CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE Y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA CONTRA CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO Y CSS CONSTRUCTORES S.A. 2 ÍNDICE PÁGINA I. Términos Definidos -------------------------------------------------------------------------- 9 II.
Antecedentes y Trámite del Proceso ------------------------------------------------------ 17 A. Las Partes --------------------------------------------------------------------------- 17 1. Partes involucradas en la Demanda Principal --------------------------------- 17 2. Partes involucradas en la Demanda de Reconvención. ---------------------- 19 B. Solicitud de Convocatoria y Designación de los Árbitros y de la Secretaria.
Instalación del tribunal. ----------------------------------------------- 21 III. Posiciones y Pretensiones de las Partes --------------------------------------------------- 30 A. Demanda Principal Reformada y las Pretensiones de la Parte Convocante ------------------------------------------------------------------------- 30 B. Contestación a la Demanda Reformada y Excepciones -------------------------- 60 1.
Contestación de Carlos Alberto Solarte. -------------------------------------- 60 2. Contestación de Luis Fernando Solarte Marcillo. ----------------------------- 63 3. Contestación de CSS Constructores ------------------------------------------- 65 C. Demanda de Reconvención formulada por Carlos Alberto Solarte. -------------- 66 D. Contestación de la Demanda de Reconvención ----------------------------------- 82 1.
Contestación de Nelly Beatriz de Solarte, coadyuvada por María Victoria Solarte ---------------------------------------------------------- 82 2. Contestación de CSS Constructores ------------------------------------------- 83 3. Contestación de Luis Fernando Solarte Marcillo ------------------------------ 84 4. Contestación de los Hermanos Solarte Viveros------------------------------- 85 5.
Contestación del Curador Ad-litem de los Herederos Indeterminados de Luis Héctor Solarte --------------------------------------- 85 E. Traslado de las Excepciones y de las Objeciones a los Juramentos Estimatorios ------------------------------------------------------------------------ 86 3IV. Primera Audiencia de Trámite. Trámite aplicable al Proceso.
Decreto de Pruebas ------------------------------------------------------------------------------------- 88 A. Primera Audiencia de Trámite y Decreto de Pruebas. ---------------------------- 88 B. Práctica de pruebas. Alegatos ----------------------------------------------------- 98 C. Medidas Cautelares decretadas y practicadas en el proceso -------------------- 105 D. Término de duración del ProcesO ------------------------------------------------- 107 V. Consideraciones del Tribunal Arbitral --------------------------------------------------- 109 A. Aspectos Procesales --------------------------------------------------------------- 109 B. La Conducta de las Partes -------------------------------------------------------- 110 C. La tacha de los testigos Claudia Bibiana Solarte Enríquez y de Jorge Alejandro González ---------------------------------------------------------------- 110 D. La Competencia del Tribunal y las Excepciones relativas a ella.---------------- 112 1.
El Marco de la decisión ------------------------------------------------------- 112 2. Las Excepciones propuestas. ------------------------------------------------ 113 a. Las Excepciones de CSS Constructores y Carlos Alberto Solarte relacionadas con la competencia del Tribunal ------------------------- 113 b. Las Excepciones propuestas por Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte ---------------------------------------------------------- 114 c. La Excepción de los Hermanos Solarte Viveros ----------------------- 115 d. La Excepción propuesta por el Curador Ad Litem --------------------- 116 3.
Consideraciones del Tribunal. ----------------------------------------------- 116 a. El Pacto Arbitral --------------------------------------------------------- 117 b. El carácter general de la cláusula arbitral en materia de sociedades. La arbitrabilidad objetiva. -------------------------------- 120 c. La capacidad de quienes suscribieron el Pacto Arbitral para someterse al juicio de los árbitros o arbitrabilidad subjetiva. -------- 124 d. La esencia de las controversias sometidas a consideración del Tribunal derivadas del derecho de preferencia. ----------------------- 124 e. La excepción propuesta por los Hermanos Solarte Viveros----------- 144 4f.
La Excepción de falta de competencia en razón a que la adjudicación es un efecto legal de la liquidación de la sociedad conyugal ajena a la Cláusula Compromisoria propuesta por los Hermanos Solarte Viveros. La Excepción de falta de competencia en razón a que la liquidación de la sociedad conyugal es asunto relativo al estado civil y, por lo tanto, no es transigible por la Parte Convocada en Reconvención. ---------------- 149 E. La excepción de cosa juzgada formulada por los Convocados Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte. ----------------------------- 154 1.
Las Excepciones de Cosa Juzgada formuladas por Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte ------------------------ 154 2. Las Excepciones de cosa juzgada formuladas por Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores referidas a la condición de administrador. ------------------------------------------------------------ 159 F. Las Excepciones de Prescripción y Caducidad propuestas por CSS Constructores, Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo. --------------------------------------------------------------------------- 167 G. La Excepción de falta de legitimación en la causa alegada por Luis Fernando Solarte Marcillo y por Carlos Alberto Solarte ------------------------- 172 H. La pretensión de declaratoria de inexistencia de la asamblea del 13 de Febrero de 2012 y de ineficacia de las decisiones allí adoptadas y sus consecuenciales. -------------------------------------------------------------- 175 1.
El Marco de las Pretensiones ------------------------------------------------ 175 2. La voluntad social. La asamblea de accionistas y sus clases de reuniones. El régimen del C. Cio. ------------------------------------------- 180 3. La novedad que, respecto de la presencia de los accionistas, introdujo la Ley 222 para integrar una asamblea de accionistas. ------------------------------------------------------------------- 189 4.
Otra manera de adoptar decisiones sin necesidad de contar con una reunión de los accionistas. ----------------------------------------- 191 5. Las actas de las reuniones de la asamblea de accionistas. ---------------- 196 6. La inexistencia de una asamblea de accionistas y la ineficacia de las decisiones adoptadas por los órganos societarios. ------------------ 202 57.
¿El 13 de Febrero de 2012 existió una comunicación telefónica sucesiva? --------------------------------------------------------------------- 213 8. ¿Existió una decisión válida de la asamblea de accionistas emitida de conformidad con el Art. 20 de la Ley 222? --------------------- 221 a. El texto del acta y de sus aclaraciones como medio de acreditar el mecanismo de decisión. Su inscripción en la Cámara de Comercio de Bogotá. --------------------------------------------------- 223 b. La suscripción del documento de Febrero 13 de 2012 por Luis Héctor Solarte ----------------------------------------------------------- 228 c. La suscripción de los documentos por los otros accionistas ---------- 235 d. La informalidad en la elaboración de los documentos societarios 239 e. Las mayorías originales y su reducción. La intención de modificar los estatutos sociales se había manifestado de tiempo atrás. El manejo futuro de la sociedad. ------------------------------- 252 f. La firma en varios documentos relacionados con la reforma es demostrativa de la voluntad de Luis Héctor Solarte.
Lo hizo estando en el exterior donde las únicas personas cercanas eran María Victoria Solarte y Nelly Daza de Solarte ------------------------ 273 g. La conducta de las Convocantes y de Luis Héctor Solarte. ----------- 280 h. El efecto jurídico de las Manifestaciones del 13 de Febrero. --------- 288 I. La Pretensión de reconocimiento de la existencia de un negocio jurídico celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo y las Pretensiones de nulidad absoluta por causa y objeto ilícitos.---------------------------------------------------------------------- 292 1.
El Negocio Jurídico celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo ---------------------------------------------- 292 a. Pretensiones relacionadas con el negocio jurídico celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo. ------- 292 b. Contratos coligados, contratos mixtos y contratos típicos con prestación subordinada. ------------------------------------------------ 296 6c.
La estructura del negocio jurídico celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo. --------------------- 304 d. Análisis del Negocio Jurídico celebrado entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte.------------------------------ 312 2. Aplicación de los Arts. 404, 407 y 416 del C. Cio al negocio jurídico celebrado por Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo. -------------------------------------------------------------- 335 a. Aplicación del Derecho de Preferencia (Art. 407 del C. Cio) a la enajenación de acciones. ----------------------------------------------- 337 b. Aplicación del Art. 404 del C. Cio a la enajenación de acciones ------ 348 c. Aplicación del Art. 416 ante el incumplimiento de lo relativo al derecho de preferencia y a la autorización del representante legal para adquirir acciones. ------------------------------------------- 353 3.
Análisis de las Excepciones presentadas por los Convocados frente a la naturaleza y alcance del negocio jurídico celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo, así como la aplicación al mismo de los Arts. 404 y 407 del C. Cio.---------------------------------------------------------------------------- 356 a. Excepciones relacionadas con la naturaleza jurídica del negocio celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo ------------------------------------------------------------------ 356 b. Excepciones relacionadas con la adquisición de las acciones en CSS por parte de Carlos Alberto Solarte por el modo causa de muerte ------------------------------------------------------------------- 362 4.
La nulidad absoluta del negocio celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo ------------------------------------ 364 a. Nulidad por objeto ilícito------------------------------------------------ 368 i. Nulidad por recaer el objeto sobre bienes fuera del comercio ------------------------------------------------------ 370 ii.
Desconocimiento del numeral 2 del Art. 1521 del C.C.------------------------------------------------------------ 374 iii. Nulidad del contrato celebrado por desconocimiento de la prohibición establecida en el Art. 404 del C. Cio ----- 376 7iv. Nulidad en tanto el negocio jurídico se celebró en fraude a la ley ------------------------------------------------ 380 b. Nulidad por causa ilícita ------------------------------------------------ 381 c. Nulidad por objeto y causa ilícita del acto de registro ---------------- 393 i. Nulidad del registro por objeto y causa ilícita --------------- 395 ii.
Nulidad por desconocimiento de los Arts. 1740 y 1741 del C.C. ------------------------------------------------- 398 iii. Efectos de la nulidad del acto de registro ------------------- 408 J. Las Pretensiones Subsidiarias Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima y Otras Excepciones ----------------------------------------------------------------- 421 K. La Demanda de Reconvención ---------------------------------------------------- 423 1.
Posición de las Demandadas en Reconvención Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte --------------------------------------------- 427 2. Posición de CSS Constructores ---------------------------------------------- 428 3. Posición de Luis Fernando Solarte Marcillo --------------------------------- 429 4. Posición de los Hermanos Solarte Viveros ---------------------------------- 429 5.
Posición del Curador Ad-Litem de los Herederos Indeterminados de Luis Héctor Solarte ------------------------------------- 429 6. La Excepción de ineptitud de la Demanda de Reconvención por indebida acumulación de pretensiones --------------------------------- 430 7. Consideraciones del Tribunal sobre las Pretensiones de la Demanda de Reconvención -------------------------------------------------- 433 a. ¿El ingreso de Nelly Daza de Solarte tuvo su origen en la nota del 30 de Enero de 2012 o en la liquidación de la sociedad conyugal?---------------------------------------------------------------- 433 b. ¿La adjudicación de acciones a través de la liquidación de la sociedad conyugal está sometida al derecho de preferencia? -------- 459 L. Las objeciones formuladas al Juramento Estimatorio contenido en la Demanda Principal ---------------------------------------------------------------- 465 1.
El juramento estimatorio planteado en la Demanda Principal Reformada -------------------------------------------------------------------- 465 82. Consideraciones -------------------------------------------------------------- 466 M. Las medidas cautelares decretadas y su cancelación --------------------------- 470 N. Costas y Gastos ------------------------------------------------------------------- 471 1.
Costas ------------------------------------------------------------------------ 471 2. El reembolso de las sumas de gastos y honorarios que la parte Convocante pagó por cuenta de la Convocada y el pago de los intereses moratorios correspondientes. ----------------------------- 472 VI. Decisiones del Tribunal Arbitral --------------------------------------------------------- 476 A. Sobre la Demanda Principal ------------------------------------------------------ 476 B. Sobre la Demanda de Reconvención --------------------------------------------- 484 C. Sobre el Juramento Estimatorio -------------------------------------------------- 486 D. Sobre costas del Proceso --------------------------------------------------------- 486 E. Sobre el reembolso de la porción de gastos y honorarios del Tribunal pagada por la Parte Convocante por cuenta de la Parte Convocada ----------- 486 F. Sobre aspectos administrativos -------------------------------------------------- 486 9 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diez y ocho (2018).
El Tribunal Arbitral (el “Tribunal” o el “Tribunal Arbitral”) integrado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Nelly Daza de Solarte y María Victoria So-larte Daza, como parte convocante, y CSS Constructores S.A., Carlos Alberto Solarte Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo como parte convocada, con la intervención de María Victoria Solarte Daza, Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Vi-veros, Diego Alejandro Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Marcillo, CSS Construc-tores S.A. y los herederos indeterminados de Luis Héctor Solarte Solarte como litis-consortes necesarios de la parte Convocada en Reconvención, y con la participación de Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Viveros y Diego Alejandro Solarte Viveros como litisconsortes cuasi necesarios de la Parte Convocante, profiere el presente laudo arbitral (el “Laudo”), después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 (la “Ley 1563”) y el Código General del Proceso (“C.G.P.”), con lo cual se decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda y en la demanda de reconvención. I. TÉRMINOS DEFINIDOS 1.
Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino inclui-rán el correspondiente femenino y viceversa. Lo anterior será igualmente apli-cable cuando se utilicen los términos que han sido definidos. 2. Cuando se utilicen las palabras “Art.” o “Cl” o “Cláusula” o “Sección” o “§” o “Párrafo” o “Párr.” o “Capítulo”, se entenderá que se hace referencia a cualquier 10 aparte, sección, párrafo o artículo de cualquier documento incorporado al ex-pediente, o de cualquier providencia o auto proferido en el curso de proceso, o de cualquier Ley, decreto reglamentario, disposición o norma; y 3.
Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarifi-cación que se expone, el significado que en el aparte respectivo del Laudo y a lo largo del mismo se les atribuye. 4. Con el exclusivo propósito de facilitar la referencia, y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra un listado de los principales términos que se han definido y utilizado a lo largo de este Laudo: Término Definido 1 Aclaración No. 1 2 Aclaración No. 2 3 Aclaración No. 3 4 Aclaración No. 4 5 Aclaración No. 5 6 Aclaraciones o Actas Aclaratorias 7 Acta No. 5 8 Alegato o Alegatos 11 Término Definido 9 Arbitraje o Proceso 10 Árbitros 11 Asamblea del 13 de Febrero 12 Audiencia de Instalación 13 Auto 14 C. Cio. 15 C.C. 16 C.G.P. 17 C.N. 18 C.P.C. 19 Carlos Alberto Solarte 20 Centro o Centro de Arbitraje 21 Cláusula Compromisoria o Pacto Arbitral 12 Término Definido 22 Contestación a la Demanda Principal o Contestación a la De-manda Reformada o Contestación a la Demanda Principal Re-formada 23 Contestación de la Reconvención o la Contestación de la De-manda de Reconvención 24 Contestaciones 25 Contrato de Prestación de Servicios 26 Contrato de Transacción 27 Convocada o Demandada o Demandados o Parte Convocada o Parte Demandada 28 Convocante o Demandante o Parte Convocante o Parte Deman-dante 29 Convocatoria 30 CSS o CSS Constructores 31 Curador Ad Litem 32 Demanda de Reconvención o Reconvención 33 Demanda Inicial 13 Término Definido 34 Demanda Principal o Demanda Reformada o Demanda Principal Reformada 35 Demandada en Reconvención o Parte Demandada en Recon-vención 36 Demandante en Reconvención o Parte Convocante en Recon-vención o Parte Demandante en Reconvención 37 Dictamen de Valor & Estrategia 38 Dictamen de Valora 39 Dictamen Grafotécnico 40 Dictamen Informático 41 Dictamen del Perito Moreno 42 Dictamen del Perito Villareal 43 Escritura de Liquidación de la Sociedad Conyugal o Escritura No. 354 44 Escritura No. 227 45 Escritura No. 2284 14 Término Definido 46 Escritura No. 2493 47 Escritura No. 294 48 Estatutos 49 Excepciones 50 Fundación Cardio Infantil 51 Herederos Indeterminados 52 Hermanos Solarte Enríquez 53 Hermanos Solarte Viveros 54 Laudo 55 Ley 1563 56 Ley 222 57 Libro de Accionistas 58 Litisconsortes Necesarios 59 Luis Fernando Solarte Marcillo 15 Término Definido 60 Luis Héctor Solarte 61 Manifestaciones del 13 de Febrero 62 María Victoria Solarte 63 Nelly Daza de Solarte 64 Parte o Partes 65 Perito Moreno 66 Perito Ordóñez 67 Perito Ordóñez 68 Perito Velásquez 69 Perito Villareal 70 Preacuerdo 71 Pretensiones 72 Pretensiones de la Convocante o las Pretensiones de la De-manda Reformada o Pretensiones de la Demanda Principal o Pretensiones de la Demanda Principal Reformada 16 Término Definido 73 Pretensiones de la Reconvención” o Pretensiones de la De-manda de Reconvención 74 Primera Audiencia de Trámite 75 Secretaria 76 Transacción 77 Tribunal o Tribunal Arbitral 78 Valor & Estrategia 79 Valora 5.
En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones anteriores, ex-ceptuando las de las partes, que serán identificadas por su denominación com-pleta. 17 II.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. LAS PARTES 1. Partes involucradas en la Demanda Principal 6. La parte demandante (la “Convocante” o la “Demandante” o la “Parte Convo-cante” o la “Parte Demandante”), en cuanto se refiere a la demanda principal según fue reformada mediante escrito visible a folios 1 a 68 del Cuaderno Prin-cipal No. 5 (la “Demanda Principal” o la “Demanda Reformada o la “Demanda Principal Reformada”), está conformada por: a. Nelly Beatriz Daza de Solarte (“Nelly Daza de Solarte”), quien actúa en nombre propio, y b. María Victoria Solarte Daza (“María Victoria Solarte”) quien actúa en nombre propio.
En este trámite arbitral (“Arbitraje” o “Proceso”) la Parte Convocante estuvo inicialmente representada por el abogado Carlos Darío Barrera Tapias (folios 8 y 9 del Cuaderno Principal No. 1) y posteriormente, por el abogado Hugo Palacios Mejía, según poderes visibles a folios 250 a 251 y 342 a 343 del Cuaderno Principal No. 2, a quienes se les reconoció personería para actuar.
A su turno, el abogado Hugo Palacios Mejía, sustituyó el poder que le fue conferido por María Victoria Solarte al abogado Pedro Leonardo Pacheco Jiménez, según sustitución visible a folio 277 del Cuaderno Principal No. 4, a quien se le reconoció personería para actuar. 7. La parte demandada (la “Convocada” o la “Demandada” o los “Demandados” o la “Parte Convocada” o la “Parte Demandada”), en lo que se refiere a la De-manda Principal Reformada, está conformada por: a. Carlos Alberto Solarte Solarte (“Carlos Alberto Solarte”) quien actúa en nombre propio y está representado judicialmente por el abogado Carlos Felipe Pinilla Acevedo, de acuerdo con el poder 18 visible a folio 454 del Cuaderno Principal No. 3, a quien se le reconoció personería para actuar. b. Luis Fernando Solarte Marcillo (“Luis Fernando Solarte Marcillo”) quien actúa en nombre propio y se encuentra representado judicialmente por el abogado Camilo Andrés Baracaldo Cárdenas, de acuerdo con el poder visible a folio 39 del Cuaderno Principal No. 3, a quien se le reconoció personería para actuar; y c. CSS Constructores S.A., (“CSS” o “CSS Constructores”) sociedad constituida mediante escritura pública No. 1875 del 12 de Diciembre de 2001 de la Notaría Segunda (2ª) del municipio de Zipaquirá, con domicilio principal en el municipio de Chía (Cundinamarca) y que se encuentra representada judicialmente por el abogado Juan Fernando Mejía Villegas, de acuerdo con el poder visible a folio 90 del Cuaderno Principal No. 3, a quien se le reconoció personería para actuar. 8.
El presente Laudo podrá referirse a cualquiera de los integrantes de la Parte Convocante o de la Parte Convocada utilizando el nombre genérico seguido de su denominación. Así, por ejemplo, podrá referirse a Nelly Daza de Solarte como la ‘Parte Convocante Nelly Daza de Solarte’, o a CSS Constructores y Carlos Alberto Solarte como los ‘Demandados CSS Constructores y Carlos Al-berto Solarte’. 9.
En cuanto se refiere a la Demanda Principal, mediante el Auto No. 3 del 30 de Junio de 2015 (Acta No 2), y para los efectos previstos en el inciso tercero del Art. 52 del Código de Procedimiento Civil (“C.P.C.”), norma bajo la cual se dio inicio al presente Arbitraje, se dispuso comunicar de la existencia de este Pro-ceso a los señores Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Viveros, Diego Alejandro Solarte Viveros, Carlos Andrés Solarte Enrí-quez, Claudia Bibiana Solarte Enríquez y Paola Fernanda Solarte Enrí-quez para que, si lo estimaban conveniente, participaran como litisconsortes cuasi-necesarios de cualquiera de las partes en el presente litigio. 19 10.
En tal virtud, y en tal condición, como litis consorte necesarios de la Parte Con-vocante, se hicieron presentes señores Luis Fernando Solarte Viveros, Ga-briel David Solarte Viveros, Diego Alejandro Solarte Viveros (los “Her-manos Solarte Viveros”) quienes se encuentran representados por la abogada Ana Georgina Murillo Murillo de acuerdo con el poder visible a folio 190 del Cuaderno Principal No. 4, a quien se le reconoció personería para actuar. 2.
Partes involucradas en la Demanda de Reconvención. 11. La parte demandante en reconvención (la “Demandante en Reconvención” o la “Parte Convocante en Reconvención” o “Parte Demandante en Reconvención”) es Carlos Alberto Solarte Solarte1 quien actúa en nombre propio y está re-presentado por el abogado Carlos Felipe Pinilla Acevedo. 12. La parte demandada en reconvención (la “Demandada en Reconvención” o la “Parte Demandada en Reconvención”) es Nelly Beatriz Daza de Solarte2 quien actúa en nombre propio y está representada por el abogado Hugo Pala-cios Mejía. 13.
Dada la naturaleza de la controversia que se propuso en la Demanda de Recon-vención formulada por la Parte Demandante en Reconvención, visible a folios 422 a 453 del Cuaderno Principal No. 3 (la “Demanda de Reconvención” o la “Reconvención”), y toda vez que ella gira en torno a una eventual negociación realizada por Luis Héctor Solarte Solarte (“Luis Héctor Solarte”) ya fallecido, con apoyo en el Art. 36 de la Ley 1563, mediante el Auto No. 16 de 25 de Enero de 2016, el Tribunal, atendiendo la solicitud de la Parte Demandante en Recon-vención, dispuso la citación de las siguientes personas como litisconsortes ne-cesarios (genéricamente los “Litisconsortes Necesarios”, e individualmente en la forma ya identificada) de la Parte Demandada en Reconvención: 1 Corresponde a la misma persona ya identificada como Carlos Alberto Solarte 2 Corresponde a la misma persona ya identificada como Nelly Daza de Solarte 20 a. María Victoria Solarte Daza,3 quien actúa en nombre propio y está representada por el abogado Hugo Palacios Mejía, quien le sustituyó el poder al abogado Pedro Leonardo Pacheco Jiménez. b. Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Viveros y Diego Alejandro Solarte Viveros,4 quienes actúan en su propio nombre y se encuentran representados judicialmente por la abogada Ana Georgina Murillo Murillo, de acuerdo con los poderes que obran a folios 72 y 73 del Cuaderno Principal No. 1 y 190 a 195 del Cuaderno Principal No. 4, a quien se le reconoció personería para actuar; c. Luis Fernando Solarte Marcillo,5 quien actúa en nombre propio y se encuentra representado por el abogado Camilo Andrés Baracaldo Cárdenas; d. CSS Constructores S.A.6 sociedad constituida mediante la escritura pública No. 1875 del 12 de Diciembre de 2001 de la Notaría Segunda (2ª) del municipio de Zipaquirá, con domicilio principal en el municipio de Chía (Cundinamarca), la cual, como ya se anotó, se encuentra representada por el abogado Juan Fernando Mejía Villegas; y e. Los herederos indeterminados de Luis Héctor Solarte (los “Herederos Indeterminados”) quienes están representados por curador Ad-litem, función que desempeña el abogado Jorge Sanmartín Jiménez (el “Curador Ad litem”) designado por el Tribunal mediante el Auto No. 23 del 22 de Julio de 2016 (Acta No. 12), una vez surtido el emplazamiento previsto en la ley sin que ninguna persona hubiera comparecido al proceso. 3 Corresponde a la misma persona ya identificada como María Victoria Solarte 4 Corresponden a las mismas personas ya identificadas como los Hermanos Solarte Viveros 5 Corresponde a la misma persona ya identificada como Luis Fernando Solarte Marcillo 6 Corresponde a la sociedad ya identificada como CSS Constructores 21 14.
La Parte Convocante, la Parte Convocada, la Parte Convocante en Reconven-ción, la Parte Convocada en Reconvención, los Litisconsortes Necesarios y los Herederos Indeterminados, se denominarán cada una como una “Parte” y co-lectivamente las “Partes”, inclusive cuando se haga referencia a dos de ellas. B. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y DE LA SECRETARIA.
INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL. 15. El 7 de Febrero de 2014 la Parte Convocante presentó ante el Centro de Arbi-traje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Centro” o el “Cen-tro de Arbitraje”) la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral (la “Con-vocatoria”) para dirimir las diferencias existentes con Luis Fernando Solarte Marcillo, Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores.7 16.
A tal efecto invocó el pacto arbitral (la “Cláusula Compromisoria” o el “Pacto Arbitral”) consagrado en el Art. 64 de los estatutos de CSS Constructores con-tenidos en la escritura pública No. 1875 otorgada el doce (12) de Diciembre de 2001 en la Notaría Segunda (2ª) de Zipaquirá (los “Estatutos”), pacto que a la letra dispone: “DIFERENCIAS.
ARTÍCULO 64. – CLAUSULA COMPROMISORIA. - Las diferencias que ocurran a (SIC) los socios entre sí o con la sociedad con motivo del con-trato social, se someterán a decisión arbitral. Los árbi-tros serán tres (3), del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes fallarán en derecho”.8 17. El 10 de Marzo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de designación de árbitros, oportunidad en la que, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre la materia, los asistentes delegaron al Centro de Arbitraje su elección. 7 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 1 – 7. 8 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 6. 22 18.
Mediante sorteo público, el Centro designó como árbitros principales a Jorge Enrique Ibáñez Najar, Alfredo Luis Fuentes Hernández y Ramón Eduardo Ma-driñán de La Torre, y como suplentes a Jorge Torrado Angarita, María Cristina Morales de Barrios y Gabriel Melo Guevara. 19. Los doctores Ibáñez Najar y Fuentes Hernández aceptaron su nominación en la debida oportunidad, en tanto que el doctor Madriñán de La Torre no se pronun-ció. Por lo anterior, el Centro de Arbitraje comunicó la designación al doctor Jorge Torrado Angarita, quien aceptó en la ocasión pertinente. 20.
Previas las correspondientes citaciones, el 6 de Mayo de 2014 (Acta No. 1)9 se llevó a cabo la audiencia para la instalación del Tribunal, oportunidad en la que la delegada del Centro de Arbitraje puso en conocimiento del Tribunal y de los intervinientes el escrito presentado por la apoderada de Luis Fernando Solarte Marcillo, en el que se opuso a la delegación otorgada al Centro de Arbitraje para realizar la designación de los árbitros.
Lo anterior por cuanto, para el momento de la citada delegación, no se encontraban presentes todos los interesados en el litigio, y por ello consideró que era ilegal. 21. En virtud de la circunstancia anotada, el Tribunal suspendió la audiencia de instalación para continuarla en fecha posterior. 22. El 3 de Junio de 2014 (Auto No. 1)10 prosiguió la audiencia de instalación, opor-tunidad en la que el doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar fue designado Presi-dente. 23.
Adicionalmente, y mediante el Auto No. 1: a. El tribunal se declaró legalmente instalado; y b. Ordenó la devolución del expediente al Centro de Arbitraje, para que efectuara, en debida forma, la designación de los árbitros. 9 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 258 – 260. 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 271 – 275. 23 24. Ante la ausencia de un común acuerdo para que fuera el Centro de Arbitraje quien efectuara la designación de los árbitros, el expediente fue remitido al Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante sorteo público, designó como árbitros a Luis Carlos Gamboa Morales, Andrés Fernández de Soto Londoño y Carlos Felipe Mayorga Patarroyo (los “Árbitros”), quienes acep-taron su nombramiento en la debida oportunidad. 25.
El 25 de Mayo de 2015 (Auto No. 1)11 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (la “Audiencia de Instalación”), oportunidad en la que fue desig-nado como Presidente Luis Carlos Gamboa Morales. 26. Adicionalmente, y mediante el citado Auto No. 1: a. El Tribunal se declaró legalmente instalado. b. Designó a la doctora Gabriela Monroy Torres como Secretaria (la “Secretaria”), quien con posterioridad aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. c. Estableció como lugar de funcionamiento y Secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, localizado en la Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3º de la ciudad de Bogotá. Posteriormente la sede del Tribunal fue trasladada a las oficinas del Centro de Arbitraje ubicadas en la Calle 76 No. 11-53 de la misma ciudad. d. Reconoció personería a los apoderados que habían intervenido hasta ese momento. 27.
Mediante el Auto No. 2, el Tribunal se pronunció respecto de la admisión de la demanda presentada el 7 de Febrero de 2014 y, por considerar que no reunía los requisitos de ley, la inadmitió, concediendo a las Demandantes el término de cinco (5) días para subsanarla. 11 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 305 – 309. 24 28. El 1° de Junio de 2015, en la oportunidad establecida en la ley, la Parte De-mandante subsanó la demanda inicial de conformidad con lo ordenado por el Tribunal (la “Demanda Inicial”).12 29.
Mediante el Auto No. 3 del 30 de Junio de 2015, el Tribunal admitió la Demanda Inicial y ordenó su notificación y traslado a los Demandados, el cual se surtió en las siguientes oportunidades: a. El 4 de Septiembre de 2015 respecto de Luis Fernando Solarte Marcillo; b. El 9 de Septiembre de 2015 respecto de Carlos Alberto Solarte; y c. El 24 de Septiembre de 2015 respecto de CSS Constructores. 30.
Mediante el Auto No. 3 (Acta No. 2), el Tribunal ordenó informar de la admisión de la Demanda Inicial a los Hermanos Solarte Viveros y a los señores Carlos Andrés Solarte Enríquez, Claudia Bibiana Solarte Enríquez y Paola Fer-nanda Solarte Enríquez (los “Hermanos Solarte Enríquez”) para que, en los términos del inciso 3º del Art. 52 del C.P.C. y si lo consideraban pertinente, intervinieran en el Proceso como litisconsortes cuasi-necesarios de cualquiera de las Partes.
El envío de las respectivas comunicaciones se llevó cabo en dos oportunidades a saber: el 22 de Agosto y el 11 de Octubre de 2015. 31. Los Demandados presentaron sus escritos de contestación de la Demanda Ini-cial dentro de la oportunidad procesal. 32. El 2 de Diciembre de 2015, dentro del término previsto en la ley, Carlos Alberto Solarte presentó la Demanda de Reconvención contra Nelly Daza de Solarte. 33.
Mediante el Auto No. 13 de 18 de Diciembre de 2015 (Acta No. 6), el Tribunal inadmitió la Demanda de Reconvención por considerar que no reunía los requi-sitos establecidos en la ley, y concedió al Demandante en Reconvención un término de cinco (5) días para subsanarla. 12 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 318 – 320. 25 34. El 30 de Diciembre de 2015, el Demandante en Reconvención Carlos Alberto Solarte subsanó la Demanda de Reconvención de conformidad con lo ordenado por el Tribunal.13 35.
Mediante el Auto No. 16 del 25 de Enero de 2016 (Acta No. 7), el Tribunal admitió la Demanda de Reconvención y respecto de ella dispuso: a. Correr traslado a la Demandada en Reconvención Nelly Daza de Solarte, el cual se surtió el 26 de Enero de 2016. b. Notificar personalmente, y correr traslado de la Demanda de Reconvención a María Victoria Solarte, a los Hermanos Solarte Viveros, a Luis Fernando Solarte Marcillo, todos ellos en su condición de herederos de Luis Héctor Solarte, y a CSS Constructores, para que fueran tenidos como litisconsortes necesarios.
Ante la no comparecencia de los citados para recibir notificación personal, por Secretaría se les envió la notificación por aviso, la cual se surtió entre los días 8 y 10 de Marzo de 2016. c. Comunicar el auto admisorio de la Demanda de Reconvención a los Hermanos Solarte Enríquez, para que, si lo consideraban pertinente, intervinieran en el proceso como litisconsortes.
El envío de la respectiva comunicación se surtió el 15 de Febrero de 2016. d. Emplazar a los Herederos Indeterminados de Luis Héctor Solarte. Dicho emplazamiento quedó surtido el 21 de Julio de 2016 sin que hubiera concurrido persona alguna al proceso, por lo cual el Tribunal, en Auto No. 23 de 22 de Julio de 2016 (Acta No. 12) les designó como curador ad-litem al doctor Jorge Sanmartín Jiménez, quien aceptó su nombramiento en la debida oportunidad y se posesionó ante el Tribunal el 8 de Agosto de 2016 (Acta No. 13). 13 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 418 – 420. 26 36.
El 10 de Marzo de 2016, estando dentro de la oportunidad procesal, la Deman-dada en Reconvención Nelly Daza de Solarte presentó su escrito de contesta-ción a la Demanda de Reconvención (la “Contestación de la Reconvención” o la “Contestación de la Demanda de Reconvención”). De su lado, María Victoria Solarte, en su condición de litisconsorte necesaria, coadyuvó los argumentos y defensa planteados en tal escrito.14 37.
Los Litisconsortes Necesarios, vinculados a la Demanda de Reconvención, la contestaron en las siguientes oportunidades: a. CSS Constructores el 7 de Abril de 2016;15 b. Los Hermanos Solarte Viveros el 7 de Abril de 2016;16 c. Luis Fernando Solarte Marcillo el 8 de Abril de 2016;17 y d. Los Herederos Indeterminados el 6 de Septiembre de 2016.18 38.
Por el Auto No. 26 de 7 de Septiembre de 2016,19 el Tribunal corrió traslado de: a. La objeción al juramento estimatorio planteado en la Contestación de la Demanda de Reconvención presentada por Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte; y b. Las excepciones propuestas en las contestaciones de la Demanda Prin-cipal y en las contestaciones de la Demanda de Reconvención (genéri-camente las “Excepciones”.
Individuamente el término Excepción hará 14 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 121 – 154. 15 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 178 – 188. 16 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 196 – 205. 17 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 206 – 213. 18 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 281 – 285. 19 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 286 – 287. 27 referencia, cuando el contexto así lo amerite, a las propuestas por cada una de las Partes en sus respectivas contestaciones). 39.
El 16 de Septiembre de 2016, las Partes radicaron los siguientes documentos: a. El Demandado y Demandante en Reconvención Carlos Alberto Solarte, presentó un escrito con el que descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio planteada por la Demandada en Reconvención Nelly Daza de Solarte y por María Victoria Solarte, en la Contestación de la Reconvención.20 b. La Demandante, radicó un escrito con el que descorrió el traslado de las Excepciones contenidas en las contestaciones de la Demanda Inicial pre-sentadas por CSS Constructores, Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo.21 40.
El 3 de Octubre de 2016 la Parte Demandante radicó un escrito de reforma de la Demanda Inicial que corresponde a la Demanda Principal Reformada.22 41. Mediante el Auto No. 30 del 26 de Octubre de 201623 (Acta No. 16), el Tribunal admitió la Demanda Principal Reformada y dispuso el correspondiente traslado, el cual se surtió el 31 de Octubre de 2016. 42.
El 20 de Diciembre de 2016, los Demandados radicaron los siguientes docu-mentos (genéricamente las “Contestación a la Demanda Principal” o la “Con-testación a la Demanda Reformada” o la “Contestación a la Demanda Principal Reformada” e individuamente con referencia a cada uno de los Demandados): 20 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 301 – 303. 21 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 304 – 316. 22 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 1 – 68. 23 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 69 – 80. 28 a. El Demandado Luis Fernando Solarte Marcillo presentó su Contestación a la Demanda Reformada24, en la que, adicionalmente, formuló objeción al juramento estimatorio. b. El Demandado Carlos Alberto Solarte presentó su Contestación a la De-manda Reformada,25 en la que, adicionalmente, formuló objeción al ju-ramento estimatorio. c. La Demandada CSS Constructores presentó su Contestación a la De-manda Reformada,26 en la en el que, adicionalmente, formuló objeción al juramento estimatorio. 43.
El Tribunal, mediante el Auto No. 34 de 10 de Enero de 201727 (Acta No. 18), corrió traslado de las Excepciones y de las objeciones al juramento estimatorio propuestas en las Contestaciones a la Demanda Reformada. 44. El 19 de Enero de 2017, la Demandante se pronunció sobre las objeciones al juramento estimatorio, y sobre las Excepciones formuladas por los Demanda-dos, solicitando la práctica de pruebas adicionales.28 45.
El 27 de Enero de 2017 se llevó cabo la audiencia de conciliación (Acta No. 19), la cual, mediante el Auto No. 36,29 fue declarada fallida por ausencia de acuerdo entre las Partes. 46. En esa misma oportunidad, mediante el Auto No. 3730, el Tribunal fijó las sumas de honorarios y gastos del proceso, montos que fueron oportunamente entre-gados por la Parte Convocante en la proporción que le correspondía y, en cuanto 24 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 215 – 253. 25 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 254 – 301. 26 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 302 – 364. 27 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 365 – 366. 28 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 368 – 425. 29 Cuaderno Principal No. 5 – Folio 429. 30 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 429. 29 a la Parte Convocada, únicamente CSS Constructores pagó una tercera parte de la que concernía a la Parte Convocada. 47.
En el término adicional otorgado por la Ley 1563, la Parte Convocante canceló las dos terceras partes faltantes del monto correspondiente a la Parte Deman-dada. [Intencionalmente dejado en blanco por el Tribunal] 30 III. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES A. DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y LAS PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCANTE 48.
La Demanda Principal Reformada31, amén de identificar a las Partes y sus luga-res de notificación, señalar los fundamentos jurídicos que se consideran perti-nentes, acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas, referirse al tipo de proceso y estimar bajo juramento la cuantía de las pretensiones, en 32 nu-merales (algunos con subdivisiones) trae los hechos relevantes al Arbitraje, en los términos que se indican a continuación: “1.-CSS fue constituida mediante escritura pública no. 1875 del 12 de diciembre de 2001 por dos hermanos: LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d), con el 50.00% de participación en el capital, y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE con el 49.97%.
Los tres ac-cionistas adicionales requeridos para completar el mí-nimo de cinco de toda sociedad anónima, fueron los hijos de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, con porcenta-jes de participación del 0.1%, cada uno. “2.-CSS era gobernada por los dos hermanos SOLARTE SOLARTE, en una relación de confianza y equilibrio, en tal forma que ambos fueron nombrados representantes legales desde la constitución de la sociedad, y que todas las decisiones sociales importantes se tomaban de co-mún acuerdo.
“3.-El 13 de febrero de 2012, LUIS HÉCTOR SOLARTE se encontraba recluido en la clínica de la Fundación Car-dioinfantil, en Bogotá, en tratamiento por lo que habría de ser una enfermedad terminal. Sin embargo, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE el 30 de marzo de ese año, presentó para su protocolización en la Notaría Primera del Círculo de Chía, un acta de una Asamblea General de Accionistas, no presencial, celebrada, su-puestamente, el 13 de febrero, y que contiene unas re-formas estatutarias, “y sus respectivas aclaratorias” 31 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 1 – 68. 31 del 14 de febrero, orientadas, según dijo, a “ampliar las facultades del gerente” para adoptar decisiones en la so-ciedad CSS.
Según el acta de CSS del 13 de febrero de 2012 la reunión no presencial fue celebrada “…mediante comunicación telefónica y sucesiva”, sin dejar constancia de la existencia de las pruebas respectivas. “4.-Según el Acta 5 de la Asamblea General, correspon-diente a la supuesta reunión no presencial, se adop-taron las siguientes reformas: “a.-Se acordó eliminar los requisitos de unanimidad y de mayorías calificadas para que la Asamblea tome las medidas a las que se refiere el artículo 41 de los Estatutos, y se acordó tomar por mayoría simple las decisiones que la ley permita;
“b.-Se suprimió, en el mismo artículo 41, el literal “g”, que requería que la Asamblea se pronunciara antes de iniciar acciones legales contra el Instituto Nacional de Vías; “c.-Se suprimió el literal “m” del artículo 42, para que la sociedad no requiera autorización de la Asam-blea para constituirse en garante de las obligaciones personales de los accionistas o de terceros;
“d.-Se suprimieron el numeral 18 del artículo 49 y la parte del literal “d” del artículo 51 que imponen al Gerente General autorización de la Junta Directiva para que el Gerente pueda celebrar actos o contratos sin límite de cuantía. “5.-Según el Acta 5, la aprobación unánime de las refor-mas dichas “consta en sendos escritos emitidos por ellos”.
Las “constancias” que, para tal efecto, se proto-colizaron con el Acta 5, tienen todas el mismo texto. Las mencionadas constancias, que dicen contener el sentido del voto de los accionistas, son sospechosamente iguales y en ninguna de ellas se dice que la supuesta reunión no presencial haya tenido lugar con participación de los fir-mantes y por comunicación telefónica sucesiva.
Lo único que dicen estas cartas es que los firmantes votan a favor de la reforma de estatutos, sin tener en cuenta que hubo varias reformas, ni identificar a cuál de ellas se refieren, 32 ni explicar por qué hubo dos actas de “aclaraciones”. Los textos de estas cartas son cuidadosamente elusivos, para no comprometerse con la afirmación explícita de que hubo una reunión no presencial y que se participó en ella.
Por supuesto, no existe prueba ni mención en los escritos a la aludida comunicación telefónica y sucesiva mediante la cual habría sesionado la asamblea en “reunión no presencial”. “6.- LUIS HÉCTOR SOLARTE y la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE liquidaron en mayo de 2012 la socie-dad conyugal que existía entre ellos, en razón de su ma-trimonio católico.
En virtud de la partida primera de la liquidación de la sociedad conyugal, la señora Nelly Bea-triz Daza de Solarte adquirió 350.340 acciones, equiva-lentes al 25% del capital social de CSS CONSTRUCTORES S.A., según consta en la página 24 de la Escritura 354 de 2012, pasada ante el Notario Primero de Chía (Anexo 3). “7.-LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE falleció el 14 de mayo de 2012 en Estados Unidos.
“8.-Los causahabientes a título universal del socio falle-cido fueron sus hijos, MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, GABRIEL DAVID SOLARTE VIVEROS y DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO. Todos ellos recibieron y mantienen acciones en CSS. “9.-Con las acciones que fueron de la sociedad conyugal con su esposo, y por adquisiciones posteriores, la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE conserva el 25% del capital social.
Y en presencia de hechos inducidos por CARLOS ALBERTO SOLARTE en asambleas de CSS ocu-rridas en 2014 y 2015, tendientes a diluir el porcentaje accionario de la señora DAZA de SOLARTE y de otros hi-jos de LUIS HÉCTOR SOLARTE, la señora DAZA de SOLARTE ha adoptado decisiones y ha entablado deman-das que le permiten mantener el mismo porcentaje.
“10.-Con ese porcentaje (25% del capital social), CSS ha tenido en cuenta, desde entonces, la participación ac-cionaria de la señora DAZA de SOLARTE en la sociedad, 33 tal como consta, entre otros documentos, en el Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 10 de diciembre de 2014. “11.-CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE ha sido y es administrador de CSS, así: durante 2012, 2013 y 2014 por la elección que se le hizo en asambleas como gerente y representante legal de la sociedad (Anexo 40); y, a partir de diciembre de 2014, ha sido administrador “de hecho” por razón del “Contrato de Prestación de Servi-cios de Asesoría Permanente” que celebró el 1º de di-ciembre de 2014 con CSS y que aún subsiste (Anexo 6).
“12.- Muerto LUIS HÉCTOR SOLARTE, CARLOS ALBERTO SOLARTE no promovió acuerdo alguno con la viuda y los hijos de su hermano para preservar el sistema de pacífi-cos entendimientos con los cuales se había gobernado la sociedad hasta entonces, y en cuya continuidad aquellas personas tenían legítima confianza. “13.-De la misma manera, muerto LUIS HÉCTOR SOLARTE, CARLOS ALBERTO SOLARTE no hizo gestión alguna para conservar la confianza y el equilibrio que ha-bían sido el distintivo de la vida de la sociedad.
Ni pro-movió acuerdo alguno político o económico con la viuda y los hijos de su hermano para adquirir el control formal de CSS, negociando con todos ellos, por ejemplo, un pre-cio de mercado que le permitiera asumir las mayorías necesarias para adquirir el control de la sociedad, bien por una adquisición de acciones o por un acuerdo de ac-cionistas, con respeto al derecho de preferencia y a la aprobación de la Asamblea.
“14.-Por el contrario, muerto LUIS HÉCTOR SOLARTE, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE prefirió buscar un camino tortuoso con el fin de adquirir acciones que le dieran el control de la sociedad, a menosprecio, y rom-piendo la confianza en el trato igualitario que había sido la constante entre los accionistas para la conducción de los negocios de CSS.
“15.- Fue así como CARLOS ALBERTO SOLARTE celebró el 5 de septiembre de 2012 un “preacuerdo” secreto con 34 un hijo de LUIS HÉCTOR SOLARTE -LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO- para adquirir acciones de CSS. “16.- El PREACUERDO entre el señor SOLARTE MARCILLO y el Señor SOLARTE SOLARTE, se conoce por-que, en la página final de la Escritura pública No. 2284 del 6 de septiembre de 2012 de la Notaría Segunda del Círculo de Zipaquirá, el vendedor hizo una MANIFESTACIÓN, distinguida con el literal “a)”, según la cual el vendedor está de acuerdo con todas las cláusulas de la escritura “como parte del preacuerdo firmado el cinco (5) de septiembre del año dos mil doce (2012), cuya copia auténtica se protocoliza con este público ins-trumento”.
“16.1.-En el PREACUERDO, SOLARTE MARCILLO se obliga a ceder a título oneroso a CARLOS ALBERTO SOLARTE “un número de acciones de las que le puedan corresponder dentro de la sucesión del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, que correspondan al uno por ciento (1%) de la totalidad de las acciones de socie-dad CSS…”. Según este texto, se trató de una “cesión” “de acciones” onerosa, sujeta a una condición suspen-siva… “16.2.-En el PREACUERDO se dice que “Las partes esta-blecen como valor del anticipo sobre el porcentaje cedido la suma de mil millones de pesos ($1.000´000.000) cuya forma de pago será definida en documento poste-rior”…..”El valor real del porcentaje cedido, será el co-mercial a la fecha en que termine la sucesión y, en caso de ser mayor al aquí estipulado, el pago del saldo se hará dentro de los 180 (días) siguientes a la fecha en que fi-nalice y quede en firme la sucesión. En el evento de que el valor resultaré (sic) ser menor LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO se compromete a restituir la dife-rencia dentro del mismo plazo antes señalado”.
“16.3.- En el PREACUERDO se dice: “TERCERO: Las parte se comprometen a mantener estricta confiden-cialidad sobre los términos del presente acuerdo, hasta que sea necesario darle publicidad ante autoridad com-petente”. 35 16.4.- En el PREACUERDO se dice: “Las partes aceptan que las condiciones del presente documento sean cam-biadas atendiendo a las recomendaciones que en ese sentido imparta el Dr. SANTIAGO PARDO”.
“17.-En la Escritura pública 2284 del 6 de septiembre del 2012, de la Notaría Segunda del Círculo de Zipaquirá, aportada con la demanda, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO advir-tieron en la CLÁUSULA TERCERA que la sucesión intes-tada de LUIS HECTOR SOLARTE estaba ilíquida. Y en la CLÁUSULA CUARTA, relacionada con el “objeto” del con-trato se dijo que el vendedor “Cede y vende ….
EL UNO POR CIENTO (1%) DE LOS DERECHOS HERENCIALES QUE LE CORRESPONDAN O LE PUEDAN CORRESPONDER EN LA SUCESIÓN INTESTADA DE SU FALLECIDO PADRE LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, vinculados a la TOTALIDAD DE LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD DENOMINADA CSS CONSTRUCTORES S.A.” “17.1.-En el PARÁGRAFO de la CLÁUSULA CUARTA se dijo: “En el evento que no le sean adjudicados dentro de la partición de la sucesión del causante LUIS HÉCTOR SOLARTE, derechos vinculados con la sociedad CSS…. o que estos no cubran el valor pactado en este instrumento público, estos se compensarán con participaciones en las concesiones en las que el causante LUIS HÉCTOR SOLARTE tenía participación” “17.2.-El precio no se acordó en forma determinada ni determinable: en la CLÁUSULA QUINTA, relacionada con el precio, se dijo que “El precio de esta compraventa es de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000´000.000.oo) MONEDA CORRIENTE”, suma que se acordó pagar en cinco contados.
En el PARÁGRAFO se añadió: “En el evento en que el UNO POR CIENTO (1%) adjudicado al heredero LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO SOBRE LOS DERECHOS HERENCIALES QUE LE CORRESPONDAN O LE PUEDAN CORRESPONDER EN LA SUCESIÓN DE SU FALLECIDO PADRE LUIS HÉCTOR SOLARTE, se han (sic) de mayor valor al reconocido por el comprador el señor 36 CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE cancelará la dife-rencia dentro de los 180 días siguientes a que quede en firme la sucesión del causante LUIS HÉCTOR SOLARTE.
“17.3.- En la Escritura pública 2284, se identifica el con-trato como una “Venta de acciones y derechos suceso-rales”. Y en la CLÁUSULA SEXTA se dice “El vendedor manifiesta que las acciones objeto de venta…” Luego, en la página en la que aparece las firmas, se lee que: Pre-sente el comprador manifiesta: … c) Que en su calidad de comprador y cesionario de las acciones….
“18.- En la Escritura pública aclaratoria No. 2493 del 31 de octubre de 2012 de la Notaría 25 del Círculo de Bo-gotá, el señor LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO dijo que la Escritura 2284 “materializó la venta de acciones y derechos sucesorales…”. “18.1.- En la Escritura 2493 las partes acordaron modi-ficar la CLÁUSULA CUARTA y el PARÁGRAFO de la CLÁUSULA QUINTA, y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO dijo entonces que “ceder a título oneroso al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, …..
EL VEINTE POR CIENTO (20%) DE LOS DERECHOS HERENCIALES QUE LE CORRESPONDAN O LE PUEDAN CORRESPONDER EN LA SUCESIÓN DE SU FALLECIDO PADRE LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE sobre la titula-ridad de las acciones que le sean adjudicadas a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO en la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., ….”. Las citadas escrituras públi-cas fueron aportadas con la demanda.
“18.2.- En la Escritura 2493 SOLARTE MARCILLO añadió que “EN TODO CASO EL CEDENTE se obliga a cubrir el porcentaje cedido a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE con la titularidad de las acciones vinculadas a esa sociedad…..En el evento que no le sean adjudicadas a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO dentro de la par-tición de la sucesión del causante LUIS HÉCTOR SOLARTE derechos vinculados con la sociedad CSS ….o que estos no cubran el valor pactado en la Escritura Pú-blica número dos mil doscientos ochenta y cuatro (#2284) ….estos se compensarán con las participaciones que le sean adjudicadas al cedente, en las concesiones 37 en las que el causante LUIS HÉCTOR SOLARTE obraba como CONSORCIADO.
“18.3.-La Escritura 2493 también señala, en la PRIMERA DECLARACIÓN, que el acto que consta en la Escritura 2284 es una “Venta de acciones y derechos sucesorales”. “19.- Según sus propias palabras, LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE sintieron que se avecinaba un litigio entre ellos por este negocio y, para evitarlo, se sintieron obligados a firmar el 22 de noviembre de 2013 un contrato de TRANSACCIÓN, en documento privado que, hasta donde sabemos, nunca se elevó a escritura pública.
“19.1.-En esa TRANSACCIÓN, dijeron que el litigio po-dría surgir por “interpretaciones dables a una cesión de derechos (herenciales) que celebramos o de determinar el valor definitivo de la misma…”. La palabra entre pa-réntesis no es del texto, pero surge de unos renglones posteriores en el documento. “19.2.-En este documento se denomina, sin ambigüeda-des, como “cesión de derechos herenciales” el contrato que había ocupado a las partes.
“19.3.-En la TRANSACCIÓN se rememoraron los acuer-dos, y, entre otros, aquel según el cual “el valor real del porcentaje cedido será el comercial a la fecha en que termine la sucesión…”. Se recuerda, también, que en el PREACUERDO y en la Escritura de cesión “se estableció un valor de mil millones de pesos, que constituye un an-ticipo…”. “19.4.-Se explicó que en el trámite de la sucesión se había llegado a un acuerdo entre los herederos, en virtud del cual. cada uno de ellos heredará una quinta parte de cada una de las partidas, de tal manera que a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO le corresponderá here-dar el cinco por ciento (5%) de las acciones en que se encuentra dividido el capital de CSS CONSTRUCTORES S.A. Así las cosas, la cesión de derechos herenciales surtirá plenos efectos, puesto que el (sic) cantidad de acciones 38 que tiene derecho a heredar el CEDENTE es suficiente para satisfacer cabalmente la intención de las partes al celebrar el contrato de cesión. (Las subrayas son añadi-das; no hacen parte del texto original).
“19.5.-Y la TRANSACCIÓN termina así: “Para satisfacer cabalmente la intención de las partes en el contrato de cesión de derechos herenciales interpre-tamos auténticamente que tal intención es la de que el cesionario reciba en la partición de la sucesión del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE un valor equivalente al 20% del valor neto de la hijuela que debe recibir el cedente re-presentado en acciones de CSS CONSTRUCTORES S.A., y así se hará, y para ello conjuntamente imparten ins-trucciones en ese sentido a su apoderado en la sucesión. (Las subrayas son añadidas; no hacen parte del texto original).
“19.6.-En el relato anterior se advierte: (i) el contrato se inició con un PREACUERDO privado, suscrito el 5 de septiembre de 2012, que las partes quisieron mantener como confidencial u oculto; pero que, por un evidente cambio de opinión, o por consejo de un profesional, in-corporaron en la Escritura 2284 otorgada en Zipaquirá el 6 de septiembre del 2012.
(ii) En ninguno de los docu-mentos se determina el precio del negocio, para el cual solo se define un “anticipo” y el propósito de que el pre-cio sea “el comercial” de las acciones al terminar la su-cesión. (iii) El precio tentativo mencionado en los docu-mentos públicos es irrisorio cuando se lo compara con el precio por el cual se adjudicaron las acciones a CARLOS ALBERTO SOLARTE las acciones que habrían co-rrespondido a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO; y éste último es irrisorio cuando se lo compara con el pre-cio que habría que pagar en forma transparente para ad-quirir el control de la sociedad.
(iv) En el PREACUERDO se expresa la voluntad de transmitir el 1% de las “ac-ciones” de CSS; en la Escritura 2284 se dijo que se ce-día el 1% de los “derechos herenciales”, vinculados a to-das las acciones de CSS. (v) En la Escritura 2493 el acuerdo se refiere ya al 20% de los derechos herencia-les, sobre la titularidad de las acciones de CSS que le sean adjudicadas al cedente.
(vi) En la TRANSACCIÓN se 39 concluye que el objeto del negocio es “el 20% del valor neto de la hijuela que debe recibir el cedente represen-tado en acciones de CSS CONSTRUCTORES…”. De hecho, SOLARTE SOLARTE recibió 45.177 acciones, equivalen-tes al 1,94% del capital de CSS. El objeto del contrato, pues, recaía sobre acciones, pero no estuvo bien “deter-minado” en el negocio porque incluía, en algunas de sus versiones “derechos herenciales”, y el precio tampoco; el “anticipo” o “precio” estimado en los documentos pú-blicos ($1.000´000.000) resultó irrisorio en compara-ción con el valor final que se dio a las acciones en el documento público de partición: $ 14.200´384.646,57.
“20.-En la fecha en que LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO celebró el contrato al que se refiere esta de-manda con CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, éste último era representante legal –Gerente general- y, por ende, administrador de la sociedad CSS CONTRUCTORES S.A. Ello se acredita con el correspondiente certificado histórico de nombramientos de representante legal en dicha sociedad, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (Anexo 2).
“21.-Mediante Sentencia del 5 de diciembre de 2013 del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá (Anexo 3), se aprobó el trabajo de partición y adjudica-ción de los bienes que conformaban la sucesión intestada del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE. En esa época, CARLOS ALBERTO SOLARTE seguía siendo admi-nistrador de la sociedad. “22.-En dicho trabajo de partición y adjudicación, el se-ñor LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO fue reconocido como “Heredero”.
En particular, se reconocieron los efec-tos de la cesión arriba descrita al descontar del valor neto de su hijuela –la No. 5- “el valor de la cesión que a nom-bre propio hizo en favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, por la suma de $ 14.200.384.646, 57, igual al veinte por ciento (20%) del valor neto de su hijuela” (pág. 36 del trabajo de partición, Anexo 3).
En esa época, CARLOS ALBERTO SOLARTE seguía siendo admi-nistrador de la sociedad. 40 “23.-En concordancia con lo anterior, en el citado trabajo de partición y adjudicación se reconoció al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE como “Cesionario”. En esa época, CARLOS ALBERTO SOLARTE seguía siendo admi-nistrador de la sociedad. En particular, como hijuela No. 1 se le adjudicó al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE: “El siete punto setenta y seis por ciento (7.76%) del de-recho de dominio y posesión sobre el bien mueble des-crito en la PARTIDA PRIMERA del activo sucesoral a sa-ber: cuarenta y cinco mil ciento noventa y ocho punto sesenta y seis (sic) (45.177,38) acciones correspondien-tes al uno punto noventa y cuatro por ciento (1.94%) del porcentaje de participación que tenía el causante en la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. con nit número….
El valor intrínseco de cada acción es $ 314.325,00. VALE ESTA ADJUDICACIÓN: LA SUMA DE CATORCE MIL DOSCIENTOS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON 57/100 MONEDA CORRIENTE ($ 14.200.384.646,57)” (pág. 42 del trabajo de partición, Anexo 3). “24.-A CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE se le adju-dicaron 45.177 acciones equivalentes al 1.94% del capi-tal de CSS.
En esa época, CARLOS ALBERTO SOLARTE seguía siendo administrador de la sociedad. “25.-A través del contrato contra el que se dirige esta demanda, y con los actos de ejecución posteriores, el grupo familiar integrado por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y sus hijos CARLOS ANDRES SOLARTE ENRIQUEZ, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRIQUEZ, PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRIQUEZ, alcanzó a ha-cerse propietario, en conjunto, de un millón doscientos cincuenta y cinco mil setecientos sesenta y ocho acciones de la sociedad, correspondiente a más del 51,939% del capital social.
En esa época, CARLOS ALBERTO SOLARTE seguía siendo administrador de la sociedad. “26.-La conducta de LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, por medio de su apoderado CAMILO ANDRÉS BARACALDO, en las Asambleas de CSS que han tenido 41 lugar a partir de 2014, cuando culminó la sucesión, indi-can que SOLARTE MARCILLO, por un acuerdo oculto, no solo vendió a SOLARTE SOLARTE el 1.94% de las accio-nes en CSS, sino, además, todos o algunos de los dere-chos que le confiere el artículo 379 del Código de Comer-cio, sobre el 3.06% restante de sus acciones.
En efecto, todos o casi todos sus votos y proposiciones en tales asambleas se han hecho en consonancia con los votos y proposiciones del apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE, aún contra lo que podrían ser los propios in-tereses de SOLARTE MARCILLO; y han servido para ha-cer reformas estatutarias dirigidas a aumentar aún más la capacidad de decisión de CARLOS ALBERTO SOLARTE en la sociedad “27.-El artículo 14 de los estatutos de CSS CONSTRUCTORES S.A. que se aportaron con la de-manda, en concordancia con el artículo 407 del Código de Comercio, prevé que el socio que desee negociar ac-ciones de dicha sociedad está obligado a seguir determi-nados trámites, dentro de las reglas conocidas como “de-recho de preferencia”.
“28.-Para la fecha –diciembre de 2013- en que se adju-dicaron las acciones a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE en virtud del trabajo de partición, seguía siendo administrador de CSS CONSTRUCTORES S.A. (Anexo 2). “29.-Pese a lo descrito en los dos numerales anteriores, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE jamás obtuvo la autorización del órgano social correspondiente en CSS CONSTRUCTORES S.A., según lo dispone el artículo 404 del Código de Comercio en concordancia con el numeral 15 del artículo 49 de los estatutos sociales, para adquirir las acciones de LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO en CSS CONSTRUCTORES S.A., y luego proceder a su res-pectiva inscripción. Así mismo, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE nunca agotó el “derecho de preferen-cia” de manera previa para poder adquirir las citadas ac-ciones, tal como lo establecen el artículo 14 de los esta-tutos sociales y el artículo 407 del Código de Comercio. 42 “30.-CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, y CSS CONSTRUCTORES S.A., propiciaron y produjeron en 2013 la inscripción de las 45.177, acciones objeto de la cesión descrita a favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en el libro de registro de accionistas de esa sociedad.
En esa época, CARLOS ALBERTO SOLARTE se-guía siendo administrador de la sociedad. “31.-CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE debe tener 1.164.665 acciones y no 1.209.842, tal como se certificó y se hizo constar, pese a los reparos que hubo al res-pecto por parte de varios accionistas –entre ellos mis re-presentadas-, durante las cuatro primeras decisiones to-madas en la reunión ordinaria de la Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., que tuvo lugar el 27 de marzo de 2014.
Acompaño copia del Acta No. 01 de esa reunión (Anexo 4). “32.-Convocada por CARLOS ALBERTO SOLARTE, la Asamblea de CSS, se reunió el 9 de octubre de 2012, según se dice en la Escritura 882 del 9 de noviembre de ese año, pasada ante la Notaría primera del Círculo de Chía, con el propósito de otorgar ciertas garantías, pren-das de acciones y solidaridad, relacionadas con el apoyo que requería OPAIN para recibir financiamiento del Banco Interamericano de Desarrollo.
En esa Asamblea se modificó el artículo 44 de los Estatutos, para precisar que los suplentes en la Junta Directiva serían personales y no numéricos; y se añadió un nuevo Parágrafo al artículo 50 de los Estatutos, para crear un órgano de administración denominado “representante legal judicial” de la socie-dad.” (Negrillas y subrayas del texto original). 49.
Apoyada en los hechos que se describen en la Demanda Reformada y en los medios de prueba, las pretensiones de la Parte Convocante (las “Pretensiones de la Convocante” o las “Pretensiones de la Demanda Reformada” o las “Pre-tensiones de la Demanda Principal” o las “Pretensiones de la Demanda Principal Reformadas”) son: “1.-PRIMERA PRETENSIÓN: inexistencia de la Asamblea del 13 de febrero de 2012 de CSS, e in-eficacia de las decisiones adoptadas en la reunión. 43 “1.
Que, con base en los hechos y razones que expongo adelante, se declare que fue inexistente legalmente como Asamblea de la sociedad CSS, la reunión no pre-sencial de accionistas de CSS del 13 de febrero de 2012, si acaso tal reunión ocurrió, a la que se refieren el Acta 5 de 13 de febrero de 2012, y sus dos “aclaraciones” del 14 del mismo mes y año, incorporadas a la Escritura Pú-blica 227 del 30 de marzo del 2012, otorgada ante la Notaría Primera del Círculo de Chía. “2.
Que, con base en los hechos y razones que expongo adelante, se declare que son ineficaces las decisiones adoptadas en la reunión a la que se refiere el numeral anterior de esta misma pretensión. Las constancias a las que me refiero en el hecho 5 de esta demanda, no co-rroboran que haya habido una “comunicación telefónica y sucesiva” mediante la cual se habría celebrado, su-puestamente la mencionada reunión. “3.Que como consecuencia de las dos declaraciones que solicito en los numerales 1 y 2 de esta pretensión, o de ambas, se declare que las decisiones plasmadas en el acta 5 del 13 de febrero de 2012 y en sus dos “aclara-ciones” del 14 del mismo mes, que dicen documentar una supuesta reunión no presencial de la Asamblea de CSS, son ineficaces, incluyendo las reformas estatutarias a las que esos documentos se refieren, las que aparecen en la Escritura Pública 227 del 30 de marzo del 2012, otorgada ante la Notaria Primera del Círculo de Chía, y las que se deriven de las anteriores.
“4. Que como consecuencia de la declaración que solicito en el numeral 3. precedente, se declare que desde la fe-cha de la supuesta reunión, y hasta hoy, se encuentran vigentes las siguientes disposiciones estatutarias de la Escritura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá, que contiene los estatutos ori-ginales de CSS: “a.-Las mayorías estatutarias especiales a las que se refiere el artículo 41 de los Estatutos;
“b.-En el mismo artículo 41, la disposición del literal “g”, que requería que la Asamblea se pronunciara 44 antes de iniciar acciones legales contra el Instituto Nacional de Vías; “c.-El literal “m” del artículo 42, que dispone que la sociedad requiere autorización de la Asamblea para constituirse en garante de las obligaciones persona-les de los accionistas o de terceros;
“d.-El numeral 18 del artículo 49 y la parte del literal “d” del artículo 51 que imponen al Gerente General autorización de la Junta Directiva para que el Ge-rente pueda celebrar actos o contratos sin límite de cuantía. “5. Que, con base en los hechos y razones que expongo adelante, y como consecuencia de la declaración que so-licito en el numeral 4. precedente, y en atención a los artículos 186 y 190 del Código de Comercio, se declare que las siguientes decisiones de la Asamblea de CSS, adoptadas luego del 13 de febrero de 2012, son absolu-tamente nulas, o en subsidio ineficaces, por haberse adoptado en contravención de las reglas estatutarias re-feridas en el numeral 4. precedente: “a) La decisión plasmada en el punto 4 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 11 de septiembre de 2012 y que consta en el acta 008 de 2012.
“Esta decisión consistió en la modificación del nume-ral 19 del artículo 5º, la adición del literal “a” del numeral 2º del artículo 41 y la adición del literal “m” del artículo 42 de los estatutos sociales, para lo cual la asamblea requería una mayoría decisoria del 70% de las acciones en que se encontraba dividido el ca-pital de CSS. Esta mayoría está prevista en el literal “b” del numeral 1º del artículo 41 de los estatutos que aparecen en la Escritura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá, “b) La decisión plasmada en el punto 4 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 19 de octubre de 2012 y que consta en el acta 009 de 2012. 45 “Esta decisión consistió en autorizar al representante legal de la sociedad para celebrar los acuerdos de financiación del Aeropuerto El Dorado, así como cualquier otro contrato en el que la sociedad se cons-tituya en garante de obligaciones de accionistas o terceros, para lo cual la asamblea requería unanimi-dad.
Esta mayoría está prevista en el literal a) del numeral 2 del artículo 41 de los estatutos que apa-recen en la Escritura Pública 1875 del 12 de diciem-bre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá. “c) La decisión plasmada en el punto 3 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 4 de julio de 2013 y que consta en el acta 04-2013.
“Esta decisión consistió en autorizar al Gerente Ge-neral de la sociedad para que ella actúe como ga-rante de terceros en los procesos licitatorios de cuarta generación (4G) que allí se relacionan, para lo cual la asamblea requería unanimidad. Esta ma-yoría está prevista en el literal “a” del numeral 2 del artículo 41 de los estatutos que aparecen en la Es-critura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá. “d) La decisión plasmada en el punto 4 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 19 de julio de 2013 y que consta en el acta 05-2013.
“Esta decisión consistió en autorizar a la Gerencia General para que la sociedad actúe como garante de la empresa “Concesionario Loboguerrero Buga SAS” sociedad de propósito único constituida para el desa-rrollo del proyecto de concesión Buga-Media Canoa- Loboguerrero, para lo cual la asamblea requería unanimidad. Esta mayoría está prevista en el literal “a” del numeral 2 del artículo 41 de los estatutos contenidos en la Escritura Pública 1875 del 12 de di-ciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá. “e) La decisión plasmada en el punto 9 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de 46 CSS que se llevó a cabo el 9 de mayo de 2014 y que consta en el acta 02.
“Esta decisión consistió en elegir al Gerente General de la sociedad, para lo cual la asamblea requería una mayoría decisoria del 70% de las acciones en que se encontraba dividido el capital. Esta mayoría está prevista en el literal “n” del numeral 1º del artículo 41 de los estatutos que aparecen en la Escritura Pú-blica 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá. “f) La decisión plasmada en el punto 5 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2014.
“Esta decisión consistió en la aprobación de los es-tados financieros de la sociedad con corte a 31 de diciembre de 2013, para lo cual la asamblea requería una mayoría decisoria del 70% de las acciones en que se encontraba dividido el capital. Esta mayoría está prevista en el literal “i” del numeral 1º del ar-tículo 41 de los estatutos sociales de CSS vigentes el 13 de febrero de 2012.
“g) La decisión plasmada en el punto 6 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2014. “Esta decisión consistió en aprobar un pago de divi-dendos en acciones supuestamente “liberadas” de la sociedad, para lo cual la asamblea requería una ma-yoría decisoria del 70% de las acciones en que se encontraba dividido el capital.
Esta mayoría está prevista en los literales “ñ”, “q”, “r” y “t” del numeral 1º del artículo 41 de los estatutos que aparecen en la Escritura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá, “h) La decisión plasmada en el punto 11 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 30 de marzo de 2015 y que consta en el acta 02. 47 “Esta decisión consistió en reelegir al Gerente Gene-ral de la sociedad, para lo cual la asamblea requería una mayoría decisoria del 70% de las acciones en que se encontraba dividido el capital.
Esta mayoría está prevista en el literal “n” del numeral 1º del ar-tículo 41 de los estatutos que aparecen en la Escri-tura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá, “i) La decisión plasmada en el punto 8 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 22 de junio de 2015.
“Esta decisión consistió en aprobar los estados finan-cieros de la sociedad con corte a 31 de diciembre de 2014, para lo cual la asamblea requería una mayoría del 70% de las acciones en que se encontraba divi-dido el capital. Esta mayoría está prevista en el lite-ral “i” del numeral 1º del artículo 41 de los estatutos que aparecen en la Escritura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá, “j) La decisión plasmada en el punto 10 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas que se llevó a cabo el 22 de junio de 2015.
“Esta decisión consistió en reformar los artículos 35 y 43 de los estatutos sociales, para lo cual la asam-blea requería una mayoría decisoria del 70% de las acciones en que se encontraba dividido el capital. Esta mayoría está prevista en el literal “b” del nu-meral 1º del artículo 41 de los estatutos que apare-cen en la Escritura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá. “k) La decisión plasmada en el punto 7 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 31 de marzo de 2016.
“Esta decisión consistió en aprobar los estados finan-cieros de la sociedad con corte a 31 de diciembre de 2015, para lo cual la asamblea requería una mayoría del 70% de las acciones en que se encontraba divi-dido el capital. Esta mayoría está prevista en el lite-ral “i” del numeral 1º del artículo 41 de los estatutos 48 que aparecen en la Escritura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá, “l) La decisión plasmada en el punto 8 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas que se llevó a cabo el 31 de marzo de 2016.
“Esta decisión consistió en aprobar un pago de divi-dendos en acciones supuestamente “liberadas” de la sociedad, para lo cual la asamblea requería una ma-yoría decisoria del 70% de las acciones en que se encontraba dividido el capital. Esta mayoría está prevista en los literales “ñ”, “q”, “r” y “t” del numeral 1º del artículo 41 de los estatutos que aparecen en la Escritura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá, “m) La decisión plasmada en el punto 11 del orden del día de la reunión de la Asamblea de Accionistas de CSS que se llevó a cabo el 31 de marzo de 2016.
“Esta decisión consistió en reelegir al Gerente Gene-ral de la sociedad, para lo cual la asamblea requería una mayoría decisoria del 70% de las acciones en que se encontraba dividido el capital. Esta mayoría está prevista en el literal “n” del numeral 1º del ar-tículo 41 de los estatutos que aparecen en la Escri-tura Pública 1875 del 12 de diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá, “2.-SEGUNDA PRETENSIÓN: El administrador.
“1. Que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue, de derecho y de hecho, en todos los años 2012, 2013, 2014 y hasta al menos el 29 de febrero de 2016, no solo accionista sino administrador de CSS, así: (i) en los años primeros, por la elección que se le hizo como representante legal de la sociedad, y, (ii) a partir de diciembre de 2014, por razón del “Contrato de Pres-tación de Servicios de Asesoría Permanente” que celebró el 1º de diciembre de 2014 con CSS y que aún subsiste, aunque ha sido suspendido por decisión de otro tribunal arbitral adoptada el 29 de febrero de 2016. 49 “2.
En subsidio de la pretensión anterior, que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue adminis-trador de CSS durante los años 2012, 2013 y hasta el mes de noviembre de 2014. “3.-TERCERA PRETENSIÓN: nulidad absoluta, por causa y objeto ilícitos; restituciones. “1.-Que se declare que hubo un contrato oneroso entre CARLOS ALBERTO SOLARTE Y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, denominado por ellos “contrato de cesión de derechos herenciales”, en virtud del cual el primero de-bería transmitir al segundo la propiedad sobre una parte de los derechos herenciales que habrían de correspon-derle en la sucesión de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, y en particular aquella parte de tales derechos que vinieran a recaer sobre acciones de CSS que hubie-sen pertenecido al causante;
“2.-Que se declare que la existencia y características de ese contrato constan, entre otras pruebas, en las Escri-turas Públicas No 2.284 del seis de septiembre de 2012 de la Notaría Segunda del Círculo de Zipaquirá (que con-tiene un “Preacuerdo” entre las mismas partes, suscrito el 5 de septiembre de 2012), y No 2.493 del 31 de octu-bre del mismo año, pasada ante la Notaria 35 del Círculo de Bogotá; y en el documento privado de “transacción”, celebrado por CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, el 22 de noviembre de 2013;
“3.-Que se declare que el contrato al que se refiere esta pretensión es nulo, de nulidad absoluta, por objeto y causa ilícitos, pues las partes violaron, a sabiendas, nor-mas legales, prohibiciones legales, y las normas estatu-tarias aplicables a CSS, sobre adquisición y transferencia de propiedad accionaria. “4.- Que, como consecuencia de la declaración de nuli-dad a la que se refiere el numeral 3 de esta pretensión, se declare que no pudieron producir efectos los actos de elección del Presidente y del Secretario, ni de designa-ción de la comisión para aprobar el acta de la reunión, adoptados en la Asamblea General de Accionistas de la 50 sociedad CSS Constructores S.A. que tuvo lugar el 27 de marzo de 2014, en tanto fueron votados por el apode-rado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE con las acciones a las que se refiere esta demanda; y que no tendrán efecto todos y cada uno de los actos que hayan sido o sean aprobados en las Asambleas de CSS mientras haya durado este proceso, en cuanto la mayoría accio-naria con la que se los apruebe incluya tales acciones en poder de SOLARTE SOLARTE.
“5.- Que, como consecuencia de la declaración de nuli-dad a la que se refiere el numeral 3 de esta pretensión, se declare que, por haber obrado a sabiendas de la causa y del objeto ilícitos, o de uno u otro, ni LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO tiene derecho a repetir las acciones que entregó, ni CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE a repetir el precio que pagó (artículo 1625 del Código Ci-vil); por lo que el Tribunal declarará, según la ley, qué destino se dará a los bienes respectivos.
“6.- Que, como consecuencia de la declaración de nuli-dad a la que se refiere el numeral 3 de esta pretensión, y de la declaración a la que se refiere el numeral 5, siem-pre que en la sociedad hayan de tomarse decisiones te-niendo en cuenta el número de acciones que son propie-dad de cada accionista, se decidirá advirtiendo que ni CARLOS ALBERTO SOLARTE ni LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO pueden votar con las acciones a las que se refiere esta demanda.
“7.-Que, como consecuencia de la declaración de nulidad a la que se refiere el numeral 3 de esta pretensión, se declare que las actoras tienen derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese exis-tido el acto o contrato nulo (artículos 30, 1742 y 1746, primer inciso, del Código Civil; y artículo 822 del Código de Comercio), y que para ello se ordene a CSS CONSTRUCTORES S.A., modificar, en consonancia con lo decidido en el laudo, el registro que, por razón del con-trato anulado al que se refiere esta pretensión, se hizo en el libro de accionistas de CSS, en virtud del cual CARLOS ALBERTO SOLARTE aparece como titular de 45.177 acciones (1,93% del capital social), de las que pertenecieron a LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, y que 51 habrían correspondido a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO en la sucesión de aquel;
“8.-Que, en consecuencia de la declaración de nulidad a la que se refiere el numeral 3 de esta pretensión, y del derecho de las actoras a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o con-trato nulo (artículos 30, 1742 y 1746, primer inciso, del Código Civil; y artículo 822 del Código de Comercio), y teniendo en cuenta el artículo 745 del Código Civil que exige título válido para aplicar los modos de transmitir la propiedad, se ordene a CARLOS ALBERTO SOLARTE, a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO y a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A, conferir poder o poderes dentro del mes siguiente a la ejecutoria del laudo con el que termine este proceso, a un abogado que haga parte de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bo-gotá, designado con al menos cuatro votos por la Junta de CSS, y cuyos honorarios pagará CSS, para que inicie dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria del laudo todos los procedimientos societarios, administrati-vos y judiciales que sean necesarios a su juicio para que, según disponga el laudo, se reformen, revisen, corrijan, anulen o se declaren ineficaces o inexistentes o inoponi-bles, según el caso, los siguientes actos, o aquellos de los que estos dependan: “a.- La providencia del 22 de mayo de 2013, en cuanto en ella el Juzgado Primero Promiscuo de Fa-milia de Zipaquirá reconoció a CARLOS ALBERTO SOLARTE como cesionario de derechos sucesorales, vinculados a acciones de CSS, que le pudieran co-rresponder a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO en la sucesión de su padre LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE;
“b.- La partición y adjudicación hecha por los apode-rados de los herederos y cesionarios de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE en el proceso de suce-sión, pero solo en cuanto la partición, según los nu-merales 6.5 y 8.1, recayó sobre acciones de CSS vinculadas a los derechos herenciales de LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, acciones que se 52 adjudicaron a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE;
“c.- La sentencia aprobatoria de la partición, calen-dada el 5 de diciembre de 2013, del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, pero solo en cuanto a la partición y adjudicación que recayó sobre acciones de CSS, vinculadas a los derechos heren-ciales de LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, ac-ciones que se adjudicaron a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE;
“d.- La partición aludida arriba, pero solo para tener en cuenta la nulidad o los otros vicios e irregularida-des de la negociación entre CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, en cuanto a las acciones de CSS; y la sentencia apro-batoria de dicha partición, pero solo para tener en cuenta la nulidad o los otros vicios o irregularidades de la negociación de acciones aludida.
“9.-Que se declare que, en consecuencia del deber de restituir a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y a MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA al mismo estado en que se hallarían sino hubiese existido el contrato al que se re-fieren los numerales 1 y 2 de esta pretensión, y tomando en cuenta la pérdida del derecho a repetir de SOLARTE SOLARTE y de SOLARTE MARCILLO, en todas las decisio-nes que tomen los administradores y los órganos socia-les de CSS, en las que haya de tenerse en cuenta la can-tidad de acciones propiedad de cada accionista, se en-tenderá que los derechos de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA deben computarse como si CARLOS ALBERTO SOLARTE no tu-viera las acciones que adquirió de LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO y como si éstas no fuesen ya pro-piedad de SOLARTE MARCILLO.
“10.-Que, en consecuencia de todas las declaraciones anteriores, se dé traslado del laudo a la Superintenden-cia de Sociedades, con la solicitud de que sancione a CARLOS ALBERTO SOLARTE, por violar las prohibiciones previstas en el artículo 404 del Código de Comercio, en 53 las normas concordantes y en los estatutos de CSS, si-guiendo los criterios adoptados por la Superintendencia de Sociedades, según los numerales 20 y 29 del artículo 4 del decreto 1080 de 1996 y normas concordantes.
“4.-CUARTA PRETENSIÓN: Subsidiarias: ineficacia, inexistencia e inoponibilidad. “4.1.-Que, en subsidio de la declaración de nulidad ab-soluta a la que se refiere la pretensión tercera, en los numerales 1, 2, y 3, se declare que el contrato allí men-cionado es ineficaz. “Y que, en consecuencia, se declare que ese contrato no produjo los efectos que se han tenido como derivados de él, según las pretensiones y los hechos de esta demanda, ni tienen “causa real” y son nulos (artículos 1524 y 1740 del Código Civil), a saber: (i) El reconocimiento judicial de CARLOS ALBERTO SOLARTE como cesionario;
(ii) La partición de la sucesión de LUIS HÉCTOR SOLARTE en cuanto produjo una adjudicación de ac-ciones de CSS en favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE; (iii) La sentencia aprobatoria de la partición, en cuanto benefició a CARLOS ALBERTO SOLARTE, y (iv) El registro en el libro de accionistas de CSS, a favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE de las acciones a las cuales se refería el contrato.
“Y que, finalmente, en consecuencia, siempre que en la sociedad hayan de tomarse decisiones teniendo en cuenta el número de acciones que son propiedad de cada accionista, se decidirá advirtiendo que CARLOS ALBERTO SOLARTE no puede votar con las acciones a las que se refiere esta demanda. “4.2.-Que, en subsidio de la declaración de ineficacia a la que se refiere el numeral 4.1 de esta pretensión, se declare que el contrato al que se refieren los numerales 1 y 2 de la pretensión tercera es inexistente; 54 “Y que, en consecuencia, se declare que ese contrato no produjo los efectos que se han tenido como derivados de él, según las pretensiones y los hechos de esta demanda, ni tienen “causa real” y son nulos (artículos 1524 y 1740 del Código Civil) a saber: (i) El reconocimiento judicial de CARLOS ALBERTO SOLARTE como cesionario;
(ii) La partición de la sucesión de LUIS HÉCTOR SOLARTE en cuanto produjo una adjudicación de ac-ciones de CSS en favor del mismo sujeto; (iii) La sentencia aprobatoria de la partición, en cuanto benefició a CARLOS ALBERTO SOLARTE, y (iv) El registro en el libro de accionistas de CSS, a favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE de las acciones a las cuales se refería el contrato.
“Y que, finalmente, en consecuencia, siempre que en la sociedad hayan de tomarse decisiones teniendo en cuenta el número de acciones que son propiedad de cada accionista, se decidirá advirtiendo que CARLOS ALBERTO SOLARTE no puede votar con las acciones a las que se refiere esta demanda. “4.3.-Que, en subsidio de la declaración de nulidad a la que se refiere la pretensión tercera, y de las subsidiarias de ineficacia y de inexistencia a la que se refieren los numerales 4.2 y 4.1 de esta pretensión cuarta, se de-clare que el contrato aludido es inoponible;
“Y que, en consecuencia, se declare que no pueden opo-nerse a las actoras en las decisiones que haya de tomar CSS, los actos derivados de ese contrato, a saber: (i) El reconocimiento judicial de CARLOS ALBERTO SOLARTE como cesionario; (ii) La partición de la sucesión de LUIS HÉCTOR SOLARTE en lo relativo a la adjudicación de acciones de CSS en favor del mismo sujeto; 55 (iii) La sentencia aprobatoria de la partición, en cuanto benefició a CARLOS ALBERTO SOLARTE, y (iv) El registro en el libro de accionistas de CSS, a favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE de las acciones a las cuales se refería el contrato.
“Y que, finalmente, en consecuencia, siempre que en la sociedad hayan de tomarse decisiones teniendo en cuenta el número de acciones que son propiedad de cada accionista, se decidirá advirtiendo que CARLOS ALBERTO SOLARTE no puede votar con las acciones a las que se refiere esta demanda. “5.-QUINTA PRETENSIÓN: simulación, y vicios del contrato de venta simulado.
“Que, en subsidio de la tercera pretensión (numerales 1, 2, 3, 4 y consecuenciales) y de la cuarta pretensión (sub-sidiarias 4.1, 4.2 y 4.3), solicito: “1.-Se declare que es simulado, con simulación relativa, el contrato entre CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, que aparece en las Es-crituras Públicas No 2.284 del seis de septiembre de 2012 de la Notaría Segunda del Círculo de Zipaquirá (que contiene un “Preacuerdo” entre las mismas partes, sus-crito el 5 de septiembre de 2012), y No 2.493 del 31 de octubre del mismo año, pasada ante la Notaria 35 del Círculo de Bogotá; y en el documento privado de “transacción”, celebrado por CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, el 22 de no-viembre de 2013;
“2.-Que se declare que el contrato real, oculto, celebrado entre las partes mencionadas arriba es un contrato de compraventa de 45.177 acciones de CSS, y de otros de-rechos de los que confiere a los accionistas el artículo 379 del Código de Comercio, derivados de las demás ac-ciones que heredó LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO en CSS; contrato sujeto a la condición suspensiva de que tales acciones le fueran adjudicadas en la sucesión de su padre LUIS HÉCTOR SOLARTE; 56 “3.-Que, en subsidio de la declaración que solicito en el número 2 de esta pretensión quinta, se declare que el contrato real, oculto, celebrado entre las partes mencio-nadas arriba es un contrato de compraventa de 45.177 acciones de CSS (1,93% del capital social), sujeto a la condición suspensiva de que tal número de acciones fuera adjudicado a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO en la sucesión de su padre LUIS HÉCTOR SOLARTE;
“4.-Que se declare que CSS no puede prevalerse del principio de buena fe para atenerse al contrato aparente, por cuanto CARLOS ALBERTO SOLARTE era represen-tante legal de CSS cuando tramó la simulación e hizo en el registro la inscripción de las acciones a su nombre. “5.-Que se declare que no solo el contrato aparente, sino el contrato real, oculto, de compraventa de acciones de CSS, y de derechos derivados de acciones, entre las par-tes mencionadas, descrito arriba tanto en el numeral 2 de esta pretensión como en el numeral 3 subsidiario, es nulo, de nulidad absoluta.
“6.-Que, como consecuencia de las declaraciones ante-riores, se hagan las mismas declaraciones y condenas que aparecen en los numerales 5 y siguientes de la pre-tensión tercera de esta demanda. “7.-Otras subsidiarias sucesivas: “7.1.-Que, en subsidio de la declaración de nulidad ab-soluta a la que se refiere el numeral 5 de esta pretensión quinta, se declare que el contrato oculto, real, de com-praventa de acciones de CSS es ineficaz;
“7.2.-Que, en subsidio de la declaración de “ineficacia” a la que se refiere el numeral 6.1 de esta pretensión quinta, se declare que el contrato oculto, real, de com-praventa de acciones de CSS es inexistente; “7.3.-Que, en subsidio de las declaraciones de “inefica-cia” e “inexistencia” a la que se refieren los numerales 6.1. y 6.2. de esta pretensión se declare que el contrato oculto, real, de compraventa de acciones de CSS es inoponible a las actoras; 57 “8.-Que, como consecuencia de cualquiera de las decla-raciones subsidiarias a las que se refieren los numerales 7.1, 7.2 y 7.3 de esta pretensión quinta, se hagan las mismas declaraciones y condenas consecuenciales que aparecen, según el caso, en los numerales 4.1, 4.2 y 4.3 de la cuarta pretensión de esta demanda.
“6.-SEXTA PRETENSIÓN: incumplimiento contrac-tual “En subsidio de la tercera pretensión (numerales 1, 2, y 3, 4 y consecuenciales), y de la cuarta pretensión (sub-sidiarias 4.1, 4.2 y 4.3.), y de la quinta pretensión, (nu-merales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 y 8), solicito: “1.-Que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, incumplieron obli-gaciones de “no hacer”, y su deber legal y contractual de comportarse de “buena fe” al celebrar y facilitar los actos de ejecución del contrato que consta en las Escrituras Públicas No 2.284 del 6 de septiembre de 2012 de la Notaría Segunda del Círculo de Zipaquirá (que contiene un “Preacuerdo” entre las mismas partes, suscrito el 5 de septiembre de 2012), y No. 2.493 del 31 de octubre del mismo año, pasada ante la Notaria 35 del Círculo de Bogotá; y en el documento privado de “transacción”, ce-lebrado por ellos el 22 de noviembre de 2013;
“2.-Que se declare que ese incumplimiento, de mala fe, ocasionó perjuicios a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y a MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, por la desvalori-zación relativa de sus acciones en CSS y en la forma que se explica en el juramento estimatorio; y que, por lo tanto, CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO están obligados en forma solidaria a indemnizarlas.
“3.-Que, para lograr el cumplimiento in natura de las obligaciones de “no hacer” del contrato, se condene a SOLARTE SOLARTE y a SOLARTE MARCILLO a deshacer lo hecho, esto es, a dar a SOLARTE MARCILLO las accio-nes; y a éste a entregar a SOLARTE SOLARTE el precio recibido por ellas; y que se ordene a CSS hacer los re-gistros correspondientes en el libro de accionistas. 58 “4.-Que, para resarcir los perjuicios ocasionados desde que SOLARTE SOLARTE se registró como propietario de las acciones, hasta que éstas entren a ser propiedad de SOLARTE MARCILLO, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, solidariamente, a pagar a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y a MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, tan pronto quede ejecutoriado el laudo, en dinero, el monto de los perjuicios ocasionados a cada una de ellas, determinado ese monto, según se pruebe en el proceso, por el de la desvalorización relativa que sufrieron sus ac-ciones desde cuando CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE adquirió las 45.177 acciones a las que se re-fiere esta demanda.
Además, a pagar los intereses de mora comerciales respectivos sobre tales perjuicios, desde que SOLARTE SOLARTE fue inscrito como propie-tario de las acciones hasta que SOLARTE MARCILLO sea inscrito como propietario de ellas. “5.-En subsidio del numeral 4 anterior, que se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, solidariamente, a pa-gar a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y a MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, tan pronto quede ejecuto-riado el laudo, en dinero, el monto de los perjuicios oca-sionados a cada una de ellas, determinado ese monto, según se pruebe en el proceso, por la desvalorización relativa que sufrieron sus acciones desde cuando CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE adquirió las 45.177 acciones a las que se refiere esta demanda.
Ade-más, al pago de los intereses comerciales de mora res-pectivos, desde que SOLARTE SOLARTE fue inscrito como propietario de las acciones hasta que se haga el pago. “7.-SÉPTIMA PRETENSIÓN, abuso del derecho. “En subsidio de las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta, solicito: “1.-Que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, incurrieron en “abuso del derecho” al celebrar el contrato que aparece 59 en las Escrituras Públicas No 2.284 del seis de septiem-bre de 2012 de la Notaría Segunda del Círculo de Zipa-quirá (que contiene un “Preacuerdo” entre las mismas partes, suscrito el 5 de septiembre de 2012), y No. 2.493 del 31 de octubre del mismo año, pasada ante la Notaria 35 del Círculo de Bogotá; y en el documento privado de “transacción”, celebrado por CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, el 22 de no-viembre de 2013;
“2.-Que se declare que ese abuso ocasionó perjuicios a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y a MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, por desvalorización relativa de sus ac-ciones en CSS, desde cuando CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE adquirió las 45.177 acciones a las que se refiere esta demanda. Y que, por lo tanto, CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO están obligados en forma solidaria a indemni-zarlas;
“3.- Que para indemnizar tales perjuicios, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, solidariamente, a pa-gar a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y a MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, tan pronto quede ejecuto-riado el laudo, en dinero, el monto de los perjuicios oca-sionados a cada una de ellas, determinado ese monto, según se pruebe en el proceso, por la desvalorización relativa que sufrieron sus acciones desde cuando CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE adquirió las 45.177 acciones a las que se refiere esta demanda.
Ade-más, que se los condene al pago de los intereses comer-ciales de mora respectivos, desde que SOLARTE SOLARTE fue inscrito como propietario de las acciones hasta que se haga el pago. “7.- OCTAVA PRETENSIÓN: costas y copias “1.- Solicito que se condene a los demandados al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso, si se oponen a la demanda.
“2.- Solicito que se me expida copia auténtica del laudo con el que termine este proceso y en el que se acojan 60 todas o algunas de las pretensiones, con constancia de ejecutoria”. (Negrillas y subrayas del texto original). B. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA REFORMADA Y EXCEPCIONES 1. Contestación de Carlos Alberto Solarte. 50. En la Contestación a la Demanda Principal, Carlos Alberto Solarte32 procedió como sigue: a. Se opuso a todas y cada una de las Pretensiones de la Demanda Reformada. b. Se pronunció sobre los hechos de la Demanda Reformada, aceptando algunos, negando otros con explicaciones al respecto y considerando otros como apreciación subjetiva. c. Propuso y explicó las siguientes Excepciones: i. “EXISTENCIA DE LA REUNIÓN DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. CELEBRADA EL DÍA 13 DE FEBRERO DE 2012”; ii.
“LIBERTAD PROBATORIA RESPECTO DE LA CELEBRACIÓN DE REUNIONES NO PRESENCIALES”; iii. “NO CONFIGURACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE INEFICACIA EN RELACIÓN CON LAS DECISIONES ADOPTADAS POR LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. EN REUNIÓN CELEBRADA EL DÍA 13 DE FEBRERO DE 2012”; iv. “EL NEGOCIO JURÍDICO QUE AQUÍ SE REPROCHA, “CESIÓN DE DERECHOS HERENCIALES”, ES UN NEGOCIO JURÍDICO SOLEMNE, ALEATORIO Y, EN ESTE CASO, DE CUMPLIMIENTO ALTERNATIVO.
DE NINGUNA MANERA CONSISTE EN UNA 32 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 254 – 299. 61 COMPRAVENTA DE ACCIONES, LUEGO, LOS EFECTOS SANCIONATORIOS DEL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO NO SON APLICABLES”; v. “LAS ACCIONES ORDINARIAS DE CAPITAL DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. OBJETO DE REPROCHE FUERON ADQUIRIDAS POR CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE POR EL MODO “SUCESIÓN MORTIS CAUSA”, NO POR EL MODO “TRADICIÓN”; vi.
“IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LOS EFECTOS Y SANCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO AL CASO CONCRETO”; vii. “LA CESIÓN DE DERECHOS HERENCIALES, EL TRABAJO DE PARTICIÓN Y LA SENTENCIA APROBATORIA DEL MISMO, SON OPONIBLES AL EXTREMO PROCESAL CONVOCANTE”; viii. “CON LA PRESENTE DEMANDA LA AQUÍ DEMANDANTE MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA ESTÁ YENDO EN CONTRA DE LOS ACTOS PROPIOS”; ix.
“EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES”; x. “DE LA VALIDEZ DEL ACTO DE INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA APROBATORIA DE LA PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL 5 DE DICIEMBRE DE 2013 PROFERIDA POR EL JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE ZIPAQUIRÁ (CUNDINAMARCA) EN EL LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A.”; xi.
“EFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES”; 62 xii. “LA SENTENCIA DE FECHA DE 5 DE DICIEMBRE DE 2013, PROFERIDA POR EL JUZGADO PRIMERO (1°) PROMISCUO DE FAMILIA DE ZIPAQUIRÁ, POR LA CUAL SE APROBÓ EL TRABAJO DE PARTICIÓN DENTRO DEL PROCESO DE SUCESIÓN DEL SEÑOR LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (Q.E.P.D.), CON RADICADO NO. 2013-084, TIENE PLENOS EFECTOS DE COSA JUZGADA”; xiii.
“COSA JUZGADA - CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE FUE GERENTE Y REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. HASTA EL 9 DE JUNIO DE 2014”; xiv. “NO CONFIGURACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO”; xv. “NO CONFIGURACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL; xvi. “(I) EFICACIA Y VALIDEZ DE LAS DECISIONES SOCIALES ADOPTADAS EN LAS REUNIONES DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS CELEBRADAS EL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2012, EL 19 DE OCTUBRE DE 2012, EL 4 DE JULIO DE 2013, EL 19 DE JULIO DE 2013, EL 9 DE MAYO DE 2014, EL 10 DE DICIEMBRE DE 2014, EL 30 DE MARZO DE 2015, EL 22 DE JUNIO DE 2015 Y EL 31 DE MARZO DE 2016. – (II) FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – (III) CADUCIDAD DE LA ACCIÓN”; xvii.
“FALTA DE COMPETENCIA”; xviii. “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. (Mayúsculas del texto original). d. Objetó el juramento estimatorio propuesto por la Parte Convocante. e. Acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes. 63 f. Finalmente, formuló la Demanda de Reconvención contra Nelly Daza de Solarte, a la que fueron vinculados los Litisconsortes Necesarios según lo dispuso el Tribunal, y los Hermanos Solarte Enríquez como litis consortes cuasi necesarios, según fue reseñando. 2.
Contestación de Luis Fernando Solarte Marcillo. 51. En la Contestación a la Demanda Principal, Luis Fernando Solarte Marcillo33 pro-cedió como sigue: a. Se opuso a todas y cada una de las Pretensiones de la Demanda Reformada. b. Se pronunció sobre los hechos de la Demanda Reformada, aceptando algunos, negando otros con explicaciones al respecto, y considerando otros como apreciaciones subjetivas. c. Propuso y explicó las siguientes Excepciones: i. “INEXISTENCIA DE NEGOCIO SIMULADO - EL NEGOCIO JURÍDICO CELEBRADO ENTRE LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO Y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE CONSISTIÓ EN UNA COMPRVENTA DE DERECHOS HERENCIALES Y NO EN UNA “ENAJENACIÓN” DE ACCIONES ORDINARIAS DE CAPITAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL CSS CONSTRUCTORES S.A.”; ii.
“EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES”; i. “OPONIBILIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES”; ii. “EFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES”; 33 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 215 – 253. 64 iii. “VALIDEZ DE LA INSCRIPCIÓN EFECTUADA EN EL LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A.”; iv.
“COSA JUZGADA”; v. “LAS REUNIÓN DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. CELEBRADA EL DÍA 13 DE FEBRERO DE 2012 FUE DE CARÁCTER NO PRESENCIAL Y EN ELLA PARTICIPARON TODOS LOS ACCIONISTAS”; vi. “PRIMACÍA DE LA REALIDAD O SUSTANCIA SOBRE LAS FORMAS (ARTÍCULOS 228 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y 11 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO)”; vii.
“LAS DECISIONES SOCIETARIAS EN TANTO ACTOS JURÍDICOS DEBEN SER INTERPRETADAS EN EL SENTIDO EN QUE PRODUZCAN EFECTOS”; viii. “LIBERTAD PROBATORIA RESPECTO DE LA CELEBRACIÓN DE REUNIONES NO PRESENCIALES AUTORIZADAS POR LA LEY 222 DE 1995”; ix. “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA”; x. “PRESCRIPCIÓN Y/O CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE DECISIONES SOCIALES”; xi.
“INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL”; xii. “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. (Mayúsculas del texto original). d. Objetó el juramento estimatorio de las Pretensiones de la Parte Convocante. e. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes. 65 3. Contestación de CSS Constructores 52. En la Contestación a la Demanda Principal, CSS Constructores34 procedió como sigue: a. Se opuso a todas y cada una de las Pretensiones de la Demanda Reformada. b. Se pronunció sobre los hechos de la Demanda Reformada, aceptando algunos, negando otros con explicaciones al respecto, indicando que algunos no le constaban y considerando otros como apreciaciones subjetivas. c. Propuso y explicó las siguientes Excepciones: i. “Existencia de la asamblea de accionistas del 13 de febrero de 2012”; ii.
“Inexistencia de los presupuestos de ineficacia de las decisiones tomadas por la asamblea extraordinaria de accionistas de la So-ciedad celebrada el 13 de febrero de 2012, y todas las adiciones y aclaraciones que le siguieron”; iii. “De la decisión epistolar”; iv. “Inexistencia de los Presupuestos para la Impugnación de las Decisiones Sociales conforme con los artículos 190 y 191 del Código de Comercio”; v. “El señor Carlos Alberto Solarte Solarte no es administrador desde el 9 de junio de 2014 – Cosa Juzgada”; vi.
“El contrato de cesión de derechos herenciales es existente, vá-lido, eficaz y oponible”; 34 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 302 – 364. 66 vii. “La prohibición a los administradores de enajenar o adquirir ac-ciones no se aplica a la transmisión de acciones por sucesión por causa de muerte”; viii. “Las restricciones en la transferencia de acciones no se aplican a la transmisión de acciones por sucesión por causa de muerte”; ix.
“Ausencia de buena fe. La Convocante actúa en contra de sus actos propios toda vez que consintió la partición en el proceso de sucesión de Luis Héctor Solarte (q.e.p.d)”; x. “No existe un Contrato Simulado”; xi. “No existe Incumplimiento del Contrato de Sociedad”; xii. “Inexistencia de los presupuestos para endilgar responsabili-dad”; xiii.
“El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia, validez, eficacia, y oponibilidad del contrato de ce-sión de derechos herenciales”; xiv. “Caducidad de la Acción”; xv. “Excepción genérica”. d. Objetó el juramento estimatorio de las Pretensiones de la Demanda Reformada. e. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes.
C. DEMANDA DE RECONVENCIÓN FORMULADA POR CARLOS ALBERTO SOLARTE. 53. La Reconvención35, amén de señalar los fundamentos jurídicos que estima per-tinentes, acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas y estimar bajo 35 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 321 – 356. 67 juramento la cuantía de las pretensiones, en su capítulo cuarto, planteó diver-sos hechos en 27 numerales, en los términos que se indican a continuación. “DE LA CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. Y DE SUS ACCIONISTAS FUNDADORES Y DE LA PROPORCIÓN DE SU PARTICIPACIÓN SOCIETARIA.
“4.1. La sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A. se constituyó mediante Escritura Pública número 1875 otorgada el día 12 de diciembre del año 2001 en la No-taría Segunda del Círculo de Zipaquirá. “4.2. La constitución de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., se llevó a cabo entre los herma-nos CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d), como accionistas mayoritarios, y con participación accionaria de los hijos del primero de ellos, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ, PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ y CARLOS ANDRÉS SOLARTE ENRÍQUEZ.
“4.3. La composición accionaria de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A. al momento de su constitu-ción o fundación fue la siguiente: SOCIO PORCENTAJE ACCIONES LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE 50% 250.000 CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 49.97% 249.850 CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ 0.01% 50 PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ 0.01% 50 CARLOS ANDRÉS SOLARTE ENRÍQUEZ 0.01% 50 “4.4.
Con ocasión de la constitución de la sociedad co-mercial CSS CONSTRUCTORES S.A. se expidieron con fe-cha de 31 de diciembre de 2001, en formato minerva©, 68 los siguientes títulos representativos de acciones ordina-rias de capital en la referida sociedad comercial: TITULO SOCIO ACCIONES 0001 LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE 250.000 0002 CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 249.850 0003 CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ 50 0004 PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ 50 0005 CARLOS ANDRÉS SOLARTE ENRÍQUEZ 50 “DE ALGUNAS OPERACIONES DE CAPITALIZACIÓN Y SUS EFECTOS EN LA ESTRUCTURA DE PARTICIPACIÓN ACCIONARIA EN LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. “4.5.
Mediante la Escritura Pública número 227 otorgada el día 30 de marzo de 2012 en la Notaría Primera del Círculo de Chía, aclarada mediante Escritura Pública nú-mero 294 del 23 de abril de 2012 otorgada en la misma Notaría, se perfeccionó una operación de capitalización de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., quedando la composición accionaria así: SOCIO PORCENTAJE ACCIONES LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE 50% 700.680 CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 49.989296% 700.530 CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ 0.003568% 50 PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ 0.003568% 50 CARLOS ANDRÉS SOLARTE ENRÍQUEZ 0.003568% 50 “4.6.
Con ocasión de la referida operación de capitaliza-ción de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., el señor 69 WILSON ALIRIO TORRES BELTRÁN, en ejercicio de su cargo de contador público de la misma sociedad comer-cial, elaboró en formato diseñado por él mismo, con fe-cha de 31 de marzo de 2012, para la expedición y regis-tro de los siguientes títulos representativos de acciones ordinarias de capital en la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A.: TITULO SOCIO ACCIONES 0006 LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE 450.680 0007 CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 450.680 “4.7.
Después de la citada operación de aumento de ca-pital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., la mayoría accionaria se mantuvo en cabeza de los accionistas CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d), cuya sumatoria de participaciones fue del 99.989296%. “DEL PACTO DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES Y DE SU VIGENCIA. “4.8.
Desde el acto de constitución de la sociedad comer-cial CSS CONSTRUCTORES S.A., los accionistas funda-dores pactaron el Derecho de Preferencia en la “negocia-ción de acciones” en el Artículo 14 de los Estatutos So-ciales, en los siguientes términos: “Artículo 14. Derecho de preferencia: Establécese el de-recho de preferencia en la negociación de acciones de la sociedad, para lo cual el accionista titular de éstas que desee enajenar sus acciones en todo o en parte, las de-berá ofrecer en primer lugar a la sociedad.
La oferta se hará por escrito a través del gerente de la compañía y en ella se indicará el número de acciones a enajenar, el precio y la forma de pago de las mismas. La sociedad gozará de un término de quince días hábiles para aceptar o no la oferta, según lo que decida la Asamblea convo-cada para el efecto por el Gerente. Vencido el término 70 anterior, si la Asamblea no hace pronunciamiento al-guno, o si decide no adquirir las acciones o determina adquirirlas parcialmente, el gerente de la sociedad ofi-ciará a los demás accionistas que tengan el carácter de colombianos, indicando en la oferta el número de accio-nes a enajenar, el precio y la forma de pago de las mis-mas.
Los accionistas colombianos interesados en adqui-rir las acciones ofrecidas tendrán un plazo de treinta días calendario, contados a partir del día siguiente a la fecha en que el Representante Legal de la compañía les comu-nique la oferta, para ejercer su derecho, en proporción a las acciones que posea en la compañía y con derecho a acrecer, si es del caso.
Si la sociedad o los accionistas colombianos, según el caso, estuvieren interesados en adquirir las acciones total o parcialmente, pero discrepa-ren con el oferente respecto del precio o de la forma de pago, o de ambos, estos serán fijados por un perito de-signado por las partes, que será una firma de auditores internacionales de reconocido prestigio, domiciliada en Colombia.
En su defecto, si las partes no se pusieron de acuerdo sobre la designación en un plazo de quince (15) días contados desde la fecha de aceptación de la oferta, dichos aspectos serán fijados por un perito designado por la Superintendencia de Sociedades. En ambos casos, el dictamen del perito será obligatorio para las partes. Si vencido el término de treinta (30) días antes señalado, ninguno de los accionistas colombianos manifiesta su aceptación, las acciones podrán ser cedidas a terceros, dentro de un plazo máximo de ciento ochenta (180) días calendario en similares condiciones.” “4.9.
El pacto de preferencia en “la negociación de accio-nes” no ha sufrido modificación alguna y se ha encon-trado vigente desde el 12 de diciembre de 2001, encon-trándose vigente para la fecha de presentación de esta demanda de reconvención. “DE LA CELEBRACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO DE CESIÓN DE ACCIONES SIN OBSERVANCIA Y CUMPLIMIENTO DEL PACTO DE PREFERENCIA EN LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES Y DE SU INSCRIPCIÓN EN EL LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. 71 “4.10.
El señor LUIS ALFONSO ARCINIEGAS PANTOJA por instrucción de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, con conocimiento y aceptación de la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, con fecha 30 de enero de 2012, plasmó al reverso del título No. 0001 de acciones de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., usando máquina de escribir, el siguiente texto: “YO, LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, IDENTIFICADO CON CEDULA DE CIUDADANIA NUMERO 4.609.816 DE POPAYAN CEDO A TITULO GRATUITO A NOMBRE DE NELLY DAZA DE SOLARTE, IDENTIFICADA CON CEDULA DE CIUDADANIA NUMERO 27.071.192 DE PASTO EL 50% DE MIS ACCIONES EN LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A.- ENERO 30 DEL 2.012. –“.
“4.11. Debajo de la leyenda transcrita en el hecho ante-rior, al reverso del título No. 001 de acciones de la so-ciedad CSS CONSTRUCTORES S.A., el señor LUIS ALFONSO ARCINIEGAS PANTOJA, tomó en la sede de la clínica Fundación Cardioinfantil, ubicada en Bogotá D.C., dos (2) rúbricas del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, una de ellas con impresión de huella dactilar.
“4.12. El negocio jurídico de cesión de acciones cele-brado por el señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE y NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, se llevó a cabo sin observancia ni cumplimiento del Derecho de Preferencia pactado en el Artículo 14 de los Estatutos Sociales de CSS CONSTRUCTORES S.A. “4.13. Con ocasión del referido negocio de cesión de ac-ciones de CSS CONSTRUCTORES S.A., el señor WILSON ALIRIO TORRES BELTRÁN generó, en formato diseñado por él mismo, los siguientes títulos representativos de acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A.: TITULO SOCIO ACCIONES 0008 LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE 350.340 0009 CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 350.340 72 “4.14.
El título No. 0009 representativo de participación accionaria en la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., expedido en favor de la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, por un total de tres-cientas cincuenta mil trecientas cuarenta (350.340) ac-ciones ordinarias de capital, fue retirado de la sociedad comercial por el señor MARIO HERNANDO ROSERO ARCINIEGAS, quien se identificó con cédula de ciudada-nía número 1.087.411.606, persona autorizada para el efecto por la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE.
“4.15. Con ocasión de la referida cesión de acciones de CSS CONSTRUCTORES S.A., con fecha de treinta y uno (31) de marzo de 2012, el señor WILSON ALIRIO TORRES BELTRÁN, asentó en el libro de registro de ac-cionistas de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A. la inscripción de la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE como accionista. “4.16.
El mismo señor WILSON ALIRIO TORRES BELTRÁN, con posterioridad a la inscripción en el libro de registro de accionistas descrita en el hecho anterior, mo-dificó la fecha con que fue asentada originalmente la ins-cripción referida en el hecho anterior, de tal forma que cambió la fecha de treinta y uno (31) de marzo de 2012 por la del día primero (1) de abril del año 2012.
“4.17. Una vez inscrita la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE como accionista de CSS CONSTRUCTORES S.A., la composición accionaria de la sociedad comercial para el día primero (1) de abril de dos mil doce (2012) quedó de la siguiente manera: SOCIO PORCENTAJE ACCIONES LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE 25% 350.340 NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE 25% 350.340 CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 49.989296% 700.530 CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ 0.003568% 50 73 SOCIO PORCENTAJE ACCIONES PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ 0.003568% 50 CARLOS ANDRÉS SOLARTE ENRÍQUEZ 0.003568% 50 “DE LA MUERTE DEL ACCIONISTA LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE.
