1 LAUDO ARBITRAL · AUTOPISTAS DEL SOL S.A. contra CONSTRUCTORA VIALPA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A. y GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A., integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procedé el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros· Ricardo Vanegas Beltrán, Presidente, William Barrera Muñoz y Ricardo Vélez Ochoa, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre AUTOPISTAS DEL SOL S.A., parte convocante (en lo sucesivo, la convocante o Autopistas) y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A. y GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A., integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, parte convocada (en lo sucesivo, la convocada o el Consorcio).
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ·1ey y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL - SINOP- SIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. 2
1.1. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR. 1.1.1. El 24 de marzo de 2009 el Consorcio presentó a la convocante oferta mercantil con referencia GCC-OMLC-03-09 (en lo sucesivo, la Oferta) cuyo objeto era la construcción de la segunda calzada en el tramo Sabanalarga-Palmar de Varela en el Proyecto Ruta Caribe.
Copia de dicha Oferta obra en el expediente. Dicha Oferta fue aceptada por la convocante mediante Orden de Servicios No. 30. 1.1.2. En la Cláusula 11.3. de la Oferta, las partes acordaron pacto arbi- tral. 1.1.3. Mediante Acta de Modificación de la Oferta Mercantil GCC-OMLC- 03-09, aceptada mediante orden de servicios No. 30 de 2009 de fecha 5 de marzo de 2010, las partes modificaron la referida ofer- ta mercantil, en particular en lo que atañe al objeto, el plazo, el anticipo y a la cláusula compromisoria.
El texto definitivo del pac- to arbitral acordado, que obra a folio 37 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, es el siguiente: «SÉPTIMO.- MECANISMOS DE SOLUCIÓN. DE CONTROVERSIAS: Las partes acuerdan modificar la cláusula compromisoria, establecida en el numeral 11.3 de la Oferta Mercantil aceptada mediante orden de servicio No. 030, la cual que_dará así: Sí surgiere alguna diferencia, disputa o controversia entre las partes en razón o con ocasión de la interpretación, ejecución, cumplimiento y terminación del presente contrato, las partes buscarán de buena fe un arreglo directo antes de acudir al trámite arbitral aquí previsto.
En consecuencia, cualquiera de las partes notificará a la otra la existencia de la diferencia e invitará a un arreglo directo. Esta etapa de arreglo directo culminará a los treinta (30) dfas siguientes a la fecha de· la iniciación de esta forma de resolver tas controversias. Si no hubiere arreglo entre las partes,. la diferencia, disputa o controversia correspondiente será sometida a la decisión definitiva y vinculante de un Tribunal de Arbitramento integrado así: 1) Si la cuantía de la disputa o controversia es igual o superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes,. el tribunal estará integrado por tres árbitros; 2) Si es inferior a la cuantía arriba indicada, se acudirá a un solo árbitro.
Los árbitros serán designados así: La selección de los árbitros se hará de mutuo acuerdo entre las partes, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento. Si las partes no llegan a un acuerdq en relación con ta designación de los árbitros o alguna de las partes no comparece a realizar la designación de los árbitros de mutuo acuerdo, el árbitro o los árbitros, según el caso, serán designados por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista integrada de la siguiente forma: 1.
Cada una de las partes elaborará una lista de 6 nombres de abogados con experiencia en por lo menos tres arbitrajes. 2. Se realizará una reunión en la que las partes presenten las listas. Las partes tienen derecho a solicitar que se cambien máximo 2 nombres de la lista del otro. 3. Una vez integrada la lista de 6 nombres por cada una de las partes, si coincide algún o algunos nombres, se entenderá que de inmediato ha sido designado como árbitro. 3 -?;~3 "3l.,5 4.
Los árbitros restantes serán designados líbremente por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá con base en la lista elaborada por las partes. Los árbitros decidirán en derechor aplicarán la ley colombiana a los méritos de la controversiar sesiona,:á en la ciudad de Bogotá y actuarán de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1818 de 1998 y demás normas aplicables al arbitraje en Colombia.
Los honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento se fijarán de acuerdo con las tarifas previstas en el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.» 4 1.1.4. El 23 de enero de 2014, con fundamento en la cláusula transcrita, la convocante, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.
De igual manera, formuló llamamien- to en garantía de Segurexpo de Colombia S.A. 1.1.5. De conformidad con el pacto arbitral, según da cuenta el acta que obra a folio 121 del Cuaderno Principal No. 1, las partes por co- mún acuerdo designaron a los árbitros que integrarían el presente Tribunal, a saber, los doctores Ricardo Vanegas Beltrán, William Barrera Muñoz y Ricardo Vélez Ochoa.
Los árbitros designados aceptaron en forma oportuna los nombramientos (folios 137 a 143 del Cuaderno Principal Nº 1). 1.1.6. El 10 de junio de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente al doctor Ricardo Vanegas Beltrán y como Secretario al c;loctor Fer- nando Pabón Santander (Acta No. 1, folios 202 a 205 del Cua- derno Principal Nº 1). 5 1.1.7.
En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convoca- toria o demanda arbitral presentada por la parte convocante. Así mismo, admitió el llamamiento en garantía formulado por la con- vocante. 1.1.8. El 18 de julio de 2014 se notificó en forma personal a la convoca- da el auto admisorio de la demanda y se surtió el traslado por el término legal de 20 días hábiles, con entrega de copias de la de- manda y de sus anexos. 1.1.9.
El 19 de agosto de 2014, la convocada, por conducto de apoderado designado para el efecto, presentó contestación de la demanda. En la misma oportunidad, la convocada formuló llamamiento en garantía a Segurexpo de Colombia S.A. 1.1.10. Por auto de 29 de agosto de 2014 se admitió el llamamiento en garantía a Segurexpo de Colombia S.A. formulado por la convoca- da. 1.4.11.
Mediante auto de 26 de septiembre de 2014, el tribunal resolvió los recursos de reposición formulados por Segurexpo de Colom- bia S.A. contra los autos que admitieron los llamamientos en ga- rantía. Dichas providencias no fueron revocadas. 1.1.12. El 24 de octubre de 2014, Segurexpo de Colombia S.A. presentó contestaciones de los llamamientos en garantía y de la demanda. 1.1.13.