“4.18. El señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.) falleció en el mes de mayo del año 2012 en Hennepin – Minnesota – Estados Unidos de América, se-gún se consignó en el Registro Civil de Defunción que obra en el expediente. “DEL TRÁMITE NOTARIAL DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DE LA INCLUSIÓN DE REFERENCIA A ACCIONES ORDINARIAS DE CAPITAL DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. “4.19.
Con fecha de presentación personal en Notaría Primera de Chía, de 14 de febrero de 2012, los señores LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE y NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, otorgaron poder especial al abogado DANIEL FERNANDO BEVAVIDES SANSEVIERO para “ade-lantar todos los trámites necesarios para disolver y liqui-dar la sociedad conyugal surgida por el hecho de nuestro matrimonio católico”.
“4.20. Con fecha 12 de mayo del año 2012, fue otorgada y autorizada, en la Notaría Primera del Círculo de Chía, la Escritura Pública contentiva del acto de disolución y liquidación de la Sociedad Conyugal existente entre LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d) y su cónyuge la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, la cual fue numerada como 354.
“4.21. La Escritura Pública referida en el hecho anterior, fue firmada por el abogado DANIEL FERNANDO BENAVIDES SANSEVIERO, en su calidad de apoderado especial de los señores LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.) y NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE. 74 “4.22. En relación con las acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A, se dijo en la Escritura Pública contentiva del acto de disolu-ción y liquidación de sociedad conyugal lo siguiente: “A manera de satisfacer los intereses sobre la universa-lidad jurídica representada en los bienes individualizados e inventariados en la cláusula sexta, se procede a la ad-judicación de las siguientes hijuelas: HIJUELA DEL SEÑOR LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (…) PARTIDA PRIMERA: EL VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del ca-pital social con el que cuenta la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., representada en TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTAS CUARENTA (350.340) ACCIONES.
(…) HIJUELA DE LA SEÑORA NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE (…) PARTIDA PRIMERA: EL VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del capital social con el que cuenta la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., representada en TRESCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTAS CUARENTA (350.340) ACCIONES (…). (Subrayas y cursivas son nuestras).” “DE LA INSCRIPCIÓN Y REFERENCIA A LA ESCRITURA PÚBLICA DE “DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL” EN EL LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. “4.23.
Varios días después de la fecha incluida como de otorgamiento de la Escritura Pública numerada con el 354 y fechada como 12 de mayo de 2012, contentiva del acto de disolución y liquidación de la Sociedad Conyugal existente entre LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d) y su cónyuge la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, una copia de la mencionada Escritura Pú-blica fue recibida en la sede de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. “4.24.
Una vez recibida dicha copia de la Escritura Pú-blica referida en el hecho anterior, el contador público de la compañía, WILSON ALIRIO TORRES BELTRÁN, sentó sendas inscripciones en el libro de registro de accionistas de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., con fecha del 12 de mayo de 2012, en los folios reservados a LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d) y a la señora 75 NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, como accionistas de esta referida sociedad.
“4.25 La inscripción en el libro de registro de accionistas de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. a que se hace referencia en el hecho anterior, fue realizada en los folios reservados a LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d) y a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, en la casilla correspondiente a “OBSERVACIONES” y en la misma se asentó la siguiente leyenda: “E.P. 354 NOT. 1 MAYO 12/12 DISOLUCIÓN Y LIQ.
SOCIEDAD CONYUGAL”. “4.26. En la inscripción a la que se viene haciendo refe-rencia, no fueron registrados nuevos títulos representa-tivos de acciones ordinarias de capital en la sociedad co-mercial CSS CONSTRUCTORES S.A., así como tampoco se efectuaron anotaciones en las casillas correspondien-tes al número de acciones, entre ellas, “Tomó”, “Cedió” y “Saldo”.
“4.27 Los actos aquí referidos se celebraron sin consen-timiento expreso e inequívoco de mi representado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE”. (Subrayas y ne-grillas del texto original). 54. Apoyada en los hechos descritos en la Reconvención y en los medios de prueba, las pretensiones de la demanda de reconvención (las “Pretensiones de la Re-convención” o las “Pretensiones de la Demanda de Reconvención”) son: “5.1.
PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES CON OCASIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO DE CESIÓN DE ACCIONES: “5.1.1. PRETENSIONES PRINCIPALES “5.1.1.1. PRIMERA: Que se DECLARE que con ocasión de la cesión de acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., celebrada y efec-tuada por LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.) en favor de la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, se INCUMPLIÓ el contrato de sociedad extendido en los Estatutos Sociales vigentes de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., específicamente el Artículo 14 76 de los Estatutos Sociales, en tanto dicha cesión se cele-bró sin observancia del Derecho de Preferencia allí pac-tado para la negociación de acciones.
“5.1.1.2. SEGUNDA: Que como consecuencia de la pros-peridad de la anterior pretensión, se ORDENE, a la so-ciedad CSS CONSTRUCTORES S.A., cancelar o anular las inscripciones de acciones ordinarias de capital que apa-recen a favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y que se encuentren asentadas en los folios destinados a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.), en el libro de registro de accionistas de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A. “5.1.1.3.
TERCERA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE a restituir in natura, la to-talidad de las acciones ordinarias de capital de la socie-dad CSS CONSTRUCTORES S.A. que le fueron cedidas y aquellas que adquirió a título de pago de dividendos en acciones. “5.1.1.4. CUARTA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE al pago de costas procesa-les.
“5.1.2. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “5.1.2.1. PRIMERA: Que se DECLARE que para ceder ac-ciones de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., el señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.) debió observar el Derecho de Preferencia pac-tado para la negociación de acciones en el Artículo 14 de los Estatutos Sociales de la sociedad.
“5.1.2.2. SEGUNDA: Que se DECLARE que es NULA de NULIDAD ABSOLUTA la cesión de acciones que se cele-bró entre LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.) y NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, por haberse cele-brado sin observancia del Derecho de Preferencia pac-tado para la negociación de acciones en el Artículo 14 de los Estatutos Sociales de la Sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A. 77 “5.1.2.3.
TERCERA: Que se ORDENE a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. cancelar o anular las inscripcio-nes de acciones ordinarias de capital de CSS CONSTRUCTORES S.A. efectuadas en favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, que se encuentren asenta-das en los folios destinados a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.) en el libro de registro de accionistas de la sociedad co-mercial CSS CONSTRUCTORES S.A. “5.1.2.4.
CUARTA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE a restituir in natura, la to-talidad de las acciones ordinarias de capital de la socie-dad CSS CONSTRUCTORES S.A. que le fueron cedidas y aquellas que adquirió a título de pago de dividendos en acciones. “5.1.2.5. QUINTA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE al pago de costas procesa-les.
“5.1.3. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “5.1.3.1. PRIMERA: Que se DECLARE que la cesión de ac-ciones celebrada entre LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.) y NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, es INOPONIBLE al aquí demandante en reconvención, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, por haberse lle-vado a cabo sin observancia del Derecho de Preferencia pactado para la negociación de acciones el (sic) Artículo 14 de los Estatutos Sociales de la sociedad.
“5.1.3.2. SEGUNDA: Que se DECLARE que las inscripcio-nes de acciones ordinarias de capital de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. efectuadas en favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE que se encuentren asenta-das en los folios destinados a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.), en el libro de registro de accionistas de la sociedad co-mercial CSS CONSTRUCTORES S.A., son INOPONIBLES al aquí demandante en reconvención, señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. 78 “5.1.3.3.
TERCERA: Que se ORDENE a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. cancelar o anular las inscripcio-nes de acciones ordinarias de capital de CSS CONSTRUCTORES S.A. efectuadas en favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE que se encuentren asenta-das en los folios destinados a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.), en el libro de registro de accionistas de la sociedad co-mercial CSS CONSTRUCTORES S.A. “5.1.3.4.
CUARTA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE al pago de costas procesa-les. “5.2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES CON OCASIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL: “5.2.1. PRETENSIONES PRINCIPALES “5.2.1.1. PRIMERA: Que se DECLARE que la adjudicación contenida en la Partida Primera de la Hijuela de la Señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE en la Escritura Pú-blica de liquidación de la sociedad conyugal, numerada como 354 y otorgada con fecha de 12 de mayo de 2012 en la Notaría Primera del Círculo de Chía, corresponde a una transferencia de acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., por acto o negocio jurídico entre vivos.
“5.2.1.2. SEGUNDA: Que se DECLARE que con ocasión de la transferencia de acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., cele-brada y realizada por LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.) en favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, se INCUMPLIÓ el contrato de sociedad exten-dido en los Estatutos Sociales Vigentes de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., específicamente en el Artículo 14 de los Estatutos Sociales, en tanto dicha transferencia de acciones se celebró sin observancia ni cumplimiento del Derecho de Preferencia allí pactado para la negociación de acciones. 79 “5.2.1.3.
TERCERA: Que como consecuencia de la pros-peridad de la pretensión anterior, se ORDENE a la socie-dad CSS CONSTRUCTORES S.A. cancelar o anular las inscripciones de acciones ordinarias de capital de CSS CONSTRUCTORES S.A., efectuadas en favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y que se encuentren asen-tadas en los folios destinados a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.), en el libro de registro de accionistas de la sociedad co-mercial CSS CONSTRUCTORES S.A. “5.2.1.4.
CUARTA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE a restituir in natura, la to-talidad de las acciones ordinarias de capital de la socie-dad CSS CONSTRUCTORES S.A., que le fueron transferi-das y aquellas que adquirió a título de pago de dividen-dos en acciones. “5.2.1.5. QUINTA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE al pago de costas procesa-les.
“5.2.2. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “5.2.2.1. PRIMERA: Que se DECLARE que la adjudicación contenida en la Partida Primera de la Hijuela de la Señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE en la Escritura Pú-blica de liquidación de la sociedad conyugal, numerada como 354 y otorgada con fecha de 12 de mayo de 2012 en la Notaría Primera del Círculo de Chía, corresponde a una de transferencia de acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., por acto o negocio jurídico entre vivos.
“5.2.2.2. SEGUNDA: Que se DECLARE que para transferir acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., mediante la Escritura Pú-blica de liquidación de sociedad conyugal numerada como 354 y otorgada con fecha de 12 de mayo de 2012 en la Notaría Primera del Círculo de Chía, se debió ob-servar el derecho de preferencia pactado en el Artículo 14 de los Estatutos Sociales de la sociedad.
“5.2.2.3. TERCERA: Que como consecuencia de la pros-peridad de la pretensión anterior, se DECLARE que es 80 NULA de NULIDAD ABSOLUTA la transferencia de TRESCIENTAS CINCUENTA MIL TRESCIENTAS CUARENTA (350.340) acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A. cele-brada entre LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.) y NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, mediante la Escri-tura Pública de liquidación de sociedad conyugal nume-rada como 354 y otorgada con fecha de 12 de mayo de 2012 en la Notaría Primera del Círculo de Chía. “5.2.2.4.
CUARTA: Que se ORDENE a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. cancelar o anular las inscripcio-nes de acciones ordinarias de capital de CSS CONSTRUCTORES S.A., efectuadas en favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y que se encuentren asen-tadas en los folios destinados a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.), en el libro de registro de accionistas de la sociedad co-mercial CSS CONSTRUCTORES S.A. “5.2.2.5.
QUINTA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE a restituir in natura, la to-talidad de las acciones ordinarias de capital de la socie-dad CSS CONSTRUCTORES S.A. que le fueron cedidas y aquellas que adquirió a título de pago de dividendos en acciones. “5.2.2.6. SEXTA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE al pago de costas procesa-les.
“5.2.3. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “5.2.3.1. PRIMERA: Que se DECLARE que la adjudicación contenida en la Partida Primera de la Hijuela de la Señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE en la Escritura Pú-blica de liquidación de la sociedad conyugal, numerada como 354 y otorgada con fecha de 12 de mayo de 2012 en la Notaría Primera del Círculo de Chía, corresponde a una transferencia de acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., por acto o negocio jurídico entre vivos.
“5.2.3.2. SEGUNDA: Que Se DECLARE que la transferen-cia de acciones en favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE 81 SOLARTE contenida en la Partida Primera de la Hijuela de la Señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE en la Escritura Pública de liquidación de la sociedad conyugal, numerada como 354 y otorgada con fecha de 12 de mayo de 2012 en la Notaría Primera del Círculo de Chía, es INOPONIBLE al aquí demandante en reconvención, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, por haberse lle-vado a cabo sin observancia del derecho de preferencia contemplado en el Artículo 14 de los Estatutos Sociales de la sociedad.
“5.2.3.3. TERCERA: Que se DECLARE que las inscripcio-nes de acciones ordinarias de capital de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. efectuadas en favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y que se encuentren asen-tadas en los folios destinados a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.), en el libro de registro de accionistas de la sociedad co-mercial CSS CONSTRUCTORES S.A., son INOPONIBLES al aquí demandante en reconvención, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.
“5.2.3.4. CUARTA: Que se ORDENE a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. cancelar o anular las inscripcio-nes de acciones ordinarias de capital de CSS CONSTRUCTORES S.A., efectuadas en favor de NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y que se encuentren asen-tadas en los folios destinados a NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d.), en el libro de registro de accionistas de la sociedad co-mercial CSS CONSTRUCTORES S.A. “5.2.3.5.
QUINTA: Que se ORDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE OFRECER y NEGOCIAR las acciones ordinarias de capital de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. que aparecen adjudicadas a su favor en la Partida Primera de la Hijuela de la Señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE en la Escritura Pú-blica de liquidación de la sociedad conyugal, numerada como 354 y otorgada con fecha de 12 de mayo de 2012 en la Notaría Primera del Círculo de Chía, y todas aque-llas acciones ordinarias de capital de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. que sean fruto de aquellas refe-ridas en la Partida Primera de la Hijuela de la Señora 82 NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE en la Escritura Pú-blica de liquidación de la sociedad conyugal aquí mencio-nada, en los términos y de conformidad con el trámite del Derecho de Preferencia pactado para la negociación de acciones en el Artículo 14 de los Estatutos Sociales de la Sociedad comercial CSS CONSTRCUTORES S.A. “5.2.3.6.
SEXTA: Que se CONDENE a la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE al pago de costas procesa-les.” (Subrayas y negrillas del texto original). D. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 1. Contestación de Nelly Beatriz de Solarte, coadyuvada por María Victoria Solarte 55. Nelly Daza de Solarte presentó la Contestación de la Reconvención36, la cual fue coadyuvada por María Victoria Solarte en los siguientes términos: a. Se opuso a todas y cada una de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención. b. Se pronunció sobre los hechos, aceptando algunos, negando otros con explicaciones, calificando otros como planteamientos diferentes de hechos o como apreciaciones subjetivas y, en fin, ateniéndose al material probatorio del Proceso. c. Propuso y explicó las siguientes Excepciones: i. “Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para conocer la demanda de reconvención”; ii.
“Ineptitud de la demanda de reconvención por indebida acumu-lación de pretensiones”; 36 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 121 – 154. 83 iii. “No existió el negocio jurídico de cesión de acciones entre Luis Héctor Solarte Solarte y Nelly Daza de Solarte. Pero, en el hi-potético caso de admitir su existencia, tal cesión es inoponible a CSS y los terceros porque NUNCA se inscribió en el libro de registro de accionistas de CSS”; iv.
“A la adjudicación de las acciones como consecuencia de la di-solución y liquidación de la sociedad conyugal, no le es aplicable el derecho de preferencia y, por ello, tampoco puede ocasionar perjuicios a accionistas ni a la sociedad”; v. “CASS ha aceptado y admitido la condición de accionista de Ne-lly Beatriz Daza de Solarte durante casi cuatro años, por lo que la demanda en reconvención viola los principios de buena fe y confianza legítima, y demuestra su verdadera intención detrás de dicha demanda”; d. Objetó el juramento estimatorio de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención. e. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes y se opuso a algunas de las solicitadas por el Demandante en Reconvención. 2.
Contestación de CSS Constructores 56. En la Contestación de la Demanda de Reconvención37, CSS Constructores pro-cedió como sigue: a. Se opuso a todas y cada una de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención. 37 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 178 – 188. 84 b. Se pronunció sobre los hechos, aceptando algunos, negando otros con explicaciones al respecto, manifestando que otros no le constaban y considerando otros como apreciaciones subjetivas. c. Propuso y explicó las siguientes Excepciones: i. “El negocio jurídico de cesión de acciones celebrado entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, así como la liquidación de la sociedad conyugal existente entre ambos son oponibles”; ii.
“La prohibición a los administradores de enajenar o adquirir ac-ciones, así como el derecho de preferencia previsto en los esta-tutos únicamente se aplica a la transferencia de acciones a título oneroso”; iii. “La adjudicación de acciones como consecuencia de la disolu-ción y liquidación de la sociedad conyugal no se encuentra su-jeta al derecho de preferencia consagrado en los estatutos de CSS”; iv.
“Excepción genérica”. d. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes. 3. Contestación de Luis Fernando Solarte Marcillo 57. En la Contestación de la Demanda de Reconvención,38 Luis Fernando Solarte Marcillo procedió como sigue: a. Manifestó que no se oponía a las Pretensiones de la Demanda de Reconvención, toda vez que no estaban dirigidas a reclamar un derecho o solicitar una condena en su contra. 38 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 206 – 213. 85 b. Se pronunció sobre los hechos de la Reconvención, aceptándolos e indicando que no se oponía a ellos. c. Propuso únicamente la excepción genérica. d. Finalmente, coadyuvó algunas de las solicitudes de las pruebas formuladas en la Demanda de Reconvención. 4.
Contestación de los Hermanos Solarte Viveros 58. En la Contestación de la Reconvención39, los Hermanos Solarte Viveros proce-dieron como sigue: a. Se opusieron a algunas de las Pretensiones de la Demanda de Recon-vención. b. Se pronunciaron sobre los hechos, aceptando algunos, negando otros y manifestando que otros no les constaban. c. Propusieron una única excepción de “falta de jurisdicción y competencia por cuanto no hay vinculación automática ni obligatoria de la cláusula compromisoria y por la naturaleza del asunto corresponde la competen-cia a la jurisdicción ordinaria”. d. Finalmente, solicitaron la práctica de las pruebas que consideraron per-tinentes. 5.
Contestación del Curador Ad-litem de los Herederos Indeterminados de Luis Héctor Solarte 59. En la Contestación de la Reconvención,40 el Curador Ad-Litem de los Herederos Indeterminados se procedió como sigue: 39 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 196 – 205. 40 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 281 – 285. 86 a. Se opuso a la totalidad de las Pretensiones de la Demanda de Recon-vención. b. Se pronunció sobre los hechos de la Reconvención, indicando respecto de la mayoría de estos que no le constaban y en los demás expresó que se atenía al contenido de las pruebas. c. Propuso las siguientes Excepciones: i. “Validez de los negocios jurídicos.
Actos propios de las partes”; ii. “La genérica”; iii. “Excepción de competencia”. d. Finalmente, solicitó la práctica de un testimonio. E. TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES Y DE LAS OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS 60. En virtud del traslado de las Excepciones propuestas por la Parte Convocada frente a la Demanda Principal Reformada, y por la Convocante y los Litiscon-sortes Necesarios frente a la Demanda de Reconvención, las Partes presentaron los siguientes escritos: a. El 16 de Septiembre de 201641, el Demandante en Reconvención Carlos Alberto Solarte descorrió el traslado de la objeción al juramento estima-torio formulada por Nelly Daza de Solarte en su Contestación a la Re-convención, oponiéndose a la prosperidad de la misma. b. El 19 de Enero de 2017,42 la Parte Convocante descorrió el traslado de las Excepciones y objeciones al juramento estimatorio de la Demanda Reformada formuladas por todos los integrantes de la Parte Demandada. 41 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 301 – 303. 42 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 368 – 425. 87 En su escrito, además de referirse a las defensas propuestas, a las prue-bas solicitadas, y al dictamen pericial aportado por CSS Constructores, adicionó su petición de pruebas.
En cuanto a las objeciones al juramento estimatorio solicitó que estas fueran desestimadas y solicitó la práctica de pruebas. 61. Las Contestaciones a la Demanda Principal presentadas por los Convocados, y las Contestaciones a la Demanda de Reconvención de cada uno de los integran-tes de la Parte Convocada en Reconvención, se denominarán genéricamente las “Contestaciones”.
Individualmente podrán identificarse con referencia a la Parte respectiva. [Espacio dejado en blanco intencionalmente por el Tribunal] 88 IV. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. TRÁMITE APLICABLE AL PROCESO. DECRETO DE PRUEBAS A. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y DECRETO DE PRUEBAS. 62. El 22 de Marzo de 2017 se inició la primera audiencia de trámite (la “Primera Audiencia de Trámite”), en la que el Tribunal, mediante el Auto No. 39, se de-claró competente para conocer y resolver sobre la Demanda Reformada, la De-manda de Reconvención, las respectivas Contestaciones y sus correspondientes réplicas, sin perjuicio de las decisiones que llegaren a adoptarse en el Laudo.43 63.
Al respecto las Partes se pronunciaron de la siguiente manera: a. Las Demandadas en Reconvención Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte presentaron recurso de reposición parcial contra el Auto No. 39, con miras a que el Tribunal revocara la decisión de asumir competencia respecto de la Demanda de Reconvención. b. Los Demandados Carlos Alberto Solarte, CSS Constructores y Luis Fer-nando Solarte Marcillo interpusieron recurso de reposición contra el Auto No. 39, solicitando que el Tribunal no asumiera competencia respecto de la Demanda Principal Reformada. c. Los Hermanos Solarte Viveros y el Curador ad-litem, manifestaron su conformidad con la decisión adoptada. 64.
En la misma fecha, mediante el Auto No. 40, el Tribunal dispuso la suspensión de la Primera Audiencia de Trámite para reanudarla el 17 de Abril de 2017, oportunidad en la que prosiguió y concluyó, con la adopción de las siguientes decisiones: 43 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 429. 89 a. Mediante el Auto No. 4144 confirmó en todas sus partes el Auto No. 39, en virtud del cual el Tribunal asumió competencia. b. Mediante el Auto No. 45,45 decretó y ordenó la práctica de las pruebas que solicitaron las partes, así: i. Documentales: La incorporación –con el mérito probatorio correspondiente a cada uno– de los documentos aportados por las Partes con: 1) La Demanda Reformada; 2) La Demanda de Reconvención; 3) Las respectivas Contestaciones; y 4) La respuesta a las Excepciones y las objeciones al juramento estimatorio formuladas frente a la Demanda Reformada y frente a la Demanda de Reconvención. ii.
Interrogatorios de Parte: Los de las personas indicadas en el cuadro que sigue, donde se identi-fica la Parte solicitante: 44 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 91. 45 Cuaderno Principal No. 6 – Folios 97 – 124. 90 iii. Testimonios: Los de las personas indicadas en el cuadro que sigue, donde se identi-fica la Parte solicitante: No. Nombre Solicitante CASS LFSM CSS Litiscon- sortes Herederos Indetermi- nados 1 Claudia Bibiana Solarte Enrí-quez X X X No. Nombre Convo- cante CASS LFSM CSS Litisconsortes 1 Luis Fernando Solarte Mar-cillo X 2 Carlos Alberto Solarte So-larte X X 3 Representante Legal de CSS Constructores S.A. X 4 Nelly Daza de Solarte X X X X 5 María Victoria Solarte Daza X X X 91 No. Nombre Solicitante CASS LFSM CSS Litiscon- sortes Herederos Indetermi- nados 2 Paola Fernanda Solarte Enrí-quez X X X 3 Carlos Andrés Solarte Enrí-quez X X X 4 Andrés González Acosta X X 5 Andrés Fernando Delgado Or-tega X X 6 Luis Alfonso Arciniegas Pan-toja X X X X 7 Jorge Alejandro González Gó-mez X X 8 Wilson Alirio Torres Beltrán X X X X X 9 Daniel Fernando Benavides Sanseviero X X X X 10 Gustavo Ordóñez X X 11 Alexandra Fandiño X iv.
Dictamen Pericial: 1) A solicitud de la Parte Convocante, se decretó un dictamen pe-ricial a cargo de un perito experto en finanzas privadas y valo-ración de empresas. 2) A solicitud de la Parte Convocada Carlos Alberto Solarte, se de-cretó un dictamen pericial a cargo de un perito ingeniero de 92 sistemas experto en inspección de servidores de correo electró-nico. v. Oficios: 1) Al secretario del Tribunal de Arbitramento adelantado en el Cen-tro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bo-gotá, donde fueron árbitros los doctores Fernando Silva García (Presidente), Rafael Hernando Gamboa Bernate y Mauricio Za-garra Cayón, y del que fueron parte Nelly Daza de Solarte, Car-los Alberto Solarte y CSS Constructores, para que remitiera co-pia certificada del peritazgo financiero rendido por Julio Villa-rreal en Julio de 2016, con sus aclaraciones y complementacio-nes; 2) Al secretario del Tribunal de Arbitramento del proceso adelan-tado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, donde fueron árbitros Felipe Negret Mos-quera (Presidente), Manuel Santiago Urueta y Camilo González Chaparro, en el que fueron parte Nelly Daza de Solarte, Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores, para que remitiera copia certificada del peritazgo financiero rendido por Jorge Torres en Septiembre de 2016, con sus aclaraciones y complementacio-nes; 3) A la Fundación Cardio Infantil Instituto de Cardiología, para que remitiera copia de los registros de las llamadas entrantes y sa-lientes de la habitación en la que estuvo internado Luis Héctor Solarte el 13 de Febrero de 2012 entre las 8:00 a.m. y 12:00 m. 4) Se ordenó que, en caso de no contar con tales registros, se ofi-ciara a dicha Fundación para que remitiera copia de los cobros que hubiese hecho Luis Héctor Solarte durante su reclusión en el mes de Febrero de 2012, por concepto de uso del teléfono 93 puesto a su disposición en su habitación, detallando dichos co-bros; 5) A Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, Comcel S.A. y a Co-lombia Móvil S.A. ESP para que cada una remitiera al Tribunal los registros de llamadas entrantes y salientes de las líneas 315 391 0207 y 317 434 0752 el 13 de Febrero de 2012 entre las 8:00 a.m. y 12:00 m., líneas utilizadas por Luis Héctor Solarte. 6) Se ordenó solicitar que, con respecto a las líneas de celular enunciadas, se informara a qué números de teléfono se hicieron llamadas o de qué números de teléfono se recibieron llamadas en la referida fecha y rango de horas. 7) A la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, a Co-lombia Telecomunicaciones S.A. ESP, a Comcel S.A. y a Colom-bia Móvil S.A. ESP, para que remitieran al Tribunal los registros de llamadas entrantes y salientes de los números correspon-dientes a las líneas de teléfono que, en desarrollo de las respec-tivas declaraciones de parte y testimonios que se rindan al Tri-bunal los señores Carlos Alberto Solarte, Carlos Andrés Solarte Enríquez, Claudia Bibiana Solarte Enríquez y Paola Fernanda So-larte Enríquez, afirmen haber utilizado para participar en la “co-municación telefónica y sucesiva” entre las 8:00 a.m. y las 12:00 m., del 13 de Febrero de 2012. 8) Se ordenó solicitar que, con respecto a tales líneas telefónicas, se informara a qué números de teléfono se hicieron llamadas o de qué números de teléfono se recibieron llamadas en la refe-rida fecha y rango de horas; 9) A CSS Constructores para que allegara copia certificada de los siguientes documentos: a) Copia de los folios destinados a las siguientes personas en el libro de registro de accionistas de CSS Constructores: 94 Carlos Alberto Solarte Luis Fernando Solarte Marcillo Claudia Bibiana Solarte Enríquez Paola Fernanda Solarte Enríquez Carlos Andrés Solarte Enríquez Nelly Daza de Solarte b) Copia del Acta No. 005 de la reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas celebrada el 13 de Febrero de 2012. c) Copia del Acta de fecha 14 de Febrero de 2012 contentiva de la aclaración del Acta de Asamblea General de Accionistas número 005 del 2012. d) Copia del Acta de fecha 14 de Febrero de 2012 contentiva de la segunda aclaración del Acta de Asamblea General de Accionistas número 005 del 2012. e) Copia del Acta de fecha 14 de Febrero de 2012 contentiva de la tercera aclaración del Acta de Asamblea General de Accionistas número 005 del 2012. f) Copia del Acta de fecha 10 de Abril de 2012 contentiva de la cuarta aclaración del Acta de Asamblea de Accionistas número 005 del 2012. g) Copia de la comunicación en la cual consta el sentido del voto expresado por escrito por los accionistas Carlos Alberto Solarte, Claudia Bibiana Solarte Enríquez, Carlos Andrés Solarte Enríquez, Paola Fernanda Solarte Enríquez y Luis Héctor Solarte (q.e.p.d.), en relación con la reunión 95 de Asamblea General de Accionistas celebrada el 13 de Febrero de 2012. h) Copia del Acta No. 04 de 2013 de reunión de Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores. i) Copia del Acta No. 02 de 2014 de reunión de Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores celebrada el 9 de Mayo de 2014. j) Copia certificada del folio del libro de Registro de Accionistas reservado o destinado a Luis Héctor Solarte. k) Copia certificada del folio del libro de Registro de Accionistas reservado o destinado a Nelly Daza de Solarte. l) Copia íntegra certificada del título No.0001 de acciones ordinarias de capital de la sociedad CSS Constructores (anverso y reverso). m) Copia íntegra certificada del título No.0008 de acciones ordinarias de capital de la sociedad CSS Constructores (anverso y reverso). n) Copia íntegra certificada de la copia del título No.0009 de acciones ordinarias de capital de la sociedad CSS Constructores (anverso y reverso) en que consta la entrega de su original a la persona autorizada por la señora Nelly Daza de Solarte, así como del documento en que conste dicha autorización. o) Copia de la autorización otorgada por Nelly Daza de Solarte para el retiro del título No. 0009 de acciones ordinarias de la sociedad CSS Constructores. p) Copia en su totalidad del libro de registro de accionistas. 96 10) A la Cámara de Comercio de Bogotá, para que allegara el certi-ficado histórico de la Representación Legal de CSS Constructo-res, desde el momento de su constitución hasta el día en que se expidiera el mismo. 11) A la Notaría Primera del Círculo de Chía, para que allegara copia auténtica del acuerdo de voluntades entre los entonces cónyu-ges Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte y demás docu-mentos y antecedentes presentados ante esa Notaría, trámite con fundamento en el cual se adelantó la disolución y liquidación de su sociedad conyugal, el cual culminó con el otorgamiento de la Escritura Pública No. 354 del 12 de Mayo de 2012, de la misma notaría. vi.
Exhibición de documentos: 1) A cargo de los Demandados y especialmente de CSS Construc-tores, respecto de las pruebas de la comunicación simultánea y sucesiva entre todos los socios, y en particular de Luis Héctor Solarte con los demás, en la reunión no presencial de la Asam-blea del 13 de Febrero del 2012. 2) A cargo de CSS Constructores sobre los siguientes documentos: a) La totalidad de las actas de asamblea y de junta directiva de CSS; b) Informes de gestión de los representantes legales; c) Estados financieros y en general la contabilidad y sus anexos; d) Los libros oficiales de la sociedad, especialmente el Libro de actas de Asamblea General de Accionistas y el Libro de Registro de Accionistas de la sociedad. 97 e) Libro de registro de accionistas de CSS Constructores, primordialmente los folios destinados a Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte; f) Títulos de acciones representativos de la participación en CSS Constructores en original y/o copia, de conformidad con los documentos que tenga en su poder la referida sociedad comercial; g) Documentos que sirven de soporte o antecedente para la expedición de los títulos de acciones ordinarias de capital de la sociedad CSS Constructores. vii.
Prueba trasladada: a) Copia auténtica de la grabación y de la transcripción de las declaraciones rendidas por los señores Carlos Alberto Solarte y Jorge Alejandro González en el trámite arbitral instaurado por Nelly Daza de Solarte contra Carlos Alberto Solarte y CSS. Árbitros: Felipe Negret Mosquera (Presidente), Manuel Santiago Urueta Ayola y Camilo González Chaparro. b) Copia auténtica de la grabación y de la transcripción de la declaración rendida por el señor Jorge Alejandro González en el trámite arbitral instaurado por Nelly Daza de Solarte contra Carlos Alberto Solarte y CSS.
Árbitros: Fernando Silva García (Presidente), Rafael Hernando Gamboa Bernate y Mauricio Zagarra Cayón. 98 65. Mediante el Auto No. 49 del 5 de Mayo de 2017 (Acta No. 23), el Tribunal ordenó tener como prueba el dictamen pericial (el “Dictamen Pericial del Perito Mo-reno”) aportado por la Parte Convocante, y elaborado por el experto Gustavo Moreno Montalvo (el “Perito Moreno”).46 66.
Mediante el Auto No. 55 del 16 de Mayo de 2017 (Acta No.25), el Tribunal ordenó tener como prueba el dictamen pericial aportado por la Parte Convocada CSS Constructores, elaborado por el perito grafotécnico (el “Dictamen Grafo-técnico”) Luis Gonzalo Velásquez Posada (el “Perito Velásquez”).47 67. El 26 de Septiembre de 2017, la Parte Convocada Carlos Alberto Solarte allegó un dictamen pericial de contradicción a la experticia del experto Gustavo Mo-reno Montalvo (el “Dictamen del Perito Villareal”), elaborado por el perito Julio Villareal Navarro (el “Perito Villareal”).48 68.
El 9 de Noviembre de 2017, la Parte Convocada Carlos Alberto Solarte allegó un dictamen de contradicción (el “Dictamen de Valor & Estrategia”) al dictamen pericial (el “Dictamen de Valora”) rendido por Valora Consultoría S.A.S., (“Va-lora”) elaborado por el perito Valor & Estrategia S.A. (“Valor & Estrategia”).49 B. PRÁCTICA DE PRUEBAS. ALEGATOS 69.
La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo de la siguiente manera: a. Interrogatorios de Parte: 46 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 178. 47 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 241. 48 Cuaderno de Pruebas No. 13 – Folio 316 – 342. 49 Cuaderno de Pruebas No. 16 – Folio 1 – 112. 99 i. El 28 de Junio de 2017 se practicaron los interrogatorios de parte de Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto So-larte.50 ii.
El 29 de Junio de 2017 se practicaron los interrogatorios de parte de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte.51 iii. El 25 de Octubre de 2017, se practicó el interrogatorio de parte de Juan Pablo González Alarcón, en su calidad de representante legal de CSS Constructores.52 b. Testimonios: i. Se recibieron los testimonios que se relacionan en la tabla si-guiente, con inclusión de la fecha de comparecencia del testigo: No. Testigo Fecha Testimonio 1 Paola Fernanda Solarte Enríquez 27 de Junio de 2017 2 Carlos Andrés Solarte Enríquez 27 de Junio de 2017 3 Claudia Bibiana Solarte Enríquez 27 de Junio de 2017 4 Andrés González Acosta 2 de Agosto de 2017 5 Luis Alfonso Arciniegas Pantoja 15 de Noviembre de 2017 50 Cuaderno Principal No. 6 – Folios 264 - 269. 51 Cuaderno Principal No. 6 – Folios 272 - 278. 52 Cuaderno Principal No. 6 – Folios 630 - 636. 100 No. Testigo Fecha Testimonio 6 Wilson Alirio Torres Beltrán 15 de Noviembre de 2017 7 Daniel Fernando Benavides Sanse-viero 15 de Noviembre de 2017 8 Andrés Fernando Delgado Ortega 15 de Noviembre de 2017 9 Jorge Alejandro González Gómez 22 de Noviembre de 2017 10 Gustavo Ordóñez 19 de Enero de 2018 ii.
La testigo Alexandra Fandiño no atendió la citación del Tribunal. c. Dictámenes periciales: Se rindieron los siguientes dictámenes periciales: i. Un dictamen pericial en materia de finanzas privadas y valora-ción de empresas a cargo de Valora, entregado oportuna-mente53 el cual fue objeto de solicitudes de aclaración y com-plementación54 que fueron atendidas en tiempo.55 Adicional-mente, en audiencia celebrada el 18 de Enero de 2018, el Perito Valora rindió declaración ante el Tribunal.56 53 Cuaderno de Pruebas No. 12. 54 Cuaderno Principal No. 6 – Folios 497 - 531. 55 Cuaderno de Pruebas No. 13 – Folios 343 – 426. 56 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 216 – 222. 101 ii.
Para efectos de contradecir el anterior dictamen, Carlos Alberto Solarte allegó el Dictamen de Valor & Estrategia. El 18 de Enero de 201857 el Perito Valor & Estrategia rindió declaración ante el Tribunal. iii. Dictamen Pericial a cargo de un perito ingeniero de sistemas experto en inspección de servidores de correo electrónico, el cual estuvo a cargo de la ingeniera de sistemas María Esther Ordóñez (la “Perito Ordóñez”) quien lo rindió oportunamente (el “Dictamen Informático”)58, sin que, respecto de este, se hubie-ren generado solicitudes de aclaración. d. Dictámenes Periciales de Parte: i. CSS Constructores allegó el Dictamen Grafotécnico a cargo del Perito Velásquez.
El 25 de Octubre de 2017, el Perito Velásquez rindió declaración ante el Tribunal sobre los temas relacionados con su dictamen.59 ii. La Parte Convocante allegó el Dictamen del Perito Moreno. Su autor fue citado por el Tribunal para rendir declaración sobre los temas relacionados con su dictamen, declaración que fue ren-dida el 14 de Noviembre de 2017.60 iii.
Respecto del anterior dictamen y con el objeto de contradecirlo, Carlos Alberto Solarte allegó el Dictamen del Perito Villareal quien el 29 de Noviembre de 2017 rindió declaración ante el Tribunal.61 57 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 216 – 222. 58 Cuaderno de Pruebas No. 16 – Folios 186 a 232 y 258 a 337. 59 Cuaderno Principal No. 6 – Folios 630 – 636. 60 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 74 – 86. 61 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 172 – 176. 102 e. Oficios: Se enviaron los siguientes oficios, obteniendo respuesta de la siguiente manera: i. Al secretario del Tribunal de Arbitramento presidido por el doc-tor Fernando Silva García, el cual remitió al expediente copia certificada del dictamen pericial financiero rendido por el ex-perto Julio Villarreal en Julio de 2016, con sus aclaraciones y complementaciones.62 ii.
Al secretario del Tribunal de Arbitramento presidido por el doc-tor Felipe Negret Mosquera, quien remitió al proceso copia cer-tificada del peritazgo financiero rendido por el experto Jorge To-rres en Septiembre de 2016, con sus aclaraciones y comple-mentaciones.63 iii. A la Fundación Cardio Infantil Instituto de Cardiología, para que remitiera copia de los registros de las llamadas entrantes y sa-lientes de la habitación en la que estuvo internado Luis Héctor Solarte el 13 de Febrero de 2012 entre las 8:00 a.m. y 12:00 m. Este oficio no fue respondido. iv.
A Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.64, Comcel S.A.65 y Colombia Móvil S.A. E.S.P.66 para que cada empresa remitiera al Tribunal los registros de llamadas entrantes y salientes de las líneas 315 391 0207 y 317 434 0752 realizadas el 13 de Febrero 62 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folio 93. 63 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 172 – 389. 64 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 168. 65 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 205. 66 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 582. 103 de 2012 entre las 8:00 a.m. y 12:00 m., líneas utilizadas por Luis Héctor Solarte. v. A CSS Constructores, sociedad que allegó al expediente copia certificada de los documentos solicitados.67 vi.
A la Cámara de Comercio de Bogotá, entidad que el 3 de Mayo de 2017, remitió el certificado histórico de la representación le-gal de CSS Constructores, desde el momento de su constitución hasta el día en que se expidió el mismo.68 vii. A la Notaría Primera (1ª) del Círculo de Chía, entidad que el 9 de Mayo de 2017, remitió copia auténtica de la Escritura Pública No. 354 del 12 de Mayo de 2012 y manifestó no contar con los antecedentes de dicho trámite, por no estar obligada a guardar-los.69 f. Prueba Trasladada: El 8 de Mayo de 2017, el Centro de Arbitraje, remitió: i. Copia auténtica de la grabación y de la transcripción de las de-claraciones rendidas por los señores Carlos Alberto Solarte y Jorge Alejandro González en el trámite arbitral instaurado por Nelly Daza de Solarte contra Carlos Alberto Solarte y CSS Cons-tructores, presidido por el doctor Felipe Negret Mosquera.70 ii.
Copia auténtica de la grabación y de la transcripción de la de-claración rendida por el señor Jorge Alejandro González en el Trámite Arbitral instaurado por Nelly Daza de Solarte contra 67 Cuaderno de Pruebas No. 6 – 10. 68 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 87 – 92. 69 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 106 – 171. 70 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folio 93 y Cuaderno de Pruebas No. 11 – Folios 1 – 79 y Folio 133. 104 Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores, presidido por el doctor Fernando Silva García.71 g. Exhibición de documentos: Respecto de la prueba de exhibición de documentos a cargo de CSS Constructores, esta aportó un conjunto de documentos que fueron pues-tos en conocimiento de las Partes, y que reposan en los Cuadernos de Pruebas Nos. 6 a 10. h. Pruebas decretadas de oficio: i. Atendiendo el requerimiento del Tribunal, la Parte Convocada Carlos Alberto Solarte allegó una valoración de CSS Construc-tores elaborada por la firma Nexus.72 ii.
Previo requerimiento del Tribunal, la Parte Convocada CSS Constructores aportó copa del informe realizado por la firma La-tinvesco en Mayo de 2015, referido a la valoración de la socie-dad y sus principales concesiones.73 iii. Copia auténtica del Libro de Registro de Accionistas de CSS Constructores, que fue allegado por dicha sociedad.74 iv.
Comunicación dirigida a CSS Constructores por Luis Héctor So-larte, relativa a transferencia de acciones a su esposa, allegada por CSS Constructores.75 71 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 95 – 105. 72 Cuaderno de Pruebas No. 11 – Folios 84 - 132. 73 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 290. 74 Cuaderno de Pruebas No. 16 – Folios 233 – 257. 75 Cuaderno Principal No. 7 – Folio 199. 105 v. Copia de los antecedentes del trámite de registro del Acta No. 5 de la Asamblea de Accionistas de la sociedad CSS Construc-tores celebrada el 13 de Febrero de 2012, de las aclaraciones a dicha Acta No. 5 y también de las formuladas respecto de la inscripción de la correspondiente escritura pública de reforma estatutaria No. 227 del 30 de Marzo de 2012 y su aclaratoria No. 294 del 23 de Abril de 2012, remitida por la oficina de Re-gistro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.76 70.
Mediante el Auto No. 87 del 24 de Enero de 2018,77 y habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tribunal dispuso el cierre del periodo probatorio y fijó el 9 de Febrero de 2018 para llevar a cabo la Au-diencia de Alegatos de Conclusión. 71. En tal fecha las Partes presentaron sus alegaciones orales y entregaron los res-pectivos escritos (genéricamente los “Alegatos” e individualmente el “Alegato” seguido por la referencia de quien lo presentó) en los que las mismas se apo-yan.78 72.
Cumplido lo anterior se fijó fecha para la audiencia de lectura del Laudo. C. MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS Y PRACTICADAS EN EL PROCESO 73. Mediante el Auto No. 9 del 29 de Octubre de 2015,79 el Tribunal decretó la inscripción de la Demanda Inicial en el libro de registro de accionistas (el “Libro de Accionistas”) de CSS Constructores, medida limitada a la cantidad de 45.177 acciones inscritas en cabeza de Carlos Alberto Solarte, y provenientes de la adjudicación que a su favor se hizo en el proceso de sucesión de Luis Héctor Solarte. 76 Cuaderno de Pruebas No. 16 - Folios 113 – 185. 77 Cuaderno Principal No. 7 – Folio 239 – 248. 78 Cuadernos Principales Nos. 8 y 9 79 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 2 – Folio 183. 106 74.
El 28 de Diciembre de 2015, el representante legal de CSS Constructores acre-ditó la inscripción de la medida cautelar en el Libro de Accionistas de CSS.80 75. A solicitud del Convocado y Demandante en Reconvención Carlos Alberto So-larte, mediante el Auto No. 18 del 19 de Abril de 201681 el Tribunal ordenó la inscripción de la Demanda de Reconvención en el Libro de Accionistas de CSS Constructores, al folio correspondiente a la accionista Nelly Daza de Solarte. 76.
El 19 de Julio de 2016, el Revisor Fiscal de CSS Constructores acreditó la ins-cripción de la medida cautelar en el folio No. 007 del Libro de Accionistas de CSS, correspondiente a la accionista Nelly Daza de Solarte.82 77. A solicitud de la Parte Convocante, mediante Auto No. 73 del 20 de Octubre de 2017,83 el Tribunal decretó la medida cautelar de suspensión de la asamblea de accionistas de CSS Constructores citada para el 24 de Octubre de 2017, la cual consideraba como punto esencial la “Reforma de los Estatutos de la Sociedad – Derecho de Preferencia”.
Dicha medida fue de cumplimiento inmediato al am-paro de lo previsto en el Art. 298 C.G.P. 78. A solicitud de la Parte Convocante, mediante el Auto No. 79 del 30 de Noviem-bre de 2017,84 el Tribunal decretó la medida cautelar de suspensión de la asam-blea de accionistas de CSS Constructores citada para ese mismo día, en cuyo orden del día se contemplaba la “Reforma a los Estatutos Sociales para levantar el requisito del derecho de preferencia (…)”.
Dicha medida fue de cumplimiento inmediato al amparo de lo previsto en el Art. 298 C.G.P. 80 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 2 – Folios 237 – 240. 81 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 2 – Folio 294. 82 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 2 – Folios 369 – 370. 83 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 3 – Folio 12. 84 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 3 – Folio 112. 107 D. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 79.
A la luz de lo previsto en el Art. 10 de la Ley 1563, a falta de estipulación, el término de duración del trámite arbitral es de seis (6) meses contados desde la conclusión de la Primera Audiencia de Trámite, la cual finalizó el 17 de Abril de 2017 por lo cual, tal plazo habría vencido el 17 de Octubre de 2017. 80. Sin embargo, a dicho término y por virtud de lo previsto en el Art. 11 de la Ley 1563,85 deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el Proceso es-tuvo suspendido por solicitud de las Partes, así: No. del Acta Fecha de Suspensión Días Hábi-les Acta No. 22 - Auto No. 46 Abril 20 a Mayo 4 de 2017 (ambas fechas in-clusive) 10 Acta No. 25 - Auto No. 55 Mayo 17 a Junio 26 de 2017 (ambas fechas inclusive) 26 Acta No. 30 - Auto No. 63 Julio 12 a Agosto 1° de 2017 (ambas fechas inclusive) 14 Acta No. 33 - Auto No. 65 Agosto 8 a Septiembre 10 de 2017 (ambas fe-chas inclusive) 23 85 “El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.
Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.
No habrá suspensión por prejudicialidad.” 108 No. del Acta Fecha de Suspensión Días Hábi-les Acta No. 44 - Auto No. 82 - Diciembre 1 a 10 de 2017 (ambas fechas inclusive) - Diciembre 17 de 2017 a Enero 17 de 2018 (ambas fechas inclusive) 5 20 Acta No. 48 – Auto No. 87 - Enero 25 a Febrero 8 de 2018 (ambas fe-chas inclusive) - Febrero 10 a Febrero 26 de 2018 (ambas fechas inclusive) 11 11 Total 120 81.
En consecuencia, al sumarle los 120 días hábiles durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, el término vence el 16 de Abril de 2018, con lo cual la expedición del Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la Ley. [Espacio en blanco dejado intencionalmente por el Tribunal] 109 V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. ASPECTOS PROCESALES 82.
Previo al análisis de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para la expedición de una deci-sión de fondo y no se observa anomalía que invalide lo actuado. 83. En efecto: a. Se acreditó en el Proceso la existencia de las personas naturales inter-vinientes en el Arbitraje. b. Adicionalmente, de conformidad con el certificado de existencia y repre-sentación legal incorporado al Arbitraje, CSS Constructores es una per-sona jurídica legalmente formada y representada. c. Las Partes actuaron por conducto de apoderados. d. El Tribunal constató que: i. Fue integrado e instalado en debida forma; ii.
Las Partes son plenamente capaces y estuvieron debidamente re-presentadas; iii. Se consignaron oportunamente las sumas por concepto de gastos del Arbitraje y honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. e. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales pertinentes y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. f. No obra causal de nulidad que afecte la actuación. 110 B. LA CONDUCTA DE LAS PARTES 84.
El Tribunal, para los efectos previstos en el Art. 280 del C.G.P., observa que las Partes en el Proceso defendieron intensamente sus posiciones a través de los mecanismos que trae la ley y que estuvieron a su disposición durante el trámite del Arbitraje. Cada una de ellas participó activamente en la recolección y con-tradicción de la prueba.
Las exhibiciones de documentos a cargo de CSS Cons-tructores y la entrega de información financiera por parte de esta, se realizó bajo los parámetros definidos por el Tribunal. Revisadas las observaciones for-mulas por la Parte Convocante encuentra el Tribunal que con la misma se logró el propósito perseguido con la inspección judicial decretada. 85.
Los dictámenes periciales que dependieron de la información recibida de las Partes, fundamentalmente de CSS Constructores, fueron entregados en tiempo y utilizados por las Partes en sus respectivos Alegatos. De tal manera que el Tribunal no encuentra en la conducta de las Partes, elemento alguno que le permita deducir indicios contra ninguna de ellas. 86.
Tampoco encuentra el Tribunal que la interrupción en la declaración de parte que rindió María Victoria Solarte hubiera obedecido a una conducta inadecuada tendiente a eludir su deber de responder como lo solicitó el apoderado de Carlos Alberto Solarte, y como se dijo en esa oportunidad por el Tribunal, fue el fruto de una reacción normal frente al asunto sobre el cual se estaba interrogando relativo a lazos familiares, de manera que el Tribunal no encuentra que ello conduzca a inferir indicio alguno en contra de la declarante.
C. LA TACHA DE LOS TESTIGOS CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ Y DE JORGE ALEJANDRO GONZÁLEZ 87. El Art. 211 del C.G.P. regula lo referente a la tacha de testigos y para el efecto establece: “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de pa- 111 rentesco, dependencias, sentimientos o interés en rela-ción con las partes o sus apoderados, antecedentes per-sonales u otras causas.
“La tacha deberá formularse con expresión de las razo-nes en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. “ 88. El testimonio de Claudia Bibiana Solarte Enríquez fue tachado por el apoderado de la Parte Convocante Nelly Daza de Solarte, por considerar que del mismo se hacía evidente que hubo una ruptura emocional en la segunda generación de las familias Solarte, circunstancia que en su concepto puede generar emociones que afectan el testimonio. 89.
Sobre el particular observa el Tribunal que, si bien la señora Solarte Enríquez tiene un vínculo directo de parentesco con la Parte Demandada Carlos Alberto Solarte, quien es su padre, tal circunstancia no impidió que rindiera su decla-ración en forma espontánea y clara, exponiendo con detalle circunstancias acerca de la forma en que se desenvolvieron las relaciones entre los distintos miembros de la familia Solarte vinculados a este proceso.
Revisada integral-mente la declaración rendida observa el Tribunal que tanto la manera en que los distintos hechos fueron narrados, como el contenido mismo de la declara-ción, no generan para el Tribunal sospecha alguna que haga dudar de la vera-cidad de lo expuesto en su testimonio. 90. El señor Jorge Alejandro González Gómez rindió testimonio ante el Tribunal en audiencia celebrada el 22 de Noviembre de 2017 y en dicha oportunidad, su declaración fue tachada de sospecha por los apoderados de la Parte Convocante y por la apoderada de los Hermanos Solarte Viveros. 91.
La Parte Convocante Nelly Daza de Solarte sustentó la tacha afirmando que en el mes de Noviembre de 2017, junto con María Victoria Solarte, presentó ante la Superintendencia de Sociedades una demanda dirigida contra el testigo y contra el doctor Juan Pablo González referida a “diversas violaciones de la ley, y de los estatutos de CSS, por parte del doctor Juan Pablo González en relación con temas que han debido surtirse, de tramitarse en la sociedad, en formas 112 distintas a las formas en las cuales fueron tramitadas en particular, con asuntos (sic) se trata de llevar a las asambleas, operaciones de conflicto de interés, operaciones en las que había conflictos de interés, operaciones en las que se violaron estatutos en materia de distribución de utilidades”.
Precisó que la con-dición de demandado en dicho proceso afecta su credibilidad. 92. La Parte Convocante María Victoria Solarte agregó que, en adición a la anterior razón, la tacha se fundamenta en la existencia de razones de sentimientos o dependencias en relación con las partes tanto hacia Carlos Alberto Solarte como hacia la señora Nelly Daza y María Victoria Solarte Daza. 93.
De su lado la apoderada de los Hermanos Solarte Viveros expresó que tachaba de sospecha el testimonio en cuanto a su credibilidad e imparcialidad, en razón, no solamente de la dependencia por sentimientos y por interés, sino por su relación con Carlos Alberto Solarte, y agregó que a partir de que el testigo fue nombrado Gerente de CSS “hay un direccionamiento” que le hacía Carlos Al-berto Solarte. 94.
Para el Tribunal, previa revisión detenida del testimonio rendido por el señor Jorge Alejandro González, se observa que este se entregó con espontaneidad, y que, en el curso de la diligencia, se dieron respuestas claras, directas y sin evasivas a lo que se le preguntó. Adicionalmente, revisado el contenido de este en conjunto con las demás pruebas allegadas al proceso y no obstante su con-dición de representante legal de la sociedad CSS, no observa el Tribunal ele-mentos que generen dudas acerca de su imparcialidad.
D. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y LAS EXCEPCIONES RELATIVAS A ELLA. 1. El Marco de la decisión 95. Por ser un tema común propuesto por las Partes, y por tratarse de uno de los presupuestos procesales, el Tribunal debe volver sobre el examen de su com-petencia, que fue cuestionada mediante diversas Excepciones como da cuenta el resumen que sigue, defensas que deben resolverse de manera preliminar pues, de lo que al respecto se decida, dependerá de si hay o no capacidad del Tribunal para pronunciarse respecto de la totalidad de las Pretensiones de la 113 Demanda Reformada y de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención (colectivamente las “Pretensiones”) que conforman el fondo de la controversia. 96.
En el análisis que sigue, el Tribunal no volverá sobre la totalidad del estudio que ya fue materia de examen en (i) el Auto por el cual el Tribunal resolvió sobre su propia competencia y (ii) en la providencia que desató los recursos interpuestos contra aquel, por lo que se centrará en las Excepciones propuestas y en los hechos en que se apoyan.
No obstante, algunos de los apartes de dicha decisión servirán de soporte para la que se adopta a continuación. 2. Las Excepciones propuestas. 97. Para facilidad de la decisión, a continuación, se sintetizan los fundamentos que apoyan las Excepciones propuestas, empezando por los de la Parte Convocada frente a la Demanda Principal; siguiendo con los de la oposición de la Parte Demandada en Reconvención, para continuar con las planteadas por los litis-consortes y finalizar con los argumentos que expuso el Curador Ad Litem, quien, al igual que los restantes, cuestionó la competencia del Tribunal. a. Las Excepciones de CSS Constructores y Carlos Alberto Solarte relacio-nadas con la competencia del Tribunal 98.
Bajo el título de “el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia, validez, eficacia, y oponibilidad del contrato de cesión de derechos herenciales”, CSS Constructores señaló que el Tribunal no puede conocer de las Pretensiones que apuntan al cuestionamiento de dicho acuerdo de voluntades ya que la competencia del Tribunal se restringe “exclusivamente a los casos” descritos en la Cláusula Compromisoria, los cuales se limitan a las controversias que “surjan entre los socios de CSS Constructores S.A. o entre alguno de ellos y la sociedad”. 99.
A su turno, Carlos Alberto Solarte puntualizó que de acuerdo con lo previsto en el Art. 116 de la Constitución Nacional (“C.N.”), la competencia de los árbitros se encuentra limitada a la habilitación que se les hayan otorgado los particula-res. 114 100. Agregó que, dado que la Cláusula Compromisoria es la consignada en los Esta-tutos, la habilitación de este Tribunal Arbitral está circunscrita a las “controver-sias surgidas con ocasión del contrato social” y, por lo tanto, carece de compe-tencia para pronunciarse “sobre el negocio jurídico… de compraventa de dere-chos herenciales, celebrado entre LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, en su calidad de heredero del señor LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE (q.e.p.d) y mi representado CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en tanto el mismo escapa al contrato social y por ende a la cláusula compromisoria”. 101.
Las Convocadas Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte se opusieron a la prosperidad de la Excepción anotando que, dado que la cuestionada cesión de derechos herenciales “buscaba transferir unas acciones de CSS”, y la De-manda Principal Reformada persigue el cumplimiento de “los estatutos sociales” la controversia se enmarca en la Cláusula Compromisoria. b. Las Excepciones propuestas por Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte 102.
A su turno, y respecto de la Demanda de Reconvención, Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte, bajo el título “Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para conocer la demanda de reconvención”, precisaron que el negocio jurídico inter vivos de transferencia de acciones entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte nunca existió pero que, en el supuesto contrario, “tal negocio es inoponible a la sociedad y a terceros, por lo que este asunto no está cobijado por la cláusula compromisoria”. 103.
En apoyo de lo expuesto indicaron que la nota puesta en el reverso del Título No 0001, bajo el texto “Yo, Luis Héctor Solarte Solarte, identificado con la cé-dula de ciudadanía número 4.609.816 de Popayán cedo a título gratuito a nom-bre de Nelly Daza de Solarte, identificada con la cédula de ciudadanía número 27.071.192 de Pasto el 50% de mis acciones en la sociedad CSS Constructores S.A. Enero 30 del 2012”, correspondería a una simple manifestación unilateral de la voluntad de Luis Héctor Solarte, o a un simple ‘endoso’ que, como tal, sería inoponible a la sociedad y a terceros, carente de efecto alguno frente a 115 tales personas y por lo tanto “no puede considerarse que ese acto esté cobijado por la cláusula 64 -compromisoria- de los estatutos sociales de CSS”. 104.
Agregaron que a la misma conclusión debe arribarse, si se admitiera que la nota puesta en el reverso del Título 001 es efectivamente prueba de la celebra-ción de un negocio jurídico de transferencia de acciones, pues dicho negocio nunca fue inscrito en el Libro de Accionistas de CSS Constructores, siendo, por lo tanto, un acto inoponible a CSS y a los terceros y, por lo mismo, ajeno al Pacto Arbitral. 105.
De otra parte, puntualizan las Convocantes Nelly Daza de Solarte y María Vic-toria Solarte que, bajo el segundo grupo de Pretensiones, el Demandante en Reconvención Carlos Alberto Solarte pidió al Tribunal pronunciarse respecto de la adjudicación de las acciones a favor de Nelly Daza de Solarte a través de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, acto que, si bien pertenece al régimen económico y patrimonial del matrimonio, tiene relación con el estado civil de los cónyuges, hasta el punto que forma parte de su registro, de manera que, por tener dicha calidad, la discusión en torno a aquel resulta ajena a cual-quier competencia arbitral por no ser el estado civil susceptible de transacción. c. La Excepción de los Hermanos Solarte Viveros 106.
En la oposición a la Demanda de Reconvención, los Hermanos Solarte Viveros presentaron la Excepción que denominaron “Falta de Jurisdicción y Competen-cia por cuanto no hay vinculación automática [de los excepcionantes] ni obli-gatoria de la cláusula compromisoria [frente a los Hermanos Solarte Viveros] y por la naturaleza del asunto corresponde a la competencia a la jurisdicción or-dinaria”. 107.
En su apoyo, señala la apoderada de los Hermanos Solarte Viveros que la Cláu-sula Compromisoria prevista en los Estatutos -que considera un “contrato den-tro el [sic] contrato social”- no ata automáticamente a los herederos de Luis Héctor Solarte y, por lo tanto, se impone una ratificación expresa de su adhe-sión, la que no ha existido por parte de sus representados. 116 108.
A su turno indica que la transferencia de acciones por vía de la adjudicación de la liquidación de la sociedad conyugal corresponde a actos jurídicos que única-mente generarían efectos entre las partes y no frente a la sociedad y, por lo tanto, cualquier controversia respecto de aquella resulta ajena a la Cláusula Compromisoria. Dicha transferencia no tiene la particularidad de ser un con-flicto entre socios pues, cuando la celebraron, la señora Nelly Daza de Solarte carecía de la condición de accionista de CSS Constructores. 109.
Finalmente señala que la adjudicación que tiene lugar como resultado de la disolución y liquidación de una sociedad conyugal, no corresponde a un acto negocial sino es el producto de la “fuerza reguladora de la terminación de [sus] efectos”, de manera que aquella resulta extraña a la Cláusula Compromisoria y, por lo tanto, el Tribunal carece de competencia para conocer de la disputa presentada en la Demanda de Reconvención. d. La Excepción propuesta por el Curador Ad Litem 110.
Finalmente, el Curador Ad Litem propuso la defensa que denominó “Excepción de Competencia” en cuyo apoyo señaló que el Tribunal carece de competencia para dejar sin efecto o invalidar las declaraciones contenidas en la escritura pública No. 354 del 12 de Mayo de 2012 de la Notaría Primera (1ª) de Chía (la “Escritura de Liquidación de la Sociedad Conyugal” o la “Escritura No. 354”), en cuanto por esta se liquidó la sociedad conyugal entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, de manera que la Cláusula Compromisoria, que se encuentra pactada en los Estatutos mal puede extenderse al acto jurídico de dicha liqui-dación. 3.
Consideraciones del Tribunal. 111. Por cuanto las Excepciones giran en torno a la falta de competencia del Tribunal que, de manera general, unos y otros, apoyan en que el acto o negocio jurídico que dio origen a la transferencia de acciones de CSS Constructores (de un lado, el referido a la negociación realizada entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte y su posterior adjudicación por vía de una sentencia de partición sucesoral, y de otro, la liquidación de la sociedad conyugal realizada 117 por los esposos Solarte– Daza), no están cobijados por el Pacto Arbitral por tratarse de asuntos ajenos al ámbito societario, el Tribunal estima necesario resolver dicho aspecto y, dado que el análisis que se efectúa a continuación resulta aplicable para unos y otros, el Tribunal decidirá conjuntamente las Ex-cepciones propuestas en lo que se refiere a este punto. 112.
A lo anterior se le sumará el estudio que se hará para decidir la excepción que los Hermanos Solarte Viveros propusieron y que se hará de cara a resolver la Excepción de falta de competencia propuesta por el apoderado de las convoca-das Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza. 113. Para empezar, el Tribunal considera indispensable retomar algunos apartes de lo señalado en los Autos Nos. 39 y 41 por los cuales resolvió sobre su propia competencia y decidió los recursos de reposición interpuestos por las Partes, que sin lugar a dudas conservan vigencia para la adopción de la decisión que ocupa al Tribunal en esta ocasión. a. El Pacto Arbitral 114.
El Pacto Arbitral figura en el Art. 64 de los Estatutos de CSS Constructores, pacto que a la letra dispone: “DIFERENCIAS- ARTÍCULO 64. CLÁUSULA COMPROMISORIA. - Las diferencias que ocurran a los so-cios entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, se someterán a decisión arbitral. Los árbitros se-rán tres (3), del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes fallarán en de-recho.” 115.
Como es conocido y de conformidad con lo previsto en el Art. 116 de la C.N., los particulares pueden ser investidos transitoriamente para ejercer funciones jurisdiccionales en su condición de “árbitros habilitados por las partes para pro-ferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 118 Dicha habilitación se concreta a través del pacto arbitral que puede ser un com-promiso o una cláusula compromisoria.86 116.
En virtud de esta -que corresponde a la modalidad que dio origen al presente Proceso-, los interesados se obligan a someter a arbitraje, todas o algunas de las diferencias que surjan entre ellos y que se desprendan de un contrato. Co-rresponde a los interesados delimitar el alcance de la habilitación otorgada a los particulares y, en uso de dicha prerrogativa, pueden restringir el alcance de la cláusula compromisaria a tan solo algunas disputas contractuales (vr. gr. en razón de la cuantía), o dejar su cubrimiento a todas las que surjan del contrato sin distingo alguno. 117.
No todas las controversias entre particulares son susceptibles de ser decididas por la vía arbitral como claramente lo indica el Art. 1º de la Ley 1563 al señalar que “el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos me-diante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia re-lativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.” La natura-leza dispositiva del derecho en litigio y, por ende, el carácter transigible de las disputas, es un elemento esencial del pacto arbitral. 118.
Le corresponde al Tribunal revisar si efectivamente la controversia que ha sido sometida a su consideración, desde la óptica que ha sido cuestionada a través de las Excepciones propuestas, resulta o no susceptible de ser resuelta por la vía arbitral al amparo de la Cláusula Compromisoria incorporada en los Estatu-tos de CSS Constructores. 119.
En tal sentido y para comprender el concepto anterior, lo expresado por el pro-fesor argentino Roque J. Caivano resulta en grado sumo ilustrativo motivo por el cual, es conveniente su transcripción: “Aun cuando, como dijimos, los árbitros ejercen una fun-ción esencialmente jurisdiccional, su jurisdicción no es exactamente igual a la de los jueces. …..
Los límites de la jurisdicción arbitral son de dos órdenes: algunos pro-vienen de su condición de jurisdicción privada; otros, de 86 Art. 3 de la ley 1563 de 2012 119 su origen voluntario. Las primeras son limitaciones im-puestas por el ordenamiento jurídico, están dirigidas a las partes e implican una restricción de la autonomía de la voluntad: no todas las personas pueden someter a de-cisión de los árbitros todas las cuestiones que deseen.
Las segundas son las limitaciones que las propias partes imponen, que están dirigidas a los árbitros y se derivan, precisamente, de lo que ellas pactaron en cada caso: quiénes se sometieron a arbitraje y para qué materias. Es por ello que, para determinar el alcance de la juris-dicción arbitral en un caso dado, es necesario efectuar un doble análisis sucesivo: en primer lugar, sobre la va-lidez de la cláusula arbitral; en segundo lugar –y en caso afirmativo respecto de la anterior-sobre el alcance de esa estipulación. En ambos casos, el análisis debe hacerse tanto en el aspecto subjetivo como material.
En otras palabras, para que un arbitraje pueda llevarse a cabo, respecto de determinadas materias y personas, deben verificarse varios supuestos. El acuerdo arbitral debe ser: (i) válido en sentido material: las cuestiones sobre las que versan el arbitraje deben referirse a derechos que podían, legalmente, someterse a arbitraje (arbitra-bilidad objetiva);
(ii) válido en sentido personal: las per-sonas que otorgaron el acto deben haber tenido capaci-dad para someterse a juicio de árbitros (arbitrabilidad subjetiva); (iii) obligatorio en sentido material: debe ha-ber identidad entre las cuestiones que se someten o pro-ponen someterse a arbitraje y aquellas para las cuales el arbitraje se pactó (alcance objetivo); y (iv) obligatorio en sentido personal: debe haber identidad entre quienes sean o vayan a ser partes en el arbitraje y quienes han sido partes en el acuerdo arbitral (alcance subjetivo).”87 120.
En el presente caso, no hay discusión alguna, que el Pacto Arbitral se encuentra consignado en los Estatutos y fue suscrito por quienes constituyeron CSS Cons-tructores en los términos de que da cuenta el numeral 11 del Art. 110 del Có-digo de Comercio (el “C. Cio.”). 87 Caivano, Roque J. 2013. "Arbitrabilidad y Orden Público". Foro Jurídico.
No. 12, Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú. 120 b. El carácter general de la cláusula arbitral en materia de sociedades. La arbitrabilidad objetiva. 121. El numeral 11 del Art. 110 del C. Cio. señala que en los estatutos sociales los accionistas voluntariamente podrán derogar la competencia de los jueces ordi-narios y señalar si “las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la de-signación de los árbitros o amigables componedores;” 122.
De la regla general contenida en el Art. 110 se exceptuaban, originalmente, las acciones de impugnación previstas en el Art. 191 del C. Cio, las cuales, por así indicarlo el Art. 194 ibidem, únicamente podían intentarse ante los jueces, li-mitación que fue posteriormente suprimida por el Art. 233 de la Ley 222 de 199588 (la “Ley 222”) en el que se señaló que “los conflictos [sin hacer distingo alguno] que tengan origen en el contrato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición, se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición legal en contrario.” [Énfasis añadido] 123.
Finalmente, con la derogatoria del Art. 194 del C. Cio. efectuada a través del Art. 118 de la Ley 1563, quedó superada cualquier discusión en relación con la posibilidad de acudir al mecanismo arbitral para la resolución de todas las con-troversias relativas a las decisiones de los órganos sociales. 124. Aclarado lo anterior, desde el punto de vista societario y, en razón a la materia a decidir, no existe entonces limitación alguna para que los conflictos surgidos entre los asociados, o entre estos y la sociedad, sean resueltos por la vía arbitral siempre y cuando se respete el marco previsto en el Art. 1 de la Ley 1563, es decir, que se trate de una controversia relativa a un asunto de libre disposición. 125.
Corolario de lo anterior es que, en los términos del Art. 110 (11) del C. Cio., las cláusulas compromisorias consignadas en los estatutos de las sociedades 88 Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. 121 comerciales, salvo cuando se haya previsto la exclusión expresa de alguna con-troversia en particular, tienen un carácter universal, es decir, cobijan cualquier diferencia entre los socios, o entre estos y la sociedad, relacionada con el con-trato de sociedad, incluyendo los conflictos relativos con la impugnación de las decisiones sociales. 126.
Así se deriva, por demás, de la propia redacción del Art. 233 de La ley 222 al insistir en la generalidad de la cláusula compromisoria cuando ella fue pactada en el contrato social bajo el texto: “los conflictos que tengan origen en el con-trato social o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición se sujetarán al trámite del proceso verbal sumario, salvo disposición legal en contrario”, resaltándose de esta manera que, cuando se ha convenido el pacto arbitral societario, el tribunal respectivo puede conocer de todas las disputas con tan solo que se originen en el contrato social.
Lo anterior en línea con lo previsto en el Art. 110 (11) que se refiere a la posibilidad de pactar la cláusula compromisoria para resolver las diferencias que surjan, entre los asociados entre sí, o entre estos y la sociedad, con motivo del contrato social. 127. No existiendo limitación alguna impuesta por la ley que impida someter a la decisión arbitral las controversias surgidas entre los socios, o entre estos y la sociedad, es evidente que este requisito -el de arbitrabilidad objetiva-desde el punto de vista de la materia societaria se encuentra satisfecho.
Los ejes cen-trales de la controversia alrededor de los cuales gira el conflicto se relacionan con: a. los vicios que pudieran predicarse de una reunión de la asamblea de accionistas de CSS y de las decisiones adoptadas; b. el quebrantamiento del derecho de preferencia, ora en virtud de la ne-gociación entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte, ora en razón de la transferencia de las acciones de CSS de propiedad de Luis Héctor Solarte a favor de Nelly Daza de Solarte por la vía de la liquidación de la sociedad conyugal; y 122 c. el quebrantamiento, por parte de Carlos Alberto Solarte, de la prohibi-ción en relación con la adquisición de acciones por parte de los adminis-tradores. 128.
Tales materias, desde el ángulo societario, resultan arbitrables en los términos de que dan cuenta los párrafos anteriores y no le merecen reproche alguno al Tribunal. 129. La otra restricción que debe analizarse para determinar si el requisito de la arbitrabilidad objetiva se encuentra satisfecho, es la relacionada con el carácter transigible de las disputas presentadas.
Lo anterior no genera duda alguna al Tribunal respecto de la controversia en torno a la legalidad de las decisiones de la asamblea, ni tampoco lo han cuestionado las Partes, por lo que el Tribunal encuentra que, en torno a las controversias relativas a la legalidad de las deci-siones sociales, se cumple con el requisito de arbitrabilidad objetiva como se explica a continuación. 130.
Para lo anterior, dejando de lado, por lo pronto, la Excepción particular que propuso la Convocante Nelly Daza cuando dio respuesta a la Reconvención y a la cual se referirá el Tribunal más adelante, surgen los siguientes interrogantes: ¿los derechos relativos al derecho de preferencia -que corresponde al otro tema en debate desde la óptica de la sociedad- son de carácter dispositivo? ¿La obli-gación de contar con una autorización de la junta directiva o de la asamblea de accionistas como requisito previo para la adquisición de acciones por parte de un administrador, tiene el carácter de derecho dispositivo? La respuesta indu-dablemente, en ambos casos, es afirmativa. 131.
El derecho de preferencia no es cosa distinta que la posibilidad que se le otorga a la sociedad y/o a los accionistas o socios para contar con la primera opción en la adquisición de nuevas acciones que emita la sociedad (Art. 388 del C. Cio) o en la adquisición de las acciones que deseen negociar los restantes accionistas (Art. 407 del C. Cio). 123 132.
En el primer caso, la ley consagra dicho beneficio en favor de los accionistas de las sociedades de naturaleza anónima, pero señala que por “estipulación esta-tutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se co-loquen sin sujeción al derecho de preferencia” lo cual confirma el carácter dis-positivo de dicho derecho. 133.
En el segundo caso, y de conformidad con lo indicado en el Art. 403 del C. Cio., la regla general es la libre negociabilidad de las acciones salvo cuando se “haya pactado expresamente el derecho de preferencia”, lo cual reitera la naturaleza dispositiva de este derecho. 134. Por demás, el ejercicio del derecho de preferencia está sujeto a las condiciones que fijen los interesados (Art. 407) de manera que son estos quienes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, están ampliamente facultados para reglarlo.
En uno y otro caso, el derecho es claramente de libre disposición. La ley permite que se pueda pactar o no y que se pueda renunciar. En fin, no hay duda alguna que el debate acerca del cumplimiento o no del derecho de prefe-rencia es claramente un asunto transigible. 135. Respecto de la autorización que se exige en los términos del Art. 404 del C. Cio, la conclusión es idéntica pues se trata de un derecho eminentemente disponible por parte de los restantes accionistas, quienes podrán aceptar o negar la ad-quisición de las participaciones por parte del administrador si consideran que no existe el conflicto que se origina cuando se abusa de la información privile-giada de la cual goza el administrador y que pueda traducirse en un detrimento para los restantes, siendo pues, un derecho eminentemente renunciable por parte de los restantes accionistas. 136.
Se sigue de lo anterior, sin mayores elucubraciones, que el carácter dispositivo del derecho en litigio es claro y, por lo tanto, el requisito de contar con una arbitrabilidad objetiva, también desde la óptica de referirse a un asunto de libre disposición, se encuentra satisfecho. 124 c. La capacidad de quienes suscribieron el Pacto Arbitral para someterse al juicio de los árbitros o arbitrabilidad subjetiva. 137.
Para el Tribunal no hay duda, como tampoco lo hay para las Partes, que quienes suscribieron el Pacto Arbitral eran plenamente capaces de acordarlo. El punto es pacífico pues se encuentra acreditado que los Estatutos, donde se consignó la Cláusula Compromisoria, fueron suscritos por Luis Héctor Solarte, Carlos Al-berto Solarte y los Hermanos Solarte Enríquez, todos ellos capaces y con facul-tad de disposición de sus derechos, por lo que este aspecto, no amerita duda alguna y el Tribunal encuentra satisfecho el requisito de arbitrabilidad subjetiva. 138.
Dicho aspecto se predica igualmente de quienes son Partes en el presente Ar-bitraje, todos ellos accionistas de CSS Constructores, incluyendo aquellos que derivaron dicha condición como causahabientes de Luis Héctor Solarte, y quie-nes, como se precisa más adelante, se encuentran vinculados por la Cláusula Compromisoria. d. La esencia de las controversias sometidas a consideración del Tribunal derivadas del derecho de preferencia. 139.
De acuerdo con lo previsto en el Pacto Arbitral, las materias que resultan sus-ceptibles de ser sometidas a decisión arbitral son aquellas que “ocurran a los socios entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social”. No existe limitación o frontera alguna, impuesta por los suscriptores de aquel, más allá de que se trate de una diferencia entre socios, o entre estos y la sociedad, y que tenga por causa, origen o motivo, el contrato social que dio origen a la sociedad CSS Constructores pues las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, no restringieron el radio de acción de la Cláusula Compromisoria.
Lo anterior en línea con lo previsto en el Art. 110 (11) del C. Cio. y 233 de la Ley 222. 140. Visto lo anterior, se impone un análisis de lo que el profesor Caivano denomina “alcance objetivo” del pacto arbitral, es decir la atención de aquel requisito que permita identificar que haya “identidad entre las cuestiones que se someten o proponen someterse a arbitraje y aquellas para las cuales el arbitraje se pactó”. 125 141.
El estudio de este aspecto en el marco de las Excepciones constituye un eje medular de la decisión, y apunta a responder si, bajo la Cláusula Compromiso-ria, resulta legalmente posible resolver el conflicto propuesto que tiene dos án-gulos: de uno, el conflicto respecto del quebrantamiento de lo previsto en el Art. 404 del C.Cio. en lo que hace a la inobservancia, por parte de Carlos Alberto Solarte, de la obligación de obtener autorización para la adquisición de acciones de CSS Constructores, y de otro, que las transferencias de acciones de CSS -que las Partes se cuestionan recíprocamente- tuvieron su origen en actos o negocios jurídicos que mutuamente califican de ajenos al contrato social y por ende del Pacto Arbitral, como son, de un lado, la cesión de derechos herenciales a favor de Carlos Alberto Solarte y su posterior adjudicación en la sucesión de Luis Héctor Solarte, y de otro, la liquidación de la sociedad conyugal por parte de los esposos Solarte – Daza. 142.
Respecto del primero, no hay la menor duda que se trata de un conflicto socie-tario que puede formularse así: ¿Era imperativo para Carlos Alberto Solarte, o no, contar con el permiso de que trata el Art. 404 del C. Cio? ¿En caso afirma-tivo, lo obtuvo? No hay duda alguna que las disputas en torno a lo anterior giran en torno al contrato social y de allí que queden cubiertas por la Cláusula Compromisoria. 143.
Respecto de las segundas, el análisis no se puede limitar a la formulación que presentan una y otra Parte en defensa de sus intereses, insistiendo cada una de ellas que se trata de asuntos ajenos al contrato social, ya que un núcleo esencial de las Pretensiones, gira en torno a resolver si con dichos negocios o actos jurídicos -la cesión de derechos herenciales, la adjudicación a través de la partición sucesoral, la liquidación de la sociedad conyugal y la transferencia de acciones entre los esposos- de una u otra manera, y por una u otra vía, se quebrantó el derecho de preferencia consignado en los Estatutos, es decir, si se trasgredió el derecho con que cuentan los accionistas de CSS, de contar y ejercer la primera opción para adquirir o bien, las nuevas acciones que la so-ciedad desee colocar o bien, las que los restantes accionistas deseen enajenar. 144.
No se enmarca el presente caso en el primero de los supuestos pues el debate no gira en torno a una nueva emisión de acciones en la cual se reclame la 126 protección del derecho de preferencia de que gozan, los accionistas de toda sociedad anónima en los términos del Art. 388 del C. Cio. Si tal fuere el caso, innegablemente se estaría en presencia de un conflicto societario cobijado por la Cláusula Compromisoria. 145.
El conflicto se ubica en el segundo de eventos, es decir, cuando se trata de la enajenación de acciones existentes, y en ese escenario se presentarían dos posibilidades: que en la operación de enajenación participen exclusivamente accionistas, o que en ella se encuentre involucrado un tercero. 146. En el primer caso, sin lugar a duda, el conflicto también será societario y que-dará cobijado por el pacto arbitral.
Y aún en tal evento, valdría la pregunta: ¿el acuerdo de transferencia celebrado entre accionistas es un contrato susceptible del escrutinio arbitral bajo la cláusula compromisoria pactada en los estatutos o, por tratarse de un contrato diferente del acuerdo social, debe ser materia de examen por juez distinto? 147. En el segundo, y teniendo en cuenta que el conflicto en torno al quebramiento del derecho de preferencia, de clara estirpe societaria, puede tener su origen en una negociación o transferencia celebrada entre dos personas que no tengan la condición de co-accionistas y en detrimento de los restantes asociados ¿queda ese tercero, que aún no es accionista y que aspira a serlo a través de la adquisición de las acciones, vinculado al pacto arbitral previsto en los esta-tutos? ¿Queda ese convenio cobijado por la cláusula compromisoria y sometido al escrutinio arbitral? 148.
La respuesta a estos interrogantes es afirmativa, como pasa a verse a conti-nuación y parte de un presupuesto fundamental: se trata de un acto o contrato de relevancia societaria y vinculado al contrato social, que gira en torno al que-brantamiento de las disposiciones estatutarias, generadoras de un régimen le-gal propio oponible a terceros por haber sido inscrito en el registro mercantil. 127 149.
De conformidad con lo previsto en el Art. 406 del C. Cio.89, la negociación y transferencia de acciones de la sociedad anónima envuelve un acto complejo: de un lado, debe contarse con un convenio entre el tradente y el adquirente, en algunos casos accionistas comunes y en otros no, que a voces de la men-cionada disposición puede realizarse por el “simple acuerdo” de ellos, y debe completarse con su posterior inscripción en el libro de registro de acciones, precedida de la orden escrita impartida por el enajenante que puede darse me-diante el “endoso hecho sobre el título respectivo”. 150.
La expresión “simple acuerdo” utilizada por la ley, además de connotar su ca-rácter consensual, comprende cualquier entendimiento de voluntades o meca-nismo que sirva de título traslaticio de dominio de la participación accionaria, sea gratuito u oneroso. La compraventa, la permuta, la dación en pago, la do-nación, la transmisión por causa de muerte, o por acto entre vivos, la fusión, la escisión, etc., son ejemplos de convenios o mecanismos que pueden servir como tales. 151.
Revisado el texto del Art. 406 del C.Cio., es indiscutible que la trasferencia de acciones de una sociedad anónima involucra dos fases: la enajenación que ce-lebran las partes, y que puede ser un acuerdo consensual o solemne, gratuito u oneroso, típico o atípico, según lo estimen apropiado los interesados, no ne-cesariamente celebrado entre 2 accionistas comunes, y su posterior inscripción en el libro de accionistas, requisito necesario para que surta efectos frente a la sociedad y a los terceros, entre los cuales, como es apenas natural, se incluyen a los restantes asociados que no hubieren participado del acuerdo de enajena-ción. 152.
Dice la norma: “La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la 89 Artículo 406. “La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante.
Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente.” 128 sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante.
Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo” ¿Qué es lo que, produce efectos frente a terceros? La enajenación. ¿A qué se refiere la norma cuándo dice que es necesaria “su” inscripción? A la enajenación. Es decir, sin el registro se tendrá un negocio jurídico vinculante exclusivamente para los intervinientes y generador de obligaciones, entre ellas la de transferir el dominio y colocar al adquirente en la condición de accionista de la sociedad. 153.
La Superintendencia de Sociedades ha señalado que “por ser la negociación de las acciones un acto jurídico que además de crear obligaciones para las partes que en el intervienen, tiene efectos frente a la sociedad porque en tal virtud se modifica su conformación accionaria, la ley comercial regula el procedimiento respectivo en el libro segundo del Código de Comercio, correspondiente a las sociedades comerciales y en este sentido concretamente el artículo 406 dis-pone…”.90 154.
En tal sentido Reyes Villamizar señala que “para que se realice la transferencia de acciones, es preciso cumplir tres actos: la entrega, el endoso y el registro del titular en libro de la sociedad”.91 155. Y más adelante, el mismo autor agrega: “la segunda modalidad para adquirir la titularidad de acciones se contempla en la transferencia de títulos ya emiti-dos, cuyo trámite se cumple por cualquiera de los medios de enajenación pre-vistos en las normas de derecho privado (actos entre vivos, sucesión por causa de muerte, adjudicación por decisión judicial o administrativa, etc) ….
La ena-jenación de acciones por cesión voluntaria se realiza mediante el cumplimiento de las ritualidades requeridas para la transferencia de títulos nominativos. Es decir que, previo cumplimiento de los trámites estatutarios a que hu-biere lugar, la enajenación se produce cuando se hace la inscripción en el libro de registro de accionistas de la operación que da lugar a que el 90 Concepto 45281 de 2001 - Superintendencia de Sociedades 91 Reyes Villamizar, Francisco.
Derecho Societario – T I, Editorial Temis, Bogotá: 2002. 1ª Edición, Pág. 33, Nota de Pie de pág. No. 67. 129 adquirente acceda al status de accionista, previa entrega de los títulos de acciones por el enajenante, debidamente endosados por este.”92 [Énfasis aña-dido] 156. En la misma línea, es oportuna la siguiente referencia doctrinaria tomada de la obra del profesor Gabino Pinzón: “Por eso puede decirse que la enajenación de acciones nominativas se cumple en dos etapas distintas: la de la celebración del contrato, en la que se limitan los efec-tos del negocio, pues que solo se producen entre las partes; y la del registro, a partir del cual todos los efectos de la enajenación se producen erga om-nes esto es, rebasan los límites de las relaciones meramente personales de las partes contratantes.
Y por eso mismo la prueba de la enajenación, sin la prueba del registro, apenas es útil entre las partes, mientras que la prueba de la inscripción es suficiente res-pecto de la sociedad y de terceros, aunque no se pro-duzca la prueba de la enajenación, ya que es oponible entonces a terceros y el registro no puede hacerse sin la orden del cedente.” 93 [Énfasis añadido] 157.
La redacción del Art. 406 del C. Cio citado, ha generado algunas dudas en sec-tores de la doctrina que han considerado que para que se verifique la transfe-rencia de los derechos reales sobre las acciones nominativas, resulta suficiente la celebración de un acuerdo de voluntades. Si bien este Tribunal acepta la deficiente redacción de la norma, considera que es equivocado entender que el simple acuerdo de voluntades implica la transferencia de derechos reales, si se tienen en cuenta otras disposiciones del C. Cio. 158.
Tal como se deriva de diferentes normas del C. Cio y, en particular, de lo dis-puesto en el Art. 648, según el cual, tratándose de títulos nominativos solo será reconocido como tenedor legítimo quien figure, a la vez, en el texto del docu-mento y en el registro de este, la sociedad únicamente le reconocerá la calidad 92 Reyes Villamizar, Francisco Op. Cit Pág. 286. 93 Pinzón, Gabino. Sociedades Comerciales – T II, Editorial Temis, Bogotá: 1983. 2ª Edición, Pág. 33.
Pág. 232. 130 de accionista a la persona que aparezca inscrita en el libro de registro de accio-nes. Así, tal como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades, “el dueño de las acciones lo será la persona que se encuentre inscrita en el libro de regis-tro de acciones sin entrar a considerar si éstas han sido objeto de alguna ne-gociación”94. 159.
En este sentido, comparte este Tribunal la conclusión expuesta en el laudo ar-bitral proferido en el arbitraje adelantado por Compañía de Remolcadores S.A – Coremar S. A.- vs Rosales S. A., del 11 de Noviembre de 2005, de acuerdo con la cual, en la negociación de acciones, el acuerdo de enajenación es el título y el modo es el registro, elemento necesario para adquirir la propiedad de los bienes mencionados: “En primer lugar, debe observarse que el artículo 406 del Código de Comercio dispone que “La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante”.
De la norma legal transcrita se infiere claramente que el contrato de compraventa de acciones es consensual, pues se perfecciona por el sólo acuerdo de las partes. Sin embargo, en la medida en que el Código de Comercio expresa que la “enajenación” de las acciones se perfec-ciona mediante el registro en el libro de acciones, surge la pregunta de cuál es el alcance de esta expresión. En efecto, de conformidad con el Diccionario de la Lengua enajenar es “Pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o algún otro derecho sobre ella”, por lo cual podría entenderse que por el acuerdo de las partes las acciones se transfieren, pero que mientras no se haga la respec-tiva inscripción en el libro de registro de acciones, tal transferencia no produce efectos frente a terceros.
Lo anterior implicaría que el contrato mismo transfiere la propiedad de las acciones. 94 Superintendencia de Sociedades - Concepto 200-034888 del 25 de Mayo de 2012 131 Sin embargo, para el tribunal tal solución, que constitui-ría una excepción a los principios que rigen la transfe-rencia de los bienes en el derecho colombiano, no es co-rrecta.
En efecto, en primer lugar, si se examinan en aras de contar con interpretación armónica, otras normas del Código de Comercio que regulan las acciones, se observa que de conformidad con las mismas es necesaria la ins-cripción en el libro de accionistas para que el derecho mismo sobre una acción se transfiera o se constituya. Así el artículo 410 del Código de Comercio dispone que “La prenda y el usufructo de acciones nominativas se perfec-cionarán mediante registro en el libro de acciones”.
De igual manera, el artículo 415 señala que “El embargo de las acciones nominativas se consumará por inscripción en el libro de registro de acciones”. Las aludidas regulaciones corresponden al carácter de nominativas que tienen las acciones y permiten destacar la necesidad de su inscripción en el libro de acciones. A este respecto también conviene poner de presente que la legislación de depósitos centralizados de valores, en la misma orientación de producción de efectos de transfe-rencia mediando inscripción en los libros de registro del emisor, mediante el artículo 20 de la ley 27 de 1990 se-ñaló: “Cuando se trate de títulos nominativos la transfe-rencia se perfeccionará por la inscripción en el libro de registro de la entidad emisora, para lo cual el depósito centralizado de valores comunicará la operación a dicha entidad”.
No sobra señalar que el legislador colombiano, en una tendencia que se remonta al antiguo derecho español, ha empleado en diversos casos la expresión enajenación para referirse al contrato mismo y no al modo. Así por ejemplo, el artículo 1521 del Código Civil al regular el objeto de los contratos dispone “Hay un objeto ilícito en la enajenación”.
Tal disposición no regula la tradición sino el contrato. Por lo demás, para aceptar que el Código de Comercio introdujo un cambio radical en materia de los principios 132 que rigen la transferencia de los bienes en Colombia se-ría necesario que tal regla se dedujera claramente de las normas comerciales, lo que no ocurre. Como corolario de lo anterior el tribunal concluye que en materia de transferencia de acciones, al igual que res-pecto de cualquier clase de bienes, es necesario distin-guir entre el título y el modo.
El contrato de compraventa constituye el título que, como tal, genera obligaciones; pero para que se transfiera efectivamente el bien se re-quiere el modo que, en el caso de acciones, implica el registro en los libros que lleva el emisor. De la lectura de estos antecedentes y las normas citadas, concluye el Tribunal que la enajenación de acciones es un negocio jurídico que requiere de un título, contrato jurídico en cualquier modalidad, trátese de compraventa, cesión, donación, por citar sólo algunos, pero que te-niendo como objeto una obligación de dar, implica la transferencia (modo) del derecho de dominio, el cual sólo se efectuará con la inscripción de la venta en el libro de registro”. 160.
Comparte este Tribunal la posición expuesta, pues si bien la misma no se deriva de la redacción textual del Art. 406 del C. Cio, es la que resulta compatible con la intención del legislador según la cual el registro de acciones es el que permite determinar quienes cuentan con la titularidad de tales bienes y armónica con otras disposiciones del estatuto mercantil. 161.
Así las cosas, tratándose de enajenación de acciones nominativas, el título co-rresponde al acuerdo de voluntades de las partes sobre la cosa y el precio, y el modo de transferir el dominio, además del endoso y la entrega del título, co-rresponde al registro en el libro de accionistas que, por demás, resulta necesa-rio no solo para lograr la transferencia del título sino para que la titularidad sobre las acciones pueda ser oponible a la sociedad y a terceros. 162.
De lo anterior se desprende necesariamente que, en la medida en que se con-cluya o se pretenda concluir el ciclo -que conlleva la transferencia de acciones y su registro en los libros sociales-, el acuerdo de enajenación, cualquiera que él sea, deja de ser un vínculo exclusivo entre cedente y cesionario, y se torna 133 en un vínculo contractual de relevancia societaria y vinculado al contrato social, oponible a los restantes accionistas que hasta ese momento eran ajenos a la negociación, y quienes por lo tanto, podrían verse afectados por dicho acto. 163.
Lo anterior es especialmente cierto cuando en los estatutos sociales se estable-cen restricciones a la libre negociabilidad de las participaciones sociales, ora en beneficio de la sociedad, ora en beneficio de los restantes accionistas, y quie-nes, precisamente en razón de la cláusula de preferencia que disciplina la forma en que bajo el contrato social ha de llevarse a cabo la transferencia entre cual-quier tradente y cualquier adquirente la que, involucra, como ya se dijo, dos caras de una misma moneda -acuerdo y registro-, pueden ver afectados sus derechos societarios en cualquiera de las dos facetas y aspiran a hacerlos valer al amparo del contrato social. 164.
En tal sentido, la Superintendencia de Sociedades ha dicho:95 “Por lo demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución […] compete a la justicia ordinaria a petición de parte y en nada vincula a la compañía ni a los demás asociados, mientras la ope-ración no haya sido registrada en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la cali-dad de accionista y compete a quienes les fue descono-cido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socio) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desean demandar […] ante la jurisdicción civil, la cual se repite, tiene competencia para dirimir este tipo de conflictos” 165.
Por lo tanto, si los restantes accionistas estiman que, mediante el entendi-miento de enajenación celebrado, o con el registro de aquel, se quebrantaron sus derechos societarios, es indudable que dicha diferencia se traduce en un conflicto que tiene su origen en el cumplimiento del contrato social, precisa-mente en la desatención del procedimiento para efectuar dicha enajenación y, por consiguiente, podrán acudir al juez del contrato para que determine si, bajo 95 Oficio OA-17015 del 25 de Agosto de 1980, publicado en Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1995, Pág.192, citado en el Oficio 220-048265 del 08 de Abril de 2011 de la Superintendencia de Socie-dades. 134 el marco del convenio social, la transferencia realizada, compuesta como ya se dijo no solo por su registro sino también por el convenio de enajenación, aten-dió o no los requisitos señalados por la ley y por los estatutos. 166.
Lo dicho arriba, es aplicable también cuando la limitación a la libre negociabili-dad de las acciones es oponible al tercero que conoce de ella y de las condicio-nes para acceder a su propiedad, como se deriva de los efectos de la inscripción en el registro mercantil de los estatutos sociales para que sean oponibles a terceros (Arts. 11 y 112 del C. Cio), y de lo previsto en el Art. 401 del C. Cio que señala que “Los títulos [de las acciones] se expedirán en series continuas, con las firmas del representante legal y el secretario, y en ellos se indicará: …. 2) La cantidad de acciones representadas en cada título, el valor nominal de las mismas, si son ordinarias, privilegiadas o de industria, si su negociabilidad está limitada por el derecho de preferencia y las condiciones para su ejercicio…” 167.
Quien conoce de estas limitaciones y pretenda adquirir las acciones, no podrá ampararse en la circunstancia de que es un tercero ajeno al contrato social, pues este constituye una verdadera ley que regula la forma de enajenar y ad-quirir las acciones sociales, como quiera que se ha surtido el proceso de publi-cidad exigido por el C. Cio. 168.
Como lo señala el profesor Pinzón: “[c]on la oponibilidad a terceros, como medida de segu-ridad de las relaciones jurídicas propias de la vida de los negocios, especialmente en materia de contratos, se aclara o supera hasta cierto punto el principio consig-nado en el art. 1602 del Código Civil, puesto que el con-trato legalmente celebrado deja de ser solamente ‘esa ley para los contratantes’ – según la calificación allí for-mulada- para ser también una ley para los terceros; para los contratantes, en cuanto crea para ellos relacio-nes jurídicas de carácter patrimonial, con derechos y obligaciones entre ellos mismos y solamente entre ellos; y para los terceros, en cuanto ellos deben recono-cer y respetar esas relaciones jurídicas creadas por los contratantes, con los efectos patrimoniales que ellas producen, para colaborar así en la salvaguarda de 135 un orden legal del cual forman parte, como reglas de de-recho, las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados, como prevé el artículo 4º del Código de Co-mercio.
Para lo cual es necesario y suficiente que los ter-ceros tengan o puedan tener conocimiento de esas rela-ciones o situaciones jurídicas creadas al amparo de las leyes, mediante el cumplimiento de las formalidades a las cuales se subordina expresamente la oponibilidad a terceros, esto es, la obligación que incumbe a estos de respetar ese orden legal del cual forman parte los con-tratos válidamente celebrados”96 [Énfasis añadido] 169.
Por lo tanto, la enajenación, cualquiera que ella sea, se convertirá en un acto societario cuando se presente para su inscripción ante la sociedad y en esa medida, dicho acto deberá respetar el acuerdo social. Los intervinientes de aquella, sean o no accionistas de la sociedad, participan de dicha vocación so-cietaria, como quiera que uno de ellos dejará de ser accionista, que por lo mismo se encontraba atado por el pacto arbitral, y otro ingresará a formar parte del ente social y, en razón de la publicidad de que gozan los estatutos, conoce y está obligado a respetar ese orden legal particular creado por el contrato social.
Por lo tanto, será el juez del contrato social, quien habrá de determinar si con dicho acto se quebrantó o no el derecho societario. 170. Precisamente por estar en disputa un derecho societario -como lo es el de pre-ferencia-, cuando un accionista estima que le fue vulnerado por cualquier con-venio en el marco de los estatutos sociales, ya sea en la etapa de enajenación o en la de registro, le corresponde al juez del contrato resolver conflicto, con-troversia que puede involucrar el acuerdo bajo el cual dos accionistas, o un accionista y un tercero, procuraron hacer una transferencia de las acciones que se sabe, está limitada por el derecho de preferencia, pues dicho derecho les es oponible, no solo al accionista vendedor sino también al tercero adquirente, en razón de la inscripción en el registro mercantil de los estatutos sociales. 171.
En suma, el principio de relatividad de los contratos, según el cual estos única-mente afectan o perjudican a las partes contratantes, deja de ser un postulado 96 Pinzón, Gabino. Introducción al Derecho Comercial. Ed. Temis, 3ª Ed, Bogotá, 1985, Pág. 278 136 de aplicación general en la medida en que ciertos acuerdos se tornan vinculan-tes a terceros porque les son oponibles, es decir, porque se ha cumplido el requisito de publicidad exigido por la ley (Art. 901 del C. Cio), como sucede con el contrato de sociedad cuando ha sido inscrito en la Cámara de Comercio y particularmente, respecto de la negociación de acciones cuando está limitada por el derecho de preferencia. En otras palabras, la enajenación que se lleve a cabo, debe someterse a lo previsto en los estatutos y el acuerdo del caso, y las personas que en él participen, quedan vinculadas a dichas reglas, como quiera que, además de su publicidad a través de inscripción en el registro mercantil, el adquirente es conocedor del derecho de que gozan los restantes accionistas.
La enajenación no solo queda sometida al designio de quienes son parte de ella, sino también a las reglas societarias. Es en el marco de estas como aquella debe llevarse a cabo. 172. Una conclusión diferente sería inadmisible y contraria a los principios procesa-les, pues llevaría al absurdo de exigir que se sometiera una diferencia surgida en torno a un acuerdo celebrado entre un accionista y un tercero en dos esce-narios: en el arbitral respecto del accionista y en el ordinario respecto del ter-cero, cuando la discusión no es sino una y es societaria: se quebrantó con la enajenación y el registro, sí o no, el derecho de preferencia. 173.
Esa controversia tiene por motivo exclusivo el contrato social, por cuanto la negociación de las acciones se encuentra regulada en los estatutos y en la ley del contrato de sociedad y, por lo tanto, las diferencias que surjan en torno a él corresponden a un conflicto cobijado por la cláusula compromisoria si ella fue pactada. Afirma sobre este particular Gil Echeverry: “Si el asunto objeto de controversia –negociación de par-ticipaciones sociales– está regulado en la ley societaria y también se encuentra regulado en los estatutos, efecti-vamente corresponde a una diferencia que debe resol-verse por arbitramento, en virtud de la cláusula compro-misoria establecida en los estatutos de la sociedad, sin importar que el respectivo contrato de compraventa no contenga cláusula arbitral, pues la autonomía del pacto arbitral extiende sus efectos a cualquier acto o contrato 137 íntimamente ligado al contrato de sociedad, y con rela-ción a diferencias que se originen entre asociados, siem-pre que deban aplicarse los estatutos y la ley societaria.
De manera que, el pacto arbitral estatutario se aplica a las relaciones contractuales o precontractuales entre so-cios y con respecto a sus derechos sociales tales como promesas de compraventa de acciones, partes de interés o de cuotas sociales, por corresponder a actos de ejecu-ción del contrato de sociedad y regirse por el derecho societario.” 97 [Énfasis añadido] 174.
Adicionalmente observa el Tribunal que el registro de la transferencia de las acciones de una sociedad no es un acto que deba desplegarse sin verificación alguna. El Art. 416 del C.Cio., señala que la sociedad puede oponerse al registro de las inscripciones en el libro de registro de accionistas cuando existe orden de autoridad competente o cuando “se trate de acciones para cuya negociación se requiera [sic] determinados requisitos o formalidades”. 175.
Como dice Reyes Villamizar,98 se trata de un verdadero control de legalidad que debe ejercer la sociedad consistente en la obligación de abstenerse de registrar la enajenación de las acciones cuando no se han cumplido los requisitos o for-malidades o, cuando se quebranta la obligación a cargo de los restantes accio-nistas, que se han comprometido a ofrecer su acciones a los restantes accio-nistas y no negociarlas con terceros sin que previamente los demás asociados hayan contado con la opción de adquisición. 176.
De lo anterior se sigue que, si cualquiera de los accionistas de una sociedad estima que en dicha transacción compleja, que incluye la enajenación a cual-quier título y registro como lo enseña el Art. 406 del C. Cio., se ha visto perju-dicado o ha visto conculcado cualquiera de sus derechos societarios, sea porque los accionistas trasgredieron su obligación, o sea porque la sociedad incumplió su obligación de verificar los requisitos y atención de la formalidades que deben 97 Gil Echeverry, Jorge Hernán. El Arbitraje en el Contrato de Sociedad en el Régimen Arbitral Colom-biano, Sección Novena Págs. 1007 a 1040. 98 Reyes Villamizar, Francisco “Op. cit Pág. 307. 138 preceder al registro, dicha controversia es claramente societaria, tiene su ori-gen en el contrato social, y por ende se encuentra amparada con el alcance de la cláusula compromisoria. 177.
Dado que, como lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia, no resulta “usual al momento de pactarse la cláusula compromisoria en los Estatutos Sociales, enlistar todas aquellas situaciones que constituyan diferencia o controversia”, resulta de recibo la fórmula genérica que se utilizó en la Cláusula Compromiso-ria incorporada en los Estatutos de CSS Constructores, según la cual, las dife-rencias deberían tener como motivo el contrato social, es decir tener como “causa o razón”,99 el acuerdo societario.
Ese fue el único requisito que se im-pusieron las partes, para que el asunto estuviere cobijado por el Pacto Arbitral, en línea con los Arts. 110 (11) del C. Cio. y 233 de la Ley 222. 178. Así las cosas, y bajo el marco de la Cláusula Compromisoria, no le cabe duda alguna al Tribunal que la controversia propuesta en el presente litigio, respecto de la enajenación y transferencia de acciones que fueran de propiedad de Luis Héctor Solarte en favor de Carlos Alberto Solarte y de Nelly Daza de Solarte, independientemente de la vía utilizada, es un conflicto que tiene por origen o motivo el “contrato social”, como quiera que fue en éste, donde se disciplinó la forma de enajenar y adquirir, por accionistas y por terceros, participaciones sociales a través de la consagración del derecho de preferencia, y por lo tanto, en ese marco, el Tribunal resulta competente para conocer de las disputas pro-puestas. 179.
El Tribunal encuentra que, los actos cuestionados -el de cesión de derechos herenciales celebrado entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto So-larte y sus efectos para la Parte Convocante, y el de cesión de acciones y el acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal celebrados entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte-, generaron indudables efectos societarios y se enmarcan en el pacto social.
Y también que el derecho de preferencia era opo- 99 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Madrid, 1992. Editorial Espasa Calpe, Pág. 1409. 139 nible para aquellos que celebraran acuerdos de enajenación y/o adquisición vo-luntaria de acciones, aunque aún no fueran accionistas de CSS Constructores para la fecha en que tuvo lugar una transacción de esa naturaleza, gracias a la publicidad de que gozaban los Estatutos de CSS y, por lo tanto, estaban obli-gados unos y otros a respetar el orden legal creado en razón de los Estatutos, como lo enseña el profesor Pinzón en nota ya transcrita. 180.
No sobra señalar, adicionalmente, que tratándose de Luis Fernando Solarte Marcillo, para la fecha en la que suscribió el preacuerdo y la escritura pública de cesión de derechos herenciales (Septiembre 5 y 6 de 2012), ya se había producido el fenómeno de la delación de la herencia de su padre Luis Héctor Solarte y por lo tanto, a partir de entonces se encontraba en posesión legal del derecho de herencia en los términos del Art. 1013 del Código Civil (“C.C.”), en concordancia con los Arts. 757 y 783 ibidem, derecho real vinculado a la uni-versalidad jurídica formada por el patrimonio de Luis Héctor Solarte existente al momento de su fallecimiento, del cual formaban parte las acciones de CSS gravadas con el derecho de preferencia en los términos fijados en los Estatutos. 181.
En apoyo de lo anterior y para rematar la exposición, resulta útil hacer referen-cia, además, a los siguientes antecedentes, arbitrales y jurisprudenciales que soportan la conclusión a la cual ha arribado el Tribunal. a. En el laudo arbitral del 25 de Noviembre de 2011, proferido en el trámite adelantado por Agropecuaria Cuenca S.A. contra Agrocalima, en donde se discutía la eventual violación de estatutos y régimen legal a través de un contrato de venta de acciones, se consideró: “Se trata, pues, de diferencias relacionadas con la cesión o transferencia de acciones de la sociedad Agrocuenca S.A. entre dos accionistas, Alejandro De Lima y Agroca-lima S.A., y con el ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de las acciones establecido en los es-tatutos sociales a favor de Agrocuenca S.A., en primer lugar, y a favor de los accionistas en segundo lugar, di-ferencias que se refieren a la violación de la ley y los estatutos de la sociedad Agrocuenca S.A. (…) 140 Las diferencias determinadas por las pretensiones y he-chos de la demanda están contenidas en la Cláusula Compromisoria, en razón a que la parte convocante y la convocada tienen la calidad de accionistas de Agro-cuenca S.A., a que la calidad de accionista confiere de-rechos personales y económicos, a que la cesión o venta de acciones es un derecho que le confiere los estatutos de la sociedad al accionista para enajenar o adquirir ac-ciones de la sociedad, a que la negociación de acciones está sujeta al derecho de preferencia”. b. En opinión de este Tribunal, la conclusión del laudo citado es correcta y sirve de precedente para la decisión materia de esta Sección, puesto que la negociación de acciones o cuotas sociales entre socios, sometida a las limitaciones propias del derecho de preferencia, es un acto de ejecución contractual, cuya génesis es el contrato de sociedad. c. De otro lado, valga hacer mención a la decisión del 27 de Mayo de 2015 proferida por la Corte Suprema de Justicia, por la cual negó la acción de tutela impetrada contra la determinación adoptada el 9 de Diciembre de 2014, por el Tribunal Superior de Bogotá100, por encontrar debidamente razonada la siguiente conclusión adoptada por el juez de la anulación: “Referente al «argumento de que la cláusula compromi-soria de M. S. LÓPEZ & CÍA S. EN C., limita la competen-cia de tribunal de arbitramento para conocer de forma exclusiva de las diferencias que pudieran existir entre los socios o entre estos y la sociedad con respecto al con-trato social y no incluye el conocimiento de cualquier di-ferendo sobre otros contratos que haya celebrado la so-ciedad o cualquiera de los socios con otras personas», precisó que «las diferencias que se pueden suscitar den-tro del seno del ente societario pueden ser de distinta naturaleza y obedecer a distinto motivos -ya sea de ori-gen legal, estatutario o contractual-, de allí que no sea usual al momento de pactarse la cláusula compromisoria 100 Esta providencia resolvió el recurso de anulación presentado contra el Laudo Arbitral de fecha 14 de Abril de 2014, proferido en el Arbitraje adelantado por María Virginia y Fernando Alfredo Cadena López, Miguel José, Guido Fernando y Andrés Felipe Tejada López contra Adolfo Cadena López y G. A. Cadena López & Cía. S. en C. 141 en los Estatutos Sociales, enlistar todas aquellas situa-ciones que constituyan diferencia o controversia.
Pero vistas las cosas en su verdadera dimensión y contorno, por qué no decirlo en contexto, lo único cierto es que las relaciones en conflicto giran alrededor del ente societa-rio, y los efectos que producen ellas afectando a la so-ciedad en unos casos, y en otros los derechos de los so-cios, ya sean políticos o patrimoniales, en esta, según fuere el caso», por lo que «corresponde a los árbitros al momento de decidir su competencia, analizar si la situa-ción planteada tiene que ver o no con la sociedad, o con los derechos de los socios en ésta, de allí que en ese aspecto resulten relevantes los hechos en que se funda la demanda». [Énfasis añadido] d. En seguida, destacó la Corte que: ” … no comparte la sala la interpretación que hace el recurrente en cuanto a que las controversias relativas a los contratos como el de cuentas en participación y de cesión de acciones, por ser negocios jurídicos distin-tos al contrato social, per se, queden fuera del al-cance del pacto arbitral.
En efecto, si como atrás se dijo, […] Gustavo Adolfo Gómez López es socio gestor, además, la sociedad G. A. CADENA LÓPEZ & CÍA S. EN C, es socia comanditaria de M. S. LÓPEZ & CÍA S. EN C, al tiempo que en dichos negocios se comprometió el pa-trimonio de ésta, afectándose los derechos económicos de los demás socios, resulta ineludible concluir que dichos contratos suscitaron, y son la fuente, de la controversia entre los socios de ésta, de manera que por esa razón el pacto arbitral alcanza a los mismos, pues así se dispuso, sin que ello implique que se está desconociendo que se trata de nego-cios jurídicos de otra laya.