Por auto de 4 de noviembre de 2014, se dio traslado a la parte convocante, por el término legal de cinco días y para los efectos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, del escrito de contesta- ción de la demanda en el que la convocada propuso excepciones 6 de mérito. Así mismo, se le dio traslado a la convocante de la objeción al juramento estimatorio formulada por la convocada, de la contestación de la demanda y de la objeción al juramento estimatorio presentadas por Segurexpo de Colombia S.A. En la misma oportunidad se dio traslado a ambas partes de los escri- tos de contestación de los llamamientos en garantía presentados por dicha aseguradora. 1.1.14.
El 12 de noviembre de 2014, tuvo lugar la audiencia de conciliación, diligencia que culminó sin ningún acuerdo entre las partes (Acta No 6, folio 515 del Cuaderno Principal No. 1). 1.1.15. En la misma audiencia de 12 de noviembre de 2014, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la parte convocante y la llamada en garantía entregaron a órdenes del Árbitro Presidente la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de fun- cionamiento y otros.
Posteriormente,· dentro del plazo al que se refiere el artículo 27, inciso 2 de la Ley 1563 de 2012, la convo- cante entregó la suma de gastos y honorarios a cargo de la con- vocada. 1.1.16. El 13 de abril de 2015, tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia. En dicha audiencia el Tribunal decidió, entre otras cosas, que carecía de competencia para conocer y resolver sobre las relaciones existentes entre las partes y Segurexpo de Colombia S.A. Las partes interpusieron reposición contra dicha decisión, que no fue revocada por auto de 27 de abril de 2015. 7 En audiencia de esta misma fecha, se decretaron las pruebas del proceso.
1.2. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. 1.2.1. Hechos en que se fundamenta la demanda. Los hechos que invoca la Convocante en la demanda se sintetizan a continuación: 1.2.1.1. Mediante documento suscrito el 29 de abril de 2008, las sociedades OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., CONSTRUCTORA VIALPA S.A. - SUCURSAL COLOMBIA, CHANGE CONSULTING GROUP S.A. y GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. constituyeron el CONSORCIO LA CORDIALIDAD, que tenía por objeto ejecutar las obligaciones correspondientes a OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A. en su calidad de miembro del GRUPO CONSTRUCTOR en el contrato de concesión No. 008 de 2007 Contrato de Concesión Ruta Caribe. 1.2.1.2.
Mediante documento suscrito el 27 de octubre de 2009, se excluyó del Consorcio a la firma OBRAS ESPECIALES - OBRESCA S.A. 1.2.1.3. El 24 de marzo de 2009 el Consorcio presentó a la convocante oferta mercantil con referencia GCC-OMLC-03-09 ( en lo sucesivo, la Oferta) cuyo objeto era la construcción de la segunda calzada en el tramo Sabanalarga-Palmar de Varela en el Proyecto Ruta Caribe. 8 1.2.1.4.
Mediante comunicación con fecha 25 de marzo de 2009, la convocante por conducto de su representante legal, aceptó la referida oferta y, en consecuencia, expidió la orden de servicios No. 030 de 2009. 1.2.1.5. El 3 de abril de 2009, la convocante entregó al Consorcio a título de anticipo la suma de siete mil trescientos veintitrés millones ochocientos cincuenta y cinco mil doscientos noventa pesos ($7.323.855.290). 1.2.1.6.
El 20 de marzo de 2010, las partes suscribieron una transacción para resolver diferencias existentes entre ellas. En lo que concierne al objeto del litigio, acordaron que el plazo para la ejecución de la obra, sería de veinticuatro (24) meses contados a partir de la firma de la transacción. Además se pactó que las vigencias de las pólizas exigidas en la oferta mercantil que dio origen a la orden de servicios No. 030 de 2009, se extenderían para cubrir los nuevos plazos acordados entre las partes.
Fue así como se modificó la oferta mercantil aceptada mediante Orden de Servicios No. 030 de 2009. 1.2.1.7. Señala la demanda, que una vez expedida la licencia ambiental No. 1909, el Consorcio no dio inicio a la ejecución de las obras contratadas. El acta de inicio de obras se suscribió el 11 de noviembre de 2011. 1.2.1.8. El 11 de enero de 2012, la convocante le formuló cargos al Consorcio contratista, por cuanto, según la demanda, el avance de la obra después de tres meses era tan solo del 0.020 %. 1.2.1.9.
Mediante comunicación SOL-BOG-0064-12 de 23 de enero de 2012, la convocante tomó la decisión de dar por terminado el -~ 31.2, 9 contrato y exigió al Consorcio que entregara un informe sobre la inversión del anticipo. 1.2.1.10. Señala la demanda que después de recibidas las obras, se pudo constatar que el Consorcio tan solo había invertido en la obra la suma de$ 25.077.504 del anticipo entregado. 1.2.2.
Las pretensiones de la demanda. La convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones de esta providencia: l. Que las sociedades CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A., GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. - SUCURSAL COLOMBIA, integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD/ incumplieron el Contrato de Obra originado en la Oferta Mercantil No. GCC-OMLC- 03-09 y la Orden de Servicio No. 030, que tenía por objeto realizar la construcción de la segunda calzada en tramo Sabanalarga- Palmar de Vare/a del Proyecto Ruta Caribe, en un todo de acuerdo con las especificaciones y obligaciones establecidas en el Contrato de Concesión No. 008 de 2007 concertado entre AUTOPISTAS DEL SOL S.A. y el INCO. 2.
Que se declare igualmente que las sociedad CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A., GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, integrantes del CONSORCIO LA CORDIAUDAD, usaron indebidamente las sumas de dinero que le fueron entregadas a título de anticipo por AUTOPISTAS DEL SOL S.A., en desarrollo y ejecución del contrato identificado en el numeral anterior. 3.
Que por tanto, se condene a las sociedades convocadas, en forma solidaria, a pagar o reembolsar a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. la totalidad de las sumas de dinero que fueron entregadas por ésta y recibidas por aquéllas, en ejecución del citado contrato y que no fueron invertidas en las obras contratadas. 4. Que como consecuencia de lo anterior, se condene a las sociedades integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, ya identificadas, a pagar solidariamente a AUTOPISTAS DEL SOL S.A., fa suma de $7.298.777.786.oo o fa que llegue a demostrarse en el proceso, debidamente indexada más intereses moratorias desde el 01 de Febrero de 2012 y hasta tanto se solucione el pago de la obligación. S. Que se condene a las convocadas al pago de las costas del proceso, incluidos honorarios de árbitros y del secretario, agencias en derecho y gastos de funcionamien,to del tribunal. 1.2.3.
La contestación de la demanda. 10 El 19 de agosto de 2014, la convocada presentó escrito de contestación de la demanda en el que se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: l. "EXISTENCIA DE 'UNIDAD NEGOCIAL' O CONTRATOS COLIGADOS". 2. "EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO". 3.
"CULPA EXCLUSIVA DE LA PARTE CONVOCANTE". 4. "PLEITO PENDIENTE". 5. "COMPENSACIÓN". 1.3.DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL. 1.3.1. Pruebas. Mediante providencia de 27 de abril de 2015, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. 11 1.3.1.1. El 25 de mayo de 2015 tuvieron lugar las posesiones de los peritos Íntegra Auditores Consultores S.A. y Antonio Vargas del Valle.
En la misma fecha, se aceptó el desistimiento de la exhibición de documentos por parte de Segurexpo de Colombia S.A. 1.3.1.2. El 3 de agosto de 2015 rindió testimonio José Hernán Escobar Sánchez. En la misma fecha y como quiera que dentro del término fijado para tal efecto la parte convocada no entregó al perito técnico, ni al perito contable las sumas que fueron señaladas por concepto de gastos y honorarios para cada uno de dichos expertos, por auto de 25 de mayo de 2015, con arreglo al artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, se tuvieron por desistidos el peritaje técnico, así como el peritaje contable y financiero respecto de la parte convocada.
De igual manera, por auto de 3 de agosto de 2015 se dio traslado a las partes del peritaje contable y financiero. 1.3.1.3. El 4 de agosto de 2015 se recibió el testimonio de Manuel José Bravo Fernández. 1.3.1.4. El 24 de agosto de 2015 se dio por practicada y evacuada la exhibición de documentos por parte de Manuel José Bravo Fernández, habida cuenta de la manifestación de la apoderada de la convocante en relación con los documentos remitidos al expediente por el declarante. 1.3.1.5.
El 31 de agosto de 2015 s.e practicaron las declaraciones de parte de los representantes legales de Change Consulting Group S.A. y de Autopistas del Sol S.A., así como las exhibiciones de documentos · a cargo de dichos representantes. Se recibió también el testimonio de Mauricio Berna! Marcucci y se resolvió 12 acerca de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones al peritaje contable y financiero formuladas por la convocada.
En la misma fecha se aceptó el desistimiento de las declaraciones de parte de Constructora Vialpa S.A. Sucursal Colombia y de Gerencia de Contratos y Concesiones S.A. 1.3.1.6. El 8 de septiembre de 2015 se recibió el testimonio de Helena Margarita Cardona Uribe. En la misma fecha, se aceptó el desistimiento de los testimonios de Rafael Pérez Verdugo, Edgar Hernández, Hernando Vallejo Monsalve y Jaime Falla Lozano. 1.3.1.7.
El 16 de septiembre de 2015 se pusieron en conocimiento de las partes los documentos que contienen las respuestas a las solicitudes de aclaración y complementación al peritaje contable y •financiero. Así mismo, se aceptó el desistimiento de los testimonios de Héctor Ordóñez y Edilberto Ramírez Santa. 1.3.1.8. El 15 de octubre de 2015 se dio inicio a la inspección judicial en la Agencia Nacional de Infraestructura. 1.3.1.9.
El 19 de octubre de 2015 se recibieron los testimonios de Diego Alberto Carvajal Barrera, Marco Giampaoli Scatolini y Menzel Rafael Amín Bajaire. 1.3.1.10. El 19 de octubre de 2015 se dio inicio a la inspección judicial con exhibición de documentos en Autopistas del Sol. 1.3.1.11. El 9 de noviembre de 2015 se recibió el testimonio de José Fernando Botero Calderón. 1.2.1.12.
El 9 de diciembre de 2015 se dispuso incorporar al expediente los documentos remitidos por Autopistas del Sol en desarrollo 13 de la inspección judicial en dicha sociedad y, de esa manera, se declaró cerrada y cumplida la inspección judicial con exhibición de documentos por parte de dicha sociedad. 1.2.1.13. El 22 de enero de 2016 tuvo lugar el testimonio de Germán Edmundo Córdoba Ordóñez. 1.2.1.14.
El 18 de febrero de 2016 se dispuso incorporar al expediente los documentos remitidos por ANI en desarrollo de la inspección judicial en dicha entidad y, de esa manera, se declaró cerrada y cumplida la inspección judicial con exhibición de documentos por parte de dicha entidad. 1.2.1.15. Con el objeto de recabar documentación, se libraron los siguientes oficios: • Uno con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. • Uno con destino a la Cámara de Comercio de Bogotá. • Tres con destino a Fidubogotá S.A. • Tres con destino a la Agencia Nacional de Infraestructura. • Cinco con destino a Fiduciaria Bancolombia S.A. La información que fue remitida como respuesta a dichos oficios se incorporó al expediente y se puso a disposición de las partes. 1.2.1.16.
El 17 de junio de 2016, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluida la instrucción del proceso y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales. 14 1.3.2. Alegaciones finales.
Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas Solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 29 de junio de 2016 se llevó a cabo la audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resLÍmenes escritos que obran en los autos. 1.4. PRESUPUESTOS PROCESALES.
De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén de que la demanda cumple. con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, como quiera que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertirientes las siguientes consideraciones. '~ ~ 15 3-:¡-5 CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
2.1. DE LA TACHA DE ALGUNOS TESTIMONIOS. Procede el Tribunal en los términos del artículo 218 del C.P.C. (reiterados en lo esencial en el 211 del C.G.P.), a decidir respecto de las tachas de testigos forrhuladas por la parte convocante. Para ello tendrá en cuenta ·10s motivos y pruebas aducidas en cada caso particular. Contra el testigo José Hernán Escobar.- El apoderado de Autopistas del Sol formuló tacha contra el testigo José Hernán Escobar, en particular sobre la imparcialidad del mismo "no solamente por fa vinculación laboral que pues siempre he sostenido que ese no es el fundamento para una tacha de un testigo, lo que pasa es que el ingeniero en su exposición hizo una serie de afirmaciones bastantes duras frente a Autopistas del Sol cuando habló por ejemplo de que encontró perlas, que era terrible la situación, que era abominable, que le estaba haciendo la tarea de Autopistas del Sol, entonces toda esta serie de afirmaciones pues me llevan a poner en duda su credibilidad ". 1 El Tribunal coincide con que no es motivo para descartar la imparcialidad de un testigo, su sola vinculación laboral con alguna de las partes del proceso, pues en muchos casos son quienes tienen dicho vínculo las personas que tienen mayor conocimiento sobre los hec:hos objeto del litigio y pueden ilustrar acerca de ·1as circunstancias que originaron las controversias y no en pocos casos son las únicas personas a quienes les consta lo sucedido.