Insístese que aquellos contratos son la fuente de la diferencia, que afecta las relaciones de los socios y al ente societario, y ello es el motivo para que los árbitros estén habi-litados por la cláusula arbitral.” [Énfasis añadido] e. Y más adelante señaló: “…. no cabe la menor duda que si la fuente de la controversia o diferencias entre los socios o con la 142 sociedad, es un contrato como el de cuentas en participación o el de cesión de acciones, celebrado durante la existencia del ente societario, ellos que-dan cobijados por aquella cláusula, pues se insiste, lo medular resulta ser el que ellos son generatrices del conflicto, luego no importa que se trate de con-tratos de otra especie si este afecta de alguna ma-nera a la sociedad o los derechos de los socios, ya sean políticos o patrimoniales” [Énfasis añadido] f. Igualmente, cabe hacer referencia a la sentencia la Corte Suprema de Justicia que resolvió la acción de tutela interpuesta contra el laudo arbi-tral del 30 de Julio de 2007 proferida en el trámite arbitral adelantado por Metrokía S.A contra Nikitus Trading Ltd y otros, así como contra las decisiones que desataron el recurso de anulación, en la cual, con refe-rencia a la competencia asumida por dicho Tribunal, señaló: “la compraventa de las acciones de una sociedad anó-nima, como es el caso de Metrokía S.A., es un negocio jurídico íntimamente ligado al contrato social, máxime cuando las acciones objeto de la venta están sujetas al derecho de preferencia conforme lo prevé la ley (artícu-los 379, numeral 3º, 403 y 407 del C. de Cio.) y los es-tatutos sociales.” g. Respecto de este laudo arbitral, es de recordar que el Tribunal Superior de Bogotá, en su providencia del 2 de Septiembre de 2008, declaró in-fundado el recurso de anulación formulado por la actora, con funda-mento en la causal octava (8ª) del Art. 38 del Decreto 2279 de 1989, recopilado bajo Art.163 del Decreto 1818 de 1998, es decir que “la con-troversia suscitada con ocasión a la forma como se realizó la compraventa de las acciones que les dio tal carácter [el de accio-nistas] es susceptible de ser sometida a la decisión de la justicia arbi-tral”. [Énfasis añadido] h. Advirtió también que, al recaer el objeto de la decisión del tribunal de arbitramento en una controversia entre la compañía, quienes fueron so- 143 cios constituyentes y los socios adquirentes originada por la transferen-cia de las acciones “es válida la competencia que se le asignó al Tribunal en este asunto.” 101 182.
Entiende el Tribunal que las controversias en relación con dichos actos, pro-puestas por una y otra Parte con apoyo en el mismo derecho sustancial que se invoca como quebrantado, así como las consecuencias que legalmente puedan inferirse de ellos, son efectivamente sendos conflictos entre socios, en tanto y en cuanto, se sirvieron de uno u otro vehículo para hacerse a las acciones e ingresar a CSS Constructores con todas sus prerrogativas y obligaciones, y tie-nen por génesis u origen el contrato social, y en tal virtud, son materia juzgable bajo la Cláusula Compromisoria, dada su evidente e íntima relación con el con-trato social y con las disposiciones legales y estatutarias que se pretenden in-fringidas.
En dicho marco societario, el Tribunal reitera su competencia para conocer de las disputas sometidas a su consideración. 183. Igualmente, y en línea con lo expuesto, el Tribunal observa que todas las Partes involucradas en el presente arbitraje tienen la condición de accionistas de CSS Constructores y por lo tanto, se encuentran cobijados por la cláusula compro-misoria, en los términos de que da cuenta su texto, incluyendo a Nelly Daza de Solarte, a María Victoria Solarte, a Carlos Alberto Solarte, a Luis Fernando So-larte Marcillo, a los hermanos Solarte Viveros y a los Hermanos Solarte Enrí-quez. 184.
En virtud de lo expuesto, el Tribunal resulta competente para decidir el conflicto en la medida en que aquellos han originado una confrontación eminentemente societaria en cuanto, una y otra parte, reclaman el restablecimiento de su de-recho preferencial en la adquisición de acciones. El conflicto encuentra su razón 101 La decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá que decidió el recurso de anulación, fue objeto de acción de tutela, declarada infundada por la Corte Suprema de Justicia Sala Civil en decisión de 18 de Junio de 2009, confirmada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 11 de Agosto de 2009, y por la Corte Constitucional, en sentencia T-225 de 2010. 144 de ser o causa, en el estatuto social y particularmente, en el eventual quebran-tamiento, para una y otra parte, del derecho de preferencia y en la posible violación de la prohibición prevista en el Art. 404 del C. Cio. 185.
Por lo expuesto, encuentra el Tribunal que la Cláusula Compromisoria pactada en los Estatutos de CSS Constructores habilita al Tribunal para pronunciarse respecto de las Pretensiones y por tal circunstancia, habrá de denegar las Ex-cepciones propuestas por las Partes que apuntan a cuestionar la competencia del Tribunal denominadas a. “Falta de Competencia” formulada por Carlos Alberto Solarte; b. “El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia, validez, eficacia, y oponibilidad del contrato de cesión de derechos he-renciales”, propuesta por CSS Constructores; c. “Falta de Jurisdicción y Competencia del Tribunal para conocer la De-manda de Reconvención” propuesta por las Convocantes respecto de la Reconvención, y d. la propuesta por los Herederos Indeterminados llamada “Excepción de Competencia”. e. La excepción propuesta por los Hermanos Solarte Viveros 186.
Adicional a lo anterior, los Hermanos Solarte Viveros cuestionaron la compe-tencia del Tribunal aduciendo que la Cláusula Compromisoria no los vincula pues ha debido ser ratificada por ellos. 187. Además de lo expuesto previamente en la Sección anterior, que bastaría para despachar desfavorablemente la Excepción propuesta, es de recordar que de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del Art. 5 de la Ley 1563,102 vigente 102 Artículo 5o.
“La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En conse-cuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia 145 para la época en que los Hermanos Solarte Viveros ingresaron como accionistas de CSS Constructores “la cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria”, de donde se sigue que la transferencia de la condición de accionista, independientemente del título a que se haga y el ingreso a la sociedad, conlleva la adhesión de todo nuevo accionista a los efectos de la cláusula compromisoria. 188.
Como enseña Ospina Fernández uno de los mecanismos de transmisión de los derechos y obligaciones es el que tiene origen en la muerte de cualquiera de los sujetos del vínculo. “En nuestro ordenamiento sí se ofrece la transmisión o traslación subjetiva de los vínculos obligatorios por causa de muerte, tanto por su aspecto activo (crédito) como por el pasivo (deuda)… “,103 de manera que de lo señalado en el Art. 5º de la Ley 1563, no se exceptúan las transmisiones que se realicen mortis causa. 189.
Significa lo anterior que no se impone, como lo afirman los Hermanos Solarte Viveros de una ratificación expresa pues, si además de lo anterior, es conocido que “quien contrata no solo lo hace para sí sino también para sus sucesores universales. Porque es verdad irrecusable que quien a este título obra, es el continuador del patrimonio del causante, se identifica con él, le recibe todos los elementos patrimoniales transmisibles, y en consecuencia se torna, incluso sin saberlo, en acreedor o deudor de las relaciones patrimoniales de aquel ”104 se torna evidente que los herederos de Luis Héctor Solarte adquirieron las acciones de CSS Constructores afectas a las condiciones fijadas de los Estatutos, entre ellas la Cláusula Compromisoria. o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.
La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromi-soria.” 103 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá, 2005. Editorial Temis, Pág. 298. 104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Enero 30, 2016. M.P. Manuel Isidro Ardila Ve-lásquez. Expediente 1995 – 29402-02. 146 190.
Por demás, la cláusula arbitral pactada en un contrato societario tiene un ca-rácter especial de universalidad, tanto en la materia, como ya se explicó, como respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que, a pesar de que no suscribieron el pacto se vincularon posteriormente al contrato social, y así lo ha reconocido la jurisprudencia105 y la doctrina.
Por ejemplo, en la Sentencia C-014 de 2010106, dijo la Corte Constitucional: “La expresión de voluntad a favor de la cláusula compro-misoria también se puede predicar de aquellas personas, naturales o jurídicas, que se vinculen como accionistas con posterioridad a la constitución de la sociedad, o al momento en el que se perfeccionó la reforma estatutaria que la incorporó. Pues en tal caso, la persona interesada en asociarse, en ejercicio de su libertad constitucional de asociación, conocerá de la existencia de la cláusula com-promisoria en los estatutos, y evaluará si la acepta o no. En caso de no aceptarla, también en ejercicio del aspecto negativo de su libertad de asociación, que lo exime de la obligación de asociarse, podrá abstenerse de perfeccio-nar su ingreso como socio de la misma.
Pero al decidir libremente ingresar, se entiende que acepta libre y vo-luntariamente las reglas establecidas en los estatutos, incluyendo, si a ello hay lugar, la cláusula compromiso-ria. Y en el evento de que haya ingresado en un mo-mento en el que los estatutos aún no la contemplan, y su voluntad es no acudir a la justicia arbitral para dirimir los conflictos societarios, bastará con su voto negativo en la asamblea respectiva para impedir que ella se in-cluya.” [Énfasis añadido] 191.
En torno al punto en comentario y como complemento necesario de lo anterior, el Tribunal acude a lo decidido en la sentencia del 15 de Febrero de 2016 por la Corte Suprema de Justicia,107 a través de la cual se confirmó la decisión de tutela adoptada por el Tribunal Superior de Bogota dentro de la acción promo-vida por CSS Constructores contra la Superintendencia de Sociedades, proceso 105 Sentencia del 2 de Septiembre de 2008 del Tribunal Superior de Bogotá ya citada 106 Por la cual se estudió la exequibilidad parcial del 40 de la Ley 1258 de 2008 107 Corte Suprema de Justicia. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo Exp.
STC 1779 - Febrero 15 de 2016. 147 al cual fue vinculado el Tribunal y cuya respuesta se entregó el 27 de Noviembre de 2015, en la que el actor pidió “suspender de manera provisional el Proceso No. 2015-900-014 que se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades”, así como “levantar de manera provisional las medidas cautelares que fueron decretadas” en dicho proceso. 192.
En dicha ocasión, según se indica en la mencionada decisión, CSS Constructo-res, con la coadyuvancia de Luis Fernando Solarte Marcillo se opuso a la provi-dencia de la Superintendencia de Sociedad por medio de la cual admitió una acción intentada el 10 de Febrero de 2015 por María Victoria Solarte Daza en contra de CSS Constructores S.A., Carlos Alberto Solarte, Luis Fernando Solarte Marcillo, Carlos Andrés, Claudia Bibiana y Paola Fernanda Solarte Enríquez, aduciendo que, toda vez que la acción contenía un conjunto de pretensiones que versaban sobre los conflictos entre accionistas y la sociedad, estaban cobi-jadas por lo previsto en la Cláusula Compromisoria -Art. 64 de los Estatutos de CSS- y por ende, CSS señaló que la Superintendencia carecía de competencia para conocer de ellas.108 193.
Se indica que ante la negativa de la entidad a revocar el auto admisorio por considerar que la Cláusula Compromisoria no vinculaba a los accionistas,109 acudió a la acción de tutela y al tal efecto, el Tribunal Superior de Bogotá en 108 “Desde el inicio del proceso [la sociedad] ha puesto en conocimiento de la accionada la existencia de una cláusula compromisoria, en virtud de la cual la autoridad competente para conocer de los conflictos que se susciten entre los socios de CSS Constructores S.A. o entre ellos y ésta, es el Tribunal Arbitral que sea integrado para tal efecto, y no la Superintendencia de Sociedades.
Sin embargo, esa Superintendencia ha decidido incurrir en un defecto fáctico por falta de valoración del material probatorio al no reconocer dicha situación”. 109 Dijo la Superintendencia de Sociedades: “En el presente caso, el accionante ha puesto de presente que la señora María Victoria Solarte Daza accedió a acudir a la justicia arbitral con el fin de obtener la nulidad del contrato de venta de acciones que consta en la escritura pública No. 2.284 del 6 de septiembre de 2012, lo cual, en su criterio, implica una manifestación de adherirse a la cláusula arbitral consagrada en los estatutos de la sociedad CSS Constructores S.A. Si bien puede ser cierto que la señora Solarte Daza decidió acudir a un tribunal de arbitramento para dirimir un conflicto sobre una cesión de acciones, no por ello puede inferirse que la aludida accionista de CSS Constructores S.A. hubiere aceptado someter la totalidad de sus controversias societarias a la jurisdicción arbitral.
Debe insistirse en que los efectos vinculantes de una cláusula compromisoria dependen de una manifestación expresa de voluntad en el sentido de adherirse a esa jurisdicción. Es por este motivo que el simple compromiso para tramitar un proceso arbitral no puede entenderse como una adhesión explícita a la cláusula compromisoria contenida en los estatutos de CSS Constructores S.A.” 148 providencia del 4 de Diciembre de 2015 recibida por el Tribunal el 11 de Di-ciembre de 2015,110 otorgó el amparo solicitado.
Al resolver la impugnación formulada por la Superintendencia de Sociedades contra la anterior decisión,111 dijo la Corte Suprema de Justicia lo siguiente, lo cual reafirma con plenitud la posición que ha adoptado este Tribunal en torno a su competencia respecto de la obligatoriedad de la Cláusula Compromisoria para los causahabientes de quien celebró al pacto arbitral: 3.Revisadas las diligencias se advierte, que la Superin-tendencia de Sociedades acusada incurrió en causal de procedencia del amparo al confirmar en auto del 10 de agosto de 2015, la providencia proferida el 17 de febrero del mismo año, por la que admitió la demanda inter-puesta por la señora María Victoria Solarte Díaz, con fun-damento en que la cláusula compromisoria contenida en los estatutos sociales de la empresa no le era a ella apli-cable por no haber dado su consentimiento expresa-mente, en tanto no analizó, que por haber sido asig-nadas las acciones sociales a través de la adjudi-cación en un proceso de sucesión, el causante, en el momento en que se creó la sociedad, sí la había pactado, tal y como consta en el artículo 64 de los Es-tatutos Sociales, tal y como bien lo entendió el Tribunal constitucional de primera instancia, es decir, que como a ella se le transmitieron las acciones por el modo de adquirir el dominio de la sucesión, tiene la titu-laridad de éstas en las condiciones del causante, 110 Cf.
Folios 355 a 366 del Cuaderno Principal No. 3 111 “El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Socieda-des se mostró inconforme con lo resuelto, tras poner de presente que la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar la importancia del principio de habilitación como uno de los componentes esenciales de la jurisdicción arbitral, criterio según el cual, la posibilidad de acudir ante la justicia arbitral depende necesariamente de que medie la referida habilitación, vale decir, una manifesta-ción positiva y explícita de voluntad por parte de las personas que pretendan resolver sus conflictos ante esa jurisdicción, por lo que, «tanto el compromiso como la cláusula compromisoria, al consti-tuir una derogación excepcional del sistema estatal de administración de justicia, deben pactarse de manera libre y voluntaria, y no ser producto de la imposición unilateral de una de las partes”.
Es por ello que considera, que en el fallo atacado «la habilitación arbitral se les extendió automáti-camente a los sucesores de un accionista difunto, por virtud de la adjudicación efectuada en un proceso sucesoral», sin que mediara una manifestación de voluntad libre y expresa en el sentido de acudir a la justicia arbitral, sino que esa anuencia se infirió a partir de la simple adjudicación de las acciones en el curso de una sucesión.” 149 precisamente por ser su causahabiente. [Énfasis añadido] Además, debe tenerse en cuenta que es la misma ley que regula el procedimiento arbitral, la 1563 de 2012, que en su artículo 5º, a pesar de imponer la autonomía de la cláusula compromisoria, establece que ésta no obliga sólo a quien la pactó, sino también a sus cesiona-rios.
Al respecto, en el inciso 2º de la norma en cita, se indica: «La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria» (destaca la Sala).” 194. Debe recordarse finalmente que, como es conocido, el concepto de identidad de parte no se asimila a la identidad física. Desde esta óptica existirá identidad jurídica de partes no solo cuando se trata de las mismas personas que intervi-nieron en el pacto arbitral, sino cuando se habla de sus causahabientes, como son los sucesores de una de ellas, o quienes hubieren sido cesionarios, a cual-quier título, del contrato. 195.
Por lo dicho, el Tribunal denegará la Excepción propuesta por los Hermanos Viveros que denominaron “Falta de jurisdicción y competencia por cuanto no hay vinculación automática ni obligatoria de la cláusula compromisoria”. En lo que se refiere a la misma Excepción que incluye la falta de competencia por tratarse de un “asunto [que] corresponde la competencia a la jurisdicción ordi-naria”, el Tribunal pasa a estudiarla a continuación. f. La Excepción de falta de competencia en razón a que la adjudicación es un efecto legal de la liquidación de la sociedad conyugal ajena a la Cláu-sula Compromisoria propuesta por los Hermanos Solarte Viveros.
La Excepción de falta de competencia en razón a que la liquidación de la sociedad conyugal es asunto relativo al estado civil y, por lo tanto, no es transigible por la Parte Convocada en Reconvención. 196. La apoderada de los Hermanos Solarte Viveros manifestó que la “adjudicación [de las acciones] no es un acto derivado de la negociación” sino que “se trata de un acto producido por fuerza de la ley reguladora de terminación de los efectos de la sociedad conyugal, por lo tanto es un acto legal y no negocial, de 150 suerte que jamás de los jamases puede predicarse la existencia de cláusula compromisoria”. 197.
En la respuesta a la Demanda de Reconvención, las Convocadas en Reconven-ción Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte propusieron la Excepción de falta de competencia señalando que los actos de disolución y liquidación de la sociedad conyugal formada por los esposos Solarte – Daza, y la consecuente adquisición y registro de las acciones en CSS Constructores “son asuntos no transigibles por cuanto forman parte del estado civil de dichas personas y, por lo tanto, no pueden ser materia de arbitraje”. 198.
Toda vez que las dos excepciones guardan similitud en su fundamento, el Tri-bunal las resolverá conjuntamente. 199. Como se dijo previamente, la cláusula compromisoria pactada en los estatutos sociales reviste un carácter general y, salvo que en ellos se haya previsto al-guna excepción, a su amparo habrán de definirse los conflictos societarios que surjan entre los socios entre sí, o entre estos y la sociedad. 200.
Como ya lo expresó el Tribunal, esas especificas controversias, propuestas por los dos extremos procesales, así como las consecuencias que puedan inferirse de ellos, son efectivamente un conflicto entre socios, y se relacionan con el vehículo del cual se sirvieron, uno y otro, para hacerse a las acciones e ingresar a CSS Constructores, con todas sus prerrogativas y obligaciones.
Tienen por génesis u origen el contrato social, y en tal virtud, son materia juzgable bajo la Cláusula Compromisoria, dada su evidente e íntima relación con aquel y con las disposiciones legales y estatutarias que se pretenden infringidas. 201. Por lo anterior, el Tribunal no puede compartir la tesis prohijada por los Her-manos Solarte Viveros en el sentido que la adjudicación es la consecuencia necesaria y legal de la liquidación de la sociedad conyugal que no se encuentra cobijada por la Cláusula Compromisoria, pues como ya quedó visto, en materia societaria dicha adjudicación, para que surta efectos frente a terceros (entre los cuales se incluyen los restantes accionistas) y frente a la sociedad, y tenga 151 por efecto culminar el ciclo de la transferencia de acciones, requiere de su ins-cripción en el libro de registro de accionistas, en torno al cual, la sociedad debe efectuar un verdadero control de legalidad como lo ordena el Art. 416 del C. Cio.
Se sigue de lo anterior que, si en dicho proceso cualquiera de los accionis-tas considera que se quebrantaron las disposiciones estatutarias o legales que gobiernan la transferencia de acciones, evidentemente el conflicto estará cobi-jado por el pacto arbitral. 202. Como se anotó, las Convocantes Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte han insistido en que los actos de disolución y liquidación de la sociedad conyugal tienen relación con el estado civil de los cónyuges, que es intransigible, por lo que no puede ser objeto de arbitraje.
En apoyo de lo anterior se remitieron a lo previsto en el numeral 5º del Art. 1820 del C.C. y al Art. 5 del Decreto 1260 de 1970 en cuanto ordena que se inscriban en el correspondiente registro los hechos y actos relativos al estado civil “especialmente… [las] separaciones de bienes…”. 203. En sus Alegatos Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte insistieron en que “como el Código Civil dispone que la escritura pública de disolución y liqui-dación de la sociedad conyugal debe inscribirse conforme a la ley para ser opo-nible a terceros (Art.- 1820) y el Estatuto [Art. 22 del Decreto Ley 1260 de 1970] dispone que ella se debe inscribir en el folio del registro de nacimiento y de matrimonio de las personas, no podría llegarse a una conclusión distinta que, de pronunciarse sobre tales actos, el Tribunal estará decidiendo sobre cuestiones relativas al estado civil de las personas”.112 204.
Es asunto pacífico en la jurisprudencia y la doctrina que las controversias rela-tivas al estado civil, no pueden ser materia de arbitraje. El Art. 1º del Decreto 1260 de 1970 define el estado civil de una persona como “su situación jurídica en la familia y la sociedad, determinada por su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones”. 112 Cf.
Pág. 94 del Alegato de la Parte Convocada en Reconvención. 152 205. Como lo enseña el profesor Jorge Angarita Gómez el estado civil “es la situación jurídica que la persona humana tiene en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le impone ciertas obligaciones y le confiere determinados derechos civiles”113. En pocas palabras, y como lo reitera el mismo autor “ubica a la persona humana en la sociedad”. 206.
En el marco anterior, el estado civil determina el status legal de una persona y a ello se refiere, cuando se señala que una persona tiene la condición de padre o de hijo legítimo, extramatrimonial o adoptivo, de cónyuge, de interdicto, de hijo menor emancipado, para citar tan solo algunas. Dicha calidad la ubica en la sociedad y de ella no podrá disponer como lo enfatiza el Art. 1º del Decreto 1260 de 1970.
No estará en capacidad, por ejemplo, de negociar la condición de hijo, o la de padre, o la de cónyuge. De allí que los asuntos relacionados con la calidad que determina el estado civil no sean susceptibles de arbitraje. 207. Dicha calidad genera obligaciones e impone deberes. Así, por ejemplo y para citar tan solo algunos, la condición de padre genera obligaciones alimentarias (Art. 411 del C. C.), y la de hijo obligaciones de respeto y obediencia a los padres (Art. 250 C.C.).
La de cónyuges impone la obligación de guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente, como lo enseña el Art. 176 del C.C. o la de pagarse mutuamente alimentos como lo prescribe el Art. 411 ibidem. 208. Uno de los efectos del matrimonio, además de generar un nuevo estado civil, es el de crear un nuevo régimen económico a través de una sociedad de bienes, como lo precisa el Art. 180 del C.C., denominada sociedad conyugal.
Dicho régimen, es distinto del estado civil que se predica de las personas casadas y es una consecuencia del contrato de matrimonio. El régimen patrimonial de la sociedad conyugal es eminentemente dispositivo hasta el punto de que puede variarse con anterioridad al matrimonio a través de las capitulaciones que, de acuerdo con el Art. 1771 del C.C. son las “convenciones que celebran los espo-sos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a él, y a 113 Angarita Gómez, Jorge.
Derecho Civil. Parte General y Personas. TI, Bogotá, 1988. Editorial Temis, Pág. 188. 153 las donaciones y concesiones que se quieren hacer el uno al otro, de presente o futuro”. 209. Se infiere también del Art. 1775 del C. C. como quiera que los gananciales resultantes a favor de cualquiera de los cónyuges son renunciables. Y se deduce también del hecho que es posible conservar la sociedad conyugal a pesar de que se haya dispuesto la separación judicial de cuerpos, si así lo convienen los cónyuges por su mutuo consentimiento [Art. 1820 (2)]; o de que es posible liquidarse, sin que haya variación del estado civil de casado, por el mutuo con-sentimiento de los cónyuges [Art. 1820 (5) del C.C].
Es indudable que el régi-men patrimonial derivado de la sociedad conyugal no fija el estado civil -que si lo hace el matrimonio-, pues no apunta a ubicar jurídicamente al ser humano en la “familia y la sociedad”. Corresponde a un aspecto de libre disposición, para los efectos del Art. 1º de la Ley 1563, o transigible como lo precisaba la anterior norma. 210.
Visto lo anterior, si bien la separación de bienes es un acto que debe registrarse, dicho registro no tiene el efecto de precisar o crear el estado civil, pues única-mente tiene el alcance de servir de medio de prueba del estado civil, y, en el caso de las liquidaciones de sociedad conyugales, de otorgarle oponibilidad frente a terceros, como por ejemplo lo es, de cara al efecto que se deriva de la responsabilidad solidaria ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura (Art. 1820 C.C.). 211.
De lo dicho, no cabe la menor duda para el Tribunal que el argumento expuesto por la Parte Convocante, en cuanto cuestiona la competencia del Tribunal para conocer de los efectos y consecuencias, frente al contrato social, en particular respecto del derecho de preferencia, derivadas de la liquidación de la sociedad conyugal por considerar que se trata de un asunto relativo al estado civil y por lo tanto ajeno a la arbitrabilidad en razón a que no es transigible, no resulta de recibo de manera tal que la Excepción propuesta habrá de negarse por los mo-tivos antes señalados. 154 212.
Por lo brevemente expuesto el Tribunal también negará el medio de defensa propuesto por los Hermanos Solarte Viveros en cuanto señalan que la “adjudi-cación [de las acciones] no es un acto derivado de la negociación” sino que “se trata de un acto producido por fuerza de la ley reguladora de terminación de los efectos de la sociedad conyugal, por lo tanto es un acto legal y no negocial, de suerte que jamás de los jamases puede predicarse la existencia de cláusula compromisoria” y declarará impróspera las siguientes Excepciones: a. La Excepción propuesta por los Hermanos Viveros que denominaron “Falta de jurisdicción y competencia por cuanto …por la naturaleza del asunto corresponde la competencia a la jurisdicción ordinaria”. b. La propuesta por las Convocadas en Reconvención de falta de compe-tencia que sustenta en que “la liquidación de la sociedad conyugal es asunto relativo al estado civil y por lo tanto no es transigible”.
E. LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA FORMULADA POR LOS CONVOCADOS LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO Y CARLOS ALBERTO SOLARTE. 1. Las Excepciones de Cosa Juzgada formuladas por Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte 213. Luis Fernando Solarte Marcillo propuso la Excepción de cosa juzgada en cuyo sustento señaló que mediante la sentencia del 5 de Diciembre de 2013 del Juz-gado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, se aprobó el trabajo de par-tición de la sucesión de Luis Héctor Solarte y en ella se adjudicaron acciones de CSS Constructores a Carlos Alberto Solarte en su calidad de cesionario de de-rechos hereditarios.
Insiste que debe reconocérsele a dicho pronunciamiento -que sirvió de fundamento para la adjudicación de acciones y el registro de la transferencia en el Libro de Accionistas-, la condición de la cosa juzgada pues las Pretensiones de la Demanda Principal apuntan a omitir los efectos de dicha sentencia ejecutoriada. 214. En su Alegato Luis Fernando Solarte reiteró dicho punto y señaló que, a pesar de que la adjudicación sucesoral pueden ser objeto de una “partición adicional” en los términos del Arts. 514 y 518 del C.G.P., la partición que así se haga no 155 puede desconocer la previa y tiene el carácter de ser tan solo complementaria de la inicial. 215.
De la misma manera, Carlos Alberto Solarte señaló que “las discusiones que pretenden ventilarse en el presente proceso, han sido objeto de cosa juzgada” pues el “Juzgado Promiscuo de Familia de Zipaquirá aprobó mediante sentencia judicial el tantas veces mencionado trabajo de partición el cual tiene plenos efectos de cosa juzgada respecto de las partes de este proceso, esto es respecto de MARIA VICTORIA SOLARTER DAZA Y NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, así como de mi representado CARLOS ALBERTO SOLARTE y de la propia socie-dad CSS CONSTRUCTORES S.A., dado que los mismos tuvieron conocimiento del contrato de compraventa de derechos herenciales, del reconocimiento de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE como cesionario y de la adjudicación de 45.177 acciones de CSS CONSTRUCTORES a nombre suyo”. 216.
Como es reconocido por la jurisprudencia y la doctrina, el concepto de cosa juzgada hace referencia a la inmutabilidad y a la inimpugnabilidad de las deci-siones judiciales. Toca con la firmeza o ejecutoriedad que adquieren estas, y con la imposibilidad de ser revisadas o variadas por autoridad alguna por care-cer de recurso, lo que ha dado lugar a la clasificación tradicional de cosa juzgada formal -cuando carece de recurso ordinario así esté pendiente la posibilidad de invocar algún recurso extraordinario- y de cosa juzgada material cuando no existe posibilidad de impugnación ni a través de los recursos ordinarios ni de los extraordinarios. 217.
Pero para que se configure la cosa juzgada no solo resulta suficiente la existen-cia de una decisión ejecutoriada para que pueda hablarse de cosa juzgada. Es menester, para garantizar el derecho fundamental a que nadie sea juzgado 2 veces por el mismo hecho que es el punto de partida de dicha institución, que además de que la decisión se encuentre en firme y haya sido proferida en pro-ceso contencioso, que (i) verse sobre el mismo objeto;
(ii) tenga la misma causa, y (iii) haya identidad jurídica de partes. Así se desprende de lo señalado en el Art. 303 del C.G.P. en virtud del cual “la sentencia proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse 156 sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.” 218.
Adicionalmente el Art. 304 (2) del C.G.P. sustrae de los efectos de la cosa juz-gada, las sentencias mediante las cuales se “decidan situaciones susceptibles de modificación mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley”. [Énfasis añadido] 219. En el marco anterior, debe resaltarse, en primer lugar, que las sentencias que se dicten en los procesos sucesorios son susceptibles de modificación mediante proceso posterior.
Lo son, en primer lugar, en razón de la acción de petición de herencia, consagrada en los Arts. 1321 y siguientes del C.C., en virtud de la cual, si una persona probare su “derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que le adjudique la herencia y se le restituyan las cosas hereditarias”, acción que implica necesariamente la posibilidad de variar la partición realizada en proceso posterior y con ello la sentencia aprobatoria de aquella. 220.
Ello se confirma con lo dispuesto en el Art. 514 del C.G.P. según el cual “cuando después de terminado el proceso de sucesión aparezcan nuevos bienes del cau-sante o si se hubieren dejado de adjudicar bienes inventariados se aplicará lo dispuesto en los artículos 513 y 518 en lo pertinente” así como en lo señalado en el Art. 518 ibidem que autoriza a realizar una partición adicional cuando aparezcan “nuevos bienes del causante o de la sociedad conyugal, o cuando el partidor dejó de adjudicar bienes inventariados”, pues en tal caso, como dice López Blanco “debe adelantarse un trámite que prácticamente es todo un nuevo proceso de sucesión: existen inventarios y avalúos, de los que se corre el tras-lado de rigor, luego de lo cual se procede a todo el trámite de la partición ya estudiado”.114 221.
También es de recordar que de conformidad con lo indicado en el Art. 1405 del C.C. “las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las 114 López Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte Especial, Dupré Editores, Bogotá: 2017. 1ª Edición, Pág. 860. 157 mismas reglas que los contratos” e inclusive procede la rescisión por lesión enorme.
Como lo enseña Carrizosa Pardo: “Se anulan las particiones y se rescinden de la misma manera que los contratos (art. 1405), y aunque tanto repugna el renacimiento de una comunidad que ya se ha partido, no hay manera de evitar que, al par de todo acto jurídico, se anule o se rescinda cuando se viola la ley. No disponerlo así, sería tanto como dejar confirmado e in-tangible de antemano un acto ilegal…” 115 [Énfasis aña-dido] 222.
De otra parte, como ya se indicó es necesario que los dos procesos versen sobre el mismo objeto y tengan la misma causa. En el caso concreto se discuten en este Arbitraje los alcances del contrato celebrado entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte de cara a sus efectos respecto del quebranta-miento o no del derecho de preferencia consignado en los Estatutos de CSS Constructores, y frente a la eventual violación de la prohibición prevista en el Art. 404 del C.C. No se debate si se cumplieron o no los requisitos de forma que le permitieran a Carlos Alberto Solarte intervenir y participar en la sucesión de Luis Héctor Solarte como cesionario de los derechos herenciales, o si la par-tición se hizo acorde con las reglas previstas en los Arts. 507, 508 y 509 del C.G.P. que fue la materia de la cual se ocupó el proceso de sucesión. 223.
Eso, y únicamente eso, fue lo que reconoció el juez de la sucesión al considerar que Carlos Alberto Solarte reunía las condiciones necesarias para ser conside-rado cesionario, y estimó que la partición -no que la transferencia de las accio-nes bajo el régimen de los Estatutos o su adquisición como administrador-, se encontraba “conforme a derecho” tal y como lo enseña el Art. 509 (5) del C.G.P. Lo anterior no se traduce, por demás, en la imposibilidad de poner en conoci-miento de los jueces competentes, las controversias que pudieran originarse en dicho acto o contrato, lo cual incluye la posibilidad de discutir sus efectos so-cietarios que no fueron, porque no lo podían ser, materia de decisión en el proceso de sucesión. 115 Carrizosa Pardo, Hernando.
Las Sucesiones. Ediciones Lerner, Bogotá: 1959. 4ª Edición, Pág. 526. 158 224. El juez de la sucesión no es el juez del contrato de cesión de derechos heren-ciales. Piénsese, por ejemplo, un contrato de cesión de derechos herenciales celebrado por una persona que afirmó tener la condición de heredero (Art. 1967 C.C.) y posteriormente se ve desplazado por otro heredero de mejor derecho; o el evento en que habiéndose celebrado una cesión de derechos herenciales a título oneroso, el precio pactado no se hubiere cubierto y el acreedor desea hacer uso de las acciones alternativas del Art. 1546 del C.C. 225.
En ninguno de tales casos podría afirmarse que, por haber sido el cesionario reconocido como tal en el proceso de sucesión, fue desplazado el heredero de mejor derecho, o se extinguió la acción prevista en el Art. 1546 proveniente de la condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral. En tales eventos, la controversia debe ser resuelta por un juez diferente al de la sucesión, puesto que el alcance de tales intervenciones y decisiones no coinci-den en su objeto.
En el proceso de sucesión, el auto de reconocimiento de Carlos Alberto Solarte no significó un juicio respecto de la validez, eficacia y oponibilidad de este frente a CSS Constructores, sus restantes accionistas y el cumplimiento de los Estatutos, sino tan solo una valoración de que los requisitos formales se encontraban satisfechos para que pudiera participar en el proceso de sucesión de su hermano Luis Héctor Solarte. 226.
Y lo mismo debe predicarse respecto de la causa invocada, pues evidentemente en el proceso de sucesión, ni por asomo, se debatió si dicho acto de cesión de derechos herenciales tenía por propósito o efecto el quebrantamiento del dere-cho de preferencia de los Estatutos de CSS, ni se hizo un juicio en torno a si se agotó o no el derecho de preferencia previsto en los Estatutos, o si se obtuvo o no, la autorización que exige el Art. 404 del C.Cio., asuntos de los que, como se ha indicado y de cara a sus efectos societarios, es el Tribunal quien debe ocuparse, pues esta materia no es susceptible de examen en el curso del pro-ceso sucesoral. 227.
Visto lo anterior el Tribunal no accederá a la Excepción de cosa juzgada como lo solicitan Carlos Alberto Solarte bajo la expresión “La sentencia de fecha de 5 de Diciembre de 2013, proferida por el juzgado Primero (1°) Promiscuo de Fa- 159 milia de Zipaquirá, por la cual se aprobó el trabajo de partición dentro del pro-ceso de sucesión del señor Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d.), con radicado no. 2013-084, tiene plenos efectos de cosa juzgada” y la propuesta por Luis Fernando Solarte Marcillo titulada “Cosa Juzgada”. 2.
Las Excepciones de cosa juzgada formuladas por Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores referidas a la condición de administrador. 228. Al dar respuesta a la Demanda Principal, el Demandado Carlos Alberto Solarte propuso la Excepción que denominó “Cosa Juzgada – Carlos Alberto Solarte Solarte fue Gerente y representante legal de la sociedad CSS Constructores S.A. hasta el 9 de Junio de 2014”, para oponerse a la prosperidad de la segunda Pretensión de la Demanda Principal que persigue que se declare que Carlos Alberto Solarte fue administrador de “derecho y de hecho” por los años 2012, 2013, 2014 y a lo menos hasta el 29 de Febrero de 2016, en los primeros años por designación de los accionistas y, a partir de Diciembre de 2014, en razón del “Contrato de Prestación de Servicios y Asesoría Permanente” celebrado el 1º de Diciembre de 2014 (el “Contrato de Prestación de Servicios”). 229.
En apoyo de su defensa señaló que el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Fernando Silva García, Rafael Hernando Gamboa Bernate y Mauri-cio Zagarra Cayón, mediante el laudo del 7 de Diciembre de 2016, resolvió que Carlos Alberto Solarte fue “administrador de la sociedad comercial CSS Cons-tructores S.A. hasta el 9 de junio de 2014”. 230.
Señala que dicha decisión goza de los efectos de la cosa juzgada en los términos del Art. 303 del C.G.P. en cuanto existe identidad de objeto, la misma causa y hay identidad jurídica de las partes: Nelly Daza de Solarte y María Victoria So-larte Daza de un lado, y de otro, CSS Constructores y Carlos Alberto Solarte. Con base en lo anterior solicita que se reconozca la existencia de la cosa juz-gada respecto de las Pretensiones tendientes a que se declare que Carlos Al-berto Solarte continúa ejerciendo la administración y la representación legal de la sociedad CSS Constructores. 160 231.
Adicionalmente a lo anterior, bajo el número 5, CSS Constructores propuso la Excepción que tituló “El señor Carlos Alberto Solarte no es administrador desde el 9 de Junio de 2014 – Cosa Juzgada”. En apoyo de su defensa señaló que, que el Convocado no es administrador ni lo ha sido desde el 9 de Junio de 2014 por decisión de la asamblea de accionistas de CSS, y se remite, de nuevo el mismo laudo arbitral ya citado. 232.
A su turno, las Convocantes Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte se opusieron a la prosperidad de esta Excepción indicando que el objeto y la causa de este proceso son diferentes a los que se presentaron en el proceso arbitral ya referido. En particular precisan que el objeto de aquel era “determinar la imposibilidad legal de pagar dividendos en acciones” y la causa de este eran “hechos orientados al análisis de las decisiones que se tomaron sobre dividen-dos en esas asambleas”.
Agregan que hay diferencias entre las partes. 233. En torno a lo anterior, en los Alegatos de la Parte Convocante, Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte indicaron que después de presentada la De-manda Reformada “dos Tribunales se [sic] arbitrales decidieron que la categoría de ‘administrador de hecho’ -independientemente de la calidad de ‘administra-dor de derecho’ no es aplicable en asuntos relacionados con las sociedades anónimas y, en consecuencia, declararon que CARLOS ALBERTO SOLARTE no había tenido esa calidad”… motivo por el cual y por tratarse de un hecho nuevo, en los términos del Art. 281 del C.G.P. “pueden hacer innecesario un pronun-ciamiento de fondo del Tribunal sobre el asunto”.116 234.
Para resolver se impone revisar el alcance y contenido de las peticiones formu-ladas en uno y otro litigio a fin de determinar si efectivamente se ha proferido una decisión que ostente la calidad de cosa juzgada. Al Proceso se allegó copia del laudo arbitral emitido el 7 de Diciembre de 2016 por el tribunal de arbitra-mento conformado por los Drs.
Fernando Silva García, Rafael Gamboa Bernate y Mauricio Zagarra Cayón117. En dicho proceso se propusieron las pretensiones 116 Cf. Pág. 74 del Alegato de la Parte Convocante 117 Cf. Cuaderno de Pruebas No. 4 Folios 1 a 160 161 que, en cuanto hace referencia a la Excepción en estudio, se relacionan a con-tinuación y que se confrontan con las que han sido propuestas en el presente Arbitraje así: Pretensiones del proceso resuelto el 7 de Diciembre de 2016 Pretensiones del presente Arbitraje “SEGUNDA.- “Que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue, de derecho y de hecho, en todo el año 2012, 2013, 2014 y hasta el pre-sente, no solo accionista sino admi-nistrador de CSS.
En subsidio de la pretensión a la que se refiere el párrafo anterior, solicito que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue administrador de CSS durante los años 2012, 2013 y hasta que dejó de aparecer como representante le-gal en el registro de la Cámara de Comercio de Bogotá, en noviembre de 2014. “2.-SEGUNDA PRETENSIÓN: El administrador.
“1. Que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue, de derecho y de hecho, en todos los años 2012, 2013, 2014 y hasta al menos el 29 de febrero de 2016, no solo accionista sino administrador de CSS, así: (i) en los años primeros, por la elección que se le hizo como representante legal de la sociedad, y, (ii) a partir de diciembre de 2014, por razón del “Contrato de Prestación de Servicios de Asesoría Permanente” que celebró el 1º de diciembre de 2014 con CSS y que aún subsiste, aunque ha sido suspendido por deci-sión de otro tribunal arbitral adop-tada el 29 de febrero de 2016.
“2. En subsidio de la pretensión an-terior, que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue ad-ministrador de CSS durante los años 2012, 2013 y hasta el mes de no-viembre de 2014. 162 235. Revisado el laudo proferido, el Tribunal encuentra que la pretensión que allí fue sometida a su consideración apuntaba a obtener, en primer lugar, un pronun-ciamiento en torno a si Carlos Alberto Solarte: a. era o había sido accionista de CSS desde 2012 hasta “el presente”; b. era o había sido administrador de derecho de CSS desde 2012 hasta “el presente”; y c. era o había sido administrador de hecho desde 2012 hasta “el presente”. 236.
Como causa petendi, según relata el laudo mencionado, se indica que la de-mandante Nelly Daza de Solarte narró cómo el 9 de mayo de 2014, la asamblea de accionistas de CSS retiró formalmente a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE del cargo de gerente y que mediante contrato de 1 de diciembre de 2014, CSS CONSTRUCTORES S.A. contrató a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, mediante contrato denominado ‘Contrato de Prestación de Servicios de Asesoría Permanente” pasando en palabras de la demandante, de ser ‘asa-lariado’ a percibir ‘honorarios’.
Recuerda el laudo que la “demandante afirma que el ‘contrato de servicios’ es un ‘disfraz’ que permite a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, ejercer las funciones propias de un Gerente y que basta con leer las funciones del citado contrato para probar la administración de he-cho.”118 237. Para resolver la cuestión sometida a consideración del citado tribunal de arbi-traje, en el laudo se lee: “consultado el certificado histórico de nombramiento de representante legal de CSS Constructores S.A. … se des-prende que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue re-presentante legal, en calidad de Gerente General, desde el 18 de febrero de 2002 y hasta el 9 de junio de 2014, cubriendo los años 2012, 2013 y parte del 2014”. 118 Cf.
Folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 4 163 Por lo anterior, no se abre paso la solicitud de declarato-ria de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE como repre-sentante legal en los años 2012, 2013, 2014 y hasta el presente”. 119 238. Se anota que en el laudo citado la expresión “hasta el presente” fue entendida como referida hasta la fecha de la decisión que resolvió dicha petición, es decir, hasta el 7 de Diciembre de 2016. 239.
Y más adelante agrega el laudo en comentario: “Frente a una eventual interpretación, que se le pudiera dar a la parte final del artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que establece que también serán administradores: ‘quie-nes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detentan esas funciones’, debe aclararse que este aparte está redac-tado para aquellos cargos existentes en los estatutos de la sociedad, donde, a pesar de no tener Representación legal, por responsabilidades propias de su cargo, se ejer-cen funciones administrativas.
El contrato entre CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CSS CONSTRUCTORES S.A., no respondía a ningún cargo formal, por lo que tampoco le sería aplicable, vía interpretación, esta situación” “En cuanto a la pretensión que se declare como adminis-trador de hecho a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en virtud del contrato suscrito y de la actividad misma, la normatividad colombiana solo reconoce la calidad de administrador de hecho en las sociedades por acciones simplificadas, lo que no es aplicable al presente caso.”120 [Subrayado del original] 240.
Concluye el citado tribunal señalando que, por lo expuesto, la pretensión prin-cipal de la demandante debe ser negada. 241. Acometió entonces el estudio de la pretensión subsidiaria y concluyó que debe declararse que “CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue administrador de la 119 Cf. Folio 38 del Cuaderno de Pruebas No. 4 120 Cf. Folio 38 del Cuaderno de Pruebas No. 4 164 Sociedad durante los años 2012, 2013 y hasta que dejó de aparecer como re-presentante legal en el registro de la Cámara de Comercio” motivo por el cual considera que “la pretensión subsidiaria habrá de ser acogida con la precisión expuesta en la parte motiva de este laudo”,121 puntualización que consiste en que debe ser reconocida tal calidad hasta el 9 de Junio de 2014 y no hasta el mes de noviembre de 2014. 242.
En línea con lo dicho, y no obstante que en el citado laudo y a continuación de lo transcrito arriba se anuncia que “por lo anterior, la pretensión subsidiaria habrá de ser negada”, el tribunal de arbitramento ya referido dispuso en la parte resolutiva: “SEGUNDO: declarar …. b) Que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE durante los años 2012, 2013 y 2014 fue administrador de derecho de CSS Constructores S.A. hasta el 9 de junio de 2014”. 243.
A su turno, además de la Pretensión formulada en este Proceso, en los hechos de la Demanda Reformada se indica que “11.-CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE ha sido y es administrador de CSS, así: durante 2012, 2013 y 2014 por la elección que se le hizo en asambleas como gerente y representante legal de la sociedad (Anexo 40); y, a partir de diciembre de 2014, ha sido administrador “de hecho” por razón del “Contrato de Prestación de Servi-cios de Asesoría Permanente” que celebró el 1º de di-ciembre de 2014 con CSS y que aún subsiste (Anexo 6).” 244.
Como lo enseña el Art. 303 del C.G.P. “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.” A partir de esta norma, el Tribunal encuentra que efectivamente el objeto de uno y otro proceso coinci-den. 121 Cf.
Folio 40 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 165 245. En efecto, en el primero, la pretensión apuntaba a que se reconociera que Car-los Alberto Solarte había sido administrador de hecho y de derecho hasta “el presente” la cual fue estudiada y considerada por el tribunal presidido por el Dr. Silva García, habiendo concluido que no se podía extender dicha condición hasta la fecha del laudo, que fue Diciembre 7 de 2016, como había sido solici-tado.
Dicha pretensión coincide en lo sustancial con la formulada en el presente Arbitraje con la diferencia que en uno se usó el término hasta “el presente” y en el otro se limitó hasta “Febrero de 2016”, fecha que se encuentra abarcada por la decisión del 7 de Diciembre de 2016. Desde esta óptica se cumple el requisito señalado por la ley. 246.
El Tribunal también encuentra coincidencia respecto de la causa petendi pues en uno y otro caso se invocó que (i) Carlos Alberto Solarte fue administrador de derecho por la designación que hicieron los accionistas, y así lo reconoció el tribunal arbitral presidido por el Dr. Silva García; y (ii) que tuvo la condición de administrador de hecho con fundamento en el “Contrato de Prestación de Ser-vicios de Asesoría Permanente” que celebró el 1º de diciembre de 2014 con CSS”, aspecto que fue estudiado y denegado por dicho tribunal al considerar que dicha categoría no se predicaba de las sociedades anónimas.
Desde esta óptica, también encuentra el Tribunal que se configura el elemento previsto en la ley. 247. Finalmente, en cuanto a la identidad de partes, se recuerda que, en el presente Arbitraje tienen la condición de Convocantes, respecto de la Demanda Principal Reformada, las señoras Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte, y como Convocados CSS Constructores, Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo. 248.
A su turno, en el proceso arbitral que culminó con el laudo del 7 de Diciembre de 2016, fue parte convocante Nelly Daza de Solarte y como litis consorte cuasi necesario actuó María Victoria Solarte, según da cuenta el laudo citado. Fueron Convocados CSS Constructores y Carlos Alberto Solarte. 249. En ese orden de ideas, es evidente que hay coincidencia de las partes, tal y como lo demanda la norma, en lo que se refiere a Nelly Daza de Solarte, de un 166 lado y de otro CSS Constructores y Carlos Alberto Solarte.
La presencia de Luis Fernando Solarte Marcillo para efectos de resolver la Pretensión formulada, y naturalmente la Excepción propuesta, resulta indiferente pues la Pretensión formulada está dirigida contra la sociedad y quien fuera su gerente. 250. De otra parte, y en lo que hace a María Victoria Solarte, es de anotar que con-formidad con lo indicado en el Art. 62 del C.G.P., los litis consortes cuasi nece-sarios tienen la posibilidad de participar con las mismas facultades de la parte y en razón de la existencia de una “determinada relación sustancial” a la que se extienden los efectos jurídicos de la sentencia y por ello habrían estado le-gitimados para demandar o ser demandados. 251.
En el presente caso, dicha relación sustancial surge precisamente de la condi-ción común de accionistas de CSS Constructores y en virtud de ella, como se desprende del laudo del 7 de Diciembre de 2016, intervino María Victoria So-larte, con las mismas facultades de Nelly Daza de Solarte, por lo que, para el Tribunal la decisión allá adoptada constituye cosa juzgada también respecto del litis consorte cuasi necesario María Victoria Solarte, quien no podría plantear de nuevo la controversia. 252.
En razón a lo expuesto, el Tribunal acogerá, respecto de la segunda Pretensión de la Demanda Principal Reformada, las Excepciones de cosa juzgada propues-tas por Carlos Alberto Solarte bajo la denominación “Cosa juzgada - Carlos Al-berto Solarte Solarte fue gerente y representante legal de la sociedad CSS Constructores S.A. hasta el 9 de junio de 2014” y por CSS Constructores bajo el título “El señor Carlos Alberto Solarte Solarte no es administrador desde el 9 de junio de 2014 – Cosa Juzgada” y así lo declarará en la parte resolutiva del Laudo y por lo tanto no prosperará la Pretensión Segunda de la Demanda Prin-cipal en sus numerales 1 y 2. 167 F. LAS EXCEPCIONES DE PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD PROPUESTAS POR CSS CONSTRUCTORES, CARLOS ALBERTO SOLARTE Y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO. 253.
Frente a la Demanda Principal, CSS Constructores propuso la Excepción de ca-ducidad de la acción. En apoyo de ella señaló que las Convocantes Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte pretenden el reconocimiento de los presu-puestos de ineficacia de las decisiones adoptadas en la Asamblea del 13 de Febrero de 2012, así como la nulidad de algunas otras recogidas en las asam-bleas de CSS Constructores del 11 de Septiembre de 2012, 19 de Octubre de 2012, 4 de Julio de 2013, 19 de Julio de 2013, 9 de Mayo de 2014, 10 de Diciembre de 2014, 30 de Marzo de 2015, 22 de Junio de 2015 y 31 de Marzo de 2016. 254.
Agrega que, de conformidad con lo previsto en el Art. 191 del C. Cio, las deci-siones de la asamblea de accionistas únicamente podrán cuestionarse, sin im-portar el defecto que se les atribuya, sea el de ineficacia, nulidad o inoponibili-dad, dentro del término de caducidad de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que se inscriba la respectiva decisión en la Cámara de Comercio. 255.
En igual sentido, el apoderado de Luis Fernando Solarte Marcillo propuso la excepción que denominó “Prescripción y/o caducidad de la Acción de Impugna-ción de las Decisiones Sociales” que soporta en la misma norma. 256. Finalmente, bajo la Excepción 3.16, el Convocado Carlos Alberto Solarte pro-puso la Excepción que denominó “…… (iii) Caducidad de la Acción” y que apoyó en que la acción se encuentra “caducada por haber transcurrido el término con-templado en la disposición normativa citada [se refiere al Art. 191 del C. Cio]” 257.
Por su parte, las Convocantes Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte en el escrito por el cual descorrieron el traslado de las Excepciones señalaron que la acción de ineficacia no está supeditada al término de caducidad previsto en el Art. 191 del C. Cio, pues esta sanción no es susceptible ni de sanearse ni convalidarse y, por lo tanto, puede ser ejercida en cualquier oportunidad.
Indi-can, además, que las peticiones de nulidad no tienen origen en la acción de 168 impugnación del Art. 191 del C. Cio sino que son la consecuencia del reconoci-miento de la ineficacia. 258. Por tratarse de una misma argumentación, el Tribunal procederá a despacharlas conjuntamente. 259. Lo primero que debe revisarse, de cara a resolver el tema, es el alcance de la acción de impugnación prevista en el Art. 191 del C.Cio. y para ello resulta pertinente remitirse al texto del Art. 190 ibidem.
En este se señala que “las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan el carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausen-tes y disidentes”. 260.
A su turno, el Art. 897 del C.Cio señala que “cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”; el Art. 899 regula los eventos en los cuales un negocio jurídico adolece de nulidad absoluta, y el Art. 901 enseña que el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad previstos en la ley será inoponible a terceros. 261.
De allí entonces, que la acción de impugnación prevista en el Art. 191 del C. Cio quede reservada para las acciones de nulidad absoluta a que se refiere el Art. 190 del C. Cio, tal y como lo explica Gabino Pinzón: “En estricta técnica estas acciones no deberían ser pro-cedentes sino en los casos de nulidad de las decisiones de la asamblea; la ineficacia y la inoponibilidad deberían ser, por su parte, más bien objeto de simples excepcio-nes.
Porque los acuerdos de la asamblea meramente aparentes, como las no convocadas debidamente, o las llevadas a cabo sin el quórum del caso, son ineficaces, según lo previsto en el artículo 190 del Código de Co-mercio, y la ineficacia no requiere declaración judicial, al tenor del art. 897 del mismo Código; a su vez, los acuer-dos que no tengan carácter general son inoponibles a los 169 socios ausentes o disidentes, conforme a ese mismo ar-tículo 190, es decir no producen efectos contra tales so-cios” 122 262.
En el mismo sentido Martínez Neira dice: “No obstante, en estricto derecho, la impugnación re-sulta improcedente respecto de las decisiones inoponi-bles e ineficaces, que deben proponerse como excepcio-nes, según lo ilustra el profesor Gabino Pinzón. Por ello, la jurisprudencia ha sido pacífica en reconocer que la ac-ción de impugnación de decisiones de asambleas única-mente compete frente a decisiones nulas; nunca para la ineficaces.”123 263.
Visto lo anterior, el Tribunal considera que la acción de impugnación prevista en el Art. 191 no resulta el mecanismo viable para procurar el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia. Cuando se presenta este fenómeno, no se requiere de declaración judicial y opera de pleno derecho, lo cual no es óbice para que, en caso de discrepancia respecto de si un acto adolece o no de esta patología, deba recurrirse al juez a fin de que reconozca los presupuestos de la ineficacia. Mucho menos que el transcurso del breve plazo allí indicado le otor-gue efectos al acto ineficaz. 264.
Así se desprende de lo señalado en el parágrafo primero del Art. 87 de la Ley 222, según fue modificado por el Art. 152 del Decreto 19 de 2012 (al igual que se derivaba de su redacción original), y del Art. 133 de la Ley 446 de 1998, que luego fue incorporado como numeral 8º del Art. 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que facultó a las Superintendencias Bancaria (hoy Finan-ciera), de Sociedades y de Valores, para reconocer aun de oficio y, natural-mente también a petición de parte, los “presupuestos de ineficacia”.
Como dice Martínez dicha acción “pretende una declaración judicial de certeza, con efectos 122 Pinzón, Gabino. Op. cit, V I Pág. 180. 123 Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Contractual Societario. Buenos Aires: Abe-ledo Perrot, 2010. 1ª Ed. Pág. 338. 170 de cosa juzgada, sobre los presupuestos de la sanción de ineficacia. El recono-cimiento no equivale a una declaración constitutiva de la sanción mercantil, porque la ineficacia opera, como ya se dijo, de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”.124 265.
Revisada la Demanda Principal Reformada, se observa que la Parte Convocante apunta a que el Tribunal declare que no existió el 13 de Febrero de 2012 una asamblea de accionistas de CSS y a obtener el reconocimiento de los presu-puestos de ineficacia de las decisiones adoptadas en la Asamblea del 13 de Febrero de 2012 y, como consecuencia exclusiva de lo anterior y tan solo por ello, se reconozca la vigencia plena de los Estatutos de CSS y la nulidad y en su defecto, la ineficacia, de algunas decisiones adoptadas por la asamblea de accionistas de CSS Constructores en diversas ocasiones, la primera de ellas el 11 de Septiembre de 2012 y la última el 31 de Marzo de 2016, acción que según se ha dicho, no corresponde a la de impugnación prevista el Art. 191 en con-cordancia con el 190 y por lo tanto no está sujeta al término de caducidad allí previsto. 266.
Pero, además, y para complementar lo expuesto, es necesario revisar lo pre-visto en el Art. 235 de la Ley 222, cuyo texto señala: “Las acciones penales, civiles y administrativas deriva-das del incumplimiento de las obligaciones o de la viola-ción a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Co-mercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa.” [Énfasis añadido] 267.
Mediante la norma transcrita, de un lado, se modificó la totalidad de los térmi-nos de prescripción de las acciones derivadas del incumplimiento del régimen societario, incluyendo el término de caducidad previsto en el Art. 191 del C.C., el cual fue restablecido posteriormente por el Art. 382 del C.G.P.125. La dispo-sición en comentario utilizó, de manera general, la expresión “las acciones…”, 124 Martínez Neira, Néstor Humberto.
Op. cit, Pág. 326. 125 Artículo 382 171 para significar que todas las [acciones] que se derivan del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en Libro Segundo del Código de Comercio (que regula íntegramente las sociedades comerciales) prescriben en el término de 5 años. De otro lado, de manera particular, adscribió dicho tér-mino de prescripción a las acciones que surgieran por el incumplimiento de las disposiciones consignadas en la Ley 222. 268.
Revisada la Demanda Principal es evidente que la acción a través de la cual se cuestionan las decisiones de la Asamblea del 13 de Febrero de 2012 radica, precisamente, en el incumplimiento de los requisitos señalados en los Arts. 19 y 20 de dicha Ley 222 por lo que, sin lugar a dudas, el término de prescripción aplicable, es el señalado en dicho Art. 235. 269.
Pero además, sí se tiene en cuenta que el C.G.P. entró en plena vigencia, en lo que hace al Art. 382, el 1º de Enero de 2016 según se dispuso en el Acuerdo No. PSAA15-10392 del 1º de Octubre de 2015 del Consejo Superior de la Judi-catura, es necesario concluir que el término de prescripción de las acciones vigente para la fecha de la asamblea de accionistas de la sociedad CSS Cons-tructores que se cuestiona -Febrero 13 de 2012-, es el previsto en el Art. 235 de la Ley 222 por lo que aún, si pudiera predicarse que la Demanda Principal pudiera enmarcarse dentro de las acciones de impugnación a que se refiere el Art. 191 del C.Cio., esta habría sido propuesta dentro del término de prescrip-ción de 5 años señalado el Art. 235 de la Ley 222. 270.
En efecto, encuentra el Tribunal que la Convocatoria fue presentada, el 7 de Febrero de 2014, habiendo sido subsanada mediante escrito del 1 de Junio de 2015126 y admitida el 30 de Junio de 2015 mediante el Auto No. 3, notificado entre el 4 de Septiembre de 2015 y el 24 del mismo mes, todo ello dentro del término de prescripción de cinco (5) años señalado en el Art. 235 de la Ley 222.
“La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá dirigirse contra la entidad. Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción.” 126 Cf.
Folio 318 del Cuaderno Principal No. 2. 172 271. A su turno la Demanda Inicial, que fue presentada el 1º de Junio de 2015, fue reformada mediante el escrito del 3 de Octubre de 2016, sin que hubieren transcurrido los 5 años previstos en el Art. 235 de la Ley 222, y admitida me-diante el Auto No. 30 del 24 de Octubre de 2015, notificado el 31 del mismo mes, todo lo anterior dentro del término previsto en el Art. 235 ya citado. 272.
Por lo expuesto, el Tribunal habrá de negar las Excepciones de “Caducidad de la Acción”, propuesta por CSS Constructores y la denominada “III Caducidad de la Acción” planteada por Carlos Alberto Solarte, así como la titulada “Pres-cripción y/o Caducidad de la Acción de Impugnación de Decisiones Sociales” propuesta por Luis Fernando Solarte Marcillo.
G. LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ALEGADA POR LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO Y POR CARLOS ALBERTO SOLARTE 273. Al dar respuesta a la Demanda Principal, el Demandado Luis Fernando Solarte Marcillo propuso la excepción que denominó “Falta de Legitimación en la Causa por Activa”, la cual fundamentó en que, tratándose de una acción de impugna-ción de las decisiones de la asamblea de accionistas, que únicamente puede adelantarse, según el Art. 191 del C. Cio por “los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes…”, por lo que las Demandantes ca-recen de legitimación en la causa ya que, para cuando tuvo lugar la Asamblea del 13 de Febrero de 2012, ninguna de ellas tenía la condición de accionista de CSS Constructores. 274.
En igual sentido, el Convocado Carlos Alberto Solarte bajo la Excepción 3.16 que tituló “……(ii) Falta de Legitimación en la Causa”, indicó que “las aquí con-vocantes carecen de legitimación en la causa para impugnar varias de esas decisiones que pretenden controvertir por no reunir los requisitos contemplados en el Artículo 191 del código de comercio”. 275.
Por su parte, las Convocantes señalan que, como la acción intentada apunta al reconocimiento de los presupuestos de ineficacia, esta no se desenvuelve en los términos del Art. 191 del C. Cio. ni se requiere del interés particular a que 173 dicha norma hace mención, por lo que se encuentran legitimadas para solicitar, en cualquier oportunidad, el reconocimiento de los presupuestos de ineficacia. 276.
Aunque es cierto que el 13 de Febrero de 2012 las Convocantes no tenían la calidad de accionistas y que la acción consagrada en el Art. 191 del C. Cio. está reservada entre otros, a quien tengan esa calidad, no es menos cierto que la acción que intentan las Convocantes no es la acción que trae el Art. 191. 277. Como ya se explicó la acción de impugnación prevista en el Art. 191 no es la apropiada para debatir la ineficacia de los actos y decisiones de la asamblea de accionistas o de la junta de socios pues esta se produce de pleno derecho.
La ley otorga acción, como ya se explicó, no para que declare la existencia de la ineficacia, sino para que el juez reconozca sus presupuestos, y por consi-guiente, mal podría derivarse el efecto contrario -el de la eficacia de la decisión- por el solo vencimiento del término de caducidad allí previsto. Inclusive, como ya se dijo, puede ser reconocida de oficio. 278.
La acción intentada por las Convocantes gira, precisamente, alrededor de la ineficacia de las determinaciones adoptadas en la reunión cuestionada, con fun-damento en lo previsto en el parágrafo del Art. 21 de la Ley 222, de manera que, mal puede señalarse que únicamente están legitimadas las personas se-ñaladas en el Art. 191 del C. Cio, para intentarla por la elemental razón de que esta norma es aplicable a un evento diferente. 279.
Pero, además, si bien el Art. 191 del C. Cio otorga a posibilidad de acudir a la acción de impugnación de decisiones societarias a los “administradores, reviso-res fiscales y socios ausente y disidentes”, ello no cercena la posibilidad para que, quienes careciendo de cualquiera de tales condiciones para la fecha en que fueron adoptadas, puedan cuestionar las decisiones adoptadas si consideran que ellas afectan sus derechos, sujetos que deberán hacerlo por las vías ordi-narias.
Con igual razón, cuando tales personas alcanzan la condición de accio-nistas y consideran que han sido afectados sus propios intereses societarios, caso en el cual podrán acudir a las acciones generales que otorga la ley. En particular, las Convocantes aspiran a que se respeten los Estatutos y en tal virtud, han presentado las acciones que a su juicio protegen tal derecho y que 174 son diferentes de las acciones reservadas para ser intentadas por la vía de la impugnación prevista en el Art. 191 del C. Cio. 280.
En efecto, como bien lo señala Jorge Hernán Gil en su obra Impugnación de Decisiones Societarias “las decisiones pueden quedar afectadas de nulidad ab-soluta por diversas razones, solo que los vicios diferentes a los consagrados expresamente por el artículo 190 del Código de Comercio pueden ser invocados junto con estos y por la vía del proceso abreviado que corresponde a la acción general de impugnación, tal como se le conoce, o por aparte y mediante el proceso diferente y paralelo de impugnación, que se tramita como un juicio verbal sumario.”127 281.
En el caso de la nulidad absoluta, es bien reconocida en nuestra legislación, (Arts. 1742 del C.C. y 882 del C. Cio) la legitimación para proponerla, por cual-quier persona que tenga interés en ella. 282. En el caso de la ineficacia como también lo explica Gil, cuando ella “es de ca-rácter general- esto es en relación a todas las personas, al afectar también a los terceros, aquellos que acrediten un interés serio podrán invocar la acción judicial respectiva que pretenda la declaratoria de los presupuestos de la inefi-cacia y el retorno de las cosas al estado anterior, como si nunca se hubiera celebrado el acto ineficaz.
Es más, con respecto a la ineficacia, incluso los socios que aprobaron la decisión podrían invocar dicha sanción, pues no estamos frente a la ordinaria o común acción de impugnación.”128 283. Teniendo en cuenta, entonces que para el Tribunal la acción presentada por las Convocantes no es la acción consagrada en el Art. 191 del C. Cio, y que las Convocantes obran en interés legítimo, la Excepciones de falta de legitimidad en la causa propuestas por Luis Fernando Solarte Marcillo bajo el texto “Falta de Legitimación en la Causa por Activa” y por Carlos Alberto Solarte bajo la 127 Gil Echeverry, Jorge Hernán. Impugnación de Decisiones Societarias.
Legis Editores S.A. Bogotá, 2010, 1ª Edición, Pág 220 128 Gil Echeverry, Jorge Hernán. Op. cit. Pág. 338. 175 denominación “…. II) Falta de Legitimación en la Causa” no pueden prosperar y así se dispondrá en la parte resolutiva. H. LA PRETENSIÓN DE DECLARATORIA DE INEXISTENCIA DE LA ASAMBLEA DEL 13 DE FEBRERO DE 2012 Y DE INEFICACIA DE LAS DECISIONES ALLÍ ADOPTADAS Y SUS CONSECUENCIALES. 1.
El Marco de las Pretensiones 284. Un aspecto medular de este Proceso lo constituye el debate que han mantenido las Partes respecto de la asamblea de accionistas de CSS Constructores de que da cuenta el documento titulado “Acta de Asamblea General de Accionistas Nú-mero 005 del 2012” (el “Acta No. 5”) y que aparece celebrada el 13 de Febrero de 2012, junto con sus actas aclaratorias. 285.
Lo es, porque allí aparece que se adoptaron varias modificaciones a los Estatu-tos de CSS Constructores que cobijaron, además del incremento en el capital autorizado, suscrito y pagado, la eliminación y la reducción de algunas mayorías calificadas, y porque, con base en los nuevos quórums, se autorizaron diversas operaciones que las Convocantes cuestionan. 286.
Al respecto, afirman las Convocantes que dicha reunión no existió pues nunca tuvo lugar la comunicación telefónica sucesiva que allí se indica,129 entre otras razones, debido a las circunstancias que rodeaban la salud de Luis Héctor So-larte quien, para la fecha en que aparece celebrada, se encontraba recluido en el hospital de la Fundación Cardio Infantil en Bogotá (la “Fundación Cardio In-fantil”). 287.
De manera puntual, las Convocantes solicitan que se declare que fue “inexis-tente legalmente como Asamblea de la sociedad CSS, la reunión no presencial de accionistas de CSS del 13 de febrero de 2012, si acaso tal reunión ocurrió, a la que se refieren el Acta 5 del 13 de febrero de 2012, y sus dos ‘aclaraciones’ 129 En el acta se lee: “… En la reunión intervinieron todos los accionistas con la participación en el capital social que enseguida se determina y mediante comunicación telefónica sucesiva:…” 176 del 14 del mismo mes y año, incorporadas a la Escritura Pública 227 del 30 de Marzo de 2012, otorgada ante la Notaría Primera del Circulo de Chía” 288.
Sigue el planteamiento de las Convocantes señalando que, dado que la reunión de la asamblea mencionada no existió por no haberse establecido la comunica-ción que allí se describe, nunca tuvo lugar la deliberación de los accionistas por dicha vía y, por lo tanto, las decisiones adoptadas resultan ineficaces,130 según lo enseñan los Arts. 186131 y 190132 del C. Cio. 289.
Por consiguiente, y en razón de la ineficacia predicada, para la cual no se re-quiere de pronunciamiento judicial según lo indica el art. 897133 del C. Cio, el Tribunal debe declarar que las normas estatutarias vigentes son las originales pactadas en los Estatutos, en particular (i) las mayorías especiales consignadas en el Art. 41; (ii) el literal “g” del mismo Art. 41;
(iii) el literal “m” del Art. 49; (iv) el numeral 18 del Art 49; (v) y en forma parcial el literal “d” del Art. 51.134 290. Dado lo anterior, es decir, en virtud del reconocimiento de la vigencia de las originales cláusulas estatutarias, piden las Convocantes que se declare por el 130 Se trata de la reforma al artículo 6º que consagra el valor del capital autorizado y la reforma al artículo 41 de los estatutos sociales para permitir que, en lugar de exigir la mayoría calificada y la unanimidad, se aplique la mayoría simple en las decisiones cobijadas por dicha norma; la supresión del literal g) de la misma disposición relacionado con la eventualidad de acometer acciones legales contra el Instituto nacional de Vías; la eliminación de la obligatoriedad de contar con autorización de la asamblea de accionistas para constituirse en garante de obligaciones personales de los accio-nistas o de terceros; y la supresión del numeral 18 del art. 49 y parcialmente del literal d) del art. 51 en cuanto limitan la capacidad del gerente para celebrar actos o contratos. 131 Artículo 186.
Las reuniones se realizarán en el lugar del dominio social, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. Con excepción de los casos en que la ley o los estatutos exijan una mayoría especial, las reuniones de socios se celebrarán de conformidad con las reglas dadas en los artículos 427 y 429. 132 Artículo 190.
“Las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el artículo 186 serán ineficaces; las que se adopten sin el número de votos previstos en los estatutos o en las leyes, o excediendo los límites del contrato social, serán absolutamente nulas; y las que no tengan carácter general, conforme a lo previsto en el artículo 188, serán inoponibles a los socios ausentes o disidentes.” 133 Artículo 897.
“Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” 134 Cf. Numeral 4 de la Pretensión Primera de la Demanda Principal. 177 Tribunal que las decisiones que se relacionan en el numeral 5º de la Pretensión Primera de Demanda Reformada fueron adoptadas en contravía de las mayorías previstas inicialmente en los Estatutos y, por lo tanto, aspiran a que sean de-claradas nulas, o en su defecto, ineficaces. 291.
Respecto de lo anterior, el Convocado Carlos Alberto Solarte indicó al responder la Demanda Principal Reformada, que se atenía a los términos del acta y que ella se había realizado con apego a la ley y a los Estatutos. Pero además de ello, señaló que la reunión de la asamblea de accionistas de CSS si existió y que ella fue celebrada en forma no presencial, y que el “el sentido del voto expresado por escrito por los accionistas, entre ellos [Carlos Alberto Solarte] tiene como único fin servir de prueba, además del Acta, de que la reunión ce-lebrada el día 13 de febrero de 2012, si existió y fue de carácter no presencial y que en dicha reunión se adoptaron las decisiones que constan en el Acta No. 005 de 2012 de la Asamblea General de Accionistas de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A.” 292.
Con fundamento en lo anterior, y destacando que la ley no impone un medio técnico que deba observarse en la celebración de reuniones no presenciales, propuso la Excepción que denominó “Existencia de la Reunión de Asamblea General de Accionistas de la Sociedad CSS Constructores S.A. celebrada el 13 de Febrero de 2012”¸con la cual deben negarse las pretensiones que apuntan a obtener la declaratoria de inexistencia de la asamblea y las consecuenciales de ineficacia de las decisiones adoptadas en la referida reunión..135 293.
También propuso la Excepción que tituló “Libertad probatoria respecto de la celebración de reuniones no presenciales”, que soporta en que, como el legis-lador no estableció un mecanismo único y exclusivo para acreditar la celebra-ción de reuniones no presenciales, la manifestación hecha por escrito por todos los accionistas tiene por propósito único servir de medio probatorio, junto con el Acta No. 5, de la celebración de una reunión no presencial. 135 Cf.
Sección 3.1 de las Excepciones propuestas por Carlos Alberto Solarte 178 294. De lo anterior infiere que, por el mismo motivo, tampoco se configuran los re-quisitos de ineficacia y de allí la Excepción que denominó “No configuración de los presupuestos de ineficacia en relación con las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad CSS Constructores S.A. en reunión celebrada el día 13 de febrero de 2012”. 295.
El Demandado Luis Fernando Solarte Marcillo señaló que no hay pretensión alguna en torno al tema que se hubiera dirigido contra él, y que, para la época en que aparece celebrada la reunión, él no ostentaba la condición de accionista de CSS Constructores S.A. por lo que ignora las circunstancias bajo las cuales tuvo lugar. 296. Al efecto propuso la Excepción que denominó “La reunión de la Asamblea Ge-neral de Accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A. celebrada el día 13 de Febrero de 2012 fue de carácter no presencial y en ella participaron todos los accionistas”, puntualizando que la reunión tuvo dicho carácter, y que resulta indiferente si se hizo mediante comunicación sucesiva o no, o si fue con la aprobación por escrito, pues en uno y otro caso se configura una asamblea no presencial, que contó con la voluntad de todos los accionistas, en la cual, lo trascendente es la participación de todos ellos. 297.
En la misma línea y con independencia del mecanismo utilizado, el Convocado Luis Fernando Solarte Marcillo se opuso a la prosperidad de la pretensión pro-poniendo otra Excepción que denominó “Primacía de la realidad o Sustancia sobre las formas (artículos 228 de la Constitución Política y 11 del Código Ge-neral del Proceso)”, para lo cual insiste en que lo trascendente es la participa-ción de todos los accionistas y la expresión de su voluntad de lo cual quedó constancia en los escritos individuales, la que se exteriorizó en el marco de una reunión no presencial “bien en los términos del artículo 19 o bien en los del artículo 20 de la ley 222 de 1995”. 298.
Señaló que a voces del Art. 1620 del C.C. debe privilegiarse la posibilidad de que un acto produzca efectos, de manera que no pueden privarse de ellos a unas decisiones que fueron aprobadas por todos los accionistas y mediante la 179 expresión inequívoca de su voluntad, aspecto que le permitió formular la Ex-cepción que tituló “Las decisiones societarias en tanto actos jurídicos deben ser interpretadas en el sentido en que produzcan efectos”. 299.
Finalmente recurre a la misma defensa propuesta por el Convocado Carlos Al-berto Solarte y reitera que existe libertad en materia probatoria para acreditar la existencia de reuniones no presenciales y para ello propuso la Excepción de “Libertad probatoria respecto de la celebración de reuniones no presenciales autorizadas por la ley 222 de 1995”. 300.
Por su parte, CSS Constructores al contestar la Demanda Principal Reformada indicó que, mediante la aclaración No. 4 se dejó constancia que la reunión era no presencial, por comunicación telefónica sucesiva y que, en los términos del Art. 20 de la Ley 222, los accionistas debían expresar el sentido de su voto lo cual ocurrió para abundar en las formalidades.
Adicionalmente propuso la Ex-cepción que tituló “Existencia de la asamblea de accionistas del 13 de febrero de 2012” anotando que se llevó a cabo atendiendo las solemnidades legales y estatutarias exigidas para este tipo de reuniones, según consta en el acta. 301. Al igual que los restantes Convocados, insistió en que no hay tarifa legal que imponga un mecanismo de prueba de la existencia de la reunión, lo cual se hizo “mediante la suscripción de un escrito en que [la totalidad de los accionistas] dan cuenta de la realización de la misma, del voto afirmativo a la reforma de los estatutos, así como de la aprobación del texto del acta que se levantó al cabo de la reunión”, en lo cual apoya la excepción que tituló “Inexistencia de los presupuestos de ineficacia de las decisiones tomadas por la asamblea ex-traordinaria de accionistas de la Sociedad celebrada el 13 de febrero de 2012, y todas las adiciones y aclaraciones que le siguieron”. 302.
De otra parte, y de manera independiente, señaló que “tal era el deseo de la asamblea de accionistas de blindar las decisiones adoptadas en la asamblea del 13 de febrero de 2012…. que decidieron acudir al mecanismo de adopción de decisiones sociales contemplado en el artículo 20 de la Ley 222 de 1995” motivo por el cual propuso la excepción que denominó “De la decisión epistolar”. 180 303.
Dada la trascendencia del debate, así como de su incidencia en las demás pre-tensiones de la Demanda Principal, e inclusive, en las de la Demanda de Re-convención- pues el punto no resulta ajeno al número de acciones adjudicadas a Nelly Daza de Solarte a través de la liquidación de la sociedad conyugal-, el Tribunal acomete a continuación su estudio. 2.
La voluntad social. La asamblea de accionistas y sus clases de reunio-nes. El régimen del C. Cio. 304. Para dar inicio al análisis, el Tribunal estima prudente recordar, de manera ge-neral, cual es el mecanismo mediante el cual las sociedades manifiestan o ex-presan su voluntad, lo que conduce, necesariamente, a referirse a qué debe entenderse por asamblea de accionistas o junta de socios, cuáles son las diver-sas clases de reuniones, y cuáles los mecanismos previstos para la adopción de las determinaciones sociales.
Ello permitirá delimitar el marco legal bajo el cual se resolverá el punto sometido a este Tribunal. 305. Se ha reconocido, doctrinaria y jurisprudencialmente, que las sociedades ma-nifiestan su voluntad a través de decisiones emitidas por sus órganos, entre ellos, la asamblea de accionistas, la junta de socios y la junta directiva. Como dice José Ignacio Narváez García “mientras las personas físicas tienen voluntad natural, presente o potencial (capacidad de querer y de obrar), las personas jurídicas también tienen voluntad pero no natural sino que se forma y mani-fiesta en los órganos de que está dotada.
La voluntad de ella es propia y dife-rente de quienes la forman. Y una vez conformada y expresada esa voluntad con arreglo a la ley, su valor jurídico es igual que el reconocido a la voluntad de las personas”.136 [Énfasis añadido] 306. En el mismo sentido se pronuncian autores tan reputados como Martínez Neira137 y Reyes Villamizar. Dice el primero: 136 Narváez García, José Ignacio.
Teoría General de las Sociedades. Bogotá: Legis Editores, 1977. 2ª Ed. Pág. 209. 137 Martínez Neira, Néstor Humberto. Op. Cit. Pág. 223. 181 “La junta de socios o asamblea general de accionistas es el máximo órgano de la sociedad, en cuyo seno se forma la llamada voluntad social, mediante el ejercicio de las funciones previstas en la ley y en los estatutos.
Aun en medio del derecho contractual societario, … el funcionamiento de la asamblea de socios se ha explicado por la jurisprudencia a partir de la teoría organicista. Se-gún ella, la voluntad social se forma, se ejecuta y se de-clara por medio de órganos, vale decir ‘… aquellas per-sonas físicas o pluralidad de estas a las que la ley faculta para decidir sobre los asuntos sociales manifestando la voluntad de la sociedad y para desenvolver en general la actividad de ésta’” [Énfasis añadido]138 307.
El segundo señala: “Así las cosas, resulta suficientemente claro que la ex-presión volitiva de la sociedad trasciende hacia el ámbito externo por conducto de los órganos que configuran la estructura de la sociedad. De esta manera, se pasa de la simple suma de las voluntades individuales de los aso-ciados a la voluntad colectiva del sujeto societario, co-nocida también como el querer social”. [Énfasis aña-dido]139 308.
En igual sentido Vivante recuerda que “la asamblea … es el órgano supremo de la voluntad social, que se manifiesta, cual ocurre en toda colectividad, por el voto de la mayoría… El acuerdo de la Asamblea constituye una declaración uni-lateral y única de voluntad. Los socios, como órganos vivientes y necesarios del ente, concurren con sus voluntades a crear la única voluntad colectiva”.140 309.
Cuando la asamblea de accionistas, o la junta de socios, o la junta directiva adoptan una decisión, esta refleja y recoge la denominada “voluntad social” que no es nada distinto que la expresión de su consentimiento, de las directrices de 138 Garriguez, Joaquín – Uría Rodrigo, Comentario. T I. pág. 559 citado por Martínez Neira, Néstor Humberto.
Op. cit. Pág. 223 139 Reyes Villamizar, Francisco. Op. Cit. T. I. Pág. 401. 140 Vivante, César. Tratado de Derecho Mercantil. T II. Las Sociedades Mercantiles. Madrid: Editorial Reus, 19321. 1ª Ed. Pág. 233, traducido por Espejo de Hinojosa Ricaurte. 182 sus miembros, de sus políticas, de sus relaciones, de la manera de gobernarse y en forma general, del encauzamiento de la sociedad. 310.
Para que lo anterior se traduzca en la “voluntad social” se requiere que la de-terminación provenga de una verdadera asamblea de accionistas, o de una junta de socios, o de la junta directiva, o, en fin, del órgano societario corres-pondiente. De no ser así, no se contará con una real y cierta voluntad social. Cabe entonces preguntarse ¿cuándo se debe considerar que se ha conformado o integrado, en cualquier sociedad, una asamblea de accionistas o una junta de socios que sirva como vehículo para expresar su decisión o voluntad social? 311.
El Art. 419 del C. Cio. da respuesta inicial y preliminar a lo anterior, y precisa que lo será cuando se encuentren “los accionistas reunidos con el quorum y en las condiciones previstas en los estatutos”. [Énfasis añadido] Entonces, por re-gla general y de conformidad con la regulación prevista en el C. Cio -sin perjui-cio de las excepciones que introdujo la Ley 222 y a las cuales más adelante se hará referencia en este Laudo- se tiene que el encuentro personal de los accio-nistas o socios de la sociedad, y su deliberación, precedido del llamado o con-vocatoria, en el lugar y el número apropiado, constituyen los elementos esen-ciales que permiten afirmar que existe y se ha conformado una verdadera asamblea de accionistas o junta de socios. 312.
Se tiene entonces que, sin menoscabo de lo fijado por la Ley 222, sin los accio-nistas, sin su presencia, sin su audiencia, sin su concurso, no podrá confor-marse una asamblea o junta de socios, ni mucho menos, decirse que la socie-dad haya expresado su voluntad social. Así se desprende de la norma citada, que junto con el Art. 181 del C. Cio.141 reiteradamente utilizan las expresiones “se reunirán”, “reunidos”, para significar que, sin la comparecencia de los aso- 141 Artículo 181.
“Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos. Se reunirán también en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, por el revisor fiscal o por la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad, en su caso.” 183 ciados que integran la sociedad para tener una deliberación, no podrá conside-rarse que exista asamblea de accionistas.
Otras normas, como por ejemplo Art. 302 del C. Cio142 referido a las sociedades colectivas, o el Art. 359143 en lo que concierne a las sociedades de responsabilidad limitada, o más recientemente el Art. 18 de la Ley 1258 de 2008 relacionada con las sociedades por acciones simplificadas,144 confirman lo anterior. 313. Debe puntualizarse que si bien en materia societaria, las decisiones de la asam-blea requieren de la presencia de los socios o accionistas, no conllevan ni son el resultado de la asistencia de todos ellos, ni tampoco de la expresión uniforme de la totalidad de sus integrantes.
Son el producto de determinaciones, direc-trices y encauzamientos de la empresa común, adoptadas a través del sistema de las mayorías, tanto en lo que se refiere a la presencia de los socios (quorum deliberatorio o mayoría deliberatoria) como en lo que corresponde a las deci-siones (quorum decisorio o mayoría decisoria). Las decisiones tomadas con ajuste a las reglas de las mayorías que les permitan expresar su voluntad se tornan obligatorias tanto para los socios ausentes como para los disidentes, según lo indica el Art. 188 del C. Cio.145 142 Artículo 302.
“Las reuniones de la junta de socios y las decisiones de la misma se sujetarán a lo previsto en el contrato social. A falta de estipulación expresa, podrá deliberarse con la mayoría numérica de los asociados cualquiera que sea su aporte, y podrán adoptarse las decisiones con el voto de no menos de la misma mayoría, salvas las reformas del contrato, que requerirán el voto unánime de los socios.” 143 Artículo 359.
“En la junta de socios cada uno tendrá tantos votos cuantas cuotas posea en la compañía. Las decisiones de la junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía.” 144 Artículo 18. La asamblea de accionistas podrá reunirse en el domicilio principal o fuera de él, aunque no esté presente un quórum universal, siempre y cuando que se cumplan los requisitos de quórum y con-vocatoria previstos en los artículos 20 y 22 de esta ley. 145 Artículo 188.
“Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el Artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos.” 184 314. Dada la trascendencia que para las minorías societarias representan las deci-siones sociales, ello es, de un lado, para quienes pueden verse afectadas con las decisiones tomadas por quienes ostentan la mayoría y que no participaron en la deliberación, y de otro, frente a quienes quedan vinculados a pesar de no comulgar con aquellas, la ley es rigurosa al señalar las condiciones bajo las cuales los socios o accionistas deben reunirse para constituirse en asamblea o junta de socios y, de esta manera, expresar y emitir la voluntad social. 315.
Dichas normas apuntan a permitirle a todos los socios o accionistas su inter-vención, deliberación y participación en la reunión. Se trata de protecciones legales otorgadas a aquellos asociados que pudieran verse vulnerados en sus derechos en caso de que no hubiesen podido, o no hubiesen querido participar en la deliberación, o en caso de estar en desacuerdo con ellas. 316.
Tal amparo se concreta a través del cumplimiento de tres (3) requisitos esen-ciales, anotando que, más adelante, el Tribunal hará referencia a las conse-cuencias jurídicas que se desprende de su inobservancia: a. que todos los accionistas o socios sean invitados a las deliberaciones (convocatoria); b. que asista el mínimo número de accionistas o socios previsto en la ley o en los estatutos para adoptar una decisión (quorum deliberatorio) (Art. 427 del C. Cio); y c. que se reúna en el lugar convenido para llevar a cabo las reuniones del órgano social (Art. 186 del C. Cio). 317.
De los 3 requisitos señalados por el C. Cio, y sin perjuicio de lo que más ade-lante se indica respecto de las innovaciones que trajo la Ley 222, el esencial, para poder integrar una asamblea o junta de socios, es la presencia de los asociados en cantidad suficiente para poder deliberar, pues en algunos casos es posible que exista reunión de la asamblea de accionistas o junta de socios sin convocatoria, o la haya en lugar diverso, como sucede, por ejemplo, en el caso de las reuniones universales, o cuando se reúne por derecho propio pre-cisamente por no haber sido convocada. 185 318.
Como lo señala la Superintendencia de Sociedades146: “el elemento fundamen-tal para la integración de una asamblea es el quórum, entendiendo por tal, de acuerdo con la descripción de Gabino Pinzón, la presencia de un número de asociados ‘que contractual o legalmente sea suficiente para deliberar en interés de todos. Los otros 2 requisitos de eficacia de las decisiones, el lugar y la con-vocación, son instrumentos destinados a asegurar que dicho quorum pueda conformarse.” [Énfasis añadido] 319.
Así las cosas y para poder decir que se cuenta con una decisión de la asamblea de accionistas, o de la junta de socios que efectivamente refleja la voluntad social, la ley ha previsto diversas formas y modalidades bajo las cuales pueden reunirse y deliberar los accionistas y celebrar una sesión que sea idónea para tales propósitos. a. En primer lugar, podrá tratarse de una reunión ordinaria o extraordina-ria.
La primera, responde a la obligación de los administradores de man-tener a los asociados informados acerca de la marcha de la empresa, y debe tener lugar a lo menos una vez al año (Art. 181 del C. Cio), en la época fijada en los estatutos y en caso de silencio, dentro de los 3 meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio. Tiene como propósito “exa-minar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resol-ver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social” (Art. 422 del C. Cio).
La segunda tiene lugar cuando los asociados son convocados, en cual-quier época, por los administradores, el revisor fiscal o por la entidad encargada del control y vigilancia (Art. 181 C. Cio), ya sea a voluntad propia o a solicitud de un número de ellos que representen a lo menos el 25% del capital social (Art. 182 C. Cio.), y en el caso de las sociedades 146 Cf.
Concepto 44695 del 13 de Julio de 2000 186 anónimas, adicionalmente, cuando lo haga la junta directiva (Art. 423 del C. Cio). Las reuniones extraordinarias tienen cabida siempre que “lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía” (Art. 423 C. Cio) y deben ser citadas con el fin de tratar temas específicos y particulares que deben anunciarse en la convocatoria (Arts. 182 y 424 del C. Cio), por lo que, en ellas, los asociados, por regla general, únicamente pueden debatir y pronunciarse respecto de los puntos especificados en la invita-ción como lo enseña el Art. 425 del C. Cio.
Sea que se trate de una reunión ordinaria o extraordinaria, la asamblea de accionistas o de la junta de socios contará siempre con la capacidad de ejercer la totalidad de sus funciones tal y como lo señala el Art. 187 del C. Cio. b. En segundo lugar, puede corresponder a una reunión que se conoce como reunión “por derecho propio” y que tiene lugar cuando se ha omi-tido la convocatoria a la ordinaria.
Con ella, se reconoce y se privilegia el derecho de los asociados a conocer el estado de la sociedad y el de fijar sus directrices, los cuales se ejercen por regla general en la reunión ordinaria que no fue convocada, motivo por el cual los asociados no que-dan obligados a esperar la citación. En tal caso, la asamblea de accionistas o junta de socios podrá reunirse, sin necesidad de contar con la previa convocatoria (como resulta ele-mental debido a su origen) y sin contar con la presencia del número de accionistas o asociados mínimo previsto en la ley o en los estatutos que conformen el quorum deliberatorio (Art. 429 del C. Cio).
Puede tener lugar el primer día hábil del mes de abril de cada año (Inc 2º del Art. 422 del C.Cio). c. En tercer lugar, también habrá reunión de la asamblea de accionistas o de la junta de socios cuando, habiendo sido convocada, no se lleva a cabo porque no fue atendido el llamado por el número mínimo de socios 187 o accionistas requerido para deliberar y, por lo tanto, se impone una nueva citación. Es decir, cuando asistieron los asociados, pero no en la cantidad suficiente para deliberar (Art. 429 del C. Cio.).
Se dice entonces que se trata de una reunión de “segunda convocatoria”. En tales casos, puede llevarse a cabo con la asistencia de un número plural de accionistas inferior al señalado por la ley o por los estatutos para constituir el quorum deliberatorio (Art. 429 del C. Cio.). d. Dado que la presencia o asistencia de los asociados en cantidad sufi-ciente constituye la médula para integrar la asamblea de accionistas o junta de socios, la ley ha previsto otra posibilidad.
Se trata de las deno-minadas asambleas universales, a las que se refieren los Arts. 182147 y 426148 del C. Cio., es decir, aquellas que tienen lugar cuando, sin que medie la previa convocatoria, la totalidad de los accionistas o socios, por estar presentes en un mismo lugar y, sin importar si corresponde o no al domicilio social, deciden constituirse en asamblea y adoptar las deci-siones que estimen pertinentes.
Dichas reuniones, por exigir la presencia del 100% de los socios o ac-cionistas, satisfacen plenamente el propósito perseguido con la convo-catoria, es decir con la invitación a los accionistas y, por lo tanto, aque-llos estarán en capacidad de estudiar y decidir cualquier punto que le interese a la sociedad. 147 Artículo 182. “En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias la asamblea podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado.
La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se hallare representada la totalidad de los asociados. Quienes conforme al artículo anterior puedan convocar a la junta de socios o a la asamblea, deberán hacerlo también cuando lo solicite un número de asociados representantes de la cuarta parte o más del capital social.” 148 Artículo 426.
“La asamblea se reunirá en el domicilio principal de la sociedad, el día, a la hora y en el lugar indicados en la convocatoria. No obstante, podrá reunirse sin previa citación y en cualquier sitio, cuando estuviere representada la totalidad de las acciones suscritas.” 188 Además, dada la presencia de todos los accionistas en el mismo lugar, la ley considera que el domicilio social, como lugar de la reunión, deja de ser un requerimiento de relevancia o esencial para que pueda inte-grarse una reunión del órgano social.
En este caso, además de la presencia física de la totalidad de los accio-nistas en un mismo lugar, se requiere de su voluntad común para cons-tituirse en asamblea o junta de socios. No cualquier reunión de todos los socios o accionistas de una sociedad constituye una reunión de la asam-blea, pues, a falta de tal ánimo se estará en presencia de una reunión informal de socios.
Como lo señala Martínez Neira: “Habría que agregar que no basta la presencia de todos los asociados (corpus), sino que se requiere además que éstos decidan constituirse en asamblea general de accio-nistas (animus), o sea, que haya voluntad manifiesta de conformar el órgano de dirección de la empresa a la cual pertenecen, de donde surgen los siguientes presupues-tos para esta clase de reuniones: i) que esté reunida la totalidad de los asociados … y ii) que exista voluntad de constituirse en asamblea general de accionistas; de lo contrario, se trataría de una reunión informal de socios.” 149 320.
Como se puede ver, la regulación del C. Cio y la integración de la asamblea de accionistas, gravita alrededor de la presencia, reunión o asistencia de los aso-ciados en cantidad suficiente, como elemento esencial para conformarla. Con excepción de las innovaciones que trajo la Ley 222, el componente anterior constituye el común denominador de los tipos de sesiones que pueden confor-mar una verdadera asamblea de accionistas o junta de socios y servir de vehículo para expresar la voluntad social. 149 Martínez Neira, Néstor Humberto.
Op. Cit, Pág. 251. 189 3. La novedad que, respecto de la presencia de los accionistas, introdujo la Ley 222 para integrar una asamblea de accionistas. 321. La Ley 222 consignó una variación al régimen general previsto en el C. Cio que, como se dijo, gira alrededor de la asistencia y presencia física de los asociados. En su Art. 19 estableció la posibilidad de conformar una verdadera reunión de la asamblea de accionistas o junta de socios, sin necesidad de contar con la presencia de los asociados en el mismo lugar, acorde con las necesidades, avances y evoluciones del mundo moderno y su globalización. 322.
Se reconoció que lo importante y trascendental para considerar que ha existido una verdadera ‘reunión’ de la asamblea de accionistas o junta de socios, que sirva para expresar la voluntad social, más que la presencia física, es otorgarles a los asociados la posibilidad de que todos puedan deliberar, como si estuvieran de cuerpo presente, y así contar con la expresión genuina del asociado.
Cuando todos ellos pueden deliberar a través de un medio de comunicación sucesiva, puede decirse que todos los accionistas están reunidos. 323. La redacción no es extraña a lo anterior. Señala el artículo mencionado que “siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier me-dio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva.
En este último caso, la sucesión de comunicaciones de-berá ocurrir de manera inmediata de acuerdo con el medio empleado.” [Énfasis añadido] 324. La norma reitera que, a pesar de que los asociados no estén físicamente en un mismo lugar, dada las actuales posibilidades tecnológicas con que cuentan para deliberar y decidir a través de un medio de comunicación eficaz, simultáneo o sucesivo, debe considerarse que efectivamente hubo una “reunión” del máximo órgano societario, de manera que puede predicarse que se habrá integrado una verdadera asamblea de accionistas en los términos y condiciones ya referidos en los Arts. 181 y 419 del C. Cio. y con la plenitud de sus facultades y capaci-dades. 190 325.
Lo anterior tiene pleno sentido pues, como según su texto se requiere contar con la audiencia virtual de todos los socios o miembros, es indudable que, cuando todos ellos participan a través de una comunicación simultánea o suce-siva, se puede afirmar que estarán reunidos todos los asociados y, por lo mismo, que se encontrarán en capacidad de deliberar y decidir, privilegiando la posibilidad de expresión de la voluntad por encima de la ritualidad de exigir la congregación física de los asociados.
Para los efectos anteriores ¿qué diferencia podría existir entre deliberar de cuerpo presente y deliberar por la vía señalada? En realidad, ninguna y por ello la ley la asimila a una verdadera “reunión”. 326. En este tipo de reuniones es posible utilizar cualquiera de los diversos medios tecnológicos que existen en la actualidad (video conferencias, comunicaciones telefónicas múltiples o por internet, etc.) que hacen innecesario el desplaza-miento de los socios o accionistas al lugar del domicilio social o al fijado en la convocatoria.
Lo anterior toma mayor relevancia cuando se trata de decisiones que se requieren adoptar en breve plazo. 327. Lo importante entonces, no es la presencia física y en un mismo lugar de los asociados, sino la capacidad que tengan de deliberar en forma simultánea, de estudiar, de expresar sus opiniones y lo más significativo, de resolver sobre los destinos de la sociedad.
Para lo anterior, no se requiere estar de cuerpo pre-sente como, con acierto, lo recogió el Art. 19 de la Ley 222. De allí el nombre que se les ha asignado: “reuniones no presenciales”. 328. Resulta si importante, que se acredite que efectivamente tuvo lugar la comuni-cación sucesiva o simultánea, pues sin esta prueba no podrá derivarse la acre-ditación de la reunión. 329.
Este tipo de reuniones pueden estar o no precedidas de una convocatoria, es decir, pueden corresponder a una extraordinaria o a una que pueda ser califi-cada de universal.150 El elemento fundamental y necesario es la participación 150 Así lo confirma la Circular 06 de 2016 de la Superintendencia de Sociedades que dice: “El artículo 186 del Código de Comercio no alude a la convocatoria como presupuesto para la exis-tencia de las reuniones no presenciales.
De acuerdo con la regla general mencionada, estas reunio- 191 de todos los accionistas a través del medio de comunicación simultáneo o su-cesivo, y, cuando se trate de una sesión de carácter universal, que exista el ánimo de constituirse en la asamblea de accionistas a través del mecanismo de comunicación seleccionado, tal y como se señaló previamente cuando se hizo referencia a las reuniones universales de la asamblea de accionistas o junta de socios. 4.
Otra manera de adoptar decisiones sin necesidad de contar con una reunión de los accionistas. 330. Pero la Ley 222 fue más audaz, pues no solo dio un paso adelante frente a la regulación del C. Cio. al considerar que habría una verdadera reunión de la asamblea de accionistas sin la presencia física de los asociados en el mismo lugar (Art. 19), sino que reconoció que habría y se contaría con una real y válida expresión y decisión de la voluntad social -que es finalmente lo que se persigue al configurar una asamblea de accionistas- proveniente de ésta y sin necesidad de una reunión de los asociados, ni física ni virtual, cuando “por escrito, todos los socios o miembros expresen el sentido de su voto por escrito”.
En tales casos, como lo indica el encabezamiento del Art. 20 de la Ley 222 de 1995, las determinaciones así adoptadas, vuelve a repetirse, sin reunión alguna, pero expresadas por escrito por todos los asociados, deben considerarse como deci-siones “válidas”, es decir como manifestaciones vinculantes de la voluntad so-cial. 331. De allí la diferencia de redacción. Mientras que el Art. 19 señala que “habrá reunión”, el Art. 20 califica las decisiones adoptadas, sin otro requisito que su exteriorización por escrito, como “válidas”.
La diferencia en su redacción cier-tamente es importante, pues el Art. 20 no hace referencia a una nueva moda-lidad de “reunión” de la asamblea de accionistas, entendida como la presencia virtual o física de los accionistas, sino consagra un mecanismo para obtener la expresión de la voluntad de los asociados que, por originarse en el 100% de nes pueden obedecer a la determinación concreta de sesionar conforme lo permite la ley, sin ne-cesidad de convocatoria; o a una citación o convocatoria previa, ya sea que esta se efectúe inicial-mente para una reunión presencial que luego se realice bajo la modalidad de no presencial, o que desde un comienzo se realice para promover una reunión no presencial a la cual los socios o admi-nistradores asistirán preparados, gracias a la antelación.” 192 ellos, refleja la voluntad de aquella, es decir, la voluntad social proveniente del máximo órgano social.
Su título es más que claro: “Otros mecanismos para la toma de decisiones”. No se refiere a “otros mecanismos de reunión”, pues ellos evidentemente fueron contemplados en el Art. 19. 332. Lo anterior es armónico pues, si por “reunión” se debe entender la asistencia física (régimen del C. Cio) o intercomunicada (Art. 19 de la Ley 222) de los asociados, o si se quiere, en términos simples, el “conjunto de personas reuni-das”, como lo enseña el Diccionario de la Lengua Española,151 el Art. 20 deja de lado esta premisa al señalar que las solas manifestaciones de la voluntad de todos y cada uno de los socios, entregadas por escrito en el lapso de un mes, deban considerarse, sin más requisitos.
Las manifestaciones de los asociados, así exteriorizadas, son verdaderas expresiones de la voluntad social de la com-pañía proveniente del órgano societario pertinente. 333. No puede ignorarse que la redacción de la norma, al exigir que las expresiones deben recolectarse en el plazo de un (1) mes, implica per se, precisamente, que no se requiere de la presencia física o virtual de los asociados y en forma simultánea de todos ellos para deliberar y decidir, pues cada uno podrá consi-derar el asunto materia de la decisión, estudiarlo y emitir su opinión, cuando le convenga o le parezca, sometido a su exclusivo juicio, siempre que no se supere el plazo legal.
Sin lugar a dudas, privilegia la reflexión y análisis que debe pre-ceder toda decisión de los accionistas y administradores en procura del mejor interés de la sociedad. 334. Como dice Martínez Neira: “Otra facilidad que postuló la ley 222 de 1995 para llevar a cabo las juntas de asociados respecto de cualquier tipo de sociedad es la asamblea ‘epistolar’, cuyas decisiones se adoptan en forma escrita, sin que medie deliberación simultánea o sucesiva, siempre que los votos que deter-mine la mayoría requerida se reciban en un plazo de un 151 Real Academia Española.
Diccionario de la Lengua Española. T. II. Madrid: Editorial Espasa, 1992. 21ª Ed. Pág. 1791. 193 mes, contado a partir de la primera comunicación que reciba la sociedad.”152 335. La Superintendencia de Sociedades también se ha manifestado en torno a este mecanismo y ha indicado que, cuando se acude a él no se está en presencia de una “reunión” propiamente dicha de la asamblea de accionistas, o de la junta de socios, o de la junta directiva, sino que corresponde a un mecanismo me-diante el cual los accionistas o socios pueden adoptar válidamente decisiones y estas son, por lo tanto, expresiones de la voluntad social emitida por el órgano competente.
Al respecto vale la pena traer a colación las siguientes reflexiones consignadas en el Concepto 15059 de 1998. “Uno de los grandes aportes que trae la mencionada ley 222, es el de adecuar las reuniones de las sociedades comerciales a las nuevas exigencias tecnológicas, así como a las necesidades de los empresarios y accionistas con respecto al manejo de sus agendas ya que en mu-chas oportunidades difícilmente coincidirán en el mismo espacio y en el mismo tiempo para concretar una reunión del máximo órgano social.
Esos aportes los encontramos en los artículos 19 y 20 de la referida ley, que se refieren a las reuniones no pre-senciales y otros mecanismos para la toma de decisio-nes. Por ser materia de la consulta únicamente lo ati-nente el artículo 20, nos ocuparemos únicamente de él, poniendo ya de presente que se trata de un mecanismo o instrumento para la adopción de decisiones diferente a la reunión propiamente dicha del máximo órgano social, constituido como asamblea o junta de socios.
A esta con-clusión se llega con la lectura del título de la disposición: “otros mecanismos para la toma de decisiones”, y el ca-lificativo de “otros” supone como lo contempla la defini-ción del Diccionario de la Real Academia Española de la lengua “Aplícase a la persona o cosa distinta de aquella que se habla”, una institución diferente a la constitución del máximo órgano social y a la reunión que pueda lle-varse a cabo para el efecto. 152 Martínez Neira, Néstor Humberto.
Op. Cit, Pág. 260. 194 ……. FILOSOFÍA DEL ARTÍCULO 20 DE LA LEY 222 DE 1.995. Que todos y cada uno de las personas naturales o jurídi-cas que integran el capital social de una determinada compañía, puedan opinar sobre todos los aspectos que competen al desarrollo del ente moral, sin la premura de reuniones concertadas y rígidas, que cada día, en nuestra época, son más difíciles de lograr concretar y reunir en un mismo sitio y hora.
Además, la norma pretende en forma casi exclusiva en las denominadas “actuaciones por consentimiento escrito de los asociados o miembros del órgano colegiado” que se logre la opinión del cien por ciento de sus asociados y que para cada punto motivo de votación se cuente con la constancia por escrito en la forma en que cada interesado dirigió su voto correspondiente.
NO REQUIERE CONVOCATORIA. Como consecuencia de que no hay reunión del órgano respectivo, no habrá lugar a la convocatoria, pues ella de acuerdo con el artículo 186 del Código de Comercio, es un requisito esencial para la conformación y funciona-miento del máximo órgano social de las sociedades co-merciales de acuerdo con lo prescrito en la ley o en los estatutos, máxime cuando del contenido del artículo 20 se concluye que debe existir un “quórum universal” [Én-fasis añadido] 336.
En el mismo sentido, se encuentran estos otros pronunciamientos de la Super-intendencia de Sociedades: “Siendo así, no tiene sentido hablar de convocatoria a una asamblea no presencial efectuada conforme al ar-tículo 20 de la ley 222 de 1995, pues según se vio, esta disposición contempla un procedimiento alternativo para la toma de decisiones de los órganos sociales, que no comporta la celebración de ninguna de las formas convencionales de reunión consagradas en la le-gislación mercantil, ni tampoco de una de las de-nominadas reuniones no presenciales de las que 195 trata el artículo 19 de la misma ley 222, que intro-dujo las dos figuras mencionadas.
A ese propósito esta Entidad en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre los alcances del artículo 20, pre-cisando entre otros que se trata de un mecanismo para la adopción de decisiones diferente a la reunión propia-mente dicha del máximo órgano social constituido como asamblea o junta de socios, conclusión a la que se llega entre otros, con la simple lectura del título de la disposi-ción transcrita.” 153 …..
Como no hay reunión del órgano respectivo, tampoco hay lugar a convocatoria, puesto que ésta de acuerdo con el artículo 186 del Código de Comercio, es un requi-sito esencial para la conformación y funcionamiento del máximo órgano social y por ende, para la legalidad de sus decisiones, el que no se requiere tratándose del me-canismo previsto en el artículo 20 idem, considerando lógicamente que en ese evento es condición sine qua non, la existencia de un quórum universal, lo que de suyo permite obviar la convocatoria.”154 337.
La conclusión no da espera. En el evento previsto en el Art. 20 de la Ley 222, la validez de las decisiones de la asamblea de accionistas y, por lo tanto, la expresión de la voluntad social no está sujeta a la existencia de una reunión -física o virtual- de los asociados y, por consiguiente, no se impone la delibera-ción conjunta y simultánea de los asociados. 338.
De acuerdo con lo señalado en el Art. 20 de la Ley 222, basta que todos ellos, sin necesidad de haberse reunido física o virtualmente, expresen por escrito el sentido de su voto, en el plazo máximo de un (1) mes contado desde que la sociedad recibió la primera manifestación para que tales decisiones reflejen efectivamente la voluntad social proveniente de la asamblea de accionistas. 153 Cf Concepto 32378 de 2004 154 Cf Concepto 32378 de 2004 196 Como dice su texto: “serán válidas las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva…”. 339.
De allí que no se trate de una reunión no presencial, pues estas fueron previstas en el Art. 19 de la Ley 222, pero si de un mecanismo de integración de la asamblea de accionistas como órgano con capacidad emitir la voluntad social que se refleja, precisamente, en las expresiones escritas de los asociados. 340. Por demás, nada impide que dichas expresiones escritas de los asociados hagan referencia a textos o documentos previamente preparados o elaborados que son sometidos a consideración de los asociados para que estos expresen su voto o preferencia. Por ejemplo, no podría discutirse la validez de una decisión adoptada al amparo del Art. 20 de la Ley 222 en virtud de la cual se aprueban los estados financieros de una sociedad previamente preparados (como es lo adecuado) y sometidos al análisis de los asociados.
Lo propio puede predicarse, por ejemplo, de textos de reformas estatutarias que son puestos a considera-ción de loa asociados. Lo importante es que la opción elegida por cada uno de los accionistas conste por escrito y se exteriorice en el término máximo de un (1) mes, de manera que, contando con la evidencia de la expresión de la vo-luntad de todos y cada uno de los socios en el término de ley, se muestre claramente el tema tratado y el sentido de la decisión. 341.
Consecuencia de lo anterior, ya sea de la ausencia de “reunión” por no existir la comunicación sucesiva con la participación de todos los asociados en los tér-minos del Art. 19, o la de no contar con la expresión de todos los accionistas en el lapso señalado por la ley a voces del Art. 20, es la de no haberse integrado efectivamente, en uno y otro caso, una asamblea que pueda servir como vehículo de expresión de la voluntad social, por lo que ley les asigna a las de-cisiones adoptadas sin dichos requisitos la sanción de ineficacia (Cf. parágrafo del Art. 21 de la Ley 222). 5.
Las actas de las reuniones de la asamblea de accionistas. 342. Una vez definido el marco anterior, el Tribunal debe estudiar cuál es el papel que la ley le ha asignado a las actas de la asamblea de accionistas o de la junta 197 de socios. De manera particular cabe la pregunta: ¿son las actas elementos esenciales de la existencia y validez de las determinaciones sociales? 343.
Indica el Art. 189 del C. Cio que “las decisiones de la junta de socios o de la asamblea se harán constar en actas aprobadas por la misma …”. Agrega que, copia de estas serán “prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas. A su vez, a los administradores no les será admisible prueba de ninguna clase para establecer hechos que no consten en las actas”. 344.
Una norma semejante -el Art. 431 del C. Cio-, regula el contenido de las actas que recogen las decisiones de la asamblea de accionistas de las sociedades anónimas al indicar que “lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas…” 345. Respecto de los eventos regulados por los Arts. 19 y 20 de Ley 222, a pesar de la flexibilización ya comentada, la exigencia de contar con actas que den fe de lo ocurrido no fue suprimida, según lo impone el Art. 21 de la misma.
Si se trata de una reunión a las que se refiere el Art. 19, debe hacerse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que tuvo lugar la comunicación simultánea o su-cesiva. Si se trata de una decisión adoptada con base en el Art. 20, deberá trascribirse y firmarse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que se recibió la última de las comunicaciones de los asociados.
En este caso, además, el representante legal de la sociedad deberá dar noticia del sentido de la deci-sión adoptada en el plazo de 5 días. 346. Lo anterior se desprende de su texto: “En los casos a que se refieren los artícu-los 19 y 20 precedentes, las actas correspondientes deberán elaborarse y asen-tarse en libro respectivo dentro de los treinta días siguientes a aquél en que concluyó el acuerdo”, ello es, una vez conocida (i) la decisión adoptada a través de la comunicación simultánea o sucesiva, o (ii) el sentido de la decisión adop-tada por los accionistas o miembros del órgano respectivo por escrito, según sea el caso. 198 347.
Así las cosas, basta con revisar el texto del inciso 2º del Art. 189 que señala que “copia de estas actas, autorizadas por el secretario o por algún represen-tante de la sociedad, será prueba suficiente de los hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia o de las actas”, para inferir que ellas no constituyen un elemento de la validez o eficacia de las decisiones adoptadas, sino un mecanismo para acreditarlas. 348.
A partir de lo mencionado, puede afirmarse que las actas no son documentos ad susbtantian actus, es decir, no corresponden a un documento que además de servir de prueba, sea un requisito para existencia o la validez del acto o contrato (Art. 256 del C.G.P.). Ni la reunión de la asamblea de accionistas, ni su integración, ni las decisiones adoptadas, dependen de la existencia del acta, pues, de acuerdo con el texto transcrito, corresponde a un documento ad pro-bationem, es decir, sirve de medio de prueba de lo ocurrido en las reuniones de la asamblea de accionistas o de la junta de socios y permiten acreditar el contenido y alcance las decisiones adoptadas. 349.
La eficacia y validez de las decisiones sociales no encuentran su soporte jurídico en la existencia o inexistencia de un acta que las recoja sino en que hayan sido adoptadas atendiendo los requisitos previstos en la ley para que una reunión de los asociados pueda ser considerada como una asamblea de accionistas, ya sea presencial o virtual o, cuando se encuentren satisfechos los requisitos para que la emisión del voto, reúna las condiciones de validez señaladas en el Art. 20 de la Ley 222, siempre que, en todos los casos, se adopten con el número de votos exigidos por la ley y los estatutos. 350.
Significa lo anterior que la ausencia de un acta, o las deficiencias que ella pueda tener, no conduce a la invalidez, ineficacia o nulidad de las decisiones adopta-das. Lo anterior se predica, naturalmente, de las decisiones adoptadas en una reunión presencial, ordinaria o extraordinaria, por derecho propio, por segunda convocatoria o universal.
La ausencia de acta tampoco le resta validez y eficacia a las que se adopten en una reunión no presencial de las previstas en el Art. 19 de la Ley 222, al igual que tampoco la genera la ausencia del acta que debe levantarse como consecuencia de expresión de la voluntad social a través de 199 las manifestaciones escritas de los asociados según lo permite el Art. 20 de la Ley 222. 351.
La Superintendencia de Sociedades ha reiterado su estricto carácter probatorio hasta el punto de que, en el evento en que no sea posible asentar el acta, puede dejarse constancia de las decisiones adoptadas en una posterior, sin que por ello pierdan su validez ni eficacia. 352. Al efecto vale la pena transcribir lo dicho en el concepto 220 - 006265 del 14 de Febrero de 2014: “Así se advierte que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del código citado, las actas deben ser fir-madas por el presidente de la asamblea y su secretario, o en su defecto por el Revisor Fiscal, lo que claramente indica que cuando sea del caso, es posible sustituir la firma de uno u otro funcionario, e incluso de ambos, con la del Revisor Fiscal.
Ahora de no ser posible la opción anterior y dado que la finalidad de la firma del acta, amén de su aprobación por parte del propio órgano o de las personas en que éste delegue tal atribución, es la de dotar el documento, del suficiente valor probatorio, es viable optar por la inclu-sión de las decisiones de las que da cuenta el acta res-pectiva en una posterior y por ende correspondiente a una nueva reunión, en la que el propio órgano social con-sienta expresamente en incluir.
De esta manera, la pro-pia asamblea subsanaría la omisión, reafirmando las de-cisiones que fueran adoptadas en anterior oportunidad y aceptando la expresión probatoria de ello, mediante la correspondiente constancia en el acta que se levante de esa nueva y posterior reunión. Por último cabe observar que si bien es cierto, en los términos del artículo 189 idem, las actas que cumplan con las formalidades del caso, son prueba suficiente de los hechos que consten en ellas y por lo mismo, son el medio probatorio principal de las decisiones que en ellas figuren, también lo es que por regla general, no son el único medio probatorio, pues la ley mercantil ni procedi-mental excluyen de manera expresa la aplicación de 200 otros medios de prueba para suplir la ausencia o falta de aquél, salvo la restricción que opera en el caso de los administradores para establecer hechos que no consten en las actas, según indica la disposición señalada, pero tal restricción, por su carácter de tal, sólo tiene vigencia en el supuesto expresamente señalado, por lo que no aplicaría tratándose de hechos que pretendan hacer va-ler los asociados o eventualmente, terceros.
Así las cosas, en concepto de este Despacho, es proce-dente de ser necesario llegar a la certeza o acreditar unas decisiones adoptadas o hechos ocurridos en el transcurso de una reunión de la asamblea o la junta di-rectiva, en relación con la cual no se levantó acta o, ésta carece de las formalidades exigidas, a través de cual-quiera de los medios previstos en la legislación que re-gula el procedimiento civil y cuya práctica no necesaria-mente impone la iniciación o curso de un proceso judi-cial, pues mediante la figura de la recepción de pruebas anticipadas, como los testimonios, el interrogatorio de parte o la inspección judicial para futura memoria, podría producirse la prueba que permita acreditar las decisiones o los hechos señalados en un eventual proceso judicial.” [Énfasis añadido] 353.
Lo anterior hasta el punto de que las actas pueden ser aclaradas en los términos del Art. 131 del Decreto 2649 de 1993 según el cual “cuando inadvertidamente en las actas se omitan datos exigidos por la Ley o el contrato, quienes hubieren actuado como presidente y secretario pueden asentar actas adicionales para suplir tales omisiones. Pero cuando se trate de aclarar o hacer constar decisiones de los órganos, el acta adicional debe ser aprobada por el respectivo órgano o por las personas que este hubiere designado para el efecto” [Énfasis añadido]155. 354.
Como rasgo adicional deben decirse que las actas de las reuniones, cuando son aclaradas en los términos anteriores, se conforman por el texto original y por los que contienen los ajustes. Es decir, unos y otros conforman la prueba de los términos, condiciones y decisiones adoptadas. Ello significa, por demás que, de 155 En tal sentido Cf.
Concepto 53745 de Abril 21 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades. 201 ser necesario cuando se requiera más de una aclaración debido a la omisión de los datos exigidos por la ley o por los estatutos, puede acudirse a dicho meca-nismo. Se resalta que la norma incluso habla de “actas” en plural denotando por lo tanto que no se impone un número limitado de aclaraciones. 355.
En síntesis, la validez y eficacia de las decisiones de la asamblea de accionistas, sea cual sea la vía adoptada, sea que se trate de un reunión presencial o virtual, o ya de una determinación adoptada al amparo de lo previsto en el Art. 20 de la Ley 222, no están supeditadas a la existencia de un acta que las recoja. Como dice Martínez Neira: “si bien es cierto que las actas son el medio proba-torio por excelencia de los hechos ocurridos y las decisiones adoptadas en las asambleas de socios, también lo es que no son su único medio de prueba.
Por-que las decisiones de las asambleas no constituyen actos jurídicos solemnes, sujetos a una formalidad especial, ni la ley mercantil ni la procedimental exclu-yen de manera expresa la aplicación de otros medios de prueba para suplir la ausencia o falta del libro de actas” [Énfasis añadido]156 356. Se trae a colación la anterior cita doctrinaria pues con ella coincide el Tribunal, haciendo la salvedad de que ello es cierto, excepto cuando se trata de una decisión adoptada por la vía del Art. 20 de la Ley 222 en cuyo caso, se requiere de la solemnidad de que haya sido expresada a través de un escrito, manifes-taciones que, por demás, servirán de prueba de la voluntad de todos los socios o accionistas.
Como dice Reyes Villamizar: “Este es un mecanismo que garan-tiza plena seguridad jurídica a los participantes, no solo por la universalidad del quorum, sino porque queda constancia escrita del sentido en que votó cada uno de ellos”.157 357. De manera particular, en lo que se refiere al régimen previsto en la Ley 222 la ineficacia de las decisiones adoptadas por una asamblea de accionistas, no se origina en la inexistencia del acta, o en la existencia de un acta deficiente, sino en que no hubiera participado en la deliberación sucesiva o simultánea alguno de los asociados, cuando se trata del Art. 19, o, si se trata del Art. 20, cuando 156 Martínez Neira, Néstor Humberto.
Op. Cit. Pág. 308. 157 Reyes Villamizar, Francisco. T I Op. Cit. Pág. 430. 202 alguno de los accionistas o socios no se manifiesta o lo hace después de los 30 días previstos en dicha norma. La inexistencia del acta, o presencia de una, pero con anomalías, tan solo conduce a restarle valor probatorio. 6. La inexistencia de una asamblea de accionistas y la ineficacia de las decisiones adoptadas por los órganos societarios. 358.
Toda vez que bajo la Pretensión en estudio se aspira a que el Tribunal declare que la reunión de la asamblea de accionistas de CSS Constructores a que se refiere el Acta No. 5 es inexistente y como consecuencia de ello, se reconozca la ineficacia de algunas decisiones adoptadas, resulta oportuno profundizar en torno a estos conceptos, particularmente, en lo que a las reuniones de la asam-blea de accionistas se refiere. a. El Art. 186 del C. Cio señala, por regla general, que las reuniones de toda asamblea o junta de socios deben celebrarse (i) en el lugar del domicilio (ii) precedida de la convocatoria en los términos en que se señala en los estatutos y en la ley y (iii) con la mayoría -quorum delibe-ratorio- que se hubiere pactado en aquellos o en esta.
Solamente cuando concurren estos requisitos, podrá decirse que la presencia de los accio-nistas o asociados constituye una reunión de la asamblea de accionistas o de la junta de socios susceptible de emitir la voluntad social. Cuando se trata de las reuniones previstas en el Art. 19 de la Ley 222 se requiere de la comparecencia de todos los accionistas a través del medio de co-municación. b. Sin tales requisitos, se estará en presencia de una reunión informal de los socios, sin vocación alguna de servir de vehículo para que la voluntad social trascienda frente a ellos, frente a la sociedad y frente a terceros, y mucho menos, para que sea el reflejo del querer social.
En pocas pa-labras, y en los términos del Art. 419 del C. Cio, no se habrá integrado o conformado una verdadera asamblea general de accionistas. c. También, no sobra repetirlo, habrá reunión de la asamblea en los térmi-nos del Art. 19 de la Ley 222 cuando (i) todos los accionistas deliberen 203 mediante una comunicación sucesiva y (ii) se pueda acreditar la exis-tencia de dicha comunicación. d. Pero cuando se trata de decisiones adoptadas en virtud del Art. 20 de la Ley 222, que como se dijo no impone la reunión de los accionistas, se requiere que (i) la decisión haya sido emitida por todos los socios, (ii) que se haya entregado por escrito y (iii) que entre la primera y última manifestación recibida por la sociedad, haya transcurrido a lo sumo un (1) mes.
Si no se reciben todas las expresiones del voto tampoco se habrá integrado una verdadera asamblea de accionistas con vocación de emitir la voluntad social y de allí que sus decisiones sean ineficaces. 359. Apuntan estos requisitos a garantizar el pleno ejercicio de la totalidad de los derechos que le corresponden a los accionistas y socios.
Como lo precisa Reyes Villamizar: “La circunstancia anterior [la dependencia entre la titu-laridad de capital social y el control que se ejerce sobre la sociedad] justifica la existencia de rigurosos controles en la actividad del máximo órgano social, y por ello la regulación normativa abarca un conjunto de pautas im-perativas aplicables a la asamblea o junta de socios.
Este acervo de disposiciones jurídicas -cuyo ámbito de aplica-ción podría parecer excesivo a la luz de la gran cantidad de formalidades aplicables- se justifica de manera espe-cial en la salvaguardia de los derechos inherentes al sta-tus socii, cuyo ejercicio se cumple principalmente en el seno de la asamblea o junta de socios. En especial, se atiende a la garantía de los asociados de minoría, debido a la posibilidad de que resulten vulnerados sus derechos legales o estatutarios.”158 360.
A falta de cualquiera de estos elementos, según sea el caso y tipo de requisito aplicable, no existirá reunión de los socios ni la expresión de la voluntad social que pueda ser calificada como proveniente de la “asamblea de accionistas” y de allí que las decisiones adoptadas sean ineficaces como lo señala el Art. 190 158 Reyes Villamizar, Francisco.
Op. Cit., T I Pág. 430 204 del C. Cio., en armonía con lo dispuesto en el Art. 186 del C. Cio y en concor-dancia con los Arts. 419159 y 433160 del C. Cio, aplicables a las sociedades anó-nimas, así como parágrafo de Art. 21 de la Ley 222. 361. No sobra advertir que, a pesar de lo literal de la sanción fijada por la ley, en algunos pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades, como por ejemplo los contenidos en las Sentencias 8081-13 del 28 de Enero de 2014 y 801-86 del 22 de Diciembre de 2014,161 esa entidad señaló que este tipo de decisiones son “inexistentes”.
En tal sentido Martínez Neira indica que, a pesar de que la ley las castiga con la ineficacia, la sanción de inexistencia sería la apropiada habida consideración de la inexistencia, valga la repetición, de la asamblea de accionistas.162 362. No obstante que como se ha visto, cuando no se reúnen los requisitos para que pueda predicarse la integración de la asamblea de accionistas, no puede afir-marse que haya una “reunión” de la misma, el Art. 190 del C. Cio señala que las decisiones tomadas en “una reunión” celebrada en contravención a lo pres-crito en el Art. 186 serán ineficaces.
¿Cuál es el alcance de la palabra reunión que allí utiliza el legislador? ¿Se trata de una reunión de los accionistas que tiene la virtualidad de integrar una asamblea de accionistas? 363. Sin lugar a dudas, con dicha expresión la ley reconoce que efectivamente pue-den existir reuniones de los socios que, por carecer de los elementos atrás 159 Artículo 419.
“La asamblea general la constituirán los accionistas reunidos con el quórum y en las condiciones previstas en los estatutos.” 160 Artículo 433. “Serán ineficaces las decisiones adoptadas por la asamblea en contravención a las reglas prescritas en esta Sección.” 161 Superintendencia de Sociedades. Jurisprudencia Societaria 2015. Imprenta Nacional. 1ª Ed. Bo-gotá, 2015.
Págs.25 a 26 y 193 a 199 162 Martínez Neira. Néstor Humberto. Op. Cit. Pág 294 “En nuestro entender, deberían ser inexistentes las decisiones adoptadas en una reunión de socios que no está precedida del cumplimiento de las normas sobre convocatoria, quorum y deliberación en el domicilio social, que constituyen los elementos esenciales para que se constituya la asamblea de socios.
Porque en tal caso se está en presencia de una sesión informal de socios, que no expresan la denominada voluntad social. Sin embargo, en estos casos, el legislador optó por sancionar tales decisiones con la ineficacia de pleno derecho.” 205 reseñados, no alcanzan a ser calificadas como una asamblea de accionistas. Así sucede, por ejemplo, cuando se encuentre reunido el número mínimo de aso-ciados requerido por los estatutos o la ley, pero la convocatoria no fue hecha en la forma pactada; o no se hizo con la anticipación debida; o cuando se en-cuentren reunidos en lugar diferente del domicilio, casos en los cuales hay reunión, pero esa reunión, no alcanza a tener suficiente entidad para conside-rarla como una asamblea de accionistas. 364.
En otras palabras, la reunión de los socios o accionistas únicamente podrá ser calificada de asamblea o junta de socios, cuando concurran los requisitos ex-puestos. Y una decisión adoptada en el seno de una reunión de los socios o accionistas que no pueda ser calificada de asamblea, ningún efecto jurídico ten-drá. Desde otra óptica, reunión de accionistas o socios no es sinónimo de asam-blea de accionistas o junta de socios.
Aquella tendrá la condición de asamblea de accionistas o junta de socios cuando se cumpla con la totalidad de los requi-sitos señalados. 365. Bien lo explica el profesor Gabino Pinzón: Para que pueda “hablarse de una decisión de la asam-blea… es necesario, desde luego, que la reunión de so-cios constituya una verdadera asamblea, según lo dis-puesto en los arts. 181 y siguientes del Código de Co-mercio sobre convocación y quorum, tal y como queda analizado en los números anteriores.
Con lo cual se hace resaltar la idea de que la convocación y el quorum son condiciones esenciales para la existencia de la asamblea general; la falta de cualquiera de ellas impide que una reunión de los socios tenga ese carácter y sea, conse-cuencialmente, idónea para que se produzcan en ella acuerdos o decisiones obligatorias para todos los asocia-dos, en la forma ya indicada.
Por eso se ha previsto en el art. 190 del Código que ‘las decisiones tomadas en una reunión celebrada en contravención a lo prescrito en el 206 art. 186 serán ineficaces’, esto es, según el art. 897, ca-recen de sus efectos propios ‘de pleno derecho, sin ne-cesidad de declaración judicial’” [Énfasis añadido]163 366. En tal sentido, el profesor Pinzón agrega: “La ineficacia de las decisiones adoptadas en esta hipó-tesis se presenta realmente como consecuencia de la inexistencia de la asamblea general, por falta de condi-ciones sin las cuales no puede hablarse de verdadera asamblea, según lo expuesto en relación con la convo-cación y el quórum.
Este sentido es el que debe darse a lo dispuesto en el artículo 190, prescindiendo de la pro-piedad o impropiedad de las expresiones utilizadas” [Én-fasis añadido]164 367. En la misma línea Martínez Neira indica: “En nuestro entender, deberían ser inexistentes las de-cisiones adoptadas en una reunión de socios que no está precedida del cumplimiento de las normas sobre convo-catoria, quórum y deliberación en el domicilio social, que constituyen los elementos esenciales para que se cons-tituya la asamblea de socios.
Porque en tal caso se está en presencia de una reunión informal de socios, que no expresan la denominada voluntad social. Sin embargo, en estos casos, el legislador optó por sancionar tales de-cisiones con la ineficacia de pleno derecho” [Énfasis aña-dido]165 368. Igualmente, Narváez García anota: “Las decisiones de la junta de socios o de la asamblea de accionistas surten la plenitud de los efectos queridos por ese órgano si se reúne en el lugar del domicilio social, con sujeción a lo previsto en las leyes en cuanto a la convocatoria y quórum (C. de Comercio, art. 186) y tam-bién cuando sin previa convocación, se efectúa con la asistencia de todos los asociados.
En consecuencia, fuera 163 Pinzón, Gabino. Op. Cit., Pág. 174 164 Cf. Pinzón, Gabino. Op. Cit., Nota de Pie de Página No. 16. Pág. 174 165 Martínez Neira, Néstor Humberto. Op. Cit., Pág. 294 207 de la situación excepcional de la reunión con la concu-rrencia de todos, las decisiones sociales tienen eficacia si se cumplen estas condiciones: a) Que la reunión se haya efectuado en el sitio del do-micilio principal indicado en la citación; b) Que la convocatoria no adolezca de ninguna irregu-laridad; c) Que el órgano haya deliberado y decidido con el quó-rum previsto en los estatutos o en la ley;
Si falta alguna de estas condiciones sobreviene la san-ción de ineficacia, cuyo alcance es la esterilidad de la decisión.” [Énfasis añadido]166 369. Las anteriores reglas, que son generales, sufren algunas variaciones en función al tipo de reunión celebrada. Así, por ejemplo, cuando se trata de reuniones universales, es decir aquellas en las que se encuentran presentes la totalidad de los socios o accionistas y estos deciden constituirse en asamblea o junta de socios, es posible, precisamente por tal motivo, prescindir de la convocatoria y de la obligatoriedad de que la reunión se lleve a cabo en el domicilio social.
La presencia en un mismo lugar de la totalidad de los socios garantiza los derechos de estos derivados de la convocatoria. 370. Igualmente, para citar otro ejemplo, cuando se ha omitido el deber de convocar a la asamblea de accionistas a las reuniones ordinarias, la reunión por derecho propio y las decisiones que allí se adopten, derivan su eficacia de la ley que para tales casos ha señalado de antemano, el lugar y oportunidad (inciso 2º del Art. 422 del C. Cio) para que los asociados se reúnan el primer día hábil del mes de abril.
En tal caso, por disposición de la ley, no se exige el respeto y la atención del quorum deliberatorio previsto en los estatutos para que la asam-blea pueda sesionar y deliberar. 371. Ahora bien, y para cerrar este preámbulo, tratándose de los casos previstos en la Ley 222, se integrará una asamblea de accionistas con vocación de ejercer 166 Narváez García, José Ignacio.
Op. Cit. Pág. 264. 208 las funciones a ella asignadas cuando, como ya se dijo al analizar el Art. 19, la reunión de todos ellos tiene lugar a través de una “comunicación simultánea o sucesiva”. Y también se integrará cuando todos los asociados expresen su voto por escrito como lo enseña el Art. 20 de la mencionada ley porque la expresión de todos los accionistas es la expresión de la asamblea que refleja la voluntad social. 372.
De allí la clara redacción del Art. 20 de la Ley 222 que de manera insistente se ha resaltado por el Tribunal: “Serán válidas las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva…”. En otras palabras, dichas decisiones, en cuanto cumplan con los requisitos que abajo se puntualizan, provienen “del máximo órgano social” y son “válidas”. a. Respecto de las primeras, como se ha explicado, se configurará una reunión de una asamblea de accionistas (“habrá reunión” dice la norma) de manera no presencial cuando participen la totalidad de los asociados.
De manera fundamental, es menester, como ya se dijo, que todos los socios tengan la posibilidad de deliberar y decidir mediante un meca-nismo de comunicación simultánea o sucesivo, en cuyo caso, la comuni-cación deberá ser inmediata. Si tal condición no se cumple, no existirá una reunión no presencial de la asamblea de accionistas o de la junta de socios en los términos del Art. 19 de la Ley 222. b. Respecto de las segundas, como se dejó dicho arriba, si bien no podrá hablarse de una “reunión” de la asamblea de accionistas, si podrá seña-larse que se ha integrado la asamblea de accionistas -el “máximo ór-gano social” dice la norma- con la capacidad de emitir la denominada voluntad social si se cumplen los siguientes requisitos: i. Que todos los asociados expresen el sentido de voto; ii.
Que lo hagan por escrito, lo cual no significa que todos deban estar de acuerdo con la decisión adoptada; y 209 iii. Que tales manifestaciones se hagan y reciban por la sociedad en el plazo máximo de 1 mes contado a partir del recibo de la pri-mera manifestación de voto.167 373. Ni el acta que debe sentarse en los términos del Art. 21 de la Ley 222, ni la información que debe suministrar el representante legal de la sociedad en el plazo de 5 días siguientes a la recepción de la totalidad de los documentos que soportan la decisión adoptada en los términos del Art. 20 de la Ley 222 de 1995, constituyen presupuestos de validez de las decisiones adoptadas ni de su eficacia. 374.
Por demás y para terminar de fijar las fronteras legales que permitan adoptar la decisión, es de recordar que la ley enseña que, cuando la sanción de un acto es su ineficacia -como lo hace el Art. 190 del C.Cio-, se entenderá que lo es de “pleno derecho” y no requiere de “declaración judicial”, tal y como lo prevé el Art. 897 del C. Cio. 375.
Dicho fenómeno es diferente de la inexistencia del acto o contrato, pues esta se predica de aquellos negocios jurídicos que se hubieren celebrado sin atención de las solemnidades que la ley exige para su formación en razón del acto o contrato, o cuando falte alguno de sus elementos esenciales (Art. 898 del C. Cio). La inexistencia constituye la negación misma del negocio jurídico, pues no alcanzará a formarse, como lo confirma el Art. 824 del C. Cio que puntualiza que cuando “una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solem-nidad”. 167 En tal sentido Cf Concepto 3443 De 2002 de la Superintendencia de Sociedades que dice: “Sea lo primero señalar que el artículo que nos ocupa regula un mecanismo para la toma de deci-siones del máximo órgano social o de la junta directiva, diferente de las reuniones no presenciales, que no implica simultaneidad en la expresión de la voluntad de los asociados; que requieren para que sean válidas los requisitos allí incorporados: Que sea por escrito;
Que la totalidad de los miembros manifieste el sentido de su voto; Que ya sea en documento separado o en un mismo escrito este se manifieste en un término no superior a un mes contado a partir de la primera comunicación recibida;” 210 376. Entre las dos sanciones se evidencia una clara diferenciación: tratándose de la inexistencia, es preciso señalar que el negocio jurídico no nació, nunca se per-feccionó. Tratándose de la ineficacia, el acto o negocio efectivamente existió, pero carece, por precisa disposición legal, de la capacidad de producir efecto alguno. No existe ineficacia de un acto o negocio jurídico sin norma expresa que lo consigne. 377.
Y también hay diferencia entre la ineficacia y otras sanciones que trae el C. Cio, como es la nulidad, en la medida en que esta requiere de declaración judicial mientras que aquella opera de pleno derecho sin necesidad de la intervención de la autoridad jurisdiccional. Lo anterior no es óbice, dicho sea de paso, para que, cuando existe discrepancia respecto de saber si un acto produjo o no efec-tos, se recurra al juez, no para que declare la ineficacia, sino para que reco-nozca sus presupuestos tal y como lo puntualizan los Arts. 87 de la Ley 222 (parágrafo), 133 y 147 de la Ley 446 de 1998, y el numeral 8º del Art. 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 378.
Respecto de lo anterior y con el fin de hacer claridad, los siguientes aportes doctrinarios de Narváez García resultan valiosos. “La sanción de ineficacia se circunscribe a ciertos actos jurídicos o a determinadas estipulaciones que carecen de todo efecto por orden expresa de la ley. De ahí que su diámetro sea menor que el de otras sanciones, verbigra-cia la inexistencia o la inoponibilidad.
No producir efecto equivale a la esterilización ope lege del acto o de la esti-pulación, vale decir, sin necesidad de declaración judi-cial, administrativa o arbitral. Y esto precisamente dis-tingue a la ineficacia de la nulidad absoluta. Esta también deja sin efectos ipso jure el acto o la cláusula de que se trate, pero requiere de sentencia judicial o laudo arbitral que la declare. … [E]n verdad, la inexistencia tiene que ver con la configu-ración del negocio jurídico en el sentido de que por falta 211 de algún elemento esencial o de una formalidad ad subs-tantiam actus, no logró formarse.”168 379.
Y Martínez Neira señala: “En estos casos [del art. 898], la inexistencia del negocio jurídico es la negativa superlativa de su existencia, que solo se perfecciona cuando concurren en él todos los ele-mentos del negocio jurídico, sin los cuales no existe como tal, sin perjuicio de que pueda derivar en uno di-ferente” … La ineficacia así definida [en los términos del art. 897 del C. Cio] es una sanción de origen legal, esto es, el legis-lador ha dispuesto a priori una consecuencia jurídica so-bre actos jurídicos afectados, que carecen de cualquier tipo de efectos, al haberse celebrado sin sujeción abso-luta a los requisitos a los cuales el legislador los ha suje-tado para poderse proyectar en el mundo jurídico.
La ineficacia no significa la inexistencia del acto viciado. Como tal, el acto ineficaz nace a la vida jurídica, y en tal medida puede, aunque no lo requiera, solicitarse decla-raciones sobre dicha condición en sede judicial. No obs-tante, el acto, aún gozando de existencia jurídica, está llamado a carecer de efectos”169 380. En el mismo sentido Reyes Villamizar enseña: “La Superintendencia de Sociedades se ha referido a la distinción existente entre las sanciones de ineficacia e inexistencia. Para tal efecto, ha precisado que en los ca-sos en que la ley determina que un acto jurídico no pro-duce efecto alguno, parte del supuesto de que el negocio jurídico existe a pesar de haber sido legalmente sancio-nado por la infracción de una norma jurídica que deter-mina la ineficacia. Distinto es el negocio inexistente, 168 Narváez García, José Ignacio.
Obligaciones y Contratos Mercantiles. Bogotá: Legis Editores, 2002. 2ª Ed. Pág. 257. 169 Martínez Neira, Néstor Humberto. Op. cit. Pág. 297 212 puesto que, al no existir en el mundo jurídico, no está llamado a producir efecto alguno. Es el motivo por el cual el legislador ha diferenciado las sanciones anteriormente aludidas en los arts. 897 y 898 del Código de Comercio; de lo contrario no se justificaría su distinta regulación”170 381.
Respecto de las decisiones societarias, tal como lo tiene reconocido la doctrina y la jurisprudencia, las adoptadas por los socios o accionistas en una reunión que no pueda calificarse de asamblea de accionistas, se tornan ineficaces sin necesidad de declaración judicial, sanción que es igualmente aplicable a las modalidades previstas en la Ley 222 pues, precisamente, por no haber contado con la participación de todos los accionistas a través de la comunicación suce-siva o simultánea -si se trata del evento previsto en el Art. 19-, o por carecer de la totalidad de las expresiones escritas de voto -que corresponde al Art. 20- no se conformó o integró una asamblea de accionistas que tuviera la vocación y capacidad de expresar la voluntad social y por lo tanto, no podrán surtir efec-tos las decisiones que de esta manera se adopten, tal y como lo sanciona el parágrafo del Art. 21 de la Ley 222 bajo el siguiente texto: “Serán ineficaces las decisiones adoptadas conforme al artículo 19 de esta Ley, cuando alguno de los socios o miembros no participe en la comunicación simultánea o sucesiva.
La misma sanción se aplicará a las decisiones adoptadas de acuerdo con el artículo 20, cuando alguno de ellos no exprese el sentido de su voto o se exceda del término de un mes allí señalado.” 382. Visto lo anterior, y fijado el marco jurídico bajo el cual se despachará la pre-tensión en estudio, pasa el Tribunal a calificar si efectivamente se reúnen los presupuestos arriba señalados respecto de las decisiones de que da cuenta el Acta No. 5 de CSS Constructores. 170 Reyes Villamizar, Francisco.
Op. cit. Pág 163 213 7. ¿El 13 de Febrero de 2012 existió una comunicación telefónica suce-siva? 383. Se ha insistido por las Convocantes que la reunión de la asamblea de accionistas de CSS Constructores S.A. que aparece fechada el 13 de Febrero de 2012 (la “Asamblea del 13 de Febrero”) y de la cual da cuenta el Acta No. 5, fue inexis-tente en la medida en que los accionistas nunca se reunieron de manera no presencial a través de un mecanismo de comunicación telefónica sucesiva como indica su texto.
Como consecuencia de lo anterior solicitan, en el marco ya reseñado, la ineficacia de las decisiones adoptadas en esa ocasión. 384. Se lee en la parte inicial del acta: “De conformidad con lo autorizado por los artículos 19 de la ley 222 de 1995 y 39 de los estatutos sociales, a partir de las 9 de la mañana del 13 de febrero de 2012, se reunió en forma no presencial y extraordinaria la Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores S.A. ….
En la reunión intervinieron todos los accionistas, con la participación en el capital social que en seguida se determina y mediante comunicación telefónica su-cesiva…”171 385. Los textos del Acta No. 5, incluyendo sus aclaraciones, son insistentes en se-ñalar que el mecanismo utilizado para llevar a cabo la Asamblea del 13 de Fe-brero fue el del Art. 19 de la Ley 222, es decir, la reunión no presencial con la participación del 100% de los accionistas a través de un medio de comunicación sucesivo o simultáneo.
Así lo señala el encabezado del acta, al indicar que había existido una comunicación telefónica sucesiva, y la referencia que se hizo al Art. 39 de los estatutos172. 386. También es muestra de lo anterior, la escritura pública No. 227 del 30 de Marzo de 2012 de la Notaría Primera de Chía173 (la “Escritura No. 227”) y las actas 171 Cf. Folio 25 del Cuaderno de Pruebas No. 13 172 Cf.
Art. 39 de la escritura pública No. 1875 del |12 de Diciembre de 2001 de la Notaría 2ª de Zipaquirá - Fls 303 y ss – Cuaderno de Pruebas No. 1 173 Cf. Folio 117 del Cuaderno de Pruebas No. 16 214 aclaratorias que con ella se protocolizaron, donde se incorporó y transcribió el Acta No. 5 y tres (3) de sus aclaraciones, todas fechadas el 14 de Febrero de 2012. 387.
No sobra anticipar que, además de la escritura pública citada y de las aclara-ciones protocolizadas, con posterioridad se suscribió la escritura pública No. 294 del 23 de Abril de 2012 de la Notaría Primera de Chía,174 (la “Escritura No. 294”) junto con la aclaración No. 4 al acta en comentario, que fue luego adicio-nada, sin haber sido protocolizada, con la 5ª enmienda,175 documentos sobre los cuales el Tribunal volverá más adelante. a. En la primera de las aclaraciones del 14 de Febrero de 2012 (la “Aclara-ción No. 1”),176 se precisó el número de acciones de Ecopetrol aportadas a la sociedad por sus accionistas Luis Héctor Solarte y Carlos Alberto Solarte, su valor unitario y el valor total del aporte. b. En la segunda aclaración, que también está fechada el 14 de Febrero de 2012 (la “Aclaración No. 2”), se detallaron algunas inconsistencias ob-servadas en los porcentajes y el valor nominal de las acciones emitidas por Ecopetrol que fueron aportadas a la sociedad.
Igualmente se clarificó el valor de algunos créditos aportados por los accionistas y se precisó la composición accionaria derivada de los citados aportes. c. En la tercera aclaración, que al igual que las anteriores lleva fecha del 14 de Febrero de 2012 (la “Aclaración No. 3”) simplemente se dejó cons-tancia de que la asamblea había autorizado al representante legal de CSS para suscribir la escritura pública de reforma estatutaria. 174 Cf.
Folio 51 del Cuaderno de Pruebas No. 13 175 Cf. Folio 57 del Cuaderno de Pruebas No. 13 176 Cf. Folio 045 del Cuaderno de Pruebas No. 7 así como los Folios Nos. 121 y 139 del Cuaderno de Pruebas No. 16 215 d. En la cuarta aclaración, que aparece fechada el 10 de Abril de 2012 (la “Aclaración No. 4”)177 se reiteró que la reunión fue “no presencial me-diante comunicación telefónica sucesiva”, apareciendo por primera vez en su redacción, una referencia al Art. 20 de la ley 222 de 1995. e. Finalmente, en la quinta enmienda, que figura elaborada el 27 de Abril de 2012 (la “Aclaración No. 5”) se señaló que las manifestaciones de voto estaban todas fechadas el 13 de Febrero de 2012 y habían sido entregadas en el domicilio social el 14 del mismo mes. 388.
Las Aclaraciones 1, 2, 3, 4 y 5 se denominarán colectivamente las “Aclaracio-nes” o las “Actas Aclaratorias”. 389. Diversas declaraciones testimoniales coincidentes, llevan a la convicción al Tri-bunal, y confirman, que el 13 de Febrero de 2012, no hubo comunicación tele-fónica sucesiva alguna, como se dijo en el Acta No. 5 y se reiteró en la Aclara-ción No. 4.178. 390.
Lo primero que debe advertirse es que, de conformidad con lo señalado por el Art. 19 de la Ley 222 habrá reunión de la asamblea de accionistas, siempre y cuando, se “pueda probar” que existió deliberación a través de un medio de comunicación sucesiva o simultánea. La carga de demostrar que había tenido lugar la mencionada comunicación correspondía a CSS y a los Convocados.
Eran ellos quienes han debido arrimar al Proceso la prueba de la existencia de la comunicación y la modalidad. 391. En ello el Tribunal coincide con lo expuesto por las Convocantes en su Alegato en cuanto señalan que la ausencia de prueba de la existencia de la mencionada comunicación sería suficiente para conducir al Tribunal a tener por demostrada 177 Se observa por demás, que la Aclaración No. 4 que lleva fecha Abril 10 de 2012 aparece transcrita al libro de actas de CSS Constructores en su folio AC 030 mientras que el acta No. 6 de 2012, que aparece celebrada el 2 de Abril de 2012 -fecha anterior a aquella-, aparece transcrita a los folios 031 y 032 del libro de actas. 178 Cf.
Folio 49 del uaderno de Pruebas No. 7 216 la inexistencia de la reunión, pues no se acreditó de ninguna manera que ello hubiera tenido lugar. 392. A pesar de que lo anterior bastaría, son múltiples las pruebas que corroboran que la mencionada comunicación telefónica sucesiva no tuvo lugar. Lo confirma la declaración de Paola Fernanda Solarte quien señaló: DR PACHECO: ¿Qué precauciones tomaron usted y los participantes en esa reunión para que hubiese prueba de que habían dispuesto de un medio de comunicación que permitiera a todos los socios o miembros deliberar o de-cidir por comunicación simultánea o sucesiva? DR GAMBOA: El Tribunal va aclarar antes la pregunta y vamos a reformularla porque creo que hay temas legales en ese sentido.
¿Esa reunión se llevó a cabo una comu-nicación de todos los accionistas o cómo fue el procedi-miento? descríbanos cómo fue que tuvo lugar esa reunión, ¿cómo se manifestaron los votos, si estaban presentes todos, lo más amplio posible. SRA SOLARTE: Las reuniones de CSS nunca se hicieron reuniones presenciales. DR. GAMBOA. Perdón. SRA SOLARTE: En CSS hasta 2012 y creo que después de la muerte de mi tío nunca se hicieron reuniones pre-senciales.
Si usted quisiese constar las actas pasadas nunca tuvimos una reunión de asambleas en lo que igual hubiese presencia de todos los accionistas. Esa es la pri-mera precisión. En consecuencia, las decisiones realmente de las asam-bleas o lo que se trataba en las asambleas generalmente era comunicado a través de alguno de los medios, llámese en particular en el caso nuestro, a través de mi padre.
Mi padre nos comentaba qué se trataba y cuáles eran los puntos principales y si estábamos de acuerdo o no para la firma de los documentos. En este caso, no fue la excepción, una reunión no pre-sencial no hubo, para ese momento además mi tío ya 217 estaba internado en la clínica y tampoco lo íbamos a ir agobiar, a reunirnos hacer una asamblea con abogados, se tomó al igual que en todas las decisiones pasadas, se toma la decisión, a nosotros nos comunica mi padre si estamos de acuerdo y se suscriben los documentos.
DR. GAMBOA: La pregunta apunta, hubo una, si bien no presencial, existió en ese momento una reunión por cual-quier medio de comunicación, llámese teleconferencia, teléfono, video conferencia, cualquiera que fuera el me-dio que el cual manifestaran. SRA SOLARTE: ¿En la que estuviéramos todos?, no.”179 393. En el mismo sentido se encuentra la declaración de Carlos Andrés Solarte Enrí-quez quien señaló: “SR. SOLARTE: De la asamblea tengo conocimiento que fue una asamblea donde se cambiaba algo de los esta-tutos de la compañía, yo no estuve presente, mi papá fue el que me comentó que había algunas cosas que se habían tocado, algunos temas que se habían hablado y eso fue todo, yo no estuve presente en esa asamblea. ….
DR. GAMBOA: Recuerda usted cómo manifestó su con-sentimiento respecto a esas decisiones? SR SOLARTE: Sí, el comentó en su momento, realmente no me acuerdo pero después simplemente me dijo: estás de acuerdo? Podrías pasarlo por escrito? Y me pasó una carta y yo la firmé.”180 394. Igualmente lo reitera la señora Claudia Bibiana Solarte Enríquez quien al ser preguntada respecto de la reunión de los accionistas o la comunicación telefó-nica sucesiva o simultánea indicó: DR. PACHECO: Dónde estaba usted exactamente y quiero en este punto sí volver a la asamblea del 13 de 179 Cf.
Cuaderno de Pruebas No. 13 Folio 100. 180 Cf. Cuaderno de Pruebas No. 13 – Folio 126 218 febrero de 2012, dónde se encontraba usted ese día en-tre las 9 y las 11 de la mañana? DR. GAMBOA: Si lo recuerda. SRA. SOLARTE: No lo recuerdo, yo les dije y le digo al Tribunal, entré varias fechas a la Cardio Infantil, ……. …. DR. PACHECO: Existe un acta muy concreta donde dice que hubo una reunión el 13 de febrero de 2012, usted estuvo en esa reunión? SRA. SOLARTE: Yo estuve en una conversación que tu-vieron Carlos Alberto Solarte y Luis Héctor Solarte, la conversación que acabo de decir, y después estuve cuando el señor Arciniegas trajo unas actas y trajo tam-bién un tema de firmas que se necesitaba tener antes de que él viajara a Estados Unidos.
DR. PACHECO: Estuvieron presentes sus hermanos? SRA. SOLARTE: Mis hermanos no, ellos iban, también fueron, pero decirle precisamente qué días y a qué horas no. DR. PACHECO: No, en esa reunión concreta, en la reunión que le estoy preguntado. SRA. SOLARTE: No, yo estaba, yo era la que iba con mi padre y porque tenía una deuda porque había trabajado con él y porque de una u otra forma aprendí de él, en-tonces era la que más estaba entrando, usted lo puede mirar en la bitácora, y estaba yéndolo a visitar y fui con mi padre.”181 395.
Y más adelante en su relato la Sra. Claudia Bibiana Solarte señaló: “DR. GAMBOA: ……. Doctora Claudia Bibiana, el Tribunal ha resuelto darle curso a la pregunta, la pregunta es con-creta, hubo o no una comunicación telefónica sucesiva el día de la audiencia en la cual estuvieron comunicados 181 Cf. Folio 150 del Cuaderno de Pruebas No. 13. 219 todos los accionistas para efectos de tomar las decisio-nes de que da cuenta esa acta? SRA. SOLARTE: En la conversación telefónica no estuve y estuve directamente yo en la conversación que tuvo Luis Héctor Solarte y Carlos Alberto Solarte, estaba ahí el señor Arciniegas, sobre los temas varios y entre esos la capitalización, vuelvo e insisto, la conversación que yo estuve, en donde él dijo haga lo que tenga que hacer, venga, organicemos, el tema es que yo necesito dejar la continuidad y la sostenibilidad de la empresa, hermano, que las cosas se den, en esa conversación sí estuve, ahí trabajaron temas de activos y temas de acciones en ge-neral.
DR. GAMBOA: Pero puntualmente? SRA. SOLARTE: No hubo conversación telefónica.”182 396. Lo reiteró Andrés Fernando Delgado Orjuela, Coordinador Jurídico de CSS quien señaló que, debido a que el señor Luis Héctor Solarte se encontraba recluido para ese día en la Fundación Cardio Infantil, sugirió que el mejor mecanismo para darle ágilmente al acta, la apariencia de legalidad de una reunión que no se realizaría y de esta manera sobrepasar el escollo que representaba la au-sencia de Luis Héctor Solarte, fue echar mano del mecanismo de la “reunión no presencial” previsto en el Art. 19 de la Ley 222, como fue usual en el manejo de estos aspectos por parte de los administradores de CSS. 397.
Lo confirma también la declaración de Juan Pablo González Alarcón183 quien reiteró que al igual que con otra documentación propia de la sociedad, el acta de la reunión fue elaborada y preparada por Andrés Delgado y llevada a la Fundación Cardio Infantil para que fuera firmada por el señor Luis Héctor So-larte. 398. Lo confirman los Alegatos de CSS, de Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte.
Dijo el primero: 182 Cf. Folio 164 del Cuaderno de Pruebas No. 13 183 Cf. Folio 16 del Cuaderno de Pruebas No. 17 220 Ahora bien, en el caso que nos ocupa, está plenamente demostrado que las decisiones adoptadas en la asamblea del 13 de febrero de 2012 fueron convenidas por el me-canismo de la asamblea epistolar consagrado en el ar-tículo 20 de la Ley 222 de 1995, y no a través de una reunión no presencial, propiamente dicha, de las que trata el artículo 19 de la referida ley.
En ese sentido, y muy seguramente por la falta de cono-cimiento en asuntos societarios de los abogados de CSS encargados de elaborar el acta de la asamblea, en el acta inicial se dispuso que la misma daba cuenta de la reali-zación de una reunión no presencial en los términos del artículo 19 por comunicación telefónica. Sin embargo, posteriormente se aclara el acta en el sentido de señalar que se trata de una decisión fundada en lo dispuesto en el artículo 20, al indicar en la “Cuarta Aclaración del Acta de Asamblea General de Accionistas Número 005 del 2012” que: “(…) se aclara el acta de Asamblea General de Accio-nistas número 005 del 2012, en el sentido de que la reunión fue no presencial mediante comunicación tele-fónica y sucesiva y, de acuerdo con el artículo 20 de la ley 222 de 1995 y 39 de los estatutos, los accionistas deberán expresar mediante comunicación escrita el sentido de su voto, dentro del mes siguiente a la pri-mera comunicación.”184 (Se Subraya) Como se desprende de lo anterior, los encargados de elaborar el acta en su confusión en torno a la aplicación de los mecanismos no presenciales de adopción de deci-siones fundieron lo sucedido como si la decisión se hu-biera adoptado en desarrollo tanto de una comunicación telefónica como por medio de una comunicación escrita, cuando en realidad, sólo había sucedido por cuenta del último de los medios indicados, es decir, como una deci-sión de asamblea epistolar.
Que las expresiones contenidas en las actas no sean las más precisas, no significa que la decisión no se haya adoptado en ejercicio del mecanismo en cuestión y que 184 Cf. Folio No 049 del Cuaderno de Pruebas No 7 221 las mismas sean plenamente legales, sobre todo cuando está plenamente demostrado que la totalidad de los aso-ciados convinieron las decisiones adoptadas.”185 399.
El segundo señaló que si bien, respecto de la Asamblea del 13 de Febrero no se formuló pretensión alguna contra Luis Fernando Solarte Marcillo “debe indi-carse que la reunión de la Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. que consta en el Acta No. 005 de 2012 y en sus diversas aclaraciones, tuvo naturaleza NO PRESENCIAL en los términos del Artículo 20 de la Ley 222 de 1995…”186 400.
Y finalmente el apoderado de Carlos Alberto Solarte confirmó en su Alegato que no se trató de una reunión por comunicación sucesiva telefónica, sino que se “celebró en los términos del Art. 20 de la Ley 222 de 1995”187 401. Lo expuesto basta para llevar al convencimiento al Tribunal que no existió la comunicación telefónica a la que se hizo referencia en el Acta No. 5 y en las Actas Aclaratorias.
A fin de determinar sus consecuencias, el Tribunal debe aco-meter previamente el estudio del alcance de las expresiones de voto que por escrito efectuaron los accionistas de CSS Constructores S.A. 8. ¿Existió una decisión válida de la asamblea de accionistas emitida de conformidad con el Art. 20 de la Ley 222? 402. Si la conclusión a la cual arribó el Tribunal es que no existió la comunicación telefónica sucesiva a que se refiere el Acta No. 5, ¿debe seguirse que las deci-siones adoptadas son ineficaces en los términos del Art. 21 de la Ley 222, o, vistos los documentos suscritos por todos los accionistas que llevan fecha 13 de Febrero de 2012, se puede concluir que lo que existió fue una decisión adop-tada por el mecanismo alternativo previsto en el Art. 20 de la Ley 222? 185 Cf.
Alegato de CSS Págs. 26 y 27 186 Cf. Alegato de Luis Fernando Solarte Marcillo Pág. 71 187 Cf. Alegato de Carlos Alberto Solarte Págs. 63, 65, 69, 86 entre otras. 222 403. La última es la posición asumida por los Convocados CSS, Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo como se lee en sus Alegatos. Las Convocantes, por su parte, señalan que se trató de una constancia de manifestación del voto que contiene “groseras y evidentes falsedades” como quiera que aparece sus-crita por Luis Héctor Solarte en el municipio de Chía cuando, para esa fecha, estaba recluido en la Fundación Cardio Infantil188; que no hacen referencia a las Actas Aclaratorias que conllevaron sustanciales modificaciones al Acta No. 5; y que su contenido se remite a un acta inexistente y, por lo tanto, lo allí vertido resulta contrario a la verdad. 404.
Para ello se impone una revisión del alcance y significado que para el Tribunal puedan desprenderse de las comunicaciones que suscribieron la totalidad de los accionistas el 13 de Febrero de 2012 (las “Manifestaciones del 13 de Fe-brero”), para determinar si ellas, según se ha explicado, tienen o no el alcance de constituir una decisión “válida” en los términos del Art. 20 de la Ley 222, y si constituyen, por lo tanto, expresión de la voluntad social con efectos vincu-lantes para CSS Constructores y para sus accionistas. 405.
Las Manifestaciones del 13 de Febrero de 2012, fueron firmadas por cada uno de los cinco (5) accionistas de CSS Constructores, Srs. Luis Héctor Solarte, Carlos Alberto Solarte, Claudia Bibiana Solarte Enríquez, Paola Fernanda So-larte Enríquez y Carlos Andrés Solarte Enríquez189 y tienen el siguiente texto común: “Chía 13 de febrero de 2012 …..
Dejo constancia de mi voto afirmativo de la reforma de los estatutos de esta sociedad convenida en asamblea general de accionistas celebrada de manera no presen-cial en la mañana de hoy, así como de mi aprobación al acta No. 5 y levantada al cabo de la misma. 188 Cf. Pág. 22 del Alegato de las Convocantes 189 Cf. Folios 31 a 35 del Cuaderno de Pruebas No. 13 223 Cordialmente, [Nombre del Accionista] a. El texto del acta y de sus aclaraciones como medio de acreditar el me-canismo de decisión. Su inscripción en la Cámara de Comercio de Bo-gotá. 406.
Si como se ha indicado, las actas de las reuniones de la asamblea de accionistas (Arts. 189 y 431 del C. Cio) son el medio de prueba por excelencia para acre-ditar el alcance de las decisiones de aquella, se impone revisar el texto del Acta No. 5 y sus aclaraciones para confirmar su alcance. Una y otras, no se destacan por su claridad motivo por el cual, además de sus textos, se deberá entrar en otras consideraciones y valoraciones para verificar el punto materia del exa-men. 407.
Ciertamente para el Tribunal, el proceder de CSS y de su grupo de asesores legales en la preparación y redacción de las actas de la asamblea de accionistas, resulta cuestionable, así se trate de justificarlo como una consecuencia del des-orden administrativo que imperaba en dicha sociedad. Es evidente el menos-precio por las formas legales, como lo confirma el propio abogado Delgado quien en su declaración manifestó que la conformación de la asamblea era muy informal hasta el punto que “como los estatutos prevén que hay que hacer una reunión de la asamblea general anual, entonces creo que es el primer día hábil del mes de abril, yo escribía un párrafo de acta en donde se decía normalmente que se había considerado el balance del año anterior, que los socios lo aproba-ban y que decidían no utilizar la utilidades, generalmente era eso siempre.
Y ellos firmaban, Jairo [sic] se limitaba a la asamblea. Nada más.” 190 408. Y de manera puntual respecto del tema que concita a este Tribunal, agregó en su declaración que, ante la imposibilidad de contar con la presencia de Luis Héctor Solarte en las oficinas de CSS, se le ocurrió preparar el texto que luego 190 Cf. Folio 538 del Cuaderno de Pruebas No. 17 224 se convirtió en el Acta No. 5, señalando que había tenido lugar mediante una comunicación sucesiva para solucionar el impase.
En su declaración dijo: DR. MAYORGA: … quiero volver un segundo sobre las respuestas anteriores que ha dado a la mecánica de la asamblea, nos señaló usted a la pregunta del presidente que, o mejor, indicamos que en el acta se menciona que hubo una comunicación telefónica sucesiva, yo quiero para mejor entendimiento del Tribunal conocer exacta-mente que sabe usted de si hubo o no hubo una comu-nicación telefónica el día en que el acta menciona que tuvo lugar esa comunicación. SR. DELGADO: No sé si hubo comunicación telefónica, se les dijo que la, como les digo, como la solución al pro-blema de la no presencia era esa y quedó en el acta y yo mismo redacté los votos afirmativos posterio-res.
DR. MAYORGA: Okey, primero vamos a hablar de la co-municación telefónica y luego vamos a hablar de los vo-tos, quisiera concentrarme un poco en la comunicación telefónica, la pregunta es, usted sugirió y dígame si lo estoy interpretando correctamente, que ese era un ca-mino para adoptar una decisión? SR. DELGADO: Sí, yo lo sugerí. DR. MAYORGA: Usted tuvo conocimiento directo de que tuvo lugar una comunicación telefónica sucesiva entre todos los accionistas? SR. DELGADO: No, no tuve conocimiento directo.
DR. MAYORGA: No lo tuvo, muy bien. Pero aun así con-signó en el acta que hubo una comunicación. SR. DELGADO: Si porque se aconsejó y pues en vista de que era la solución al problema, digamos pues pensé que se había hecho, no? y por eso quedo consignado en el acta DR. MAYORGA: Por qué pensó que se había hecho? 225 SR. DELGADO: Porque era como el único camino a se-guir, y posteriormente estuvieron las cartas que dijeron que el voto era afirmativo y que la reunión se había he-cho de esa manera y en últimas los que firmaban el acta eran ellos.” [Énfasis añadido] 409.
En el contexto anterior, no deja de llamar la atención del Tribunal que, además de la mención que se hizo en la parte inicial del texto del Acta No. 5 a una “comunicación telefónica sucesiva”, que sin lugar a dudas corresponde a una ligereza inexcusable de los redactores del acta a sabiendas de que ello no había tenido lugar, en la parte final del Acta No. 5 se encuentre la siguiente frase: “…. reformas191 a los estatutos que los accionistas aprobaron por unanimidad, como consta en sendos escritos emitidos por ellos.”192 410.
Lo anterior, que recrea la existencia de unas manifestaciones escritas de los accionistas, unido al texto de las Manifestaciones del 13 de Febrero, despierta la curiosidad del Tribunal. ¿Por qué se encuentra en el texto del Acta No. 5 esa frase, que es contradictoria con la inicial? ¿Por qué se informa que se cuenta con tales comunicaciones? Las respuestas a lo anterior se logran, a juicio del Tribunal, mediante la valoración de otras pruebas y elementos de juicio plena-mente conducentes para arribar a una conclusión. 411.
Volviendo al Acta No. 5, -que bien hubiera podido hacer claridad y servir de medio fehaciente de prueba-, se advierte que ello no se hizo en ninguna de las tres (3) aclaraciones que se hicieron y se protocolizaron con la Escritura Pública No. 227, mediante un acta adicional en los términos del ya citado Art. 131 del Decreto 2649 de 1993. 412.
Las tres primeras aclaraciones se dedicaron a los puntos ya referidos previa-mente y en ninguna se aclaró el alcance y significado de la expresión final que se vertió en el Acta No. 5, ni el significado de las Manifestaciones del 13 de Febrero suscritas por los accionistas de CSS Constructores, ni la referencia a la 191 Se refiere a las reformas provenientes al capital autorizado, suscrito y pagado así como algunas disposiciones estatutarias inventariadas en el acta. 192 Cf.
Folio 26 del Cuaderno de Pruebas No. 13. 226 comunicación sucesiva telefónica enunciada en el encabezamiento. Ello tan solo vino a manifestarse de manera incipiente con la Aclaración No. 4 y posterior-mente se confirmó con la Aclaración No. 5. 413. Tanto fue así, que la confusión plasmada en el Acta No. 5 originó la negativa de la Cámara de Comercio de Bogotá para inscribir la Escritura No. 227 y las reformas estatutarias adoptadas.
Al efecto la Cámara de Comercio puntualizó: a. Que no había claridad de si “se trata de una reunión no presencial por comunicación simultánea o de una reunión no presencial por comunica-ción sucesiva”. b. Que si se trataba de una reunión en los términos del Art. 20 de la Ley 222, debía darse cumplimiento al término máximo para recibir las co-municaciones de todos los socios indicando el sentido de su voto y “ex-presar en el acta el término de recibo de las comunicaciones”. c. Que debía indicarse cuál había sido el número de acciones suscritas que se encontraban presentes o representadas en la respectiva reunión y la nueva distribución del capital accionario…”193 414.
Se pretendió entonces remediar lo anterior con la Aclaración No. 4, que fue protocolizada con la Escritura Pública No. 294 en la cual, de nuevo se incurrió en la falta de claridad de que da cuenta el acta original, pues se señaló que la reunión había tenido lugar mediante “comunicación telefónica sucesiva” y que “de acuerdo con los artículos 20 de la ley 222 de 1995 y 39 de los estatutos, los accionistas deberán expresar mediante comunicación escrita el sentido de su voto, dentro del mes siguiente al recibo de la primera comunicación”.
Apa-rece una vez más la confusión, pues es claro que se trataba de 2 vías diferentes. 415. De nuevo, y dada la evidente falta de claridad en el acta, la inscripción de la Escritura Pública No. 294 fue rechazada por la Cámara de Comercio de Bogotá en Abril 25 de 2012, aduciendo que era necesario señalar el “término en que fueron recibidas las manifestaciones de voto de cada accionista y su sentido 193 Cf.
Folio 182 del Cuaderno de Pruebas No. 16 227 (aprueba o no aprueba) (Artículos 19 [sic] y siguientes de la ley 222 de 1995), por lo que CSS Constructores acudió a subsanar dicho yerro (como lo sugirió la misma Cámara de Comercio en la citada comunicación), con una nueva aclara-ción que tituló “Quinta Aclaración del Acta de Asamblea General de Accionistas Número 005 del 2012”. 416.
En dicha Aclaración No. 5 se puntualizó y se hizo claridad que los accionistas habían entregado el 14 de Febrero de 2012 los escritos contentivos de sus vo-tos, los cuales aparecen fechados el 13 de Febrero de 2012, con precisión del sentido de cada uno. Copia de dicha acta y de los textos remitidos, fueron en-tregados a la Cámara de Comercio de Bogotá.194 417.
Lo anterior le bastó a la Cámara de Bogotá y de esa forma procedió a inscribir el Acta No. 5 en el registro mercantil. y esta entidad consideró que, dicha Acta No, 5 junto con las cinco (5) Aclaraciones acreditaban en debida forma que las reformas estatutarias habían sido adecuadamente adoptadas, motivo por el cual procedió a su registro. 418.
Sin embargo, la Aclaración No. 5 tampoco da suficiente claridad. En efecto, surgen diversos interrogantes, como los siguientes: a. ¿Son los escritos que aparecen mencionados en la Aclaración No. 5, los mismos referidos en la parte final del Acta No. 5? b. ¿Corresponden aquellos a las Manifestaciones del 13 de Febrero que suscribieron todos los accionistas de CSS? c. ¿Puede concluirse que en realidad la decisión fue adoptada mediante la manifestación escrita de todos los accionistas de CSS en los términos de 194 La Aclaración No. 5, aparece transcrita al folio AC 033 del libro de actas de acuerdo con la copia que suministró la Cámara de Comercio de Bogotá a instancias del Tribunal.
Sin embargo, verificado el libro de actas de CSS y como lo atestiguan diversos declarantes tales como Juan Pablo González Alarcón (Cf. Cuaderno de Pruebas No. 17 Folio 15), tal folio no reposa en el libro oficial que lleva la sociedad. Dicho aspecto, no le genera al Tribunal motivo de duda respecto a su contenido y autenticidad pues se encuentra acreditado que su original fue enviado para la firma de Luis Héctor Solarte a lo Estados Unidos, que él lo firmó y que lo devolvió hasta el punto de que copia auténtica del mismo fue suministrada por la Cámara de Comercio de Bogotá. [Cf, Folios 57 Cuaderno Pruebas 16 y 180 del Cuaderno de Pruebas No. 16] 228 Art. 20 de la Ley 222 y que, por lo tanto, la Aclaración No. 5, en cuanto se refiere a la recepción de las manifestaciones de voto de los accionis-tas, refleja y aclara el verdadero alcance del Acta No. 5 en el sentido de que, a pesar de que no existió una comunicación sucesiva, la decisión fue adoptada por la vía prevista en dicha norma? 419.
Para hacer claridad, el Tribunal debe recurrir al análisis de otros elementos probatorios, pues para las Convocantes la única posible explicación era que CSS Constructores “trataba de armar las diferentes piezas de una mentira com-pleja”.195 b. La suscripción del documento de Febrero 13 de 2012 por Luis Héctor Solarte 420. Puesto que se ha afirmado que la Manifestación del 13 de Febrero, en lo que se refiere a Luis Héctor Solarte, fue suscrita por él, aprovechándose de sus dete-rioradas condiciones de salud y que por lo tanto, no corresponde a una decisión voluntaria de dicho accionista, se impone una profundización al respecto. 421.
Este argumento lo repite el apoderado de las Convocantes en su Alegato en la Sección 8ª del mismo bajo el título “Aprovechamiento de las Circunstancias de Debilidad Manifiesta de Luis Héctor Solarte” acompañado de la afirmación de que no “es verosímil, de acuerdo con las reglas de experiencia, que él [Luis Héctor Solarte] hubiera querido reformar los estatutos de CSS para poner en desventaja, dentro de la sociedad, a su viuda y a sus hijos, y para dejarlos a merced de CARLOS ALBERTO SOLARTE”196, aspecto por el cual demanda espe-cial protección al amparo del Art. 13 de la C.N. 422.
De lo primero que debe ocuparse el Tribunal, pues ello ha sido propuesto en diversas ocasiones, es si, en razón del estado de salud en que se encontraba Luis Héctor Solarte la Manifestación del 13 de Febrero que aparece firmada por él, fue o no adulterada u obtenida de manera fraudulenta. 195 Cf. Pág. 20 del Alegato de las Convocantes. 196 Cf.
Alegato de las Convocantes, Pág. 37 229 423. Son varias las declaraciones que dan cuenta de que, a pesar de su estado de salud, Luis Héctor Solarte mantuvo intacto su entendimiento y facultades hasta la víspera de su fallecimiento en Mayo 14 de 2012 en los Estados Unidos. Lo confirma, por ejemplo, la declaración de Nelly Daza de Solarte quien dijo: DR. GAMBOA: Pero digamos que él, a ver si usted nos lo puede confirmar mantenía plena lucidez? SRA. DE SOLARTE: Sí, ahí tenemos el testimonio que yo lo pedí porque estaban diciendo que no había estado lú-cido, entonces de la Cardio hace poco me mandaron, me dieron un documento en donde consta que estuvo muy lúcido, yo ya tenía el de Rochester también diciendo lo mismo porque eso era así. DR. GAMBOA: Lúcido obviamente nos quiere decir ple-namente? SRA. DE SOLARTE: En sus facultades mentales norma-les.
DR. GAMBOA: Inclusive para determinar el alcance y ac-tividades de la sociedad? SRA. DE SOLARTE: Todo doctor.”197 424. La de su sobrina Claudia Bibiana Solarte quien manifestó: DR. PINILLA: Para la época en que ha relatado usted ha-ber participado en la conversación llevada a cabo en la suite de la Fundación Cardio Infantil relativa a las deci-siones que había que adoptar sobre modificación de ma-yorías calificadas y de capitalización de la compañía, cuál era el estado de salud de Luis Héctor Solarte? RA.
SOLARTE: Luis Héctor Solarte estaba en sus cinco sentidos, obviamente el dolor era bastante fuerte en el estómago y su incomodidad también, él ya no aguantaba la cama, se sentaba en un sillón y los médicos le decían que tenía que caminar un poco entonces tenía hinchazón en los pies, en las piernas y en el abdomen. Yo tuve una 197 Cf. Folio 242 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 13 230 conversación con él porque él me agarró de la mano y me dijo: yo me voy a ir igual que mi mamá, su abuela murió de cáncer gástrico y eso es un tema hereditario, usted qué opina, que yo tengo que seguir luchando, tengo que irme a Estados Unidos, mija usted qué opina? Yo le dije: tío, lo único que nunca falla es la fe, y tiene las posibilidades, váyase.
Es que yo no sé mija, yo a Dios gracias lo vi siempre en sus cinco sentidos.”198 425. Y la del empleado de CSS Constructores Wilson Alirio Torres Beltrán quien se-ñaló: DR. MAYORGA: Nos refería en su presentación inicial que notó que al doctor Luis Héctor, cuando lo acometió su enfermedad, padecía algunas debilidades o algunas afec-ciones de cansancio.
Por qué no nos cuenta un poco cómo se le veía y cómo se desarrolló esa parte? SR. TORRES: Ellos eran unas personas muy activas, lle-gaban todos los días a las 5 y media de la mañana llega-ban a su empresa y se iban a las 5 de la tarde, el doctor Luis en diciembre él se quedaba dormido, pero yo me enteré de que él estaba enfermo cuando lo hospitaliza-ron, yo le pedí permiso a doña Nelly, porque ellos son muy reservados, de que me dejara ir a ver al doctor Luis y aunque sea pude ir dos veces a verlo a la Cardio In-fantil.
Pude ver que él estaba enfermo del estómago, porque se le notaba, pero era coherente y totalmente razonable. Es tan así, que todos los días llamaba a decir novedades, contador, qué ha pasado, siempre preguntaba y hasta unos días antes de su muerte estuvo llamando a todo el mundo, él hacía como la filita, siempre fue muy racional y estuvo preguntándome sobre los temas contables que eran los que me correspondían, pero nunca me imaginé lo que después me contó el abogado, que era un cáncer de estómago, pero tampoco me imaginé que eso se lo llevara tan rápido.
Pero fue enero cuando él no estuvo 198 Cf. Folio 155 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 13 231 que me enteré de la enfermedad, de todas maneras, in-dependientemente de lo enfermo estuvo pendiente de su empresa hasta el último momento llamando a los funcio-narios para preguntarles las novedades de cada una de sus actividades en la empresa.”199 426.
Todos ellos, al unísono, relatan que Luis Héctor Solarte mantuvo plenas capa-cidades mentales hasta la víspera de su fallecimiento el lunes 14 de Mayo de 2012 en los Estados Unidos, tanto que seguía diariamente el desarrollo de sus gestiones profesionales y actividades empresariales hasta el sábado 12 de Mayo de ese año. 427. Lo anterior lleva al Tribunal a la convicción que no puede predicarse un estado de inconsciencia de Luis Héctor Solarte, que pudiera ser calificado por el Tribu-nal como un impedimento que lo limitara en su capacidad de entendimiento del significado de lo firmado. 428.
Por demás, la nota en mención, en lo que a Luis Héctor Solarte se refiere, fue objeto de confirmación grafológica mediante dictamen rendido por el Perito Ve-lásquez el cual obra en el expediente a folios 260 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 4, complementado con la información que obra a folios 54 y si-guientes del Cuaderno de Pruebas No. 5 y que fue reafirmado en la declaración que se recibió el día 25 de Octubre de 2017 a la cual el Tribunal otorga plena credibilidad. 429.
En adición a lo expuesto, el Tribunal rescata el contenido del mensaje electró-nico200 que Daniel Benavides envió a Lina Parra -funcionaria de la Notaría 1ª de Chía- el 14 de Febrero de 2012 a las 12.05 pm.201 en cual remitió tres docu-mentos: a. La minuta de la escritura de reforma a los Estatutos; 199 Cf. Folio 183 del Cuaderno de Pruebas No. 17 200 Cf.
USB entregada por el Perito Ordóñez identificada como USB 00A – 102 que se encuentra al Folio 232 del Cuaderno de Pruebas No. 16 y corresponde al correo que se encuentra en Carpeta CSS / Carpeta VI / correo identificado como “RE-Reforma Estatutos CSS_0001.msg”. 201 Cf. Folio 202 del Cuaderno de Pruebas No. 14 232 b. El texto del Acta No. 5; y c. Un archivo en formato PDF titulado “Carta Ratificando el voto afirmativo en Acta 5” que corresponde a las Manifestaciones del 13 de Febrero sus-critas por Luis Héctor Solarte y Carlos Alberto Solarte. 430.
El análisis al correo electrónico referido, cuyo texto aparece a continuación, evidencia que el anexo denominado “Carta Ratificando el voto afirmativo en Acta 5”, que corresponde a las comunicaciones que se transcriben acto seguido, son las mismas que las Manifestaciones del 13 de Febrero: Correo Electrónico enviado [Espacio intencionalmente dejado en blanco por el Tribunal] 233 Documento anexo al correo anterior denominado “Carta Ratificando el voto afirmativo en Acta 5” [Espacio intencionalmente dejado en blanco por el Tribunal] 234 [Espacio intencionalmente dejado en blanco por el Tribunal] 235 431.
El texto de dicho mensaje (“conjuntamente remito las cartas de los socios prin-cipales, faltando simplemente las de tres de ellos, que deben igualmente pro-tocolizarse con la E.P. de Reforma”) y su fecha (Febrero 14), corroboran que para ese día, Luis Héctor Solarte ya había expresado por escrito su consenti-miento, como fue evidenciado en el curso del testimonio del señor Daniel Be-navides cuando el apoderado de CSS le exhibió el mensaje de correo electrónico y sus anexos.202 432.
No encuentra entonces el Tribunal que el documento haya sido adulterado o falsificado y, por el contrario, el Dictamen Grafotécnico y la declaración de su autor, demuestran con claridad y certeza que el mencionado documento, en efecto fue suscrito por Luis Héctor Solarte, bajo la plenitud de sus condiciones de entendimiento y por lo tanto, no hay evidencia alguna que le permita al Tribunal inferir que el documento a que se hace referencia, hubiera sido obte-nido de manera fraudulenta o por medio de artificios, aprovechándose de la condición de salud y su confinamiento en la Fundación Cardio Infantil. c. La suscripción de los documentos por los otros accionistas 433.
Igual interrogante surge respecto de los restantes accionistas. Al efecto se cuenta con la declaración de Paola Fernanda Solarte quien señaló: 202 DR. MEJÍA: Listo, muchas gracias, es este correo de 14 de febrero, que desde su correo da-niel.benavides@CSSConstructores le envía a Lina Parra, que es la persona de la notaría primera y le dice que le está adjuntando el texto de la escritura pública de reforma de los estatutos, te envío copia del acta de la asamblea extraordinaria, que se protocolizara, para que le des un mirada, a ver si queda bien y no tengamos problemas, y conjuntamente remito las cartas de los socios, principales, faltando simplemente las de 3 de ellos, que deben igual protocolizarse la escri-tura pública de reforma, la primera pregunta que quisiera hacerle es, sabe la razón por la cual el texto de la escritura que voy a abrir aquí, se denominó reforma de sociedad facultades CSS… 2012? SR. BENAVIDES: No recuerdo, porque lo que dice… no recuerdo por qué. DR. MEJÍA: Voy a abrir el documento adjunto que se llama, “Carta ratificando el voto afir-mativo” esto, como quedó visto, es un archivo adjunto del correo que usted le envía a la notaría, y en la segunda carta que está aquí en ese mismo adjunto, una es la que esta firmada por el doctor Carlos Solarte y la segunda está firmada por el doctor Luis Héctor Solarte, usted podría decirme, si lo recuerda, quién le entregó esas cartas debidamente firmadas, para que usted las pudiera remitir a la notaría ese día14 de febrero? 236 “SRA SOLARTE: A mí me consta que yo aprobé la asam-blea, aprobé, debida aprobación por escrito de esa asam-blea, en la cual autorizaba todas las decisiones tomadas en la misma.
DR. GAMBOA: ¿Y, la aprobó cómo? SRA SOLARTE: Mediante una comunicación.” … DR. GAMBOA: ¿Usted vio alguna manifestación de su tío Luis? SRA SOLARTE: Para el momento mi tío estaba en la clí-nica, digamos que él, a mi lo que me consta es que él estuvo de acuerdo con mi padre en hacer esas modifica-ciones. DR GAMBOA: Le voy a pedir que nos relate en qué con-diciones de tiempo, modo y lugar, le consta a usted que su tío Luis estuvo de acuerdo con esas manifestaciones.
SRA SOLARTE: Mi constancia es, entiendo que el tema lo habló directamente mi padre con mi tío Luis.”203 434. Y más adelante, la misma Sra. Solarte señaló con claridad absoluta: “DR. PACHECO: ¿Cómo supo o se enteró de que iba a ver [sic] una reunión no presencial el 13 de Febrero de 2012, quién le informó, en qué condiciones se enteró? SRA SOLARTE: Me padre llevó y tomó la decisión con mi tío Luis y él posteriormente me informa que, a mi en particular, que mi tío estaba de acuerdo en todas las de-cisiones y que se iba a proceder a suscribir los documen-tos. 435.
El accionista Carlos Andrés Solarte Enríquez reconoció su firma así: DR. PINILLA: Quiero ponerle de presente el folio 46 del cuaderno de pruebas No. 9, que se refiere al documento que firmó con relación al acta No. 5 de febrero 13 de 203 Cf. Cuaderno de Pruebas No. 13 Folio 95. 237 2012. Para que por favor se sirva doctor Carlos leerlo completo en voz alta.
SR. SOLARTE: “Chía 12 de febrero de 2012, doctor Car-los Alberto Solarte Solarte, Gerente General, ciudad. Respetado doctor dejo constancia de mi voto afirmativo de la reforma de los estatutos de esta sociedad conve-nida en asamblea general de accionistas celebrada de manera no presencial en la mañana de hoy, así como de mi aprobación al acta No. 5 y levantada al cabo de la misma.
Cordialmente, Carlos Andrés Solarte Enríquez, cédula de ciudadanía 79.688.838 de Bogota”. DR. PINILLA: Usted recuerda haber firmado ese docu-mento, ese en concreto? SR. SOLARTE: Esta es mi firma entonces sí lo firmé?”204 436. La accionista Claudia Bibiana Solarte se refirió al tema así: DR. GAMBOA: Ahora sí refiérase a la constancia que firmó. SRA. SOLARTE: “Doctor Carlos Alberto Solarte Solarte, gerente general.
Respetado doctor, dejo constancia de mi voto afirmativo a la reforma de los estatutos de esta sociedad convenida en la asamblea general de accionis-tas celebrada de manera no presencial en la mañana de hoy así como mi aprobación del acta No. 5 levantada al cabo de la misma”. DR. GAMBOA: Ahora sí doctor Pacheco, con respecto a ese tema. DR. PACHECO: Mi pregunta es: si usted nos ha explicado que no hubo una reunión de asamblea sino apenas una conversación entre usted, Carlos Alberto Solarte y Luis Héctor Solarte, por qué usted afirma en su constancia, la que nos acaba de leer, que aprueba o que da constan-cia de voto afirmativo a la reforma de estatutos conve-nida en asamblea general de accionistas celebrada de manera no presencial en la mañana de hoy, la constancia 204 Cf.
Folio 130 del Cuaderno de Pruebas No. 13 238 tiene firma de 13 de febrero, así como de mi aprobación al acta No. 5 levantada al cabo de la misma? SRA. SOLARTE: Sí la firmé, esa es mi firma.”205 437. El Dr. Andrés Delgado dijo: Dr. MAYORGA: Okey, quiere de hecho decir que las actas se hicieron después de que se conocieron los votos afir-mativos o se hicieron antes.
SR. DELGADO: Yo creo que el acta se redactó después. DR. MAYORGA: Okey. SR. DELGADO: El acta se redactó después. Dr. MAYORGA: Okey, muy bien, entonces, ahora sí quiero preguntarle, entendí otra respuesta anterior suya, que la necesidad de hacer las cartas con unos votos es-pecíficos, ya no vamos a hablar de la comunicación tele-fónica si no de una carta manifestando la conformidad fue algo que solicitó posteriormente la Cámara de Co-mercio.
SR. DELGADO: Sí. DR. MAYORGA: Como conoció usted esa solicitud y como se desarrolló ese requerimiento de la cámara de comer-cio? SR. DELGADO: Porque se llevó la escritura de modifica-ción de los estatutos al registro mercantil y de allá lo devolvieron diciendo que no estaba, que no estaban in-cluidas en el acta, tal vez, las cartas por las cuales se había hecho el voto afirmativo o el voto de los accionis-tas.
Entonces se hizo una aclaración al acta, una de las, la cuarta o quinta, en la que se dijo que cada accionista voto afirmativamente por medio de la carta tal y ahí está citado el número y la fecha. Usted la encuentra 205 Cf. Folio 151 y 151 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 13 239 DR. MAYORGA: …., si se acuerda, cuanto tiempo recurrió ante el día que se dice tuvo efecto la reunión de asam-blea y el día en que se prepararon los documentos con los votos afirmativos por parte de las personas que allí firman.
DELGADO: No, yo no, no me acuerdo el tiempo. MAYORGA: Un orden de magnitud, será cosa de una se-mana, cosa de un mes. SR. DELGADO: No, realmente yo no me acuerdo, de lo que recuerdo muy bien es de haberle entregado al doctor Carlos las cartas para que las hiciera firmar de los hijos. Las entregue un viernes y un sábado y las trajo el lunes, se las llevó a su casa el fin de semana y las trajo firma-das.
DR. MAYORGA: El doctor Carlos, es el doctor Carlos Al-berto Solarte, y sus tres otros hijos. DELGADO: Sí.” 438. De lo reseñado concluye el Tribunal que existió consenso y unidad de actuación entre los accionistas y que las Manifestaciones del 13 de Febrero fueron suscri-tas por todos y cada uno de ellos. d. La informalidad en la elaboración de los documentos societarios 439.
Otro elemento de juicio con que cuenta el Tribunal para precisar si efectiva-mente existieron las comunicaciones escritas que llevaron a la adopción de una decisión y expresión de la voluntad social, es la manera cómo usualmente las decisiones eran tomadas por los accionistas de CSS Constructores y vertidas a los libros oficiales. 440. Sin obviar los reparos y censura que ello amerita, máxime cuando se trata de una sociedad de la envergadura de CSS calificada como una de las más grandes del sector de la construcción en Colombia, la informalidad en la elaboración de las actas y documentos societarios, y el descuido por la atención de las forma-lidades, fue la regla general de la conducta de los hermanos Solarte Solarte en la conducción de CSS Constructores. 240 441.
En torno a lo anterior, valen la pena revisar algunos antecedentes. Diversas declaraciones dan cuenta que desde los años sesenta 206 los hermanos Solarte Solarte emprendieron sus actividades comerciales bajo una empresa común. Desde ese entonces, con la autonomía propia de cada uno de ellos, adelantaron en forma conjunta y exitosa, las labores de ingeniería y de construcción, adop-tando siempre de manera conjunta las decisiones más importantes. 442.
Señalaron que, si bien se trataba de una empresa común de los hermanos So-larte Solarte, cada uno de ellos estaba encargado de la operación de diferentes frentes de trabajo, del recaudo de las rentas y su producido, del desarrollo de las actividades propias de cada uno, etc. 443. Transcurrido el tiempo y debido a factores tributarios, vieron la necesidad de encauzar las actividades que, como personas naturales desempeñaban, a tra-vés de una sociedad207 con las implicaciones propias que el nuevo esquema les imponía. Fue así como en el año 2001, varios años después de iniciadas las operaciones conjuntas, nació CSS Constructores, como mecanismo para encau-zar las actividades empresariales de los hermanos Solarte, sin que hubieran podido dejar de lado en su integridad el viejo modelo, lo cual se reflejó, por ejemplo, en la numerosa maquinaria de propiedad de cada uno de ellos que fue transferida en el año 2012 a través del mecanismo de la capitalización de la empresa, ya cuando Luis Héctor Solarte presentaba quebrantos de salud; o también, en los significativos préstamos y cuantiosos valores que se aprecian en las cuentas de socios, originadas en la anterior estructura de negocios bajo la cual, por voluntad común, quisieron los hermanos Solarte Solarte conducir sus actividades de ingeniería y construcción. 444.
Diversos testigos confirmaron ante el Tribunal los antecedentes de la constitu-ción de CSS Constructores. Así lo reitera la declaración de Paola Fernanda So-larte quien indicó: 206 Cf. Declaración de Paola Fernanda Solarte – Cuaderno de Pruebas No. 13 – Folio 102 207 En tal sentido Cf. la declaración de Paola Fernanda Solarte – Cuaderno de Pruebas No. 13 – Folio 102 241 “DR. PINILLA: ¿Cómo era, puede describirnos al mejor detalle de que capaz su memoria, cómo se manejaba el negocio durante esos 30 años y cómo se siguió mane-jando cuando CSS se formalizó? SRA SOLARTE: CSS fue una compañía que se formaliza y se mantiene en sus costumbres.
La oficina de mi tío era una oficina compartida a puertas abiertas digamos ellos casi que compartían escritorio, por decir algo, este era el escritorio de mi tío y este era el escritorio de mi padre. Todas las decisiones se tomaban conjuntamente, ellos fueron unos hermanos muy unidos y en consecuen-cia con mucha confianza mutua. EL negocio se mane-jaba, probablemente había una división de labores al in-terior de la empresa a cargo de cada uno, de lo cual yo no tengo conocimiento, pero lo que siempre fue claro era que el negocio se tomaba o se manejaba siempre con la decisión de los dos, el uno no movía un dedo sin el otro y viceversa”208 445.
En igual sentido Claudia Bibiana Solarte Enríquez señaló: “… por la constitución que se hizo de CSS en el año 2001 o 2000, fue uno de esos períodos, en esa época ellos venían trabajando como personas naturales cuando yo ingresé en 1997 o 1998, por un tema tributario, por un tema de consolidación empresarial y todo ese tema que se trabajó con varios asesores, entre ellos el doctor San-tiago Pardo y otros asesores de aquella época dijeron que era pertinente que se formara un consorcio, una so-ciedad anónima, pero como es una sociedad anó-nima…”209 446.
La misma persona señaló más adelante en su declaración: DR. PINILLA: Puede contarnos cómo nació CSS Cons-tructores S.A.? SRA. SOLARTE: CSS Consorcio Solarte Solarte Sociedad Anónima nació de dos personas naturales, hermanos, 208 Cf. Folio 102 Cuaderno de Pruebas No. 13 209 Cf. Cuaderno de Pruebas No. 13 – Folio 140 242 que venían trabajando como personas naturales desde 1967, comenzó el uno y luego siguió el otro, y donde mancomunadamente buscaron unos intereses y unos objetivos de construir país, nacieron en Nariño porque la familia de ellos son de Guaitarillo, que es al límite con el Ecuador y vinieron como dos empresarios como perso-nas natural y cuando empezó el desarrollo del ordena-miento jurídico colombiano en el sentido de crear las so-ciedades se juntaron asesores o staff, en aquella época el doctor Santiago Parra que fue exdirector de la DIAN y comenzó la transformación empresarial porque ellos ve-nían con una plataforma muy básica trabajando en Pasto.
Ellos comenzaron como personas naturales y fueron evo-lucionando después a contratos de petroleras como la BP, venían de contratos de gobernaciones, alcaldía, pe-queñitos, y después para ellos fue mucha felicidad poder ingresar al departamento de Antioquia porque el paisa es paisa y unos nariñenses poder iniciar en Antioquia. Empezaron y comenzaron con la primera concesión que se ganaron, fue cuando estaba el Ministro Canal y estaba el doctor Gaviria, que en paz descanse, Espinal – Neiva – Girardot, y se hicieron los diseños, después vino la ma-lla vial del Valle del Cauca y Cauca, después vino Briceño – Tunja – Sogamoso, luego vinieron unos contratos en Antioquia también de hidroeléctricas y fueron creciendo y creciendo.
Teniendo en cuenta la magnitud de los macro proyectos ya diríamos el tema contable, financiero, se hizo cada vez más complejo y se empezó a mirar el tema de cons-truir una sociedad anónima que vendría luego con la construcción de unas sociedades en comandita, en fin, y empezar a organizar de manera administrativa, conta-ble, organizacional, sí crecieron ellos dos y hasta el 2001, no me acuerdo bien, en 2001 se constituye la sociedad anónima, Consorcio Solarte Solarte Sociedad Anónima. 447.
La atención de las formalidades que el nuevo esquema les imponía, incluyendo la redacción de las actas que recogieran las decisiones sociales, o el detalle de los estatutos y sus mayorías, resultaba para ellos, un asunto ajeno, propio de las áreas legales y extraño a sus intereses y preocupaciones, es decir, un asunto 243 adicional, con el que tendrían que convivir y que sería necesario superar en cada oportunidad, sin que fuera de su resorte, ni mucho menos de su interés. Carlos Alberto Solarte recordó que “… pensar que yo, como gerente, voy a llevar el control absoluto de todo no, uno se complementa con los contadores, con los financieros y con los abogados.”210 448.
Lo anterior sin que se apartaran lo hermanos Solarte Solarte de la manera como llevaron a cabo, durante los años que precedieron a la constitución de CSS Constructores, sus negocios y operaciones mercantiles: adoptando las decisio-nes de manera conjunta, lo cual quisieron que se reflejara en la estructura de la incipiente sociedad. Como se verá más adelante, el tema de las mayorías estatutarias tan solo vino a tener trascendencia para los hermanos Solarte So-larte cuando se pudo tener noticia de los probables desenlaces de la enferme-dad de Luis Héctor Solarte, a finales del año 2011 y a comienzos del 2012. 449.
Tanto fue que una vez constituida la sociedad, que lo fue a finales del 2001 -cerca de 40 años después de haber iniciado conjuntamente las actividades de ingeniería y construcción-, cuando se requería de una decisión o autorización por parte de la asamblea de accionistas o de la Junta Directiva, los hermanos Solarte Solarte la adoptaban y de ello se informaba a las personas encargadas de la elaboración de los documentos para que prepararan el acta respectiva y se la entregaran posteriormente a los accionistas para su firma. 450.
Por ejemplo, Claudia Bibiana Solarte relató: DR. PINILLA: Durante ese mismo lapso, entre 1937 [sic] y 2001 existía algún procedimiento para formalizar esas decisiones, en el sentido que las pusieran por escrito e hicieran unas actas? SRA. SOLARTE: Sí, llamaban a los abogados que tenían en aquella época, el que estuvo siempre fue Daniel Be-navides, pero había otros, Andrés, había unos que llega-ban y otros se iban, en fin, pero ellos llamaban al abo-gado, le decían: nos hemos puesto de acuerdo para que se deje en acta y se notifique, y ellos hacían el escrito de 210 Cf.
Folio 212 del Cuaderno de Pruebas No. 13. 244 ellos dos con las palabras que ellos querían, entonces cuando se levantaba el acta iban y les decían: doctor Luis, doctor Carlos, usted qué opina? Y ellos cambiaban cualquier coma, siempre consensuadamente. DR. PINILLA: A partir del año 2001 cuando se formaliza la sociedad anónima cambió ese procedimiento o siguió siendo el mismo? SRA. SOLARTE: Siguió siendo el mismo, pero como había una sociedad anónima los abogados les dijeron que te-nían que ser más formalistas, no dejar muchas cosas de manera verbal porque eran los dos hermanos entonces diríamos que el record que se hacía era a través de su staff de abogados y asesores que tenían en aquella época, ahí siempre estuvo Daniel Benavides.”211 451.
Y más adelante añadió señaló: DR. PALACIOS: … Usted se ha referido a una costumbre general en el sentido de que los accionistas fundadores, Carlos Alberto Solarte y Luis Héctor Solarte, no interve-nían directamente en la redacción de los documentos, sino que los confiaban a abogados, entonces mi pregunta es si puede entenderse que los documentos que se han presentado aquí en este proceso y los que se han incor-porado al proceso como provenientes de ellos realmente reflejan más el entendimiento jurídico de abogados que la pura voluntad de ellos? SRA. SOLARTE: Diríamos que la forma es de los aboga-dos, pero en la conversación que yo tuve en la Cardio-Infantil en donde estuve yo con mi padre y mi tío, que en paz descanse, sucintamente y de manera general se habló de esos temas, vuelvo e insisto, la conversación porque yo estuve ahí, en donde volvió él a decirle nece-sito dar maniobrabilidad al tema, hermano, tenemos unos conflictos familiares, conflicto familiar que era evi-dente de la esposa y de los hijos.”212 211 Cf.
Folio 153 Cuaderno de Pruebas No. 13. 212 Cf. Folio 166 del Cuaderno de Pruebas No. 13 245 452. Dicha informalidad se vio reflejada en las reuniones de la asamblea de accio-nistas y en la forma de trasladar las decisiones a actas, hasta el punto que, como lo señaló el abogado Delgado, como nunca se hacía la convocatoria de asamblea ordinaria de accionistas -ni mucho menos se veía la necesidad de cumplir con el requisito de tener a lo menos una reunión anual de la asamblea de accionistas debido a la permanente comunicación entre los hermanos So-larte-, tal circunstancia hacía superfluo e innecesario que la información comer-cial se entregara en una reunión formal de la asamblea de accionistas, motivo por el cual él, que estaba encargado de preparar la documentación, eligió el camino de suplir dicho requisito formal acudiendo a la figura de la reunión por derecho propio prevista en el Art. 422 del C. Cio., sin que efectivamente hubiera una reunión formal de la asamblea de accionistas. 453.
En suma, el cumplimiento de las formalidades propias del manejo de la sociedad era un asunto de poca importancia para los hermanos Solarte, pues la trascen-dencia de las operaciones mercantiles, el éxito de estas, la envergadura y mag-nitud de ellas, el conocimiento conjunto de los resultados y éxitos, desplazaron a un segundo plano el cumplimiento de las formalidades y requisitos propios de la reunión de la asamblea de accionistas y el manejo societario en general. 454.
Por ejemplo, la señora Paola Fernanda Solarte señaló: “DR. PINILLA: ¿Solían reunirse ellos dos formalmente en asamblea de socios? SRA SOLARTE: Pues las asambleas hacían así, es como yo hablarle al doctor, ¿está de acuerdo? Si estoy de acuerdo ya, por eso era evidente que los formalismos de asambleas era algo que acompañaban o ayudaban los abogados, pero las grandes decisiones siempre se toma-ron así, entre dos.
DR. PINILLA: ¿Qué pasaba cuando una decisión de esas, que tomaban entre los dos pioneros, como lo ha dicho usted, en un solo recinto, en una sola oficina, con los escritorios uno al lado del otro, que pasaba cuando era necesario que esas decisiones que tomaban había que llevarlas a la formalidad de un escrito o de un acta por 246 ejemplo para llevarlas a terceros, para llevarla a un banco, para llevarla a una licitación, que pasaba? SRA SOLARTE: Dependiendo digamos, mi padre en el caso nuestro nos comunicaba, nos informaba, y si está-bamos de acuerdo nos hacían llegar los documentos para suscribir, en el caso de que se requería, si se requería las firmas nuestras.”213 455.
En igual sentido la testigo Claudia Bibiana Solarte informó: “DR. GAMBOA: El modus operandi era que tenían la de-cisión y la vertían en un acta? SRA. SOLARTE: Con unanimidad se ponían de acuerdo, la hacía el abogado o los abogados que estaban ahí, por-que podía ser Daniel o Andrés y cuando tenía que inter-venir el staff de abogados externos, lo intervenían, por-que la doctora Patricia Mier era la doctora de toda la vida que le llevaba los casos y los procesos ante Invías y otra gente.” 214 456.
Encuentra el Tribunal entonces, que las decisiones reflejadas en diversas actas de la asamblea de accionistas de CSS Constructores tuvieron siempre su origen en la expresión del consentimiento de sus socios mayoritarios –Luis Héctor So-larte y Carlos Alberto Solarte- vertido ex post facto en documentos que lo re-flejaran. Para ellos, eso bastaba para recoger su común entendimiento, sin que fuera menester ser citados previa y formalmente a una reunión de asamblea o junta directiva.
Una decisión adoptada por esta vía era respetada y atendida por los hermanos Solarte Solarte. 457. Para cumplir con este designio, los hermanos Solarte Solarte contaron con un grupo de personas cercanas y de su confianza, que preparaban los documentos y se los presentaban para su firma. Entre ellos, se cuenta al Sr. Luis Arciniegas de quien se dijo que era persona de confianza de Luis Héctor Solarte hasta el punto de que era el encargado del manejo de sus dineros como lo recordó Nelly 213 Cf.
Cuaderno de Pruebas No. 13 – Folio 103 214 Cf. Cuaderno de Pruebas No. 13 – Folio 1601 247 Daza de Solarte en su declaración.215. Dicha persona fue siempre la delegada para presentar los documentos y obtener la firma de los señores Solarte So-larte. 458. También se encontraba en dicho círculo el abogado Daniel Benavides quien, a pesar de que en su declaración se mostró ajeno a la redacción y preparación de algunos documentos como las actas de sociedad -versión a la cual el Tribunal no le da la credibilidad pues los demás testigos al unísono señalan que se tra-taba de la persona encargada de redactarlas-, es evidente que formaba parte esencial del engranaje creado por los hermanos Solarte para la adopción de decisiones, y persona indispensable en la preparación de los documentos de soporte. 459.
Ello, sin lugar a dudas, se extendió a la preparación y elaboración de los docu-mentos que rodearon la decisión reflejada en el Acta No. 5 en la cual, a pesar de los esfuerzos de Benavides en su declaración por sustraerse de su participa-ción, el Tribunal encuentra que fue persona fundamental en el proceso de ela-boración y suscripción. 460.
Además, el contexto bajo el cual se adelantaba la elaboración de las Actas Acla-ratorias que eran indispensables para cumplir con el encargo que tenía Benavi-des de liquidar la sociedad conyugal de los cónyuges Solarte – Daza, hace in-verosímil la declaración de Benavides en este punto, como quiera que para él, era preciso obtener con la mayor agilidad el registro del aumento del capital autorizado, suscrito y pagado de CSS Constructores ante la Cámara de Comer-cio de Bogotá y por ende, el incremento del número de acciones de propiedad 215 DR. PINILLA: Pregunta No. 3.
Sírvase relatar de manera detallada la historia de la relación entre la familia Solarte Daza y la familia del señor Luis Alfonso Arciniegas, desde su comienzo hasta mayo 14/12. SRA. DE SOLARTE: Ese señor era muy honesto, entonces él manejaba lo de, no había relación personal prácticamente sino que él hacía los cheques, revisaba lo de los bancos, se me olvida la palabra, lo que mandan los bancos cada mes, donde figuran los cheques girados y todo eso, porque él era muy honesto en eso y nosotros Luis nunca fue mezquino con la gente que trabajó con él o con la compañía, siempre fue muy generoso, entonces lo invitaba a él y lógico a la esposa no la podíamos dejar y les dábamos mercado y cosas así, aunque ellos no es que necesitaran porque tenían sueldo de la compañía, pero como detalle y reconocimiento a su honradez, eso era todo, pero personal, personal no, porque hay una diferencia de clases y de todo que no, laboral sí y de agradecimiento, a pesar de que él recibía su sueldo. 248 de Luis Héctor Solarte de las que la mitad le serían transferidas a la cónyuge Nelly Daza de Solarte.
Los correos electrónicos cruzados con Nelly Daza de So-larte y María Victo Solarte, referidos en varios apartes del este Laudo, así como son demostrativos del nivel de involucramiento de la esposa y la hija de Luis Héctor Solarte, son demostrativos del nivel de injerencia que tuvo Benavides en la preparación de tales documentos y su intervención, máxime si a ello se le suma su condición de asesor legal. 461.
Dichos lazos de confianza con Benavides se extendían al círculo familiar de Luis Héctor Solarte, por lo que su aparente desconocimiento no resulta creíble al Tribunal. No puede dejarse de lado, como lo relataron diversos declarantes que a. el Dr. Daniel Benavides les prestó sus servicios profesionales a los es-posos Solarte-Daza para que pudiera adelantarse el proceso de adopción de su hija María Victoria Solarte; b. fue el apoderado conjunto de los esposos Solarte-Daza en el trámite de la liquidación de la sociedad conyugal conformada por el matrimonio So-larte-Daza; c. participó en las reuniones que precedieron a la estructuración de la ca-pitalización de la sociedad CSS Constructores y a la distribución de las hijuelas que luego conformaron la liquidación de la sociedad conyugal; d. recomendó al Dr. Luis Francisco Riascos Rodríguez,216 con quien a su turno compartió oficina de servicios legales, para que representara los intereses de María Victoria Solarte en el proceso de sucesión de Luis Héctor Solarte; 216 Cf.
Declaración de Nelly Daza de Solarte quien señaló: DR. BARACALDO: Pregunta No. 7. Además de este abogado distinguido que usted ha mencionado el día de hoy, el doctor Benavides S., recuerda usted la intervención de otro distinguido abogado el doctor Luis Francisco Riascos Rodríguez? SRA. DE SOLARTE: Sí, él creo que fue el que estuvo, es recomendado también por Daniel, creo que él se encargó de lo de la repartición a herederos. 249 e. se confiaba tanto en su proceder, que al él se remitían para la obtención de la autenticación de sus firmas, como sucedió, por ejemplo, con el poder que confirieron Nelly Daza de Solarte y Luis Héctor Solarte para adelantar los trámites de la liquidación de la sociedad conyugal según lo relató Nelly Daza de Solarte217 que aparece reconocido ante la Notaría 217 DR. MEJÍA: Pregunta No. 18.
Quisiera ponerle de presente el folio 192 del cuaderno de pruebas No. 2, este folio es una copia de un poder que está incorporado en la escritura pública de la liqui-dación de la sociedad conyugal y voy a leérselo antes de hacerle la pregunta del caso, dice: [A continuación se encuentra la transcripción del poder leído] ….. Está la firma de Luis Héctor Solarte, Nelly Daza de Solarte y acepta Daniel Benavides S. y en el anverso figura la diligencia de reconocimiento ante la Notaría Primera del Círculo de Chía que dice: “Ante la Notaría Primera de Chía compareció Luis Héctor Solarte Solarte quien exhibió la cédula 4.609.816 de Popayán y declaró que la firma y huella que aparece en el presente documento son suyas y que el contenido es cierto.” 14 de febrero/12, firma y huella y lo propio en relación con su firma y su huella, se lo pongo de presente. …… DR. MEJÍA: Podría explicarle al Tribunal cómo fue la firma de este documento, cómo se produjo la firma de este documento? … DR. GAMBOA: Creemos que en esto no necesitamos mayor elucubración, el Tribunal considera que es apropiado responder la pregunta, en esa diligencia usted ha explicado doña Nelly, ha hecho referencia a la presentación de documentos para la firma y hay uno puntual, cómo fue firmado ese documento el 14 de febrero/12, teniendo en cuenta que su marido estaba hospitalizado? SRA. DE SOLARTE: Yo no fui a la Notaría, ni Luis tampoco, pero ahí había la firma registrada y esta señora no era como muy seria en sus cosas.
DR. GAMBOA: Qué señora doña Nelly? SRA. DE SOLARTE: La Notaria. DR. GAMBOA: Cuando usted dice que no era como muy seria qué quiere significar? SRA. DE SOLARTE: Pues que yo creo que ella cambiaba o de acuerdo, no la puedo acusar porque es grave, pero si Daniel por ejemplo le hubiera dicho pongamos esto, lo ponía. DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: Quiero pedirle una precisión también para entender, ese documento está firmado por usted y por el doctor Luis Héctor, usted recuerda cuándo lo firmó usted, no ha-blemos de la Notaría, hablemos cuándo firmó el poder? SRA. DE SOLARTE: Yo no he ido a la Notaría, seguramente me lo llevaron a la Cardio.
DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: Usted recuerda si en la misma oportunidad que se lo llevaron a usted, lo firmó también el doctor Luis Héctor? SRA. DE SOLARTE: No. DR. GAMBOA: Para complementar lo que dice el doctor Fernández de Soto, algún funcionario de la Notaría de Chía se desplazó hasta la Fundación Cardio Infantil para tomar su firma, usted recuerda? SRA. DE SOLARTE: No. DR. GAMBOA: No lo recuerda o no? SRA. DE SOLARTE: No, no fueron, seguramente ella le dio a Daniel, no sé, yo no me acuerdo muy bien de eso, lo único que me acuerdo es del registro de la firma, que ella tenía ahí en la Notaría. 250 Primera (1ª) de Chía el 14 de Febrero de 2012 cuando el señor Luis Héctor Solarte se encontraba recluido en la Fundación Cardio Infantil y sin que se hubiera movilizado de allí hasta cuando fue trasladado a los Estados Unidos, o el seguimiento de los trámites del proceso de sucesión de Luis Héctor Solarte por parte de María Victoria Solarte Daza. f. En suma, y para resumir, como dijo Gustavo Ordóñez, quien fuera coor-dinador de negocios de CSS “Daniel tenía mucha confianza del doctor Luis y doña Nelly, muchísima confianza porque él los ayudó con el pro-ceso de adopción de su hija Maria Victoria y por eso total credibilidad por parte de todo lo que hacía Daniel e instrumentaba Daniel”218 462.
Lo confirma también el tono de cercanía con Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte que se desprende de las comunicaciones que se cruzaban, mientras se adelantaban en Colombia los trámites de la reforma estatutaria, capitalización de la sociedad y liquidación de la sociedad conyugal, y en los Estados Unidos se atendían, por aquellas, los requerimientos de salud de Luis Héctor Solarte, lo cual se refleja en expresiones tales como “Danielito” o “un saludo te manda mi mamá” o ”un saludo afectuoso para ti, para Doña Nelly”, que se observan en los correos de fechas 27 y 28 de Abril de 2012 entre otros219; 463.
Y finalmente, cerraba este círculo de personas cercanas Wilson Alirio Torres quien actuó como contador de la sociedad CSS Constructores y de sus accio-nistas Carlos Alberto Solarte y Luis Héctor Solarte. 464. En todos los casos, estas tres personas, de una u otra manera, y naturalmente en el marco de sus funciones, bien diferentes por cierto, estuvieron siempre encargadas del manejo de los documentos.
El Dr. Benavides, conjuntamente DR. GAMBOA: Lo que nos quiere decir es que su firma estaba registrada en la Notaría? SRA. DE SOLARTE: La mía no, pero la de Luis sí y a lo mejor la mía después la registraron, no sé. DR. GAMBOA: Quién entonces tramitó ese poder ante la Notaría de Chía, recuerda usted? SRA. DE SOLARTE: Daniel, el doctor Daniel Benavides.” 218 Cf.
Folio 419 del Cuaderno de Pruebas No. 17 219 Cf. Folio 53 del Cuaderno de Pruebas No. 15 251 con su equipo integrado entre otros por el Dr. Andrés Delgado, estaban al mando de la preparación y redacción de los documentos, además de otras fun-ciones legales, como es obvio, en una entidad de la complejidad de CSS Cons-tructores como, por ejemplo, de la atención de licitaciones, trámites adminis-trativos, litigios, etc.
Luis Arciniegas se encargaba de sus trámites y Wilson Alirio Torres de adoptar las medidas contables al interior de la empresa, cuando una de estas decisiones así lo imponía. Era por demás, el custodio de los libros oficiales. 465. Pero, además, los testigos relatan que era uniforme la práctica al interior de la empresa de presentarles a los hermanos Solarte un conjunto de documentos para su firma, ya fueran contables, cheques, legales, etc. lo cual se hacía a través de Luis Arciniegas y aquellos los firmaban sin detenerse en tanto y cuanto provenían del estrecho círculo de personas que conformaban el equipo de confianza de aquellos. 466.
Los testigos convergen todos en que la manera bajo la cual Luis Héctor Solarte seguía atendiendo sus funciones en la sociedad y suscribiendo los documentos que en razón de lo anterior debía efectuar, se mantuvo constante: le fueron entregados y tramitados a través de Luis Arciniegas. Así lo recuerda la decla-ración de la Convocante Nelly Daza de Solarte: DR. GAMBOA: Quién lo visitaba desde el punto de vista del trabajo, no de los sobrinos y de la familia, quién lo visitaba? SRA. DE SOLARTE: Arciniegas y el doctor Daniel que era uno de los abogados de la compañía. DR. GAMBOA: Ellos eran los que le llevaban la informa-ción de la compañía? SRA. DE SOLARTE: Ellos llevaban unos papeles, docu-mentos que él firmaba, les preguntaba esto es tal cosa y así, sí, entonces claro él confiaba en Arciniegas, confiaba en Daniel y firmaba.” 252 467.
Todo lo anterior lleva a la convicción al Tribunal que los documentos preparados o direccionados por Daniel Benavides y entregados usualmente por Luis Arci-niegas para su firma a Luis Héctor Solarte y a Carlos Alberto Solarte, no les merecían reproche alguno a ninguno de los dos y, por los largos lazos de vin-culación, les generaban la suficiente confianza y credibilidad de manera que podían ser firmados sin mayores reservas en la medida en que, como fue tra-dicional, ellos reflejaban, su voluntad y deseos. 468.
En tal entorno, resultaría insólito y ajeno a la práctica usual que, se hubiere exigido una conducta diferente a Luis Héctor Solarte para la suscripción de los documentos que realizó mientras estuvo recluido en el Hospital de la Fundación Cardio Infantil, entre ellos el Acta No. 5 y la Manifestación del 13 de Febrero. 469. No hay motivo especial para exigir una conducta diferente, ni un comporta-miento distinto por parte de Luis Héctor Solarte a lo que tradicionalmente había ocurrido, por lo que el Tribunal, reconociendo el excesivo grado de informalidad con el cual se manejaban los documentos sociales y su firma por parte de los socios y administradores de CSS Constructores, debe concluir que la forma en que se obtuvo la rúbrica de Luis Héctor Solarte en la Manifestación del 13 de Febrero, no se apartó ni fue ajena al procedimiento que usualmente tenía lugar y que, por lo mismo, no resultaba extraño ni insólito 470.
Por lo tanto, el Tribunal arriba a la conclusión que el documento que aparece fechado el 13 de Febrero de 2012 por parte de Luis Héctor Solarte, además de que fue efectivamente suscrito por él, no fue obtenido de manera subrepticia, disimulada u oculta por parte de Carlos Alberto Solarte, sino que fue suscrito por aquel, en los términos y en las condiciones bajo las cuales usualmente se suscribieron la totalidad de los documentos societarios. e. Las mayorías originales y su reducción. La intención de modificar los estatutos sociales se había manifestado de tiempo atrás. El manejo fu-turo de la sociedad. 471.
Otro punto de vista, que sirve de contexto para resolver el punto en estudio, se relaciona con el alcance de la reducción de las mayorías estatutarias y su 253 significado, y las manifestaciones que, en torno a ellas, tuvieron los accionistas, pues la Parte Convocante señala que una reforma de esta naturaleza resultaba ajena a la realidad de acuerdo con las reglas de la experiencia ya que no resulta creíble que Luis Héctor Solarte pudiera dejar en manos de Carlos Alberto Solarte el futuro de su señora y sus hijos. 472.
El ambiente que rodeaba el estudio de los ajustes a los Estatutos y la capitali-zación efectuada resulta de suma importancia para determinar si, efectiva-mente, las reformas estatutarias atendían las necesidades de la sociedad CSS Constructores y de los accionistas y eran representativas de su voluntad. 473. El Tribunal encuentra que, desde Abril de 2011, según se lee en el Acta No. 01 de 2011,220 los socios mayoritarios de CSS Constructores, Luis Héctor Solarte y Carlos Alberto Solarte, habían acordado realizar algunos ajustes en los Esta-tutos, hasta el punto que en tal ocasión “en su calidad de accionistas convinie-ron en las siguientes reformas estatutarias, facultados para ello por el literal i) del artículo 42: “1.
Suprimir el literal g) del artículo 41 para que la ini-ciación de acciones legales contra el Instituto Nacional de Vía no requiera decisión de la Asamblea General de accionistas. 2. Suprimir el literal m) del artículo 42, para que la so-ciedad no requiera autorización de la Asamblea General para constituirse en garante de las obligaciones perso-nales de los accionistas o de terceros. 3.
Suprimir el numeral 18 del artículo 49 y la parte del literal d) del artículo 51 que imponen al Gerente General autorización de la Junta Directiva para ejecutar actos o contratos con una cuantía superior a sesenta mil salarios mínimos legales mensuales, con el propósito de que el Gerente pueda celebrar actos o contratos sin límite de cuantía” 220 Cf.
Folio 037 del Cuaderno de Pruebas No. 7. 254 474. Sin perjuicio de la valoración que hará el Tribunal de tal acta, que efectivamente se encuentra incorporada al expediente, en la audiencia de alegatos el apode-rado de CSS acompañó a su exposición copia de la escritura pública No. 500 del 2 de Junio de 2011 de la Notaría Primera (1ª) de Chía por medio de la cual se solemnizó la reforma estatutaria a que aquella se refiere, escritura que no fue incorporada oportunamente al Proceso por lo que no podrá ser tenida en cuenta para efectos de resolver el Proceso. 475.
Pero si encuentra el Tribunal que, comparada la referida Acta No. 01 de CSS Constructores con el Acta No. 5, que es la cuestionada y materia de este litigio y, con excepción (i) de las reformas al capital autorizado, suscrito y pagado derivado de la capitalización y (ii) de las modificaciones a las mayorías califica-das referidas en el Art. 41 de los Estatutos en cuanto fueron reducidas a ma-yorías simples, sobre las restantes reformas ya existía un consenso mutuo de los hermanos Solarte Solarte desde Abril de 2011 que incluía reformar el literal g) del Art. 41, el literal m) del Art. 42, el numeral 18 del Art. 49 y el aparte del literal d) del Art. 51 de los Estatutos. 476.
Lo anterior es claramente ilustrativo de la voluntad de los hermanos Solarte, que detentaban la mayoría accionaria, de acometer dichas reformas expresada a través de una reunión de la asamblea de accionistas de dicha sociedad que no ha sido cuestionada y por lo tanto da fe de lo que allí se discutió y aprobó en los términos del Art. 189 del C. Cio, con el alcance de ser demostrativa de la voluntad social y además, con los efectos legales previstos en el Art. 158 del C. Cio., que de manera expresa señala: “Sin los requisitos anteriores [el de reducirse a escritura pública y su registro en la Cámara de Comercio] la re-forma no producirá efecto alguno respecto de tercero. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los Estatutos”. [Énfasis añadido] 477.
Dicho aspecto y la claridad de la norma, relevan al Tribunal de profundizar en la búsqueda de la voluntad social respecto de estos apartes, pues es evidente que bajo lo expuesto, las modificaciones a los apartes mencionados vinculaban 255 a los accionistas de CSS Constructores desde el mes de Abril de 2011, y por lo tanto, el Tribunal concluye que las manifestaciones a dichos apartes son efec-tivamente obligatorios para los accionistas, así no se haya surtido en su inte-gridad el proceso de publicidad ordenado por la ley. 478.
Adicionalmente destaca el Tribunal el alcance y significado de la reforma que desde el mes de Abril del año 2011 adoptaron los accionistas de CSS en cuanto removieron la limitación que traían los Estatutos de CSS de exigir la previa autorización de la junta directiva para que el representante legal de CSS pu-diera ejecutar actos o “actos o contratos con una cuantía superior a sesenta mil salarios mínimos legales mensuales, con el propósito de que el Gerente pueda celebrar actos o contratos sin límite de cuantía” 479.
Sin lugar a dudas, la eliminación de tan significativa restricción que, en términos de hoy, representa un valor cercano a Col$ 46.800 millones, es indicativo de la mutua confianza que se otorgaron los hermanos Solarte Solarte para la con-ducción de los negocios de CSS Constructores. 480. Lo anterior cobró mayor fuerza e importancia cuando, a finales del año 2011 se empezó a evidenciar el deterioro en la salud de Luis Héctor Solarte y, cuando, unos días más adelante, se avizoraron los efectos que se desprenderían de un posible desenlace fatal, como finalmente ocurrió en Mayo de 2012.
La preocu-pación que se desprendía de lo antedicho, no resultaba de poca monta e im-portancia para CSS Constructores ni para los accionistas. 481. Relataron diversos testigos que, para la época a que se viene haciendo refe-rencia (finales del 2011 y comienzos del 2012), CSS Constructores presentaba un gran volumen de actividades y participaba en proyectos de gran magnitud.