El señor Escobar se desempeñó como director de las obras del Consorcio la Cordialidad con Autopistas del Sol, entre las que se encuentra la obra 1 Transcripción del testimonio obrante a folio 200 del cuaderno 4 de pruebas. que hoy es objeto de decisión, circunstancia que a juicio del Tribunal es útil para el proceso al brindar su percepción directa de los hechos relacionados con el contrato de obra.
En tal sentido el vínculo laboral que tuvo el señor Escobar con el Consorcio la Cordialidad no es motivo de sospecha que afecte la c:redibilidad o imparcialidad de su declaración. Tampoco es motivo de sospecha para el Tribunal que diera lugar a declarar la tacha del testigo la "serie de afirmaciones bastantes duras frente a Autopistas del Sol", como lo afirma el apoderado de la convocante, por cuanto la terminología usada por el testigo a lo largo de su declaración solo constituyen expresiones coloquiales y su percepción de los hechos como director de obra que no parece que hubieran distorsionado su percepción de los hechos o que lleven a pensar que los mismos fueron tergiversados.
Por las razones anteriormente expuestas, no prosperará la tacha formulada. Contra el testigo Mauricio Bernal Marcucci.- La tacha de sospechoso del testigo, quien fungió como miembro de la junta directiva de Autopistas del Sol se hace en palabras del apoderado de la convocante "no solamente por la confesa amistad personal con el representante legal de la parte convocada, que ya asf lo declaró sino por la termínologfa que ha utilizado en cuanto a fa emboscada de Autopistas del Sol frente al Consorcio la Cordialidad" 2• De conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil son "sospechosas para declarar las personas que en concepto de juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas". 2 Testimonio obrante a fo!io 240 del cuaderno 4 de pruebas.
El señor Bernal, como él mismo lo declaró es "amigo personal de Eduardo Gómez Vásquez" (folio 237 del cuaderno 4 de pruebas); sin embargo considera el Tribunal que no por ello se puede concluir que el testigo faltó a la verdad y que por lo tanto la relación de amistad con el señor Gómez, así como la terminología usada en su testimonio, son suficientes motivos de sospecha que hagan dudar respecto de su credibilidad o imparcialidad.
Conviene en este punto recordar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia en relación con la tacha de testigos: "fa sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testímonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferír sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fal/ador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcíalídad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer sí íntrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, sí encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar" (Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de septiembre de 2004, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar, expediente No. 11001-31-03-000-1996-7147- 01).
De igual forma se debe tener en cuenta que la declaración del testigo no fue de mayor profundidad y discernimiento respecto de los hechos objeto del litigio, por cuanto en varias oportunidades el testigo declaró no recordar varios de los hechos o circunstancias que se le ponían de presente por los apoderados de las partes. Por lo anterior, no· procede la tacha formulada contra el testigo señor Mauricio Bernal Marcucci. 18 Contra el testigo José Fernando Botero Calderón.- El apoderado de la parte convocante tachó de sospechoso al testigo bajo el argumento que,.ha reconocido que hace los· estudios técnicos, financieros, industriales para presentar tanto a este Tribunal como en otros Tribunales, si no le entendía (sic) mal.
Eso. implica un grado de vinculación no solo con fa parte convocada sino también con el mismo litigio, ya que tiene una posición definida en el litigio". - Folio 280 del Cuaderno 4 de pruebas-. La vinculación de carácter profesional por sí sola, tampoco es suficiente para que prospere la tact)a de sospecha. La circunstancia de que el señor Botero hubiera sido contratado por la parte convocada para realizar una serie de estudios respecto de los contratos celebrados por dicha entidad, tal vinculación con la demandada por si sola no es motivo suficiente para dudar de la veracidad de su dicho, de su imparcialidad, por cuanto la labor para la cual fue contratado, fue precisamente para hacer los estudios requeridos por las convocadas y a ello trató de dirigir su declaración. En la audiencia en la que el señor Botero- rindió testimonio, el Tribunal negó que el testigo aportara uno de los "estudios" elaborados por él, relacionado con el desarrollo del contrato objeto de la orden de servicio No. 30 de 2009, por cuanto se consideró que dicho documento constituía una verdadera experticia técnica, que no fue decretada como prueba en el proceso.
Por otro lado, a criterio del Tribunal el testigo en cuestión tenía un conocimiento muy escaso de los hechos relacionados con este proceso y la mayor parte de su exposición se trató sobre el desarrollo de las labores para las que fue contratado y sus impresiones a partir de las 19 mismas, en lo cual no se advierte que haya faltado a 18 verdad o que tuviera un sesgo que merezcan sospechar de su dicho.
Por lo anteriormente expuesto el Tribunal niega la tacha.
2.2. LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL. Durante el término de traslado de las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial rendido por la sociedad Integra Auditores Consultores S.A., la parte convocada lo objetó por error grave por cuanto afirma que el dictamen pericial: "1. No se basó en variables fundamentales para el objeto de la experticia y no observó las condiciones ligadas a la Orden de Servicios No.30: los otros contratos co/ígados, desconociendo el concepto mismo de qué es inversión del anticipo. 2.
Como consecuencia de lo anterior, el Períto simplemente hizo afirmaciones sobre la amortización. del anticipo, pero no se respondió sobre la inversión del mismo, cuando esto. era el objeto del encargo. f/ (Folio 656 del Cuaderno principal No.l) El Tribunal mediante auto de fecha 19 de octubre de 2015 (folios 8 a 11 del cuaderno principal No. 2 del expediente), decidió negar la solicitud de tramitar la objeción por error grave interpuesta el apoderado de las convocadas, así como un recurso de reposición interpuesto contra el auto mediante el cual se decidió correr traslado de las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial.