Por ejemplo, el referido con la participación en Opaín y particularmente en la construcción del proyecto del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá que demandada soportes financieros que superaban los Col$ 100.000 millones. Así lo relató, entre otros, el señor Juan Pablo González quien dijo: DR. GAMBOA: Qué saber o le consta respecto de actas que se hubieran llevado no de manera presencial, sino por otros mecanismos, cómo se llevaban a cabo esas 256 reuniones cuando no había una asistencia conjunta de los accionistas? SR. GONZÁLEZ: A raíz de este Tribunal yo tuve conoci-miento de la asamblea que se realizó en febrero de 2012, a raíz de todas las consultas y de todas las revisión por exigencias del Tribunal o por requerimientos que se nos han efectuado, se hizo una revisión de los libros y dentro de las que se ha detectado que no se hizo, las presen-ciales ya les comenté hace un momento cómo se hacían, ellos se sentaban, tomaban las determinaciones y pos-teriormente hacían que se efectuaran las protocolizacio-nes correspondientes, pero no era un tema de vámonos a la sala de juntas y allá nos sentamos, no. Lo que yo siempre he tenido conocimiento y lo que a mí me han informado las tomaban ahí. Esta acta en con-creto que es la que yo puedo referir que no fue presencial y por lo menos tengo un conocimiento documental de qué pasó ahí, como administración que hicimos la revi-sión del tema, lo que tenemos es que se citó a una asam-blea que se llamó no presencial, que se elaboró un acta, que se les solicitó a los accionistas y por lo menos, están las aceptaciones y ratificaciones expresas de que se les pidió a cada uno de los accionistas su opinión o su ratifi-cación del voto frente a esa decisión que se adoptó. Esa decisión iba encaminada en primer término a una capitalización de la sociedad vía el aporte de unas accio-nes de Ecopetrol y vía una transacción que se hizo entre la sociedad y los ingeniero Solarte por un valor que era de 45 mil millones de pesos de unos créditos que habían, ese aporte y esa capitalización al final del día se hicieron con el fin, había una necesidad de la sociedad y de ellos como personas naturales, de atender unos compromisos financieros que había adquirido Opain como concesiona-ria del Aeropuerto El Dorado con el Banco Interameri-cano de Desarrollo.
Había unas operaciones de financiamiento que se esta-ban adelantando con el banco desde el año 2010 y se pidió que, para garantizar un crédito de 400 millones de dólares, de los cuales la parte que le correspondía pro-porcionalmente a CSS Constructores y a ellos dos era 257 aproximadamente de unos 90 millones de dólares, la idea era que esas acciones se pignoraran como garantía del crédito.
Eso motivó a que esa operación se hiciera, que en esa acta se tomara la decisión de capitalizar CSS, que pasara de 100 mil millones a un capital de 350 mil millones de pesos.”221 482. También se destacaba la participación que de tiempo atrás tenía CSS Construc-tores en la concesión Briceño-Tunja-Sogamoso, de especial relevancia para el desarrollo de la infraestructura vial de los departamentos de Cundinamarca y Boyacá. Estas simples referencias, para no ahondar en varias otras que fueron puestas de presente en el curso del Proceso, son muestras representativas de la importancia y proyectos en marcha para la época, a cargo de CSS Construc-tores. 483.
Las condiciones financieras de CSS Constructores y los compromisos con algu-nos concesionarios, así como la clarificación de las cuentas mutuas que existían entre los socios, y entre estos y la sociedad producto del viejo esquema de negocios, imponían la necesidad de llevar a cabo un fortalecimiento de CSS. El monto de la capitalización ascendía a Col 139.000 millones222, y si se tiene en cuenta que el capital autorizado de CSS Constructores era de Col 100.000 mi-llones, y el capital suscrito y pagado de Col $ 50.000 millones,223 se imponía la creación de nuevas acciones (mediante el aumento del capital autorizado) para que pudieran ser objeto de capitalización. Ello se traducía en la necesidad de reformar los Estatutos. 484.
Adicionalmente y como lo señaló el apoderado de CSS en su Alegato, dado que la capitalización no sería hecha por todos los accionistas sino tan solo por Luis Héctor Solarte y por Carlos Alberto Solarte y por lo tanto, no participarían los Hermanos Solarte Enríquez, la emisión y colocación de acciones no tendría por destinatarios la totalidad de los accionistas de CSS, y por consiguiente se im-ponía que la decisión, por tratarse de una emisión de acciones sin sujeción al 221 Cf.
Folio 12 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 17 222 Cf. Certificado del revisor Fiscal de CSS visible a Folio 45 del Cuaderno de Pruebas No. 13 223 Cf. Certificado de existencia y representación legal de CSS Constructores que obra a Folios 17 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 13 258 derecho de preferencia, fuera adoptada la asamblea de accionistas en los tér-minos de que da cuenta Art. 388 de C. Cio en concordancia con el Art. 41 (t) de los Estatutos. 485.
Y adicionalmente, se requería que la decisión proviniera de la asamblea de ac-cionistas de CSS porque se trataba de una capitalización que sería atendida mediante el aporte en especie (acciones de Ecopetrol) que, en los términos del Art. 132 del C. Cio, exige la aprobación de su avalúo por parte de asamblea de accionistas o junta de socios. 486.
No cabe duda entonces que, tanto desde el punto de vista corporativo como estatutario, se imponía llevar a cabo la capitalización de CSS Constructores y su implementación debería contar con la necesaria decisión de la asamblea de accionistas habida cuenta de (i) la naturaleza de la misma (emisión sin sujeción al derecho de preferencia y pago del aporte en especie) y (ii) la insuficiencia de acciones en la reserva que requerían del aumento del capital autorizado. 487.
De lo anterior, fue consciente Luis Héctor Solarte como quiera que se imponía culminar la capitalización como paso previo a recibir la totalidad de las acciones de CSS Constructores que servirían para elaborar, a su turno, el inventario de la sociedad conyugal que sería liquidada a continuación. De ello, el Tribunal hará una profundización cuando se ocupe de la Demanda de Reconvención. 488.
Por demás la propia conducta de Luis Héctor Solarte, exteriorizada mediante la transferencia de 10.415.618 acciones de Ecopetrol mediante orden impartida a Correval del 14 de Febrero de 2012,224 y su implementación por parte de Co-rreval y Deceval, como se evidencia con los documentos que obran a folios 254 y 255 del Cuaderno de Pruebas No. 4, confirman la necesidad de acometer la capitalización en comentario y el conocimiento que tenía Luis Héctor Solarte del alcance de las reformas introducidas, distintas de las ya comentadas en la reunión de Abril de 2011.
No puede dejarse pasar por alto el hecho de que tales 224 Cf. Folio 253 del Cuaderno de Pruebas No. 4 259 documentos fueron incluso protocolizados con la Escritura No. 227 como se observa a folios 47 y 48 del Cuaderno de Pruebas No. 13. 489. Adicionalmente los testimonios pusieron de presente ante el Tribunal, las ten-siones y dificultades que existían en las relaciones entre los grupos familiares de Luis Héctor Solarte y el de su hermano Carlos Alberto.
Por ejemplo, Claudia Bibiana Solarte señaló: DR. PALACIOS: Quiero que por favor le diga al Tribunal y la audiencia cómo eran sus relaciones con doña Nelly Daza de Solarte en la época en la que el doctor Héctor estuvo hospitalizado en la Cardio Infantil? SRA. SOLARTE: En qué sentido? DR. PALACIOS: Eran cordiales, afectuosas, recelosas, desconfiadas, abiertas? SRA. SOLARTE: Cordiales pero distantes porque vuelvo e insisto en el sentido de yo a ella nunca la vi en la oficina y tampoco a mi mamá la vi en la oficina, había un pacto de caballeros en silencio de ellos en donde las señoras o las esposas no podían ir a la oficina, por x o y razón, lo que le acabé de decir al Tribunal y al Presidente, en ese orden de ideas diríamos cordial, educada, buenas tardes, buenos días, cómo está el tío, y ya.
DR. PALACIOS: Es decir, las relaciones eran muy senci-llas. SRA. SOLARTE: El hablar, cómo está, como sigue, cómo va, estoy preocupada, convéncelo, ayúdamelo a conven-cer, estoy con Maria Victoria mirando el tema de que se vaya a la Clínica Mayo. DR. PALACIOS: Cómo eran sus relaciones con María Vic-toria? SRA. SOLARTE: Sencillas, igual. Hola, cómo estás, bue-nos días, distantes porque no compartíamos, como fami-lia no compartimos nunca, imagínese una familia que no 260 comparte, distante, eso es como si uno estuviera en Es-tados Unidos y el otro en China y se vieran por primera vez o x o y, y diríamos el punto de encuentro era el tío.” 490.
En igual sentido se encuentra la declaración de Nelly Daza de Solarte quien con referencia a los hijos de Carlos Alberto Solarte señaló: DR. MEJÍA: Pregunta No. 8. Podría indicarle al Tribunal si en ese mismo período de tiempo durante su hospitali-zación en la Fundación Cardio Infantil recibió visitas de la señora Claudia Viviana Solarte? SRA. DE SOLARTE: Como de cualquier otra, pero ella en-traba lo saludaba y salía porque como era una suite donde estaba, salía ahí a la puerta de la sala a hablar tonterías, porque ella no habla sino eso, pretendió hablar mal de Luis, le dije que en eso no se meta, pero en buena forma y entonces ella comenzó a hablar del papá tam-bién, yo con ella no he tenido mucho trato porque son gente que les gusta enredar y mentir y esta niña más que la otra.”225 491.
Por ejemplo, es llamativa la declaración de Carlos Andrés Solarte Enríquez quien relató, de manera anecdótica, es cierto, pero demostrativa de la manera como se relacionaban unos con otros, las dificultades existentes con su primo her-mano Luis Fernando Solarte Viveros en la época universitaria.226 225 Cf. Folio 241 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 13 226 “DR. PINILLA: Recuerda usted en qué momento se enteró de la existencia de los hijos extramatri-moniales de Luis Héctor Solarte, es decir, de Luis Fernando Solarte Marcillo y de los hermanos Solarte Viveros? SR. SOLARTE: De los hermanos Solerte Viveros me enteré antes de fallecido mi tío porque yo estudiaba en la misma universidad que estudiaba Luis Fernando Solarte Viveros, vimos algunas materias juntos, tuvimos también algunos roces, con respecto a Solerte Marcillo fue después del fallecimiento de mi tío que fue por un tema de un juez que aprobó la paternidad de él y tuvimos acceso y tuvimos conocimiento de la existencia de él. María Victoria obviamente toda la vida hemos sabido que convivía con él y con Nelly.
DR. PINILLA: Cuando dice usted haberse sentado en el mismo pupitre universitario con Luis Fer-nando Solarte Viveros usted ya sabía que él era hijo de Luis Héctor? SR. SOLARTE: Sí señor, ya había sido también reconocido, nunca hablamos del tema, lo sabía, de hecho hay una anécdota que tuve la fortuna de que mi papá me regalara un carro y a él le regaló el mismo carro, el tío le regaló el mismo carro mío entonces eso me disgustó, nos conocían en la universidad los Solarte de los Corsa, yo dije: por qué mi tío le compró un Corsa.” 261 492.
Lo mismo se puede predicar de la relación que pudiera sostenerse con Luis Fernando Solarte Marcillo, quien según relatan los testigos, tuvo que obtener su reconocimiento de paternidad por la vía judicial y fue relegado de toda par-ticipación y vínculo familiar durante varios años. Por ejemplo, relató la Convo-cante Nelly Daza de Solarte: DR. BARACALDO: Pregunta No. 13.
Cuándo fue la pri-mera vez que usted pudo conversar en público o en pri-vado con Luis Fernando Solarte Marcillo, mi represen-tado. DR. GAMBOA: No se necesita una fecha exacta si no quiere precisarla. SRA. DE SOLARTE: Cuándo fue la primera vez? Eso es muy claro, primera y única en la clínica donde los conocí, pero fue algo muy ligero.” [Énfasis añadido] 493.
Lo propio puede predicarse de las relaciones con los Hermanos Solarte Viveros, también hijos extramatrimoniales de Luis Héctor Solarte y, por lo tanto, extra-ños al círculo familiar de Nelly Daza de Solarte y de su hija María Victoria So-larte, así como del propio de Carlos Alberto Solarte. Por ejemplo, Claudia Bi-biana Solarte señaló: DR. PALACIOS: Usted nos ha hecho el favor de relatar-nos unos episodios penosos que ocurrieron en la relación entre el doctor Luis Héctor y el doctor Carlos Alberto, usted se ha referido al episodio del premio Julio Garavito, nos ha dicho que además, no nos ha dado detalles, se los ha reservado y no se los voy a pedir, que hubo tam-bién otro enfrentamiento entre los de la segunda gene-ración, etc.
Usted puede decir que no entre los hermanos pero entre los hijos, estos episodios produjeron un resentimiento? SRA. SOLARTE: Lastimosamente las empresas familiares por eso sucumben, porque las inteligencias emocionales pueden más que las racionales y por eso eme aquí, en el sentido de qué, de que las emociones priman más que la racionalidad de llevar la organización adelante y por eso las divergencias que hay de los dos hermanos se llevaron 262 súper bien, las segundas generaciones se desconocen, no tienen el ámbito familiar porque no había reuniones familiares por decirlo así, no había compenetración fami-liar y se desconocen muchos y llegan unos con otros in-tereses y con otros objetivos y es ahí donde termina todo en conflictos. 494.
En el mismo sentido, para citar otra declaración, la Convocante Nelly Daza de Solarte señaló: “DR. PINILLA: Pregunta No. 4. Sírvase relatar de manera detallada la historia de la relación entre la familia Solarte Viveros y la familia Solarte Daza, desde su comienzo hasta mayo 14/12. SRA. DE SOLARTE: No, yo sabía que existían esos mu-chachos porque una señora que era clienta de un depó-sito que tenían ellos, depósitos de harinas, de cosas, en-tonces conocía bien a la familiar Solarte y ella avisó, pero yo realmente en mi vida no los había visto sino cuando el doctor Luis estuvo en la Cardio, antes no los había visto yo, no sabía, sabía que existían pero no más y yo no iba a averiguar eso porque a mí siempre me ha gus-tado conservar mi sitio, entonces no consideré que eso valía la pena meterse en eso, así que no hubo ningún trato, simplemente los conocí y ni antes, ni después, nin-gún trato ni malo, ni bueno, normal.” 495.
No puede, en el marco que se viene haciendo referencia, olvidarse que, debido al devenir de dichas relaciones, la posibilidad de participación familiar y vincu-lación laboral de los descendientes de cada uno de los hermanos Solarte a la compañía fue desechada del seno de CSS Constructores y fijada como una po-lítica empresarial desde el año 2002 cuando fueron retirados de la empresa Carlos Andrés Solarte Enríquez y Luis Fernando Solarte Viveros.
Recordó en su declaración Gustavo Andrés Ordóñez: “SR. ORDÓÑEZ: No, realmente eso empezó en el año 2003 cuando los hijos salieron de la organización fue en el mes de diciembre pelearon y demás y el que primero arrancó a construir vehículos para sus hijos fue el doctor Luis Héctor con Sonacol, una sociedad que se llama So-larte Narváez donde conocí a Ignacio, a Luis Fernando y 263 fue una decisión del doctor Luis de vivir ese momento difícil, de tener hijos en la organización y tener que sa-carlos con mucho dolor, dijo yo no quiero repetir la his-toria voy a constituir una sociedad con mis hijos, voy a darle todo el apoyo financiero de maquinaria y experien-cia para que ellos salgan adelante.
Un año después o año y medio después el doctor Carlos tomó la misma iniciativa y eso se convirtió ya en unas sociedades que caminaban paralelamente a la organiza-ción, tanto el uno como el otro buscaron eso para sus hijos, los hijos no volvieron a la organización después de que sucedió eso.” SR. ORDÓÑEZ: Sí, cuando se graduaron los hijos Carlos Andrés y Luis Fernando los primeros hijos, digamos el primer ingeniero civil hombre de cada una de las fami-lias, los dos entregaron a la organización, pero para po-der trabajar no querían que estuviera subordinado a nin-guno de ellos porque era controlar a su hijo y a su so-brino era un tema complejo, entonces lo asignaron a que Luis Fernando trabajara con Jorge González y Carlos An-drés trabajara en otra área diferente, eso no querían te-ner influencia, pero mutuamente los padres controlaban a los sobrinos horas de llegada, qué hacían, qué no ha-cían, es exigían muchísimo a los hijos en términos de que iban a hacer la sucesión de ellos como hijos mayores en la organización, hasta el punto de llegar a cuestionar sus horas de entrada, sus horas de llegada y si hacían o no hacían, si se metían con alguien o no se metían con al-guien.
Eso desencadenó ese año que en el mes de diciembre… DR. GAMBOA: De qué año? SR. ORDÓÑEZ: 2002 o 2003, puede que me equivoque en un año, sucedió que pelearon los hermanos y la deci-sión del doctor Luis es yo saco a mi hijo, pero el suyo tampoco vuelve en enero, yo estaba presente y escuché esas palabras y a partir de eso la relación de ellos no volvió a ser la misma de los años anteriores.
DR. GAMBOA: La relación de entre quienes? 264 SR. ORDÓÑEZ: Entre los hermanos, no vuelve a ser la misma porque sintieron que lastimaron a sus hijos Luis Fernando salió llorando y es un momento que recordaba mucho el doctor Luis, yo estuve presente fue una tarde el 29 de diciembre a las 5:00 de la tarde ya cuando ce-rrábamos y todos salíamos a vacaciones colectivas y fue muy desafortunado en ese sentido.
Nunca más volvieron a la organización, nunca más sus hijos dejaron que entraran porque ya tenían que buscar el futuro de sus empresas y Carlos y Luis tuvieron que seguir adelante con la organización en cada desarrollo.227 496. Dichas tensiones y conflictos estaban también presentes, aun cuando en menor grado, en las relaciones de los propios hermanos Solarte Solarte como lo relató, por ejemplo, Claudia Bibiana Solarte: DR. PALACIOS: Cambiando el tema principal de las pre-guntas, quiero que por favor le explique a la audiencia y al Tribunal la preocupación del doctor Carlos Alberto So-larte por definir el tema de cómo se tomarían las deci-siones en la sociedad y tal como usted nos ha explicado y creo que ya es de conocimiento aquí general para los que estamos en este proceso, el reparto de las acciones y el poder voto en CSS era 50 y 50, cómo esperaba el doctor Carlos Alberto Solarte que con la enmienda de las mayorías, reduciendo los quórums decisorios en la ma-yoría de los casos al 51, cómo esperaba él lograr el 1% que era necesario para poder tener realmente capacidad de decisión? SRA. SOLARTE: El 50+1, en ese orden de ideas es lo que los abogados le dijeron doctor Palacios, yo en esa época no era abogada, vuelvo y le recalco al auditorio y al Tri-bunal, yo no era abogada pero los abogados le dijeron que por el conflicto que había entre las esposas, el con-flicto que había entre los hijos había decisiones que él tenía que lograr que se maniobraran y que no fuera siempre al gobierno corporativo porque de una u otra 227 Cf.
Folio 400 del Cuaderno de Pruebas No. 17. 265 forma las empresas o la empresa la habían hecho los dos. Entonces en una época ellos estuvieron en crisis, voy a hacer la remembranza porque me toca contar lo bueno y lo malo, cuando fue el premio de Julio Garavito no me pregunte en qué año, qué fecha, no recuerdo, mal haría yo decir pero fue 1999 no me acuerdo, y en el premio Julio Garavito solo tenía que aprobarse uno para recibir el premio, el que había fundado la empresa y resulta que para mí también fue sorpresa porque el que fundó la em-presa fue Carlos Alberto Solarte Solarte y todo el mundo creyó que era Luis Héctor Solarte porque Luis Héctor So-larte era el mayor o el intermedio porque el mayor es el tío Arturo.
Entonces cuando llega el nombramiento de Julio Garavito nombran al tío Luis y el tío Luis se queda callado, recibe el premio y quien había comenzado todo y hecho todo es Carlos Alberto Solarte, allí fue de sus primeras peleas o discusiones que yo tuve que ver cuando trabajé con ellos, en ese sentido, y allí medió el hermano mayor por-que le dijo: hermano, no debiste aceptar ese premio cuando Carlos Alberto es el que comenzó todo porque además yo conozco la historia por ellos porque mi tío iba a ser sacerdote, se salió del seminario y mi papá lo con-venció de que se metiera a estudiar ingeniería civil en la del Cauca y él ya había salido, todo eso lo supe porque ellos dos me lo contaban y porque adicionalmente fueron los dos… 497.
Las mismas, se hicieron extensivas con las esposas de los hermanos Solarte Solarte. Así lo dejó saber Claudia Bibiana Solarte quien señaló: Ahí entró el hermano mayor y les dijo que no, que ellos eran hermanos, que debían continuar, y mi padre le dijo: no porque yo estoy cansado, las dos mujeres no se lle-van, tengo que decir esa infidencia porque aquí estoy diciendo la verdad, las dos mujeres no se llevan así sea-mos hermanos pero tarde o temprano esto va a terminar estallando porque ellas se odian y nosotros como herma-nos hemos prohibido la entrada de ellas en las oficinas, ellas no podían ingresar, ni la una ni la otra, y nunca las vi. 266 Luego hubo un enfrentamiento entre los de segunda ge-neración, me reservo el nombre, y entonces decidieron que todo el mundo saliera de trabajar con ellos pero a Dios gracias yo me había ganado una beca, un doctorado en Europa y ese fue el momento para decir: hasta luego, y me fui…” 498.
En igual sentido, la señora Nelly Daza de Solarte señaló: DR. PINILLA: Pregunta No. 5. Sírvase detallar de manera detallada la historia de la relación personal entre usted y Cecilia Henríquez de Solarte. DR. GAMBOA: Nos podría en el contexto de esa pregunta identificar quién es doña Cecilia Henríquez de Solarte y ahí sí proceder a la respuesta.
SRA. DE SOLARTE: Yo con ella me considero muy dife-rente. DR. GAMBOA: Ella es quién? SRA. DE SOLARTE: Ella es la esposa de Carlos, entonces yo prefería al margen estar y a Luis tampoco le caía bien porque la señora era de muy libre expresión por decirlo de alguna manera, entonces eso es mejor evitar para mantener un ambiente normal entre familias, pero nunca hubo ni discusiones, ni reclamos, ni nada, simplemente indiferencia y alejamiento no más.” 499.
En suma, el ambiente externo a la sociedad -que como se ha dicho ya partici-paban en proyectos de considerable magnitud-, no resulta un factor que pudiera ser dejado de ser considerado por parte de los accionistas para efectos de fijar la manera de conducir la sociedad y para evitar dificultades en su operación si llegare a faltar uno de los dos artífices de la sociedad, lo cual se tornaba cercano dado el estado de salud de Luis Héctor Solarte. 500.
Así, para Febrero de 2012, cuando ya se había evidenciado la gravedad de la enfermedad de Luis Héctor Solarte, para éste y para su hermano Carlos Alberto, el entorno ya descrito, así como la muy probable dificultad de que la cónyuge y herederos se ajustaren a la manera como tradicionalmente se habían tomado las decisiones en CSS Constructores, era motivo de preocupación de ambos 267 accionistas mayoritarios.
Se encontraron frente a la posibilidad, cierta y real, de que se presentaran roces y dificultades en la operación normal de CSS ante la imposibilidad de obtener las mayorías calificadas previstas en los Estatutos para la adopción de decisiones (que usualmente eran adoptadas entre ellos dos), especialmente debido a la cantidad de personas con vocación hereditaria que pudieran suceder a Luis Héctor Solarte, algunas de ellas con intereses di-vergentes y posiblemente antagónicos, como quiera que en tal escenario inter-vendrían Nelly Daza de Solarte en su condición de cónyuge supérstite, María Victoria Solarte como hija adoptiva, los Hermanos Solarte Viveros, como hijos extramatrimoniales, y Luis Fernando Solarte Marcillo, en la misma condición. 501.
En dicho horizonte, mantener las mayorías originalmente contempladas en los Estatutos, implicaría la necesidad de contar con la participación y voto de varios de los posibles sucesores, que podrían dificultar la adopción de determinacio-nes, frente a la forma como usualmente se habían adoptado en el manejo co-mún de los hermanos Solarte Solarte.
Así, por ejemplo, lo confirmó Claudia Bibiana Solarte: “SRA. SOLARTE: En los términos que me están haciendo la pregunta no encontré ninguna conversación o supe de alguna conversación al respecto, simplemente lo que yo digo cuando llegó el señor Arciniegas, y vuelvo a decir al señor Arciniegas con unos papeles y les dijo: mire, por favor ayúdeme porque esto hay que sacarlo adelante, hermano, antes de que te vayas a Estados Unidos a la Clínica Mayo; hermano, haga lo que tenga que hacer, los dos hemos sido siempre los dos, yo tengo preocupación por el conflicto familiar de las mujeres, de los hijos, las segundas generaciones son difíciles de llevar, siempre llevamos un acuerdo entre los dos en donde no entraban las mujeres en nuestra toma de decisiones, los hijos, la única que tuvo la excepción fue Claudia hasta que en el 2002 tomaron la decisión que ni Luis Fernando Solarte Viveros ni Claudia ni nadie y salían todos.”228 228 Cf.
Folio 146 Cuaderno de Pruebas No. 13. 268 502. Y más adelante señaló cuando se le interrogó cual era el propósito de obtener la reducción en los quórums decisorios: “DR. PACHECO: El buen manejo de la sociedad? DR. PINILLA: Superflua. SRA. SOLARTE: Sostenibilidad en el tiempo, el tema es: venían los dos por costumbres tomando un gobierno cor-porativo, las decisiones y lo que buscaban era la soste-nibilidad de la organización porque al fin y al cabo el pa-trimonio lo hicieron los dos.
DR. PACHECO: Por qué consideraba usted que las segun-das generaciones no podían darle sostenibilidad a la em-presa? SRA. SOLARTE: Por los conflictos que ya ellos lo habían demarcado, el conflicto de las señoras y el conflicto de los hijos. 503. Por ejemplo Claudia Bibiana Solarte relató: “DR. GAMBOA: La pregunta no se refiere a ese tema, se refiere a si en la conversación en la que estuvo ella pre-sente se tocaron esos temas.
Simplemente se tocaron esos temas puntuales? SRA. SOLARTE: Se tocó el tema de manera general, vuelvo y lo describo, es el tema de la capitalización, de la toma de decisiones de manera general en donde el tema era por los diferentes contratos y que él le dijo her-mano, haga lo que tenga que hacer, pongámonos de acuerdo, venga, miremos, usted sabe que siempre he-mos hecho las cosas así, antes de que yo me vaya a Es-tados Unidos dejo organizado, dígale a Daniel o al que le tenga que decir y que el señor Arciniegas haga el acta exacta, fueron varios documentos.”229 504.
Lo cierto es que, habida consideración del contexto existente para la época, tal comunidad de intereses entre el bloque de Luis Héctor Solarte no parecía que 229 Cf. Folio 160 del Cuaderno de Pruebas No. 13 269 pudiera consolidarse, ni mucho menos entre Carlos Alberto Solarte y los futuros herederos de Luis Héctor Solarte, motivo por el cual, guardaba toda lógica em-presarial ajustar las mayorías para facilitar la operación normal de la empresa y particularmente para atender la regla del Art. 23 de la Ley 222 según la cual las actuaciones de los administradores deben cumplirse ”en interés de la socie-dad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados”. 505.
El número de accionistas dificulta la adopción de decisiones, máxime si requie-ren de una mayoría calificada del 70%. En este punto, el Tribunal desvía tem-poralmente el curso del discurso y centra la atención sobre un punto particular que sirve para explicar el contexto de la decisión: ¿Por qué en los estatutos originales de CSS Constructores se acordaron mayorías superlativas del 70% de las acciones en circulación? 506.
Sin lugar a duda, la conducción de los negocios comunes, que de manera reite-rada apuntaba a que las determinaciones trascendentales fueran tomadas con-juntamente por los hermanos Solarte Solarte, constituye un antecedente que se reflejó en los Estatutos iniciales de CSS Constructores cuando se exigió una mayoría calificada, pacto que iba más en dirección de la regulación propia del régimen de las sociedades de personas (como por ejemplo el de la sociedad de responsabilidad limitada), que al de las sociedades anónimas, representativas de las sociedades de capital. 507.
Ello guardaba sentido con los antecedentes de CSS Constructores que se había originado en el trabajo y experiencia de los hermanos Solarte, por lo que, más que contar con un aporte dinerario, resultaba importante la labor y condiciones particulares de los asociados, y así debía preservarse. Como lo recuerda Nar-váez García se trata de sociedades en las que “los socios se conocen y es el punto de referencia de los demás asociados, por la confianza recíproca que debe existir entre ellos.
Se forman intuitu personae es decir por la confianza recíproca o en consideración a ellas…” 230 230 Narváez García, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Op. cit., Pág. 59 270 508. De allí que, tratándose de una sociedad donde claramente predominaba el fac-tor personal, las mayorías del 70 % de “las acciones en que se encuentra divi-dido el capital social”, como se lee en el Art. 41 de los Estatutos231 significaba obtener el voto conjunto de los hermanos Solarte y continuar con la marcha tradicional de los negocios.
No resultaba inusual en el marco original de la cons-titución de la sociedad una estipulación de esta naturaleza. 509. La reglamentación adoptada era significativa si se compara con el régimen or-dinario de votaciones en las sociedades anónimas (que fue la modalidad socie-taria elegida) y plenamente confirmatoria de lo expuesto por el Tribunal. 510.
En efecto, recuerda el Tribunal que de acuerdo con lo previsto en el Art. 68 de la Ley 222, el mínimo quorum deliberatorio legal de las sociedades anónimas equivale a la mitad más una de las acciones suscritas; y “con excepción de las mayorías decisorias señaladas en los artículos 155, 420 numeral 5º y 455 del Código de Comercio, las decisiones se tomarán por mayoría de los votos pre-sentes.” [Énfasis añadido] 511.
Significa que el mínimo requerido para adoptar una decisión societaria, de con-formidad con el régimen ordinario previsto en la ley -si no hay provisión en contrario en los estatutos – puede lograrse con un reducido número de acciones si se compara con el capital suscrito y pagado de la sociedad, pues es posible que una decisión sea adoptada con la mitad más una de las acciones presentes en la reunión, las que, a su turno, pueden ser únicamente la mitad más una de las acciones en circulación. Un ejemplo hace claridad de lo anterior y de su impacto: Acciones suscritas Mínimo quórum delibe-ratorio Mínimo quórum deciso-rio 231 Cf.
Escritura 1875 visible a Folios 303 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 1. 271 100 acciones 51 acciones 26 acciones 512. Contrario a lo anterior, el régimen ordinario de mayorías en las sociedades por personas apunta a contar, de un lado, con la deliberación de la mayoría de los socios y de otro, que las decisiones se adopten en función de dicha mayoría siendo indudablemente superiores y guardianas de la naturaleza de tales com-pañías.
Así, por ejemplo, lo consagra el Art. 302 del C. Cio relativo a las socie-dades colectivas al indicar que “a falta de estipulación expresa, podrá delibe-rarse con la mayoría numérica de los asociados cualquiera que sea su aporte, y podrán adoptarse las decisiones con el voto de no menos de la misma mayo-ría…” Lo propio se observa en las sociedades de responsabilidad limitada en las cuales “las decisiones de la junta de socios se tomarán por un número plural de socios que represente la mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía”. 513.
Frente a la amplitud que otorgan las normas que regulan las sociedades anóni-mas, los hermanos Solarte Solarte excedieron las protecciones para sus accio-nistas en dirección al régimen de las sociedades de personas. De un lado au-mentaron el quorum mínimo ordinario decisorio fijándolo, no en la mayoría de las acciones presentes, sino en la mayoría absoluta de las acciones en circula-ción como lo señala el Art. 41 de los Estatutos al indicar que las decisiones ordinarias se adoptarían “por la mayoría de los votos correspondientes a las acciones en que está dividido el capital social” [Énfasis añadido] 514.
De otro, establecieron una política más severa para la adopción de ciertas de-cisiones pasando de la mayoría absoluta de las acciones en circulación a la mayoría del 70% de las acciones suscritas o en circulación. Inclusive algunas debían ser adoptadas por unanimidad, como se observa en el Art. 41 de los Estatutos. 515. Como se ve, el régimen apuntaba al de una sociedad de personas y no al de una sociedad de capital.
Ello era consistente con la naturaleza del negocio, los antecedentes de este, y las relaciones entre los hermanos Solarte Solarte. 272 516. Pero, el contexto existente para el mes de Febrero de 2012 tenía otro horizonte: una de esas personas, cuya existencia justificaba plenamente el régimen adop-tado, podría dejar de participar en la sociedad.
Por lo tanto, con tal panorama ¿resultaba conveniente y ajustado al ordenamiento legal dejar atrás el riguroso régimen de mayorías adoptado en función de las personas, para ajustarlo, dado el eventual ingreso a la sociedad de personas ajenas a la actividad de la cons-trucción, al régimen de las sociedades de capital? 517. El Tribunal no encuentra contradicción alguna en lo anterior y considera que, dadas las circunstancias que rodeaban el momento societario, no resultaba im-propio ni ajeno a los fines propios de los derechos de los accionistas, ni al futuro de la sociedad, que se procurara un ajuste de las mayorías decisorias en direc-ción a contar con un régimen más ligero reduciéndolo a la mayoría ordinaria pactada en el Art. 41 de los Estatutos, ello es, ajustándolo a la “mayoría de los votos correspondientes a las acciones en que está dividido el capital social” como señala dicha Sección en su introducción. 518.
Adicionalmente no puede perderse de vista que, dada la composición accionaria que se desprendería de la adjudicación a Nelly Daza de Solarte del 25% de las acciones en circulación equivalentes al 50% de las de propiedad de Luis Héctor Solarte a través de la liquidación de la sociedad conyugal, la adopción de deci-siones relativas a la distribución de utilidades, siempre habría requerido del voto de Carlos Alberto Solarte y el de Nelly Daza de Solarte (en cuanto asistie-ran a las reuniones), o en otras palabras, ambos tendrían un derecho de veto en los términos del Art. 155 del C. Cio que ordena distribuir a lo menos el 50% de las utilidades líquidas salvo que se adopte una decisión diferente caso en el cual se requiere del voto del 78% de las acciones presentes en la reunión. 519.
No se vislumbra entonces que la sola reforma de estatutos tendiente a la re-ducción de las mayorías originales, per se, constituyera un mecanismo de ad-quisición del control de la sociedad y que tal propósito no fuera el realmente buscado por los hermanos Solarte Solarte para la época de suscripción de las Manifestaciones del 13 de Febrero, pues la evidencia apunta a que este era un propósito común de ellos como mecanismo de liberación de las amarras que el 273 riguroso régimen de los Estatutos preveía con severas implicaciones en el ma-nejo ordinario de CSS Constructores de cara a sus avances comerciales. 520.
Visto lo anterior, para el Tribunal resulta absolutamente evidente que para la época a que se refiere el acta en mención, existía un consenso de los accionistas de la conveniencia de reducir las mayorías calificadas para facilitar la operación de la sociedad, que venía siendo discutida con anterioridad, elemento que sin lugar a duda resulta de importancia en la decisión del punto en estudio. f. La firma en varios documentos relacionados con la reforma es demos-trativa de la voluntad de Luis Héctor Solarte.
Lo hizo estando en el ex-terior donde las únicas personas cercanas eran María Victoria Solarte y Nelly Daza de Solarte 521. En línea con lo que se ha venido analizando, el Tribunal no es ajeno tampoco al número de ocasiones en las cuales Luis Héctor Solarte hizo expresa su voluntad de reformar los estatutos. Con independencia de lo ya referido respecto de la inexistencia de la comunicación telefónica sucesiva mencionada en el Acta No. 5, y del hecho de que algunas de las reformas estatutarias implementadas ya habían sido adoptadas desde un año atrás (Abril de 2011), el Tribunal encuentra que Luis Héctor Solarte suscribió siete (7) documentos relativos a las mismas sin reparo alguno: el Acta No. 5 propiamente dicha en su calidad de secretario; las cinco (5) aclaraciones en la misma condición, y la Manifestación del 13 de Febrero antes transcrita. 522.
Tal punto no deja de ser llamativo. Resultaría inverosímil que una persona, ciertamente recluida en un hospital, pero en la plenitud de sus capacidades para entender el alcance de sus actos, firmara siete (7) documentos relaciona-dos todos con un “acta” que, de manera esencial, se refería a la capitalización de CSS Constructores, una reforma estatutaria de reducción de mayorías, y otras modificaciones, si ellos efectivamente no reflejaran su voluntad.
Por el contrario, para el Tribunal, es demostrativo de su plena aquiescencia, máxime si en ellas se observa que, en 6 de ellas, su actuación fue la de secretario de la reunión, es decir, de guardián de la veracidad y fidelidad de las decisiones. 274 523. Para el Tribunal este hecho es indicativo de la firme e indeclinable intención de Luis Héctor Solarte de acometer la reforma estatutaria en la forma como se señaló en el Acta No. 5. 524.
Por demás, en el Proceso obra prueba de que las Aclaraciones Nos. 3 y 5, fueron suscritas por Luis Héctor Solarte estando ya en los Estados Unidos, mediando para ello la colaboración de su hija María Victoria Solarte y de su señora Nelly Daza de Solarte, lo cual conduce al Tribunal a descartar cualquier maniobra fraudulenta que pudiera predicarse tendiente a obtener el consentimiento de Luis Héctor Solarte.
No puede dejarse de lado la expresa manifestación de María Victoria Solarte respecto del modo de operación en el manejo de estos docu-mentos: “DR. GAMBOA: Y allá cómo funcionaba lo del trabajo, qué le llegaba, le llegaban documentos, no le llegaban docu-mentos, qué pasaba allá? SRA. SOLARTE: El se levantaba temprano como siempre y llamaba a los ingenieros, a la oficina, hablaba con Da-niel, con Arciniegas como siempre y le mandaron docu-mentos y él firmaba y los firmaba.
DR. GAMBOA: Le llegaban documentos por correo? SRA. SOLARTE: Por correo certificado, por… no me acuerdo cuál. …. DR. PINILLA: Sírvase manifestar si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que durante el período compren-dido entre el 26 de marzo y el 30 de marzo/12, se cruzó usted varios correos electrónicos con Daniel Benavides S., con relación a la obtención de la firma por parte de su difunto padre don Luis Héctor Solarte de actas de la sociedad CSS Constructores S.A.? SRA. SOLARTE: Sí, Daniel me mandaba correos y man-daba unos documentos para que los firmara mi papá, yo los imprimía y se los pasaba sin leerlos, como mi papá 275 no tenía correo electrónico, ni mi mamá, me los manda-ban a mí y yo los sacaba y le imprimía lo que era para él. DR. PINILLA: Pregunta No. 15.
Sírvase manifestar si es cierto sí o no y yo afirmo que es cierto, que entre el 26 de marzo/12 y el 30 de marzo/12, usted le envió vía Fe-dex desde Rochester a Daniel Benavides S., en Bogotá dos actas de CSS Constructores S.A., firmadas por su padre don Luis Héctor Solarte Solarte. DR. GAMBOA: Es de la misma naturaleza. SRA. SOLARTE: Sí envié yo documentos a la oficina a nombre de Daniel porque yo era la secretaria de mi papá, pero no le puedo decir si era acta o qué era, simplemente mi papá me daba yo los mandaba, yo no leía esos docu-mentos. ….
DR. MEJÍA: Pregunta No. 10. Puede explicarle al Tribunal si usted lo conoce, cómo era el procedimiento que tenía instaurado su padre para recibir los documentos que se producían en CSS Constructores en Estados Unidos y darles trámite para que regresaran al país? SRA. SOLARTE: No, sé, yo sé que si le llegaba algún so-bre de Bogotá que le mandaban Arciniegas o Daniel, yo le pasaba a mi papá. DR. MEJÍA: Pregunta No. 11.
Sabe usted si previo al en-vío del sobre correspondiente él tenía alguna conversa-ción con las personas remitentes del mismo sobre el con-tenido de dichos documentos? SRA. SOLARTE: No lo sé porque nunca leí el contenido de los documentos, no lo sé. DR. MEJÍA: Pregunta No. 12. Puede usted informarle al Tribunal si usted fue avisada o notificada de que se le iban a enviar ciertos documentos a su padre para que tomara la firma de los mismos? 276 SRA. SOLARTE: Daniel me mandaba un correo y me de-cía vamos a mandar esto, no sé, algo para que firmara mi papá, se imprimía y se le pasaba, muy normal no sé.” [Énfasis añadido] 525.
Obra también en el expediente el mensaje electrónico del 26 de Marzo de 2012, extraído por la Perito Ordóñez, en el cual Daniel Benavides envió a María Vic-toria Solarte un acta para que Luis Héctor Solarte la firmara, siguiendo el pro-cedimiento descrito previamente por María Victoria Solarte y para que fuera devuelta vía correo electrónico por la misma María Victoria Solarte232, una vez completara la tarea se escanearla,233 con el siguiente texto y anexo: “… el día de hoy te estamos despachando vía FEDEX un acta de la Asamblea de CSS S.A., ya firmada por el Dr. Carlos, para que por favor el Dr. Luis la firme -solo firma- y no [sic] la regrese lo más pronto posible que se pueda, ya que la necesitamos para protocolizar una escritura con el incremento de capital de la sociedad.
No te la puedo enviar por este medio escaneada ya que esta en papel registrado en la Cámara de Comercio, y eso tiene una numeración, pero el modelo es el que en-vío. Lo que si podemos hacer es que una vez la firme el Dr. Luis me la envías escaneada y luego por correo.” 526. Al revisar el documento anexo a dicho mensaje234 se encuentra que se trata de la Aclaración No. 3, la cual para el 26 de Marzo de 2012 no se encontraba suscrita.
No le cabe duda al Tribunal que de ella y su contenido conoció Luis Héctor Solarte y lo aceptó como quiera que el texto físico llegó a sus manos, tal y como lo había anunciado Benavides en su correo, hasta el punto de que María Victoria obtuvo la firma de Luis Héctor Solarte y lo devolvió a Benavides 232 Cf. Folio 346 del Cuaderno de Pruebas No. 14 233 DR. BARACALDO: Diga cómo es verdad o no es verdad, que el procedimiento por usted descrito para la toma de firmas de su señor padre, usted en condición de “secretaria” se completaba con escaneo del documento más el envío del original físico por correo a la sede de CSS Constructores? SRA. SOLARTE: Sí, es verdad. 234 Cf.
Folio 347 del Cuaderno de Pruebas No. 14 277 como da cuenta el mensaje electrónico del 30 de Marzo de 2012,235 bajo el siguiente texto: ”Hola Danielito Buenos días. Adjunto te envío el documento escaneado y anoche te envié por Fedex el original. Buen fin de semana. MVS” 527. Lo propio se infiere respecto de la Aclaración No. 5, la cual fue enviada por Daniel Benavides a Luis Héctor Solarte a través de María Victoria Solarte con el mensaje del 27 de Abril de 2012 bajo el siguiente texto236 y que generó una cadena de correos electrónicos que se observan a folios 58 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 15: “Para que por favor la imprimas y hagas firmar del Dr. Luis, envío adjunto un ACTA donde se aclara un tema FORMAL solicitado por la Cámara de Comercio de Bo-gotá. Del tema ya le comenté al Dr. Luis el día de ayer.
Una vez firmada y con el fin de ganar tiempo, te pido el favor me la remitas ESCANEADA. Don Arciniegas des-pués te hace llegar el original para que le tomes la firma. El oficio de la Cámara adjunto es informativo, eso no lo necesito para nada y el Acta como podrá observar el Dr. luis ya fue firmada por el Dr. Carlos y chuleada por él, esto en señal de aprobación” 528.
Dicho mensaje fue respondido por María Victoria Solarte el mismo día con el siguiente texto237: 235 Cf. USB entregada por el Perito Ordóñez identificada como Anexo del Dictamen rendido el 9 de Enero de 2018 que se encuentra al Folio 259 del Cuaderno de Pruebas No. 16 y corresponde al correo que se encuentra en Carpeta “ENTREGA CONVOCANTE/OBJETO DE EXHIBICION/FW_Favor documento_0001.msg” 236 Cf.
Folio 52 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 15 237 Cf. Folio 56 del Cuaderno de Pruebas No. 15 278 “Hola Danielito: Hoy estamos en Rochester en Mayo Clinic, en cuanto es-temos en casa yo escaneo la carta. Se la hago firmar a mi papa y te la envío. Saludos te manda mi mama. Buena tarde MVSD” 529. Al igual que en el caso anterior y una vez concluido el proceso de escaneado, María Victoria Solarte devolvió el documento firmado con el mensaje del día siguiente, 28 de Abril del 2012238, con el siguiente texto: “HOLA Danielito Buenos días te envío el acta firmada.
Buen día MVSD” 530. Es cierto que el anterior cruce de correo evidencia la inconsistencia en la fecha de firma, pues las Actas Aclaratorias 1, 2 y 3 aparecen fechadas el 14 de Fe-brero de 2012 cuando es evidente que, a lo menos el Acta No. 3 se suscribió posteriormente239. Al respecto al Tribunal hace tres puntualizaciones: a. La primera, hace referencia a que, por su propia naturaleza, las actas aclaratorias en cuanto a través de ellas se pueden corregir omisiones de datos exigidos por la ley tal y como lo señala el Art. 131 del Decreto 2649 de 1993 ya citado, no necesariamente deben suscribirse en la fe-cha en la cual se llevó a cabo la reunión que debe ser aclarada.
Por el contrario, es usual que se suscriban en fecha posterior, y cuando se 238 Cf. Folio 58 del Cuaderno de Pruebas No. 15 239 En tal sentido en el Alegato de CSS (Cf. Pág. 36 del Alegato) se afirma que “… de la información que reposa en el expediente se puede inferir que la primera y segunda acta aclaratoria se firmaron estando todavía el señor Luis Héctor Solarte en la Fundación Cardio Infantil” y respecto de la Acla-ración No. 3 se remite a los correos electrónicos del 26 y 30 de Marzo de 2012 citados previamente. 279 advierta la omisión, dejando constancia de ello, el día en que efectiva-mente se suscriba. b. Lo segundo es que lo anterior no significa, que la contradicción en las fechas conduzca invariablemente a afirmar que las Manifestaciones de Febrero 13 no hayan sido suscritas por los accionistas de CSS Construc-tores. c. Y Lo tercero, que el Acta Aclaratoria No. 5, que finalmente vino a hacer claridad respecto de la manera como se llevó a cabo la reunión, que aparece fechada el 27 de Abril de 2012 fue firmada por Luis Héctor So-larte y devuelta el 28 de Abril como da cuenta el relato anterior. 531.
El cruce de correos referido es más que indicativo, no solo del conocimiento que tuvieron Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza de la existencia y trámite de una reforma estatutaria, sino también, y es lo más importante, del que tuvo Luis Héctor Solarte y del contenido de los documentos que debía fir-mar, de las fechas que ellos contenían y que se referían a la introducción de cambios en los estatutos como reza la parte final de la Aclaración No. 5 que dice: “Lo anterior muestra que la reforma estatutaria conve-nida en dicha asamblea fue adoptada por unanimi-dad……” 532.
A lo anterior debe sumársele, como se verá en capítulo posterior, la necesidad de acometer dicha reforma para que Luis Héctor Solarte contara en su patri-monio con las acciones provenientes de la capitalización, a fin de distribuirlas para atender los gananciales de su cónyuge Nelly Daza de Solarte a través de la liquidación de la sociedad conyugal, proceso en el cual tenía interés Nelly Daza de Solarte y estaba a cargo de Daniel Benavides como apoderado desig-nado desde el 14 de Febrero de 2012, tema sobre el cual volverá el Tribunal más adelante. 533.
Mal podría sostenerse por el Tribunal e inferirse, sin quebrantar la más elemen-tal lógica, que no existía voluntad de Luis Héctor Solarte de llevar a cabo una 280 reforma estatutaria - capitalización y reducción de las mayorías - y que todo ello hubiera obedecido a un entramado de Carlos Alberto Solarte con la colabo-ración de diversas personas para obtener la firma de Luis Héctor Solarte apro-vechándose de su precaria condición de salud.
Por ser contraria a las pruebas recaudadas en el proceso, no puede el Tribunal acoger dicha versión y, por el contrario, encuentra acreditado que la intención y voluntad de Luis Héctor So-larte era la de aprobar y llevar adelante dicha reforma estatutaria. g. La conducta de las Convocantes y de Luis Héctor Solarte. 534. Comentario adicional le merece al Tribunal la conducta que mantuvieron las Convocantes frente a las asambleas de accionistas de CSS Constructores y a la implementación de algunos actos que se desprendieron de las medidas de que da cuenta el Acta No. 5. 535.
Lo primero que amerita una referencia es que a los causahabientes de Luis Héctor Solarte, incluyendo a Nelly Daza de Solarte que intervino a partir del registro en los libros sociales de la liquidación de la sociedad conyugal, y de los herederos como representantes de las acciones de propiedad de la sucesión de Luis Héctor Solarte, ninguna inquietud les generó las reformas adoptadas, in-cluyendo naturalmente el aumento de capital.
No se encuentra manifestación de ninguna índole, ni de la cónyuge, ni de ninguno de los herederos en las reuniones de la asamblea de accionistas de CSS que siguieron a la reunión del 13 de Febrero de 2012, que apunte a cuestionar, debatir los términos de la reforma estatutaria. 536. Tan solo cuando se reflejaron los efectos de la adjudicación a Carlos Alberto Solarte de 45.177240 acciones en la sucesión de Luis Héctor Solarte como ce-sionario de los derechos herenciales de Luis Fernando Solarte Marcillo, por el mes de Diciembre de 2013 (Diciembre 5 de 2013) -tema sobre el cual se ocu-pará ampliamente el Tribunal más adelante- las Convocantes levantaron su voz de protesta como quiera que el 7 de Febrero de 2014, es decir, un par de meses 240 En el trabajo de partición se adjudicaron 45.177,38 acciones pero de acuerdo con el Libro de Ac-cionistas se transfirieron 45.177 acciones de CSS Constructores. 281 después, presentaron la Convocatoria ante el Centro de Arbitraje, inconfor-mismo originado no propiamente en la reforma estatutaria, sino en la cesión de que dan cuenta la escritura Pública No. 2284 del 6 de Septiembre de 2012 de la Notaría Segunda (2ª) de Zipaquirá (la “Escritura No. 2284”) y la escritura pública No. 2493 del 31 de Octubre de 2012 de la Notaría Treinta y Cinco (35) de Bogotá (la “Escritura No. 2493”).
Durante el lapso que corrió entre la muerte de Luis Héctor Solarte y la aprobación de la partición, existieron siete (7) se-siones de la Asamblea de Accionistas de CSS241 sin que se hubiere recibido manifestación alguna. 537. Es diciente, del conocimiento y aquiescencia de las Convocantes, el hecho de que en la reunión de la asamblea de accionistas del 10 de Mayo de 2013,242 que contó con la asistencia de Nelly Daza de Solarte a través de apoderada, se hubiera propuesto y adelantado una reforma estatutaria, precisamente del Art. 41 de los Estatutos en discordia, sin que existiera asomo de inquietud respecto del texto vigente para esa época -que correspondía al ya reformado-, lo cual es ciertamente indicativo de su conformidad con la reforma previamente introdu-cida.
Si efectivamente tenía reparos respecto del alcance y significación de la reforma adoptada, la oportunidad de acometer los ajustes era más que apro-piada. 538. Como se ha reseñado, de la capitalización y por ende de la reforma estatutaria relacionada con el capital autorizado adoptada en la misma ocasión que las restantes, tuvo conocimiento la cónyuge sobreviviente243 pues como se infiere de la información que le suministró a Nelly Daza de Solarte el abogado Benavi-des, el retraso en la suscripción de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal obedeció a las demoras originadas en la imposibilidad de registrar la reforma estatutaria adoptada en Febrero de 2012 que implicaba, como ya se 241 Cf.
Folios 50 a 118 del Cuaderno de Pruebas No. 7 242 Cf. Folio 102 del Cuaderno de Pruebas No. 7 243 En tal sentido Cf. Folio 43 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 15 que corresponde a la información enviada por Wilson Torres en Abril 23 de 2012 con las cifras del balance de la liquidación de la sociedad conyugal. 282 ha visto, entre otras cosas, el aumento del capital suscrito y pagado de la so-ciedad y la capitalización, y el consiguiente aumento en la cantidad de acciones de propiedad de Luis Héctor Solarte. 539.
Ninguna de las Convocantes se ha dolido de los efectos de estas decisiones de manera que no sería explicable que el consentimiento de Luis Héctor Solarte si se hubiere obtenido válidamente -a través del Acta No. 5 y de las Actas Acla-ratorias- para lograr la modificación de los estatutos y capitalización de CSS, con el correspondiente incremento de acciones con destino a acrecentar el pa-trimonio de la sociedad conyugal, pero dicho consentimiento no fuere suficiente en cuanto a la forma en que se expresó -que es la misma de la capitalización- para efectos de modificar los estatutos en lo que hace referencia a las mayorías estatutarias. 540.
Dicho conocimiento se extendió, sin lugar a dudas, también a la existencia de la reforma estatutaria, decidida en vida por el accionista Luis Héctor Solarte. Mal pueden las Convocantes declararse sorprendidas de la presencia de ajustes estatutarios cuando es evidente que no solo estuvieron informadas de ellas, como ya se relató, sino que la ejecución de algunas de las reformas menciona-das en el acta apuntaba precisamente a atender los requerimientos de la liqui-dación de la sociedad conyugal en la cual tenía interés Nelly Daza de Solarte. 541.
Así da cuenta el mensaje electrónico del 3 de Marzo de 2013 -anterior al falle-cimiento de Luis Héctor Solarte-que Daniel Benavides le remitió a María Victoria Solarte, con el encargo de ponerlo en conocimiento de Nelly Daza de Solarte, y del cual se rescatan los siguientes apartes que el Tribunal considera de impor-tancia244: “Hace un rato estuve hablando con Don Arciniegas y me comento que había dudas sobre el tema de las acciones de Ecopetrol, por lo que considero hacer las siguientes precisiones, y los pasos que nos falta, que ya son pocos, para finiquitar los asuntos ordenados por el Dr. Luis. 244 Cf.
Folios 332 a 334 del Cuaderno de Pruebas No. 14. 283 Esto para conocimiento de la señora Nelly, por fa-vor. 1. ACCIONES ECOPETROL. Como usted recordará, en las charlas que tuvimos sobre el tema, se le informo que parte de las acciones de Eco-petrol que estaban en cabeza del Dr. Luis y del Dr. Carlos se debían transferir a CSS CONSTRUCTORES S.A., para cumplir con los compromisos de financiación de la socie-dad OPAIN S.A., concesionaria del aeropuerto El Dorado, en donde tanto la sociedad como el Dr. Luis y el Dr Car-los, tienen el 30% de participación accionaria.
La estructura de esa financiación se venia (sic) haciendo desde hace dos (2) años con el Banco Interamericano de Desarrollo - BID, por un monto aprox. de USD 400 mi-llones, y para ello, en lo que compete a esta empresa, se ofreció dar en garantía al banco UBS, que es el que prestara efectivamente los recursos del aporte de esta empresa, que es de aprox.
USD 90 millones, las acciones de Ecopetrol como garantía para apalancar dicho crédito. De esta manera entonces, lo que se hizo fue que de las acciones del Dr. Luis, diez millones cuatrocientas quince mil seiscientas dieciocho (10’415.618) y del Dr. Carlos, de diez millones cuatrocientas quince mil seiscientas die-ciocho (10’415.618) por Carlos Alberto Solarte Solarte, como personas naturales, se aportaron en especie a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A., para un total de veinte millones ochocientas treinta y un mil doscientas treinta y seis (20’831.236) acciones, por un valor de cua-tro mil setecientos treinta pesos ($4.730) cada una, al momento de hacer el aporte mediante actas del 14 de febrero del 2012, que se adjuntan.
Todo esto conllevó, además, a hacer un incremento en el capital autorizado, suscrito y pagado en la sociedad CSS S.A. pasando de 100.000 millones el autorizado a 350.000 millones, ya que al monto de aportes de las ac-ciones Ecopetrol se le debe sumar un saldo pendiente por pagar - aprox. 45.000 mil millones de pesos - de la sociedad a los doctores Solarte Solarte, que es producto 284 de los cruces de cuentas que existían entre ellos como consecuencia de tantos años de operación conjunta.
2. REFORMA ESTATUTARIA DE CSS CONSTRUCTORES S.A. Consecuencia de lo anterior, es la reforma que se debe hacer a los estatutos de la sociedad los cuales se contie-nen concretamente en el acta que adjunto. Allí se podrá observar con detenimiento como se incrementa el capital con los aportes que se hacen tanto de las acciones de Ecopetrol como de la obligación de la sociedad hacia el D. Luis y el Dr. Carlos, que ya describí antes.
Para formalizar esto en la Notaria y en la Cámara de Co-mercio de Bogotá, falta suscribir el contrato de transac-ción - del que adjunto borrador - que está semana se remitirá al Dr. Luis para la firma, el cual por supuesto firmará el Dr. Carlos como representante legal de CSS S.A., y a titulo personal. Valga precisar aquí que la demora en todo este trámite fue por la transferencia de las acciones de Ecopetrol a CSS S.A., ya que el tramite tomo mas de 20 días y hasta el viernes 2 pasado DECEVAL certificó la propiedad de las acciones en cabeza de la sociedad.
Con esto, una cer-tificación adicional que recibiremos el lunes 5 por parte de Correval, y el contrato de transacción firmado por los doctores SOLARTE, se protocoliza la escritura de reforma de estatutos y se hace el registro en Cámara de Comer-cio.
3. LIQUIDACIÓN SOCIEDAD CONYUGAL. Este es el último paso en toda esta estructuración, la cual en su momento fue comentada a doña Nelly y al Dr. Luis, y para ello me firmaron el poder con el fin de adelantar este tramite en Notaria. Al margen de los otros asuntos que ya se han finalizado y de los que us-tedes fueron informadas la semana pasada. …. 285 ….
Pero la precisión importante a hacer aquí es la si-guiente, ya que independientemente de todo, esta liqui-dación ya se podría haber hecho pero no es lo mismo hacerla con los recientes aportes de las acciones de Ecopetrol en la sociedad, que sin ellos. Y para esto debe quedar registrada en Cámara de Comer-cio la reforma estatutaria de la que ya hable.
Los gananciales - exentos de impuesto de ganancia ocasional. art. 47 del Estatuto Tributario - de doña Nelly, por efecto de la liquidación de la sociedad conyugal, no serían los mismos si se hubiere liqui-dado con base en una sociedad con 100.000 millo-nes de capital, que con una que tendrá 350.000 mi-llones, una vez hecho el aporte de Ecopetrol y de los cruces de cuentas.
Así las cosas, liquidada la sociedad conyugal, indepen-dientemente del endoso de las acciones que sobre el 50% de la participación del Dr. Luis en CSS S.A. él ya le hizo a doña Nelly, se reafirmará su derecho de propiedad sobre el 25% de una sociedad de 350.000 millones de capital autorizado. Los otros porcentajes quedan así: Carlos Solarte: 49.97%.
Dr. Luis. 25%, Los tres (3) hijos del Dr. Carlos: 0.03% y doña Nelly con el 25%, para un total del 100% de acciones.” [Énfasis añadido] 542. Lo propio se observa en otro correo del 29 de Marzo de 2012245 que de nuevo Daniel Benavides remitió a María Victoria Solarte, con el texto de la modificación estatutaria, en el cual se lee: “Apreciadas, doña Nelly y María Victoria, “Buenos días, “Como le acabo de comentar telefónicamente, adjunto la escritura de modificación de los estatutos de la sociedad, a través de los cuales tanto el Dr. Carlos como el Dr. Luis formalizan el incremento de capital con las acciones de Ecopetrol, que cada uno tenía en cabeza de 245 Cf.
Folio 10 del Cuaderno de Pruebas No. 15. 286 ellos, y las obligaciones que les debía la sociedad por te-mas tributarios que también hacen que el capital se in-cremente, de 100 mil millones de pesos a 350.000 mi-llones de pesos, tal y como se establece en la escritura. ….. “Las otras modificaciones allí planteadas estaban previs-tas desde enero de 2011 pero no se habían formalizado, y tienen que ver mas con el diario funcionamiento de la sociedad.
Obviamente todo eso aprobado por el Dr. Luis con las actas de la Asamblea de la sociedad de esa época. “Agotado esto, como se le había informado en un docu-mento remitido a usted de hace ya varias semanas, se procederá a la LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, cuyo borrador de escritura esta lista, tam-bién se la envío adjunta, pero no se puede culminar ya que faltan las cifras de la sociedad que es lo importante en este caso, y eso solo podemos tenerlo cuando se re-gistre la reforma de los estatutos de la sociedad.
“Si hubiéramos liquidado la sociedad conyugal con fecha anterior a la reforma de estatutos, usted fuera accionista del 25% de una sociedad con capital de 100.000 millo-nes, si lo hacemos con posterioridad a la reforma, que es lo que siempre hemos planificado, será accionista del 25% de 350.000 millones. … Cualquier inquietud al respecto, por favor, no dude en consultarla y si tiene algo mas que considere necesario conozcamos, o que a usted no le parece, quedo como siempre a sus órdenes, y a recibir sus instrucciones. 543.
Por demás, admitir la tesis de las Convocantes es aceptar que si vale la mani-festación de la voluntad de Luis Héctor Solarte para reformar el artículo esta-tutario relativo al capital autorizado de CSS y a partir de él, alcanzar 1.401.360 acciones para que el 50% de estas, fueran, como en efecto lo fueron, materia de la adjudicación de la liquidación de la sociedad conyugal, pero que dicha 287 voluntad de Luis Héctor Solarte, no tiene el mismo efecto respecto de la nece-sidad acometer las restantes reformas estatutarias, expresada a lo largo de los mismos documentos que recogen una y otra.
Ello es tanto como fraccionar el alcance probatorio que se deriva de lo anterior y por ello el Tribunal, no puede prohijar dicha vía. 544. Finalmente, no puede dejar de lado el Tribunal la conducta que asumió el propio Luis Héctor Solarte respecto de las decisiones a que se refiere el Acta No. 5. Como se ha relatado en ella se dispuso la capitalización de CSS Constructores a través del aporte en especie de acciones de su propiedad en Ecopetrol.
En tal sentido, el Tribunal encuentra que el mismo 14 de Febrero de 2012 Luis Héctor Solarte solicitó, naturalmente para cumplir con la capitalización, la transferen-cia de 10.415.616 acciones de su propiedad en Ecopetrol con el fin de atender “un aporte en especie de mis acciones de ECOPETROL a CSS Constructores S, A. de acuerdo al acta No. 005 de la Asamblea General de Accionistas y el Re-glamento de Emisión de Acciones, según documentos soportes que se adjunta”. 545.
Indudablemente dicha conducta para el Tribunal es plenamente indicativa tanto de la voluntad de Luis Héctor Solarte de atender los requerimientos que apun-taban a la capitalización de CSS como del conocimiento del alcance de las re-formas estatutarias a que se refiere el Acta No. 5 y sus Actas Aclaratorias. 546. Y al efecto, vale la pena retomar el viejo aforismo “contra factum proprium quid venire non potest” en virtud del cual el respeto al principio de buena fe en la ejecución de los contratos, del cual no está exento naturalmente el de sociedad, es postulado cardinal que conduce a señalar que el comportamiento de las par-tes tiene claro efecto interpretativo del sentido del contrato y se predica, como lo enseña el profesor Diez Picazo, del “conjunto de actos realizados por las partes en ejecución del contrato” que “sean relevantes en relación con la vo-luntad contractual que de ellos ha de deducirse y con el sentido del contrato 288 que de ellos [de los actos] se trata de obtener y, además, que sean actos co-munes a ambas partes o que, si han sido ejecutados por una sola de ellas, lo hayan sido con la aceptación o la aquiescencia de la otra”.246 547.
No le cabe la menor duda al Tribunal que actuaciones como las descritas en la presente Sección son prueba suficiente de la voluntad de Luis Héctor Solarte de llevar a cabo la capitalización de CSS en los términos de que da cuenta el Acta No. 5, así como las reformas estatutarias allí adoptadas, tanto en materia de incrementos de capital como de reducción de las mayorías especiales pac-tadas originalmente en los Estatutos al igual que las que desde Enero del 2011 se habían convenido.
Y también lo son respecto de las Convocantes quienes como se ha señalado, estuvieron al tanto directamente y a través de su apode-rado de confianza Daniel Benavides, del alcance y significado de ellas. h. El efecto jurídico de las Manifestaciones del 13 de Febrero. 548. Visto el contexto de lo descrito previamente, el Tribunal encuentra probado que la voluntad de los hermanos Solarte Solarte era, para Febrero de 2012, la de acometer una reforma estatutaria, al igual que una capitalización que les per-mitiera atender algunos requerimientos de la sociedad y algunas necesidad pa-trimoniales de los accionistas, como era, para el caso de Luis Héctor Solarte el de contar con las acciones necesarias para que le fueran adjudicadas a su cón-yuge a través de la liquidación de la sociedad conyugal, y de todo ello participó de manera consiente y activa Luis Héctor Solarte.
No le asiste duda tampoco al Tribunal que varios de los apartes reformados, ya habían sido modificados desde Abril del año anterior con los efectos previstos en el Art. 158 del C. Cio. 549. Tampoco le asiste duda alguna al Tribunal que la Manifestación del 13 de Fe-brero suscrita por Luis Héctor Solarte, se encontraba firmada para el 14 de Febrero de 2012 (fecha en la que Daniel Benavides la remitió a la Notaría de 246 Diez Picazo, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. T I. Madrid: Editorial Civitas, 1996. 5ª Ed. Pág. 403. 289 Chía) y que, con pleno conocimiento de su contenido, Luis Héctor Solarte sus-cribió las Actas Aclaratorias. Igualmente, que los restantes accionistas de CSS coincidieron en la suscripción de las Manifestaciones del 13 de Febrero. 550. Igualmente, que Luis Héctor Solarte realizó de inmediato y sin demora alguna, actos de ejecución de las decisiones adoptadas el 13 de Febrero de 2012, por ejemplo, los actos de capitalización de CSS Constructores con la transferencia de las acciones de Ecopetrol de acuerdo con la orden impartida a Correval. 551.
También recuerda el Tribunal que las actas de las reuniones de las asambleas de accionistas no constituyen elementos de existencia y validez de las decisio-nes sociales y que, si en ellas se omiten datos exigidos por la ley o por el contrato social, pueden enmendarse mediante actas adicionales suscritas por quienes actuaron como presidente y secretario en los términos del Art. 131 del Decreto 2649 de 1993. 552.
En tal sentido, evidentemente en Tribunal encuentra en el Acta No. 5 una no-toria falencia en cuanto se refirió a que la reunión se había llevado a cabo por la vía del Art. 19 de la Ley 222 mediante una comunicación telefónica sucesiva que no existió. Pero también se advierte que, en la parte final de la misma, se hizo referencia a que las reformas estatutarias allí relacionadas habían sido aprobadas por unanimidad por los accionistas “como consta en sendos es-critos emitidos por ellos.” [Énfasis añadido]247 553.
Encuentra el Tribunal que dicha inconsistencia fue enmendada bajo los términos del Art. 131 del Decreto 2649 de 1993, ciertamente no con la claridad apro-piada, mediante el Acta Aclaratoria No. 5, que vuelve a repetirse fue suscrita sin reparo alguno por Luis Héctor Solarte, y que recoge la verdadera modalidad bajo la cual se adoptaron las reformas estatutarias del CSS. 554.
Vuelve el Tribunal a lo que atrás ya se señaló en el sentido que la llamada voluntad social puede reflejarse en decisiones escritas de todos los accionistas o socios que recojan el sentido de su voto, mecanismo previsto en el Art. 20 de 247 Cf. Folio 26 del Cuaderno de Pruebas No. 13 290 la Ley 222. Por demás, la ley no prohíbe ni impide, respecto de la adopción de decisiones societarias por la vía de la citada norma, que en las manifestaciones escritas se haga referencia a textos previos. 555.
En tal sentido, las manifestaciones de los accionistas de CSS Constructores ex-presaron claramente la intención de adoptar las reformas estatutarias relacio-nadas en el documento titulado “Acta de Asamblea General de Accionistas Nú-mero 005 del 2012”, que si bien contiene un evidente yerro en cuanto a la referencia a la existencia de una comunicación telefónica sucesiva, también re-coge el contenido sustancial de las reformas estatutarias perseguidas por los accionistas que se sintetizan de manera esencial en: a. el aumento del capital autorizado, suscrito y pagado de CSS Construc-tores; b. la modificación al Art. 41 de los estatutos sociales para permitir que, en lugar de exigir la mayoría calificada y la unanimidad, se aplique la ma-yoría simple en las decisiones cobijadas por dicha norma; c. la supresión del literal g) de la misma disposición relacionado con la eventualidad de acometer acciones legales contra el Instituto Nacional de Vías; d. la eliminación de la obligatoriedad de contar con autorización de la asamblea de accionistas para constituirse en garante de obligaciones personales de los accionistas o de terceros; e. la supresión del numeral 18 del Art. 49 y parcialmente del literal d) del Art. 51 en cuanto limitan la capacidad del gerente para celebrar actos o contratos. 556.
Lo anterior dirige al Tribunal a confirmar su convencimiento de que la referencia hecha en la parte final del Acta No. 5, donde se indica que “las reformas a los estatutos que los accionistas aprobaron por unanimidad, como consta en sen-dos escritos emitidos por ellos”, aunado a la Aclaración No. 5 y a los demás 291 elementos probatorios ya analizados, refleja la manera como efectivamente fue adoptada la decisión allí transcrita. 557.
A lo anterior se suma que la decisión así adoptada fue finalmente registrada el 4 de Mayo de 2012 por la Cámara de Comercio de Bogotá una vez verificó la existencia de los votos escritos del 100% de los accionistas de CSS Construc-tores.248 558. De todo lo anterior, el Tribunal, concluye que (i) efectivamente la comunicación telefónica sucesiva a que se refiere el Acta No. 5 no tuvo lugar y, por lo tanto, no puede predicarse que el 13 de Febrero de 2012 hubiera existido una reunión no presencial de la asamblea de accionistas de CSS Constructores y (ii) que las decisiones allí reseñadas fueron adoptadas válidamente por el mecanismo con-signado en el Art. 20 de la Ley 222, como se deriva de los textos y del material probatorio analizado en forma conjunta como lo ordena el Art. 176 del C.G.P., de manera que: a. Despachará favorablemente la Pretensión Primera Numeral 1 de la De-manda Principal Reformada y no acogerá las siguientes Excepciones: i. Las denominadas “Existencia de la reunión de asamblea general de accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A. celebrada el día 13 de febrero de 2012”;
“Libertad probatoria respecto de la celebración de reuniones no presenciales”; y “No configuración de los presupuestos de ineficacia en relación con las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A. en reunión celebrada el día 13 de febrero de 2012” propuestas por Carlos Alberto Solarte; ii.
Las denominadas “La reunión de la asamblea general de accio-nistas de la sociedad CSS Constructores S.A. celebrada el día 13 de febrero de 2012 fue de carácter no presencial y en ella parti- 248 Cf. Folios 4 a 59 del Cuaderno de Pruebas No. 13 particularmente el Folio 58. 292 ciparon todos los accionistas”; y la denominada “Libertad proba-toria respecto de la celebración de reuniones no presenciales au-torizadas por la Ley 222 de 1995” propuestas por Luis Fernando Solarte Marcillo; y iii.
Las denominadas “Existencia de la asamblea de accionistas del 13 de febrero de 2012;” e “Inexistencia de los presupuestos de ineficacia de las decisiones tomadas por la asamblea extraordi-naria de accionistas de la Sociedad celebrada el 13 de febrero de 2012, y todas las adiciones y aclaraciones que le siguieron”, pro-puestas por CSS Constructores. b. Despachará desfavorablemente la Pretensión Primera, numerales 2 y 3 de la Demanda Principal Reformada, en cuanto el Tribunal ha llegado a la conclusión de que, a pesar de que no existió reunión no presencial por comunicación telefónica sucesiva, las decisiones a que se refiere el Acta No. 5, fueron válidamente adoptadas por la vía del Art. 20 de la Ley 222.
En tal virtud acogerá la Excepción propuesta por CSS Constructores S.A. denominada “De la decisión epistolar” en cuanto se hace referencia al cumplimiento de los requisitos del Art. 20 de la Ley 222 de 1995. c. Como consecuencia de lo anterior despachará desfavorablemente los numerales 4 y 5 de la Pretensión Primera. I. LA PRETENSIÓN DE RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE UN NEGOCIO JURÍDICO CELEBRADO ENTRE CARLOS ALBERTO SOLARTE Y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO Y LAS PRETENSIONES DE NULIDAD ABSOLUTA POR CAUSA Y OBJETO ILÍCITOS. 1.
El Negocio Jurídico celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fer-nando Solarte Marcillo a. Pretensiones relacionadas con el negocio jurídico celebrado entre Car-los Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo. 559. Mediante los numerales 1 y 2 de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Reformada, la Parte Convocante solicitó, en lo esencial, se declare que “ … hubo 293 un contrato oneroso entre CARLOS ALBERTO SOLARTE Y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO…” denominado por ellos “contrato de cesión de derechos herenciales”, en virtud del cual el primero debería transmitir al segundo “… la propiedad sobre una parte de los derechos herenciales que habrían de corres-ponderle en la sucesión de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, y en particular aquella parte de tales derechos que vinieran a recaer sobre acciones de CSS que hubiesen pertenecido al causante” (Numeral 1 de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Reformada). 560.
Solicita, así mismo, se declare que la existencia y características del citado ne-gocio jurídico, se encuentran consignadas y constan “…entre otras pruebas, en las Escrituras Públicas No 2.284 del seis de septiembre de 2012 de la Notaría Segunda del Círculo de Zipaquirá (que contiene un “Preacuerdo” entre las mis-mas partes, suscrito el 5 de septiembre de 2012), y No 2.493 del 31 de octubre del mismo año, pasada ante la Notaria 35 del Círculo de Bogotá; y en el docu-mento privado de “transacción”, celebrado por CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, el 22 de noviembre de 2013” (Numeral 2 de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Reformada). 561.
El fundamento de hecho de las Pretensiones que vienen de relacionarse, lo hace consistir la Parte Convocante específicamente en que “… CARLOS ALBERTO SOLARTE celebró el 5 de septiembre de 2012 un “preacuerdo” secreto con un hijo de LUIS HÉCTOR SOLARTE -LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO-…”, acuerdo de voluntades que comenzó a materializarse y llevarse a efecto a tra-vés de la Escritura Pública No. 2284, en la que el vendedor, entre otras decla-raciones, expresamente manifestó que el acto allí contenido era “… parte del preacuerdo firmado el cinco (5) de septiembre del año dos mil doce (2012)…” entre las mismas partes. 562.
Señala la Parte Convocante que por virtud del mismo “… SOLARTE MARCILLO se obliga a ceder a título oneroso a CARLOS ALBERTO SOLARTE “… un número de acciones de las que le puedan corresponder dentro de la sucesión del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, que correspondan al uno por ciento (1%) de la totalidad de las acciones de sociedad CSS…” y que las partes acordaron como contraprestación a cargo de Carlos Alberto Solarte sobre el porcentaje cedido, 294 “… un anticipo de mil millones de pesos ($1.000´000.000) cuya forma de pago será definida en documento posterior”, acordando los contratantes, desde en-tonces, que ”… el valor real del porcentaje cedido, será el comercial a la fecha en que termine la sucesión y, en caso de ser mayor al aquí estipulado, el pago del saldo se hará dentro de los 180 (días) siguientes a la fecha en que finalice y quede en firme la sucesión. En el evento de que el valor resultaré (sic) ser menor LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO se compromete a restituir la dife-rencia dentro del mismo plazo antes señalado”.
(Hechos 15 y 16 de la Demanda Principal Reformada). 563. Luego de referir las principales cláusulas contenidas en los negocios y actos jurídicos vertidos en la Escritura Pública 2284 y en la escritura pública aclara-toria de aquélla -la Escritura No. 2493-, la Parte Convocante transcribió las principales cláusulas del contrato de transacción suscrito el 22 de Noviembre de 2013 (la “Transacción”) y destacó cómo, mediante la misma, las partes in-tervinientes efectuaron la que denominaron una interpretación auténtica de los negocios jurídicos consignados en los tres documentos ya citados, según la cual “Para satisfacer cabalmente la intención de las partes en el contrato de cesión de derechos herenciales interpretamos auténticamente que tal intención es la de que el cesionario reciba en la partición de la sucesión del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE un valor equivalente al 20% del valor neto de la hijuela que debe recibir el cedente representado en acciones de CSS CONSTRUCTORES S.A., y así se hará, y para ello conjuntamente imparten instrucciones en ese sentido a su apoderado en la sucesión”. 564.
Concluyó la Parte Convocante señalando: a. Que el contrato se inició con un preacuerdo privado, suscrito el 5 de Septiembre de 2012 (el “Preacuerdo”) que las partes quisieron mantener como confidencial u oculto, pero que, por un evidente cambio de opinión, o por consejo de un profesional, incorporaron en la Escritura No. 2284. b. Que en ninguno de los documentos se determinó el precio del negocio, y que solo se definió un “anticipo” y el propósito de que el precio fuera “el comercial” de las acciones al terminar la sucesión. 295 c. Que el precio tentativo mencionado en los documentos públicos es irri-sorio cuando se lo compara con el precio por el cual se adjudicaron a Carlos Alberto Solarte en la sucesión de Luis Héctor Solarte, las acciones de CSS Constructores que le habrían correspondido a Luis Fernando So-larte Marcillo; y que éste último también es irrisorio, si se lo compara con el precio que habría que pagar Carlos Alberto Solarte en forma trans-parente para adquirir el control de CSS. d. Que en el Preacuerdo se expresó la voluntad de transmitir el 1% de las acciones de CSS y, en la Escritura No. 2284, se dijo que se cedía el 1% de los “derechos herenciales”, vinculados a todas las acciones de CSS. e. Que en la Escritura No. 2493 el acuerdo se refirió ya al 20% de los de-rechos herenciales, sobre la titularidad de las acciones de CSS que le fueran adjudicadas al cedente. f. Que en la Transacción se concluye que el objeto del negocio es “el 20% del valor neto de la hijuela que debe recibir el cedente representado en acciones de CSS CONSTRUCTORES…”.
De hecho, Carlos Alberto Solarte recibió 45.177 acciones, equivalentes al 1,94% del capital de CSS. g. Que el objeto del contrato recaía sobre acciones, pero aquel no estuvo bien “determinado” en el negocio porque incluía, en algunas de sus ver-siones “derechos herenciales”, y que el precio tampoco. El “anticipo” o “precio” estimado en los documentos públicos (Col$1.000.000.000) re-sultó irrisorio en comparación con el valor final que se dio a las acciones en el documento público de partición que fue de Col$14.200.384.646,57 (Hechos 17, 18 y 19 de la Demanda Principal Reformada). 565.
Así, comenzará el Tribunal por efectuar algunas consideraciones relacionadas con la ubicación conceptual y el tratamiento que ha de darse, bajo el régimen legal vigente, a los fenómenos de concurrencia de actos o negocios jurídicos sucesivos con unidad de designio negocial (coligación), contratos mixtos, y con-tratos típicos con prestación subordinada, a fin de descender posteriormente al 296 caso concreto para pronunciarse en relación con los numerales 1 y 2 de la Pre-tensión Tercera de la Demanda Principal Reformada, a lo que el Tribunal pro-cede a continuación. b. Contratos coligados, contratos mixtos y contratos típicos con presta-ción subordinada. 566.
Con el fin de pronunciarse sobre las Prestaciones mencionadas, debe este Tri-bunal iniciar por efectuar la ubicación conceptual de los negocios jurídicos que involucran, o bien varios negocios jurídicos con unidad de designio contractual, o bien negocios jurídicos únicos que integran o combinan varias prestaciones de negocios típicos diversos, o bien los contratos típicos con prestación subor-dinada para, posteriormente, establecer cuál es la calificación jurídica que debe aplicarse al negocio jurídico celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fer-nando Solarte Marcillo, y de esta forma, determinar el régimen que resulta aplicable. 567.
Por un primer aspecto, las Partes discrepan abiertamente sobre la calificación que ha de darse al negocio jurídico cuestionado. La Parte Convocante considera que, a pesar de que el negocio celebrado ha sido calificado por los Convocados como una mera cesión de derechos herenciales, se trata de un “contrato one-roso entre CARLOS ALBERTO SOLARTE Y LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO…” en virtud del cual el primero debería transmitir al segundo “… la propiedad sobre una parte de los derechos herenciales que habrían de corres-ponderle en la sucesión de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, y en particular aquella parte de tales derechos que vinieran a recaer sobre acciones de CSS que hubiesen pertenecido al causante”, negocio jurídico celebrado en desarrollo del Preacuerdo concluido entre las mismas partes. 568.
A partir de allí considera aplicable el régimen propio de la enajenación de ac-ciones en la sociedad anónima y, en particular, las previsiones que regulan las restricciones de los administradores para adquirir acciones (Art. 404 del C. Cio) y las normas que regulan el derecho de preferencia (Art. 407 del C. Cio y Art. 14 de los Estatutos). 297 569.
Por su parte, los Demandados consideran que el contrato celebrado es una tí-pica cesión de derechos herenciales y que, en virtud de la caracterización ge-neral de la misma -contrato civil, aleatorio y de cumplimiento alternativo-, no resultan aplicables las disposiciones mencionadas. 570. Es necesario, entonces, entrar a calificar el negocio celebrado para determinar su naturaleza jurídica de acuerdo con sus elementos propios, calidades intrín-secas y finalidades perseguidas.
No puede perder de vista este Tribunal que, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, los contratos no tienen la naturaleza que nominalmente le asignen los contratantes, sino la que real-mente les corresponde: “La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurí-dico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese con-trato en otro por el mero hecho de darle un nombre”249. 571.
Con el fin de calificar el negocio jurídico celebrado, es necesario determinar cuáles son los elementos esenciales del tipo contractual y, en particular, cuáles son las obligaciones fundamentales para establecer si dichos elementos se pre-sentan en el contrato analizado. 572. Cuando se trata de contratos previstos por la ley, de la misma se deducen dichos elementos esenciales y las obligaciones de las partes.
No obstante, no se debe perder de vista que los Arts. 15, 16 y 1602 del C.C., consagran el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, salvo cuando normas imperativas restringen aquella libertad por motivos superiores y de orden público. 573. Así, puede suceder que un negocio jurídico involucre diversos contratos que se encuentran vinculados por su funcionalidad o finalidad (uniones de contratos o coligación), o que el contrato contenga elementos propios de diversos tipos contractuales (contratos mixtos), o que, en fin, se trate de un contrato típico 249 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 9 de Septiembre de 1929. 298 pero que incluya una prestación propia de otro tipo contractual (contratos típi-cos con prestaciones de otra especie o subordinada). 574.
En estos casos, el juez debe analizar la verdadera naturaleza de la operación concluida y determinar, con base en ella, si resulta procedente aplicar las reglas establecidas para un contrato en especial o si, por el contrario, debe aplicar las disposiciones propias de diferentes tipos contractuales. 575. A efectos de calificar el negocio o negocios celebrados, a continuación, el Tri-bunal expone las principales características de las categorías mencionadas, no sin antes señalar que no hay uniformidad o univocidad en el tratamiento que la doctrina y la jurisprudencia han impartido a tales figuras. 576.
En primer lugar, se encuentra el fenómeno de la coligación o conexidad negocial que tiene aplicación ante la existencia de una pluralidad de relaciones jurídicas, distintas, autónomas e independientes, que a pesar de ser plenamente indivi-dualizables con su propia disciplina y función, resultan vinculadas por “un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado práctico, social o eco-nómico único, cuya estructura exige una serie de pactos constantes, ab origene (en el origen) e in fine (en su fin), y la unión funcional o teleológica de los actos dispositivos”.250 577.
Para que una pluralidad de negocios pueda ser analizada a la luz de la teoría de la coligación negocial, es necesario que se presente un mismo nexo, ya sea en cuanto a su finalidad o en cuanto a su función, de un contrato sobre otro, o respecto de todos “en el sentido de que uno solo de ellos reciba la influencia del otro (dependencia unilateral), o en el sentido de que dicha influencia sea recíproca (dependencia bilateral).
El nexo de dependencia puede, además, de-rivar, ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico. En especial pueden darse: a) una coligación de índole genética, modificatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación, en la modificación o en la extinción del otro; b) una coligación de índole funcional y efectual, que se manifiesta no 250 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1 de Junio de 2009, Expediente No. 2002-00099. 299 sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común; c) una coligación de índole, por así decirlo, ‘mixta’, o sea al mismo tiempo genética y funcional” 251. 578.
La figura ha sido definida por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenó-meno de que se trata, sino con ánimo, más bien, de des-tacar los elementos que lo estereotipan, cabe decir que él opera, así parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos (dos o más), entre los cuales existe un ligamen de de-pendencia que, jurídicamente, trasciende o puede trans-cender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio, ‘dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos’.
Cuando el vínculo de de-pendencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o re-cíproco, de interdependencia”252. 579. Dada esta relación de dependencia entre los diversos contratos, se tiene que la suerte de cada contrato está atada a la de los demás y, particularmente, el incumplimiento de uno afecta a los otros.
Es por esta razón que las obligaciones de los intervinientes de los contratos no se “reducen a las prestaciones propias de cada uno de los coligados; su actuación debe ir más allá, en tanto que, como 251 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1 de Junio de 2009, Expediente No. 2002-00099. 252 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de Noviembre de 2017, Expe-diente No. 1999-00181. 300 ya se reseñó, la obtención del fin último, no depende del cumplimiento de las mismas, consideradas separadamente” 253. 580.
Como se dijo, para que la calificación de un determinado acuerdo de voluntades pueda enmarcarse dentro de la figura de la coligación, es necesario que se trate de una pluralidad de contratos autónomos e independientes entre los cuales exista un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado prác-tico, social o económico único.
En este sentido ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “De suyo pues, que sólo ante la presencia de dos o más contratos, que en sí mismos considerados tienen su pro-pio autogobierno y autonomía, ello es medular, puede darse el referido fenómeno, lo que excluye todos aque-llos casos en que existe un sólo o único contrato, ya se trate de uno complejo, mixto o atípico –entre otras tipo-logías-, bien porque toma elementos de diferentes tipos contractuales preestablecidos legalmente o porque no corresponde a una de las formas contractuales previstas en las normas positivas, pero que, en definitiva, com-porta la existencia de un único negocio jurídico” 254. 581.
El criterio determinante para establecer si, en una hipótesis determinada, existe una pluralidad de contratos o de un contrato único, es que en el primer caso cada uno responde a una causa autónoma “… aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el crite-rio de distinción no es aquél, formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.
El criterio es sus-tancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas”255. Al respecto también ha señalado la Corte Suprema de Justicia: 253 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de Noviembre de 2017, Expe-diente No. 1999-00181. 254 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de Noviembre de 2017, Expe-diente No. 1999-00181. 255 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 1 de Octubre de 2014, Expe-diente No. 28233. 301 “En este orden de ideas, necesario es, por tanto, separar los supuestos de hecho en que el acuerdo de los intere-sados determina el surgimiento de un sólo negocio jurí-dico o de varios, conectados o articulados entre sí. Para el efecto, y sin desconocer que han sido diversas las tesis que apuntan a establecer cuál ha de ser el elemento que permita hacer tal diferenciación, es del caso coincidir con el criterio mayoritario, que señala que ‘La doctrina ha propuesto varias soluciones con razón agrupadas en tres categorías, según que se funden en el elemento subje-tivo (voluntad de las partes), o sobre éste integrado con un elemento objetivo (conexión económica de las pres-taciones), o sobre un elemento objetivo.
Descartadas las dos primeras categorías se debe, en nuestra opinión, en-tre las tesis reagrupadas en la tercera, decidirse por la que recurre a la causa, más bien que por la que establece el criterio decisivo de la relación entre las diversas pres-taciones. La preferencia se encuentra, en nuestra opi-nión, en la mayor seguridad que existe al basarse en un elemento objetivo como es, al menos para nosotros, la causa, y además en la mayor amplitud del concepto de causa, respecto al de relación entre prestaciones, el cual, por definición, se limita a los negocios patrimoniales, mientras que el problema puede ir más allá de éstos.
Así que, aplicando el concepto de causa, el supuesto de he-cho hay que considerarlo como constituyendo un único negocio si la causa es única (aunque conste de la con-mixtión o fusión de varias causas) y, por el contrario, constituyendo varios negocios si se presentan varias causas autónomas y distintas”256. 582. Así las cosas, de no encontrarse ante una verdadera pluralidad de contratos, autónomos e independientes, habrá de prescindirse de la figura de la coligación y analizar la presencia de las otras modalidades ya señaladas, tales como el de los contratos mixtos o los contratos típicos con prestaciones subordinadas. 583.
Cuando se está en presencia de un único negocio jurídico “que refleja en su interior la previsión de diferentes figuras autónomas, que se suman, para per- 256 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 25 de Septiembre de 2007, Exp. No. 2000-00528-01. 302 mitir la concreción de su objeto”, nos encontramos en presencia de los deno-minados contratos mixtos.
La jurisprudencia ha señalado como los contratos mixtos se pueden, a su vez, subdividir en 3 especies: “Los contratos mixtos se subdividen igualmente en tres especies: a) Los gemelos o combinados. En esta hipóte-sis, una de las partes se obliga a una contraprestación unitaria a cambio de varias obligaciones principales que corresponde a distintos tipos de contratos contraídos por la otra parte.
Aquí no se da el fenómeno de los contratos unidos entre sí. Sólo se trata de dos o más tipos de con-tratos mezclados. (…). b) Contratos mixtos en sentido estricto en donde se da un elemento que corresponde a un contrato de otro tipo. (…). c) Los contratos de doble tipo en los cuales su contenido se amolda a dos tipos de contratos distintos, de modo que todo el negocio se pre-senta como una convención que puede ser ya de la una o de la otra especie.
(…)”257. 584. Se ha discutido por la doctrina cuál debe ser el criterio para determinar el régi-men aplicable a este tipo de contratos. Se debate si se debe aplicar el régimen correspondiente al elemento que se considera como determinante (teoría de la absorción); si se deben aplicar las diversas reglas de los distintos tipos contrac-tuales (teoría de la combinación), o si más bien, se trata de contratos no regu-lados por la ley, por lo cual su régimen se determina por analogía (teoría de la aplicación analógica). 585.
Por regla general, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que debe apli-carse la teoría de la combinación. En efecto, en la sentencia del 31 de Mayo de 1938258, al analizar las normas aplicables a los contratos mixtos, señaló que deben aplicarse las normas propias del contrato tipo, y siempre que ello no obste a la naturaleza de la convención, se aplicarán, al elemento integrante perteneciente a otro tipo de contrato, las reglas previstas para este.
En lo que se refiere a los contratos de doble tipo, la Corte Suprema de Justicia señaló que 257 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de Noviembre de 2017, Exp. 1998-00181 (SC18476) 258 Corte Suprema de Justicia, Sala de Consulta Civil, Sentencia del 31 de Mayo de 1938, G.J., t. XLVI, págs. 670 y 671 303 se aplican conjuntamente los textos legales que regulan ambos tipos de con-tratos, y si se contradicen, deben analizarse los fundamentos de las mismas para aplicarlas. 586.
En tercer lugar, se encuentra el fenómeno denominado como contrato típico con prestación subordinada. De acuerdo con la jurisprudencia arbitral, este tipo de contratos corresponde aquellos en los que “por su contenido principal glo-balmente considerado, encaja sólo dentro de un tipo único” (Enneccerus, Kipp y Wolf, ob.cit.) pero tienen una prestación que se regula por otro tipo de con-trato.
Dicha prestación es subordinada al fin principal, bien por ser secundaria respecto de la finalidad total del contrato, bien porque es un medio para la realización de la prestación principal”259.[Énfasis añadido] 587. En esos casos, el juez debe desentrañar la intención y móvil que se deriva tanto de la prestación principal como de la cláusula extraña o exótica de la conven-ción, pues solo de esta manera podrá llegarse al conocimiento judicial de la voluntad de las partes, así como a la determinación de la auténtica naturaleza y alcance de las prestaciones acordadas. 588.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que se aplican las reglas del contrato tipo y que puede tratarse la prestación secundaria por analogía con el tipo al cual pertenece. De acuerdo con la jurisprudencia, la prestación subor-dinada puede tener un fin secundario a la finalidad total del contrato, o acor-darse como un medio encaminado a facilitar o posibilitar la realización de la prestación principal260. 589.
Será entonces labor del juez, determinar la función y el alcance, en el caso concreto, de la prestación subordinada, así como precisar los efectos que la misma produce y si, de acuerdo con ellos, a dicha prestación debe aplicarse el 259 Tribunal de arbitraje de Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda., Laudo de 31 de Agosto de 2000. 260 Corte Suprema de Justicia, Sala de Consulta Civil, Sentencia del 31 de Mayo de 1938, G.J., T. XLVI, págs. 670 y 671 304 régimen jurídico del contrato típico o si, por el contrario, lo procedente es apli-car el régimen propio del tipo contractual del que se deriva la mencionada pres-tación. 590.
Ahora bien. Para determinar la categoría dentro de la cual se encuentra el ne-gocio jurídico bajo análisis, debe el Juzgador indagar la verdadera y final vo-luntad de las partes, y así mismo, apreciar todas las estipulaciones del negocio jurídico en forma coordinada y armónica pues “si se aíslan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carecen de vida propia o independiente, se corre el riesgo de romper la unidad de esa convención, desvanecer sus efec-tos propios o hacerle producir consecuencias contrarias a las que de su conjunto realmente se deducen”261. 591.
Teniendo en cuenta el anterior marco conceptual, el Tribunal considera ahora necesario analizar las estipulaciones del acuerdo celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo con el fin de determinar la naturaleza y clase de negocio jurídico celebrado y el tratamiento que al mismo ha de otor-garse. c. La estructura del negocio jurídico celebrado entre Carlos Alberto So-larte y Luis Fernando Solarte Marcillo. 592.
A continuación, el Tribunal abordará el análisis del contenido y la función dentro de la negociación de los distintos documentos suscritos en desarrollo del acuerdo celebrado entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte. 593. En el primer documento suscrito por las partes el 5 de Septiembre de 2012, correspondiente al Preacuerdo, Luis Fernando Solarte Marcillo “se obliga a ce-der a título oneroso a favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE un nú-mero de acciones de las que le puedan corresponder en la sucesión de su fallecido padre y que correspondan al uno por ciento (1%) de la 261 Tribunal de arbitraje de Consorcio Villa Hernández vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Laudo de 19 de Mayo de 2003. 305 totalidad de las acciones de sociedad CSS Constructores NIT. 832006599-5.”. [Énfasis añadido] 594.
Adicionalmente, en el mismo documento las Partes se obligaron “a protocoli-zar la venta de derechos hereditarios por escritura pública, la cual se sus-cribirá el día miércoles doce (12) de septiembre de 2012, a las diez de la ma-ñana, en la Notaría Segunda (2) de Zipaquirá”. 595. En el mismo acto, correlativamente y como contraprestación “por el porcen-taje cedido”, Solarte Solarte se obligó con Solarte Marcillo a pagarle un valor compuesto por dos elementos: a. Un anticipo por la suma de mil millones de pesos (Col$1.000.000.000), cuya forma de pago sería definida en documento posterior; y b. un saldo o “valor real”, que sería el comercial de las acciones a la fecha en que terminara la sucesión, cuyo pago, en caso de ser mayor al esti-pulado, se efectuaría dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes a la fecha en que finalizara y quedara en firme la sucesión. 596.
La estructura esencial del negocio así celebrado, se consignó el Preacuerdo, de la siguiente forma: “PRIMERO: LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO se obliga a ceder a título oneroso a favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE, un número de acciones de las que le puedan corresponder dentro de la sucesión del señor LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE, que co-rrespondan al uno por ciento (1%) de la totalidad de las acciones de sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. Nit – 832006599-5.
SEGUNDO: las partes establecen como valor del anticipo sobre el porcentaje cedido la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000), cuya forma de pago será defi-nida en documento posterior. No obstante las partes se obligan a protocolizar la venta de derechos he-reditarios por escritura pública, la cual se suscribirá el día miércoles doce (12) de septiembre de 2012, a las 306 diez (10) de la mañana, en la Notaría Segunda (2) de Zipaquirá. El valor real del porcentaje cedido, será el comercial a la fecha en que termine la sucesión y, en caso de ser mayor al aquí estipulado, el pago del saldo se efectuará dentro de los ciento ochenta (días) siguientes a la fecha en que finalice y quede en firma la sucesión. En el evento de que el valor resultaré ser menor LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, se compromete a restituir la diferencia den-tro del mismo plazo antes señalado.”. [Énfasis añadido] 597.
Como se observa en el texto mismo del Preacuerdo262, en adición a esta estruc-tura negocial principal consistente en la obligación de “ceder a título oneroso… un número de acciones de las que le puedan corresponder dentro de la sucesión …. que correspondan al uno por ciento (1%) de la totalidad de las acciones de la sociedad CSS Constructores S.A”, las partes convinieron que Luis Fernando Solarte Marcillo efectuaría también una cesión de derechos herenciales. 598.
Posteriormente, diciendo “hacer parte” del Preacuerdo, las partes suscribieron el 6 de Septiembre de 2012, la Escritura No. 2284, documento que denomina-ron “VENTA DE ACCIONES Y DERECHOS SUCESORALES”, instrumento en el cual se convino: “CUARTA. OBJETO: Que el vendedor LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO, por medio del presente y público documento, en calidad de compareciente vendedor cede y vende al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, de paso por esta ciudad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.199.222 expedida en Pasto, de estado civil casado con sociedad conyugal vigente, lo siguiente: “EL UNO POR CIENTO (1%) DE LOS DERECHOS HERENCIALES QUE LE CORRESPONDAN O LE PUEDAN CORRESPONDER EN LA SUCESION DE SU FALLECIDO PADRE LUIS HECTOR SOLARTE, vincu-lados a la TOTALIDAD DE LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD DENOMINADA CSS CONSTRUCTORES 262 En el documento las Partes acordaron “…protocolizar la venta de derechos hereditarios por escritura pública, la cual se suscribirá el día miércoles doce (12) de septiembre de 2012, a las diez (10) de la mañana, en la Notaría Segunda (2) de Zipaquirá”. 307 S.A, constituida mediante la Escritura Pública número mil ochocientos setenta y cinco (1.875) del doce (12) de diciembre de dos mil uno (2.001), otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Zipaquirá…(…)
PARAGRAFO: En el evento que no le sean adjudicados dentro de la partición de la sucesión del causante LUIS HECTOR SOLARTE, derechos vinculados con la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A, Nit No. 832006599-5, o que éstos no cubran el valor pactado en este instrumento pú-blico, éstos se compensarán con participaciones en las concesiones en las que el causante LUIS HECTOR SOLARTE tenía participación. TRADICION: Dichas acciones hacen parte del patrimo-nio de su fallecido padre LUIS HECTOR SOLARTE.
QUINTA. PRECIO: Que el precio de esta compraventa es de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000.oo) MONEDA CORRIENTE, suma que EL COMPRADOR pagará a EL VENDEDOR, así. (…) [Énfasis añadido] 599. Así mismo, desde allí se dejó expresado por parte de Carlos Alberto Solarte que en su condición de “cesionario y comprador de las acciones”, quedaría facultado para hacerse parte en la sucesión correspondiente. 600.
Sobre este aspecto se señala en la Cláusula Sexta de la Escritura No. 2284: “SEXTA: EVICCIÓN: EL VENDEDOR manifiesta que las acciones objeto de venta, se encuentran libres de gravá-menes, pleitos pendientes, censo, anticresis, y cualquier otra limitación al dominio y saldrá al saneamiento en los casos de evicción.” 601. Y dentro de las manifestaciones de las partes se indica: “Presente EL VENDEDOR manifiesta: a) Que está de acuerdo con todas y cada una de las cláusulas de esta escritura como parte del preacuerdo firmado el cinco (5) de septiembre 308 del año dos mil doce (2.012), cuya copia autén-tica se protocoliza con este público instru-mento. b) Que recibió de manos de EL COMPRADOR el valor del precio estipulado en la cláusula QUINTA. c) Que renuncia a la lesión enorme sobre las acciones vendidas.
Presente EL COMPRADOR manifiesta: a) Que está de acuerdo con el contenido de esta escri-tura y acepta la venta que ella se hace. b) Que ha pagado el precio de conformidad con lo de-terminado en la cláusula QUINTA. c) Que en su calidad de comprador y cesionario de las acciones procederá a hacerse participe en la sucesión correspondiente.” [Énfasis añadido] 602.
Posteriormente, el 31 de Octubre de 2012, las partes suscribieron la Escritura No. 2493, mediante la cual se aclaró la Escritura No. 2284. En este documento, los contratantes precisaron que mediante la escritura de cesión de derechos herenciales y su aclaración, Luis Fernando Solarte Marcillo cedía, a título one-roso a favor de Carlos Alberto Solarte, el 20% de los derechos herenciales que le correspondieran en la sucesión de su padre, los cuales estarían representados en las acciones que le fueran adjudicadas en la sociedad multicitada.
En efecto, manifestaron las partes: “PRIMERA. DECLARACION: Que es su voluntad real, seria, honesta y libre de vicios de error, fuerza y dolo realizar la aclaración de unas manifestaciones de volun-tad efectuadas el día seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) mediante escritura pública que materializó la venta de acciones y derechos sucesorales mediante escritura pública número dos mil doscientos ochenta y cuatro (2.284) de la Notaría Segunda (2º) de Zipaquirá, las cuales quedarán así: 309 TERCERA: Que LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO por medio del presente y público docu-mento, en calidad de compareciente cedente, cede a tí-tulo oneroso al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE… EL VEINTE POR CIENTO (20%) DE LOS DERECHOS HERENCIALES QUE LE CORRESPONDAN O LE PUEDAN CORRESPONDER EN LA SUCESION DE SU FALLECIDO PADRE LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE so-bre la titularidad de las acciones que le sean adjudicadas a LUIS FERNANDO SOLARTE en la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. (…).
EN TODO CASO EL CEDENTE SE OBLIGA a cubrir el porcentaje cedido a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE con la titularidad de las ac-ciones vinculadas a esa sociedad. En el evento que no le sean adjudicados a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO dentro de la partición de la sucesión del causante LUIS HECTOR SOLARTE de-rechos vinculados con la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. NIT NO. 832006599-5, o que éstos no cubran el va-lor pactado en la Escritura Pública número dos mil dos-cientos ochenta y cuatro (2284) de seis (6) de septiem-bre de dos mil doce (2012) de la Notaría Segunda (2ª) del Círculo de Zipaquirá, estos se compensarán con las participaciones que le sean adjudicadas al CEDENTE, en las concesiones en las que el causante LUIS HECTOR SOLARTE obraba como CONSORCIADO.
Tradición: Las acciones sobre las cuales recaen los de-rechos herenciales cedidos, hacen parte del patrimonio de su fallecido padre LUIS HECTOR SOLARTE. CUARTA: El contenido restante de la escritura pública dos mil doscientos ochenta y cuatro (#2284) de seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) de la Notaria Se-gunda (2ª) del Circulo de Zipaquirá, se mantiene sin mo-dificación, conservando su literalidad en aquello que no ha sido modificado por medio del presente instrumento.” 603.
Finalmente, el día 23 de Noviembre de 2013, las partes suscribieron la Transac-ción. En la misma, a más de hacer expresa referencia a varias de las estipula-ciones del Preacuerdo, se pretendieron superar eventuales y diversas interpre-taciones respecto a cuál era el alcance de la cesión de derechos herenciales 310 derivadas de la diferente redacción en cuanto al alcance de la cesión de dere-chos herenciales consignada en las Escrituras Nos. 2284 y 2493, ya citadas. 604.
En la Transacción, se reitera, igualmente, la intención existente entre las partes desde la celebración del Preacuerdo consistente en que la obligación a cargo de Luis Fernando Solarte Marcillo, se cumpliera a través de la entrega de acciones de CSS Constructores. 605. En efecto, luego de hacer referencia al alcance inicial de la cesión de derechos herenciales consignado en la Escritura No. 2284 (“EL UNO POR CIENTO (1%) DE LOS DERECHOS HERENCIALES QUE LE CORRESPONDAN O LE PUEDAN CORRESPONDER EN LA SUCESION DE SU FALLECIDO PADRE LUIS HECTOR SOLARTE, vinculados a la TOTALIDAD DE LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD DENOMINADA CSS CONSTRUCTORES S.A”), y al alcance precisado en la Escri-tura No. 2493 (EL VEINTE POR CIENTO (20%) DE LOS DERECHOS HERENCIALES QUE LE CORRESPONDAN O LE PUEDAN CORRESPONDER EN LA SUCESION DE SU FALLECIDO PADRE LUIS HECTOR SOLARTE SOLARTE sobre la titularidad de las acciones que le sean adjudicadas a LUIS FERNANDO SOLARTE en la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A), en la Transacción expre-samente se señaló: “G.- Como antecedente de la cesión de derechos he-renciales, el 5 de septiembre de 2012, firmamos un PREACUERDO en el cual determinamos que LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO se obligó a ceder a CARLOS ALBERTO SOLARTE “un número de acciones de las que le puedan corresponder dentro de la su-cesión del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, que correspondan al uno por ciento (1%) de la to-talidad de las acciones de sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A Nit 832006599-5” h.- En el mismo preacuerdo convinimos en que “el valor real del porcentaje cedido, será el comercial a la fecha en que termine la sucesión y, en caso de ser mayor al aquí estipulado, el pago del saldo se efec-tuará dentro de los ciento ochenta (días) siguientes a la fecha en que finalice y quede en firme la sucesión. En el evento de que el valor resultare (sic) ser menor LUIS 311 FERNANDO SOLARTE MARCILLO, se compromete a res-tituir la diferencia dentro del mismo plazo señalado”. i.- Tanto en el preacuerdo como en la escritura de cesión se estableció un valor de mil millones de pe-sos, que constituyen un anticipo del precio, suma que el cesionario ya pagó al cedente;
J.- El proceso judicial de la sucesión de LUIS HÉCTOR SOLARTE MARCILLO está rituado casi en su totalidad, quedando pendiente tan solo la presentación y aprobación del trabajo de partición y a él se aporta-ron las escrituras de cesión y de aclaración; K.- CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE ya fue recono-cido por la juez como cesionario de los derechos heren-ciales mencionados; y J.- Entre todos los herederos del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE se convino en que cada uno de ellos heredará una quinta parte de cada una de las partidas, de tal manera que a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO le corresponderá heredar el cinco por ciento (5%) de las acciones en que se encuentra dividido el capital de CSS CONSTRUCTORES S.A. Así las cosas, la cesión de derechos herenciales surtirá plenos efectos, puesto que la cantidad de acciones que tiene derecho a heredar el CEDENTE es suficiente para satisfacer cabalmente la inten-ción de las partes al celebrar el contrato de cesión”.
Atendiendo las condiciones legales contenidas en los ar-tículos 2469 y concordantes del Código Civil, entre los suscriptores, cedente y cesionario, con el ánimo de dar una solución definitiva a las diferencias que puedan sur-gir entre nosotros de la interpretación del contrato de cesión y del valor del mismo, precaviendo un proceso eventual para la definición de estos temas, hemos con-venido en celebrar el siguiente contrato de TRANSACCION 312 Para satisfacer cabalmente la intención de las partes en el contrato de cesión de derechos herenciales interpre-tamos auténticamente que tal intención es la de que el cesionario reciba en la partición de la suce-sión del señor LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE un valor equivalente al 20% del valor neto de la hi-juela que debe recibir el cedente, representado en acciones de CSS CONSTRUCTORES S.A., y así se hará, y para ello conjuntamente imparten instruc-ciones en ese sentido a su apoderado en la suce-sión.” [Énfasis añadido] 606.
De acuerdo con los apartes citados y los criterios enunciados, el Tribunal ana-lizará el objeto de los diversos documentos, con el fin de determinar si se trata de negocios jurídicos independientes o si, por el contrario, deben ser analizados como un negocio mixto o uno típico con prestación subordinada, determinando las consecuencias que se deriven de la figura que se considere aplicable. d. Análisis del Negocio Jurídico celebrado entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte. 607.
De la lectura y análisis de los citados documentos, así como de las circunstan-cias relatadas por las Partes y los diferentes testigos que conocieron o tuvieron participación directa en la elaboración y/o desarrollo de los acuerdos, concluye el Tribunal que la operación celebrada entre las partes -si bien consignada en varios documentos-, obedece a una clara y única estructura y finalidad conce-bida desde la celebración del Preacuerdo. a. Su objeto consistía en la obligación de Solarte Marcillo de transferir un número de acciones de CSS Constructores de las que le pudieran corres-ponder en la sucesión de su padre.
Este objeto denota desde entonces y con claridad la función práctico - jurídica del acuerdo y que la intención de las partes era perfeccionar una negociación de acciones en cantidad que ascendía, según el alcance inicial del negocio, al uno por ciento (1%) de las acciones de CSS Constructores. 313 b. A cambio de ello, desde entonces, se determinaron claramente las bases del precio que habría de corresponder a Solarte Marcillo en contrapres-tación de la obligación por él asumida. 608.
En efecto, en el texto del Preacuerdo Luis Fernando Solarte Marcillo asumió frente a Carlos Alberto Solarte Solarte la obligación de ceder a título oneroso “un número de acciones de las que le puedan corresponder dentro de la suce-sión del señor Luis Héctor Solarte Solarte que correspondan al 1% de la totali-dad de las acciones de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A”. 609.
A su turno, las Escrituras Nos. 2.284 y. 2.493 del mismo año son explícitas en señalar que los citados actos de cesión de derechos herenciales estaban referi-dos, igualmente, a acciones de CSS Constructores. Las expresiones “DERECHOS HERENCIALES… vinculados A LA TOTALIDAD DE LAS ACCIONES DE LA SOCIEDAD DENOMINADA CSS CONSTRUCTORES S.A.” y “en todo caso el cedente se obliga a cubrir el porcentaje cedido a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE con la titularidad de las acciones vinculadas a esa sociedad”, no dejan lugar a duda sobre el verdadero espíritu y alcance de la negociación concluida. 610.