De conformidad con el artículo 31 de la ley 1563 de 2012, no hay lugar a trámite especial de objeción al dictamen pericial por error grave. Por tal razón el Tribunal en su momento tomó la determinación de negar dicho ', 1.· 20 trámite. Con ocasión del laudo que ha de proferir, resolverá tal objeción por ser esta la oportunidad procesal pertinente.
Para ello.se traen a· colación ciertos antecedentes relevantes: Por auto de 27 de abril de 2015, se decretó el dictamen pericial contable solicitado por las partes convocante y convocada, para que previo análisis de los documentos señalados por las peticionarias y los que el perito estimara conveniente, se pronunciara sobre los puntos a que se referían las solicitudes de las pruebas.
De conformidad con el escrito de demanda las preguntas fueron: (i) A cuánto ascendió el anticipo entregado por AUTOPISTAS DEL SOL S.A., al CONSORCIO LA CORDIALIDAD? (ii) Cuál fue el porcentaje de obra ejecutado por el CONSORCIO CONTRATISTA? (iii) A cuánto ascendió el anticipo amortizado por el CONSORCIO? (iv) Cuál es el valor del anticipo no amortizado? 3 Según la petición de la prueba de la convocada los interrogantes fueron los siguientes: (i) Para el período comprendido entre 2008 y hasta la fecha en que se rinda el dictamen el perito deberá determinar si se cumplió con el cronograma inicial respecto de las obras correspondientes a los demás tramos de la concesión a que se refiere el contrato 008 de 2007, bien sea subcontratadas o ejecutadas directamente por AUTOPISTAS DEL SOL S.A., o si las mismas sufrieron retrasos indicando las causas que fueron alegadas en cada caso respecto de esos retrasos., (ii) el perito deberá señalar acompañando los soportes correspondientes la fecha de terminación de las obras a que se refiere la oferta a que se contrae este proceso, y si las mismas fueron recibidas a satisfacción por el INCO hoy ANI, así como cada una de las ofertas que hace parte de la 3 Solicitud de prueba obrante a folio 16 del cuaderno principal No. 1. 21 "unidad de negocio" que acordaron la sociedad demandante con las sociedades integrante del Consorcio la Cordialidad'.
Mediante escrito de 19 de agosto de 2015 5, el apoderado de las convocadas presentó solicitud de aclaración y complementación del dictamen pericial, y el tribunal por auto de 31 de agosto de 2015 el cual quedó en firme - pues no fue recurrido en la audiencia por ninguna de las partes-, resolvió "disponer que el perito financiero y contable absuelva fa totalidad de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones al peritaje formuladas por la convocada mediante escrito radicado el 19 de agosto de 2015, con excepción de la pregunta número 5.5. del referido memorial, por tratarse de un punto nuevo y que no está contenido en el peritaje objeto de contradicción.,,;5 Por escrito de 21 de septiembre de 2015 7, el apoderado de las convocadas interpuso recurso de reposición contra el auto de fecha 16 de septiembre de 2015, mediante el cual se corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial solicitando que se revocara en su totalidad para que se requiriera al perito que respondiera la totalidad de las preguntas, pues consideraba que no había respondido la pregunta No. 4.5., formulada por las convocadas, cuando la única excepción de respuesta era la pregunta No. 5.5.
La pregunta No. 4.5., de la solicitud de aclaraciones y complementaciones era: "El perito deberá complementar su dic.tamen, respecto de la pregunta No. 3, indicando si el anticipo de la Orden de Servicios No. 30 fue amortizado y/o invertido en las siguientes ordenes de servicios: Orden de Servicios 26 de 2008, Orden de Servicios 52 de 2008, Orden de Servicios 56 de 2008, Orden de Servicios 72 de 2008, 4 Solicitud de prueba obrante a folio 301 del cuaderno principal No. 1. 5 Obrante a folios 613 a 617 del cuaderno principal No. 1 6 Folio 625 del cuaderno principal No. 1. 7 Folio 646 a 648 del cuaderno principal No. 1. ~ 22 3,e;;,_ Orden de Servicios 28 de 2009 y 118 de 2009, partiendo de la base que todas las órdenes de servicios son contratos coligados en virtud del contrato de concesión No. 008 de 2007." La pregunta No. 5.5. de la solicitud de aclaraciones y complementaciones era: "El perito deberá complementar su dictamen, respecto de la pregunta No. 4, indicando si el anticipo de la Orden de Servicios No. 30 fue amortizado y/o invertido en las siguientes ordenes de servicios: Orden de Servicios 26 de 2008, Orden de Servicios 52 de 2008, Orden de Servicios 56 de 2008, Orden de Servicios 72 de 2008, Orden de Servicios 28 de 2009 y 118 de 2009, partiendo de la base que todas las órdenes de servicios son contratos coligados en virtud del contrato de concesión No. 008 de 2007." Este Tribunal al momento de resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de las convocadas, manifestó que el mismo fue extemporáneo por no haberse interpuesto inmediatamente fue dictado en la respectiva audiencia como lo prescribe el artículo 384 del C.P.C.; y en relación con la pregunta 4.5. de las aclaraciones solicitadas expresó que dicha pregunta correspondía precisamente a la misma materia que fue excluida por el Tribunal en la pregunta No. 5.5., razón por la cual la solicitud formulada tampoco era procedente8.
Hechas las anteriores acotaciones, procede el Tribunal a resolver la objeción por error grave al dictamen pericial presentada por el apoderado de las convocadas. Señaló el apoderado de las convocadas en su escrito de objeción, que no se tuvieron en cuenta las otras órdenes de servicios Nos. 26 de 2008, Orden de Servicios 52 de 2008, Orden de Servicios 56 de 2008, Orden de Servicios 72 de 2008, Orden de Servicios 28 de 2009 y 118 de 2009, 8 Folios 8 a 11 del cuaderno principal No. 2 23 o como él las denomina "otros contratos coligados", para demostrar que el anticipo entregado con ocasión de la orden de servicios No. 30 fue invertido en el proyecto constructivo de todas las otras órdenes de servicios y no solo en la No. 030, situación que derivó en que el perito haya omitido determinar la inversión del anticipo teniendo en cuenta las demás órdenes de servicios.
De conformidad con la ley procesal, las partes podrán objetar el dictamen "por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas''. Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que "El error grave al cual se refiere el artículo 238.4 del Código de Procedimiento Civil es aquel derivado de una observación equivocada del ob;eto del dictamen, Jo cual ocurre cuando se estudian materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia¡ o cuando se altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, es decir, cuando el perito rinde su dictamen a partir de una percepción evidentemente equivocada del mismo.
Ahora, de la norma procesal se infiere claramente que el presupuesto necesario para la formulación de la objeción por error grave es que éste haya sido determinante en las conclusiones del dictamen" 9 (se subraya). El Tribunal considera que el dictamen pericial elaborado por la firma Íntegra Auditores Consultores S.A. no adolece de error grave por cuanto cumplió con su objeto.
En el dictamen no se incurrió en yerros o equívocos que hayan generado cambios o una desnaturalización del objeto para el cual fue decretado. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-31-000- 2003-00002-0 l(AP). 24 Diferente es que con ocasión de la solicitud de. aclar~ciones y complementaciones de la parte convocada, se haya adicionado como pregunta un tema nuevo, como lo es el determinar si el anticipo entregado con ocasión de la orden de servicios No. 30 fue invertido en otras órdenes de servicios.
Dicho tema no podía ser objeto de análisis por parte del perito, por cuanto no fue un asunto que se ha'{a solicitado por las partes en el momento de pedir la prueba y tampoco fue considerado al momento de decretarla. La prueba pericial técnica que se solicitó y decretó no comprendía en ninguna de las preguntas que formularon las partes la inversión del anticipo; se circunscribieron a indagar por la amortización del mismo, al cumplimiento de cronogramas, a la fecha de terminación de las obras, su recibo a satisfacción (por el INCO o la ANI) al igual que las de cada una de las ofertas que en criterio de la convocada hacían parte de la "unidad de negocio".
Bajo esa perspectiva, el dictamen pericial cumplió con el objeto encargado y no incurrió en errores y menos en la categoría de graves. El supuesto error grave obedeció a que el perito se abstuvo de responder preguntas que se formularon en la oportunidad para pedir aclaraciones y complementaciones y que en criterio del Tribunal no correspondían a la materia del dictamen.
Por lo expuesto se declarará no probada la objeción por error grave. No sobra agregar que si la parte convocada hubiera querido demostrar en el proceso con una experticia que el anticipo se invirtió en otras órdenes de servicios diferentes a la No. 30 de 2009, lo hubiese podido hacer en el desarrollo de los dictámenes técnico y financieros que solicitó 25 y fueron decretados por el Tribunal y que luego se declararon desistidos por la falta de pago de los honorarios que se fijaron para los expertos. 10
2.3. DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DE AUTOPISTAS DEL SOL S.A. La parte convocada en su escrito de contestación de demanda solicitó que previa la observancia de las normas sobre exhibición de documentos, se decretara la práctica de una inspección judicial sobre los libros, comprobantes y demás papeles de contabilidad, archivos de correspondencia entre otros documentos que tuviera la sociedad Autopistas del Sol respecto de la suscripción, ejecución, desarrollo y liquidación del Contrato de Concesión No. 008 de 2007 y el contrato referido en la demanda.
El Tribunal en el auto de decreto de pruebas'' con fundamento en el artículo 244 del C.P.C., aplazó el decreto de la inspección judicial y decretó entre otras, la exhibición de documentos a cargo de Autopistas del Sol. En audiencia del 31 de agosto de 2015 12 se dio inicio la exhibición de documentos de Autopistas del Sol y en dicha audiencia el apoderado de la convocante se opuso a la exhibición de documentos relacionados con pagos, desembolsos y contratos celebrados por cada uno de los accionistas de Autopistas del Sol para la ejecución de las obras del contrato de concesión 008 de 2007, pues consideró el apoderado que dichos documentos no guardaban relación con el objeto del litigio. 10 Auto de 3 de agosto de 2015, obrante a folio 576 del cuaderno principal No. 1. 11 Auto de 27 de abril de 2015.
Folios 545 a 549 del cuaderno principal No. 1. 12 Folios 227 a 236 del cuaderno de pruebas No. 4. 26 En audiencia de fecha 19 de octubre de 2015 13 se continuó con la inspección judicial con exhibición de documentos de Autopistas del Sol decretada por auto de 17 de septiembre de 2015. En la audiencia el apoderado de la convocante manifestó que no se exhibirían los pagos hechos a los demás accionistas de Autopistas del Sol, como tampoco los contratos suscritos por éstos.
El apoderado de la convocante aportó un escrito manifestándose en tal sentido 14. La convocante se opuso a exhibir, con relación a algunos de los documentos así: 1. Actas de asamblea de accionistas y de la Junta Directiva de Autopistas del Sol en las que se haya tratado el tema de la subcontratación del Consorcio la Cordialidad y/o de cualquiera de los socios de Autopistas del Sol: Con respecto a la subcontratación de los socios de la sociedad Autopistas del Sol, la convocada decidió oponerse y no exhibir dichos documentos. 2.
Actas de Asamblea de Accionistas y de la Junta Directiva de la sociedad donde se haya tratado el tema de la ejecución y terminación del contrato celebrado entre Autopistas del Sol y el Consorcio la Cordialidad, así como de la documentación que la división jurídica de la sociedad convocante hubiera emitido sobre el tema: los conceptos jurídicos o documentación de área jurídica, la convocante se negó a exhibirlos. 3.
Contratos suséritos con cada uno de los accionistas de Autopistas del Sol para la ejecución de las obras que se refiere el contrato de 13Auto No. 25 de 19 de octubre de 2015. Folios 12 a 15 del cuaderno principal No.2. 14 Folios 17 a 19 del cuaderno principal No. 2. 27 concesión 008 de 2007: se exhibieron únicamente los relacionados con la orden de servicios No. 030 de 2009. 4.
Pagos o desembolsos que Autopistas del Sol hubiera realizado a sus accionistas con ocasión del contrato de concesión 008 de 2007, directamente o a través del fideicomiso constituido en Bancolombia: La convocante se negó a exhibir dicha documentación, pero por requerimiento del Tribunal se exhibió un documento que tiene la relación de pagos hechos al Consorcio la Cordialidad en desarrollo de la oferta aceptada mediante la orden No. 030 de 2009. 5.