Así mismo, los antecedentes y la conclusión consignada en el documento de Transacción según la cual, dado que todos los herederos del señor Luis Héctor Solarte heredarían una quinta parte de cada una de las partidas, incluidas las acciones en las que se encuentra dividido el capital social de CSS y que por ello “… la cesión de derechos herenciales surtirá plenos efectos puesto que la can-tidad de acciones que tiene derecho a heredar el cedente es suficiente para satisfacer cabalmente la intención de las partes al celebrar el contrato de ce-sión” [énfasis añadido], es suficientemente indicativa del verdadero y auténtico entendimiento de las partes contratantes en relación con el objeto de la nego-ciación el cual recaía, como se vio, en acciones de CSS Constructores. 611.
Lo anterior, se evidencia aún más con los diferentes testimonios y declaraciones que obran en el proceso. En efecto, en la declaración de Luis Fernando Solarte Marcillo, este afirmó ante el Tribunal su necesidad de obtener recursos para asumir los trámites de la sucesión de Luis Héctor Solarte y en especial, las 314 cargas tributarias que ella ocasionaba263 y que, en dicha circunstancia, fue con-tactado por la familia Solarte Enríquez para realizar una negociación sobre al-gunos de los activos de la sucesión y dentro de ellos acciones de la nombrada sociedad264. 612.
Si bien existe cierto grado de contradicción en relación con las personas que habrían tenido la iniciativa de adelantar las conversaciones para una posible negociación sobre los derechos de Luis Fernando Solarte Marcillo, -en tanto que éste último afirma que fue contactado por la familia Solarte Enríquez, al paso que dicha familia afirma que el tema fue propuesto por Solarte Marcillo-, lo cierto es que los integrantes de la familia Solarte Enríquez reconocen haber participado en tales acercamientos, entre otros fines, con el objeto de negociar con Solarte Marcillo algunos de los derechos que a este le correspondían en la 263 “DR. PALACIOS: Diga cómo es verdad, sí o no y yo afirmo que es verdad, que, al morir su padre, Luis Héctor Solarte, usted tenía muy poco dinero y enfrentaba la necesidad de hacer pagos impor-tantes para atender deudas y para usted mismo? SR. SOLARTE: Sí es cierto que tenía pocos recursos, pero no tenía deudas, no es cierto que tenía deudas, porque yo trabajaba con una empresa ajena a los negocios de mi papá, totalmente inde-pendiente, entonces no tenía en ese momento, hablemos de la muerte de mi papá, en ese momento no tenía deudas, pero posteriormente sí surgieron otras, pero ya fue con la sucesión, eso sí quiero aclararlo, en ese momento no tenía obligaciones o deudas contractuales, porque yo trabajaba de forma independiente”. 264 “DR. GAMBOA: Pero concretamente respecto a la pregunta que se le ha formulado, la pregunta es si una vez falleció su padre, usted buscó a su tío Carlos Alberto Solarte para hacer una negociación con las acciones de CSS? SR. SOLARTE: No, el que buscó fue él, los hijos de él hablaron conmigo y yo no los conocía, como le digo, por mi papá no fue posible esa comunicación. (…) DR. GAMBOA: Gracias por la explicación, la pregunta, si nos pudiera referir, es cómo se iniciaron las conversaciones? DR. PALACIOS: Con el doctor Carlos Alberto Solarte? SR. SOLARTE: Sí, como le decía, uno de los hijos del tío Carlos, viendo que yo pasaba eso, ya sabían que yo había renunciado al trabajo, yo buscaba dineros para solventar ese gasto de repre-sentarme en la sucesión, él me propuso y me dijo bueno, yo sé que ahí le van a dar algo importante, le ofrezco sin presiones que venda una parte de eso que va a recibir, sea lo que fuese, fueran acciones, maquinaria, le propongo eso sin presiones para que usted lo mire, lo revise y después nos cuente.
DR. GAMBOA: Nos podría señalar, uno de los hijos, cuál de los hijos de don Carlos Alberto Solarte fue el que lo buscó a usted? SR. SOLARTE: Yo creo que fue Carlos Andrés, Carlos Andrés.” 315 sucesión de su padre, dada la necesidad de financiar las altas cargas impositivas y económicas que Solarte Marcillo debía asumir por cuenta de la sucesión. 613.
En efecto, Carlos Alberto Solarte ha afirmado que su principal interés al celebrar una negociación con Luis Fernando Solarte Marcillo, era brindarle ayuda econó-mica a su sobrino y que fue este último quien tuvo la iniciativa de iniciar con-versaciones en dicho sentido265. 614. Por su parte, Paola Solarte Enríquez dio cuenta de la preocupación que afectaba a Luis Fernando Solarte Marcillo en relación con las necesidades económicas, principalmente tributarias, que implicaba el trámite sucesoral, lo que llevó a iniciar negociaciones con su familia266. 265 “DR. PALACIOS: Pregunta No. 2.
Por favor mire usted la cláusula quinta de este preacuerdo y explíquele, por favor, al Tribunal y a la audiencia qué dudas existían para que se acordara que las condiciones pudieran ser modificadas según las recomendaciones del doctor Santiago Pardo? SR. SOLARTE: A ver, las condiciones en las que yo hice el negocio cuando yo lo hice, no tuve nada que ver con el doctor Santiago Pardo, sencillamente el señor Luis Fernando Solarte Marcillo llegó a mi casa en Santana Oriental y dijo que tenía muchas deudas causadas por la sucesión y que real-mente él no tenía ingresos, que estaba en una situación bastante difícil y compleja, si mal no recuerdo fue un sábado, yo estaba en mi casa de descanso y le dije pues vaya, piense, mire a ver qué se puede hacer y a ver cómo yo lo puedo ayudar.” 266 “SRA. SOLARTE: Me consta que Luis Fernando estaba muy preocupado por los temas tributarios e impositivos que iba a recaer en él dada la sucesión. Dada su preocupación y su necesidad de liquidez vio la oportunidad de hacer una negociación sobre los derechos sucesorales, no sé si ese es, me excusa mi capacidad jurídica.
DR. GAMBOA: ¿Qué más le consta a usted, cómo se llevó acabo esa operación? SRA. SOLARTE: Yo participé en algunas reuniones en las que Luis Fernando Estaba tomando la decisión si vendía o no los derechos sucesorales y a quién los vendía. DR. GAMBOA: ¿Y esas reuniones dónde se llevaron a cabo? SRA. SOLARTE: Algunas en nuestras oficinas, en CASS Constructores.DR. GAMBOA: ¿Algo más le consta a esa, respecto? SRA. SOLARTE: No. DR. GAMBOA: ¿Supo si se llevó acabo esa negociación? SRA. SOLARTE: Sí, entiendo que finalmente sí se llevó a cabo.” 316 615.
En este mismo aspecto, se observa que los señores Carlos Andrés Solarte En-riquez267 y Juan Pablo González268 también se pronunciaron sobre el origen del acercamiento entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte. 616. Según las declaraciones que se vienen de detallar, es claro para el Tribunal que Luis Fernando Solarte Marcillo enfrentaba necesidades económicas que le lle-varon a considerar una negociación sobre parte del acervo sucesoral respecto del cual detentaba vocación hereditaria, motivo principal que lo indujo a nego-ciar. 617.
El Tribunal abordará ahora el análisis de las declaraciones en relación con el objeto de la negociación concluida. Carlos Alberto Solarte ha sostenido en su declaración que el objeto de la negociación no estaba referido a las acciones de la sociedad, que le resultaba indiferente que le fueran asignadas acciones en la compañía u otros bienes diferentes, tales como maquinaria o participación en concesiones, y que la asignación en acciones solo surgió con la elaboración del 267 “DR. GAMBOA: Respecto de la negociación que tuvo lugar entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte Solarte de unos derechos herenciales, nos podría usted relatar lo que le conste? SR. SOLARTE: Yo vine a conocer a Luis Fernando después del fallecimiento de mi tío, yo no había tenido la oportunidad de conocerlo, obviamente somos familiares pero después del reconocimiento por parte de un juez de la paternidad ahora ya somos buenos amigos, en su momento fue un acercamiento muy tímido, él sigue siendo muy reservado en todas sus cosas entonces en el mo-mento en que vio el tema herencial estaba muy mal de plata, siempre estuvo mal de plata, entonces fue por ahí que tuvimos cierto acercamiento.
DR. GAMBOA: Y qué le consta a usted sobre esa negociación, qué sabe, qué conoció? SR. SOLARTE: Creo que fue netamente algo de una colaboración económica porque él creo que venía mal porque ya había fallecido también su madre entonces quería salir adelante y no tenía los medios con qué hacer algunas cosas que tenía en mente.” 268 “DR. GAMBOA: Cuándo conoció usted a Luis Fernando Solarte Marcillo? SR. GONZÁLEZ: A Luis Fernando Solarte Marcillo, como lo expresé, desde las relaciones de cercanía con las partes, no recuerdo bien si fue a finales del 2012 o a comienzos del 2013 cuando él se acercó a CASS Constructores, incluso se acerca con unas cartas informales, él me preguntó o me consultó por el feliz término, porque él mismo me dijo que, por necesidades económicas, había contactado al ingeniero Carlos Alberto Solarte Solarte para manifestarle que necesitaba un apoyo económico y que, en virtud de esas conversaciones de apoyo económico, habían acordado una venta de derechos herenciales.
Me preguntó mi opinión al respecto, no hubo ningún principio de contrato, incluso debo comentar la anécdota, porque la gestión mía, en la calle 26 con 13 a exigir los cumplimientos que no tenían y simplemente les pedí que se retiraran de mi oficina, desde ese momento nunca más volví a tener alguna injerencia en el tema que estoy comentando puntual-mente”. 317 proyecto de partición dentro del trámite sucesoral.269 No obstante lo anterior, el Tribunal no está persuadido de esta alegación, no solo por la claridad de los documentos contractuales ya analizados que hacen referencia de manera con-sistente a las acciones en CSS como el objeto y finalidad última de la negocia-ción e intención de las partes, convenida con casi un año de anterioridad a la fecha de elaboración del trabajo de partición, sino además por cuanto dicha afirmación resulta desvirtuada al analizar en conjunto las demás pruebas testi-moniales que obran en este trámite. 618.
En efecto, que el objeto del negocio a realizar fuera, principalmente, la enaje-nación de acciones de CSS Constructores fue afirmado por el mismo Luis Fer-nando Solarte Marcillo, quien inicialmente señaló conocer de la existencia de CSS Constructores y que las acciones de dicha sociedad serían un componente del trámite sucesoral de su padre270. 619.
La misma declaración da cuenta de que el interés principal del negocio para Carlos Alberto Solarte, era obtener acciones de la sociedad CSS Constructores, 269 “DR. PALACIOS: Pregunta No. 9. Por favor infórmele al Tribunal y a la audiencia por qué usted, que en esa época era representante legal y administrador de CSS, no le aconsejó al doctor Solarte Marcillo que le ofreciera también sus derechos herenciales a los otros accionistas? SR. SOLARTE: Luis Fernando y yo consideramos que él no estaba vendiendo acciones, le estaba vendiendo sus derechos herenciales y creo que, en ese caso, él no tiene que contarle a nadie, yo lo considero normal, porque a mí me podían pagar en equipos, en mejor posición en los contratos o en las concesiones y también me podrían pagar también con acciones de la empresa.
Yo no pedí que me pagaran con acciones de la empresa, lo aclaro, eso lo pidieron los mismos sucesores, lo pidieron ellos y la jueza de la sucesión lo aprobó, yo no he pedido que me den accio-nes, me podían dar acciones, me podían dar equipos, repito nuevamente, o me podían dar mejor posición en los contratos, la jueza aprobó que me dieran en acciones que el resto de herederos pidieron”. 270 “DR. PALACIOS: Diga cómo es verdad, sí o no y yo afirmo que es verdad, que, al morir su padre, Luis Héctor Solarte, usted sabía que recibiría n herencia valiosa en acciones de la sociedad CSS? SR. SOLARTE: Sí es verdad que sabía después de la muerte, aclaro eso, después de la muerte, porque había una liquidación conyugal, todo eso se supo porque antes de la sucesión hubo una liquidación conyugal, donde se hizo un inventario de todos los bienes del fallecido, mi padre, Luis Héctor, había un valor, pero tampoco era un valor real, era un valor, me han explicado los aboga-dos, un valor intrínseco, no era un valor comercial, eso quiero aclararlo.
(…) DR. PALACIOS: Pregunta No. 5. Diga cómo es verdad, sí o no y yo afirmo que es verdad, que, al morir su padre, Luis Héctor Solarte, usted sabía que el administrador y representante legal de la sociedad CSS era su tío, Carlos Alberto Solarte? SR. SOLARTE: Sí, sí es verdad, yo sabía que él con mi padre, el uno era el presidente y el otro era el representante legal de la sociedad”. 318 y ello, además, con miras a obtener un porcentaje adicional de participación en la compañía que le diera el control de esta.
Así lo señaló el señor Solarte Marcillo que al respecto manifestó: “DR. GAMBOA: La pregunta que está haciendo el doctor Palacios es si es cierto, sí o no y desde ese punto de vista usted ya sabe la regla de respuesta, que Carlos Alberto Solarte le manifestó a usted interés de adquirir acciones de CSS para poder tomar decisiones sin tener que contar con el voto de los restantes accionistas? DR. PALACIOS: En interés de la sociedad.
DR. GAMBOA: Restante de accionistas de CSS. (…) DR. PALACIOS: Es decir, para poder tomar decisiones sin interferencia de otras personas y en interés de la socie-dad. SR. SOLARTE: Sí es verdad que él tenía interés en las acciones, en los documentos se ve que él le da prioridad, si dentro de mis derechos se me adjudican acciones, que yo le ceda esas acciones de la sociedad, pero no para ese fin de que él no quiera, que él tenga el mando o el voto unánime de todas las decisiones de la sociedad, es más, en algún momento yo le dije us-ted lo quiere para ser mayoría, no, usted va a ser mayoría, indudablemente va a ser usted una ma-yoría si me dan acciones.
DR. GAMBOA: Y qué contestó él? SR. SOLARTE: No, pues claro que sí, pero entonces yo cómo voy ahí, le dije, cómo quedo ahí yo, porque también es mi interés, imagínese, dos personas que te-níamos como un mes de conocidos, entonces yo tenía la total desconfianza de que también me iba, como dicen por ahí, a pasar por delante, perdóneme la expresión, 319 con mi papá no fueron muy buenas relaciones, con ma-yor razón. Perdón.”271 620.
Y que el interés principal entre las partes era el de negociar acciones de CSS Constructores, se demostraría, además, con el hecho de que a efectos de esta-blecer el valor de esa negociación, las partes decidieron efectuar una valoración de la nombrada sociedad y no de la totalidad de los bienes que formarían parte de la sucesión, tal como lo sostuvo Luis Fernando Solarte Marcillo272.
El Tribunal encuentra un importante grado de contradicción entre la declaración de éste y la de Carlos Alberto Solarte273, quien insiste en que la determinación del precio 271 Cf. Folio 193 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 13 272 “DR. MAYORGA: Una última pregunta, en otro aparte de su declaración, cuando le preguntaron sobre si había definido desde el comienzo un valor para la negociación, cualquiera que fuera, usted respondió que eso no estaba agotado desde el comienzo, pero que luego habían llegado a un en-tendimiento verbal, si le entendí bien, sobre hacer una valoración a través de unas bancas de inversión. Yo quisiera que nos precisara un poco, según su entendimiento al margen de los docu-mentos, su entendimiento es que esas bancas de inversión que iban a valorar? SR. SOLARTE: Toda la empresa, por qué fue necesario, porque la empresa nunca había sido valo-rada, nunca tuvo una valoración, como ellos se tenían confianza, el uno y el otro se prestaba y no había discordias, nunca se interesaron por esa valoración, pero llegó un momento en el que tribu-tariamente también necesitábamos saberlo, había mucha maquinaria en desuso, obsoleta y había que hacer una depuración de ese inventario, entonces se necesitaba una banca o unas firmas especializadas para depurar eso.
Porque si bien es cierto que eran obsoletas, había que darles de baja para no hablar sobre cifras que no son ciertas y por eso se optó por eso, que fueran unas firmas muy especializadas en eso, para la valoración”. 273 “DR. GAMBOA: La pregunta se refiere y la va a limitar el Tribunal a cómo se iba a definir ese valor comercial para establecer el precio a pagar por los derechos? SR. SOLARTE: Hay expertos profesionales que se encargan de valorar una empresa y aquí tendrían que valorar el equipo, tendrían que valorar los bienes raíces, tendrían que valorar los contratos, las concesiones y CSS concretamente, esos expertos, de común acuerdo, son los que definen el valor.
DR. PALACIOS: Pregunta No. 6. Usted puede informarle al Tribunal si ya se pidió el avalúo a esos expertos y quienes son ellos? SR. SOLARTE: Hubo en principio una valoración que propusieron el resto de accionistas, pero esa fue una valoración de CS Constructores, de la empresa y fue Latinvestco y la pagó la empresa y yo, incluso, por mi parte mandé a hacer una valoración y la pagué de mi propia pecunia y me la hizo Nexus, son muy similares la de Latinvestco como la de Nexus.
DR. PALACIOS: Pregunta No. 7. Significa su respuesta que entonces usted no se ha puesto de acuerdo con el doctor Marcillo acerca de cuál es el valor del negocio? SR. SOLARTE: El valor del negocio no está definido exactamente, porque no está definido el valor del patrimonio, usted me puede decir, doctor Palacios, exactamente cuándo vale el patrimonio, está en litigio.
(…) DR. GAMBOA: Perdón, tiene la palabra el Tribunal, ya va para allá, cuando habla del patrimonio está haciendo referencia a qué patrimonio? SR. SOLARTE: Al patrimonio total de la sucesión. 320 de la negociación estaba sujeta a un ejercicio de valoración del patrimonio total de la sucesión para por esta vía determinar el valor del porcentaje de derechos herenciales objeto de la cesión. Luis Fernando Solarte Marcillo, por su parte, señala que el valor de la negociación concluida con Carlos Alberto Solarte esta-ría determinado por la valoración que se hiciera a la empresa CSS Constructo-res. 621.
El Tribunal advierte igualmente que una vez revisado el ejercicio de valoración adelantado por la firma Nexus, la cual ha sido referida por los declarantes como encargada de dicha tarea, el mismo, como se demuestra con el documento, recayó exclusivamente sobre el valor de la sociedad ratificando de esta manera la exposición de Luis Fernando Solarte y el entendimiento del Tribunal respecto del verdadero objeto del contrato celebrado con Carlos Alberto Solarte.274 622.
En efecto, mediante memorial de 3 de Agosto de 2017 el apoderado de Carlos Alberto Solarte, atendiendo lo ordenado por el Tribunal en Auto No. 58 del 28 de Junio de 2017 expresó que “…en cumplimiento de los deberes que le asisten a las partes allega dentro del término concedido para el efecto copia de la va-loración de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. elaborada por la firma NEXUS”. 623.
Visto el informe de Nexus de Noviembre de 2013, fecha cercana a aquella en que concluyó la sucesión, se aprecia que contiene una valoración de los “Activos (…) DRA. MURILLO: Pregunta No. 10. Usted dijo en una de sus respuestas anteriores que el estudio que realizo Latinvestco para la definición del valor de las acciones y yo afirmo que es el mismo que sirve para la definición del precio que le ha de pagar a su sobrino, indique si Luis Fernando Solarte Marcillo contribuyó al pago de ese estudio? SR. SOLARTE: El pago de ese estudio lo hizo CSS Constructores, yo accedí a que lo pagara CSS Constructores porque yo personalmente y en forma privada mandé a valorar la empresa.
DR. GAMBOA: Perdón, la mandó valorar y quién hizo esa valoración? SR. SOLARTE: La hizo Peter Glossy de Nexus, la firma se llama Nexus, él fue un trabajador de vieja data de Bancolombia, la empresa se llama Nexus y tiene mucha experiencia en eso y la valoración, quiero aclarar esto, de Latinvestco, esa fue muy compartida con todos los socios, los Viveros par-ticiparon fuertemente allí, todos, el gerente Jorge González es un tipo muy preparado y muy efi-ciente, participó bastante en eso y aclaraban con los señores de Latinvestco que me pareció tam-bién una buena firma, no coinciden exactamente, no tienen por qué coincidir, pero la diferencia no es astronómica, no es ni del 50 ni del 40, es mínima”. 274 Cf.
Folios 85 a 132 del Cuaderno de Pruebas No. 11 321 Portafolio CSS Constructores” sin que se incluya una valoración referida a los bienes que conformaban la masa herencial de la sucesión de Luis Héctor Solarte o de la hijuela que en el mismo trámite le correspondería a Luis Fernando So-larte Marcillo. 624. No sólo el contenido mismo de los documentos da cuenta del objeto principal del acuerdo –negociación de acciones-, sino que este aspecto fue una de las materias principales a precisar para suscribir la Transacción, a través del cual se pretendía subsanar cualquier deficiencia de redacción en cuanto al objeto principal del negocio.
Así lo señaló Luis Fernando Solarte Marcillo en su decla-ración: “DR. GAMBOA: Respecto de la transacción, en una parte se señala que usted y don Carlos Alberto quieren darle solución definitiva a las diferencias que puedan surgir entre ustedes respecto de la interpretación del contrato. Cuáles eran esas divergencias, qué pensaba el uno y qué pensaba el otro para tener una disparidad, qué pensaba Carlos Alberto y qué pensaba usted o pensaban lo mismo? SR. SOLARTE: No, es que como hubo tanto error de re-dacción, se pensaba que eran las acciones, se pensaba que, si eran las acciones o era la hijuela, o sea toda la masa Y se decidió aclarar que era sobre todo el 20% de toda la hijuela, de todo lo que me correspondiera de la sucesión, había esa discrepancia, de que no se tenía claro qué era lo que se iba a vender.
DR. GAMBOA: Quién le sugirió esa forma de solucionar ese conflicto o ese malentendido? SR. SOLARTE: Mi apoderado, el doctor Andrés González Acosta, él, aprovechando que ya había un común acuerdo de los otros herederos, hacer un solo documento y finiquitar el negocio de la venta de los derechos heren-ciales.”275 275 Cf. Folio 181 del Cuaderno de Pruebas No. 13 322 625.
Por su parte, el testigo Andrés González Acosta también ilustró sobre la finali-dad de la transacción celebrada, declaración que reviste la mayor importancia y credibilidad para este Tribunal en tanto fue el profesional del derecho que asesoró a las partes en relación con el posible litigio que podría presentarse entre ellas por los confusos términos del contrato y que, además, redactó la Transacción que aclaró cuál era el real alcance del negocio.
En este aspecto declaró el testigo: “DR. MAYORGA: Dos preguntas pequeñas para puntuali-zar su muy completa exposición, nos informó que usted obró en ese trámite como apoderado de Luis Fernando Solarte Marcillo y de Carlos Alberto Solarte Solarte, cuá-les fueron las instrucciones de esos poderdantes suyos respecto de con qué bienes debía pagarse esa cesión de derechos herenciales, si se contempló en algún momento algo distinto a las acciones o cuál era la instrucción en general que le daban a usted esos clientes? SR. GONZÁLEZ: En principio la intención era clara para mí que era sobre acciones porque si vinieran las escritu-ras de cesión que tienen que estar ahí en el expediente y yo creo que están, inclusive si me permite leer el acuerdo de transacción, está transcrito.
DR. MAYORGA: Por supuesto. SR. GONZÁLEZ: Dice: “Mediante escritura tal Luis Fer-nando Solarte Marcillo cedió en favor de Carlos Alberto Solarte Solarte “el 1% de los derechos que le correspon-dan o le puedan corresponder en la sucesión de su falle-cido padre Luis Héctor Solarte Solarte, vinculados a la totalidad de las acciones de la sociedad denominada CSS Constructores S.A. en la escritura de cesión. En la escri-tura de aclaración dice: mediante escritura pública tal cedente y cesionario realizaron la aclaración de la men-cionada escritura, modificando la cláusula cuarta y el pa-rágrafo de la cláusula quinta del citado… determinando el objeto del contrato de cesión así: el 20% de los dere-chos herenciales que le correspondan o le puedan co-rresponder en la sucesión de su fallecido padre Luis Héc-tor Solarte Solarte, sobre la titularidad de las acciones 323 que le fueron adjudicadas a Luis Fernando Solarte Mar-cillo en la sociedad CSS Constructores S.A. Y dice después: en todo caso el cedente se obliga a cubrir el porcentaje cedido a Carlos Alberto Solarte Solarte con la titularidad de las acciones vinculadas a esa sociedad.
En el evento que no sean adjudicadas a Luis Fernando Solarte Marcillo dentro de la partición de la sucesión del causante Luis Héctor Solarte Solarte, derechos vincula-dos con la sociedad CSS Constructores S.A. o estos no cubran el valor pactado en escritura pública número tal, estos se compensaran con participaciones que le sean adjudicados al cedente en las concesiones que el cau-sante Luis Héctor Solarte Solarte obraba como consor-ciado”.
Entonces la transacción recoge esas dos posturas de las dos escrituras y simplemente aclara que era el 20% y que deja lo demás sin tocar, en cuanto fuere posible se le pagaba con acciones de CSS Constructores, esa era la intención primigenia del contrato, hasta donde yo lo veía de la lectura de los documentos, como le digo no parti-cipé ni en la cesión ni en la aclaración de esa cesión, y en la transacción lo único que hice fue tratar de producir claridad en cuanto a esos puntos para evitar un litigio eventual, no había controversia.
DR. MAYORGA: Eso me permite hacerle la siguiente pre-gunta y es: sería correcto decir que en los documentos preparatorios que se trabajaron, los proyectos de parti-ción, alguna vez se consideró un pago con bienes distin-tos a las acciones en la sociedad CSS Constructores S.A. o nunca se consideró incluir un pago de esa cesión de derechos con bienes diferentes? SR. GONZÁLEZ: Nunca, siempre se pensó en que la ad-judicación iba a ser así porque ese era el sentido del con-trato, lo entendimos nosotros y los demás herederos así lo aceptaron y lo entendían.
(…) DR. PINILLA: Dentro de las conversaciones que sostuvo usted con Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte Solarte entorno a la celebración del contrato de 324 transacción, puede usted decirnos cuál era la real volun-tad de las partes, compra vender acciones de CSS Cons-tructores o compra vender derechos herenciales dentro de la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte? SR. GONZÁLEZ: Yo no hablé mucho de este tema con ellos porque ya estaba plasmado en dos escrituras públi-cas y en un preacuerdo que inclusive siendo privado lo protocolizaron con la primera.
Claramente lo que querían tal vez para darle alguna li-quidez a Luis Fernando Solarte Marcillo y muy segura-mente para adquirir las acciones hacer una escritura de cesión sobre los bienes herenciales pero que se concre-tara en cuanto fuera posible, y así lo dice, sobre acciones de CSS, el interés era para mí claro que ese era el interés de los contratos y así lo dicen las dos escrituras, dice que en cuanto sea posible se le dé con acciones de CSS, que si no alcanzan completen con otras cosas, que si vale más Carlos Alberto Solarte queda debiendo más y paga más. (…) DR. PINILLA: Dentro del entendimiento que tuvo usted en su momento de la voluntad de las partes al celebrar el contrato de transacción le pregunto si ellos entendie-ron que era posible que no le adjudicaran a Carlos Al-berto Solarte Solarte por razón de los derechos heren-ciales acciones en CSS sino que le adjudicaran otros bie-nes? SR. GONZÁLEZ: Cuando se hizo el contrato de transac-ción que ya estaba rituado todo el proceso, estaba pen-diente solamente la presentación del trabajo de partición ya entre los herederos se había convenido cómo se iban a hacer las adjudicaciones, la primera convención no… pero existe, es que a cada uno se le entregaba un 20% del haber de la sucesión, representado en un 20% de cada uno de los activos, lo que garanti-zaba que a Luis Fernando Solarte le iban a adjudi-car acciones, con eso se podía entonces dar cum-plimiento cabal a las escrituras de cesión de dere-chos y al preacuerdo adjudicándole en acciones la 325 participación que había comprado en la sucesión que era la voluntad inicial y que yo nunca vi ningún documento… y que en la transacción nada manifestaron al contrario, o sea, esa voluntad que se plasmó en las dos escrituras para mí estaba vigente y cuando hicimos el trabajo de partición todo el mundo acepto y me parece que seguía vigente, no había objeción”.276 [Énfasis aña-dido] 626.
Con relación a la cantidad de acciones que habrían de serle transferidas a Carlos Alberto Solarte, advierte el Tribunal que a lo largo de la negociación existieron variaciones en este aspecto pues, el Preacuerdo hace relación a acciones co-rrespondientes al 1% del total de acciones en la sociedad; la cesión de derechos herenciales hace referencia al 1% de los derechos herenciales de Solarte Mar-cillo vinculados a las acciones de la sociedad; la aclaración se refiere al 20% de los derechos herenciales de Solarte Marcillo representados en acciones de la sociedad y finalmente, la Transacción se refiere al 20% del valor neto de la hijuela, representados en acciones de CSS Constructores. 627.
El resultado final fue la adquisición por parte de Carlos Alberto Solarte de 45.177 acciones de CSS Constructores correspondiente al 1.94% del capital social. El hecho de que el porcentaje de participación hubiera variado del 1% al 1.94% por virtud de los ajustes en relación con el alcance de la negociación de acciones concluida, no modifica el entendimiento del Tribunal sobre el objeto de la negociación. 628.
La citada variación porcentual se explica por los sucesivos ajustes que se dieron en la base para determinar el número de acciones objeto de la negociación. El Preacuerdo hacía referencia al 1% de las acciones en CSS; a su turno la cesión de derechos herenciales y su aclaración hacían referencia al 20% de los dere-chos herenciales de Luis Fernando Solarte Marcillo representados en acciones.
Si los derechos herenciales únicamente estuviesen representados en acciones de CSS este porcentaje correspondería al 1% de las acciones en la sociedad; 276 Cf. Folio 298 del Cuaderno de Pruebas No. 13. 326 no obstante, los derechos herenciales incluían acciones en la sociedad CSS y las demás partidas que fueron inventariadas en la partición. 629.
Finalmente, la Transacción precisó que el número de acciones correspondería al “20% del valor neto de la hijuela que debe recibir el cedente representado en acciones de CSS CONSTRUCTORES…” y con base en las cifras consignadas en el trabajo de partición se advierte que el 20% del valor neto de la hijuela ($71.001.923.228,85), corresponde a la suma de $14.200.384.646,57 y dado que el valor intrínseco de la acción, utilizado en la partición, es la suma de $314.325 el señor Carlos Alberto Solarte adquirió 45.177 acciones de CSS.
Di-cho de otra manera: el mayor porcentaje obtenido fue el resultado del efecto del valor asignado a las acciones de CSS respecto del valor de los restantes bienes sucesorales, pues allí se utilizó el valor intrínseco anotado. 630. Esta circunstancia, más que afectar el entendimiento principal del Tribunal, per-mite soportar aún más la conclusión según la cual el objeto acordado, querido, modificado y precisado a lo largo de toda la negociación, fue la cesión de las acciones de CSS a través de la cesión de derechos herenciales relacionados con tales acciones, con el fin de obtener la transferencia de acciones en la sociedad CSS Constructores. 631.
En este aspecto, el Tribunal destaca cómo el último documento, la Transacción, es un documento que, si bien no modifica de manera alguna el objeto y la intención plasmada en el Preacuerdo y en las escrituras públicas, aclara y pre-cisa de manera inequívoca la intención de las partes, y en esa medida, debe ser utilizado como una herramienta de interpretación de la finalidad buscada por las partes.
Lo anterior por cuanto a más de hacer referencia a que la cesión recae sobre el 20% de los derechos herenciales, o sobre el 20% del valor neto de la hijuela que debía recibir el cedente, es por completo concluyente en rela-ción con la intención y objetivo tenido en mente por las partes durante todo el desarrollo de la negociación. 632. De otra parte, la Parte Convocada sostiene que es imposible considerar el ne-gocio jurídico celebrado como un contrato de enajenación de acciones pues, de acuerdo con las estipulaciones contractuales, la cesión de derechos herenciales 327 podía recaer sobre acciones de propiedad del señor Luis Héctor Solarte en CSS o, alternativamente, sobre las participaciones que el mismo pudiera tener en diferentes contratos de concesión lo que impide darle el tratamiento de una negociación de acciones.
De manera concreta, el argumento mencionado hace referencia al siguiente aparte de la denominada aclaración del contrato de ce-sión de derechos herenciales que consta en la Escritura No 2.493 que, en su cláusula tercera establece: “TERCERA (…) En el evento que no le sean adjudicadas a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO dentro de la par-tición de la sucesión del causante LUIS HECTOR SOLARTE, derechos vinculados con la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A NIT NO 832006599-5, o que estos no cubran el valor pactado en la escritura pública número dos mil doscientos ochenta y cuatro (#2284) de seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) de la Notaría Se-gunda (2) del Círculo de Zipaquirá, estos se compensa-rán con las participaciones que le sean adjudicadas al CEDENTE, en las concesiones en las que el causante LUIS HECTOR SOLARTE obraba como CONSORCIADO”. 633.
En criterio de este Tribunal, la estipulación mencionada no contiene una verda-dera obligación de cumplimiento alternativo. La misma regula una hipótesis diversa según la cual en caso de que al señor Luis Fernando Solarte Marcillo no le correspondieran dentro de la sucesión de su padre acciones en CSS, o que las acciones asignadas resultaran por un valor inferior a los Col$1.000.000.000 entregados, habría lugar a la compensación de dicho valor con la participación en las concesiones en las que el causante obraba como consorciado. 634.
Para el Tribunal, lo pactado por los señores Solarte Solarte y Solarte Marcillo no fue nada diferente que la subordinación de los efectos del contrato de ena-jenación de acciones a la condición de que al segundo efectivamente le fueran asignadas acciones en CSS en la cantidad acordada. Así, en caso de que tal condición no se presentara, cesaba la obligación de transferir las acciones en cabeza de Solarte Marcillo pero debía este, como resulta obvio, devolver la 328 suma de dinero que había recibido a título de anticipo por la negociación de tales acciones277 635.
De acuerdo con lo anterior, no es aceptable entender como lo propone la Parte Convocada que el contrato celebrado no fuera de enajenación de acciones. Como se señaló anteriormente, la negociación concluida apuntaba a una nego-ciación de acciones en la sociedad CSS. No obstante, dado que existía la posi-bilidad de que a Solarte Marcillo no le fueren adjudicadas acciones en la citada sociedad en el trámite de la sucesión, lo que constituye una verdadera condición resolutoria en los términos de los Arts. 1530 y 1536 del C.C., las partes regu-laron de manera anticipada la forma de proceder en dicha eventualidad y para ello, acordaron que, en caso de que las asignaciones dentro de la sucesión del señor Luis Héctor Solarte no permitieran cumplir los términos de la enajenación de acciones, no se devolvería el dinero recibido sino que se compensaría el valor entregado por Solarte Solarte con las participaciones en las concesiones a las que se ha hecho referencia. 636.
Para el Tribunal dicha provisión contractual no hace cosa distinta que regular los efectos que, para el evento de resolución del contrato por el acaecimiento de una condición resolutoria, establece el artículo 1544 del C.C., que señala: “ARTICULO 1544. CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION RESOLUTORIA. Cumplida la condición resolutoria, de-berá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condi-ción, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su de-terminación, si el deudor lo exigiere. 637.
Así, la estipulación mencionada no desnaturaliza el contrato celebrado y sim-plemente refleja el acuerdo al que llegaron las partes para enfrentar el caso de que, en razón de los desarrollos propios de la sucesión, Solarte Marcillo no 277 Hinestrosa, Fernando, Tratado de las Obligaciones, Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2002, Pág. 873.
“En tanto que al cumplirse la condición resolutoria surge un obstáculo definitivo para la continuidad de los efectos finales que venían dándose, el vínculo también se disuelve y las obligaciones pen-dientes se extinguen. Esto, aparte de la exigencia de restituciones mutuas entre las partes (art. 1544 c.c.), respecto de las cuales el cumplimiento de la condición viene a ser su fuente inmediata.”. 329 pudiera cumplir con las obligaciones pactadas en el contrato de enajenación de acciones celebrado. 638.
Ahora bien, en relación con el precio de la negociación, observa el Tribunal que de acuerdo con los documentos que se vienen de señalar, el precio se compone de dos valores: uno plenamente determinado y de hecho recibido a satisfacción por el señor Solarte Marcillo, consistente en la suma de Col$1.000.000.000 y otro no determinado expresamente pero determinable de acuerdo con las con-diciones estipuladas por las partes. 639.
En cuanto al segundo valor, se observa que en el Preacuerdo se señaló que sería el correspondiente al valor comercial de las acciones a la fecha en que terminara la sucesión del señor Luis Héctor Solarte. Si bien, como se ha men-cionado, con la aclaración de la Escritura No. 2284, se eliminó el parágrafo I de la cláusula quinta, durante la negociación se mantuvo el precio acordado en el Preacuerdo como expresamente lo reconocen las partes en la Transacción. 640.
Así, las partes mantienen su decisión de que el valor del negocio estuviera con-formado por la suma de los Col$1.000.000.000, entregados a título de anticipo, y un valor adicional correspondiente a la diferencia entre este valor fijo y el valor comercial de las acciones a la fecha en que terminara la sucesión del señor Luis Héctor Solarte. 641.
Se destaca igualmente como el saldo del precio o el “precio real”, en los térmi-nos del Preacuerdo, sería pagado con posterioridad a la época en que conclu-yera la sucesión de Luis Héctor Solarte. 642. De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que el contrato de enaje-nación de acciones contaba con precio que, si bien no era determinado, sí podía ser determinable por las partes de acuerdo con los parámetros establecidos.
Adicionalmente, para el Tribunal, es claro que en el contrato sí se estableció claramente la forma de pago del precio acordado. 643. Así las cosas, se observa que en virtud del negocio jurídico celebrado las partes se pusieron de acuerdo en relación con: 330 a. La obligación de ceder un determinado número de acciones de la socie-dad CSS, y b. La existencia de un precio a pagar como contraprestación por el men-cionado porcentaje cedido. 644.
Ahora bien; ya se vio como, en el mismo acuerdo las partes incluyeron la obli-gación de perfeccionar una cesión de derechos herenciales en los términos que se transcriben a continuación: “SEGUNDO: las partes establecen como valor del anti-cipo sobre el porcentaje cedido la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000), cuya forma de pago será definida en documento posterior.
No obstante las par-tes se obligan a protocolizar la venta de derechos hereditarios por escritura pública, la cual se sus-cribirá el día miércoles doce (12) de septiembre de 2012, a las diez (10) de la mañana, en la Notaría Segunda (2) de Zipaquirá”. [Énfasis añadido] 645. La cesión de derechos herenciales es un acto en virtud del cual una parte trans-fiere a otra los derechos que le corresponden dentro de una sucesión presente, como heredero o legatario, a título gratuito u oneroso regulado en los artículos 1967 y siguientes del C.C. De acuerdo con esta normatividad la cesión de de-rechos herenciales puede a ser a título universal o sobre bienes concretos: “Bien es sabido que el derecho real de herencia –sostiene la Corte-, cuya característica peculiar es ser universal, es diferente del de dominio en cuanto a su objeto porque mientras este se ejerce directamente sobre las cosas corporales singularmente, aquel versa sobre una cosa in-corporal como es la universalidad jurídica de la herencia, que es cosa diversa de los bienes mismos que la consti-tuyen.
Este derecho de herencia, como todo derecho pa-trimonial, es cesible a cualquier título, pero con resulta-dos y consecuencias diferentes según la manera de ce-derlo y según sea gratuita u onerosa la cesión, por lo que toca a la responsabilidad del cedente. La herencia puede cederse contractualmente como una universalidad com-prensiva de especies determinadas, cuando el cedente explica detalladamente los efectos de que se compone la 331 herencia, lo cual equivale a ceder determinadamente los bienes que se enumeran con todas las consecuencias que a un acto semejante señalan las reglas generales, tales como responder de la entrega de cada una de las cosas y de su obligación de saneamiento.
Puede hacerse tam-bién la cesión del derecho de herencia sin especificar los efectos o bienes de que se compone, y entonces, si el título es gratuito el cedente no responde de nada, y si es oneroso, no se hace responsable sino de su calidad de heredero”278. 646. Para el Tribunal de la redacción del propio Preacuerdo y, además de la estruc-tura negocial, se desprende que la cesión de derechos herenciales no fue un negocio aislado e independiente, sino que, por el contrario, corresponde al desarrollo del Preacuerdo y en tal virtud, es un primer mecanismo o instru-mento de ejecución de todo el designio negocial, esto es, la forma en que habría de ser implementado el propósito de obtener la transferencia de acciones a Carlos Alberto Solarte.
De hecho, así está pactado desde el primer documento y así fue ejecutado por las partes. 647. Como ya se señaló, el objeto del negocio jurídico celebrado, que se llevó a cabo a través de los diferentes documentos mencionados, era lograr la transferencia de parte de las acciones de la sociedad CSS que Luis Fernando Solarte Marcillo tenía vocación de recibir en la sucesión de su padre, a favor del señor Carlos Alberto Solarte, y así en efecto ocurrió. Para cumplir con esta prestación prin-cipal las partes acordaron en el mismo acto que Solarte Marcillo cedería a So-larte Solarte parte los derechos herenciales que le correspondían dentro de la sucesión de su padre referidos específicamente a las acciones en la sociedad CSS y que, por virtud de ese mecanismo, Carlos Alberto Solarte comparecería al proceso de sucesión. 648.
El Tribunal no puede entonces analizar la cesión de derechos herenciales como un acto aislado, independiente y autónomo sin ninguna conexión con el negocio jurídico que la antecede o le sirvió de origen, esto es el Preacuerdo. 278 Suárez Franco, Roberto. Derecho de Sucesiones. Editorial Temis, Bogotá: 1989, Pág. 31 332 649. Ya se vio como la obligación asumida por Solarte Marcillo consistía en efectuar una cesión de acciones de aquellas que le correspondieran en la sucesión de su padre, condicionada al hecho de que le fueran adjudicadas tales acciones.
No obstante, las partes, en adición a esta precisa obligación contractual, desde el inicio de la negociación acordaron en favor de Carlos Alberto Solarte transferirle derechos herenciales en la sucesión a fin de que este pudiese concurrir a par-ticipar en la misma y procurar la asignación directa de las acciones objeto de la negociación dentro del trámite sucesoral, como en efecto ocurrió. 650.
Visto lo anterior, el Tribunal concluye que toda la estructura negocial convenida e implementada no solo tuvo la intención de generar la obligación a cargo de Solarte Marcillo de transferir acciones en la sociedad CSS sino que, además, a través del mecanismo de la cesión de derechos herenciales, produjo efectiva-mente dicho resultado pues a través del mismo, Carlos Alberto Solarte pudo comparecer a la sucesión, intervenir en la misma a través de apoderado y re-cibir, en su condición de adjudicatario, 45.177 acciones de CSS Constructores. 651.
Esta circunstancia permite al Tribunal calificar el negocio jurídico celebrado como una verdadera enajenación de acciones de CSS Constructores en la cual, a más del pacto principal generador de la obligación de ceder acciones, las partes incluyeron una prestación subordinada que serviría de instrumento para obtener el resultado buscado por las partes lo cual impone la consideración integral de toda la negociación concluida. 652.
De acuerdo con lo anterior, para este Tribunal es posible concluir: a. El Preacuerdo, la Escritura No. 2284 y la Escritura No. 2493, conforman un mismo negocio jurídico cuya obligación principal a cargo de Luis Fer-nando Solarte Marcillo, consiste en efectuar la transferencia de, por lo menos, el 1% de las acciones de la sociedad CSS a favor de Carlos Al-berto Solarte. b. El número total de acciones se determinaría teniendo en cuenta el 20% del valor de la hijuela correspondiera a Luis Fernando Solarte Marcillo dentro de la sucesión de su padre. 333 c. El valor acordado como contraprestación a la transferencia de las accio-nes se componía de una suma fija acordada en $1.000.000.000, más el valor que resultara de calcular la diferencia existente entre dicha suma y el valor de mercado de las acciones a la fecha de terminación de la sucesión de Luis Héctor Solarte. d. En el negocio mencionado se acordó, como instrumento para cumplir con la prestación principal a la que se ha hecho referencia, la existencia de una prestación subordinada consistente en la cesión de derechos he-renciales también mencionada. 653.
En estas circunstancias considera el Tribunal que el acuerdo celebrado corres-ponde a un contrato de enajenación de acciones en los términos del Art. 406 del C. Cio. que establece: “ARTÍCULO 406. NEGOCIACIÓN DE ACCIONES NOMINATIVAS. La enajenación de las acciones nomina-tivas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enaje-nante.
Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al ad-quirente, será menester la previa cancelación de los tí-tulos expedidos al tradente.
PARÁGRAFO. En las ventas forzadas y en las adjudica-ciones judiciales de acciones nominativas, el registro se hará mediante exhibición del original o de copia autén-tica de los documentos pertinentes”. 654. Como se desprende de la norma citada y como ya se dijo en este Laudo, el contrato de enajenación de acciones es consensual de manera que, para su perfeccionamiento, basta el consentimiento de los contratantes en torno a los elementos esenciales del mismo: la cosa (las acciones) y el precio, elementos que se encuentran satisfechos.
De él surgirán las obligaciones propias de su 334 naturaleza, como es la de transferir la propiedad de las acciones lo cual, como ya se dijo, se produce con el registro en el libro social. 655. Visto como está que existió dicho entendimiento común respecto de la cosa y el precio, el acuerdo celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo, no puede menos que calificarse como un verdadero contrato de compraventa de acciones, para cuya implementación convinieron utilizar el vehículo de la cesión de derechos herenciales, acuerdo que, por estar referido a acciones de CSS. que gozan de un especial régimen previsto en los Estatutos, debió someterse a ellos, particularmente en lo que se refiere a los Arts. 404 y 407 del C. Cio como se puntualiza más adelante. 656.
Por lo tanto, y como ya se explicó, el Tribunal encuentra que en efecto se per-feccionó un contrato de transferencia de acciones. Así, el negocio jurídico ya referido es, en efecto, un contrato oneroso en los términos del artículo 1497 del C.C., que fue denominado por las partes como contrato de cesión de dere-chos herenciales, y en virtud del cual, se presenta utilidad para ambos contra-tantes y cada uno se ha gravado a beneficio del otro en tanto Luis Fernando Solarte Marcillo debería transmitir Carlos Alberto Solarte, tal como se señala en el numeral 1 de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal “… la propiedad sobre una parte de los derechos herenciales que habrían de corresponderle en la sucesión de LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, y en particular aquella parte de tales derechos que vinieran a recaer sobre acciones de CSS que hubiesen pertenecido al causante” y el segundo debía pagar el precio acordado. 657.
La existencia y las características del negocio jurídico se encuentran consigna-das entre otras pruebas, en la Escritura No. No 2.284 (que contiene un Preacuerdo entre las mismas partes, suscrito el 5 de septiembre de 2012), y en la Escritura No 2.493 y para su interpretación se debe acudir a la Transac-ción. 658. En consecuencia, el Tribunal despachará favorablemente los numerales 1 y 2 de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Reformada y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. 335 2.
Aplicación de los Arts. 404, 407 y 416 del C. Cio al negocio jurídico ce-lebrado por Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo. 659. De acuerdo con lo expuesto, procede el Tribunal a analizar si, al contrato de enajenación de acciones celebrado por Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Marcillo en los términos descritos, le resultan aplicables los Arts. 404, 407 y 416 del C. Cio. 660.
Para estos efectos, se debe tener en cuenta que, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, para analizar el contrato tipo se aplica el régimen pertinente y a efectos de analizar la prestación subordinada, se debe considerar en cuenta que la labor del juez, es determinar su función y alcance, en el caso concreto, y si, de acuerdo con ellos, a dicha prestación debe aplicarse el régi-men jurídico del contrato típico o si, por el contrario, lo procedente es aplicar el régimen propio del tipo contractual del que se deriva la mencionada presta-ción. 661.
En este sentido se debe tener en cuenta lo pactado entre las partes y su inten-ción, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “En tesis general puede observarse que no pueden apli-carse en absoluto y sin excepción las reglas establecidas para un tipo determinado de contrato, cuando el que se celebró, no obstante corresponder en lo general a ese tipo, exija una interpretación diferente debido a su fin, especí-ficamente articulado en la convención misma.
Ya ha acep-tado la Corte que en el cuerpo de una misma convención puede haber la combinación de diferentes tipos de contra-tos o prestaciones correspondientes a diversos tipos de contratos (…)”279. 662. Teniendo en cuenta lo anterior, pasa el Tribunal a analizar si al contrato de enajenación de acciones le aplican las disposiciones mencionadas y a verificar si el hecho de que tal enajenación se hubiere realizado utilizando del vehículo 279 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 25 de Marzo de 1941. 336 de la cesión de derechos herenciales, tiene implicaciones en cuanto a la aplica-ción de las mismas. 663.
De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 406 del C. Cio citado anteriormente, la enajenación de acciones nominativas280 es un contrato típico, de naturaleza consensual, pero para que produzca efectos frente a la sociedad y terceros re-quiere de su inscripción en el libro de accionistas de la sociedad. 664. La redacción misma de la norma referida ha generado la duda de si, para la transferencia de los derechos reales sobre las acciones nominativas resulta su-ficiente la celebración de un acuerdo de voluntades o si, para tales efectos, se requiere también del registro en el libro de accionistas.
Si bien este Tribunal acepta la deficiente redacción de la norma, considera que es equivocado enten-der que el simple acuerdo de voluntades implica la transferencia de derechos reales, si se tienen en cuenta otras disposiciones del C. Cio. 665. Tal como se deriva de diferentes normas del C. Cio y, en particular, de lo dis-puesto en el Art. 648 ibidem según el cual, tratándose de títulos nominativos, solo será reconocido como tenedor legítimo quien figure, a la vez, en el texto del documento y en el registro de este, la sociedad le reconocerá la calidad de accionista únicamente a la persona que aparezca inscrita en el libro de registro de acciones.
Así, tal como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades “el dueño de las acciones lo será la persona que se encuentre inscrita en el libro de registro de acciones sin entrar a considerar si éstas han sido objeto de al-guna negociación”281. 666. En este sentido, comparte este Tribunal la conclusión expuesta en el laudo ar-bitral proferido en el arbitraje adelantado por la Compañía de Remolcadores 280 Dispone el artículo 377 del Código de Comercio que las acciones podrán ser nominativas o al por-tador.
Por su parte, de acuerdo con el artículo 648 del Código de Comercio el título será nominativo cuando exija la inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título; por lo tanto, para su negociabilidad se requiere además de la entrega y endoso, la inscripción en el libro corres-pondiente. 281 Superintendencia de Sociedades en concepto 200-034888 de 25 de Mayo de 2012 337 S.A – Coremar S. A.- vs Rosales S. A., del 11 de Noviembre de 2005, ya ci-tado282 según el cual, en la negociación de acciones, el acuerdo de enajenación es el título y el modo es el registro necesario para adquirir la propiedad de los bienes mencionados. 667.
Así las cosas, tratándose de enajenación de acciones nominativas, el título co-rresponde al acuerdo de voluntades de las partes sobre la cosa y el precio y el modo de transferir el dominio, además del endoso y la entrega del título, co-rresponde al registro en el libro de accionistas que, por demás, resulta necesa-rio no solo para lograr la transferencia del título sino para que la titularidad sobre las acciones pueda ser oponible a la sociedad y a terceros. 668.
No obstante, para continuar el estudio mencionado, debe el Tribunal analizar si al contrato de enajenación de acciones celebrado le resultaban aplicables los Arts. 404 y 407 del C. Cio, normas que en criterio de la Parte Convocante fueron desconocidas por la Parte Convocada. A estos efectos, en primer lugar, se hará referencia al derecho de preferencia y, en segundo lugar, se analizará la apli-cación de lo dispuesto en el Art. 404 mencionado. a. Aplicación del Derecho de Preferencia (Art. 407 del C. Cio) a la enaje-nación de acciones. 669.
El derecho de preferencia es la facultad que tienen los accionistas de una de-terminada sociedad para adquirir, con preferencia de extraños, las acciones que la sociedad mantiene en reserva o aquellas que otros accionistas están intere-sados s en enajenar283. 670. Tratándose del derecho de preferencia en la negociación de acciones nominati-vas “éste se puede definir como aquél en virtud del cual determinada persona 282 Cf.
Sección de este Laudo denominada “La esencia de las controversias sometidas a consideración del Tribunal derivadas del derecho de preferencia.” 283 Es necesario diferenciar el derecho de preferencia en la suscripción de acciones y en la negociación de estas, pues en el primer caso se trata de una disposición de origen legal (artículo 388 del Código de Comercio) en virtud de la cual todos los accionistas tienen la opción de adquirir, con exclusión de terceros, las nuevas acciones que la sociedad vaya a colocar, en proporción al número de accio-nes que posea en el momento en que el órgano facultado apruebe el respectivo reglamento. 338 o grupo de personas tienen prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico, y en el caso particular de las sociedades, el derecho que tienen la sociedad y los asociados a que se les prefiera antes que a un tercero, en la negociación de sus acciones”284.
En caso de que estos manifiesten su voluntad de adquirirlas preferirlos frente a terceros ajenos a la sociedad285. 671. Ahora bien, si después de surtido el procedimiento que le permite a los benefi-ciarios del derecho de preferencia adquirir las acciones objeto de la oferta, por cualquier circunstancia quedaren por vender acciones, el propietario estará en libertad de enajenarlas a un tercero, siempre que éste las acepte en las mismas condiciones que originalmente fueron propuestas a los accionistas (o a la so-ciedad y a éstos, cuando haya lugar a ello)286. 672.
Este derecho se encuentra regulado en el Art 407 del C. Cio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 407. NEGOCIACIÓN DE ACCIONES NOMINATIVAS CON DERECHO PREFERENCIAL. Si las ac-ciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente.
No surtirá ningún 284 Tribunal de Arbitraje de Genser General Ltda. y otro vs Camilo Bernal Prieto, Laudo del 21 de Septiembre de 2007. 285 En este sentido ha señalado la Superintendencia de Sociedades: “A ese propósito hay que partir de la base de que el derecho de preferencia en la negociación de acciones, supone para el oferente la obligación de preferir a los beneficiarios en cuyo favor se conceda para la adquisición de las acciones que se proponga enajenar, en las condiciones y bajo los términos que se determinen en la oferta; tal derecho se radica en cabeza de los asociados una vez realizada la correspondiente oferta, al ser formulada la propuesta de un contrato que contiene todos los elementos del negocio jurídico que pretende realizarse, lo que por consiguiente los habilita para ejercitar tal derecho dentro del término pactado, manifestando su decisión de aceptar la misma.
La forma como las acciones en venta se distribuyen entre los accionistas destinatarios de la oferta, se rige por lo que esté pactado en los estatutos, y generalmente depende en principio de cuántos sean los que hayan aceptado la oferta y cuántas las acciones por vender”. (Superinten-dencia de Sociedades, Oficio del 17 de noviembre de 2006, Radicado No. 220-64120.) 286 Superintendencia de Sociedades, Oficio del 18 de Diciembre de 2013, Radicación No. 220-227602. 339 efecto la estipulación que contraviniere la presente norma.
Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bol-sas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones”. 673. Tal como lo ha señalado la jurisprudencia, el derecho de preferencia es un ele-mento accidental del contrato que da origen a la sociedad y, en consecuencia, si no está expresamente pactado no resulta exigible287. 674.
Una vez pactado, debe cumplirse en los términos establecidos en los estatutos y debe ser respetado a efectos de enajenar las acciones, lo que no implica, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, que se prohíba en forma absoluta la negociación de acciones. Se restringe para exigir el cumplimiento del trámite necesario para garantizar el derecho a adquirir de manera prefe-rente288. 675.
Adicionalmente, el derecho de preferencia es renunciable, tal como lo precisa la doctrina que señala que tal renuncia debe provenir de un acto individual del accionista destinatario de la oferta, o por decisión de ellos reunidos en la asam-blea general de accionistas289 tal y como se dejó arriba consignado en este Laudo cuando se estudió la competencia del Tribunal. 287 “Cumple anotar que el derecho de preferencia en la negociación de acciones no es elemento esen-cial del contrato, exige consagración legal o estipulación estatutaria expresa y limita la libre nego-ciabilidad de las acciones consagrado el derecho de la sociedad, el accionista o una y otro, para adquirirlas preferentemente frente a extraños en proporción a su participación de capital en la oportunidad correspondiente”.
(Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 14 de Julio de 2010, Exp. No. 2006-00046.) 288 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 14 de Julio de 2010, Exp. No. 2006-00046. 289 “El derecho de preferencia en la enajenación de acciones, como prerrogativa económica a favor de los accionistas es, esencialmente renunciable. La renuncia a tal derecho debe provenir de un acto individual del accionista destinatario de una oferta de venta, bien mediante su decisión expresa o tácitamente manifestada, de no aceptar la oferta, o por medio de una decisión colectiva expresada en votación unánime de todos los accionistas reunidos en asamblea general, en la cual se autoriza al accionista enajenante para que proceda a ceder sus acciones a un tercero adquirente no cobijado por el derecho preferencial mencionado”.
(Reyes Villamizar Francisco, “Derecho societario”, 2a Edi-ción, Tomo I, Pág 405.) 340 676. Así, el derecho de preferencia es un privilegio de tipo patrimonial que se deriva del contrato societario, concedido a la sociedad o a los accionistas, para que se les prefiera, antes que a terceros en la negociación de acciones, cuya obligato-riedad y eficacia tiene su origen en la autonomía de la voluntad para la cele-bración de negocios jurídicos290. 677.
Es por lo anterior que, de acuerdo con el Art. 403 del C. Cio, la regla general sea la libre negociabilidad de las acciones salvo que se hubiera pactado expre-samente el derecho de preferencia. Tratándose de las sociedades anónimas, el Art. 379 del C. Cio. establece lo siguiente: “ARTÍCULO 379. DERECHO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.
Cada acción conferirá a su propie-tario los siguientes derechos: (…) 3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la so-ciedad o de los accionistas, o de ambos;” 678. En el presente caso, se encuentra probado que el derecho de preferencia estaba pactado en los Estatutos de CSS en los siguientes términos: “ARTÍCULO
14. DERECHO DE PREFERENCIA.- Establé-cese el derecho de preferencia en la negociación de ac-ciones de la sociedad, para lo cual el accionista titular de éstas que desee enajenar sus acciones en todo o en parte, las deberá ofrecer en primer lugar a la sociedad. La oferta se hará por escrito, a través del gerente de la compañía y en ella se indicará el número de acciones a enajenar, el precio y la forma de pago de las mismas.
La sociedad gozará de un término de quince (15) días hábi-les para aceptar o no la oferta, según lo que decida la Asamblea convocada para el efecto por el Gerente. Ven-cido el término anterior, si la Asamblea no hace pronun-ciamiento alguno, o si se decide no adquirir las acciones o determina adquirirlas parcialmente, el gerente de la sociedad oficiará a los demás accionistas que tengan el 290 Martínez Neira, Néstor Humberto.
Op. Cit. Pag. 503. 341 carácter de colombianos, indicando en la oferta el nú-mero de acciones a enajenar, el precio y la forma de pago de las mismas. Los accionistas colombianos intere-sados en adquirir las acciones ofrecidas tendrán un plazo de treinta (30) días calendario, contados a partir del día siguiente a la fecha en que el representante legal de la compañía les comunique la oferta, para ejercer su dere-cho, en proporción a las acciones que posea en la com-pañía, y con derecho a acrecer, si es del caso.
Si la so-ciedad o los accionistas colombianos, según el caso, es-tuvieren interesados en adquirir las acciones total o par-cialmente, pero discreparen con el oferente respecto del precio o de la forma de pago, o ambos, éstos serán fija-dos por un perito designado por las partes, que será una firma de auditores internacionales de reconocido presti-gio, domiciliada en Colombia.
En su defecto, si las partes no se pusieren de acuerdo sobre la designación en un plazo de quince (15) días contados desde la fecha de aceptación de la oferta, dichos aspectos serán fijados por un perito designado por la Superintendencia de Socieda-des. En ambos casos, el dictamen del perito será obliga-torio para las partes. Si vencido el término de treinta (30) días antes señalado, ninguno de los accionistas co-lombianos manifiesta su aceptación, las acciones podrán ser terceros, dentro de un plazo máximo de ciento ochenta días (180) calendario en similares condiciones”. 679.
Al respecto, es necesario precisar que, atendiendo el interés de la sociedad y/o de los accionistas que se protege a través del pacto de derecho de preferencia, ha de entenderse que dicha restricción es de aplicación en cualquier evento de enajenación de acciones, entendiendo por tal, cualquier acto que tenga la vir-tualidad jurídica de transferir la titularidad de una participación societaria, pues lo que esencialmente protege el pacto es el derecho personal que tienen los demás accionistas a adquirir proporcionalmente dichas acciones y a que se les prefiera en igualdad de condiciones respecto de las acciones de cuya enajena-ción se trata. 680.
Dicho pacto de preferencia, como ya se dijo arriba en este Laudo en la Sección denominada “La esencia de las controversias sometidas a consideración del Tri-bunal derivadas del derecho de preferencia” es vinculante, naturalmente para 342 los accionistas y para terceros, en razón de la publicidad de los estatutos que tuvo lugar con el registro de estos en el registro mercantil, quienes deben su-jetarse en cualquier enajenación de acciones a las reglas creadas por el contrato social.
Por lo tanto, la citada regla era oponible a Luis Fernando Solarte Marcillo, quien además ostentaba la calidad de heredero de Luis Héctor Solarte en la época en que celebró la negociación objeto de análisis, y en la cual, además ya se había producido el fenómeno de la delación de la herencia con los efectos que ya han quedado señalados. 681.
Por ello, con razón, se ha entendido que la enajenación de las acciones frente a las que resulta exigible el derecho de preferencia puede llevarse a cabo bajo cualquier título que implique la decisión de transferir acciones y no solo a título de contrato de compraventa, tal como lo ha señalado la Superintendencia de Sociedades: “El derecho de preferencia o de opción, se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de una so-ciedad de adquirir con exclusión de extraños, las accio-nes que sean ofrecidas o bien por la sociedad o por los mismos accionistas.
El derecho de preferencia una vez establecido abarca cualquier modalidad de negociación Considera esta entidad que una vez consagrado de ma-nera estatutaria el derecho de preferencia en la negocia-ción de acciones, este abarca en su totalidad cualquier enajenación de acciones que se lleve a cabo, sin tener en cuenta la modalidad escogida, como sería el caso de una donación. Sobre el particular, esta superintendencia ha manifes-tado lo siguiente: "En este punto es necesario llamar la atención, pues basta para entender que es expresa y manifiesta la con-sagración del derecho de preferencia en toda su exten-sión, la estipulación en virtud de la cual se sujeta al mismo la venta de las acciones". 343 "No comparte este Despacho el criterio según el cual en ese caso habrá lugar al derecho de preferencia sola-mente cuando quiera que el accionista "desee vender la totalidad o parte de sus acciones" pues no es dable de ahí inferir, que el derecho de preferencia se circunscribe exclusivamente al evento de las acciones que se preten-dan negociar en virtud del negocio jurídico de compra-venta y que esa circunstancia excluye cualquier otra mo-dalidad de negociación".
"Aceptar con asidero en una interpretación literal la tesis que lleva a concluir que en esas condiciones los estatutos solo restringen el derecho de preferencia al caso expreso de la compraventa, sería tanto como admitir que los mis-mos consagran un derecho de preferencia, por demás suis generis, que opera a entera voluntad del accionista interesado en ceder sus acciones; es decir que el interés jurídico de los beneficiarios en cuyo favor se estableció, está a merced de su exclusivo arbitrio, ya que estos tie-nen la libertad de optar por el mecanismo que mejor con-venga, según que quieran o no someter la transferencia al procedimiento que el derecho de preferencia com-porta" (…) "Desentrañando como corresponde al sentido de las cláusulas y delimitando su alcance y contenido según la finalidad que la motiva, resulta evidente, por decir lo me-nos, que aun cuando se emplee el término venta, el de-recho de preferencia que en esos términos se consagra abarca indistintamente la enajenación de acciones, cual-quiera sea la modalidad en que se realiza (en nuestro caso la donación), con la única salvedad de los casos ex-presamente señalados por la ley"”291 682.
A este respecto el Tribunal destaca que si bien en los casos de adquisición de acciones, por vía sucesoral, por parte de quien tiene la condición de heredero de quien fuera titular de las mismas, no es necesario agotar el derecho de preferencia, ello es así por cuanto en tales eventos, al igual que en los casos 291 Superintendencia de Sociedades, Concepto del 10 de Abril de 2010, Radicación No. 220-12398 Libro Doctrinas y Conceptos Jurídicos 1997.
Supersociedades, Págs. 31 y 32. 344 de liquidación de la sociedad conyugal, la transferencia de las acciones se efec-túa por ministerio de la ley, sin que medie un proceso de negociación de accio-nes entre quien fuera su titular y quien, por mandato de la ley, tiene vocación hereditaria para suceder en los bienes al causante. Por ello se habla de que, en tales casos, la adquisición de acciones por vía de sucesión es del tipo legal y en tal virtud se encuentra relevada de cumplir con los trámites propios del derecho de preferencia292. 683.
No ocurre lo mismo cuando un tercero adquiere, por virtud de una negociación onerosa, derechos herenciales de quien tiene vocación de suceder al causante en la titularidad de acciones sujetas al derecho de preferencia. En tal evento, la adquisición de acciones por parte de dicho tercero o cesionario tiene, como causa, el contrato de cesión de derechos herenciales por virtud del cual, recibe del heredero la posibilidad de participar en la sucesión del causante y por esa vía, el propósito de hacerse a algunos bienes o efectos patrimoniales que inte-gran la masa hereditaria. 292 “La Sala considera que no se violó ese derecho, pues, conforme se deriva del artículo 407 del C.Co., ese derecho, dada su estirpe contractual, está referido de manera exclusiva a la enajenación vo-luntaria de acciones, que se lleve a cabo dentro del marco de un proceso de negociación, proceso que no tuvo ocurrencia en este caso.
En efecto, como se advirtió en los antecedentes del proceso, el señor Jorge Cavelier Gaviria adquirió las acciones cuya inscripción solicitó, por sentencia judicial que ordenó la partición de los bienes en el proceso de sucesión de la señora Beatriz Gaviria de Cavelier que, en vida, fue accionista de Alquería. La parte actora alega que, aun en aquellos casos en que las acciones se adquieren por sucesión, se aplica el derecho de preferencia, pues así se precisó en los estatutos de la Sociedad.
(…) Como se puede apreciar, Alquería reguló el derecho de preferencia restringido a la negociación de las acciones. Por eso, exige como requisito fundamental contar con la voluntad del accionista ena-jenante. En el presente caso no existe un accionista enajenante, puesto que, de una parte, como se vio, no hay prueba de que la señora Beatriz Gaviria de Cavelier haya expresado su voluntad de enajenar las acciones antes de morir.
Y de otra parte, es un hecho cierto y no controvertido que tales acciones fueron adjudicadas al señor Jorge Cavelier Gaviria en virtud de la sentencia judicial que se profirió en el proceso de sucesión de la señora Beatriz Gaviria de Cavelier. Además, el presente conflicto es un hecho indicador clarísimo de que al señor Jorge Cavelier no le interesa enajenar las acciones, sino ejercer el derecho derivado de las mismas y, por eso, pidió la correspondiente inscripción. (…) Adicionalmente, la adquisición de acciones por vía de sucesión es del tipo legal, más no negocial. [Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de Mayo de 2012, exp. 2009-00025 (17700)] 345 684.
En tales eventos, dicha adquisición no tiene su origen en la ley ni en la vocación hereditaria del tercero a suceder al causante. Tiene su causa en un contrato oneroso por virtud del cual adquirió, de quien sí era heredero, la posibilidad de participar en el citado trámite sucesoral. Si en razón de dicha participación ter-mina recibiendo acciones cuya negociación se encuentra limitada por el derecho de preferencia, es claro que en tales eventos han de agotarse los procedimien-tos correspondientes al mismo pues se insiste, en tales casos, no se trata de una adjudicación por mandato de la ley, sino por virtud de la negociación de derechos herenciales, que terminó haciéndose efectiva en parte de los bienes del causante y dentro de ellos, algunas acciones sujetas al mencionado requi-sito. 685.
En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha considerado que es po-sible celebrar una cesión de derechos herenciales vinculada a acciones, siempre que una vez adjudicada la participación accionaria y previamente a la inscrip-ción correspondiente en el libro de accionistas, se adelante el procedimiento propio del derecho de preferencia: “En lo que se refiere a la posibilidad que el heredero de un accionista fallecido ceda la totalidad o parte de sus derechos hereditarios pretendiendo ceder así la condi-ción de accionista del causante en una sociedad en la cual se ha pactado el derecho de preferencia para la ne-gociación de las acciones, entiende esta oficina que tal operación resulta perfectamente viable, siempre que una vez adjudicada la participación accionaria dentro del pro-ceso sucesorio y previamente a la inscripción de tal ad-judicación en el Libro de Registro de accionistas, res-pecto de la parte accionaria cedida por el heredero se surta el procedimiento estatutaria o legalmente estable-cido para agotar la posibilidad con que cuentan los de-más accionistas para acceder con preferencia a la pro-piedad de las acciones”293. [Énfasis añadido] 293 Superintendencia de Sociedades, Concepto No. 220-022469 del 15 de Abril de 2012. 346 686.
Acoge este Tribunal lo señalado por el Consejo de Estado y por la Superinten-dencia de Sociedades294, según las cuales, el criterio que debe aplicarse para determinar la aplicación del derecho de preferencia, es el de la existencia de un acto de negociación voluntaria y, en caso de que la transferencia sea la conse-cuencia de la misma, será necesario estarse a lo resuelto en el derecho de preferencia, siempre que se encuentre pactado.
Por el contrario, si la transfe-rencia se da por ministerio de ley, será una norma exceptiva para no aplicar el derecho de preferencia, como es el caso de la adquisición por parte de los he-rederos en el proceso de sucesión y en las liquidaciones de la sociedad conyu-gal. 687. De acuerdo con lo expuesto, este Tribunal considera, en relación con el derecho de preferencia, lo siguiente: a. En los Estatutos de CSS Constructores se pactó el derecho de preferen-cia a favor de la sociedad y de los accionistas de nacionalidad colom-biana.
En el Art. 14 de los mismos, se estableció que los accionistas que desearan enajenar sus acciones en todo o en parte, deberían ofrecerlas en primer lugar a la sociedad, la que goza de un término de quince días para aceptar o no la oferta, vencido el cual, de no ejercer el derecho, se ofrecerán a los demás accionistas para que estos decidan si desean o no las acciones en proporción a las que posean en la sociedad en el mo-mento de la oferta.
En la misma cláusula se estableció que la oferta debe hacerse por escrito, a través del gerente de la compañía. b. El señor Luis Fernando Solarte Marcillo acordó de manera voluntaria con Carlos Alberto Solarte la enajenación de parte de las acciones que le pudieren corresponder en el trámite de sucesión de su fallecido padre y simultáneamente acordó realizar una cesión de derechos herenciales vinculados a la sociedad CSS Constructores. 294 Superintendencia de Sociedades, Oficio del 5 de Junio de 2011, Radicación No. 220-068604. 347 c. En el trámite sucesoral las partes acordaron que cada uno de los here-deros recibiría el 5% de las acciones de su padre Luis Héctor Solarte en CSS y, en consecuencia, teniendo en cuenta el valor neto del 20% del valor de la hijuela ($14.200.384.646,57) y el valor por acción acordado para el trámite de la sucesión ($314.325) el cesionario Carlos Alberto Solarte obtuvo la adjudicación de 45.177 acciones de CSS Constructores correspondientes al 1.94% del capital social295. 295 En efecto, en el trabajo de partición presentado por los herederos y los cesionarios en el trámite sucesoral, se señaló: “PARTIDA PRIMERA.
El cien por ciento (100%) del derecho de dominio sobre el siguiente bien mueble: quinientos ochenta y dos mil cuatrocientas cincuenta y siete (582.457) acciones corres-pondientes al 25% del porcentaje de capital de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. (…)
6.1. HIJUELA NUMERO 1 PARA EL HEREDERO LUIS FERNANDO SOLARTE VIVERO CON C.C. NO. 98.385.979 DE PASTO. (…) 1. El veinte por ciento (20%) del derecho de dominio y posesión sobre el bien mueble descrito en la PARTIDA PRIMERA del activo sucesoral a saber: ciento dieciséis mil cuatrocientas noventa y un punto cuatro (116.491,4) acciones correspondientes al cinco por ciento (5%) del capital social de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. (…).
(…)
6.2. HIJUELA NUMERO 2 PARA EL HEREDERO GABRIEL DAVID SOLARTE VIVEROS CON C.C. No. 94.063.765 DE CALI (…) 1. El veinte por ciento (20%) del derecho de dominio y posesión sobre el bien mueble descrito en la PARTIDA PRIMERA del activo sucesoral a saber: ciento dieciséis mil cuatrocientas noventa y un punto cuatro (116.491,4) acciones correspondientes al cinco por ciento (5%) del capital social de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. (…).
6.3. HIJUELA NUMERO 3 PARA EL HEREDERO DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS CON C.C. No. 94.063.764 DE CALI (…) 1. El veinte por ciento (20%) del derecho de dominio y posesión sobre el bien mueble descrito en la PARTIDA PRIMERA del activo sucesoral a saber: ciento dieciséis mil cuatrocientas noventa y un punto cuatro (116.491,4) acciones correspondientes al cinco por ciento (5%) del capital social de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. (…).
6.4. HIJUELA NUMERO 4 PARA LA HEREDERA MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA IDENTIFICADA CON LA CÉDULA DE CIUDADANÍA NUMERO 1.129.440. 710 DE MEDELLÍN (…) 1. El veinte por ciento (20%) del derecho de dominio y posesión sobre el bien mueble descrito en la PARTIDA PRIMERA del activo sucesoral a saber: ciento dieciséis mil cuatrocientas noventa y un punto cuatro (116.491,4) acciones correspondientes al cinco por ciento (5%) del capital social de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. (…).
6.5. HIJUELA NUMERO 5 PARA EL HEREDERO LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO CON C.C. 13.072.894 DE PASTO 348 688. Dado que en la operación realizada entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo es, integralmente considerada, una enajenación de acciones, que se sirvió del vehículo de la cesión de derechos herenciales para concurrir al proceso de sucesión y lograr la adjudicación de las mismas, y que, la enajena-ción de las acciones en CSS está sujeta al derecho de preferencia en los térmi-nos previstos en los Estatutos de obligatoria atención para accionistas y para terceros, era necesario, en este caso, agotar los trámites propios del mismo.
Como ya se señaló, el cumplimiento de dichos trámites deberá llevarse a cabo una vez proferida la sentencia que aprobó la partición dentro del trámite de sucesión y en todo caso antes del registro en el Libro de Accionistas. b. Aplicación del Art. 404 del C. Cio a la enajenación de acciones 689. En relación con la aplicación del Art. 404 del C. Cio, lo primero que debe esta-blecer el Tribunal es el contenido y alcance de dicha disposición: “ARTÍCULO 404.
PROHIBICIÓN A LOS ADMINISTRADORES DE ENAJENAR O ADQUIRIR ACCIONES - SANCIONES. Los administradores de la so-ciedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mien-tras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y (…) Por su herencia $71.001.923.225,85, menos el valor de su participación en la cesión a CSS CONSTRUCTORES S.A. por la suma de $3.104.866.236,33 y descontando el valor de la cesión que a nombre propio hizo en favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, por la suma de $14.200.384.646, 57, igual al veinte por ciento (20%) del valor neto de su hijuela, (…) 1.
El doce punto veinticuatro por ciento (12.24%) del derecho de dominio y posesión sobre el bien mueble descrito en la PARTIDA PRIMERA del activo sucesoral a saber: setenta y un mil trescientas catorce punto dos (71.314,02) acciones correspondientes al tres punto seis por ciento (3.06%) del capital de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. (…) (…)
8.1. HIJUELA NUMERO 1 PARA EL CESIONARIO CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE CON C.C. No. 5.199.22 DE PASTO (…) El siete punto setenta y seis por ciento (7.76%) del derecho de dominio y posesión sobre el bien mueble descrito en la PARTIDA PRIMERA del activo sucesoral a saber: cuarenta y cinco mil ciento noventa y ocho punto sesenta y seis (sic) (45.177, 38) acciones correspondientes al uno punto venta y cuatro por ciento (1.94%) del porcentaje de participación que tenía el causante en la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. (…)” 349 con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miem-bros, excluido el del solicitante, o de la asamblea gene-ral, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.
Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de ofi-cio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo”. 690. La norma transcrita, impone una obligación al administrador296 para con la so-ciedad, consistente en el deber de informar al órgano colegiado competente su interés en adquirir las acciones ofrecidas, para que examine si dicho negocio está o no inspirado por motivos de especulación297 y de ser aceptable, contar con la autorización para adquirirlas298. 691.
Esta obligación tiene un desarrollo claro en el Art. 23 de la Ley 222 en el que se establece que es deber del administrador, entre otros, velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias y abstenerse de parti-cipar, por sí o por interpuesta persona, en actividades que impliquen compe-tencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. 296 Ley 222 de 1995, en su artículo 22 establece quiénes son considerados administradores “Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembrosdejuntasocon-sejosdirectivosyquienesdeacuerdoconlosestatutos ejerzan o detenten esas funciones”.
Adicional-mente, debe tenerse en cuenta que el artículo 164 del Código de Comercio establece una presunción legal, susceptible de ser desvirtuada, conforme con la cual las personas inscritas en el registro como representantes legales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.” 297 “En el diccionario de ciencias económicas se define especulación como aquella operación que con-siste en aprovechar las fluctuaciones naturales de la oferta y la demanda y en prever esas mismas fluctuaciones de modo que se saque de ellas un beneficio.
Claro está que la definición en todo caso habrá de ser examinada en cada caso en particular para determinar si la negociación puede con-llevar un manejo reprochable del mercado accionario. Si se presenta o no dicha situación, es un asunto del cual se ocupará la junta directiva para impartir o negar su autorización”. Superinten-dencia de Sociedades, Oficio del 30 de abril de 2001, Radicación No. 220-17648. 298 Por enajenación debe entenderse el acto jurídico de disposición de las acciones, bajo cualquier título o modalidad, que transfiera las participaciones de capital a otra persona. 350 692.
Con estas disposiciones buscó el legislador evitar que los administradores se valieran de su posición para especular con las acciones de la sociedad y bene-ficiarse o lucrarse en forma especial. Así lo ha manifestado reiteradamente la Superintendencia de Sociedades, al afirmar: “El administrador tiene acceso a la información que le es proporcionada y asiste a las reuniones de la junta direc-tiva en las cuales se adoptan decisiones que son conoci-das de primera mano por el administrador, al ser recep-tor de toda la información que lo privilegia en el mo-mento de tomar las decisiones respeto de la inversión de la sociedad, lo cual indudablemente le otorga ventaja comparativa dentro del mercado en orden a enajenar o adquirir acciones.
Igual consideramos se predica cuando se reúne con los asociados, con el contador de la com-pañía, etc.” 299 693. Esta finalidad parece clara en los antecedentes de la norma pues desde el Pro-yecto del Nuevo Código de Comercio presentado por la comisión de expertos en 1958, que culminó luego con la expedición del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio vigente) se señaló lo siguiente: "De la negociación de acciones º.
Los administradores de la sociedad…no pueden adquirir ni enajenar acciones de la sociedad que representen o en cuya gestión inter-vengan, sino con autorización de la junta directiva, otor-gada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, por lo menos, excluyendo el interesado. 299 Oficio 220-036939 del 7 de Marzo de 2014.
En igual sentido, en Oficio 220-029840 del 16 de Mayo de 2012 se señaló: “Lo que protege la norma es evitar que un administrador aprovechándose del conocimiento, que de primera mano le viene de la compañía, pueda especular a través de la transferencia de las participaciones, tampoco es una conducta de resultado es decir, de aquellas que requieren la pro-ducción de un daño efectivamente causado, sino que, se trata de normas de prevención, dirigidas a fomentar prácticas de transparencia en la administración de los negocios.
Cuando la junta directiva revisa una transferencia realizada por un administrador, sea de acciones propias o de las que puede disponer porque están en cabeza de un tercero, debe verificar que no sea realizada con motivos de especulación para que la misma pueda ser efectuada. Así que si un administrador, enajena acciones propias o aquellas de las que puede disponer, por estar habilitado por ello, por ejemplo porque se trata de las acciones de su hijo menor de edad o de quien está bajo su tutela o de una sociedad que representa, y no solicita la autorización de la junta directiva, la conducta debe ser sancionada.” 351 Esta autorización no puede concederse, por lo demás, sino cuando se trate de necesidades o motivos ajenos a todo propósito de especulación Esta prohibición se inspira en el propósito de impedir que los administradores abusen del conocimiento que tienen de la situación de la sociedad o de sus programas de inversión para especular con las acciones de la compa-ñía ¨"300. 694.
La norma es aplicable a la enajenación de acciones incluso si en la sociedad de la que se trate se encuentra pactado el derecho de preferencia. En este sentido, comparte el Tribunal la posición de la Superintendencia de Sociedades301 en cuanto a que la existencia de tal derecho no permite eludir el cumplimiento del artículo citado y, por lo tanto, se requiere autorización de la junta directiva o de la asamblea de accionistas, según sea el caso, para adquirir las acciones ofrecidas en venta por otro accionista. 695.
Si bien el derecho de preferencia es una prerrogativa del accionista, cuando tiene la calidad de administrador le es impuesta una obligación encaminada a proteger a los asociados frente al eventual abuso en que puede incurrir. Al respecto ha señalado la Superintendencia de Sociedades: “Si bien el derecho de preferencia es una prerrogativa del accionista, cuando tiene la calidad de administrador le es impuesta una obligación y no una prohibición total, que consiste en que requiere la autorización previa de la junta directiva, órgano que verificará en cada caso en particular si existen motivos de especulación”302 696.
No obstante lo anterior, la norma no tendrá aplicación en el evento de una emisión de acciones, en la que el administrador, que al mismo tiempo es accio-nista, adquiere acciones en virtud del derecho de preferencia establecido por la ley a favor de todos los asociados (Arts. 382 y 388 C. Co). 300 Citado por Superintendencia de Sociedades, Oficio No. 220-37375. 301 Superintendencia de Sociedades, Oficio del 16 de Mayo de 2012, Radicación No. 220-029840. 302 Superintendencia de Sociedades, Oficio del 16 de Mayo de 2012, Radicación No. 220-029840. 352 697.
Teniendo en cuenta que en este caso el contrato celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo era un contrato de enajenación de ac-ciones y que, para la época en que el mismo se celebró, Carlos Alberto Solarte tenía la calidad de administrador como se señaló anteriormente, a dicho con-trato, le resulta aplicable la disposición mencionada (Art. 404 del C. Cio). 698.
Como se deriva del texto de la disposición, la necesidad de que el administrador de una sociedad solicite autorización para adquirir acciones, no se relaciona con el título a través del cual realice tal adquisición. Por ello, este Tribunal considera que la norma será aplicable siempre que se trate de una adquisición por parte del administrador. 699.
Adicionalmente, es importante señalar que la determinación de si la adquisición se realiza por motivos ajenos a la especulación, será un análisis que deberá realizar el órgano competente de otorgar la autorización al momento de estu-diar la solicitud que presente el administrador303. No podría ser de otra manera pues de lo contrario quedaría en manos del administrador servir de árbitro de la adquisición, ser juez y parte, lo cual ciertamente, no es lo que señala la norma. 700.
Habiendo establecido la aplicabilidad tanto del Art. 407 como del Art. 404 al negocio jurídico bajo examen, es necesario abordar ahora el análisis de los requisitos necesarios para proceder al registro de la operación. Para ello ha de analizarse el contenido del Art. 416 del C. Cio que regula las condiciones en que la sociedad habrá de proceder a efectuar el registro de la enajenación de accio-nes, así como las razones que la habilitan según el texto citado para abstenerse de hacerlo. 303 Al respecto, ha señalado la Superintendencia de Sociedades: “En principio corresponderá al administrador evaluar si está en posibilidad de adquirir acciones, por no tratarse de enajenación que envuelva motivos de especulación; sin embargo, debe llevar su solicitud a la junta directiva o en su defecto, al máximo órgano social, para que éste otorgue su anuencia. Luego, como la autorización corresponde a la Junta Directiva o al máximo órgano social, es a estos órganos a los que corresponde evaluar si el administrador se encuentra en posibilidad de adquirir acciones por no existir motivos de especulación”.
Superintendencia de Sociedades, Con-cepto del 30 de abril de 2001, Radicado No. 220-17648. 353 c. Aplicación del Art. 416 ante el incumplimiento de lo relativo al derecho de preferencia y a la autorización del representante legal para adquirir acciones. 701. El Art 416 del C. Cio establece las circunstancias en las cuales la sociedad podrá negarse a realizar inscripciones en el libro de accionistas: “ARTÍCULO 416.
NEGATIVA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA A LA INSCRIPCIÓN DE ACCIONES EN EL LIBRO DE REGISTRO. La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad com-petente, o cuando se trate de acciones para cuya nego-ciación se requiera [sic] determinados requisitos o for-malidades que no se hayan cumplido”. 702.
De acuerdo con el precepto citado, la sociedad solamente podrá negarse a efec-tuar el registro correspondiente en los siguientes casos: a. Cuando medie orden de no efectuar la correspondiente inscripción por parte de autoridad competente. b. Cuando se trate de acciones para cuya negociación se requieran deter-minados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido. 703.
En virtud de la primera hipótesis, la autoridad competente puede ordenar la no inscripción en el libro de registro de acciones cuando a ello hubiere lugar, lo cual se encuentra en armonía con lo reglado por el Art. 409304 del citado orde-namiento, el que implícitamente admite que la autoridad competente impida o cancele las inscripciones en el mencionado libro. 704.
De acuerdo con el segundo supuesto, la negativa al registro procede cuando no se hubieren cumplido requisitos o formalidades relacionadas con la negociación 304 Artículo 409. “No podrán ser enajenadas las acciones cuya inscripción en el registro hubiere sido cancelada o impedida por orden de la autoridad competente. En las ventas forzadas y en las adjudicaciones judiciales de acciones, el registro se hará con base en la orden o comunicación de quien legalmente deba hacerlo.” 354 de acciones, más no cuando se cuestiona el cumplimiento de los requisitos esenciales del negocio jurídico que dio origen a la inscripción305. 705.
Así las cosas, considera este Tribunal que dentro de los requisitos a los que se refiere la norma, se encuentran los trámites relacionados con el derecho de preferencia (Art. 407 del C. Cio), así como con la autorización que debe solicitar el administrador en caso de adquisición o enajenación de acciones de la socie-dad (Art. 404 del C. Cio).
Se trata de atender requisitos y formalidades que, de no acatarse, facultan a la sociedad para abstenerse de autorizar el registro. Así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Así mismo, la sociedad que tiene estipulado un derecho de preferencia, debe abstenerse de hacer inscripción al-guna en el libro de registro de accionistas cuando no se cumple el procedimiento establecido en los estatutos so-ciales, como se desprende de lo establecido en el artículo 416 del C. de Comercio, cuando menciona que “La socie-dad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta sección sino por orden de autoridad competente o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera de-terminados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido”306. 706.
Corresponde ahora indagar por la naturaleza de la obligación estatuida en el Art. 416 al consignar el deber de abstenerse de efectuar el registro en ausencia 305 En este sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades señalando: “la sociedad está legitimada para abstenerse de registrar única y exclusivamente cuando en una negociación de acciones se hubiesen pretermitido requisitos o formalidades requeridos para tal fin.
Este supuesto ha de entenderse en el sentido de que se trata de requisitos o formalidades de carácter procedi-mental que se hubieren inobservado frente a la sociedad, como por ejemplo los relativos al proce-dimiento de derecho de preferencia pactado en los estatutos, mas no aquellos relacionados con los requisitos de fondo del respectivo negocio jurídico que se celebra sobre las acciones, toda vez que estos últimos corresponde determinarlos a las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada”.
(Superintendencia de Sociedades, Concepto del 13 de febrero de 2008, radicación No. 20475.) 306 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 14 de Julio de 2010, Exp. No. 2006-00046. 355 de los requisitos necesarios para la negociación de acciones. El Tribunal consi-dera que se trata de un típico deber de abstención, 307 constitutivo de una ver-dadera obligación de no hacer, que surge para la sociedad cuando se ha des-conocido el derecho de preferencia. Sobre el particular también se ha pronun-ciado la Superintendencia de Sociedades en los siguientes términos: “Así las cosas, debe indicarse que de acuerdo con los ar-tículos 403 y 416 ibídem y con el espíritu del legislador la sociedad no debe hacer inscripciones en el libro de registro respectivo cuando no se haya cumplido con la plenitud de los requisitos necesarios para ello y los socios están impedidos para vender parte o la totalidad de sus acciones a terceros hasta cuando se agoten los pasos que permiten ejercer a sus titulares el referido derecho preferente”.308 707.
De acuerdo con lo expuesto, en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los Arts. 404 y 407 del C. Cio, surgirá para la sociedad en ca-beza de su representante legal y frente a los accionistas, una obligación de no hacer consistente en abstenerse de realizar el registro de la negociación de acciones correspondiente. 708.
Bajo este entendimiento se abordará el análisis de las Excepciones presentadas por los Convocados frente a la naturaleza y alcance del negocio jurídico cele-brado entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte, así como frente la aplicación al mismo de los Arts. 404 y 407 del C. Cio. 307 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones.
Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2002, Pág. 223. “Tratándose de deberes de abstención el deudor “… ve restringido su radio de acción, su iniciativa, su libertad, y que por ese motivo es ineludible el juzgamiento, tanto de la legitimidad del interés del acreedor, como de la justificación de las limitaciones de la conducta del deudor desde el punto de vista de la economía, la política y la moral y no solo con criterio técnico (…)” 308 Superintendencia de Sociedades, Concepto No 220-8801 del 30 de Marzo de 2001. 356 3.
Análisis de las Excepciones presentadas por los Convocados frente a la naturaleza y alcance del negocio jurídico celebrado entre Carlos Al-berto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo, así como la aplicación al mismo de los Arts. 404 y 407 del C. Cio. a. Excepciones relacionadas con la naturaleza jurídica del negocio cele-brado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo 709.
En primer lugar, Carlos Alberto Solarte formuló la Excepción que denominó “3.4 EL NEGOCIO JURÍDICO QUE AQUÍ SE REPROCHA, “CESIÓN DE DERECHOS HERENCIALES”, ES UN NEGOCIO JURÍDICO SOLEMNE, ALEATORIO Y, EN ESTE CASO, DE CUMPLIMIENTO ALTERNATIVO. DE NINGUNA MANERA CONSISTE EN UNA COMPRAVENTA DE ACCIONES, LUEGO, LOS EFECTOS SANCIONATORIOS DEL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO NO SON APLICABLES”, la que hizo consistir, en lo esencial, en que el negocio jurídico celebrado entre Luis Fernando Solarte Marcillo y su tío Carlos Alberto Solarte, fue una cesión de derechos herenciales, cuyo objeto no fueron acciones ordinarias de capital y que tenía implícito un riesgo o alea, pues la cesión recaía sobre los derechos herenciales que le correspondieran o pudieran corresponder sobre la titularidad de las acciones en CSS Constructores, por lo que dicha hipótesis de adjudicación de acciones podía o no podía haber acaecido. 710.
Concluye anotando que el negocio no constituyó una enajenación ni adquisición de acciones en los términos del Art. 404 del C. Cio y, por lo tanto, los efectos punitivos de dicha norma, por tratarse de una sanción, no pueden extenderse o aplicarse, por vía de analogía, a este caso. 711. En similar sentido, mediante la Excepción que denominó, “3.6.
IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LOS EFECTOS Y SANCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO AL CASO CONCRETO”, Carlos Alberto Solarte insistió en que la aplicación del Art. 404 del C. Cio no es procedente porque, si bien era administrador en la época en que celebró la cesión de derechos herenciales con Luis Fernando Solarte Marcillo, no se dan los demás presupuestos de aplicación de la norma, pues aquí no existe un negocio jurídico de enajenación o adquisición de acciones, sino de 357 cesión de derechos herenciales, por lo que la adquisición de acciones se efectuó por el modo sucesión mortis causa. 712.
Señala que el Art. 404 sanciona la enajenación o adquisición de acciones cuando existan motivos de especulación y en el caso presente, no hay evidencia de que el administrador haya actuado con el propósito de especular con acciones de la compañía, ni de que la compra se hubiera hecho con el propósito de obtener un “provecho excesivo”, o de “manipular” precios en el mercado accionario, o de obtener una “ganancia indebida”. 713.
A su turno, el apoderado de Luis Fernando Solarte Marcillo, formuló la Excepción denominada “2.1. INEXISTENCIA DE NEGOCIO SIMULADO - EL NEGOCIO JURÍDICO CELEBRADO ENTRE LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO Y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE CONSISTIÓ EN UNA COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES Y NO EN UNA “ENAJENACIÓN” DE ACCIONES ORDINARIAS DE CAPITAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL CSS CONSTRUCTORES S.A.”, a través de la cual destacó cómo, el negocio celebrado entre las partes, fue el típico de cesión de derechos herenciales, que es de naturaleza civil, so-lemne y aleatorio, y en el caso concreto, de cumplimiento alternativo. 714.
Niega que se trate de una compraventa de acciones y efectúa un análisis de las diferencias y normatividad aplicable a cada uno de los negocios jurídicos que allí diferencia -compraventa de derechos herenciales y compraventa de accio-nes de sociedad comercial-, concluyendo que, para el 6 de Septiembre de 2012 Luis Fernando Solarte Marcillo “… no ostentaba la calidad de accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A.” por lo que le resultaba “…jurídicamente imposible transferir acciones de la referida sociedad…”, razón por la cual el negocio cele-brado es diferente. 715.
Relieva que la denominación del acto consignada en la Escritura No. 2284, ti-tulada “Venta de acciones y derechos sucesorales”, en ningún, caso hace refe-rencia a títulos representativos de participación en sociedad sino a las acciones derivadas de los derechos sucesorales. Concluye señalando que al no ostentar Luis Fernando Solarte Marcillo, la calidad de accionista en la época de la nego-ciación no le era exigible la obligación de acatar las disposiciones del derecho 358 de preferencia pactado en los Estatutos, y menos aún, para transferir derechos herenciales. 716.
Por su parte el apoderado de CSS Constructores formuló la Excepción que de-nominó “6.- El contrato de cesión de derechos herenciales es existente, valido, eficaz y oponible” en cuyo numeral 6.1 se refirió a la “Naturaleza del Contrato”, destacando cómo el contrato celebrado fue una cesión de derechos herenciales, contrato típico, con una disciplina jurídica propia, que lo diferencia de los con-tratos de compraventa de acciones. 717.
Agregó que, de las escrituras públicas que contienen, respectivamente, los ac-tos de cesión de derechos herenciales y la aclaración a la misma, se concluye con claridad que el objeto de estos fue la venta de un porcentaje de los derechos herenciales. Destacó que la circunstancia de que la venta estuviera dada en función de unos determinados bienes de la herencia (acciones de CSS o parti-cipación en concesiones) no desnaturaliza ni afecta la validez del contrato pues es común que la venta de derechos herenciales se vincule a determinados bie-nes de la herencia. 718.
En relación con este grupo de Excepciones, ya se vio cómo el entendimiento del Tribunal sobre la naturaleza y alcance del negocio jurídico celebrado corres-ponde a una verdadera enajenación de acciones en la sociedad CSS en la cual, a más del pacto principal generador de la obligación de ceder acciones, las partes incluyeron una prestación subordinada que serviría de instrumento para obtener el resultado buscado por las partes y, por lo tanto, no comparte la apreciación de la Parte Convocada de que el objeto de dicha negociación no estuviera referido a acciones ordinaria de capital de la sociedad CSS. 719.
En este sentido reitera el Tribunal que el análisis de la cesión de derechos he-renciales no puede ser efectuado de manera aislada e inconexa máxime si, como ya se concluyó, la cesión de derechos herenciales operó como mecanismo o vehículo para participar en la sucesión de Luis Héctor Solarte, y para procurar la adjudicación de las acciones que fueron materia de la negociación. 359 720.
Por otra parte, ya se vio cómo la circunstancia de que al heredero Solarte Mar-cillo pudieren no corresponderle acciones en la sucesión de su padre no varía el entendimiento del Tribunal sobre la naturaleza y alcance de la operación concluida vista de manera integral. 721. Por lo demás dicha eventualidad fue regulada por las partes para lo cual se establecieron mecanismos de compensación en caso de que la condición reso-lutoria, consistente en que no fueran obtenidas acciones por parte de Solarte Marcillo en la sucesión, llegase a acaecer. 722.
Por último, destaca el Tribunal que el contrato así estructurado terminó te-niendo cumplido efecto al punto que la cesión de derechos herenciales, cierta-mente referida específicamente a las acciones en la sociedad CSS, terminó cumpliendo la finalidad para la cual fue concebida en la estructura negocial. Es decir, servir de vehículo para la adquisición de la citada participación accionaria, razón adicional para darle al contrato ejecutado el entendimiento que aquí se le ha dado y aplicar, en consecuencia, el régimen jurídico que corresponde al mismo. 723.
En este sentido, no acoge el Tribunal la interpretación presentada por los De-mandados en cuanto a que la intención del negocio era la mera cesión de unos derechos herenciales sin importar los bienes sobre los que tales derechos reca-yeran, tal como lo confirma el abogado González Acosta: “DR. MAYORGA: Eso me permite hacerle la siguiente pre-gunta y es: sería correcto decir que en los documentos preparatorios que se trabajaron, los proyectos de parti-ción, alguna vez se consideró un pago con bienes distin-tos a las acciones en la sociedad CSS Constructores S.A. o nunca se consideró incluir un pago de esa cesión de derechos con bienes diferentes? 360 SR. GONZÁLEZ: Nunca, siempre se pensó en que la ad-judicación iba a ser así porque ese era el sentido del con-trato, lo entendimos nosotros y los demás herederos así lo aceptaron y lo entendían”.309 [Énfasis añadido] 724.
Por otra parte, no comparte el Tribunal la interpretación de Carlos Alberto So-larte cuando concluye que es el administrador, a su juicio, quien determina si debe o no pedir el permiso de que trata el Art. 404 en la medida en que consi-dere que hay motivos de especulación. De la simple lectura de su texto, se concluye que la valoración de dichos motivos corresponde realizarla al órgano societario encargado de impartirla. 725.
En otro aspecto, señala la Parte Convocada que el hecho de que Luis Fernando Solarte Marcillo no fuera titular de acciones en CSS al momento de la celebra-ción del denominado Preacuerdo, impide entender que el negocio jurídico cele-brado fuera el de enajenación de acciones. 726. Para el Tribunal, si bien es claro que a la fecha de la suscripción del Preacuerdo, -Septiembre 5 de 2012 -, Luis Fernando Solarte Marcillo no contaba aun con la titularidad actual sobre algún número de acciones en CSS Constructores, ello no obsta para que haya celebrado el negocio por virtud del cual se obligaba a transferir acciones, ya que, de una parte, en nuestro sistema jurídico el contrato constituye fuente de obligaciones y no constituye per se el modo de transferir el dominio, y de la otra, por cuanto su vocación hereditaria y delación de la herencia, que había ocurrido a la muerte de su padre Luis Héctor Solarte el 12 de Mayo de 2012, como lo enseña el Art. 1013 del C.C., le otorgaba legitimación suficiente para concurrir a la sucesión a solicitar la cuota hereditaria que pudiere corresponderle en los bienes del difunto Luis Héctor Solarte, tal como se expone más adelante.
Vuelve el Tribunal a insistir que el régimen estatutario resulta obligatorio tanto para cedente como para el tercero toda vez que el régimen de transferencia de acciones se reguló en los Estatutos, creando con estos un ré-gimen jurídico particular, al que deben someterse los terceros en razón de la 309 Cf. Folios 298 vuelto y 299 del Cuaderno de Pruebas No. 13 361 publicidad de que fueron objeto, aspecto sobre el cual el Tribunal ya dedicó amplio espacio en este Laudo. 727.
Adicionalmente, deja de lado la Convocada que es la propia normatividad de sucesiones la que contempla la posibilidad de que alguno de los coasignatarios enajene una cosa que finalmente no le sea adjudicada, caso en el cual se dará aplicación a la normatividad de la venta de cosa ajena. Tal norma ratifica el entendimiento del Tribunal en cuanto al alcance del contrato celebrado, en la medida en que, a diferencia de lo señalado por los excepcionantes, la ausencia de la condición de accionista de CSS Constructores de Luis Fernando Solarte Marcillo no era per se, impedimento para la negociación de las acciones de CSS, como es la conclusión a la cual ha arribado el Tribunal respecto de la naturaleza y alcance del contrato celebrado con Carlos Alberto Solarte.
En efecto, el ar-tículo 1401 del C.C. establece: “ART. 1401. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto, en todos los efec-tos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha ena-jenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”. 728.
Por las anteriores razones, el Tribunal resolverá negativamente las siguientes Excepciones: a. “3.4 EL NEGOCIO JURÍDICO QUE AQUÍ SE REPROCHA, “CESIÓN DE DERECHOS HERENCIALES”, ES UN NEGOCIO JURÍDICO SOLEMNE, ALEATORIO Y, EN ESTE CASO, DE CUMPLIMIENTO ALTERNATIVO. DE NINGUNA MANERA CONSISTE EN UNA COMPRAVENTA DE ACCIONES, LUEGO, LOS EFECTOS SANCIONATORIOS DEL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO NO SON APLICABLES”, propuesta por Carlos Al-berto Solarte; 362 b. “3.6.
IMPROCEDENCIA DE LA APLICACIÓN DE LOS EFECTOS Y SANCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 404 DEL CÓDIGO DE COMERCIO AL CASO CONCRETO”, propuesta por Carlos Alberto Solarte; c. “2.1. INEXISTENCIA DE NEGOCIO SIMULADO - EL NEGOCIO JURÍDICO CELEBRADO ENTRE LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO Y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE CONSISTIÓ EN UNA COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES Y NO EN UNA “ENAJENACIÓN” DE ACCIONES ORDINARIAS DE CAPITAL DE LA SOCIEDAD COMERCIAL CSS CONSTRUCTORES S.A.” d. “6.- El contrato de cesión de derechos herenciales es existente, valido, eficaz y oponible” en cuyo numeral 6.1 se refirió a la “Naturaleza del Contrato”, propuesta por CSS Constructores b. Excepciones relacionadas con la adquisición de las acciones en CSS por parte de Carlos Alberto Solarte por el modo causa de muerte 729.
Carlos Alberto Solarte formuló la Excepción que denominó, “3.5. LAS ACCIONES ORDINARIAS DE CAPITAL DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. OBJETO DE REPROCHE FUERON ADQUIRIDAS POR CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE POR EL MODO “SUCESIÓN MORTIS CAUSA”, NO POR EL MODO “TRADICIÓN”, en la que precisó que el negocio jurídico demandado no puede considerarse una “…tradición o transferencia del derecho de dominio, esto es, una enajenación o adquisición de acciones ordinarias de capital…” en los térmi-nos del Art. 404 del C. Cio.
Señala que la enajenación “… es el acto jurídico de disposición de acciones que realiza su propietario, quien a la vez es accionista y administrador, acto en virtud del cual transfiere las participaciones de capital a otra persona.” 730. Concluyó destacando que la adjudicación de 45.177 acciones a Carlos Alberto Solarte ocurrió como consecuencia de la sentencia proferida el 5 de Diciembre de 2013 por el Juzgado Primero (1º) Promiscuo de Familia de Zipaquirá, me-diante el cual se aprobó el trabajo de partición y adjudicación de bienes en la 363 liquidación sucesoral de Luis Héctor Solarte, y por lo tanto, siendo una adjudi-cación efectuada en un proceso de sucesión y por causa de muerte, a la misma no resulta aplicable el derecho de preferencia contenido en los Estatutos de CSS Constructores. 731.
El apoderado de la sociedad CSS formuló la Excepción que denominó “7.- La prohibición a los administradores de enajenar o adquirir acciones no se aplica a la transmisión de acciones por sucesión por causa de muerte”. Reiteró, de una parte, que la cesión de derechos herenciales no comporta una enajenación de acciones y, de la otra, que el derecho real sobre las acciones fue transmitido por sucesión por causa de muerte y no por un acto entre vivos y, en tal sentido, la prohibición legal del Art. 404 del C. Cio no le resulta aplicable a la cesión de derechos ni a la transmisión de acciones operada por virtud de ella. 732.
Concluye en la Excepción denominada “8.- Las restricciones en la transferencia de acciones no se aplican a la transmisión de acciones por sucesión por causa de muerte”, señalando, con apoyo en dos oficios de la Superintendencia de Sociedades, que el derecho de preferencia no aplica respecto de las acciones que son transmitidas dentro de un proceso de sucesión. 733.
Si bien el Tribunal comparte la afirmación realizada por el Convocante de acuerdo con la cual el señor Solarte Solarte adquirió las acciones de CSS en virtud del modo sucesión por causa de muerte, no puede perderse de vista que el título por el cual Carlos Alberto Solarte entró a participar en la sucesión de Luis Héctor Solarte y obtuvo la adjudicación del 1.94% de las acciones de CSS lo fue el negocio jurídico objeto de análisis y específicamente el contrato de cesión de derechos herenciales que las partes convinieron como vehículo –pres-tación subordinada- para obtener el cumplimiento del objeto contractual.
Por ello mal puede sostenerse que su adquisición tenga origen en la ley y, por ello, también resulta equivocado afirmar que una vez proferida la sentencia que aprueba la partición no se tuviera que cumplir las previsiones del Art. 407 del C. Cio. 364 734. Por otra parte y en cuanto a la aplicación del Art. 404 del C. Cio ya se vio cómo para el Tribunal dicha previsión ha de observarse en cualquier caso de adquisi-ción de acciones por parte del administrador y como en el presente caso se ha concluido que el negocio jurídico celebrado comporta una verdadera enajena-ción de acciones en favor de Carlos Alberto Solarte quien a la fecha de su cele-bración e implementación ostentaba el cargo de administrador por lo que la previsión citada resultaba igualmente aplicable. 735.
En consecuencia, el Tribunal denegará las siguientes Excepciones: a. “3.5. LAS ACCIONES ORDINARIAS DE CAPITAL DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A. OBJETO DE REPROCHE FUERON ADQUIRIDAS POR CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE POR EL MODO “SUCESIÓN MORTIS CAUSA”, NO POR EL MODO “TRADICIÓN”, propuesta por Carlos Alberto Solarte; b. “7.- La prohibición a los administradores de enajenar o adquirir acciones no se aplica a la transmisión de acciones por sucesión por causa de muerte” propuesta por CSS Constructores, y la c. “8.- Las restricciones en la transferencia de acciones no se aplican a la transmisión de acciones por sucesión por causa de muerte”, propuesta por CSS Constructores. 4.
La nulidad absoluta del negocio celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo 736. Pasa el Tribunal a analizar la Pretensión de la Demanda Principal relacionada con la nulidad absoluta del negocio celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo, de acuerdo con los hechos y fundamentos de derecho expuestos en la Demanda Reformada. 737.
Mediante el numeral 3 de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Refor-mada, la Parte Convocante solicita, en lo esencial, se declare que el contrato al que se refieren los numerales 1 y 2 de esa Pretensión, es nulo, de nulidad 365 absoluta, por objeto y causa ilícitos, pues las partes violaron, a sabiendas, nor-mas legales, prohibiciones legales, y las normas estatutarias aplicables a CSS, sobre “adquisición y transferencia de propiedad accionaria”. [Énfasis añadido] 738.
Consecuencialmente a ello, se elevan las peticiones que se consigan en los nu-merales 4 a 10 de la Pretensión Tercera principal de la Demanda Principal Re-formada, a las cuales habrá de referirse el Tribunal una vez agotado en análisis de procedencia o improcedencia del numeral tercero objeto de análisis en este acápite. 739. En uso de la facultad de interpretar las Pretensiones que por ley tiene el Tribu-nal, encuentra que la Pretensión, si bien menciona la nulidad del contrato, con-templa en su esencia dos aspectos diferentes censurados ambos por tener ob-jeto y causa ilícita: de un lado la adquisición de las acciones, y de otro, la transferencia de la propiedad accionaria.
En tal virtud, el Tribunal acometerá su estudio desde estos dos ángulos, iniciando con el análisis de la adquisición de las acciones y continuando luego con el de la transferencia de la propiedad accionaria. 740. Dado que en esta Pretensión los cargos que se formulan de manera simultánea son objeto y causa ilícita, el Tribunal abordará inicialmente el análisis del objeto ilícito y posteriormente abordará el de la causa ilícita desde los ángulos ya men-cionados. 741.
En lo esencial, el fundamento de hecho de la Pretensión que apunta a la decla-ratoria de objeto ilícito que viene de relacionarse, lo hace consistir la Parte Convocante específicamente en que Carlos Alberto Solarte a. fue administrador de la CSS Constructores durante los años 2012 a 2014 por elección de la Asamblea de Accionistas como Gerente y Represen-tante Legal (hecho 11 de la Demanda Principal Reformada); b. era administrador de CSS Constructores para la época en que celebró con Luis Fernando Solarte Marcillo el contrato al que se refieren los nu-merales 1 y 2 de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Refor-mada (hecho 20 de la Demanda Principal Reformada), así como para la 366 época en que se firmó la partición (hecho 22 de la Demanda Principal Reformada), y para cuando el Juez Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá profirió la sentencia que aprobó el trabajo de partición y adju-dicación de los bienes de la sucesión intestada de Luis Héctor Solarte (hecho 21 de la Demanda Principal Reformada), adjudicando a Carlos Alberto Solarte, en su condición de cesionario de derechos herenciales, 45.177 acciones en CSS Constructores-Diciembre 5 de 2013- (hechos 23 y 28 de la Demanda Principal Reformada); c. era administrador para la época en que la Parte Convocada propició y produjo la inscripción de las 45.177 acciones a favor de Carlos Alberto Solarte en el libro de registro de accionistas de la sociedad (hecho 30 de la Demanda Principal Reformada); y d. continúa siendo administrador de CSS Constructores, desde el mes de Diciembre de 2014, como administrador de hecho por razón del “Con-trato de Prestación de Servicios de Asesoría Permanente” celebrado con la citada compañía el 1 de Diciembre de 2014 (hecho 11 de la Demanda Principal Reformada). 742.
Se señala, así mismo, que “El artículo 14 de los estatutos de CSS CONSTRUCTORES S.A. que se aportaron con la demanda, en concordancia con el artículo 407 del Código de Comercio, prevé que el socio que desee negociar acciones de dicha sociedad está obligado a seguir determinados trámites, den-tro de las reglas conocidas como “derecho de preferencia”.
(hecho 27 de la Demanda Principal Reformada). 743. De otro lado, la Parte Convocante señala que el objeto del contrato era ilícito en tanto que “… el contrato conducía a que se diera a CARLOS ALBERTO SOLARTE algo que para él estaba fuera del comercio mientras no obtuviera permiso de la Junta o de la Asamblea de la sociedad y mientras no hubiese una aplicación del derecho de preferencia: ese objeto que para él estaba fuera del comercio eran las “acciones” de la sociedad que administraba y representaba”.
(Pág 42 Demanda Principal Reformada) 367 “El objeto del acuerdo entre SOLARTE y SOLARTE MARCILLO consistía en transmitir la propiedad de las ac-ciones en CSS contrariando la prohibición que contienen los artículos 404 del Código de Comercio y 1521 numeral 2 del Código Civil, y sin aplicar las reglas del derecho de preferencia que contiene el artículo 407 del Código de Comercio y el artículo 14 de los estatutos sociales.” 744.
En este mismo sentido, señala la Parte Convocante que la cesión de derechos herenciales y su eventual adjudicación, según la estructuración del negocio acordado, eran solo una “condición suspensiva” para hacer fraude a la Ley y a los Estatutos, esto es, para que Carlos Alberto Solarte pudiera llegar, sin auto-rización de la Junta ni de la Asamblea, y sin aplicar las reglas del derecho de preferencia, a adquirir finalmente acciones de una sociedad que el administraba y representaba. 745.
Dado que las acciones eran el “verdadero y sustancial objeto del acuerdo”, el objeto del contrato era ilícito por cuanto tales acciones de CSS CONSTRUCTORES S.A. no estaban en el comercio para ser adquiridas por el representante legal o los administradores, sin importar el medio a través del cual se procurase tal resultado.” (Pág. 42 Demanda Principal Reformada). 746.
En relación con tales Pretensiones, Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando So-larte Marcillo presentaron como Excepción la que denominaron “EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES”. En esta Excepción se invocó que, al amparo de lo dispuesto por el Art. 1857 del C.C., el negocio jurídico celebrado con Luis Fernando Solarte Marcillo se encuentra autorizado por la ley, por lo que el mismo goza de objeto y causa lícita.
Así mismo, se cumplió con la formalidad ad substantiam actus exigida por la norma citada, al celebrarse el negocio jurídico a través de escri-tura pública. Y finalmente, se afirma que el negocio jurídico reúne los requisitos de existencia y validez de los negocios jurídicos previstos por el artículo 1502 del C.C. 747. Tanto Carlos Alberto Solarte como Luis Fernando Solarte Marcillo propusieron la Excepción de cosa juzgada en los términos que se indicó anteriormente y la cual ya fue resuelta en Sección anterior de este Laudo. 368 748.
CSS Constructores señaló que el contrato de cesión de derechos herenciales es válido y eficaz en tanto fue elevado a escritura pública, fue celebrado por per-sonas plenamente capaces, con consentimiento libre de vicios, recae sobre un objeto lícito como son los derechos herenciales y tiene una causa lícita. Alegó igualmente que el contrato no contraviene ninguna norma legal que lo regule y que los Arts. 404 y 407 del C. Cio no han sido vulnerados pues no son aplicables al contrato celebrado que es objeto de controversia. a. Nulidad por objeto ilícito 749.
Para realizar el análisis de validez sobre el objeto del contrato, antes de estudiar las hipótesis concretas de nulidad planteadas en la Demanda Principal, se debe precisar que, para este Tribunal, el objeto del contrato debe ser entendido en su sentido específico, es decir, como las prestaciones de dar, hacer o no hacer que se derivan del acuerdo, tal como se desprende del Art. 1517 del C.C. que dispone: “ARTICULO 1517.
OBJETO DE LA DECLARACION DE VOLUNTAD. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.” 750. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Según los lineamientos seguidos por la doctrina y la ju-risprudencia, el objeto en los actos jurídicos, debe mi-rarse desde dos puntos de vista: el primero, en sentido genérico o abstracto como la voluntad, la intención o el querer que tienen las partes en su formación en virtud del principio de la autonomía de la voluntad que les asiste para regular determinadas relaciones jurídicas con incidencia en la esfera de su patrimonio; y el segundo, en sentido específico, que se refiere, ya tratándose de un contrato, a las prestaciones propias de las obligaciones derivadas del mismo que se traducen en un comportamiento del deudor consistente en dar, hacer o no hacer una cosa, y finalmente tam-bién en los hechos o cosas materialmente conside-radas; todo según lo que expresen las partes en el 369 correspondiente acto o contrato, o, ante su silen-cio, el legislador”310. [Énfasis añadido] 751.
Partiendo de este entendimiento, para el Tribunal, el objeto del contrato lo son las específicas prestaciones de dar, hacer o no hacer a las cuales se obligan las partes en la disposición de sus intereses, objeto que, según la codificación civil y comercial, debe reunir, entre otros, el requisito principalísimo de la licitud. 752. De manera general y de acuerdo con lo precisado por la Parte Convocante, puede indicarse que en los términos del Art. 1519 del C.C. hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la Nación311, en todo contrato prohibido por las leyes (Art. 1523 del C.C.) y, tratándose de enajenaciones, es necesario hacer referencia al Art. 1521 de la misma normatividad que dispone: “ARTICULO 1521.
ENAJENACIONES CON OBJETO ILICITO. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio. 2o.) De los derechos o privilegios que no pueden trans-ferirse a otra persona. 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a me-nos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.” 753. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art 1741 del C.C. en concordancia con el Art. 1740 de la misma normatividad, será absoluta, la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, mientras que cualquier otro vicio del contrato produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del contrato. 310 Cf.
Corte Suprema de Justicia 9 de Diciembre de 2004. 311 Artículo 1519. “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.” 370 754. Teniendo en cuenta estas disposiciones, así como las Pretensiones, hechos y fundamentos de derecho expuestos en la Demanda Principal, pasa el Tribunal a analizar las causales de nulidad alegadas por la Parte Convocante. 755.
Ya se vio como, para el Tribunal, el negocio jurídico concluido corresponde a un típico negocio de enajenación de acciones, con una prestación adicional subor-dinada –cesión de derechos herenciales, y cómo, en esta medida, le resulta aplicable la normatividad del C. Cio relacionada con la negociación de acciones y dentro de tal normatividad, lo dispuesto en los Arts. 404312 y 407313 relativa la primera a la autorización que requiere el administrador para adquirir acciones y la segunda a la negociación de acciones nominativas con derecho de prefe-rencia. i. Nulidad por recaer el objeto sobre bienes fuera del comercio 756.
Como se señaló, la Parte Convocante sostiene que el objeto del negocio jurídico ya analizado es ilícito en tanto el mismo recae sobre bienes fuera del comercio, generándose entonces su nulidad de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del Art. 1521 del C.C. En este sentido, sostiene que la necesidad de contar con autorización en el caso señalado en el Art. 404 del C. Cio, así como la de agotar 312 Artículo 404.
“Los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgada con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solici-tante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante.
Los administradores que infrinjan esta prohibición serán sancionados con multas hasta de cincuenta mil pesos que impondrá la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo”. 313 Artículo 407. “Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente.
No surtirá ningún efecto la estipulación que contra-viniere la presente norma. Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones”. 371 el derecho de preferencia en los términos del Art. 407 de la misma normativi-dad, implicaba que las acciones se encontraban fuera del comercio para Carlos Alberto Solarte. 757.
Para analizar el punto, lo primero que resulta necesario precisar es, qué debe entenderse por cosa: si el objeto mismo del contrato, como se dijo, la presta-ción, o la cosa materia de la prestación, en este caso las acciones. En este sentido señala la doctrina: “De conformidad con el artículo 1502, numeral 3, toda declaración de voluntad debe recaer sobre un objeto lí-cito.
¿Qué ha de entenderse por tal? Antes de puntualizar el concepto en estudio es preciso recordar que no habla-mos de ‘objeto del contrato’, sino del ‘objeto de las obli-gaciones’. El objeto del contrato es producir obligaciones encaminadas a determinado fin: más toda obligación debe tener, a su turno, un objeto, que no es otra cosa que aquello a lo cual el deudor está obligado: en una palabra, lo que dicho deudor debe, que puede consistir en una prestación (dar, hacer) o en una abstención (no hacer) (art. 1517 C.C.)” 314. 758.
Al respecto, se debe tener en cuenta que un bien fuera del comercio es aquel que no puede ser objeto de actos de disposición o transferencia, pero no porque exista algún tipo de restricción o la exigencia de agotar un requisito previo, sino porque no pueden ser objeto de derechos reales o personales. Al respecto, ha señalado la Corte Suprema de Justica: “El primer concepto, referido a la comerciabilidad de los bienes, hace referencia a que ellos “puedan ser objeto de relaciones jurídicas privadas” (Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel.
Curso de Derecho Civil. Tomo II. Edi-torial Nascimento. Santiago, Chile. 1957. pág. 97), por lo cual los bienes ‘que no están en el comercio humano’, sea por su naturaleza o por su destino, no pueden ser objeto de derechos reales o personales. Se ha dicho, igualmente, que “[l]a nota característica o elemento de 314 Pérez Vives, Alvaro. Teoría General de las Obligaciones.
Tomo I. De las fuentes de las Obligaciones. 4ª Edición. Doctrina y Ley, Bogotá: 2009, Págs. 295 y 296. Actualizado por Alberto Tamayo Lom-bana 372 identificación de las cosas fuera del comercio está pro-porcionada por la general inaplicabilidad del Derecho pri-vado, más precisamente, de las instituciones que tienen carácter patrimonial, o por su aplicación con particulares aditamentos y régimen diverso.
Son siempre cosas o bie-nes, o sea entidades jurídicas que dan utilidad al hom-bre, pero sustraídas a la esfera de las relaciones de ca-rácter privatístico y patrimonial” (Biondi, Biondo. Los Bienes. Bosh Casa Editorial. Barcelona. 1961. Pág 263). La segunda noción -la inalienabilidad-, implica que los bienes no pueden ser objeto de actos que conlleven ena-jenación, esto es, actos de disposición de intereses como los de transferencia, limitación o constitución de dere-chos reales sobre los mismos.
Ahora bien, es claro que las cosas incomerciables no se pueden enajenar, lo que no significa que pueda afirmarse lo contrario -que todas las cosas inalienables sean incomerciables-, pues existen muchas cosas de prohibida enajenación que ‘están en el comercio humano’, en el sentido de que sobre ellas re-caen derechos reales o personales, como ocurriría, v.gr., con los bienes embargados por decreto judicial, cuya enajenación prohíbe el numeral 3° del artículo 1521, pero frente a los cuales no se puede desconocer que sub-sisten los derechos reales o personales previamente constituidos, y que, vigente la medida, podrán realizarse sobre los mismos todos los actos o negocios jurídicos que no comporten enajenación. Y el tema no es de poca monta, toda vez que instituciones como la prescripción adquisitiva de dominio, que recae sobre los bienes ‘que están en el comercio humano’ (art. 2518 del C.C), no pueden dejar de aplicarse respecto de bienes simple-mente inalienables, como ocurriría con los mencionados bienes embargados por decreto judicial, lo que llevó a la Corte a reiterar recientemente una antigua doctrina que precisa que los bienes embargados pueden ser objeto de usucapión, pues, aunque son bienes no enajenables, se trata de bienes ‘comerciables’ (Sentencia de Casación Ci-vil del 18 de octubre de 2005.
Exp. 0324-01. No publi-cada oficialmente)” 315. 315 Cfr. Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de Diciembre de 2008. M.P. Dr. Arturo Solarte Rodriguez. 373 759. Para este Tribunal, los Arts. 404 y 407 del C. Cio no implican que las acciones salgan del comercio, es decir, que sobre las mismas no se pudieran ejercer derechos reales.
En estos casos, por el contrario, las acciones pueden ser ven-didas al administrador, o a los accionistas de la sociedad. Cosa diferente es que para efectos completar la tradición sea necesario cumplir con los requisitos que se establecen en tales disposiciones. 760. Desde una perspectiva más amplia del objeto del contrato, que mira ya no solo la cosa material sobre la que recae la operación, sino el deber de conducta a que está obligado el sujeto pasivo de la relación obligatoria, el Tribunal concluye que la prestación consistente en transferir a Carlos Alberto Solarte acciones en CSS Constructores, tampoco se encuentra fuera del comercio, aun para Carlos Alberto Solarte. 761.
La regulación de la enajenación de acciones no apunta a sustraer del comercio jurídico de bienes este tipo de acciones, sino a exigir que una operación de enajenación o adquisición del administrador sea revelada de manera suficiente a los órganos de la sociedad a fin de que estos sean quienes la verifiquen y autoricen. 762. El Tribunal entonces considera que esta norma no sustrae de manera absoluta e insuperable un bien del tráfico jurídico, sino que establece condiciones previas para que dicha operación haya de concluirse, se efectúe su tradición y pueda producir efectos respecto de la sociedad y de terceros. 763.
A esta afirmación contribuye igualmente la circunstancia de que se trata de una situación renunciable, siempre que el órgano de administración competente otorgue la autorización correspondiente, posibilidad que no resulta de recibo ni compatible cuando se trata de nulidad absoluta por objeto ilícito, como lo im-pide el Art. 1742 del C.C. al señalar que la nulidad absoluta puede ser saneada por ratificación de las partes cuando “no es generada por objeto o causa ilíci-tos”. 374 764.
Análogo razonamiento ha de hacerse en relación con la omisión del requisito del agotamiento del derecho de preferencia pues, si bien en la Demanda Prin-cipal no se asevera con precisión que dicha regulación establezca una verdadera exclusión del comercio de las acciones cuya negociabilidad se halla regulada bajo el derecho de preferencia, considera el Tribunal que dicho requisito lejos de sacar del comercio el bien, regula la manera legítima de disponer de dichos bienes, sin desmedro de los derechos de los demás accionistas, y por ello no puede considerarse que la misma entraña materialmente una exclusión del trá-fico negocial a las acciones sujetas a este régimen especial, en los términos de la norma en la que se ha fundamentado este ataque. 765.
Así las cosas, este Tribunal considera que en la operación que tuvo por objeto contraer la obligación de transferir unas acciones a favor de un administrador, no concurre un objeto ilícito, por no considerar que la existencia de los requisi-tos a que hacen referencia los Arts. 404 y 407 del C. Cio tengan como efecto sacar los bienes del comercio, sino uno muy diverso, como se verá más ade-lante, y por ello no se configura la causal de nulidad que establece el numeral 1º del Art. 1521 del C.C., como se reconocerá en la parte resolutiva del Laudo. ii.
Desconocimiento del numeral 2 del Art. 1521 del C.C. 766. De acuerdo con lo señalado previamente, otro de los fundamentos de derecho de la Demanda Principal Reformada, es que el acuerdo celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo está viciado por objeto ilícito en tanto su objeto era transmitir la propiedad de las acciones en CSS contra-riando la prohibición del numeral 2º del Art 1521 del C.C. La norma mencionada dispone que hay objeto ilícito en la enajenación “De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona”. 767.
No obstante, en el texto de la Demanda Principal no se desarrolla la afirmación mencionada ni se precisa su contenido. Sin embargo, para proceder a interpre-tar la Demanda Principal al respecto, se debe tener en cuenta que la disposición mencionada establece la imposibilidad de enajenar derechos o privilegios per-sonalísimos establecidos en la ley.
Así, no podría enajenarse el derecho a una 375 pensión de alimentos (Art. 424 del C.C.), o los derechos reales de uso y habi-tación en los términos del Art. 878 del C.C., restricciones estas todas cuyo in-terés es proteger el orden público o los bienes que el ordenamiento jurídico consideran relevantes para garantizar interés general. 768.
En estas circunstancias, el Tribunal entiende que lo que cuestiona la Parte Con-vocante es que el contrato tuvo por objeto venderle la posición de heredero de Luis Fernando Solarte Marcillo, en tanto tal condición otorga al heredero el pri-vilegio de acceder a las acciones de CSS Constructores sin necesidad de agotar el derecho de preferencia. 769.
Esta alegación, sin embargo, debe denegarse pues como se indicó anterior-mente, el objeto del contrato no fue transferir la condición de heredero del señor Solarte Marcillo y sus privilegios. Tal interpretación no se deriva del al-cance de los documentos contractuales cuyo contenido ha sido referido amplia-mente, y tampoco ha sido demostrado durante el trámite de que esa fuera la intención de las partes. 770.
Por el contrario, el Tribunal ha concluido que existía una voluntad explícita de obligarse a transferir unas acciones a Solarte Solarte, para lo cual la cesión de derechos herenciales fue adoptada como mecanismo-medio a fin de acceder a la titularidad de la las mismas, previa presentación de la cesión en el tramite sucesoral, en donde el cesionario le fue reconocida la calidad de tal -nunca la de heredero-, como es además de rigor dada la naturaleza de la cesión de derechos herenciales y la evidente indisponibilidad de la citada calidad. 771.
Y en calidad de cesionario le fueron adjudicadas dentro del trámite sucesoral las 45.177 acciones que posteriormente habrían de ser registradas en el Libro de Accionistas, una vez formalizada la aprobación del trabajo de partición. No advierte entonces el Tribunal que en dicho desarrollo negocial, se haya acor-dado ceder un derecho o privilegio que no pueda ser cedido a otra persona, pues la negociación concluida, se insiste, se refirió a los derechos patrimoniales del heredero, representados en acciones de capital de CSS Constructores, lo 376 que de plano descarta la afirmación que en este sentido se efectúa en la De-manda Principal, por lo que este fundamento de la Pretensión de nulidad abso-luta del acuerdo celebrado por objeto ilícito será igualmente denegado. iii.
Nulidad del contrato celebrado por desconocimiento de la prohibición estable-cida en el Art. 404 del C. Cio 772. Por otro aspecto, en los fundamentos de derecho de la Demanda Principal, la Parte Convocante señala que el negocio jurídico es nulo por objeto ilícito en tanto contraría la prohibición que contiene el Art. 404 del C. Cio, citado ante-riormente. 773.
Adicionalmente, en la Demanda Reformada se señala que también se descono-ció la prohibición establecida en el Art. 839 del C. Cio que establece: “ARTÍCULO 839. PROHIBICIONES DEL REPRESENTANTE. No podrá el representante hacer de contraparte del re-presentado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo ex-presa autorización del representado.
En ningún caso podrá el representante prevalerse, con-tra la voluntad del representado, del acto concluido con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado”. 774. En criterio de la Parte Convocante, las normas mencionadas prohibían a Carlos Alberto Solarte “(…) adquirir acciones en la sociedad que representaba, obrando como contraparte de la sociedad, sin autorización expresa de la Junta Directiva de la sociedad o de su Asamblea de accionistas”. 775.
La posición expuesta por la Parte Convocante llevaría a señalar que el contrato es nulo en tanto contraviene el derecho público de la Nación en los términos del Art. 1519 del C.C. y su ejecución se realizó en contra de expresa prohibición 377 de Ley de acuerdo con el Art. 6 de la misma normatividad316. El Tribunal consi-dera entonces necesario abordar desde ahora la naturaleza de las disposiciones que se consideran violadas. 776.
En relación con la noción de “derecho público de la nación” o “ius cogens” se debe tener en cuenta que tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, se trata de normas que amparan principios fundamentales del orden jurídico, no susceptibles de derogación por parte de los particulares en tanto se enca-minan a proveer bienestar social, a asegurar la satisfacción de las necesidades económicas de los ciudadanos, a suprimir o atenuar desigualdades socioeconó-micas y, de manera general, a proteger el interés general317.
Así, se trata de disposiciones que tienen carácter imperativo y como tal, su aplicación es obli-gatoria sin admitir pacto en contrario.318 316 Si bien en la Demanda Reformada no se hace expresa referencia al artículo 6 del Código Civil, el Tribunal considera que su aplicación se deriva del texto de la reforma de la demanda en la que, en diferentes apartes, se señala que el contrato/título fue contraria a la expresa prohibición legal que imponían los artículos 404 y 839 del Código de Comercio. 317 “El ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público… ampara principios y valores fun-damentales del sistema jurídico por constituir “núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad […] valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales.
En general, su concepto tutela razonables intere-ses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sus-titución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular”, sea “positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohi-biciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situación, posición económica, social o jurídica”, “como mecanismo para la organización, productividad, eficiencia y equidad del sistema económico, [donde] hay una economía dirigida (orden público de dirección), y en ocasiones, para proteger determinados intereses (orden público tutelar o de protección) en razón de cierta posición econó-mica, social, jurídica, factores sociales (Estado providencia, proteccionismo social) para proveer al bienestar social y la satisfacción de las necesidades económicas de los ciudadanos, suprimir o ate-nuar manifiestas desigualdades socio-económicos (contratos de adhesión, derecho del consumo), ora económicos (política deflacionista-control de precios-de crédito, derecho de la competencia, interés general)”, esto es, actúe en sentido político, social o económico.
(Corte Superna de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias exequátur de 8 de Noviembre de 2011, exp. E-2009-00219-00, y sentencia de 19 de Octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001-00847-01.) 318 “Son imperativas aquellas cuya aplicación es obligatoria y se impone a las partes sin admitir pacto contrario. Por lo común estas normas regulan materias de vital importancia. De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico o político, moralidad, ética colec-tiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva y excluyen analogía legis o iuris”.
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de marzo de 2012, Expediente11001-3103-010-2001-00026-01.) 378 777. El Tribunal no considera que la autorización a la que hacen referencia los Arts. 404 y 839 del C. Cio. corresponda a una de aquellas normas que debe ser considerada como imperativa, pues como se deriva de la misma disposición, lo que se establece es la necesidad de que se obtenga una autorización previa ya sea de la junta directiva o de la asamblea de accionistas de la sociedad, que no busca proteger el interés general sino el interés particular de los accionistas. 778.
Si bien la norma establece una protección de los accionistas frente a aquella persona que tiene la calidad de administrador y, por lo tanto, acceso directo y completo a la información de la compañía, la misma no puede considerarse como derecho público de la Nación o ius cogens en tanto no se trata de una norma que proteja el interés público, colectivo o social. 779.
Ahora bien, en cuanto a que se presente una nulidad en los términos del Art. 6 del C.C. por haberse ejecutado un acto contra expresa prohibición legal, así como en contra de lo dispuesto en numeral 1º del Art. 899 del C. Cio319, resultan también importantes las consideraciones mencionadas en el sentido de que las disposiciones señaladas protegen el interés particular y no el interés general de manera tal que pueda entenderse como una norma imperativa.
Nada impide, por demás, que en los términos del Art. 15 del C.C. se disponga o renuncie a lo anterior por parte de los restantes accionistas. 780. Al respecto, resulta relevante señalar el análisis que ha realizado la Corte Su-prema de Justicia en relación con la autorización a la que hace referencia el Art. 839 del C. Cio: “a.-) En primer lugar, porque el requisito allí extrañado, autorización expresa del dominus negotti, tiende a sal-vaguardar el interés privado de los extremos de la En el mismo sentido, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de Diciembre de 1998 expuso: “Considera la Sala que la expresión contravención "al derecho público de la nación" debe entenderse referida al orden público en sentido jurídico - no material -, es decir, como infracción a normas reguladores de materias que conciernen al interés público, colectivo o social.
Es evidente que las normas atributivas de competencias a las autoridades públicas son, en este sentido, normas de orden público, como que delimitan, nada menos, que el campo de acción de las mismas frente a los administrados.” 319 Norma que regula la nulidad absoluta de los contratos mercantiles y debe ser analizada por el Tribunal. 379 relación, bien el de la sociedad o el patrimonial de sus socios o accionistas, pero no el público el de alguna persona merecedora de una especial pro-tección constitucional o legal.
Por lo tanto, la exigencia en comento no está propia-mente inserta en un mandato de linaje imperativo, por no concernir, se insiste, al “orden público” y porque la prohibición se puede superar con la voluntad de la per-sona jurídica afectada. Esto es, que sí es viable dis-poner previa o ulteriormente que un negocio, con un eventual conflicto de intereses se celebre, la na-turaleza “imperativa” del normado se excluye, y por lo mismo, la interpretación que fundamenta una nulidad absoluta en el artículo 899 ejúsdem.
De esa manera, al descartarse la precitada sanción, la que cobija el autocontrato es la relativa por versar el de-fecto sobre la calidad o estado de las personas que lo ejecutan; todo, si se tiene en cuenta que el artículo 1741 del Código Civil, aplicable por integración del artículo 822 del Código de Comercio, establece que “la nulidad pro-ducida por objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriban para el valor de ciertos actos o contra-tos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas (…) Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa b.-) En segundo término, porque el capítulo II del Título I del libro Cuarto del Código de Comercio, que regula “la representación” voluntaria, es diáfano en señalar en su artículo final, sin restricción, que la ratificación del in-teresado, si se hace con las formalidades que la ley exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroac-tivo, salvo en cuanto lesione derechos de terceros”320. 781.
De acuerdo con lo expuesto, dado que este Tribunal considera que los Arts. 404 y 839 del C. Cio no contienen disposiciones de orden público que involucren 320 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de Enero de 2017, Exp. 2011-00605-01 (SC451-2017). 380 mandatos imperativos, un eventual desconocimiento de estas no puede funda-mentar una declaratoria de nulidad absoluta, y así se señalará en el Laudo al desechar esta Pretensión. iv.
Nulidad en tanto el negocio jurídico se celebró en fraude a la ley 782. De acuerdo con lo expuesto por la Parte Convocante, es procedente declarar la nulidad del negocio jurídico por su objeto ilícito en tanto el mismo se celebró en fraude a la ley puesto que la adjudicación de acciones en la sucesión era “solo una “condición suspensiva” para hacer “fraude a la ley” y a los estatutos, esto es, para que CARLOS ALBERTO SOLARTE pudiera llegar, sin autorización de la Junta ni de la Asamblea, y sin aplicar las reglas de derecho de preferen-cia”. 783.
En criterio de este Tribunal, el juicio que ha de hacerse al objeto del contrato, entendido este como las prestaciones de dar, hacer o no hacer que se derivan del mismo, excluye por su naturaleza el análisis de las motivaciones y finalida-des buscadas por las partes a través de las prestaciones acordadas. En este sentido, estima el Tribunal que el juicio de licitud del objeto agota su alcance al evaluar la correspondencia o contrariedad de las prestaciones derivadas del contrato frente al ordenamiento jurídico, -aun entendidas en su alcance general señalado en la parte inicial de este Laudo-, sin que en el juicio de licitud del objeto corresponda adentrarse en las motivaciones y finalidades buscadas a través de dichas prestaciones, pues este análisis corresponde más al juicio de licitud de la causa, que en efecto se hará más adelante. 784.
Lo anterior por cuanto, como lo ha señalado la doctrina, el contrato en fraude a la ley “es el medio a través del cual viene indirectamente perseguido un re-sultado prohibido. La persecución del resultado prohibido se realiza mediante una combinación de actos que en sí son lícitos pero que en conjunto revelan una función ilícita”321. Entonces, el contrato no se encuentra viciado, sino 321 Morales Hervias, Rómulo.
Contratos simulados y contratos en fraude a la ley. - A propósito de la teoría de la causa del contrato. In: Ámbito Jurídico, Rio Grande, VIII, n. 21, maio 2005. Disponível en: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&ar-tigo_id=669 381 que es utilizado para realizar un resultado prohibido mediante la combinación con otros actos jurídicos es decir su motivación es obtener un resultado prohi-bido dando apariencia de legalidad. 785.
En este sentido el Tribunal encuentra entonces que es improcedente enjuiciar el contrato por objeto ilícito con base en motivaciones y objetivos que trascien-den el análisis del contenido de las prestaciones de dar, hacer o no hacer, objeto de la convención, y en consecuencia el Tribunal, en este acápite, despachará desfavorablemente y en forma parcial el numeral tercero de la Pretensión Ter-cera, exclusivamente en lo referido a la nulidad del contrato por objeto ilícito en lo que toca a la adquisición, y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. b. Nulidad por causa ilícita 786.
Dado que en esta Pretensión principal se demanda la declaratoria de nulidad del contrato al que se refieren los numerales 1 y 2 de la Pretensión Tercera ya analizados, de manera simultánea por adolecer de objeto y causa ilícita, el Tri-bunal abordará ahora el análisis de la Pretensión relacionada con la causa ilícita del citado contrato. 787.
En lo esencial, el fundamento de hecho de la Pretensión que apunta a la decla-ratoria de causa ilícita que viene de relacionarse, lo hace consistir la Parte Con-vocante específicamente en que habiendo sido Carlos Alberto Solarte adminis-trador de CSS Constructores a. durante los años 2012 a 2014 por elección de la Asamblea de Accionistas como Gerente y Representante Legal; b. en la época en que celebró con Luis Fernando Solarte Marcillo el contrato al que se refieren los numerales 1 y 2 de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Reformada; c. para la época en que se firmó la partición y para cuando fue proferida la sentencia que aprobó el trabajo de partición y adjudicación de los bienes de la sucesión intestada de Luis Héctor Solarte, y 382 d. para cuando se produjo la inscripción de las 45.177 acciones a favor de Carlos Alberto Solarte en el libro de registro de accionistas de la sociedad (hecho 30 de la Demanda Principal Reformada), y existiendo regulación societaria del derecho de preferencia según el Art. 14 de los Estatutos de CSS Constructores, Carlos Alberto Solarte jamás obtuvo la autorización del órgano social correspondiente en CSS Constructores, según lo impone el Art. 404 del C. Cio en concordancia con el numeral 15 del Art. 49 de los Estatutos, para adquirir las acciones de Luis Fernando Solarte Marcillo en CSS Constructores, y su posterior inscripción, ni agotó el derecho de preferencia de manera previa para poder adquirir las citadas acciones, tal como lo estable-cen el Art. 14 de los Estatutos y el Art. 407 del C. Cio. 788.
Señala específicamente que el motivo que indujo al acuerdo entre las partes “… fue permitir que CARLOS ALBERTO SOLARTE, a pesar de ser administrador de CSS, llegara a adquirir acciones de esa sociedad, sin la aprobación de la Junta y de la Asamblea, sin aplicar las reglas del derecho de preferencia…”, causa del contrato cuya ilicitud solicita sea declarada, en tanto apuntaba a ha-cer “fraude” a la prohibición que contiene el Art. 404 del C. Cio., y a la regla sobre “derecho de preferencia” que contiene el Art. 407 del C. Cio, la cual se habría materializado en el registro en el libro de accionistas de la sociedad de las acciones adquiridas mediante la operación celebrada con Solarte Marcillo, ilicitud con la que “… el grupo familiar integrado por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y sus hijos CARLOS ANDRES SOLARTE ENRIQUEZ, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRIQUEZ, PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRIQUEZ, alcanzó a ha-cerse propietario, más del 51,939% del capital social, cuando todavía CARLOS ALBERTO SOLARTE seguía siendo administrador de la sociedad. 789.
La Demanda Principal tiene fundamento igualmente en el hecho de que el obrar de Carlos Alberto Solarte seria fruto de una estrategia ilegal y antiestatutaria del accionista para a. romper el equilibrio y la confianza iniciales que existían en CSS entre los grupos de accionistas relacionados con cada hermano Solarte Solarte; 383 b. apoderarse subrepticiamente del control de la sociedad, para no pagar a los demás accionistas un precio de mercado por ello; c. usar la sociedad en su propio beneficio, y para beneficio de CASS Cons-tructores & CIA S.C.A., una empresa que él controla y que compite ile-galmente con CSS; y d. negar a los demás accionistas el derecho a obtener utilidades en dinero. 790.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal realizará el análisis de la causa del contrato de acuerdo con los argumentos presentados en la Demanda Principal adoptando el entendimiento de causa contractual, que se describe a continua-ción. 791. El Art. 1502 del C.C. exige como requisito para obligarse válidamente que el acto o la declaración de voluntad tenga una causa lícita.
Por causa debe enten-derse, a voces del Art. 1524 del C.C. “el motivo que induce al acto o contrato” y por causa ilícita “la prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. 792. De acuerdo con esta normatividad, la Corte Suprema de Justicia ha acogido la teoría según la cual los móviles individuales, exteriores al acto, han de tomarse en consideración para decidir sobre la validez o de la nulidad de dicho acto, porque lo han determinado, porque han dado a la voluntad de su autor el im-pulso de donde ha surgido, y corresponderá al juez apreciar su mérito, pues si le parecen ilícitos, el contrato será declarado nulo, por más que queden satis-fechas las exigencias de la teoría clásica o francesa de la causa322 “(…), es útil memorar que en el derecho patrio toda obli-gación surgida de un contrato bilateral, debe tener una causa real y lícita, que según la doctrina mayoritaria se vislumbra en el interés concreto que impulsa a cada una de las partes a celebrar el respectivo negocio jurídico, sin 322 La jurisprudencia francesa elaboró la teoría de la causa impulsiva y determinante según la cual únicamente los móviles que determinan el consentimiento, aquellos que son comunes por lo menos conocidos por las dos partes, pueden ser calificados como causa, no por el contrario aquellos mó-viles y secretos de cada uno de los agentes.
(Ospina Fernández, Guillermo et all. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. T I. 1ª Edición. Bogotá: Temis, 1980. Pág. 288 384 identificarse con la contraprestación, como inicialmente lo sostuvo la escuela clásica. Si ese móvil es ficticio, apa-rente o artificial, o está prohibido por la ley, o es contra-rio al orden público, o a las buenas costumbres (art. 1524 C.C.), el contrato, aunque verdadero –pues las par-tes quisieron celebrarlo y efectivamente lo celebraron-, será nulo, en los primeros eventos porque la causa es irreal, en los segundos por ilícita.
Pero es indiscutible que el contrato existió y que fue ley para las partes, al punto que si se satisfizo la prestación correspondiente, no po-drá repetirse lo pagado si se descubre que, a sabiendas, se contrató bajo causa ilícita (art. 1515 ib.)”323. 793. Así, este Tribunal considera que la causa del contrato la constituye el móvil determinante de la contratación, el interés concreto que impulsó la celebración del negocio jurídico.
Si ese interés está prohibido por la ley o es contrario al orden público y las buenas costumbres, nos encontraremos ante una causa ilícita, que convierte en nulo de manera absoluta el contrato celebrado. 794. Ahora bien, teniendo en cuenta que la Parte Convocante sostiene que el negocio jurídico se encuentra viciado por nulidad absoluta en tanto el motivo que indujo a su celebración fue “hacer fraude a la prohibición que contiene el artículo 404 del Código de Comercio, y a la regla sobre “derecho de preferencia” que con-tiene el artículo 407 del Código de Comercio”, configurándose así una causa ilícita, pasa el Tribunal a analizar cuál fue la causa de celebración del negocio jurídico de acuerdo con lo que se acreditó en el curso del Proceso. 795.
Al respecto, observa el Tribunal que de los contratos se evidencia que la moti-vación que animó a Carlos Alberto Solarte a la celebración del negocio jurídico analizado, como ya se señaló al efectuar el análisis de las prestaciones deriva-das de los mismos, fue obtener una participación, en las acciones de CSS Cons-tructores de, al menos, inicialmente el uno por ciento (1%) del total de las acciones en circulación. Así mismo el Tribunal está persuadido que dicha nego-ciación tuvo como motivación final la de adquirir acciones suficientes para que Carlos Alberto Solarte pudiera contar con el control de CSS Constructores, má- 323 Cf.
Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala Civil, 26 de Enero de 2006, Rad. 1994-13368 385 xime si con ello converge el hecho de que pocos meses atrás las mayorías es-tatutarias se habían reducido como ya se explicó en Secciones anteriores de este Laudo. 796. En criterio del Tribunal es esta la razón fundamental que explica que, a pesar de las diferentes redacciones de los documentos, en los mismos siempre sub-yace el interés de que Carlos Alberto Solarte adquiriera por lo menos el 1% de las acciones de CSS.
Esta motivación fue así mismo ampliamente revelada por Luis Fernando Solarte Marcillo, como quedó demostrado con las diferentes de-claraciones que se rindieron dentro del Proceso. 797. Sobre este aspecto Luis Fernando Solarte Marcillo declaró lo siguiente: “DR. GAMBOA: Pero por qué era tan importante para us-ted y para Carlos Alberto Solarte focalizarse en la socie-dad? SR. SOLARTE: Para mí no era importante, no conocía muy bien la sociedad, para él como alguna vez le dije, él quiere ser mayoría, eso es innegable, es más, este proceso lo habían llevado ya a la Superinten-dencia y el mismo señor superintendente dijo que era innegable que él fuera o llegase a ser en algún momento la mayoría”.
“DR. GAMBOA: La pregunta que está haciendo el doctor Palacios es si es cierto, sí o no y desde ese punto de vista usted ya sabe la regla de respuesta, que Carlos Alberto Solarte le manifestó a usted interés de adquirir acciones de CSS para poder tomar decisiones sin tener que contar con el voto de los restantes accionistas? (…) SR. SOLARTE: Sí es verdad que él tenía interés en las acciones, en los documentos se ve que él le da prioridad, si dentro de mis derechos se me adjudi-can acciones, que yo le ceda esas acciones de la sociedad, pero no para ese fin de que él no quiera, que él tenga el mando o el voto unánime de todas las deci-siones de la sociedad, es más, en algún momento yo le dije usted lo quiere para ser mayoría, no, usted 386 va a ser mayoría, indudablemente va a ser usted una mayoría si me dan acciones.
DR. GAMBOA: Y qué contestó él? SR. SOLARTE: No, pues claro que sí, pero entonces yo cómo voy ahí, le dije, cómo quedo ahí yo, porque también es mi interés, imagínese, dos personas que teníamos como un mes de conocidos, entonces yo tenía la total desconfianza de que también me iba, como dicen por ahí, a pasar por delante, perdóneme la expresión, con mi papá no fueron muy buenas relaciones, con ma-yor razón. Perdón”.
“DR. PACHECO: Pregunta No. 2. Usted, en una respuesta anterior a una pregunta del doctor Palacios, nos mani-festó que cuando usted le iba a entregar unas acciones a Carlos Alberto Solarte Solarte que le permitirían tener el control o la mayoría en la sociedad, usted le dijo que cómo iría usted allí para no sentirse luego defraudado o engañado, mi pregunta es la siguiente.
Qué mecanismo, acuerdo o arreglo hizo usted para protegerse ante ese posible engaño o fraude al que usted sentía que podría verse expuesto? SR. SOLARTE: Primero quiero hacer una aclaración, yo quería, cuando yo le pregunté y obviamente le dije bueno, la firma, usted va a ser la mayoría, si en al-gún momento dentro de mis derechos herenciales se concretaban o se protocolizaban con las acciones, si se hacía la cesión a él de esa venta en acciones, él sería el accionista, la pregunta iba en que yo iba con la intención de que todos fuéramos o tuviéramos participación, voz y voto, así sea que no tengamos la mayoría. Porque obviamente él creó la empresa, fue uno de los fundadores de la empresa, entonces yo no po-día ignorar que él conocía el camino de la sociedad, yo tampoco le iba a cerrar la puerta a él de que siguiera llevando la empresa, pero que sí nos tuviera en cuenta, no solo a mí, sino a todos los accionistas en las votaciones y en las decisiones de la empresa, eso se hizo verbalmente, eso no se hizo en ningún documento 387 por obvias razones, porque como dicen, nosotros mira-mos que si llegaba esto a culminar, esto tenía que ser así, en ningún momento yo lo hice para beneficiarme o beneficiar intereses particulares”.324 798.
Por su parte, al ser preguntado Carlos Alberto Solarte sobre su intención de obtener la mayoría de la sociedad, respondió lo siguiente: “DR. GAMBOA: Don Carlos Alberto, la pregunta del doc-tor Palacios es qué valor le asignó usted a esa posibilidad de tener, una vez adjudicado el 1% o las acciones, no vamos a hablar del 1%, una vez adjudicadas las acciones en el proceso de sucesión que le representaban la posi-bilidad de ejercer? SR. SOLARTE: El valor que me pregunta es el valor de la empresa o del negocio? DR. GAMBOA: No, el valor que está preguntando el doc-tor Palacios es qué valor le asignó usted a esa posibilidad de tomar esas decisiones? SR. SOLARTE: No, a mí no me disgustaba tener la ma-yoría”. 325 799.
De las respuestas citadas, resulta claro para este Tribunal que la negociación que se adelantó entre los señores Solarte Solarte y Solarte Marcillo tenía como motivación y finalidad la de permitir que el primero obtuviera el 1% o más de las acciones y con ello el control de la sociedad, situación que fue ampliamente conocida por parte de Solarte Marcillo, al punto de llegar a generarle preocu-pación de este en relación con su situación de accionista minoritario. 800.
Otras pruebas corroboran igualmente esta conclusión. Dada la reforma estatu-taria que ya había sido adoptada en precedencia, mediante la cual se habrían reducido sustancialmente las mayorías decisorias en varios asuntos societarios, resulta claro que para obtener el control por parte de Carlos Alberto Solarte, 324 Cf. Folio 177 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 13 325 Cf.
Folio 205 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 13 388 era más que suficiente acceder a un paquete accionario del 1% del total de las acciones sociales. 801. De otra parte, la coyuntura sobrevenida con ocasión del fallecimiento de Luis Héctor Solarte generaba una nueva situación societaria que implicaba un cam-bio de dinámica en la toma de decisiones, e imponía sustanciales variaciones en relación con la práctica que había venido siendo regla principal en la forma de adoptar las decisiones societarias entre los dos accionistas fundadores. 802.
Sobrevenido el fallecimiento de su hermano, colega y socio de varios años, esta regla habría indefectiblemente de cambiar, por el simple hecho de que decisio-nes que antes eran tomadas entre los dos socios que representaban virtual-mente el cien por ciento (100%) de la participación accionaria, ahora deberían ser adoptadas con deliberación y voto de la viuda de Luis Héctor Solarte, que para la época de la negociación ya habría recibido el 25% de la participación accionaria, y adicionalmente con la deliberación y voto de aquellos de los cinco (5) herederos reconocidos de Luis Héctor Solarte, a quienes correspondieren acciones en la sucesión de su padre. 803.
Esta situación objetiva, representó una preocupación real y actual en Carlos Alberto Solarte y de ello dio detallada cuenta la declaración de Gustavo Andrés Ordoñez Salazar, cuando manifestó: “DR. BARACALDO: Visto eso y con ocasión de sus res-puestas anteriores respecto a que las esposas de los dos fundadores no iban a tener injerencia en la sociedad, cómo percibió usted que Carlos Alberto Solarte iba a lle-var las relaciones societarias con la llegada de doña Ne-lly? SR. ORDÓÑEZ: Yo creo que no era la misma relación que tuvo con el doctor Luis, realmente se iba a complicar ya no tenía que hablar con uno sino con seis personas más. DR. BARACALDO: Por lo que usted conoció de eso y co-noció lo que era el desempeño de los negocios de Carlos Alberto Solarte, usted veía o usted podría calificar mejor esa llegada de doña Nelly y de los demás herederos como una oportunidad para Carlos Alberto Solarte y la 389 compañía o como una situación que iba a complicar la ejecución de negocios en CSS? SR. ORDÓÑEZ: Un enorme problema y durante mucho tiempo el doctor Luis y el doctor Carlos, el doctor Carlos le solicitó al doctor Luis separarse en términos amigables porque desde el 2002 no volvió a ser la misma relación, le dijo hermano hágame un favor tratemos de separar-nos y cada dos años tenían una conversación seria al respecto y nunca el doctor Luis accedió a separarse ya quería el doctor Carlos emprender su camino y buscar sus propios negocios y gestionarlos pero el doctor Luis nunca le facilitó eso.
DR. GAMBOA: Usted ha dicho que veía el ingreso de los familiares de Luis Héctor Solarte como un problema o que así lo percibía Carlos Alberto Solarte Solarte? SR. ORDÓÑEZ: Sí, sí, digamos que lo que se decía era al que no le cuesta no le duele y sólo vienen por plata, el doctor Luis y el doctor Carlos reinvirtieron todas sus uti-lidades en la empresa durante 40 años iba a haber una política de sacar el mayor dividendo posible.
DR. GAMBOA: Y entonces qué nos puede relatar de cómo Carlos Alberto Solarte pretendía afrontar ese problema? SR. ORDÓÑEZ: Lo primero fue insistirle al hermano du-rante muchos años el poderse separar, no lo consiguió y finalmente algo que no se esperaba era que falleciera el doctor Luis, realmente la única forma es poder controlar las decisiones está claro, se necesita para gestionar la sociedad si no iba a ser incontrolable”.326 [Énfasis aña-dido] 804.
Visto lo anterior, para el Tribunal no existen dudas sobre el hecho de que el negocio jurídico concluido se celebró con la motivación de que el señor Carlos Alberto Solarte obtuviera la mayoría accionaria de la sociedad y, de esta ma-nera, pudiera adoptar las decisiones de la sociedad de acuerdo con las mayorías estatutarias vigentes. 326 Cf.
Folio 407 del Cuaderno de Pruebas No. 17 390 805. No obstante ello, para continuar con el juicio de licitud de la causa, el Tribunal ha de detenerse y evaluar si dicha motivación, en sí misma considerada, hace per se ilícita la causa del negocio. 806. Al respecto el Tribunal destaca inicialmente que la sola motivación de adquirir acciones que le permitieran obtener el control de una sociedad no puede juz-garse ilícita, pues es propio del devenir de las sociedades que sus accionistas, o por lo menos algunos de ellos, busquen fortalecer su posición accionaria por las más diversas razones. 807.
En el caso concreto, el Demandante fundamenta además su alegación de la ilicitud en la causa, en la ilicitud en los motivos que animaron la adquisición de las acciones que otorgarían el control, en las siguientes afirmaciones: a. Que existe una estrategia ilegal y antiestatutaria de Carlos Alberto So-larte para romper el equilibrio y la confianza iniciales que existían en CSS entre los grupos de accionistas relacionados con cada hermano So-larte Solarte; b. Que existe una estrategia ilegal y antiestatutaria de Carlos Alberto So-larte para apoderarse subrepticiamente del control de la sociedad, para no pagar a los demás accionistas un precio de mercado por ello; c. Que usa la sociedad en su propio beneficio, y para beneficio de CASS Constructores & CIA S.C.A., una empresa que él controla y que compite ilegalmente con CSS; d. Que niega a los demás accionistas el derecho a obtener utilidades en dinero. 808.
El Tribunal analizará igualmente cada una de estas afirmaciones de cara a a. la evidencia que, en relación con cada uno de ellos, ha sido recogida en el presente Arbitraje; y b. la incidencia como elemento para determinar la ilicitud de los motivos en la celebración del contrato enjuiciado. 391 809. El Tribunal no encuentra evidencia que dé cuenta de la alegación consistente en que existe una “estrategia ilegal y antiestatutaria para romper el equilibrio y confianza iniciales que existían en los grupos de accionistas relacionados con cada hermano”.
De una parte, el Tribunal no observa que se haya demostrado la existencia de una estrategia como la señalada. De otra, no considera que exista ilicitud en el hecho de que, sobreviniendo un cambio en los titulares del 50% de una participación accionaria, se desarrollen desde ambos grupos pro-cesos de discusión y/o negociación tendiente a obtener movimientos acciona-rios que permitan cambiar las reglas de control en una sociedad. 810.
En otras palabras, no existe un deber de mantener inalterados los “equilibrios” o los criterios utilizados en el pasado para ejercer los derechos políticos de las acciones, ante un inminente o actual cambio significativo de titulares de accio-nes. Por el contrario, estima el Tribunal, que la regla general es que dichas fuerzas se reorganicen y procuren legítimamente buscar acomodarse a las nue-vas circunstancias, lo que incluye cambios en las participaciones accionarias, compras de participaciones, acuerdos de accionistas, y demás mecanismos de gobierno corporativo.
Estas iniciativas no son descalificables, siempre y cuando ellas se produzcan dentro del cauce regular que la ley otorga a tales movimien-tos. 811. Por ello no juzga el Tribunal que la sola circunstancia de querer modificar la lógica de las fuerzas societarias en una sociedad pueda ser calificado de ilícito. Se insiste, lo natural es que ello ocurra, limitándose la atribución del juez del contrato a controlar la regularidad de la operación, dentro de las normas parti-culares, legales o estatutarias, de ese tipo de operación, y la autonomía reco-nocida por el ordenamiento a los partícipes en las mismas. 812.
Respecto de la segunda afirmación, tampoco juzga el Tribunal que exista ilicitud en el hecho de querer adquirir una participación societaria en las mejores con-diciones posibles. No existe allí ni un precio mínimo regulado, ni un precio de mercado obligatorio; ni tampoco, de otra parte, el deber de adelantar necesa-riamente una negociación de enajenación –adquisición vinculando desde el inicio a todos los posibles adquirentes y/o oferentes de la misma. 392 813.
Si bien ello es posible, no considera el Tribunal que optar por explorar una negociación con uno solo de los posibles oferentes de una participación sufi-ciente para conferir el control, sea elemento determinante para descalificar ju-rídicamente la conducta. Una vez más lo natural es que ello así ocurra, lo que en manera alguna significa que se esté relevando a las partes -oferente y ad-quirente- de la cabal aplicación de las normas que regulan el derecho de prefe-rencia y las restricciones de los administradores para adquirir acciones. 814.
Ellas son de aplicación, y desde luego continúan en vigor, en el momento en que haya de registrarse la venta u operación de que se trate. Lo que en derecho corresponde será entonces ofrecer las acciones a todos los que tengan legítimo interés en adquirirlas y solo agotado el trámite, proceder al registro de la ope-ración, bien con la adquisición de quienes ejerciten su derecho, bien en los términos de la operación inicialmente ofertada, en caso contrario. 815.
Por último, respecto de las alegaciones c) y d), estima el Tribunal que ellas, más que incidencia como móvil que puede calificar de ilícita la causa de la ne-gociación, hacen relación a la forma en que se espera sea ejercido el control en caso de ser adquirido, pues las mismas se refieren, de una parte, a hipótesis de futura ocurrencia en relación con la época en que se celebra el negocio jurí-dico, y de la otra a eventos que escapan de la órbita del juicio de ilicitud de la causa del contrato en los términos que ya ha sido señalada, tales como la even-tual “utilización indebida de la sociedad controlada en provecho propio” y la “negación indebida de la distribución de utilidades”, las cuales son hipótesis que, para el caso de presentarse, cuentan con mecanismos legales de reacción diversos, como lo son las acciones de responsabilidad de los administradores y las acciones legales para solicitar el pago de utilidades decretadas. 816.
Así, el Tribunal concluye que la causa de la negociación compleja bajo examen (el título), no adolece hasta este punto de ilicitud por lo que habrá de efectuar ahora el análisis de la ilicitud del modo de adquirir, es decir, del registro de las acciones en cabeza de Carlos Albero Solarte, acto cuya ilicitud también se de-manda. 393 817.
Por estas razones considera también el Tribunal que no resulta aceptable la afirmación de la Parte Convocante según la cual el contrato se celebró en fraude a la ley. Como se ha desarrollado de manera detallada en la celebración del contrato no se desconocieron los Arts. 404 y 407 del C. Cio y no fue tampoco el desconocimiento de dichas normas, el móvil o razón que llevó a las partes a celebrar el acuerdo de enajenación de acciones. 818.
En este sentido el Tribunal encuentra entonces que es improcedente enjuiciar el contrato por causa ilícita y, en consecuencia, en este acápite, despachará desfavorablemente y en forma parcial el numeral tercero de la Pretensión Ter-cera exclusivamente en lo referido a la nulidad del contrato por causa ilícita en lo que toca a la adquisición, y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo. c. Nulidad por objeto y causa ilícita del acto de registro 819.
Ahora bien, como se dijo anteriormente, con el fin de transferir acciones nomi-nativas es necesario cumplir tanto con el título (negocio jurídico, simple o com-plejo, atributivo de la propiedad), y en su caso la entrega, como con el modo (registro). 820. Si bien por las razones que se expusieron anteriormente, este Tribunal no con-sidera que el título contentivo del negocio jurídico concluido se encuentre vi-ciado por objeto o causa ilícita, es necesario analizar si el acto de registro se encuentra viciado de nulidad, en tanto se trata de un acto jurídico abstracto y autónomo, y parte integrante del proceso de enajenación de las acciones.
Es decir, debe este Tribunal, tal como fue desarrollado en la Demanda Principal, analizar si el registro de las acciones a favor de Carlos Alberto Solarte se en-cuentra viciado de nulidad absoluta por objeto o causa ilícita, o por la ausencia de los requisitos específicos que le son propios a dicho acto. 821. Bajo el numeral Tercero de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal, en el título “3.-TERCERA PRETENSIÓN: nulidad absoluta, por causa y objeto ilíci-tos; restituciones”, la Parte Convocante, además de perseguir el reconocimiento de la existencia del contrato oneroso entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fer-nando Solarte Marcillo en los términos de que da cuenta el presente Laudo, 394 solicita que “se declare que el contrato al que se refiere esta pretensión es nulo, de nulidad absoluta, por objeto y causa ilícitos, pues las partes violaron, a sa-biendas, normas legales, prohibiciones legales, y las normas estatutarias apli-cables a CSS, sobre adquisición y transferencia de propiedad accionaria.” [Énfasis añadido] 822.
Dicho aspecto aparece desarrollado por la Parte Convocante en el numeral 3.4. del Capítulo V - Fundamentos de Derecho relativo a la Pretensión Tercera Prin-cipal, titulado “Causa y objeto ilícito específicos del registro de las acciones adjudicadas a Carlos Alberto Solarte Solarte” donde la Parte Convocante señala que “el acto de inscripción de las acciones que fueron de LUIS HECTOR SOLARTE y que habrían pertenecido a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO adoleció de objeto ilícito y por lo tanto es nulo de nulidad absoluta”, no solo por ser consecuencia de un contrato/título que tenía causa y objeto ilícitos, sino porque “en sí misma fue contraria a la expresa prohibición que imponen los artículos 404 y 839 del Código Comercio a Carlos Alberto Solarte …” normas que le impedían a Carlos Alberto Solarte adquirir acciones en CSS, entidad que representaba, sin autorización expresa de la junta directiva o de su asamblea de accionistas.
Señala igualmente que, además “el artículo 407 del Código de Comercio le prohibía adquirir acciones de la sociedad, sin cumplir, previamente, con las reglas sobre derecho de preferencia”.327 823. Desde este punto de vista, y en el marco de la Pretensión formulada bajo la cual se cuestiona no solo la validez de la adquisición sino también la validez de su transferencia, la que, como ya se dijo en materia de acciones de sociedades anónimas incluye el registro respectivo, analizará el Tribunal si con tal registro se quebrantaron normas que conduzcan a considerar que el mismo, como ele-mento esencial de la transferencia de acciones, es nulo absolutamente. 824.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que, tal como lo señala el profesor Hinestrosa, frente al registro/modo necesario para realizar la transferencia de las acciones, debe realizarse un juicio completo de validez: 327 Cf. Folios 44 y 45 del Cuaderno Principal No. 5 395 “La transferencia implica, como es obvio, la presencia del mismo derecho o la de uno de mayor contenido en el solvens, como también la capacidad de ambas partes.
Es que la tradición es un negocio jurídico abstracto y de cumplimiento (art. 878. co), cuya validez está sometida al lleno de los requisitos de los negocios jurídicos en ge-neral y de los específicos suyos …”328 825. Así las cosas, procede el Tribunal a realizar el análisis de validez del modo/re-gistro para lo que, en los casos que resulte procedente, hará referencia a la argumentación expuesta en numerales anteriores. i. Nulidad del registro por objeto y causa ilícita 826.
En el numeral 3.4. “causa y objeto ilícito específicos del registro de las acciones adjudicadas a Carlos Alberto Solarte Solarte” la Parte Convocante señala como “el acto de inscripción de las acciones que fueron de LUIS HECTOR SOLARTE y que habrían pertenecido a LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO adoleció de objeto ilícito y por lo tanto es nulo de nulidad absoluta”, luego de mencionar que “esa inscripción efectuada por el administrador y representante de CSS constituye un acto a favor de este señala como la inscripción en el libro de registro de acciones es el acto/modo en virtud del cual una persona adquiere acciones en una sociedad anónima respecto de la sociedad y de terceros”. 827.
Como se dijo, el Demandante señala que dicha inscripción fue nula, de nulidad absoluta, porque, “en sí misma fue contraria a la expresa prohibición que im-ponen los artículos 404 y 839 del Código Comercio a Carlos Alberto Solarte …” y porque “el artículo 407 del Código de Comercio le prohibía adquirir acciones de la sociedad, sin cumplir, previamente, con las reglas sobre derecho de pre-ferencia”. 828.
Frente a esta alegación, el señor Solarte Solarte propuso como Excepción que denominó “3.10 DE LA VALIDEZ DEL ACTO DE INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA APROBATORIA DE LA PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL 5 DE DICIEMBRE DE 2013 PROFERIDA POR EL JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE 328 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Op. Cit. Pág. 123. 396 ZIPAQUIRÁ (CUNDINAMARCA) EN EL LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A.”. 829.
A través de este medio exceptivo afirmó que, la inscripción de 45.177 acciones en el Libro de Accionistas de CSS Constructores a nombre de Carlos Alberto Solarte es válida y no adolece de vicio de nulidad alguno, porque: a. el título con base en el cual se efectuó la inscripción de las acciones, lo fue la sentencia judicial aprobatoria de la partición y adjudicación de 5 de Septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá, providencia judicial que se encontraba ejecutoriada a la fecha del registro; b. El registro de las acciones se efectuó en cumplimiento de los requisitos exigidos por los Arts. 195 y 409 del C. Cio; c. La inscripción se realizó en observancia de lo establecido por los Arts. 12 y 13 de los Estatutos de CSS, que se ocupan del libro de registro de acciones y la transferencia de acciones; d. La “orden o comunicación” que exige la norma para el registro de accio-nes estaba contenida en la sentencia judicial proferida por el juzgado citado, por lo que dicha inscripción no contraría ninguna norma impera-tiva, no tiene causa ni objeto ilícito y no fue efectuada por persona in-capaz, ni absoluta, ni relativamente. 830.
Adicionalmente, Carlos Alberto Solarte propuso la Excepción que tituló “3.8 CON LA PRESENTE DEMANDA LA AQUÍ DEMANDANTE MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA ESTÁ YENDO EN CONTRA DE LOS ACTOS PROPIOS”, apoyado, en lo esen-cial, en que el trabajo de partición en el que se incluyó la adjudicación de 45.177 acciones en CSS a Carlos Alberto Solarte fue presentado de común acuerdo por los herederos de Luis Héctor Solarte, el cual posteriormente fue aprobado me-diante sentencia judicial acto procesal frente al cual María Victoria Solarte re-nunció expresamente a términos, por lo que, solicitar la cancelación del registro de las acciones que fueron adjudicadas es contraria a la buena fe y desconoce los propios actos de la Demandante María Victoria Solarte. 397 831.
En similar sentido CSS presentó la Excepción que denominó “IX. AUSENCIA DE BUENA FE. LA CONVOCANTE ACTÚA EN CONTRA DE SUS ACTOS PROPIOS TODA VEZ QUE CONSINTIÓ LA PARTICIÓN EN EL PROCESO DE SUCESIÓN DE LUIS HÉCTOR SOLARTE”. En esencia señala que dentro del proceso de sucesión de Luis Héctor Solarte estuvieron presentes las Convocantes sin que presentaran inconformidades respecto del contenido de la partición y la adjudicación de la masa sucesoral, y específicamente, a que a Carlos Alberto Solarte le hubieren sido adjudicadas acciones en CSS Constructores, por lo que al cuestionar ahora el resultado del proceso de sucesión es ir en contra de sus actos propios. 832.
Por su parte, Luis Fernando Solarte Marcillo presentó la Excepción denominada “2.5. LA VALIDEZ DE LA INSCRIPCIÓN EFECTUADA EN EL LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A.”. En esta Ex-cepción señaló que la inscripción en el Libro de Accionistas de CSS Constructo-res de 45.177 acciones a nombre de Carlos Alberto Solarte es válida y no ado-lece de vicio alguno, por lo siguiente: a. el título con base en el cual se efectuó la inscripción de la transferencia de las acciones es la sentencia judicial aprobatoria del trabajo de parti-ción y adjudicación, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Fa-milia de Zipaquirá, dentro del trámite de sucesión del señor Luis Héctor Solarte, providencia judicial que se encuentra ejecutoriada.
Con base en esta decisión se inscribió la adjudicación de todas las acciones del cau-sante, al tenor de lo dispuesto por el Art. 409 del C. Cio; b. La inscripción de la sentencia no contraría norma imperativa, ni tiene objeto o causa ilícita, ni tampoco fue efectuada por persona incapaz ab-soluta o relativamente y, por ende, no concurre vicio de nulidad alguno en los términos del Art. 899 y siguientes del C. Cio. c. Las normas mencionadas no contienen prohibiciones; las mismas esta-blecen requisitos que deben ser cumplidos, como también se señaló, de manera previa al registro.
Así las cosas, no es de recibo el argumento de la Parte Convocante según el cual el registro se encuentra viciado por objeto y causa ilícita al haber desconocido las pretendidas prohibiciones. 398 833. No obstante, para el Tribunal resulta indispensable estudiar si el registro se llevó a cabo sin la obtención de la autorización que establece el Art. 404 del C. Cio y sin cumplir con el régimen de preferencia (Art. 407 del C. Cio), así como determinar si la omisión de tales requisitos debe considerarse con entidad su-ficiente para declarar su nulidad en los términos de los Arts. 1740 y 1741 del C.C. tal como ha sido señalado por el Demandante. ii.
Nulidad por desconocimiento de los Arts. 1740 y 1741 del C.C. 834. Los Arts. 1740 y 1741 del C.C. que regulan la nulidad por falta de requisitos para el valor de los actos o contratos329, establecen lo siguiente: “ARTICULO 1740. CONCEPTO Y CLASES DE NULIDAD. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requi-sitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa”. “ARTICULO 1741. NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nuli-dad producida por la omisión de algún requisito o forma-lidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”. 835. De acuerdo con estas normas la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración 329 “Así, el artículo 1741, que desarrolla el 1740, sanciona con la nulidad absoluta el objeto y causa ilícitos, la omisión de algún requisito o formalidad exigido para el valor de ciertos actos en consi-deración a la naturaleza de ellos y la incapacidad absoluta de los agentes.” Ospina Fernández, Guillermo et all.
Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. T I. 1ª Edición. Bogotá: Temis, 2005. Pág. 288, Pág. 118 399 a la naturaleza de ellos trae como consecuencia la nulidad absoluta de los mis-mos. Frente a tales requisitos señala la doctrina: “Cuando un acto reúne los elementos esenciales de todo acto jurídico, y, además, los que siendo de la misma ín-dole esencial determinan su ubicación en cierta especie en las que dichos actos se clasifican, la ley lo reconoce como una de esas manifestaciones de la voluntad pri-vada jurídicamente eficaces.
Pero la concesión de esta visa no es incondicional ni irrevocable, sino que su con-servación está sujeta a que el acto cumpla además otros requisitos específicos que la ley prescribe con miras a la preservación del orden público y la protección de los ter-ceros y aun de los mismos agentes. Tales son los requi-sitos para el valor de los actos jurídicos a que se refiere el artículo 1740 del Código Civil, y cuya falta sanciona el propio texto con la nulidad de tales actos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio, atribuye a las manifestaciones de la voluntad privada”330. 836.
El Tribunal considera que la disposición mencionada es aplicable al caso con-creto por cuanto, de acuerdo con el Art. 822 del C. Cio “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de dere-cho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: “De esa manera, al descartarse la precitada sanción, la que cobija el autocontrato es la relativa por versar el de-fecto sobre la calidad o estado de las personas que lo ejecutan; todo, si se tiene en cuenta que el artículo 1741 del Código Civil, aplicable por integración del 822 del Có-digo de Comercio, establece que “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriban para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad 330 Ospina Fernández, Guillermo et all.
Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. T I. 1ª Edición. Bogotá: Temis, 2005. Pág. 288, yPág. 434. 400 o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas […] Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa”331. 837. Como se dijo anteriormente, para la enajenación de acciones a favor de Carlos Alberto Solarte era necesario agotar los trámites propios del derecho de prefe-rencia una vez proferida la sentencia que aprobó la partición dentro del trámite de la sucesión de Luis Héctor Solarte y en todo caso con anterioridad al registro en el Libro de Accionistas de CSS Constructores. 838.
No obstante, no se probó dentro del proceso que los señores Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte, este último en calidad de represen-tante legal de la sociedad CSS Constructores, hubieran adelantado trámite al-guno relacionado con el procedimiento propio del derecho de preferencia. Por el contrario, tanto Carlos Alberto Solarte como Luis Fernando Solarte Marcillo reconocieron no haber realizado dicho trámite afirmando que, bajo su entendi-miento, el mismo no era requerido al tratarse de una cesión de derechos he-renciales.
Al respecto dijo Carlos Alberto Solarte: “DRA. MURILLO: Pregunta No. 8. Cuál es la razón para que usted exija el derecho de preferencia a doña Nelly después de la adjudicación en la sociedad conyugal y no exija el derecho de preferencia en la cesión de los derechos he-renciales que le hizo su sobrino, Luis Fernando Solarte Marcillo? SR. SOLARTE: Porque yo tengo entendido que para com-pra o venta de esos derechos herenciales, de esa hijuela no tiene por qué haber derecho de preferencia, para las acciones sí, yo no compré acciones, vuelvo y repito, de las opciones que yo tenía para ese 1% podía ser en equipos, que las carretas, que los compresores, que los cargadores, que las retroexcavadoras, pudo haber sido un trato prefe-rencial en los contratos, concesiones o licitaciones o pudo haber sido en acciones, me lo dieron en acciones”.
“DRA. MURILLO: Pregunta No. 18. Sus apoderados le in-dicaron que el reconocimiento de la cesión de derechos 331 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de Enero de 2017, Radicado No. 2011-00605. 401 herenciales lo eximían de agotar el derecho de preferencia en la compra que usted realizó a su sobrino Luis Fernando Solarte Marcillo? SR. SOLARTE: Sí, los asesores me dijeron usted no está comprando acciones, usted está seguro que le van a dar acciones, no, les dije, yo dije pueden dar equipos, pueden dar carretas, cargadores, tractores o excavadoras, me pueden dar un derecho preferencial valorado en las con-cesiones o licitaciones, me pueden dar acciones”.332 839.
Así, es aceptado por las Partes que de manera previa al registro de las 45.177 acciones a favor de Carlos Alberto Solarte no se surtió el trámite propio del derecho de preferencia, las mismas discrepan sobre la necesidad o no de agotar dicho trámite. 840. Ahora bien, en cuanto a la autorización que debe solicitar el administrador para adquirir acciones, se observa que, de los Estatutos, resultan pertinentes las siguientes disposiciones. a. Artículo 12.
Libro de Registro y gravamen de acciones. Se señala que el Libro de Registro de Acciones será llevado por la administración de la compañía en la forma prevista en la ley. En la misma disposición se establece que la compañía no podrá negarse al registro de actos de enajenación o traspaso de acciones, salvo por orden de autoridad com-petente, o “cuando se trate de acciones para cuya negociación se re-quieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cum-plido”. b. Artículo 50.
Del Gerente General y del suplente el Gerente. La ad-ministración de la compañía, su representación y la gestión de los nego-cios sociales está a cargo del Gerente General c. Artículo 49 numeral 15. Funciones de la Junta Directiva. Es fun-ción de la Junta Directiva de la sociedad conceder al Gerente y/o a su 332 Cf. Folio 215 y 218 del Cuaderno de Pruebas No. 13 402 Suplente autorización, en los casos y con los requisitos exigidos por la ley, para enajenar o adquirir acciones de la compañía. 841.
De conformidad con tales disposiciones, es deber del Gerente General de la compañía, entre otros: a. representar legalmente a la sociedad; b. llevar el libro de registro de accionistas negándose a inscribir enajena-ciones cuando no se cumplan los requisitos establecido en la ley para el efecto, y c. pedir autorización a la Junta Directiva cuando tenga interés en adquirir o enajenar acciones de la compañía. 842.
En relación con estas disposiciones, lo primero a lo que se debe hacer referencia es que, como se expuso anteriormente, Carlos Alberto Solarte tenía la calidad de administrador de la sociedad CSS al momento de realizar el registro de las acciones adjudicadas en la sucesión de Luis Héctor Solarte. 843. En segundo lugar, dado que en la Demanda Principal Reformada se señaló que Carlos Alberto Solarte no solicitó, debiendo hacerlo, la autorización mencio-nada, era carga de los Demandados probar lo contrario.
No obstante, de acuerdo con el testimonio de Luis Fernando Solarte Marcillo tal autorización no se solicitó por no considerarla necesaria por haber participado todos los miem-bros de la asamblea en el trámite de la sucesión de Luis Héctor Solarte. En efecto, afirmó: “DR. PACHECO: Por favor explique o diga si lo recuerda, si usted pidió autorización a la asamblea de accionistas para adquirir las acciones en CSS que le iban a ser adjudicadas? SR. SOLARTE: No se pidió autorización, porque se protoco-lizaba con el común acuerdo de la sucesión, ahí estaban todos los miembros de la asamblea incluido Carlos Alberto, 403 María Victoria, los hermanos Solarte Viveros y mi persona, entonces no veía que eso fuera necesario.”333 844.
Para el Tribunal no resulta de recibo el argumento mencionado dentro del tes-timonio citado. En primer lugar, no es cierto que en la sucesión se encontraran representados todos los miembros de la asamblea de accionistas; en la misma no se encontraban representados ni los hijos del señor Solarte Solarte ni la señora Nelly Daza de Solarte. 845.
En segundo lugar, dado que los requisitos de los Arts. 404 y 407 del C. Cio debían cumplirse, como se ha dicho, con posterioridad a la sentencia de parti-ción, los herederos del señor Luis Héctor Solarte no tenían razón para conside-rar que su aceptación de la partición implicaría una aceptación tácita de la ad-quisición de acciones en CSS por parte del señor Solarte Solarte, ni una renun-cia a exigir el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles de manera previa al registro de la transferencia de las acciones en cabeza de Carlos Alberto Solarte. 846.
Por estas razones considera el Tribunal que no es cierto que la Parte Convocante hubiera actuado en contra del deber objetivo de buena fe y desconociera sus actos propios al pretender ahora la nulidad del acto de registro de las 45.177 acciones en cabeza de Carlos Alberto Solarte por haber sido registradas omi-tiendo los requisitos propios del derecho de preferencia y sin que mediara au-torización por parte del órgano competente de la sociedad para que un admi-nistrador adquiriera tales acciones, o que, con ello se esté desconociendo el resultado de la sucesión, como se invoca por parte de algunos de los Convoca-dos, en las Excepciones que ya han sido relacionadas. 847.
Lo primero, por cuanto no es cierto que desde la elaboración y suscripción del acuerdo de partición, incluyendo la renuncia al término de ejecutoria frente a la sentencia aprobatoria de la misma, se hubiera presentado una variación del comportamiento de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte que pueda calificarse de injustificada, ni que su actuación durante el trámite de la sucesión, hubiera generado en los señores Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte 333 Cf.
Folio 174 del Cuaderno de Pruebas No. 13 404 Marcillo una expectativa de comportamiento futuro en el sentido de que no se exigiría el cumplimiento de los requisitos ya señalados para el registro de las acciones. El Tribunal no encuentra que se haya probado en el proceso la exis-tencia de una conducta jurídica anterior que resultare relevante y eficaz que le permitiera a los Convocados válidamente considerar que no debían surtir los trámites propios del derecho de preferencia ni solicitar autorización para la ad-quisición de acciones por parte del administrador334. 848.
Tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia el respeto de los actos propios no implica un deber u obligación absolutos pues el mencionado principio no obliga a “… una persona a que permanezca en una situación que le genera 334 De acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, el principio del respeto de los actos propios debe analizarse a la luz de la normatividad aplicable al caso concreto pues será dicha normatividad la que determine si la modificación de la conducta resulta injustificada o no: “(…) Expuestas así las cosas, es pertinente puntualizar ahora que si bien es evidente la necesidad de que las partes observen aquellas líneas de comportamiento, que no contraríen los ya trazados en sus conductas, ni menos minen su credibilidad en el desarrollo precontractual o contractual con desorientaciones perniciosas; a pesar de tan noble propósito, se decía, surge incontestable, de todas maneras, que la observancia irrestricta de sus propios actos no aparece como un deber u obligación absolutos, dado que existen hipótesis en las que ante situaciones similares o con res-pecto a actos desplegados con anterioridad por la misma persona, que sirven de apalancamiento para su actuar en el inmediato futuro, le está deferida la posibilidad de apartarse de los mismos.
Por consiguiente, no se trata en casos tales de viabilizar los cambios inesperados, sorpresivos y contradictorios; ni de imponer irrestricta e irreflexivamente la observancia permanente e inmodifi-cable de lo actuado. En efecto, la supletoriedad o subsidiariedad es una característica de la regla que se comenta, pues no opera de manera automática ni en todos los eventos, luego no es ilimitada; por ello, en las situaciones en que hipotéticamente hay incursión en los predios del acto propio debe sobrevenir la confrontación del suceso en sí con la regulación normativa vigente para determinar la pertinente procedencia. Su vitalidad, entonces, se patentiza en la medida en que el asunto del que se trate no tenga una regulación legal general o especial ante la cual, por su naturaleza, el principio deba ceder.
No siempre y de manera rotunda toda reclamación ulterior que pueda contrariar un com-portamiento ya agotado debe ser concebida, necesariamente, como la trasgresión de la reseñada regla, pues, como ya se dijera, no son pocas las ocasiones en que la misma ley considera el com-portamiento precedente como irrelevante para los efectos de estructurar o encajar en el aludido principio.
Ciertamente, existen condiciones o circunstancias que aconsejan e, inclusive, imponen la variación de comportamientos precedentes. Hay hipótesis en donde es el propio ordenamiento el que autoriza apartarse de la proyección generada a partir de los actos realizados antecedentemente, por lo que, sin duda, variar de conducta y sustraerse o distanciarse de las líneas demarcadas durante un pe-ríodo suficiente para haber generado en el cocontratante algún grado de confianza o la creación de expectativas, no resulta dañino ni deviene atentatorio de la teoría que se comenta.” (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 24 de Enero 2011, Exp. 2001-00457-01. 405 un perjuicio cuando tiene la facultad legal de actuar de otra manera y su con-traparte carece de toda expectativa válida”335, tal como ocurre en el presente caso, pues el cumplimiento de los requisitos a que se refieren los Arts. 404 y 407 citados, habría de ser observado con posterioridad a la aprobación de la partición, y debía ser exigido en todo caso con anterioridad al registro, por lo que no puede concluirse que la firma de común acuerdo de la partición tenga la virtualidad jurídica de generar una expectativa válida en los convocados de que con dicho acto, los herederos estaban relevando la observancia de dichos trámites.
Adicionalmente, el señor Carlos Alberto Solarte manifestó que no ha-bía pedido autorización en tanto él no había adquirido acciones336; sin embargo, como se ha desarrollado de manera amplia, el Tribunal no considera aceptable tal manifestación pues el negocio celebrado se ha calificado como un contrato de enajenación de acciones. 849. De acuerdo con lo anterior, concluye este Tribunal que en el presente caso se probó que Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo desconocieron los requisitos establecidos en los Arts. 404 y 407 del C. Cio a pesar de que los mismos eran exigibles una vez proferida la sentencia de partición del proceso de sucesión de Luis Héctor Solarte. 850.
Así mismo, se probó que, a pesar de no haber cumplido con las normas men-cionadas, una vez proferida la sentencia fue registrada en el Libro de Accionis-tas, con una clara violación por parte de CSS Constructores del Art. 416 del C. Cio que, como se desarrolló anteriormente, establece para la sociedad la obli-gación clara de no registrar la adquisición de acciones, cuando se hubieren in- 335 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de Agosto de 2016, Exp.
No. 2007-00606 (SC11287-2016). 336 “DR. PALACIOS: Pregunta No. 12. Diga usted por qué, si al hacerse la partición de la sucesión de Luis Héctor Solarte usted advirtió que se le adjudicarían acciones de la sociedad de la cual usted era representante legal, no pidió autorización a la asamblea de la sociedad para recibir tales accio-nes? SR. SOLARTE: Vuelvo y repito por enésima vez, yo no compré acciones, yo compré el 1% de los derechos herenciales, o sea de la hijuela, los otros herederos pidieron, que por qué lo pidieron, no sé, que eso sea en acciones y es de suponer que si ellos piden que sea en acciones y de antemano se había dicho que a mí me podían entregar ese 1% en acciones, en equipo o en mejor posición en las concesiones”. 406 cumplido requisitos para la negociación de acciones, tales como los que se de-rivan de la atención de los Arts. 404 y 407 de la misma normatividad, relativos a (i) la obtención de la autorización por parte del administrador para adquirir acciones y (ii) el cumplimiento pleno de los trámites relativos al derecho de preferencia. Como se dijo arriba, la sociedad debe efectuar un verdadero con-trol de legalidad, no sobre el acto de transferencia, pero si respecto de las for-malidades y requisitos y, si encuentra que ellos no se atendieron, debe abste-nerse de efectuar el registro requerido por el Art. 406 del C. Cio. 851.
Ahora bien, debe preguntarse el Tribunal si al omitir la mencionada normativi-dad se está omitiendo un requisito o formalidad de las que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, en los términos de los Arts. 1740 y 1741 del C.C. 852. La respuesta debe ser afirmativa en tanto los mencionados requisitos, como se ha señalado, son establecidos tratándose de la enajenación de acciones volun-taria con el fin de proteger los derechos de los demás accionistas, ya sea el derecho de comprar acciones de manera preferencial en el caso del derecho de preferencia o el derecho de prevenir el uso inadecuado de la información que pueda tener el administrador.
Es decir, se trata de requisitos que la ley esta-blece para garantizar el valor de la enajenación de acciones tanto frente a la sociedad y como frente a terceros. 853. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal considera que el acto de registro de la sentencia de partición de la sucesión de Luis Héctor Solarte, en relación con las acciones adjudicadas al señor Carlos Alberto Solarte, desconoció los requisitos establecidos en los Arts. 404 y 407 del C. Cio y, en consecuencia, debe decla-rarse la nulidad del mencionado registro. 854.
En sus Excepciones, la Parte Convocada sostiene que el registro es válido en tanto el mismo se realizó con fundamento en la sentencia que aprobó la parti-ción en el proceso de sucesión la cual se encontraba ejecutoriada. Frente a este punto, recuerda el Tribunal que de conformidad con lo señalado en el presente Laudo ni el contrato de enajenación de acciones ni su prestación subordinada (cesión de derechos herenciales) se encuentran viciados de nulidad.
Así mismo 407 encuentra el Tribunal que la cesión de derechos herenciales fue el título con el que se concurrió al proceso sucesoral a obtener el reconocimiento de la condi-ción de cesionario y, por esta vía, la adjudicación de las 45.177 acciones en CSS dentro del trámite sucesoral de Luis Héctor Solarte y, también se observa, que en el citado trámite fue reconocida la condición de cesionario de Carlos Alberto Solarte, y aprobada mediante sentencia del 5 de Diciembre de 2013, la partición presentada de común acuerdo por todos los interesados en el proceso de sucesión en la que se establecieron las condiciones de adjudicación, entre otros bienes, de las acciones del causante en CSS. 855.
Lo anterior en manera alguna significa que una vez proferida tal sentencia, y que una vez estuviere en firme, no resultare necesario dar cumplimiento a los requisitos establecidos en los Arts. 404 y 407 del C. Cio en los términos que se han señalado anteriormente. En otras palabras, la expedición de la citada sen-tencia judicial dentro del ámbito de un proceso de sucesión, y con el alcance específico que dicha providencia tiene en el citado trámite, tal como quedó se-ñalado al ocuparse el Tribunal de la Excepción de cosa juzgada, en manera alguna excluía la aplicación de las normas de los Arts. 404 y 407 a la adquisición de acciones que por la vía que ya ha sido analizada adelantaba Carlos Alberto Solarte. 856.
Por último, afirma la Parte Convocada que el registro de las acciones a favor de Carlos Alberto Solarte es válido en tanto fue realizado con la sentencia de par-tición de la sucesión de Luis Héctor Solarte que ha hecho tránsito a cosa juz-gada. Al respecto, se reitera que, como se señaló anteriormente, las cuestiones que son objeto de decisión en el proceso arbitral no fueron, como no podían serlo, ventiladas ante el juez de la sucesión por lo que no es posible considerar que se presenta el fenómeno de cosa juzgada. 857.
En este sentido el Tribunal encuentra entonces que prospera en forma parcial el numeral 3 de la Pretensión Tercera en lo referido a la nulidad del registro en el Libro de Accionistas respecto de la inscripción de 45.177 acciones en cabeza de Carlos Alberto Solarte proveniente de la adjudicación realizada a su favor en la sucesión de Luis Héctor Solarte. 408 858.
Por lo anterior, dentro de lo pedido en el numeral 3 de la Pretensión Tercera referida a la nulidad de la “transferencia de propiedad accionaria” se accederá a declarar la nulidad del registro y se despachan desfavorablemente las siguien-tes Excepciones: a. “3.10 DE LA VALIDEZ DEL ACTO DE INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA APROBATORIA DE LA PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN DEL 5 DE DICIEMBRE DE 2013 PROFERIDA POR EL JUZGADO PRIMERO PROMISCUO DE FAMILIA DE ZIPAQUIRÁ (CUNDINAMARCA) EN EL LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A.” propuesta por Carlos Alberto Solarte; b. “3.8 CON LA PRESENTE DEMANDA LA AQUÍ DEMANDANTE MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA ESTÁ YENDO EN CONTRA DE LOS ACTOS PROPIOS” propuesta por Carlos Alberto Solarte; c. La denominada “IX.
AUSENCIA DE BUENA FE. LA CONVOCANTE ACTÚA EN CONTRA DE SUS ACTOS PROPIOS TODA VEZ QUE CONSINTIÓ LA PARTICIÓN EN EL PROCESO DE SUCESIÓN DE LUIS HÉCTOR SOLARTE” propuesta por CSS Constructores, y d. “2.5. VALIDEZ DE LA INSCRIPCIÓN EFECTUADA EN EL LIBRO DE REGISTRO DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD CSS CONSTRUCTORES S.A.” propuesta por Luis Fernando Solarte Marcillo. iii.
Efectos de la nulidad del acto de registro 859. La declaratoria de nulidad de un acto o contrato está dirigida a hacerlo desapa-recer, efecto que se materializa en la destrucción del negocio con efecto retro-activo, es decir, como si no se hubiera celebrado jamás, por lo que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de su celebración337.
Así se deriva del Art. 1746 del C.C. que dispone: 337 Alessandri Besa, Arturo. La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil Chileno. T I, Editorial Jurídica de Chile Santiago de Chile: 2008, Pág. 86. 409 “ARTICULO 1746. EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”. 860.
La decisión judicial de anular un acto o negocio jurídico, sin importar si se trata de una nulidad absoluta o de una relativa, surte efectos en forma retroactiva, es decir, la declaración le pone fin a la ‘eficacia provisoria que pudo tener el acto en el período entre su celebración y su anulación’338. En este sentido ha señalado la jurisprudencia: “El principio de la retroactividad es dominante en los efectos de toda declaración de nulidad.
La sentencia que tal dispone no hace sino verificar una nulidad que ha existido siempre; el contrato nulo no se ha perfeccionado nunca y no ha producido efectos jamás. Exceptuada a anulación del matrimonio, fundándose en el indicado principio, que se halla consagrado positiva-mente en el artículo 1746 del Código Civil, han sostenido concordemente la doctrina y la jurisprudencia patrias que el efecto propio y natural de toda declaración judicial de nulidad es la restauración completa de las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo.
“Como la sentencia que declara la nuli-dad de un acto produce efectos ex tunc – ha dicho la Corte- se supone que tal acto o contrato no tuvo exis-tencia legal, y entonces, por imperativo de lógica, hay 338 Superintendencia de Sociedades, Sentencia Inversiones Durán & Ponce e Hijos S.A.S. y Carlos Alfredo Durán Chinchilla contra Compañía Libertador Ltda., Proceso Radicado No. 2013-801-012. 410 que restaurar las cosas al estado en que se hallarían si dicho acto o contrato no se hubiera celebrado (GJ.
CXXIXI, 250). Si, pues, por virtud del efecto retroactivo de la declara-ción judicial de toda nulidad sustancial, excepto tratán-dose del matrimonio, las cosas deben regresar al estado en que se encontraban antes del otorgamiento del acto o contrato nulo, la sentencia que haga tal declaración, así lo sea oficiosamente, y no regule a la vez las pres-taciones mutuas de los contratantes, infringe por inapli-cación del artículo 1746 del Código Civil”339. [Énfasis añadido] 861.
Ahora bien, según lo ha definido la Corte, la regla general que sienta el Art. 1746 tiene dos excepciones: “a) cuando la nulidad tiene como motivo la causa o el objeto ilícito, caso en el cual no puede repetirse lo que se haya dado o pagado a sabiendas de la ilicitud (art. 1525 ibídem), y b) cuando se declara la nulidad del contrato celebrado con un incapaz sin los requisitos que la ley exige, evento en el cual el que contrató con él no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato invalidado, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz (art. 1747 del C. Civil)”340. 862.
Dado que la norma citada establece que el efecto retroactivo se produce entre las partes, quienes tendrán derecho a ser restituidas al estado en que se en-contraban antes de la celebración, debe precisarse cuál es la consecuencia cuando tal declaratoria de nulidad es solicitada por un tercero; en qué casos se encuentran los terceros legitimados para solicitar la nulidad y cuál es el efecto de una declaratoria en ese sentido. 863.
Tratándose de la nulidad solicitada por terceros, el Art. 1742 del C. C.341 esta-blece que ellos pueden alegar la nulidad, siempre que cuenten con interés para 339 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de Abril de 1975. 340 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 2 de Agosto de 1999. 341 Artículo 1.742 Subrogado por Art. 2º de la ley 50 de 1936: “La nulidad absoluta puede y deber ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la 411 ello.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el interés al que hace referencia la norma “debe ser actual y positivo, que hiera real, directa y determinantemente los derechos del que se diga lesionado”342 y, por su parte, el Consejo de Estado ha manifestado: “Así, no debe entenderse ese interés del tercero como el simple de la legalidad que esgrime quien pretende la de-fensa del orden jurídico y que justifica por sí solo, por ejemplo, el accionar del que impugna un acto separable del contrato sin pretensiones de restablecimiento patrimo-nial.
El interés en la anulación del contrato debe ser espe-cial y concreto, personal y directo, como que ella condi-ciona el restablecimiento pretendido”343. 864. En este caso, el Tribunal considera que Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte tienen interés en solicitar la nulidad del acto de registro de las acciones de la sociedad CSS por una expectativa legítima a adquirir las acciones que se ofrecieran en ejercicio del derecho de preferencia344 y de votar en las decisiones de la sociedad, dentro de ellas, la posibilidad de aceptar o no que un adminis-trador de la misma adquiriera acciones de CSS.
Dado que la Parte Convocante no pudo ejercer el derecho de preferencia, ni plantear su posición frente a la posibilidad de que uno de los administradores de la sociedad adquiriera accio-nes, tienen un interés especial, concreto, personal y cierto que legitima a las Convocantes para pedir la nulidad del acto de registro analizada. 865. Se trata entonces de uno de esos casos en los que la jurisprudencia ha recono-cido el verdadero alcance del principio de relatividad de los contratos, señalando que si bien no pueden considerarse propiamente acreedor o deudor tampoco puede desconocerse que “… no sólo el patrimonio de los contratantes padece ley.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” 342 Sentencia del 31 de Julio de 1946, T. LXII, 41. 343 Sección Tercera del Consejo de Estado. Exp. No. 1.492. Actor: Sociedad Cía. Colombiana de Cons-trucciones Urbanas Ltda. 344 Nelly Daza de Solarte era accionista para la fecha de celebración del negocio y María Victoria Solarte Daza lo es desde la inscripción de la sentencia de partición en el Libro de Accionistas. 412 por la ejecución o inejecución del negocio jurídico; también otros patrimonios, de algunos terceros, están llamados a soportar las consecuencias de semejante comportamiento contractual”345. 866.
Los efectos de la nulidad se relacionan directamente con el interés económico que les permite demandar y no se equiparan a la solicitud de restituciones mu-tuas propias de las partes: “Con todo, respecto al campo de aplicación del art. 1746, la Corte tiene dicho que este precepto “regula las situa-ciones de carácter sustancial que se cumplirían entre las partes contratantes cuando una de ellas solicite la decla-ración de nulidad.
Y como el mismo artículo estableció que eso era sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita, aspecto previsto por el artículo 1525 del Código Civil, al ordenar que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita, a sa-biendas, lógicamente, se deduce que esas disposiciones sólo son aplicables cuando se controvierte la nulidad en-tre las partes contratantes; pero no, cuando quien la so-licita es un tercero en calidad de acreedor, con el objeto de reintegrar el patrimonio de su deudor y obtener la solución de la deuda, quien, por tal circunstancia es ter-cero también a los efectos que entre las partes puede traer la declaración de nulidad por el recurrente.
Y esto es así, porque el tercero perjudicado por el acto de su deudor en razón del contrato celebrado por éste, no está dentro de la posibilidad de hecho de realizar lo que la ley llama ‘prestaciones mutuas’. (G.J.,t. XC. pág. 643, sub-rayas texto). De modo, que conforme lo argumenta la Corte en el pre-cedente anterior, la excepción que al art. 1746 consagra el art. 1525, sólo es aplicable cuando el debate judicial se surte entre las propias partes contratantes, quienes vedadas por el principio “nadie es oído alegando su pro-pia iniquidad”, no pueden pretender la repetición de lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. 345 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de Abril de 2017, Exp.
No. 2005-00238 (SC13021.2017). 413 Empero, si quien reclama la nulidad es un tercero intere-sado por su “calidad de acreedor, con el objeto de rein-tegrar el patrimonio de su deudor y obtener la solución de la deuda”, entonces sí puede pedir que la cosa sea restituida a su propietario, pero sin que respecto de él tenga aplicabilidad “lo que la ley llama prestaciones mu-tuas”, no sólo porque “no está dentro de la posibilidad de hecho” su realización, sino porque quien es “tercero”, “también” lo es “a los efectos que entre las partes puede traer la declaración de nulidad”346. [Énfasis añadido] 867.
Por último, quiere destacar el Tribunal que el pronunciamiento de nulidad del acto enjuiciado, en tanto cumple la función de verificar la existencia de los ele-mentos determinantes de la misma “desde siempre”, impone al fallador el deber de restituir las cosas al estado previo a la aparición del acto que resulta nulo, y ello le obliga a proveer todas las disposiciones necesarias para la aplicación del mandato legal del Art. 1746, bien sea atendiendo las solicitudes que las partes hayan efectuado para procurar dicho efecto, bien apartándose de ellas por con-siderar que son otras las necesarias para atender dicho imperativo legal, bien disponiendo lo necesario aun en aquellos casos en que no medie solicitud ex-presa de la parte.
Como lo ha señalado con claridad la Corte Suprema de Justicia y es recogido de manera pacífica en la práctica arbitral, dicho provei-miento es imperativo aun de manera oficiosa, pues omitirlo mediando la decla-ratoria de nulidad constituye abierta violación del Art. 1746 por falta de aplica-ción, como ya se puso de presente párrafos atrás. 868.
Así las cosas, en entendimiento de este Tribunal el tercero podrá pedir que se restituyan las cosas a su estado anterior, siempre que tal restitución se encuen-tre relacionada de manera directa con el interés que le permite demandar la nulidad. No considera aceptable el Tribunal la aproximación según la cual la facultad del tercero se limita de manera estricta a solicitar la declaratoria de nulidad, pues tal posición deja sin efecto real la legitimación que de manera expresa establece la ley.
Dichas restituciones deben ser ordenadas aún de oficio por el juez, con el fin de restituir las cosas al estado original. 346 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 2 de Agosto de 1999. 414 869. En línea con lo anterior, las Convocantes en su condición de accionistas de CSS ostentan la condición de acreedoras de sus co-accionistas, en tanto estos deben satisfacer, en beneficio de los restantes, entre los cuales se incluyen las De-mandante, la obligación de ofrecer las acciones con sujeción al derecho de pre-ferencia, e igualmente, cuentan con el derecho personal a participar en las de-cisiones que permitan valorar un eventual conflicto en la adquisición de accio-nes por parte del administrador, de manera tal que la legitimidad para solicitar la restitución de las cosas al estado anterior a la fecha en que se produjo el registro nulo, es evidente. 870.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal considera que con el fin de volver las cosas al estado que se encontraban antes del registro de la adjudicación de las 45.177 acciones a Carlos Alberto Solarte, es necesario adoptar las siguientes medidas: a. En primer lugar, declarar la nulidad del registro de la transferencia a favor de Carlos Alberto Solarte de la cantidad de las 45.177 acciones ordinarias efectuado en el Libro de Accionistas de CSS Constructores en tanto es este el acto que, como se expuso, se encuentra viciado por desconocer los requisitos establecidos en la ley y en los Estatutos. b. En segundo lugar, como consecuencia de la anulación del registro de las 45.177 acciones adjudicadas a Carlos Alberto Solarte en la sucesión de Luis Héctor Solarte, quedará vigente el registro de las 45.177 acciones a nombre de quien se encontraban registradas en el Libro de Accionistas de manera previa al registro que se anula. c. En tercer lugar, de manera oficiosa y con el fin de restablecer las cosas al estado anterior al acto nulo, se ordenará al señor Carlos Alberto So-larte reintegrar a CSS Constructores los dividendos correspondientes a las 45.177 acciones que ésta le hubiera pagado a partir de la fecha del registro de tales 45.177 acciones. 415 d. Para tales efectos, y de acuerdo con el Dictamen de Valora, entre los años 2013 y 2016, se decretaron a favor del señor Carlos Alberto So-larte, dividendos por valor de Col$78.696.776.024 de los cuales, la suma de Col$2.938.635.169, corresponde a dividendos originados en las 45.177 acciones que adquirió en virtud de la cesión de derechos heren-ciales realizada por Luis Fernando Solarte Marcillo. e. Dicho cálculo se construye a partir de lo reflejado en el Dictamen de Valora, particularmente en el Anexo Digital que se encuentra al Folio 204 del Cuaderno de Pruebas No. 12 bajo los siguientes títulos: i. “Conjunto de Preguntas No. 3 / Preguntas 3.1 y 3.2 / ANEXOS / Soportes de Información de Información para Valoraciones – Ar-chivo: Pago DIVIDENDOS ACCIONISTAS 2013-2015.xlsx”, y ii.
“Conjunto de Preguntas No. 3 / Preguntas 3.1 y 3.2 / ANEXOS / Soportes de Información de Información para Valoraciones – Ar-chivo: DIVIDENDOS por pagar 2016.xlsx”. f. A partir de allí se observa que a Carlos Alberto Solarte le fueron decre-tados dividendos derivados de su participación accionaria incluyendo las 45.177 acciones objeto de este proceso.
Con tal base, se puede obtener el dato de los dividendos correspondientes a las 45.177 acciones, lo cual arroja el siguiente resultado. Año Pagos Dividendos inclu-yendo las 45.177 acciones Dividendos sin incluir las 45.177 accio-nes Dividendos co-rrespondientes a las 45.177 ac-ciones 2013 Pago No. 1 130.892 126.004 4.888 Pago No. 2 16.655.749.227 16.033.802.904 621.946.323 416 Año Pagos Dividendos inclu-yendo las 45.177 acciones Dividendos sin incluir las 45.177 accio-nes Dividendos co-rrespondientes a las 45.177 ac-ciones 2014 Pago No. 1 16.974.300.000 16.340.458.597 633.841.403 2015 Pago No. 1 75.658 72.833 2.825 Pago No. 2 17.396.400.000 16.746.796.859 649.603.141 2016 27.670.120.247 26.636.883.657 1.033.236.590 Total 78.696.776.024 2.938.635.169 g. De los dividendos anteriores, de acuerdo con el material probatorio, Car-los Alberto Solarte percibió los correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015, por un valor de Col$1.905.398.579.
No existe evidencia para la fecha en la cual se rindió el Dictamen de Valora, que los correspondien-tes al año 2016 hubieren sido entregados, lo cual no significa que ellos no queden cobijados con la obligación de ser restituidos en caso de que para la fecha de este Laudo ya hubieren sido entregados a Carlos Alberto Solarte. h. La cifra mencionada de Col$1.905.398.579 debe ajustarse para su rein-tegro, indexándola con base en la variación del índice de precios al con-sumidor (IPC) certificada por el DANE para el periodo comprendido entre las fechas en que fueron pagados los dividendos a Carlos Alberto Solarte y la fecha de este Laudo.
Para el efecto se ha realizado el siguiente cálculo. 417 AÑO Capital Inicial Fechas Índices Factor Capital Actua-lizado Desde Hasta Inicial Final 2013 4.888 5/12/2015 21/03/2018 126,15 140,71 1,115418 5.452 621.946.323 3/12/2016 21/03/2018 133,40 140,71 1,054798 656.027.490 2014 633.841.403 17/01/2017 21/03/2018 134,77 140,71 1,044075 661.778.020 2015 2.825 28/03/2017 21/03/2018 136,12 140,71 1,033720 2.920 629.603.141 26/05/2017 21/03/2018 137,71 140,71 1,021785 643.318.989 TOTAL 1.905.398.579 1.961.132.871 i. En consecuencia, es este el valor que, respecto de los dividendos ya pagados, debe devolver el señor Carlos Alberto Solarte a la sociedad, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión, tal como se ordenará en la parte resolutiva del Laudo. j. Dicha suma de dinero deberá ser mantenida por CSS Constructores en una cuenta especial para su futura distribución. k. De otra parte, y en lo que hace relación a los dividendos correspondien-tes al año 2016 que ascienden a Col 1.033.236.590 y que a la fecha del Laudo no hayan sido pagados a Carlos Alberto Solarte, deberán ser re-tenidos por CSS Constructores en cuenta especial, para posteriormente distribuirlos, juntos con los dividendos correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015, con la respectiva actualización decretada por el Tribunal. l. En el evento en que la suma anterior haya sido entregada a Carlos Al-berto Solarte, total o parcialmente, este quedará obligado a restituirla a la sociedad, en el mismo plazo antes señalado debidamente actualizada con el IPC desde la fecha en que la recibió y hasta la fecha de este Laudo. 418 m. Por último, las Demandantes aspiran a que, como “consecuencia de la declaración de nulidad se declare que no pudieron producir efectos los actos de elección del Presidente y del Secretario, ni de designación de la comisión para aprobar el acta de la reunión, adoptados en la Asamblea General de Accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A. que tuvo lugar el 27 de marzo de 2014, en tanto fueron votados por el apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE con las acciones a las que se refiere esta demanda; y que no tendrán efecto todos y cada uno de los actos que hayan sido o sean aprobados en las Asambleas de CSS mien-tras haya durado este proceso, en cuanto la mayoría accionaria con la que se los apruebe incluya tales acciones en poder de SOLARTE SOLARTE.” n. El Tribunal no accederá a la Pretensión así formulada, pues, si bien con-cluye que uno de los efectos de la nulidad declarada es la imposibilidad de que los derechos de voto de Carlos Alberto Solarte, asociados a las 45.177 acciones objeto de la controversia, sean tenidos en cuenta en el quorum deliberatorio y en el quorum decisorio, no por ello, la simple inclusión de tales acciones dentro de aquellos, les resta efecto a todas las decisiones. o. Ello solo acaecerá en los casos en que el quorum deliberatorio y decisorio dependa necesariamente de tales acciones, es decir, cuando solamente se hayan completado con la inclusión de las mismas o lo que es lo mismo, que una vez suprimidos los votos correspondientes a tales ac-ciones, se vean afectadas las mayorías estatutarias mínimas necesarias para deliberar y decidir. p. Esta interpretación se encuentra acorde con el principio de conservación del contrato que se encuentra reglado en el Art. 1620 del C.C. y 902 del C. Cio.347, en tanto asegura que la nulidad únicamente afecta decisiones 347 Articulo 1620 C.C. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. 419 que se encuentran directamente relacionadas con ella y no extiende sus efectos a otras que resultan válidas por haberse adoptado con los votos necesarios y, en consecuencia, se protegen los intereses de la sociedad y de los terceros relacionados con dichas decisiones348. 871.
De acuerdo con ello el Tribunal encuentra que los actos de “elección del Presi-dente y del Secretario, y la designación de la comisión para aprobar el acta de la reunión, adoptados en la Asamblea General de Accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A. que tuvo lugar el 27 de marzo de 2014, fueron adop-tados así: a. La primera con el voto favorable del 90% de las acciones suscritas, por lo que, restado el porcentaje correspondiente a 45.177 acciones, la de-cisión no se ve afectada, motivo por el cual, denegará la Pretensión en lo que aquí se menciona; y Artículo 902 C..
Cio. “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipu-lación o parte viciada de nulidad.” 348 “En materia contractual existen principios orientados a proteger las situaciones jurídicas de suerte que prevalezca la supervivencia del contrato en lugar de su ineficacia con el fin de amparar los derechos adquiridos.
Por ejemplo, el principio de conservación de los contratos o favor contractus o negotii maximiza la protección de la supervivencia del contrato en los eventos que existen dudas o ambigüedades sobre su aplicación o en los eventos de vicios que no se trasladan a todo el negocio jurídico. La primera aplicación se encuentra en el artículo 1620 del Código Civil que consagra la disposición del efecto útil de la interpretación de los contratos, según la cual “[e]l sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
La segunda aplicación, se encuentra consagrada en el artículo 902 del Código de Comercio, según la cual “[l]a nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”. En esa misma dirección se encuentra la figura que algunos han denominado “conversión o trans-formación del negocio jurídico” prevista en el artículo 904 del Código de Comercio conforme al cual “[e]l contrato nulo podrá producir los efectos de un contrato diferente, del cual contenga los requi-sitos esenciales y formales, si considerando el fin perseguido por las partes, deba suponerse que éstas, de haber conocido la nulidad, habrían querido celebrar el otro contrato”.
Corte Constitucional, Sentencia C-347 de 2017. 420 b. La segunda con el voto favorable del 55% de las acciones suscritas, por lo que, nuevamente, restado el porcentaje correspondiente a 45.177 ac-ciones (1.94%), la decisión no se ve afectada, motivo por el cual, dene-gará la Pretensión en lo que aquí se menciona. 872. Adicionalmente el Tribunal ha efectuado una revisión de las sucesivas decisio-nes adoptadas por la asamblea de accionistas de CSS Constructores durante la duración del presente Proceso y que fueron incorporadas al expediente, y al efecto, ha verificado que, salvo la decisión que se relaciona a continuación, las mismas fueron adoptadas con mayorías que respetan el quórum deliberatorio y decisorio, aun después de deducir los porcentaje correspondiente a las accio-nes cuyo registro a nombre Carlos Alberto Solarte es anulado como fruto de la presente decisión. 873.
El Tribunal encuentra que la única decisión que fue adoptada durante dicho periodo con la mayoría del 51.94% y que resultaría afectada una vez deducidas las acciones cuyo registro a nombre de Carlos Alberto Solarte es anulado, fue la adoptada en la asamblea del 1º de Septiembre de 2015 – Acta 04-, referida a la conformación de la comisión aprobatoria del acta de la reunión. 874.
En consecuencia, el Tribunal acogerá parcialmente la Pretensión elevada en el numeral 4º de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal Reformada y de-clarará sin efecto únicamente la decisión señalada en el numeral anterior. 875. En cuanto a los numerales 5 y 6 de la Pretensión Tercera serán despachados desfavorablemente en tanto la consecuencia regulada en el Art. 1525 del C.C. depende de que la nulidad declarada lo sea respecto del contrato por objeto o causa ilícita, lo que no ocurrió en el presente caso. 876.
Como se ha desarrollado en la presente decisión, la principal consecuencia de volver las cosas al estado anterior a la realización del acto nulo es la cancelación del registro de las 45.177 acciones a favor de Carlos Alberto Solarte: En con-secuencia, el numeral 7 de la Pretensión Tercera será despachado favorable-mente en los términos señalados. 421 877.
El numeral 8 de la Pretensión Tercera será despachado desfavorablemente pues como se ha expuesto ampliamente en esta decisión, el título en virtud del cual el señor Carlos Alberto Solarte adquirió las 45.177 acciones en la sucesión del señor Luis Héctor Solarte, no fue considerado nulo. 878. El numeral 9 de la Pretensión Tercera será despachado desfavorablemente pues, por un lado, el Tribunal no consideró que existiera objeto o causa ilícita en el negocio jurídico celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo, por lo que no resultó aplicable al caso concreto el Art. 1525 del C.C. y, por otro, a consecuencia de la nulidad que se declara sobre el regis-tro de las 45.177 acciones adjudicadas a Carlos Alberto Solarte, quedará vi-gente el registro de las mismas a nombre de quien se encontraba registrado en el Libro de Accionistas de manera previa, por lo que se denegará esta Preten-sión. 879.
Por último, el Tribunal considera que el numeral 10 de la Pretensión Tercera no es consecuencia de la nulidad que se declara en tanto no es el efecto propio de volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la realización del acto de registro, por lo que será despachada desfavorablemente. Lo anterior, sin perjuicio de que la Superintendencia de Sociedades pueda adelantar los trámites propios de su competencia ya sea de oficio o a solicitud de parte.
J. LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS CUARTA, QUINTA, SEXTA Y SÉPTIMA Y OTRAS EXCEPCIONES 880. Dado que prosperaron los numerales primero, segundo, tercero (parcialmente), cuarto (parcialmente), y séptimo de la Pretensión Tercera de la Demanda Prin-cipal, no es procedente estudiar las restantes Pretensiones que fueron propues-tas como subsidiarias, ni tampoco acometer el estudio de la acción indemniza-toria que fue planteada como consecuencia del reconocimiento del incumpli-miento contractual (Pretensión Sexta) o como consecuencia de la prosperidad de la Pretensión Séptima (Abuso del Derecho). 422 881.
En la misma línea, y teniendo en cuenta lo dicho en el párrafo anterior respecto de las Pretensiones propuestas como subsidiarias, no resulta necesario emitir pronunciamiento respecto de las siguientes Excepciones: a. Propuestas por Carlos Alberto Solarte: i. “LA CESIÓN DE DERECHOS HERENCIALES, EL TRABAJO DE PARTICIÓN Y LA SENTENCIA APROBATORIA DEL MISMO, SON OPONIBLES AL EXTREMO PROCESAL CONVOCANTE; ii.
“EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES; iii. “EFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES; iv. “NO CONFIGURACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO; v. “NO CONFIGURACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL; vi. “(I) EFICACIA Y VALIDEZ DE LAS DECISIONES SOCIALES ADOPTADAS EN LAS REUNIONES DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS CELEBRADAS EL 11 DE SEPTIEMBRE DE 2012, EL 19 DE OCTUBRE DE 2012, EL 4 DE JULIO DE 2013, EL 19 DE JULIO DE 2013, EL 9 DE MAYO DE 2014, EL 10 DE DICIEMBRE DE 2014, EL 30 DE MARZO DE 2015, EL 22 DE JUNIO DE 2015 Y EL 31 DE MARZO DE 2016. – ……..; b. Propuestas por Luis Fernando Solarte Marcillo: i. “EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES; ii.
“OPONIBILIDAD DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES; 423 iii. “EFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS HERENCIALES; iv. “PRIMACÍA DE LA REALIDAD O SUSTANCIA SOBRE LAS FORMAS (ARTÍCULOS 228 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y 11 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO); v. “LAS DECISIONES SOCIETARIAS EN TANTO ACTOS JURÍDICOS DEBEN SER INTERPRETADAS EN EL SENTIDO EN QUE PRODUZCAN EFECTOS; vi.
“INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL; c. Propuestas por CSS Constructores: i. “Inexistencia de los Presupuestos para la Impugnación de las De-cisiones Sociales conforme con los artículos 190 y 191 del Código de Comercio; ii. “El contrato de cesión de derechos herenciales es existente, va-lido, eficaz y oponible” en lo referente a los numerales 6.2 (el Contrato de cesión de derechos herenciales es existente), 6,3 (el Contrato de cesión de derechos herenciales es válido y eficaz) y 6.4 (el Contrato de cesión de derechos herenciales es oponible). iii.
“No existe un Contrato Simulado; iv. “No existe Incumplimiento del Contrato de Sociedad; v. “Inexistencia de los presupuestos para endilgar responsabilidad; K. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 882. Carlos Alberto Solarte, presentó la Demanda de Reconvención contra Nelly Daza de Solarte, solicitando la comparecencia al proceso como litisconsortes necesa-rios de María Victoria Solarte, los Hermanos Solarte Viveros, Luis Fernando So- 424 larte Marcillo, los Herederos Indeterminados de Luis Héctor Solarte y como li-tisconsortes cuasi necesarios del extremo pasivo de la Demanda de Reconven-ción a los Hermanos Solarte Enríquez y a CSS Constructores. 883.