Certificados trimestrales de revisoría fiscal relacionados con el pago de parafiscales: la convocante se negó a su exhibición. Corresponde al Tribunal valorar si los motivOs de la oposición de la convocante a la exhibición de documentos son justificados o no, a efectos de tomar la determinación de si se tienen por ciertos los hechos que se pretendían probar con dicha exhibición La parte convocada en sus alegatos de conclusión en forma expresa pidió pronunciamiento del Tribunal sobre este particular.
La exhibición de documentos fue solicitada con el objeto de "establecer todo lo relacionado con la ejecución del contrato de concesión No. 008 de 2007, y el contrato referido en la demanda, especialmente lo relacionado con los plazos contractuales, las prórrogas, las modificaciones del mismo, los diseños y sus modificaciones, la gestión ambiental y predial que ha hecho AUTOPISTAS DEL SOL y los costos estimados para la ejecución de -3,j,er 28 3~ las obras, refiriéndose específicamente a los tramos de obra que le fueron subcontratados al CONSORCIO LA CORDIALIDAD 15 " ( se subraya).
En consideración a lo anterior, documentos tales como contratos, actas o pagos hechos a accionistas de Autopistas del Sol que no tengan relación "específicamente a los tramos de obra que le fueron subcontratados al CONSORCIO LA CORDIALIDAD'; no guardan relación con el propósito de la prueba. Fue precisamente a documentos que son ajenos de manera específica a los tramos de obra que se contrataron con el Consorcio la Cordialidad, a los que se opuso la convocante, razón por la cual el Tribunal no encuentra procedentes declarar que se tenga por confesado hecho alguno. No obstante lo anterior, se pone de presente que obra en el proceso respecto de pagos efectuados a accionistas de Autopistas del Sol, 14 cajas allegadas por Fidubancolombia que contienen centenares órdenes de pago desde el patrimonio autónomo a favor de Obras Especiales Obresca C.A., KMA Construcciones y otros, de manera que tales documentos se allegaron al proceso aunque por una vía distinta de la mencionada exhibición de documentos.
2.4. LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA ALEGADA POR LA CONVOCADA EN SUS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Se ha planteado por parte del demandado, la falta de legitimación en la causa por activa, como elemento esencial para que se desestime el contenido de las pretensiones de la demanda. Fundamenta' lo anterior, 15 Folios 303 a 305 de la contestación de la demanda.
Cuaderno principal No. 1. 29 en el hecho que fue la fiduciaria Bancolombia quien desembolsó el anticipo, cuyO" reintegro solicita la convocante en su demanda. Al respecto considera el Tribunal deben hacerse las siguientes precisiones. Sea lo primero señalar, que revisado el contenido de la contestación realizada por el convocado, no se formuló la falta de legitimación en la causa por activa, como excepción. No obstante es deber del Tribunal validar si a la parte actora le asiste el derecho sustancial que está reclamando en este proceso. 2.4.1 La ausencia de la excepción de "falta de legitimación en la causa por activa" en la contestación de la demanda y su presentación en los alegatos de conclusión. Encuentra el tribunal, que la mencionada excepción, es de aquellas que puede ser declarada en forma oficiosa, siempre y cuando obre prueba de los hechos que la constituyen., según lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aspecto este reiterado por el artículo 282 del C.G.P. En ese orden de ideas, procede el análisis de la alegada legitimación sin causa por activa, establecida por la convocada en el m.omento de presentación de los alegatos. 2.4.2.
El análisis de la legitimación. 30 Aunque la jurisprudencia de nuestras altas cortes ha aceptado el carácter sustancial de la legitimación en la causa, existe también una corriente que le reconoce una naturaleza procesal. Dentro de esta última, de forma clásica se ha sostenido que la legitimación constituye un requisito de orden procesal, que liga la capacidad para ser parte en un determinado proceso.
El mencionado requisito se ha unido íntimamente a la pretensión 16 • Doctrinalmente ha tenido desarrollo. Considera el Profesor Jesús González Pérez que la legitimación "es la aptitud de ser parte en un proceso concreto. La legitimación presupone que no toda persona con capacidad procesal puede ser parte en un proceso, sino únicamente las que se encuentran en determinada relación con la pretensión "17.
Así se distingue claramente la capacidad procesal de la legitimación para ser parte en un proceso. El primero obedece a un concepto general, mientras que el segundo se convierte en un requisito de orden procesal. En efecto, y siguiendo la misma línea trazada por el citado doctrinante, resulta indispensable distinguir tres situaciones: la capacidad para ser parte, la capacidad procesal y la legitimación. Sobre esta cuestión apunta: "[ ] Al aplicarse al derecho procesal, la terminologfa cambia: se habla de «capacidad para ser parte» y «capacidad procesal», 16 Sobre el punto puede consultarse a JUAN CARLOS CASSAGNE, El principio de legalidad y el control Judicial de la discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons, 2009, págs. 133 y ss., y a JULIO ISIDRO ALTAMIRA GIGENA, "La legitimación en el proceso contencioso administrativo" en Obra colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, pág. 1197. 17 Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, Derecho procesal administrativo hispanoamericano, Bogotá, Editorial Temis, 1985. 1) "La capacidad para ser parte es la proyección, en la esfera procesal, de la capacidad jurídica.
Será por tanto, la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones de carácter procesal. llla capacidad procesal es la proyección de la capacidad de obrar. Será, por tanto, la aptitud de realizar por sí actos procesales. A dífe,:encia de la legitimación -aptitud para ser parte de un proceso concreto-, es la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso". 31 Sobra dar una mayor explicación a la claridad con la cual plantea el concepto el citado doctrinante.
En efecto y tal como ha sido reconocido por Rodolfo Carlos Barra, "[ ] El Profesor González Pérez nos brindó acerca de la legitimación para accionar, una definición «nuclear», en cuanto acierta exactamente en el núcleo del asunto. <<La legitimación implica una relación del sujeto con lo que constituye el objeto del procedimíento, una especial posición respecto del acto que ha de dictarse en el procedimiento».