En resumen, los hechos en los que se funda la Demanda de Reconvención son los siguientes: a. A 31 de Diciembre de 2001, CSS Constructores, tenía registrados como accionistas a Luis Héctor Solarte con 250.000 acciones; a Carlos Alberto Solarte con 249.850 acciones; a Carlos Andrés Solarte Enríquez con 50 acciones; a Claudia Bibiana Solarte Enríquez con 50 acciones y, final-mente, a Paola Fernanda Solarte Enríquez con 50 acciones. b. Mediante la Escritura No. 227, aclarada mediante la Escritura No. 294, se protocolizó una capitalización de la sociedad que llevó la composición accionaria de CSS Constructores a quedar de la siguiente manera: SOCIO PORCENTAJE PARTICIPACIÓN NÚMERO DE ACCIONES Luis Héctor Solarte So-larte 50 % 700.680 Carlos Alberto Solarte Solarte 49.989296 % 700.530 Claudia Bibiana Solarte Enríquez 0.003568 % 50 Paola Fernanda Solarte Enríquez 0.003568 % 50 Carlos Andrés Solarte Enríquez 0.003568 % 50 c. La capitalización atrás referida, se asentó en el Libro de Accionistas el 31 de Marzo de 2012, habiéndose expedido los Títulos Nos. 006 y 007 a Luis Héctor Solarte y Carlos Alberto Solarte respectivamente. 425 d. Anteriormente, con fecha 30 de Enero de 2012, se plasmó al reverso del Título No. 001 de acciones de CSS Constructores el siguiente texto: “Yo, Luis Héctor Solarte Solarte, identificado con la Cé-dula de Ciudadanía número 4.609.816 de Popayán cedo a título gratuito a nombre de Nelly Daza de Solarte, iden-tificada con la Cédula de Ciudadanía número 27.071.192 de Pasto el 50% de mis acciones en la sociedad CSS Constructores S.A. Enero 30 de 2012.” e. Afirma la Demanda de Reconvención que, con ocasión del negocio de cesión de acciones antes referido, se generaron dos títulos representa-tivos de acciones ordinarias de capital de CSS Constructores: el No. 008 a favor de Luis Héctor Solarte por 350.340 acciones y el 009 a favor de Nelly Daza de Solarte también, por 350.340 acciones. f. La Reconvención le atribuye a Wilson Alirio Torres Beltrán, empleado de CSS Constructores, el haber asentado en el Libro de Accionistas ese 31 de Marzo la inscripción a favor de Nelly Daza de Solarte como accionista de la sociedad, registro que, según alega, fue modificado mediante el cambio de la fecha del 31 de Marzo de 2012 por la del 1º de Abril de 2012. g. Una vez efectuada la anterior inscripción en el Libro de Accionistas el 1º de Abril de 2012, la composición accionaria de CSS quedó de la siguiente manera: SOCIO PORCENTAJE PARTICIPACIÓN NÚMERO DE ACCIONES Luis Héctor Solarte So-larte 25 % 350.340 Nelly Beatriz Daza de Solarte 25 % 350.340 Carlos Alberto Solarte Solarte 49.989296 % 700.530 426 SOCIO PORCENTAJE PARTICIPACIÓN NÚMERO DE ACCIONES Claudia Bibiana Solarte Enríquez 0.003568 % 50 Paola Fernanda Solarte Enríquez 0.003568 % 50 Carlos Andrés Solarte Enríquez 0.003568 % 50 h. Al referirse a lo que denomina el negocio jurídico de cesión de acciones, la Demandante en Reconvención concluyó que se llevó a cabo sin obser-vancia del derecho de preferencia pactado en el Art. 14 de los Estatutos puesto que, según su entender, las acciones que Luis Héctor Solarte transfirió el 30 de Enero de 2012 con la anotación colocada en el reverso del Título 001, debieron ofrecerse a los restantes accionistas de CSS Constructores. i. Como lo afirma igualmente la Reconvención, unos meses después, con-cretamente el 12 de Mayo de 2012, se otorgó la Escritura No. 354, me-diante la cual se disolvió y liquidó la sociedad conyugal existente entre Luis Héctor Solarte y su cónyuge Nelly Daza de Solarte. j. En la mencionada escritura pública de disolución y liquidación de la so-ciedad conyugal, se le adjudicó a Luis Héctor Solarte el 25% del capital social con el que contaba en CSS Constructores, representado en 350.340 acciones, y a Nelly Daza de Solarte el restante 25% del capital social que estaba en cabeza de Luis Héctor Solarte, también represen-tado en 350.340 acciones. k. Afirma la Demanda de Reconvención que la Escritura No. 354 fue inscrita en los folios reservados a Luis Héctor Solarte y a Nelly Daza de Solarte en la casilla observaciones, sin que se hubieran registrado nuevos títulos 427 representativos de acciones ordinarias de capital en la sociedad diferen-tes de los referidos arriba, ni tampoco, que se hubieran efectuado ano-taciones en las columnas correspondientes al número de acciones. l. Termina la Reconvención afirmando que los actos referidos en ella se celebraron sin el consentimiento expreso e inequívoco de Carlos Alberto Solarte. 884.
Las Pretensiones de la Demanda de Reconvención apuntan entonces, a dos grupos de pretensiones independientes: a que el Tribunal reconozca que, o bien se perfeccionó una cesión de acciones entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, sin haber observado las reglas sobre derecho de preferencia consa-gradas en el Art. 14 de los Estatutos, o bien a que se declare que la adjudicación de acciones efectuada como consecuencia de la liquidación de la sociedad con-yugal entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, también debía sujetarse a las previsiones que trae el Art. 14 de los Estatutos, es decir, al derecho de preferencia. 885.
La Demanda de Reconvención fue oportunamente contestada por la Deman-dada Nelly Daza de Solarte, por María Victoria Solarte, por Luis Fernando So-larte Marcillo, por los Hermanos Solarte Viveros, por CSS Constructores S.A. y finalmente por el Dr. Jorge San Martín Jiménez en su calidad de Curador Ad-Litem de los Herederos Indeterminados de Luis Héctor Solarte. 1.
Posición de las Demandadas en Reconvención Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte 886. Se opusieron a las Pretensiones de la Demanda de Reconvención alegando, en primer término, la falta de competencia del Tribunal para conocer de ella. Fun-damentaron su solicitud sosteniendo que, si el Tribunal declara que la cesión de acciones existió, tal negocio es inoponible a la sociedad y a los terceros y, por lo tanto, ese negocio jurídico, no está cobijado por la Cláusula Compromi-soria. 887.
Igualmente, señalan que, si el Tribunal opta por pronunciarse sobre el acto de adjudicación derivado de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, 428 también le estaría vedado hacerlo por cuanto es un acto que forma parte del estado civil de las personas y no es por lo tanto arbitrable, asunto que fue resuelto previamente. 888.
Las diversas Excepciones presentadas por el apoderado de Nelly Daza de So-larte y María Victoria Solarte, buscan convencer al Tribunal que en esencia Nelly Daza de Solarte adquirió su calidad de accionista de CSS Constructores me-diante la inscripción de la Escritura No. 354 en el Libro de Accionistas y que ese acto de adjudicación no está sujeto al derecho de preferencia. 889.
Adicionalmente, alegan un vicio de forma en la Demanda de Reconvención, puesto que según su entendimiento no se cumplió con lo prescrito en el Art. 88 del C.G.P., sobre acumulación de pretensiones. 2. Posición de CSS Constructores 890. CSS Constructores se opuso a la totalidad de las Pretensiones de la Reconven-ción. Como Excepciones propuso: a. Que el negocio jurídico de cesión de acciones celebrado entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, así como la liquidación de la sociedad conyugal existente entre ambos, son oponibles.
Alega que tanto la ce-sión de acciones, como la liquidación de la sociedad conyugal, cumplie-ron con los requisitos de publicidad que la ley exige y fueron debida-mente inscritos en el Libro de Accionistas. b. Que la prohibición a los administradores de enajenar o adquirir acciones, así como el derecho de preferencia previsto en los Estatutos, únicamente se aplica a la transferencia de acciones a título oneroso. c. Por último, que la adjudicación de acciones como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, no se encuentra sujeta al derecho de preferencia. 429 3.
Posición de Luis Fernando Solarte Marcillo 891. Luis Fernando Solarte Marcillo contestó la Demanda de Reconvención en su condición de litisconsorte necesario del extremo demandado en reconvención, sin oponerse a las Pretensiones de ella toda vez que entiende que estas no están dirigidas a reclamar un derecho o a solicitar una condena en su contra. 892.
Agregó que es de su interés que se indague sobre los hechos en que se funda-menta la Reconvención y sobre la eventual vulneración del derecho de prefe-rencia. Por ese motivo, propuso exclusivamente la Excepción genérica de la que trata el Art. 282 del C.G.P. 4. Posición de los Hermanos Solarte Viveros 893. Los Hermanos Solarte Viveros, en su condición de litisconsortes necesarios, no se opusieron al primer grupo de Pretensiones de la Reconvención que, como se vio, apuntan a que el Tribunal se pronuncie sobre una supuesta cesión de ac-ciones de Luis Héctor Solarte a Nelly Daza de Solarte, en fecha anterior a la liquidación de la sociedad conyugal. 894.
En caso de que el Tribunal niegue este grupo de Pretensiones, se opusieron a que se declare que la transferencia de acciones derivada del acto notarial que contiene la liquidación de la sociedad conyugal, debe surtir el derecho de pre-ferencia pactado en los Estatutos. 895. Presentaron como Excepción, la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal por cuanto, según su entender, la Demanda de Reconvención debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria. 5.
Posición del Curador Ad-Litem de los Herederos Indeterminados de Luis Héctor Solarte 896. El Curador Ad-Litem que representa a los Herederos Indeterminados de Luis Héctor Solarte se opuso a la prosperidad de la totalidad de las Pretensiones principales y subsidiarias. 430 897. Adicionalmente manifestó que la validez y legalidad de los negocios jurídicos que se ponen en entredicho en la Demanda de Reconvención solo puede ser desvirtuada si se llegaren a probar las razones de hecho y de derecho que respaldan las Pretensiones de la Reconvención. 898.
En el mismo sentido que otros intervinientes, presentó la Excepción de falta de competencia alegando que el Tribunal carece de ella para conocer de las Pre-tensiones de la Demanda de Reconvención, toda vez que no existe pacto arbi-tral que cobije la liquidación de la sociedad conyugal, la cual describe como “relación patrimonial de familia” y, por lo tanto, no hay competencia para co-nocer de Pretensiones encaminadas a “anular, invalidar o quitar efecto a la liquidación de la sociedad conyugal”. 6.
La Excepción de ineptitud de la Demanda de Reconvención por indebida acumulación de pretensiones 899. Antes de entrar a las consideraciones de fondo, el Tribunal se ocupará de la Excepción de ineptitud de la Demanda de Reconvención por indebida acumula-ción de Pretensiones presentada por el apoderado de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza.
Las Excepciones de varios de los intervinientes que apuntan a la falta de competencia del Tribunal fueron abordadas en otro Capí-tulo del presente Laudo. 900. La Parte Convocada en Reconvención alegó que en la Reconvención existen dos grupos de pretensiones. El primero, que hace relación al supuesto negocio ju-rídico de cesión de acciones y el segundo, que se refiere a la disolución y liqui-dación de la sociedad conyugal. 901.
Para el apoderado de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte, la formu-lación de estos dos grupos de pretensiones es equívoca, puesto que no es claro cuáles de las principales corresponden a las subsidiarias y tampoco se explica la relación de dependencia o subordinación que existe entre las Pretensiones del segundo grupo y las del primer grupo, ni entre las principales y subsidiarias de cada grupo entre sí. 431 902.
Con base en el Art. 88 del C.G.P. alegó que la Demanda de Reconvención no cumple con el numeral 1º de dicha norma puesto que, según su entendimiento, el Tribunal no es competente para conocer de ninguna de las súplicas de los dos grupos de Pretensiones y, por lo tanto, no puede haber acumulación. 903. Adujo, adicionalmente, que no se cumple tampoco con el numeral 2º del citado Art. 88 del C.G.P., puesto que dichos grupos de Pretensiones se excluyen entre sí. La Parte Demandada en Reconvención concluyó que “las pretensiones de ambos ‘grupos’ no pueden acumularse porque ellas se refieren a actos comple-tamente distintos que no pueden tener la existencia jurídica simultánea.
No puede afirmarse la existencia simultánea o sucesiva de ambos actos para decir que en virtud de éstos mi poderdante adquirió sus acciones en CSS. La exis-tencia y los efectos de un acto de ‘cesión’ necesariamente excluyen la posibili-dad que los mismos efectos hayan sido derivados del otro.”349 904. Para resolver lo que tiene que ver con la falta de competencia del Tribunal para conocer las Pretensiones de ambos grupos como ya se dijo, el Tribunal abordó la Excepción en otros apartes del Laudo, confirmando inequívocamente su com-petencia para conocer de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención, por lo que en la parte resolutiva así lo ratificará, negando la Excepción por indebida acumulación de pretensiones en razón de la competencia o por quebranta-miento de lo previsto en el Art. 88 (1) del C.G.P. 905.
Sobre el eventual incumplimiento del numeral 2º del Art. 88 del C.G.P., que establece como requisito para la acumulación de varias pretensiones en una misma demanda el que “…no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias”, antes de decidir, el Tribunal trae a colación la exposición que el tratadista Hernán Fabio López hace sobre este requisito: “Con este requisito se quiere indicar que al acumularse pretensiones, éstas deben formularse con una lógica tal que determinada petición no sea la negación de la otra.
Sería el caso de quien acumulando pretensiones solicita que se declare su calidad de hijo legítimo o la de hijo 349 Cf. Pág. 17 de la Contestación de la Demanda de Reconvención. 432 extramatrimonial, pues fácilmente se comprende, por su contenido son excluyentes, porque la existencia de una calidad implica la negación de la otra. “No obstante, es posible acumular peticiones contradic-torias cuando se proponen en forma principal y subsidia-ria, porque el juez debe primero pronunciarse sobre la principal y, en caso de que ésta no prospere, considerar la subsidiaria, ya que frente a tal modo de formulación la incongruencia desaparece.
Si el juez no encuentra pro-bada la principal, puede pronunciarse sobre la subsidia-ria.” 350 906. Analizada por el Tribunal la Demanda de Reconvención presentada por Carlos Alberto Solarte, se observa que se incluyeron dos grupos de Pretensiones prin-cipales, cada uno con sus correspondientes peticiones principales y subsidiarias. El primero relacionado con lo que denomina el “negocio jurídico de cesión de acciones” y el segundo relacionado con lo que llama el “negocio jurídico de liquidación de sociedad conyugal”. 907.
El Tribunal encuentra que, al contrario de lo que alega el apoderado de Nelly Daza de Solarte y de María Victoria Solarte, estos dos grupos de pretensiones contienen temas distintos que no se excluyen entre si. El primero se refiere a la supuesta transferencia de acciones a título gratuito y el segunda a la obliga-toriedad o no de que se respete el derecho de preferencia en la liquidación de la sociedad conyugal.
Adicionalmente el Tribunal anota que el número de ac-ciones sobre el cual versa cada grupo de pretensiones son distintas toda vez que en la primera operación se trataba de 125 000 acciones de CSS Construc-tores y en la segunda de 350.340 acciones de CSS Constructores. Lo anterior refuerza la posición de que se tratan de pretensiones autónomas e indepen-dientes entre si. 908.
Este tipo de acumulación está plenamente permitida por la ley y es conocido como la acumulación simple. El profesor Hernando Morales Molina, la definió 350 Lopez Blanco, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. Bogotá. Dupré Editores, páginas 503-504. 433 como aquella que “tiene lugar cuando el actor pide pura y simplemente la esti-mación de todas las acciones acumuladas”351.
De otra parte, están plenamente identificadas en la Demanda las principales y subsidiarias de cada grupo de Pretensiones. 909. Como bien dijo la Corte, en sentencia de Julio 30 de 1952352, la acumulación de pretensiones dirigida a formular varias solicitudes a la vez para que sean re-sueltas en una sola sentencia, busca “disminuir el número de pleitos y evitar fallos contradictorios en actuaciones idénticas, siendo uno mismo el derecho e iguales las probanzas, pues ello redundaría en desprestigio de la administración de justicia y causaría erogaciones innecesarias a los litigantes; existe, pues unidad de parte, pero diversidad de objetos, y de ahí que se la conozca con el nombre de acumulación objetiva.” 910.
Con base en lo anteriormente expuesto el Tribunal negará en la parte resolu-tiva, la Excepción de ineptitud de la Demanda de Reconvención por indebida acumulación de pretensiones, presentada por el apoderado de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte. 7. Consideraciones del Tribunal sobre las Pretensiones de la Demanda de Reconvención a. ¿El ingreso de Nelly Daza de Solarte tuvo su origen en la nota del 30 de Enero de 2012 o en la liquidación de la sociedad conyugal? 911.
A continuación, el Tribunal se ocupará de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención empezando por el grupo de Pretensiones planteadas con ocasión del llamado negocio jurídico de cesión de acciones. 912. Destaca el Tribunal que ha quedado probado en el Proceso, que a raíz de las primeras manifestaciones de enfermedad que sufrió Luis Héctor Solarte, sur-gieron en él reiteradas y concretas preocupaciones sobre la disposición de sus 351 Morales Molina, Hernando.
Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. Bogotá. 4ª Ed., 1960. 352 Gaceta Judicial LXXII, Pág 373 434 bienes en el evento de que su enfermedad pudiera agravarse, como a la postre sucedió. 913. El testigo Gustavo Ordóñez, quien se desempeñaba como Coordinador de Ne-gocios en CSS Constructores, relató cómo, durante el último trimestre del año 2011, hizo parte de un equipo en el que participó en compañía entre otros de Daniel Benavides, Luis Arciniegas y Wilson Torres, también empleados de CSS Constructores, para trabajar activamente en la tarea de separar los patrimonios de Luis Héctor Solarte y su esposa Nelly Daza de Solarte.353 914.
El testigo, que merece toda la credibilidad del Tribunal, entregó noticia de pri-mera mano sobre las reuniones que se celebraron en la oficina del asesor tri-butario Santiago Pardo a finales del 2011, en las cuales se determinó que la vía más adecuada y tributariamente eficiente para dividir los patrimonios era a través de la liquidación de la sociedad conyugal.
También mencionó que Carlos Alberto Solarte, representante legal de CSS Constructores, le dio la orden de facilitar todo para que se cumpliera la voluntad de Luis Héctor Solarte, que no fue otra, que la de iniciar y terminar exitosamente el trámite de la liquidación de la sociedad conyugal. 915. Adicionalmente ha conocido el Tribunal el correo electrónico de Enero 24 de 2012,354cruzado entre Wilson Torres, contador de CSS Constructores y la oficina de asesores tributarios Pardo Asociados Estrategias Tributarias mediante el cual se consultó sobre el efecto tributario que tendría sobre los patrimonios de Luis Héctor Solarte y de Nelly Daza de Solarte, una transmisión a título gratuito del 50% de las acciones de propiedad de Luis Héctor Solarte a su cónyuge. 916.
También quedó demostrado en el Arbitraje, que Luis Héctor Solarte ingresó a la Fundación Cardio Infantil el 27 de Enero de 2012,355 de la cual solamente fue 353 Cf. Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 17 354 Folios 2 y 3 de Cuaderno de Pruebas No. 14. 355 Folio 251 del Cuaderno de Pruebas No. 2 435 dado de alta el 16 de Febrero de 2012356 para salir rumbo a los Estados Unidos, donde recibiría tratamiento médico adicional. 917.
El ingreso de Luis Héctor Solarte a la Fundación Cardio Infantil, comprende el Tribunal, acrecentó las preocupaciones sobre su estado de salud que, según el relato de varios testigos se había empezado a complicar para finales del año 2011, entre ellos Gustavo Ordóñez quien dijo: “Nosotros como administradores de CSS Constructores conocimos que el Dr. Luis estaba presentando una en-fermedad durante el 2011… realmente visualmente se sentía enfermo…”357 918.
Analizados los hechos de la Demanda de Reconvención, el Tribunal encuentra que, en efecto, el 30 de Enero de 2012 el señor Luis Arciniegas, por instruccio-nes de Daniel Benavides, Secretario General de CSS y que en esa calidad dirigía los asuntos jurídicos de CSS Constructores, colocó al reverso del Título 001 de acciones de CSS Constructores, el siguiente texto: “Yo, Luis Héctor Solarte Solarte, identificado con cédula de ciudadanía número 4.609.816 de Popayán cedo a tí-tulo gratuito a nombre de Nelly Daza de Solarte identifi-cada con la cédula de ciudadanía número 27.071.192 de Pasto el 50% de mis acciones en la sociedad CSS Cons-tructores S.A. Enero 30 de 2012.” 919.
Al documento se le agregaron dos firmas que se le atribuyen a Luis Héctor Solarte, una de ellas con huella dactilar, rúbricas que no fueron tachadas en el presente Proceso. 920. Adicionalmente y como consecuencia de lo anterior, Luis Héctor Solarte suscri-bió una comunicación del 31 de Enero de 2012 que es del siguiente tenor: “Bogotá, enero 31 de 2012.
Señores CSS Constructores S.A., Atención, doctor Carlos Alberto Solarte, represen-tante legal. Referencia, traspaso de porcentaje de accio-nes de CSS Constructores S.A., cordial saludo.” 356 Folio 231 del Cuaderno de Pruebas No. 2 357 Cf. Folio 393 del Cuaderno de Pruebas No. 17. 436 921. Dice el texto de la carta “Adicionalmente al endoso realizado en el título 0001 que contiene la totalidad de las acciones ordinarias emitidas a mi nombre por esa sociedad a través de la presente solicito a usted de manera atenta proceder al registro de la señora Nelly Beatriz Daza de Solarte, identificada con la cédula número 27.071.192 de Pasto, cesionaria a tí-tulo gratuito del 50% de mis acciones de esta sociedad en el libro de registro de accionistas.
En consecuencia, de lo anterior, solicito la emisión de los nuevos títulos que a la señora Nelly y al suscrito correspondan. Agra-dezco su amable atención.”358 922. También se ha acreditado en el proceso que unos días después, concretamente el 13 de Febrero de 2012, Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, le otor-garon poder al Dr. Daniel Benavides, que como se vio, ocupaba el cargo de Secretario General de CSS Constructores, para que en su “nombre y represen-tación adelante todos los trámites necesarios para disolver y liquidar la sociedad conyugal surgida por el hecho de nuestro matrimonio católico.”359 923.
Así mismo, se aportó amplia prueba360 de que durante el primer trimestre del 2012 y bien entrado el segundo, el equipo de empleados de CSS Constructores trabajó activamente en la valoración de los bienes y en los trámites necesarios para llevar a cabo la liquidación de la sociedad conyugal con las dificultades propias de la valoración de un cuantioso patrimonio conformado por distintas clases de activos. 924.
Parte de las dificultades que se presentaron para perfeccionar la liquidación de la sociedad conyugal, radicó en el hecho de que CSS Constructores había efec- 358 Cf. Folio 199 del Cuaderno Principal No. 7 359 El poder se encuentra protocolizado en la Escritura 354 del 12 de Mayo de 2012 de la Notaría Primera (1ª) de Chía, en la que se disolvió y liquidó la sociedad conyugal entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte.
Cf. Folio 192 del Cuaderno de Pruebas No. 2 360 Cf Testimonio de Wilson Torres (Folios 207 y 211 del Cuaderno de Pruebas No. 17) y Testimonio de Gustavo Ordóñez (Folios 393 y 421 del Cuaderno de Pruebas No. 17) 437 tuado una capitalización a través del aporte de acciones de Ecopetrol que esta-ban en cabeza de Luis Héctor Solarte y Carlos Alberto Solarte, mediante deci-siones que fueron incorporadas al Acta No. 5 junto con sus Aclaraciones.
Esta reforma de Estatutos y la capitalización de CSS Constructores solamente quedó registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el 4 de Mayo de 2012,361 fecha en la cual se registraron las Escrituras Nos. 227 y 294. 925. Para ese efecto, es ilustrativo el correo electrónico del 3 de Marzo de 2012, (con anterioridad al registro inicial que aparece hecho el 31 de Marzo y luego enmendado el 1º de Abril de 2012) que le envió Daniel Benavides a María Vic-toria Solarte Daza, con copia a Luis Arciniegas, que contiene un informe com-pleto sobre el trámite de la liquidación de la sociedad conyugal que dice: “3.
Liquidación Sociedad Conyugal. Este es el último paso en toda esta estructuración, la cual en su momento fue comentada a doña Nelly y al Dr. Luis, y para ello me firmaron el poder con el fin de adelantar este trámite en Notaria. Al margen de los otros asuntos que ya se han finalizado y de los que ustedes fueron in-formadas la semana pasada.
Lo primero sea aclarar que por el sólo hecho de contraer matrimonio surge la sociedad conyugal, y el haber de esa sociedad son todos los activos y pasivos adquiridos den-tro del matrimonio, y los anteriores si no se firmaron ca-pitulaciones. Y la disolución y liquidación patrimonial, como en este caso, procede de mutuo acuerdo entre las partes.
El borrador de esta escritura, ya que el trámite es Nota-rial, esta lista en un 90%, falta incluir algunos datos con-tables del Dr. Luis y la finca de Chachagui a nombre de doña Nelly, del resto está todo. Pero la precisión impor-tante a hacer aquí es la siguiente, ya que independien-temente de todo, esta liquidación ya se podría haber he-cho pero no es lo mismo hacerla con los recientes apor-tes de las acciones de Ecopetrol en la sociedad, que sin 361 Cf.
Folio 58 del Cuaderno de Pruebas No. 13 438 ellos. Y para esto debe quedar registrada en Cámara de Comercio la reforma estatutaria de la que ya hable. “Los gananciales – exentos de impuesto de ganancia ocasional. Art. 47 del Estatuto Tributario – de doña Nelly, por efecto de la liquidación de la sociedad conyugal, no serían los mismos si se hubiere liquidado con base en una sociedad con 100.000 millones de capital, que con una que tendrá 350.000 millones, una vez hecho el aporte de Ecopetrol y de los cruces de cuentas.
“Así las cosas, liquidada la sociedad conyugal, indepen-dientemente del endoso de las acciones que sobre el 50% de la participación del Dr. Luis en CSS S.A. él ya le hizo a doña Nelly, se reafirmará su derecho de propiedad sobre el 25% de una sociedad de 350.000 millones de capital autorizado. “Los otros porcentajes quedan así: Carlos Solarte: 49.97%.
Dr. Luis. 25%, Los tres (3) hijos del Dr. Car-los: 0.03% y doña Nelly con el 25%, para un total del 100% de acciones. “Todo este proceso esperamos concluirlo en el trans-curso del presente mes, ya que como se los comenté no ha dependido de nosotros sino de terceros que hicieron la venta de lo de Ecopetrol, de quienes certifican esa venta, de los ajustes contables y demás aspectos nece-sarios para quedar con la total tranquilidad que las cosas se han hecho bien y de la mejor manera, como es el deseo del Dr. Luis.
“Cualquier duda, inquietud u observación quedo a sus órdenes. “Saludos. “DANIEL BENAVIDES”. [Énfasis añadido]362. 926. Este correo electrónico, a juicio del Tribunal, no solamente ratifica el nivel de involucramiento de los empleados de CSS Constructores en este trámite, sino 362 Folio 332 a 334 Cuaderno de Pruebas No. 14. 439 la urgencia con la que se obraba para dejar culminada la liquidación de la so-ciedad conyugal.
Para esta fecha, ya se había cerrado la operación con las ac-ciones de Ecopetrol, como quiera que la instrucción había sido impartida a Co-rreval (corredor de bolsa de los hermanos Solarte Solarte) desde el 14 de Fe-brero de 2012, y se conocía cual sería finalmente la participación accionaria de Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, después de efectuada la capitali-zación de CSS Constructores. 927.
La disolución y liquidación de la sociedad conyugal fue finalmente protocolizada en la Escritura No. 354 incorporándose en ella, como bien social y en cabeza del cónyuge Luis Héctor Solarte, la cantidad de 700.680 acciones de CSS Cons-tructores, equivalentes a Col$ 352.157.726.000, que representaban el 50% del capital social de CSS Constructores. 928.
Las hijuelas que se dispusieron en la Escritura de Liquidación de la Sociedad Conyugal le asignaron a cada uno de los cónyuges la cantidad de 350.340 ac-ciones de CSS Constructores, equivalentes al 25% del capital social de la so-ciedad. 929. Establecida la fecha y contenido de la liquidación de la sociedad conyugal de Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, es indispensable examinar el Libro de Accionistas de CSS Constructores S.A. con el propósito de verificar las ano-taciones que en él se hicieron con relación a la titularidad de las acciones en cabeza de Nelly Daza de Solarte.
Del examen del Libro de Accionistas de CSS Constructores, inspección física que fue adelantada adicionalmente por el Perito Valora, se advierte que: a. En la Pág. 2, que corresponde a Luis Héctor Solarte, existe una primera anotación del 31 de Diciembre de 2001, fecha de constitución de la so-ciedad, en la que tomó 250.000 acciones de CSS Constructores. b. Posteriormente, aparece una segunda anotación del 31 de Marzo de 2012, en la que tomó 450.080 acciones para un total de 700.680 accio- 440 nes de CSS Constructores, habiéndose expedido el Título 006 a su nom-bre.
En el renglón de observaciones se anotó como origen de la opera-ción, la Escritura No. 227 y su aclaratoria, la Escritura No. 294. c. A renglón seguido, con fecha 1º de Abril de 2012 aparece registrada la expedición de un Título 008 y la cesión de 350.340 acciones a Nelly Daza de Solarte, sin observación alguna. d. El 12 de Mayo de 2012 y sin que se hubiera modificado el número de acciones, en la columna de observaciones aparece registrada la si-guiente anotación: “ep 354 not 1 mayo 12/12 disolución y liq sociedad conyugal.” 930.
Al compararse estas anotaciones con el folio correspondiente a Nelly Daza de Solarte, el Tribunal encuentra total coincidencia. Inicia con el mismo registro del 1º de Abril de 2012 por 350.340 acciones de la sociedad recibidas de Luis Héctor Solarte, expidiéndose el Título 009 a su nombre. También, de forma idéntica al registro correspondiente a la hoja de Luis Héctor Solarte, se anotó el 12 de Mayo de 2012, en las observaciones “EP 354 not 1 mayo 12/12 Diso-lución y Liq Sociedad Conyugal”. 931.
Es a partir del análisis de los anteriores hechos que el Tribunal debe determinar si es cierto o no, que Nelly Daza de Solarte adquirió su participación en CSS Constructores mediante un negocio jurídico de cesión de acciones a título gra-tuito efectuado el 30 de Enero de 2012, sin haberse cumplido las disposiciones estatutarias sobre el derecho de preferencia, o si por el contrario, su ingreso a la sociedad ocurrió con la inscripción de la Escritura de Liquidación de la Socie-dad Conyugal. 932.
En el Alegato presentado por CSS Constructores, el apoderado sostiene que de la prueba recaudada en el expediente se desprende que el acto legítimo por el que Nelly Daza de Solarte se hizo accionista de CSS no es otro que la transfe-rencia a título gratuito que su esposo le realizó en el endoso antes mencionado, por el 50% de su participación. 441 933.
Para sustentar su tesis, presenta su versión sobre la cronología de las distintas inscripciones en el libro de registro que ya se han mencionado, alegando que el registro efectuado a favor de Nelly Daza de Solarte el 1º de Abril del 2012, se hizo correctamente por las 350.340 acciones que correspondían al 50% de las acciones de las que era titular Luis Héctor Solarte. 934.
Agrega que la única fuente para efectuar ese registro era la transferencia a título gratuito, toda vez que, a esa fecha, no se había efectuado la liquidación de la sociedad conyugal. Incluyó en su Alegato, al igual que lo hizo el apoderado de Carlos Alberto Solarte, precisiones sobre el perfeccionamiento y autorización de la Escritura de Liquidación de la Sociedad Conyugal, documento público que lleva fecha 12 de Mayo de 2012 y donde se protocolizaron paz y salvos sobre inmuebles, expedidos con posterioridad a esa fecha. 935.
Señala que fue el apoderado de Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte en el trámite de la liquidación de la sociedad conyugal, quien consiguió que la Notaría Primera (1ª) de Chía, fechara la escritura el 12 de Mayo de 2012, fecha anterior al fallecimiento de Luis Hector Solarte, cuando existen pruebas en el expediente que la escritura no se firmaría antes del 15 de Mayo de 2012. 936.
Para el apoderado de CSS Constructores, no hay duda de que para el 12 de Mayo de 2012, fecha del fallecimiento de Luis Héctor Solarte, no se había fir-mado la liquidación de la sociedad conyugal y por lo tanto, la Escritura No. 354, no puede considerarse como título para el ingreso de Nelly Daza de Solarte a CSS Constructores. 937. Por último, afirmó que el registro en el Libro de Accionistas de CSS se hizo en Mayo de 2012 pero con fecha de Abril, lo que explicaría por qué en el acta de asamblea del 2 de Abril aparece relacionado todavía Luis Héctor Solarte como accionista de la sociedad y por qué Wilson Torres funcionario de la sociedad elevó una consulta el 16 de Mayo de 2012 al Dr. Francisco Reyes sobre dudas de la manera en que debía hacerse el registro de las acciones a nombre de Nelly Daza de Solarte. 442 938.
A pesar de las posiciones de CSS Constructores y de Carlos Alberto Solarte que se resumen en sus Alegatos, el Tribunal, después de analizar la totalidad del recaudo probatorio que obra en el Proceso, llega a la convicción de que está plenamente demostrado que, para CSS Constructores, el acto mediante el cual ingresó Nelly Daza de Solarte como accionista de CSS fue la inscripción de la Escritura No. 354, que contiene la disolución y liquidación de la sociedad con-yugal existente entre los esposos Solarte - Daza que, como se dijo, incluyó como hijuela a su favor de 350.340 acciones de la sociedad CSS Constructores es decir, el 50% de las acciones de las cuales era titular Luis Héctor Solarte. 939.
En efecto, son varias las contundentes pruebas que llevan al Tribunal a esta conclusión: a. El endoso contenido en el reverso del Título 001 no fue inscrito en el Libro de Accionistas en la fecha en que fue suscrito, es decir el 30 de Enero de 2012, ni en fecha cercana al mismo. Tampoco hay referencia en el Libro de Accionistas a la carta de traspaso de acciones suscrita por Luis Héctor Solarte el 31 de Enero de 2012.
Y ello no resulta indiferente como quiera que, respecto de las restantes anotaciones, CSS siempre se cuidó de anotar el origen o motivo de es-tas. La única que no tiene referencia alguna, es la que lleva fecha Abril 1º de 2012 porque no obedeció a la nota de cesión puesta en el reverso del título, ni a la nota enviada por Luis Héctor Solarte, sino a la adjudi-cación que se hizo a través de la liquidación de la sociedad conyugal. b. La anotación que se realizó en el Libro de Accionistas, tanto en la página 002 correspondiente a Luis Héctor Solarte y como en la página 007 co-rrespondiente a Nelly Daza de Solarte el 1º de Abril de 2012, que según lo pretende el Demandante en Reconvención, respondería a la cesión de acciones a título gratuito del 30 de Enero de 2012, no corresponde a la realidad accionaria de la compañía, puesto que la capitalización que elevó el número de acciones de Luis Héctor Solarte a 700.680 acciones, solo fue registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá el 4 de Mayo 443 de 2012 como consta en los documentos aportados al Proceso prove-nientes de la Cámara de Comercio de Bogotá.363 En pocas palabras, para el 1º de Abril de 2012, CSS no se contaba con las acciones en reserva que permitieran entregarlas como contraprestación por la capitalización a favor de los accionistas. c. El poder suscrito a Daniel Benavides para el trámite de la liquidación de la sociedad conyugal de Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, y la liquidación en la que se dejó constancia de que Luis Héctor Solarte era propietario de 700.680 acciones,364 fue suscrito por ambos cónyuges el 13 de Febrero de 2012, fecha posterior a la del 30 de Enero de 2012, lo que a juicio del Tribunal, confirma que la transferencia a título de cesión no había tenido lugar pues, ese no había sido el medio escogido por los cónyuges para que se efectuara el traspaso del 50% de las ac-ciones de Luis Héctor Solarte a su cónyuge, entre otras razones porque, en respuesta a las consultas tributarias que se habían realizado a San-tiago Pardo, las conclusiones apuntaban a que la liquidación de la socie-dad conyugal era la vía tributariamente más eficiente para proceder a liquidar el patrimonio conyugal. d. La Escritura No. 354 del 12 de Mayo de 2012 de la Notaría 1ª de Chía que contiene la disolución y liquidación de la sociedad conyugal de Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte fue anotada en el Libro de Accio-nistas. e. Al tomar nota la sociedad de la Escritura No. 354, se procedió a destruir los Títulos 008 y 009 iniciales y a reexpedir unos nuevos “con igual nu-meración pero ya no con fecha de marzo 31 de 2012 sino del 12 de mayo de 2012, asunto de lo cual se dio noticia en el libro de registro de accio-nistas.”365 363 Cf.
Folio 58 del Cuaderno de Pruebas No. 13. 364 Cf. Folio 174 del Cuaderno de Pruebas No. 2 365 Cf. Folio 182 Cuaderno del Cuaderno Principal No. 4. Contestación de CSS Constructores a la De-manda de Reconvención. 444 f. La Escritura No. 354, incluyó en la hijuela correspondiente a Luis Héctor Solarte la cantidad total de 700.680 acciones de la sociedad, de las cua-les su cónyuge, Nelly Daza de Solarte, recibió el 50% en la respectiva liquidación de la sociedad conyugal. g. La Aclaración No. 2 al Acta No. 5 suscrita por Luis Héctor Solarte como Secretario y por Carlos Alberto Solarte como Presidente del 14 de Fe-brero de 2012, fecha posterior al 30 de Enero de 2012, reconoce a Luis Héctor Solarte como propietario de 700.680 acciones de capital de CSS Constructores366 y no de 125.000 más la cantidad de acciones prove-niente de la capitalización, para un hipotético resultado de 575,680 ac-ciones, como sería el resultado de haber sido efectiva la transferencia de Enero de 2012.
Así como el Tribunal le ha reconocido valor demostrativo a la voluntad e intención de Luis Héctor Solarte en torno a las Aclaraciones suscritas, entre ellas la Aclaración No. 5, igual significado habrá de dársele res-pecto de Carlos Alberto Solarte, pues es evidente que según el devenir de los acontecimientos, para los hermanos Solarte Solarte y particular-mente para Carlos Alberto Solarte, desde la óptica de la Demanda de Reconvención, tampoco para esa fecha Luis Héctor Solarte se había des-prendido de sus acciones en favor de su cónyuge. h. El acta de asamblea número 06 de 2012, del 2 de Abril de 2012, fecha posterior al registro efectuado en el Libro de Accionistas del 1º de Abril de 2012, firmada igualmente por Carlos Alberto Solarte como Presidente y Luis Héctor Solarte como Secretario, reconoce a Luis Héctor Solarte como propietario de 700.680 acciones de la sociedad CSS Constructo-res.367 Con esa calidad y con esa participación en el capital social, inter-vino en la asamblea de accionistas celebrada en esa fecha. 366 Cf.
Folio No. 28 del Cuaderno de Pruebas No. 28 367 Cf Folios 50 a 51 del Cuaderno de Pruebas No. 7 445 940. Existe en el expediente, amplio material probatorio recaudado en distintos tes-timonios, que dan cuenta que para los funcionarios de CSS Constructores que estuvieron involucrados en la operación del traslado de las acciones de Luis Héctor Solarte a Nelly Daza de Solarte, fue claro que Nelly Daza de Solarte adquirió la titularidad de las 350.340 acciones de CSS Constructores en virtud de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal protocolizada mediante la Escritura No. 354. 941.
En el testimonio de Wilson Torres contador de CSS Constructores se encuentra lo siguiente: “DR FERNANDEZ DE SOTO: Una precisión. Pero en la contabilidad que usted llevaba de Luis Hector Solarte, en esa contabilidad cuando se refleja el cambio accionario. SR. TORRES: Con la liquidación de la sociedad conyu-gal.”368 “DR. GAMBOA: Para usted, que elaboró el proyecto de liquidación para presentárselo a Luis Hector Solarte, las 700 mil acciones seguían estando en cabeza de Luis Héc-tor Solarte? SR. TORRES: Cuando hice la liquidación sí, porque cuando hice el balance ahí estaban y cuando yo presenté el balance de la repartición y el doctor Luis lo autorizó quedó la mitad.
DR. GAMBOA: Era para usted que llevó el registro, una sola operación o fueron dos operaciones? SR. TORRES: Yo la veo como una sola, porque en últimas quedaron las mismas acciones, lo que no sé es jurídica-mente que efecto tenga, porque mi ámbito y mi compe-tencia no es esa.”369 368 Cf. Folio 206 del Cuaderno de Pruebas No. 17 369 Cf. Folio 186 del Cuaderno de Pruebas No. 17 446 942.
Del testimonio de Andrés Fernando Delgado, Coordinador Jurídico de CSS Cons-tructores se desprende lo siguiente: “DR. MAYORGA: Cuando se enteró usted que la señora Nelly Daza de Solarte se había convertido en accionista de la compañía? SR.DELGADO: Con la muerte del doctor Luis. DR. MAYORGA: Pero específicamente? SR. DELGADO: Para mi ella pasó a ser accionista con la liquidación de la sociedad conyugal.
DR. MAYORGA: Okey. Y tiene, cuál era la razón por la cual usted afirma que para usted ese fue el hecho cons-titutivo de la propiedad de las acciones de la señora Ne-lly? En que fundamenta su respuesta? SR. DELGADO: Mire. Daniel creo que hizo esa liquidación y alguna cosa comentábamos allí pues trabajábamos al lado, entonces, que estás haciendo? Tal cosa, que como va eso? Bien, pero pues detalle de la liquidación y eso, no porque eso lo hizo él.”370 943.
De la declaración de Daniel Benavides, abogado de CSS Constructores desde su constitución hasta Enero de 2015 y persona encargada de llevar a cabo la liquidación de la sociedad conyugal, así como lo trámites de registro de las reformas estatutarias, se extrae lo siguiente: “DR. GAMBOA: Pero Doctor Benavides usted podría de-cirle al Tribunal si se trata de dos operaciones distintas, o de una sola operación que cumplió con la expedición del título número 08? SR. BENAVIDES: Usted no hace referencia al título.
DR. GAMBOA: Si ahí está. Ahí aparece el título, en las dos referencia al mismo título 08. 370 Cf. Folio 546 del Cuaderno de Pruebas No. 17 447 SR. BENAVIDES: … certificado tal 008, pero el que me mostró era el 01. DR. GAMBOA: No, correcto, entonces tal vez la pregunta, usted ve las dos anotaciones. SR. BENAVIDES: Yo lo que creo es que … yo veo un título que dice 1 de abril de 2012 008.
DR. GAMBOA: Y 12 de mayo? SR. BENAVIDES: …… DR. GAMBOA: Podría usted explicar? SR BENAVIDES: Yo creo que es la misma por lo que le estoy diciendo, la consecuencia de todo este proceso, fue siempre la liquidación de la sociedad conyugal, lo que dio primero peligroso, fue la si-tuación, para prevenir que estuviera pasando, con el doctor Luis, que cuando hiciera…ya el registro puntualmente… tomara la decisión de inscribirlo el 1 de abril, el 30 de marzo, lo que yo si mi responsabilidad era que la liquidación de la sociedad conyugal estuviera ins-crita como mandaba la misma liquidación.”371 “DR. GAMBOA: Don Carlos Alberto Solarte Solarte, es-tuvo enterado de esa operación del endoso y luego de la liquidación de la sociedad conyugal etcétera? SR. BENAVIDES: Claro.
No es que..le contesto todo, el costo de la liquidación de la sociedad conyugal, ese costo como 2 mil y algo de millones, quien autorizó el pago fue el doctor Carlos Solarte, o sea quien, quien sacaba los 2 mil millones de pesos, para pagar……….” 372 944. Lo confirma también el testimonio de Gustavo Andrés Ordoñez Salazar, Coor-dinador de Negocios de CSS Constructores desde el 2002 hasta el 2012. 371 Cf.
Folio 501 del Cuaderno de Pruebas No. 17 372 Cf. Folio 502 del Cuaderno de Pruebas No. 17 448 “DR. GAMBOA: Para ir evacuando temas, usted empezó por el ingreso de doña Nelly Daza de Solarte a la socie-dad, que sabe que puede relatar de cuando ella se tornó accionista, así no hubiera participado en la administra-ción de la sociedad, para usted cuando percibió que ella se había tornado en accionista de la sociedad, con la li-quidación de la sociedad conyugal, antes de la liquida-ción de la sociedad conyugal, mucho después o cuando percibió que era.
SR. ORDOÑEZ: Antes de la liquidación de la sociedad conyugal no, porque precisamente el doctor Luis nunca quiso hacer la disolución y repartir los bienes, eso no es-taba, nunca se había ejecutado. Luego había un interés claro en que doña Nelly se que-dara con los activos líquidos, no recuerdo si quedó con acciones de CSS como una parte, supongo que sí, por era la joya de la corona la sociedad y era donde había-mos intentado trasladar todos los activos, entonces su-pongo que le quedó lo que le corresponde y ese sería el momento efectivo en términos de posiblemente haber entrado porque ya disuelta la sociedad conyugal, ya en la sucesión ella no habría participado sino los hijos, su-pongo eso en términos de tiempo.
DR. GAMBOA: En esa visión, percepción que usted tiene, le consta que entre Luis Héctor Solarte Solarte y Nelly Daza de Solarte hubiera habido una negociación de venta de transferencia de acciones antes de esa liquidación de la sociedad conyugal o para usted como parte integrante de ese equipo que hablaba con el doctor Pardo, era claro que se iría a hacer con esas acciones con la liquidación de la sociedad conyugal? SR. ORDOÑEZ: Con la liquidación de la sociedad conyu-gal antes no. DR. GAMBOA: Antes no? Sr. ORDOÑEZ: No.”373 373 Cf.
Folio 395 del Cuaderno de Pruebas No. 17 449 945. De esta manera queda demostrado para el Tribunal que para CSS Constructores no existió un negocio jurídico de cesión de acciones a título gratuito, acto que fue puramente incidental por parte de Luis Héctor Solarte y que en consecuen-cia no tuvo efecto jurídico para la sociedad ni para terceros.
En efecto, este acto como se ha dejado establecido en otros apartes del Laudo, fue puramente preventivo para el caso del fallecimiento de Luis Héctor Solarte antes de que se terminara la liquidación de la sociedad conyugal y así fue entendido por CSS Constructores. 946. Así lo confirmó Daniel Benavides cuando dijo: DR. GAMBOA; Claro, si usted revisa, el endoso tiene fe-cha 30 de enero de 2102, el que usted ha tenido conoci-miento, sin embargo, es decir, el endoso habla del 50% de las acciones de Luis Héctor Solarte 30 de enero, el 12 de mayo, cerca de 4 meses después, se hace el inventa-rio de Luis Héctor Solarte 700 mil y algo de acciones, en total.
En el entendido de que, para el 12 de mayo de 2012, la totalidad de las acciones estaban radicadas en cabeza. SR BENAVIDES; así fue y por eso le reitero el tema era una alternativa, no la formalidad de decir este es el ca-mino, el camino al final fue la liquidación de la sociedad conyugal, porque aparece registrado? 947. Aunque la inscripción del 1º de Abril de 2012 en las páginas 002 y 009 del Libro de Accionistas de CSS Constructores evidentemente tuvo lugar, el Tribunal con-sidera demostrado que se trató de un error cometido por quien era responsable de llenar el libro de registro de accionistas, es decir Wilson Torres, que como está probado en el Proceso, recibió, de parte de Daniel Benavides y de Felipe Muriel,375 varias y confusas instrucciones sobre cómo debían hacerse las ins- 374 Cf.
Folio 503 del Cuaderno de Pruebas No. 17 375 Cf. Folio 21 del Cuaderno de Pruebas No. 17 450 cripciones en el Libro de Accionistas y expedirse los títulos respectivos corres-pondientes al traspaso del 50% de las acciones de CSS Constructores a su cónyuge Nelly Daza de Solarte. 948. Si se acogiera la tesis del apoderado de CSS Constructores de que el registro que aparece en el Libro de Accionistas como anotado el 1º de Abril de 2012 realmente fue anotado en fecha posterior al 12 de Mayo, solamente reforzaría el entendimiento del Tribunal de que en el manejo del Libro de Accionistas de CSS se cometió una cadena de errores e imprecisiones que no afectan de nin-guna manera su convicción de que para la sociedad CSS Constructores, la se-ñora Nelly Daza de Solarte ingresó como accionista de la sociedad mediante la inscripción de la liquidación de la sociedad conyugal. 949.
Como prueba del desorden administrativo imperante en el manejo del Libro de Accionistas de CSS Constructores es bien diciente la declaración de su Repre-sentante Legal Juan Pablo González Alarcón que fue rendida en los siguientes términos: “DR. FERNÁNDEZ DE SOTO: A ver, de acuerdo con lo que usted ha revisado en el libro de registro de accionistas y obviamente en su capacidad de representante legal qué hizo la sociedad con esa carta que usted nos acaba de leer desde el punto de vista de registro? “SR. GONZÁLEZ: Esta carta debió registrarse no sé en qué fecha, porque lo que le digo, aparece tachonado el libro y finalmente aparece una fecha de inscripción de ella en el libro el primero de abril de 2012, la fecha an-terior con la cual se cumplió la orden que dio el accionista en la carta la desconozco, porque fue objeto de una en-mendadura y lo que nosotros sabemos es que se firmó el 4.
Lo que uno entiende también es que se hizo des-pués de que se hizo la capitalización de la sociedad, aten-diendo a que si Daniel manejaba esto y él informó que la idea era hacerla después de la capitalización, por eso en-tendería yo que se hizo, pero esa sí es una suposición que yo hago a partir de los documentos que he podido consultar.” 451 “DR. GAMBOA: Si ya habían sido adjudicadas las accio-nes, la representación o la administración de la sociedad qué observación le hizo cuando llegó la escritura de li-quidación de la sociedad conyugal, le hizo alguna anota-ción, le dijo usted no es propietario, usted sí es propie-tario o se trataba de una sola operación adjudicando 350 mil acciones? “SR. GONZÁLEZ: No y el tema de la liquidación de la so-ciedad conyugal, si usted mira el libro de registro de ac-cionistas en las páginas correspondientes al ingeniero Luis Héctor y a la señora Nelly, el concepto por el cual ella ingresa al libro el día que se le abre una página en el libro de registro de accionistas, no tiene concepto y sí se agrega el concepto el 12 de mayo cuando hacen la inscripción de la liquidación de la sociedad conyugal.
Quien hizo la inscripción en el libro guardó total silencio frente al punto de cómo ingresaba la señora Nelly, en qué calidad ingresaba, le anotan las 350.340 acciones que para esa fecha sí existían, pero no correspondían las fechas a la fecha de la carta que había enviado el inge-niero Luis Héctor. “Posteriormente, sí se anota sin ningún concepto ni ac-ción, porque si ustedes miran el libro de registro de ac-cionistas, al siguiente renglón aparece una anotación del 12 de mayo del 12 con el mismo número de certificado, que es aquí donde yo sí digo que el título debió modifi-carse, porque si ustedes miran el primer certificado, tiene un número 9 que fue el del concepto que uno en-tendería que es el endoso, pero después aparece otro título 9, el mismo título 9 con la liquidación de la socie-dad conyugal.
Hubo dos títulos 9, tal vez el de marzo que tengo en el correo más el que posteriormente se hizo en mayo. “Desafortunadamente ese título 9 primigenio fue des-truido y yo no tuve acceso a ese documento, pero sí quiero llamar la atención del Tribunal que sí hubo dos títulos 9 con diferente concepto y con diferentes fechas, un título 9, según la anotación del primero de abril del 12 y un título 9, aunque el que tenemos acá, que ahí está el tema de la enmendadura, el que yo tengo sin 452 firma es de marzo y posteriormente, un título 9 del 12 de mayo del 12.
“DR. GAMBOA: El Tribunal va a retomar una pregunta que hizo el doctor Fernández y seguimos adelante. En el libro de registro de accionistas aparece una anotación que da cuenta de que el primero de abril del 2012 se tomó nota de la transferencia de Luis Héctor Solarte So-larte a la señora Nelly Daza de Solarte por la cantidad de 350.340 acciones, en el expediente también figura que el día 2 de abril de 2012 tuvo lugar una reunión de la asamblea de accionistas de la sociedad CSS Constructo-res S.A. en la cual figura como asistente a la misma el señor Luis Héctor Solarte Solarte con la cantidad de 700.680 acciones y da cuenta que, con los restantes par-ticipantes, se reunió el 100% de las acciones suscritas de la sociedad.
“Si se tiene en cuenta que, de acuerdo con los archivos de la sociedad, la compañía CSS Constructores S.A. ha-bía tomado nota de la transferencia de Luis Héctor So-larte Solarte a Nelly Daza de Solarte la víspera del pri-mero de abril, sabe usted o conoce por qué motivo no se hizo dicha reunión con la presencia del a señora Nelly Daza de Solarte? “SR. GONZÁLEZ: Con toda sinceridad debo decir que no conozco la razón por la cual no se convocó a la señora Nelly a la asamblea, no tengo conocimiento de la razón por la cual no se le citó y no hay un antecedente escrito, yo hice la revisión documental y pregunté, pero no me fue suministrada ninguna información de por qué no se le citó y en eso sí tengo que tener total claridad con el Tribunal.”376 [Énfasis añadido] 950.
En el mismo sentido se pronunció Wilson Torres que como se estableció en el proceso era el encargado directo de llenar el Libro de Accionistas de CSS Cons-tructores: 376 Cf. Folio 21 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 17 453 “DR GAMBOA: Usted nos podría describir la forma como usualmente se lleva a cabo ese registro de alguna trans-ferencia o modificación en el libro de registro de accio-nistas? SR TORRES: En esto tengo que ser claro y quiero hacer un contexto del tema, porque aquí era mucha la infor-malidad, este no era un gobierno corporativo, no, estos eran los doctores Solarte y los demás con las instruccio-nes que daban los abogados, uno acataba las órdenes de lo que ellos decían, anotar en el libro de accionistas,ha-cer o no hacer, eso era lo que yo hacía y hasta el mo-mento yo les colaboro también haciendo las anotaciones pertinentes con documentos y les pido el favor que me digan de que se trata.
Muchas veces trato de que me den soportes, a veces ni me los daban, esa era en su mo-mento la informalidad, para copiar de que se trata el tema y eso era lo que se trataba de hacer, pero yo les colaboraba siempre en el tema de registro.”377 951. Adicionalmente, para el Tribunal no existe duda que Carlos Alberto Solarte en su calidad de Representante Legal de CSS conoció y toleró la inscripción de la Escritura de Liquidación de la Sociedad Conyugal de su hermano Luis Héctor Solarte y, por lo tanto, el ingreso de Nelly Daza de Solarte como accionista de la sociedad a partir del registro de este acto.
En efecto, el Tribunal ha consta-tado que los segundos títulos de las acciones número 008 y 009 de CSS Cons-tructores expedidos a Luis Héctor Solarte y a Nelly Daza de Solarte fechados el 12 de Mayo de 2012, que certifican que cada uno de ellos recibió 350.340 ac-ciones nominativas de CSS Constructores, provenientes de la Escritura No. 354 están firmados por el propio Carlos Alberto Solarte en su calidad de Gerente General.378 952.
En el mismo sentido, es significativo para el Tribunal el hecho de que la liqui-dación de los derechos notariales para el pago de la Escritura No. 354 por la suma aproximada de Col$ 2.400 millones, fuera cancelada por CSS Construc- 377 Cf. Folio 183 del Cuaderno de Pruebas No. 17 378 Cf. Folios 361 y 362 del Cuaderno de Pruebas No. 9 454 tores pago que, por su considerable monto solo pudo hacerse, a juicio del Tri-bunal, con el conocimiento y aprobación del Gerente General, es decir de Carlos Alberto Solarte. 953.
Está probado por lo demás, que Carlos Alberto Solarte guardó silencio sobre su eventual objeción a que Nelly Daza de Solarte tuviera la calidad de accionista de CSS Constructores a partir de la fecha de la inscripción de la Escritura No. 354, silencio que solamente fue roto mediante la presentación de la Demanda de Reconvención en este Proceso, es decir, el 30 de Diciembre de 2015. 954.
Existe prueba en el proceso de un sinnúmero de asambleas de accionistas que tuvieron lugar desde Mayo del 2012 hasta la fecha, en las que Carlos Alberto Solarte no manifestó reserva alguna sobre la titularidad de las acciones de CSS en cabeza de la Convocada en Reconvención, ni mucho menos impugnó estas actas por causa de una indebida representación del 25% de las acciones de la compañía por parte de Nelly Daza de Solarte o de sus apoderados. 955.
Para el Tribunal esta conducta de Carlos Alberto Solarte constituye un indicio en su contra, que lleva al convencimiento de que tanto para CSS Constructores, de la que fue representante legal, como para él, en calidad de accionista ma-yoritario, el ingreso de la Convocada en Reconvención se hizo de manera pací-fica y tolerada mediante la inscripción de la escritura pública de liquidación de la sociedad conyugal. 956.
Para valorar debidamente esta conducta vale la pena traer a colación la afirma-ción del tratadista español Federico de Castro y Bravo, en su obra sobre los alcances del silencio: “Valor del silencio respecto al negocio. - El silencio, por sí mismo, no significa más que la carencia de expre-sión y de la nada no cabe sacar ninguna consecuencia positiva.
Podrá adquirir valor significativo, pero sólo en conexión con otros hechos o actos, y entonces como parte de una compleja conducta expresiva. El viejo re-frán de que ‘quien calla, otorga’, se aplicará especial-mente al permiso tácito, que hace que lo que, a ciencia 455 y paciencia, se deja hacer sin oposición en la propia es-fera jurídica, no se entienda acto ilícito, sino acto tole-rado (comp.
Arts. 444, 1.942); y también a la autoriza-ción tácita, que se considera otorgada por quien haya de dar licencia, consentimiento o autorización, y deja que se actúe sin su oposición o, como se suele decir ‘a ciencia y paciencia’ (comp. Arts. 62, 159, 163, 262, 317, 439, 1.259, 1.892)”379 957. En tal sentido, es ilustrativa también la referencia que al respecto hace Arturo Solarte: “En sentido jurídico, para que estemos en presencia del silencio se requiere no solamente que el sujeto se en-cuentre callado, sino que, además, es menester que hay completa inactividad en el mismo.
No debe darse ningún comportamiento, gesto o movimiento del que pueda des-prenderse la intención de consentir. Por lo tanto, no es simplemente calla, sino también abstenerse de realizar actos de los que pueda desprenderse una manifestación de voluntad o un principio de ejecución del contrato. (…) Sobre la base de considerar que, de manera general, el silencio no produce efectos vinculantes en materia de ac-tos o negocios jurídicos, se debe advertir, como lo hemos anunciado, que en algunos eventos el silencio puede ser eficaz para vincular jurídicamente a quien así se com-porta.
Los supuestos básicos que en algunos ordena-mientos se han consagrado, y que la doctrina ha tenido la oportunidad de desarrollar, son los siguientes: (…) 5.3 Silencio 'circunstanciado’ o cualificado. En estos eventos no se está en presencia de una situación de sim-ple silencio, inacción absoluta o completa pasividad, toda vez que a dicha situación, ciertamente equívoca, se agregan determinadas circunstancias de las que es posi- 379 De Castro y Bravo, Federico.
El Negocio Jurídico. Editorial Civitas, S.A. Madrid: 1985. Reimpresión, 1997. Pág. 69. 456 ble inferir la voluntad. Algún sector de la doctrina ha di-cho, en consecuencia, que en aquellos casos en que es posible para el juzgador interpretar, sin lugar a equívo-cos, que el silencio es una manifestación de voluntad, se estará en presencia del silencio circunstanciado o cuali-ficado.
(…) Dejando de lado…. es dable considerar que un compor-tamiento como el mencionado es exigible cuando exista la necesidad de proteger la confianza legítima del propo-nente en el perfeccionamiento del contrato. La mencio-nada confianza puede surgir de las relaciones previas en-tre las partes, cuando sean de tal naturaleza, intensidad, duración o continuidad que el proponente pueda confiar en que su contraparte no rechaza el ofrecimiento, ha de entenderse que o acepta.
En estos casos, ciertamente excepcionales y fruto de un riguroso examen para evitar generalizaciones nocivas, tiene importante vigencia la regla ‘venire contra factum proprium’” [Énfasis aña-dido]380 958. Así como el Tribunal ha constatado el desorden administrativo que imperó en el manejo de las actas del CSS Constructores, del cual era partícipe Carlos Al-berto Solarte en asocio de su hermano Luis Héctor Solarte, no puede admitir que el mismo desorden en el manejo del Libro de Accionistas, que si bien era custodiado por Wilson Torres, bajo las directrices de su manejo provenían de Daniel Benavides y naturalmente de la administración de CSS a cuya cabeza se encontraba Carlos Alberto Solarte, pueda servir de titulo para justificar la acción de este quien, habiendo cohonestado y facilitado los actos de transferencia de las acciones por la vía de liquidación de la sociedad conyugal, aspire a obtener una decisión judicial que claramente contraviene su proceder. 959.
A pesar de lo anterior, el Tribunal no puede dejar pasar por alto los hechos señalados por los apoderados de CSS Constructores y de Carlos Alberto Solarte 380 Solarte Rodríguez, Arturo. Relevancia Jurídica del Silencio en la Contratación Privada. en Estudios de Derecho Privado T II – Liber Amicorum en homenaje a César Gómez Estrada dirigido por Ale-jandro Venegas Franco et all, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009, Págs. 492 y ss 457 en relación con la suscripción, otorgamiento y autorización notarial de la Escri-tura No. 354 que fue firmada por el abogado Daniel Benavides y posteriormente aclarada mediante la escritura No. 944 del 30 de Noviembre de 2012 de la Notaría Primera (1ª) de Chía.381. 960.
En efecto el Tribunal ha constatado que existen documentos públicos como son el certificado de cuenta para trámite notarial expedido por el IDU con pin de seguridad “HVhAAATXWK5NGB” y el certificado de cuenta para trámite notarial expedido por el IDU con pin de seguridad “johAAATXWMJVZP”, protocolizados en dicha escritura que tienen fecha de expedición posterior al 12 de Mayo de 2012, y que existe evidencia documental que apunta a que tanto la Notaría 1ª de Chía como el apoderado de Nelly Daza de Solarte (quien se encontraba au-sente del país junto con su esposo) y de Luis Héctor Solarte (Daniel Benavides) realizaron los trámites notariales y el recaudo de los documentos necesarios para la protocolización de la escritura pública, en el entendido que su firma se haría en fecha posterior a la que figura en la escritura, ello es, el 12 de Mayo de 2012. 961.
Así, el apoderado de CSS Constructores en su Alegato puso de presente que Luis Héctor Solarte falleció en los Estados Unidos el 14 de Mayo de 2012 y que: a. El martes 8 de Mayo de 2012, Daniel Benavides le envió un correo a la Notaría 1ª de Chía anunciando que, en razón a que el aumento de la capitalización de la sociedad tan solo había sido registrada el pasado viernes [se refiere al 4 de Mayo de 2012] y dicho registro era esencial para proceder con la liquidación de la sociedad conyugal, le adjuntaba la minuta de liquidación de la sociedad conyugal y el balance contable de la sociedad conyugal; b. El lunes 14 de Mayo de 2012, Daniel Benavides le remitió un correo electrónico a la Notaría 1ª de Chía en la que con referencia al asunto “E.P. LIQUIDACION SOCIEDAD CONYUGAL”, además de remitir la mi-nuta de la escritura, anunció que “esta tarde [la del 14 de Mayo de 381 Cf.
Folio 211 a 216 del Cuaderno de Pruebas No. 2 458 2012] llego para hablar del tema, pero esta es la versión final con unos pequeños, muy pequeños apartes para ajustar que están destaca-dos en amarillo.”; c. El mismo 14 de Mayo de 2012, a las 3 y 55 de la tarde, el mismo Daniel Benavides envió un mensaje a María Victoria Solarte en la que dijo: “… te envío la liquidación definitiva hecha por la Notaria para el pago de la escritura de liquidación de la Sociedad Conyugal, la que se firmará mañana [el 15 de Mayo], Dios mediante…” 962.
Como se dijo atrás, la competencia del Tribunal en relación con la liquidación de la sociedad conyugal resultó admisible en la medida en que se ha originado un conflicto societario y en cuanto se reclama el restablecimiento del derecho preferencial a favor de accionistas de CSS Constructores que se estima que-brantado por dicha liquidación, por lo que el Tribunal reitera que escapa de su competencia cualquier consideración adicional que pudiera hacerse sobre un negocio jurídico celebrado por Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte con-tenido en la Escritura No. 354, declaración que claramente desbordaría los al-cances de la Cláusula Compromisoria pactada en los Estatutos de CSS Cons-tructores. 963.
Sin embargo, el Tribunal no puede dejar pasar por alto las circunstancias ano-tadas y, dentro de las obligaciones que le impone la ley, ordenará en la parte resolutiva compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, de copia de la escritura pública No. 354 del 12 de Mayo de 2012 de la Notaría Primera de Chía y de los correos enviados por Daniel Benavides el 14 de Mayo de 2012 a la Notaría Primera (1ª) de Chía y a Maria Victoria Solarte que se mencionan atrás y que han sido aportados al proceso para lo de su competencia. 964.
Visto lo anterior, el Tribunal en la parte resolutiva del Laudo declarará probada la Excepción presentada por la Parte Convocante denominada “no existió el negocio jurídico de cesión de acciones entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte” que hace imposible que prosperen las Pretensiones principales pri-mera, segunda y tercera del “Primer Grupo de pretensiones con ocasión del negocio jurídico de cesión de Acciones” y las Pretensiones primera, segunda, 459 tercera y cuarta de las Pretensiones Primeras subsidiarias, así como las Preten-siones primera, segunda y tercera de las Pretensiones segundas subsidiarias, que buscan la declaratoria de la existencia de una cesión de acciones ordinarias a título gratuito entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte, que como ya se dijo, no existió. b. ¿La adjudicación de acciones a través de la liquidación de la sociedad conyugal está sometida al derecho de preferencia? 965.
El segundo grupo de Pretensiones, presentado en la Demanda de Reconvención con “ocasión del negocio jurídico” que incluyen Pretensiones principales como subsidiarias, descansa sobre la premisa única de que la transferencia del 50% de las 700.680 acciones, cuyo titular era Luis Héctor Solarte a su cónyuge Nelly Daza de Solarte, fue efectuada mediante la liquidación de la sociedad conyugal protocolizada en la Escritura No. 354, mediante la cual el 50% de las acciones fueron transferidas, y que la misma debió cumplir el derecho de preferencia pactado en el Art. 14 de los Estatutos. 966.
El Tribunal pone de presente que ha sido recurrente en el derecho societario colombiano la discusión sobre si la transferencia de acciones o cuotas sociales adquiridas mediante la adjudicación en la liquidación de la sociedad conyugal, debe someterse o no el derecho de preferencia pactado en los estatutos socia-les, a favor de la sociedad y de los restantes accionistas. 967.
El tema no es menor, puesto que por esta vía y en virtud de las normas que regulan la sociedad conyugal, es frecuente que las composiciones societarias sufran cambios significativos, cuando de manera voluntaria o contenciosa los socios de las sociedades mercantiles liquidan su sociedad conyugal. 968. En efecto, el régimen de la sociedad conyugal está regulado en los Arts. 1771 y siguientes del C.C. Se trata, nada más ni nada menos, que la columna verte-bral que define el régimen económico del matrimonio.
Inclusive de manera re-ciente, la jurisprudencia y la ley lo ha extendido a relaciones de pareja distintas del matrimonio, como, por ejemplo, la unión marital de hecho. Es, por lo tanto, un eje fundamental de nuestro derecho de familia sobre el cual descansan como 460 ya se dijo, las prestaciones económicas que los cónyuges se deben mutua-mente.
“DE LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL “Sec. I. Principios generales “1. NOCIÓN. - La liquidación comprende un proceso, vale decir, una serie concatenada de actos con los cuales se pretende darles a los cónyuges lo que les corresponda conforme a la ley, sin perjuicio de los derechos de terce-ros de buena fe. “Consiste, entonces, en realizar las operaciones jurídicas indispensables para destinar los bienes necesarios con el fin de cubrir el pasivo social, reconocer las recompensas, distribuir los gananciales y adjudicar los bienes por tales conceptos.
“Para SOMARRIVA, la liquidación de la sociedad conyugal consiste en el conjunto de operaciones que tiene por ob-jeto ‘establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo partirlos por mitad entre los cónyuges, rein-tegrar las recompensas que la sociedad adeude a los cónyuges o que estos adeuden a la sociedad, y regla-mentar el pasivo de la sociedad conyugal’ (MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA, Derecho de familia, Santiago de Chile, Edit.
Nascimento, 1946, pág. 287.). “En el sistema del Código, tal como lo explicamos en la primera parte de este estudio, la liquidación implica una especie de proceso, de carácter solemne, que requería hacerse ante juez y que comprendía las siguientes ope-raciones: a) facción de inventarios; b) determinación de avalúos; c) formación de un acervo común; d) restitu-ción de bienes propios; e) liquidación de recompensas; f) partición de los gananciales, y g) división y adjudica-ción del pasivo.” 382 969.
El tema ha sido tratado con profundidad por la Superintendencia de Sociedades en múltiples pronunciamientos, en los que ha reiterado de manera constante, 382 Suárez Franco, Roberto. Derecho de Familia. T II, Del Régimen de los Bienes. Editorial Temis Li-brería, Bogotá: 1981, Pág. 179 461 que por la naturaleza misma del acto mediante el cual se liquida la sociedad conyugal, las cuotas sociales o acciones que se traspasan en virtud de esta adjudicación, que siendo voluntaria o contenciosa se hace por ministerio de la ley, no deben cumplir con el trámite del derecho de preferencia pactado en los estatutos a favor de la sociedad o de otros accionistas. 970.
Recientemente y por la introducción en el derecho societario colombiano de la sociedad por acciones simplificada, la Superintendencia de Sociedades ha reco-nocido que debido al régimen legal especial que cobija este tipo de sociedades, es factible pactar en los estatutos un tratamiento especial para esta eventuali-dad, que obviamente no es el escenario que ocupa al Tribunal.
La Superinten-dencia ha resumido su posición de la siguiente manera: “Otro tema relevante frente al derecho de preferencia está en las transacciones de acciones, cuando se liquidan sociedades conyugales o se transfieren por causa de muerte, ya que en dichos asuntos no impera la voluntad del accionista en la transferencia, pues en el caso de la sucesión el propietario ha fallecido y sus acciones o cuo-tas sociales, de conformidad con las normas sucesorales del Código Civil, deben transferirse a sus herederos y so-bre ese derecho de los herederos, la sociedad y los de-más accionistas o socios no pueden oponerse o preten-der exigir el cumplimiento del derecho de preferencia (subraya fuera del texto).
Igual sucede con el divorcio, que puede ser forzoso o voluntario, pero la liquidación del patrimonio que tam-bién puede ser forzosa o voluntaria, a quien finalmente se le adjudique las acciones o cuotas sociales, no está supeditado al derecho de preferencia. Por lo anterior, el criterio que debe aplicarse, es el de la voluntariedad del acto en la negociación, ya que si la transferencia es voluntaria, siempre deberá estarse a lo resuelto en el derecho de preferencia, claro está desde que se encuentre pactado, por el contrario si la transfe-rencia se da por ministerio de ley, será una norma ex-ceptiva para no aplicar el derecho de preferencia, como es el caso de las sucesiones y las liquidaciones de socie-dad conyugal”.
(Superintendencia de Sociedades, Oficio 462 220-068604 del 5 de junio de 2011, citado en el Oficio 220-152295 del 13 de noviembre de 2015). Bajo esa consideración viene caso poner de presente que según la doctrina vigente de esta Superintendencia, la transferencia de acciones o cuotas sociales producto de la adjudicación, bien que sea derivada de la sucesión por causa de muerte, de la liquidación de sociedad comercial o, de la liquidación de la sociedad conyugal aunque sea voluntaria, no comporta por si misma el sometimiento al derecho de preferencia estipulado para la negociación de las primeras, o para la cesión de las segundas, lo que en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada no obsta para que el ingreso del tercero (aquel que no tiene la calidad de socio), deba contar en todo caso con la aprobación de la junta de socios, conclusión que tiene fundamento en los argumentos jurídicos ampliamente examinados a través de los distintos conceptos que so-bre la materia ha emitido la Entidad, particularmente en los Oficios 220-058026 de 25 de julio de 2012 y 220-156602 del 05 de noviembre de 2013, que se encuentran en la P.web.w.w.w.supersociedades.gov.co.
Link Inicio – normatividad- conceptos Jurídicos, donde se publican to-dos sus pronunciamientos para permitir precisamente que los usuarios consulten la doctrina en los temas de su interés.”383 971. Para el Tribunal los sólidos argumentos expuestos por la Superintendencia de Sociedades que han sido acogidos pacíficamente por la doctrina societaria en Colombia son suficientes para determinar que las acciones que recibió Nelly Daza de Solarte en virtud de la adjudicación en la liquidación de la sociedad conyugal que tenía con Luis Héctor Solarte, no estaban sometidas al del trámite del derecho de preferencia pactado en los Estatutos de CSS Constructores para la negociación de las acciones. 972.
El Tribunal no ve diferencia alguna, como lo sugiere los apoderados de Carlos Alberto Solarte, Luis Fernando Solarte Marcillo y como lo sostuvo en antaño la Superintendencia de Sociedades en pronunciamientos que han sido superados, 383 Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-047707 del 30 de Marzo de 2015 463 entre la liquidación de la sociedad conyugal voluntaria que frecuentemente rea-lizan los cónyuges con el objeto de dividir su patrimonio y la liquidación de la sociedad conyugal y la adjudicación de los bienes, que se realiza por causa de muerte.
En ambos casos, la liquidación de la sociedad conyugal se realiza por ministerio de la ley y en clara respuesta al régimen del matrimonio que existe en Colombia. Tan es así, que son frecuentes las estipulaciones societarias en algunos tipos de sociedad, que le imponen por vía estatutaria obstáculos al ingreso del cónyuge de un accionista por razones de la liquidación de la socie-dad conyugal.
No existe en los estatutos de CSS Constructores restricciones de este tipo. 973. El tratadista Francisco Reyes Villamizar lo explica de la siguiente manera: “Doctrina sobre adjudicación de acciones por transferencia universal de patrimonio. La doctrina local y la extranjera discuten sobre la eficacia del dere-cho de preferencia en la enajenación de acciones de so-ciedades anónimas en las hipótesis de transferencia uni-versal de patrimonio.
En verdad, el debate jurídico en esta materia se centra en definir si la cláusula restrictiva de la libre enajenación de acciones resulta de igual ma-nera eficaz en aquellos casos en que la transferencia pa-trimonial no se cumple mediante una enajenación indivi-dual sino como efecto o resultado de una operación de transferencia universal.
Según la doctrina, la prerroga-tiva en comento resulta inaplicable, a menos que esta-tutariamente se hubiere previsto en forma expresa que las operaciones de liquidación, fusión o escisión estén sometidas también al derecho de preferencia. “La Superintendencia de Sociedades se ha referido a la ineficacia del derecho de preferencia en la negociación de acciones en hipótesis de transferencia universal de patrimonio, por efecto de liquidación de la sociedad titu-lar de las participaciones de capital.
En opinión de esa entidad, ‘el derecho de preferencia en la negociación de acciones, consagrado en los estatutos sociales de una compañía, en desarrollo de lo previsto en los artículos 403, ordinal 2º y 407 del Código de Comercio, afecta los casos de <negociación> de acciones, pero no otras si-tuaciones que, como la adjudicación de bienes de una 464 sociedad en liquidación o de una sucesión, se verían en-torpecidas si tales limitaciones se hicieran extensivas a ellas.” 384 974.
El Tribunal declarará probada la Excepción de fondo presentada por el apode-rado de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte denominada “A la adju-dicación de las acciones como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, no le es aplicable el derecho de preferencia y, por ello, tam-poco puede ocasionar perjuicios a accionistas ni a la sociedad” y así lo recono-cerá en la parte resolutiva del Laudo. 975.
La prosperidad de esta Excepción es suficiente para negar la las Pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta principales del segundo grupo de Pretensio-nes de la Demanda de Reconvención, así como las Pretensiones primera, se-gunda, tercera, cuarta y quinta del capítulo de Pretensiones primeras subsidia-rias, al igual que las Pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta de las Pretensiones segundas subsidiarias del segundo grupo de Pretensiones de la Demanda de Reconvención y así lo reconocerá en la parte resolutiva del Laudo. 976.
Finalmente, y teniendo en cuenta que han prosperado las Excepciones de que dan cuenta los párrafos anteriores que han conducido a rechazar todas las Pre-tensiones de la Demanda de Reconvención, el Tribunal en los términos del Art. 282 del C.G.P. se abstendrá de examinar las restantes Excepciones propuestas por las Demandadas en Reconvención. 384 Reyes Villamizar, Francisco.
Derecho Societario. Tomo I. Segunda Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá: 2009. Página 406. 465 L. LAS OBJECIONES FORMULADAS AL JURAMENTO ESTIMATORIO CONTENIDO EN LA DEMANDA PRINCIPAL 1. El juramento estimatorio planteado en la Demanda Principal Refor-mada 977. En el escrito de la Demanda Principal, la Parte Convocante incluyó un capítulo denominado “CUANTÍA Y JURAMENTO ESTIMATORIO”, en el que, en cumpli-miento de lo previsto en Art. 206 del C.G.P., señaló que “el monto de los per-juicios sufridos por NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, equivale a los dividendos que dejan de recibir por el hecho de que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE haya adquirido irregularmente el control en CSS.
Esta adquisición irregular de control le ha permitido a SOLARTE SOLARTE controlar irregularmente las asambleas, designar gerentes cooptados por él y eludir la obligación legal de distribuir en dinero el 50% de las utilidades líquidas”. 978. Previa explicación de la metodología utilizada se indica que los anteriores per-juicios ascienden a una suma de Col $99.917.382.486 respecto de Nelly Daza de Solarte y a $19.983.476.497 respecto de María Victoria Solarte. 979.
El anterior juramento fue objetado por la Parte Convocada así: a. Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo, al contestar la Demanda Principal, en términos iguales, argumentaron que la estima-ción hecha por la Convocante es contraria a las normas sustanciales que regulan la indemnización de perjuicios, por considerar que los conceptos estimados revisten de inexactitudes sustanciales que impiden que sean tenidos en cuenta como prueba de sus montos.
Precisan que los hechos que soportan los pretendidos perjuicios no pro-vienen del incumplimiento de obligaciones, como lo requiere el Art. 1613 del C.C., sino que se fundan en suposiciones equivocadas que descono-cen que la ley comercial establece los plazos y la forma en que las so-ciedades deben realizar el pago de dividendos, sin que en este aspecto incida el hecho de que un accionista ostente el control de la sociedad. 466 Afirman que, dado que los dividendos decretados por el máximo órgano social de CSS Constructores fueron oportuna y legalmente pagados a Nelly Daza de Solarte y a María Victoria Solarte, consideran que no existe ningún incumplimiento y, en consecuencia no cabe el reconocimiento de un perjuicio que no se ha causado.
A partir de tales consideraciones, solicitaron al Tribunal la aplicación de la sanción prevista en el Art. 13 de la Ley 1743 de 2014. b. CSS Constructores objetó el juramento estimatorio manifestando que no se evidencia de qué manera el cálculo del perjuicio que se realiza, co-rresponde a “la cuantía del daño que supuestamente sufrieron”.
Lo an-terior implica que “si el daño, según lo han dicho, es el menor valor que las Convocantes recibirán al vender sus acciones, por cuenta de que existe alguien que posee el 51% de las acciones, es evidente que la cuantía del daño no puede ser el valor total de las acciones, sino la mi-nusvalía que las mismas sufrirían por cuenta del supuesto hecho da-ñino”. 2.
Consideraciones 980. Para efectos de análisis de esta materia, debe tenerse en cuenta lo previsto en el Art. 206 del C.G.P., según fue reformado por la Ley 1743 de 2014, que se-ñala: “Artículo 206. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o me-joras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonada-mente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. “Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. 467 “Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equiva-lente al diez por ciento (10%) de la diferencia. “El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la de-manda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán inefi-caces de pleno derecho todas las expresiones que pre-tendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. “El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
“Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judi-cial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la de-manda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
“La aplicación de la sanción prevista en el presente pa-rágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de de-mostración de los perjuicios sea imputable al actuar ne-gligente o temerario de la parte.” 981. De la norma citada resulta evidente que el juramento estimatorio tiene como finalidad precisar, razonadamente, el monto de las pretensiones de la demanda en cuanto se refiera a la indemnización de perjuicios, “compensaciones” o al pago de frutos o mejoras.
La norma contempla, además, las sanciones que han 468 de aplicarse para cuando tal estimación exceda del monto probado o no resulte probada. 982. La regulación citada contempla una clara identificación de los supuestos en que las sanciones proceden, siendo estos: a. Cuando el monto planteado en el juramento estimatorio excede del cin-cuenta por ciento (50%) de aquel que resultó probado en el proceso.
Este evento presupone que hubo prueba de algún porcentaje del monto de lo reclamado. b. Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. 983. Revisada la Demanda Reformada y la decisión que se adopta en el presente Laudo, es claro para el Tribunal que las hipótesis señaladas no se dan en el caso que ocupa al Tribunal. 984.
En efecto, el Tribunal ha determinado que prospera parcialmente la Pretensión Tercera de la Demanda Principal lo cual lo releva de pronunciarse respecto de las Pretensiones subsidiarias, dentro de las cuales se cuentan las Pretensiones Sexta y Séptima referidas al “incumplimiento contractual” y al “abuso del de-recho”. Dichas Pretensiones Sexta y Séptima contienen la petición de condena para indemnizar los perjuicios planteados en el juramento estimatorio. 985.
El anterior razonamiento permite concluir que no resultan aplicables los su-puestos previstos en la norma para la imposición de la sanción, en tanto que el fracaso de la pretensión indemnizatoria obedece a circunstancias diferentes a la insuficiente o inexistente prueba de los perjuicios que se reclaman. 986. Adicionalmente, no puede considerarse que la estimación del valor de la pre-tensión de condena plantada en la Demanda Principal haya sido temeraria, y tampoco hay motivo para considerar que la estimación de la cuantía haya sido desbordada. 469 987.
Sobre el particular, en el laudo proferido en el trámite arbitral de Asesorías e Inversiones S.A. contra AIG Seguros Colombia S.A.385 se señaló: “(…) una cosa es la sola acreditación del valor de las pre-tensiones dinerarias de la demanda que, según se dijo, en los eventos en los que no hay objeción, se logra me-diante la estimación juramentada que el extremo activo hace y otra distinta, aunque íntimamente relacionada con la primera, es la demostración de los hechos que sirven de base a dichas pretensiones, demostración que junto con la correspondiente argumentación jurídica, desemboca en pronunciamiento favorable del sentencia-dor.
(…) “En efecto, a juicio del Tribunal la suerte de lo que acon-tezca en relación con el juramento estimatorio no se en-cuentra necesariamente atada a lo que se decida en la sentencia respecto de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, porque bien puede ocurrir que el deman-dante estime adecuada y razonadamente el valor de sus pedimentos pero que estos no logren finalmente abrirse paso.
“En otras palabras, es perfectamente posible que, sin perjuicio de una razonada y ponderada valoración de las pretensiones, se despachen ellas desfavorablemente por razones de variada índole como, por vía de ejemplo, el haberse interpretado de forma errada una norma o un pasaje contractual, por haber fallado el demandante en su estrategia probatoria o por prosperar una excepción válidamente alegada por su contraparte, entre otras cir-cunstancias.
De lo anterior se sigue que no siempre que el deman-dante pierde la causa debe haber lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues esta, insiste el Tribunal, cabe única-mente para los casos de cuantificaciones desbordadas de 385 Laudo proferido en el Tribunal Arbitral de Asesorías e Inversiones S.A. contra AIG Seguros Colombia S.A. de fecha 9 de Diciembre de 2014 en el que fueron árbitros Sergio Muñoz Laverde, Presidente, Arturo Solarte Rodríguez y Ricardo Vélez Ochoa. 470 lo que, a juicio del demandante, deben ser las condenas por perjuicios, compensaciones, frutos o mejoras.
“Y es que la vocación de la sanción establecida en el ar-tículo 206 del Código General del Proceso no es castigar a quien no ha logrado que sus pedimentos resulten aco-gidos. Para tal evento está prevista la condena en costas, la cual, como bien sabido es, procede en contra de quien acude a la jurisdicción sin fundamento suficiente que so-porte sus pretensiones.
Y, más aún, cuando se advierta que su actuación, no solo es carente de fundamento, sino que resulta temeraria, desleal o de mala fe, habrá lugar, no sólo a la condena en costas, sino que procederán los adversos efectos que para tales casos prevén los artícu-los 72 y 73 del CPC.” 988. El Tribunal comparte el planteamiento citado y, en tal virtud, se abstendrá de imponer las sanciones previstas en el Art. 206 C.G.P., toda vez que, como se indicó, no se dan los presupuestos establecidos para ello.
M. LAS MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS Y SU CANCELACIÓN 989. Mediante el Auto No. 9 del 29 de Octubre de 2015,386 el Tribunal decretó la inscripción de la Demanda Inicial en el Libro de Accionistas, medida limitada a la cantidad de 45.177 acciones inscritas en cabeza de Carlos Alberto Solarte, y provenientes de la adjudicación que a su favor se hizo en el proceso de sucesión de Luis Héctor Solarte. 990.
A solicitud del Convocado y Demandante en Reconvención Carlos Alberto So-larte, mediante el Auto No. 18 del 19 de Abril de 2016387 el Tribunal ordenó la inscripción de la Demanda de Reconvención en el Libro de Accionistas de CSS Constructores, al folio correspondiente a la accionista Nelly Daza de Solarte. 991. A solicitud de la Parte Convocante, mediante Auto No. 73 del 20 de Octubre de 2017,388 el Tribunal decretó la medida cautelar de suspensión de la asamblea de 386 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 2 – Folio 183. 387 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 2 – Folio 294. 388 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 3 – Folio 12. 471 accionistas de CSS Constructores citada para el 24 de Octubre de 2017, la cual consideraba como punto esencial la “Reforma de los Estatutos de la Sociedad – Derecho de Preferencia”.
Dicha medida fue de cumplimiento inmediato al am-paro de lo previsto en el Art. 298 C.G.P. 992. A solicitud de la Parte Convocante, mediante el Auto No. 79 del 30 de Noviem-bre de 2017,389 el Tribunal decretó la medida cautelar de suspensión de la asamblea de accionistas de CSS Constructores citada para ese mismo día, en cuyo orden del día se contemplaba la “Reforma a los Estatutos Sociales para levantar el requisito del derecho de preferencia (…)”.
Dicha medida fue de cum-plimiento inmediato al amparo de lo previsto en el Art. 298 C.G.P. 993. Teniendo en cuenta que mediante el presente Laudo se resuelven los conflictos planteados ante este Tribunal, en la parte resolutiva del Laudo se decretará el levantamiento de las medidas cautelares referidas a inscripciones en el libro de registro de accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A. 994.
En lo que tiene que ver con las medidas cautelares de suspensión de Asambleas, el levantamiento no resulta necesario por cuanto, por su naturaleza, las mismas surtieron todos sus efectos al ser decretadas. N. COSTAS Y GASTOS 1. Costas 995. Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las Partes por la tramitación del Proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.”390 996.
Considerando que (i) en el presente Proceso prosperan algunas de las Preten-siones de la Demanda Principal; salen adelante también, parcialmente, las Ex-cepciones formuladas por la Parte Convocada, y no prosperan las Pretensiones 389 Cuaderno de Medidas Cautelares No. 3 – Folio 112. 390 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 472 de la Reconvención saliendo avante algunas de las Excepciones Propuestas por la Parte Demandada en Reconvención, y (ii) teniendo en cuenta lo que para cada Parte representa el resultado del Proceso, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas a las Partes. 997.
En virtud de lo anterior se negarán las Pretensiones de las Partes tendientes a obtener la condena en costas. 2. El reembolso de las sumas de gastos y honorarios que la parte Convo-cante pagó por cuenta de la Convocada y el pago de los intereses mo-ratorios correspondientes. 998. En el presente Arbitraje, fijada la suma correspondiente a los honorarios y gas-tos del Proceso, según fue determinada en el Auto No. 37 del 27 de Enero de 2017, la Parte Convocada tan solo sufragó una tercera parte de la porción que le correspondía, en tanto que la Demandante, en ejercicio del derecho que le otorga la el Art. 27 de la ley 1563, canceló por cuenta de aquella el valor fal-tante, de acuerdo con la siguiente discriminación: Concepto Valor ($) Total Honorarios y Gastos del Tribunal 3’531’531.730 83.3% pagado por la Parte Convocante 2.942.943.110,00 16.6% Pagado por la Parte Convocada 588.588.620.00 Total 3.531.531.730,00 473 Concepto Valor ($) Valor pagado por la Convocante por cuenta de la Convo-cada $1.177.177.240 999.
Al efecto, el Art. 27 de la Ley 1563, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO
27. OPORTUNIDAD PARA LA CONSIGNACIÓN. En firme la regulación de honorarios y gastos, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes, lo que a ella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal, quien abrirá para su manejo una cuenta especial en una entidad su-jeta a la vigilancia de la Superintendencia Financiera.
Di-cha cuenta deberá contener la indicación del tribunal ar-bitral y en ella solo podrán administrarse los recursos de este. “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reem-bolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria.
Para tal efecto le bas-tará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
“De no mediar ejecución, las expensas pendientes de re-embolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causa-rán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el 474 momento en que cancele la totalidad de las sumas debi-das. “Vencidos los términos previstos para realizar las consig-naciones sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y ex-tinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso.
“PARÁGRAFO. Cuando una parte se encuentre inte-grada por varios sujetos, no se podrá fraccionar el pago de los honorarios y gastos del tribunal y habrá solidari-dad entre sus integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda.” 1000. De acuerdo con la norma citada, como quiera que la Parte Demandada ha de-bido pagar la totalidad de la suma a su cargo establecida en el referido Auto No. 37, es decir el 50% del total fijado, y no lo hizo, habiendo sido asumido el monto faltante por la Convocante, esta última tiene derecho a que se le reinte-gre el valor pagado por cuenta de aquella, que asciende a la suma de Col$1.177.177.240, junto con la sanción moratoria contemplada en la disposi-ción en comento, es decir “intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que can-cele la totalidad de las sumas debidas.” 1001.
Dado que el plazo para consignar venció el 10 de Febrero de 2017, a partir del 11 de Febrero del mismo año se causan los intereses de mora a la tasa indicada, sobre la suma de Col$1.177.177.240. Dichos intereses, hasta la fecha del pre-sente laudo ascienden a la suma de Col$ 369.832.098 de acuerdo con la tabla que se presenta a continuación: Interés Anual Efectivo No. Re-sol Su-perba Int Cte Bancario Tasa Int.
Mora Capital Intereses interés Acumulado Período No. de días Inicio Final 11/02/2017 28/02/2017 18 1612 22,34% 33,51% 1.177.177.240 16.897.684 16.897.684 1/03/2017 31/03/2017 31 1612 22,34% 33,51% 1.177.177.240 29.252.217 46.149.901 1/04/2017 30/04/2017 30 488 22,33% 33,50% 1.177.177.240 28.289.925 74.439.826 475 Interés Anual Efectivo No. Re-sol Su-perba Int Cte Bancario Tasa Int.
Mora Capital Intereses interés Acumulado Período No. de días Inicio Final 1/05/2017 31/05/2017 31 488 22,33% 33,50% 1.177.177.240 29.244.542 103.684.367 1/06/2017 30/06/2017 30 488 22,33% 33,50% 1.177.177.240 28.289.925 131.974.292 1/07/2017 31/07/2017 31 907 21,98% 32,97% 1.177.177.240 28.837.018 160.811.310 1/08/2017 31/08/2017 31 907 21,98% 32,97% 1.177.177.240 28.837.018 189.648.328 1/09/2017 30/09/2017 30 1155 21,48% 32,22% 1.177.177.240 27.335.744 216.984.072 1/10/2017 31/10/2017 31 1298 21,15% 31,73% 1.177.177.240 27.877.729 244.861.801 1/11/2017 30/11/2017 30 1447 20,96% 31,44% 1.177.177.240 26.750.124 271.611.925 1/12/2017 31/12/2017 31 1619 20,77% 31,16% 1.177.177.240 27.433.991 299.045.915 1/01/2018 31/01/2018 31 1890 20,69% 31,04% 1.177.177.240 27.340.347 326.386.262 1/02/2018 28/02/2018 28 131 21,01% 31,52% 1.177.177.240 25.004.134 351.390.396 1/03/2018 21/03/2018 21 259 20,68% 31,02% 1.177.177.240 18.441.702 369.832.098 1002.
De acuerdo con lo anterior la Parte Convocada, en forma solidaria, deberá pagar a favor de la Parte Convocante, la suma de $1.177.177.240 junto con los in-tereses moratorios a la más alta tasa permitida por la ley, hasta el día en que el pago se realice, intereses que, a la fecha de este Laudo, ascienden a la suma de Col$ 369.832.098. [Intencionalmente dejado en blanco por el Tribunal] 476 VI.
DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre Nelly Beatriz Daza de Solarte (Demandante y Demandada en Reconvención) y María Victoria Solarte Daza (Demandante), de un lado, y de otro, Carlos Alberto Solarte Solarte (Demandado y Demandante en Reconvención), Luis Fernando Solarte Marcillo (Demandado ) y CSS Constructores S.A (Deman-dado), con la intervención de María Victoria Solarte Daza, Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Viveros, Diego Alejandro Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Marcillo, CSS Constructores S.A. y los herederos indetermi-nados de Luis Héctor Solarte Solarte como litisconsortes necesarios de la parte Convocada en Reconvención, y con la participación de Luis Fernando Solarte Vive-ros, Gabriel David Solarte Viveros y Diego Alejandro Solarte Viveros como li-tisconsortes cuasi necesarios de la Parte Convocante, habilitado por las Partes, admi-nistrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en decisión unánime
RESUELVE
A. SOBRE LA DEMANDA PRINCIPAL Primero: Declarar no probadas las siguientes Excepciones formuladas por Carlos Alberto Solarte Solarte: a. “Falta de competencia”; b. “Caducidad de la Acción”; c. “Falta de Legitimación en la Causa”, y d. “Cosa Juzgada”, esta última, en lo que hace referencia a la sentencia judicial del 5 de Diciembre de 2013 del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá. Segundo: Declarar no probadas las siguientes Excepciones formuladas por CSS Constructores S.A. denominadas 477 a. “El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia, validez, eficacia, y oponibilidad del contrato de cesión de derechos herenciales” y b. “Caducidad de la Acción”.
Tercero: Declarar no probadas las Excepciones formuladas por Luis Fernando Solarte Marcillo denominadas a. “Cosa Juzgada”; b. “Prescripción y/o caducidad de la acción de impugnación de decisiones sociales” y c. “Falta de Legitimación en la causa por activa”. Cuarto: Declarar que, por cuanto no existió la comunicación telefónica sucesiva, fue inexistente legalmente como asamblea no presencial de la sociedad CSS Constructores S.A. la reunión de accionistas del 13 de Febrero de 2012 a que se refiere el Acta 5 del 13 de Febrero de 2012 y sus dos (2) aclaraciones del mismo mes y año incorporadas en la escritura pública No. 227 del 30 de Marzo de 2012, otorgada ante la Notaría Primera (1ª) del Circulo de Chía. En los términos anteriores prospera el numeral 1º de la Pretensión Primera de la Demanda Principal.
Quinto: Declarar que como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral cuarto anterior, no prosperan las Excepciones formuladas por Carlos Alberto Solarte Solarte identificadas como a. “Existencia de la reunión de asamblea general de accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A. celebrada el día 13 de febrero de 2012”; b. “Libertad probatoria respecto de la celebración de reuniones no presenciales”; y c. “No configuración de los presupuestos de ineficacia en relación con las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A. en reunión celebrada el día 13 de febrero de 2012.” 478 Sexto: Declarar que como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral cuarto anterior, no prosperan las Excepciones formuladas por Luis Fernando Solarte Marcillo identificadas como a. “La reunión de la asamblea general de accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A. celebrada el día 13 de febrero de 2012 fue de carácter no presencial y en ella participaron todos los accionistas”; y b. “Libertad probatoria respecto de la celebración de reuniones no presenciales autorizadas por la Ley 222 de 1995”.
Séptimo: Declarar que como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral cuarto anterior, no prosperan las Excepciones formuladas por CSS Constructores S.A. identificadas como a. “Existencia de la asamblea de accionistas del 13 de febrero de 2012; b. “Inexistencia de los presupuestos de ineficacia de las decisiones tomadas por la asamblea extraordinaria de accionistas de la Sociedad celebrada el 13 de febrero de 2012, y todas las adiciones y aclaraciones que le siguieron”.
Octavo: Declarar que por haber sido adoptadas por el mecanismo previsto en el Art. 20 de la Ley 222 de 1995, son eficaces las decisiones referidas en el Acta No. 5 del 13 de Febrero de 2012 y sus cinco (5) actas aclaratorias de la sociedad CSS Constructores S.A. y, por lo tanto, se niegan las Pretensiones incorporadas en los numerales 2 y 3 de la Pretensión Primera de la Demanda Principal, así como sus consecuenciales 4 y 5.
En consecuencia prospera la Excepción propuesta por CSS Constructores S.A. denominada “De la decisión epistolar” en cuanto se hace referencia al cumplimiento de los requisitos del Art. 20 de la Ley 222 de 1995. Noveno: Declarar que prosperan las Excepciones identificadas como “Cosa Juzgada - Carlos Alberto Solarte fue gerente y representante legal de la sociedad CSS Constructores S.A. hasta el 9 de junio de 2014” formulada por Carlos Alberto Solarte Solarte; la de “Cosa Juzgada” formulada por Luis Fernando Solarte Marcillo, y la denominada “El Sr. Carlos Alberto Solarte Solarte no es administrador desde el 9 de Junio de 2014 – Cosa Juzgada” formulada por CSS Constructores S.A., referidas todas 479 a los efectos del laudo proferido el 7 de Diciembre de 2016 en el tribunal arbitral presidido por el árbitro Fernando Silva y en consecuencia, el Tribunal se niega la Pretensión Segunda, tanto principal como subsidiaria, de la Demanda Principal.
Décimo: Declarar que hubo un contrato oneroso entre Carlos Alberto Solarte Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo, denominado “contrato de cesión de derechos herenciales”, en virtud del cual el primero debería transmitir al segundo la propiedad sobre una parte de los derechos herenciales que habrían de corresponderle en la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte, y en particular, aquella parte de tales derechos que vinieran a recaer sobre acciones de CSS Constructores S.A. que hubiesen pertenecido al causante.
Con lo anterior prospera el numeral primero de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal. Undécimo: Declarar que la existencia y características de ese contrato constan, entre otras pruebas, en las Escrituras Públicas No 2.284 del seis de Septiembre de 2012 de la Notaría Segunda del Círculo de Zipaquirá (que contiene un “Preacuerdo” entre las mismas partes, suscrito el 5 de septiembre de 2012), y No 2.493 del 31 de Octubre del mismo año, pasada ante la Notaria 35 del Círculo de Bogotá; y en el documento privado de “transacción”, celebrado por Carlos Alberto Solarte Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo, el 22 de Noviembre de 2013.
Con lo anterior prospera el numeral segundo de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal. Duodécimo: Declarar que, como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral undécimo anterior, no prosperan las Excepciones formuladas por Carlos Alberto Solarte Solarte identificadas como: a. “El negocio jurídico que aquí se reprocha, ‘cesión de derechos herenciales’, es un negocio jurídico solemne, aleatorio y, en este caso, de cumplimiento alternativo.
De ninguna manera consiste en una compraventa de acciones, luego, los efectos sancionatorios del artículo 404 del Código de Comercio no son aplicables”; b. “Las acciones ordinarias de capital de la sociedad CSS Constructores S.A. objeto de reproche fueron adquiridas por Carlos Alberto Solarte Solarte por el modo “sucesión mortis causa”, no por el modo “tradición”; 480 c. “Improcedencia de la aplicación de los efectos y sanciones previstas en el artículo 404 del Código de Comercio al caso concreto”.
Decimotercero: Declarar que, como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral undécimo anterior, no prospera la Excepción formulada por Luis Fernando Solarte Marcillo identificada como “Inexistencia de negocio simulado” en tanto se refiere a que “el negocio jurídico celebrado entre Luis Fernando Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte Solarte consistió en una compraventa de derechos herenciales y no en una “enajenación” de acciones ordinarias de capital de la sociedad comercial CSS Constructores S.A.”;
Decimocuarto: Declarar que, como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral undécimo anterior, no prosperan las Excepciones formuladas por CSS Constructores S.A. identificadas como: a. “6- El Contrato de cesión de derechos herenciales, es existente, válido, eficaz y oponible, en cuyo numeral 6.1 se refirió a “Naturaleza del Contrato”. b. “La prohibición a los administradores de enajenar o adquirir acciones no se aplica a la transmisión de acciones por sucesión por causa de muerte; c. “Las restricciones en la transferencia de acciones no se aplican a la transmisión de acciones por sucesión por causa de muerte.” Decimoquinto: Declarar que es nulo, de nulidad absoluta, el registro de la sentencia de partición de la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte en el Libro de Accionistas de CSS Constructores S.A., en relación con la transferencia de 45.177 acciones de CSS Constructores S.A a favor de Carlos Alberto Solarte Solarte, con lo cual prospera parcialmente el numeral tercero de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal.
Decimosexto: De conformidad con la parte motiva de este Laudo, se niega el numeral cuarto de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal en lo que se refiere a los actos de elección del Presidente y del Secretario, y de designación de la comisión para aprobar el acta de la reunión, adoptados en la asamblea general de accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A que tuvo lugar el 27 de Marzo de 2014. 481 Decimoséptimo: De conformidad con la parte motiva de este Laudo, y salvo por lo que se dispone en el siguiente ordinal, se niega el numeral cuarto de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal en lo que se refiere a que no tendrán efectos todos y cada uno de los actos que hayan sido o sean aprobados en la asamblea de CSS Constructores S.A. mientras haya durado este proceso, en cuanto la mayoría accionaria con la que se los aprobó, incluyó las 45.177 acciones en poder de Carlos Alberto Solarte Solarte.
Decimoctavo: De conformidad con la parte motiva de este Laudo, se declara que carece de efecto la decisión consistente en la “Designación de la Comisión para Aprobar el Acta de la Reunión Extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas” adoptada en la reunión de la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 1º de Septiembre de 2015 de que da cuenta Acta No. 4, con lo cual prospera parcialmente el numeral cuarto de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal.
Decimonoveno: De conformidad con la parte motiva de este Laudo, se niegan los numerales quinto y sexto de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal. Vigésimo: Como consecuencia de la decisión adoptada en el numeral décimo quinto anterior, se ordena a CSS Constructores S.A. cancelar en el término de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, el registro de la sentencia de partición de la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte en el Libro de Accionistas de CSS Constructores S.A., en relación con la transferencia de 45.177 acciones a favor de Carlos Alberto Solarte Solarte, ajustando las anotaciones en los folios relacionados con los accionistas Carlos Alberto Solarte Solarte y Luis Héctor Solarte Solarte, y por lo tanto prospera el numeral séptimo de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal.
Vigésimo primero: De conformidad con la parte motiva de este Laudo, de oficio y a fin de restituir las cosas al estado anterior al acto declarado nulo, se ordena a Carlos Alberto Solarte Solarte reintegrar a la sociedad CSS Constructores S.A., en el plazo de quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, los dividendos que esta le ha pagado correspondientes a las 45.177 acciones adjudicadas a este en la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte, en cuantía de Col$ 1.961.132.871, correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015, monto que incluye el ajuste por la variación del Índice 482 de Precios al Consumidor (IPC), en los términos señalados en este Laudo.
Dicha suma de dinero deberá ser mantenida por CSS Constructores S.A. en una cuenta especial para su futura distribución. Vigésimo segundo: En lo que hace relación a los dividendos correspondientes al año 2016 que ascienden a Col 1.033.236.590, y que a la fecha del Laudo no hayan sido pagados a Carlos Alberto Solarte, deberán ser retenidos por CSS Constructores S.A. en una cuenta especial para posteriormente distribuirlos, junto con los dividendos correspondientes a los años 2013, 2014 y 2015.
Vigésimo tercero: En el evento en los dividendos correspondientes al año 2016 que ascienden a Col 1.033.236.590 hayan sido entregados a Carlos Alberto Solarte, total o parcialmente, este queda obligado a restituirlos a la sociedad en el plazo de quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, debidamente actualizados con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que los recibió y hasta la fecha de este Laudo.
Vigésimo cuarto: Se niegan los numerales octavo, noveno y décimo de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal. Vigésimo quinto: Declarar que no prosperan las Excepciones formuladas por Carlos Alberto Solarte Solarte identificadas como a. “De la validez del acto de inscripción de la sentencia aprobatoria de la partición y adjudicación del 5 de diciembre de 2013 proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Zipaquirá (Cundinamarca) en el libro de registro de accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A.” b. “Con la presente demanda la aquí Demandante María Victoria Solarte Daza está yendo en contra de los actos propios;
Vigésimo sexto: Declarar que no prospera la Excepción formulada por Luis Fernando Solarte Marcillo identificada como “Validez de la inscripción efectuada en el libro de registro de accionistas de la sociedad CSS Constructores S.A.; 483 Vigésimo séptimo: Declarar que no prospera la Excepción formulada por CSS Constructores S.A. identificada como “Ausencia de buena fe.
La Convocante actúa en contra de sus actos propios toda vez que consintió la partición en el proceso de sucesión de Luis Héctor Solarte (q.e.p.d);” Vigésimo octavo: Toda vez que prosperó parcialmente el numeral tercero de la Pretensión Tercera de la Demanda Principal, resulta improcedente pronunciarse sobre las Pretensiones Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima de la Demanda Principal.
Vigésimo noveno: Por las razones expuestas la parte motiva de este Laudo, abstenerse de pronunciarse sobre las siguientes Excepciones: a. Propuestas por Carlos Alberto Solarte: i. “la cesión de derechos herenciales, el trabajo de partición y la sentencia aprobatoria del mismo, son oponibles al extremo procesal convocante; ii. “existencia y validez del negocio jurídico de compraventa de derechos herenciales; iii.
“eficacia del negocio jurídico de compraventa de derechos herenciales; iv. “no configuración de los presupuestos de abuso del derecho; v. “no configuración de los presupuestos de responsabilidad civil; vi. “(i) eficacia y validez de las decisiones sociales adoptadas en las reunio-nes de asamblea general de accionistas celebradas el 11 de septiembre de 2012, el 19 de octubre de 2012, el 4 de julio de 2013, el 19 de julio de 2013, el 9 de mayo de 2014, el 10 de diciembre de 2014, el 30 de marzo de 2015, el 22 de junio de 2015 y el 31 de marzo de 2016. – ……..; b. Propuestas por Luis Fernando Solarte Marcillo: i. “existencia y validez del negocio jurídico de compraventa de derechos herenciales; 484 ii.
“oponibilidad del contrato de compraventa de derechos herenciales; iii. “eficacia del negocio jurídico de compraventa de derechos herenciales; iv. “primacía de la realidad o sustancia sobre las formas (artículos 228 de la constitución política y 11 del código general del proceso); v. “las decisiones societarias en tanto actos jurídicos deben ser interpreta-das en el sentido en que produzcan efectos; vi.
“inexistencia de incumplimiento contractual; c. Propuestas por CSS Constructores: i. “Inexistencia de los Presupuestos para la Impugnación de las Decisiones Sociales conforme con los artículos 190 y 191 del Código de Comercio; ii. “El contrato de cesión de derechos herenciales es existente, valido, efi-caz y oponible” en lo referente a los numerales 6.2 (el Contrato de cesión de derechos herenciales es existente), 6,3 (el Contrato de cesión de de-rechos herenciales es válido y eficaz) y 6.4 (el Contrato de cesión de derechos herenciales es oponible). iii.
“No existe un Contrato Simulado; iv. “No existe Incumplimiento del Contrato de Sociedad; v. “Inexistencia de los presupuestos para endilgar responsabilidad; B. SOBRE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Primero: Declarar no probadas las Excepciones formuladas por Nelly Daza de Solarte identificadas como d. “Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para conocer de la demanda de reconvención”; 485 e. “Ineptitud de la demanda de reconvención por indebida acumulación de pretensiones”.
Segundo: Declarar que no prospera la Excepción formulada por los Hermanos Solarte Viveros identificada como “Falta de jurisdicción y competencia por cuanto no hay vinculación automática ni obligatoria de la cláusula compromisoria y por la naturaleza del asunto corresponde la competencia a la jurisdicción ordinaria”. Tercero: Declarar que no prospera la excepción formulada por el Curador ad Litem de los Herederos Indeterminados de Luis Héctor Solarte Solarte identificada como “Excepción de Competencia”.
Cuarto: De conformidad con la parte motiva de este Laudo, se niegan las Pretensiones de la Demanda de Reconvención, tanto las del primer grupo denominado “Primer Grupo de Pretensiones con ocasión del negocio jurídico de cesión de acciones”, principales y sus dos grupos de subsidiarias, así como las como las del segundo grupo titulado “Segundo Grupo de Pretensiones con ocasión del negocio jurídico de liquidación de la sociedad conyugal”, tanto principales como subsidiarias.
Quinto: De conformidad con la parte motiva de este Laudo, declarar que prosperan las Excepciones propuestas por Nelly Daza de Solarte y denominadas a. “no existió el negocio jurídico de cesión de acciones entre Luis Héctor Solarte y Nelly Daza de Solarte”. b. A la adjudicación de las acciones como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, no le es aplicable el derecho de preferencia y, por ello, tampoco puede ocasionar perjuicios a accionistas ni a la sociedad”.
Sexto: Toda vez que prosperaron las Excepciones de que da cuenta el ordinal anterior y con ellas se rechazan todas las Pretensiones de la Demanda de Reconvención, en los términos del Art. 282 del C.G.P., el Tribunal se abstiene de estudiar las restantes Excepciones propuestas. 486 C. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, abstenerse de imponer las sanciones a las que hace referencia el Art. 206 del C.G.P. D. SOBRE COSTAS DEL PROCESO Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo abstenerse de imponer condena en costas, y en consecuencia negar las Pretensiones formuladas por las Partes en esta materia.
E. SOBRE EL REEMBOLSO DE LA PORCIÓN DE GASTOS Y HONORARIOS DEL TRIBUNAL PAGADA POR LA PARTE CONVOCANTE POR CUENTA DE LA PARTE CONVOCADA Condenar a la Parte Convocada al pago en forma solidaria en favor de la Parte Convocante, de la suma de Col$ 1.177.177.240 correspondiente al monto de gastos y honorarios del Tribunal que esta última pagó por cuenta de la primera, junto con los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada a la ley, intereses que a la fecha de este laudo ascienden a la suma de Col$ 369.832.098 de conformidad con la liquidación efectuada en este Laudo.
Tales intereses se seguirán causando hasta la fecha del pago. F. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS Primero: Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas de que da cuenta la Sección M del presente Laudo. Por Secretaría se librarán los oficios respectivos. Segundo: Compulsar copias de la escritura pública No. 354 del 12 de Mayo de 2012 de la Notaría Primera de Chía y de los correos enviados por Daniel Benavides el 14 de Mayo de 2012 a la Notaría Primera (1ª) de Chía y a Maria Victoria Solarte que han sido aportados al proceso para lo de su competencia. Tercero: Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a las Partes de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos”. 487 Cuarto: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes.
Quinto: Disponer que se entregue a los Árbitros y a la Secretaria del Tribunal el saldo de sus honorarios y que se rinda por el Presidente la cuenta final de la partida destinada para gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. Sexto: Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Luis Carlos Gamboa Morales Presidente Andrés Fernández de Soto Londoño Carlos Felipe Mayorga Patarroyo Arbitro Arbitro Gabriela Monroy Torres Secretaria