Asf, la legitimación constituye un requisito de admisibilidad" 18 • La jurisprudencia nacional se ha ocupado de describir la legitimación en la causa de la siguiente manera: La Corte Suprema de Justicia señala: "La legitimación en la causa, o sea, el interés directo, legítimo y actual del "titular de una determinada relación jurídica o estado jurídico" (U. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, T. I, Parte general, 28 reimpresión, Temis-Depalma, Bogotá, Buenos Aires, 1983, pp. 360), tiene sentado la reiterada jurisprudencia de la Sala, "es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pre.tensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste" (Cas.
Civ. sentencia de 14 de agosto de 1995 exp. 4268), en tanto, "según concepto de Chiovenda, acogido por la Corte, la 'legitimatio ad causam' consiste en la identidad de la persona del 18 RODOLFO CARLOS BARRA, "la legitimación para accionar. Una cuestión constitucional", en Juan Carlos Cassagne (Dir.), libro homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, vol. 1, 2004, pág. 543. actor con la personé! a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva).
(Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, 185)" {CXXXVIII, 364/65), por lo cual, "el juzgador debe verificar la Jegitimatio ad causam con independencia de la actividad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y frente a quien se reclama el derecho sea o no su titular" {Cas.
Civ. sentencia de 1º de julio de 2008, [SC-061-20081, exp. 11001-3103-033-2001-06291-01). n'9 El Consejo de Estado en sentencia estableció: "La falta de legitimación en la causa, por activa o por pasiva sólo se predica de quien indebidamente ha acudido al proceso en calidad de demandante o de demandado, sin reunir los requisitos para ello, es decit, cuando en realidad, no se trata de la persona que en virtud de su relación con la cuestión de fondo que se discute, estaría en posición de reclamar ante el demandado - legitimación por activa- o de ta persona que estaría llamada a responder frente al demandante - legitimación por pasiva 20-14. 19.5.
De esta forma, se trata de un aspecto que simplemente no podía ser pasado por alto por el árbitro, quien al encontrar que quien se presentaba como legWmado por act;va para reclamar de la entidad pública una indemnización por haberse presentado, presuntamente, un vicio redhibitorio no era el propietario de la cosa sobre la que recaía tal circunstancia no tuvo más opción que declarar esta excepción y por ende negar las pretensiones de la demanda sin estudiarlas de fondo en consideración a que su prosperidad enerva las súplicas de la demanda, en cuanto el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido.
"21 32 La jurisprudencia reconoce un carácter sustancial a la legitimación en la causa, aceptando que se trata de la coincidencia entre el actor y la 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de octubre de 2010. M.P. William Namén Vargas. Ref: 11001-3101-003-2001-00855-01 2° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de mayo·dei 2013, expediente 23903, C.P. Dan-ilo Rojas Betancourth. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B C. P: Danilo Rojas Betancourth, Sentencia del 2 de mayo de 2016.
Ref: 11001-03-26-000-2015-00141-00 (55307). 33 persona a quien el derecho sustancial le reconoce la titularidad de la acción para poner en movimiento el aparato jurisdiccional con el propósito de reclamar un derecho. Justamente la administración de justicia debe tener como criterio orientador la prevalencia del derecho sustancial.
En el derecho colombiano, y a raíz de la adopción del artículo 22822 de la Constitución de 1991, el concepto adquirió una connotada base constitucional. Prevé el mencionado artículo la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. Así lo expresó la Corte Constitucional, cuando analizó el artículo 4 del Código de Procedimiento Civil, a la luz de los postulados de la Constitución Política: " Segunda.~ Lo que se debate Sostiene el demandante que existe oposición entre el artículo 4o, del Código de Procedimiento Civil, y el artículo 228 de la Constitución, porque el primero "reinstauró la subordinación de la ley sustancial a la procesal'~ en tanto que el segundo establece "la prevalencia del derecho sustancial".
Alega, además, que existe una contradicción entre la primera parte del artículo acusado, que "ordena interpretar la ley procesal obedeciendo el principio de que los procedimientos tienen poi objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial", y la segunda parte que "ordena -aclarar las dudas que surjan en ta interpretación de la ley procesal por medio de los principios generales de derecho procesal".
Tercera.- Finalidad del proceso civil Cuando los intereses individuales o colectivos tutelados por el derecho objetivo no se satisfacen espontáneamente por aquellos 22 Dispone el art. 228 de la Constitución Política:" La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con !as excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial.
Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo" obligados por fa norma, el Estado. provee a su realización por medio de la actividad jurisdiccional. El objeto de ésta es "fa declaración de certeza o la realización colectiva y concreta de los intereses tutelados en abstracto por las normas de derecho objetivo, cuando, por falta de certeza o por inobservancia de las dichas normas, no quedan elfos directamente satisfechos por aquellos a quienes se dirigen las normas jurídicas".
(Ugo Rocco, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo I, pág. 48, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1969 ). En cada caso concreto, la actividad jurisdiccional se ejerce en el marco del proceso, sobre cuyo fin específico ha escrito Came/utti: "La conclusión de la investigación hasta ahora efectuada, puede resumirse en esta fórmula: et proceso se desenvuelve para la composición justa del litigio.
En síntesis: la finalidad del derecho procesal en general,, y de los procesos en particular, es la realización de los derechos que en abstracto reconoce el derecho objetivo, realización que supone la solución de los conflictos, Cuarta.- Derecho formal y derecho sustancial o material Cuando se habla de derecho sustancial o material, se piensa, por ejemplo, en el derecho civil o en el derecho penal, por oposición al derecho procesal,, derecho formal o adjetivo.
Estas denominaciones significan que el derecho sustancial consagra en abstracto los derechos, mientras que el derecho formal o adjetivo establece la forma de la actividad jurisdiccional cuya finalidad es fa realización de tales derechos. Sobre esta distinción,, anota Rocco: "Al lado,, pues,, del derecho que regula la forma de la actividad jurisdiccional,, está el derecho que regula el contenido, la materia, la sustancia de la actividad jurisdiccional.
"El uno es el derecho procesal,, que precisamente porque regula la forma de la actividad jurisdiccional,, toma el nombre de derecho formal¡ el otro es el derecho material o sustancial. "Derecho material o sustancial es,, pues, el derecho que determina el contenido, la materia,, la sustancia,, esto es,, la finalidad de la actividad o función jurisdiccional".
(ob. cit., tomo I, pág. 194). De otra parte, las normas procesales tienen una función instrumental. Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del 34 cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley.
Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar Justicia con olvJdo de las formas procesales. Pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho. Quinta.- Algunas reflexiones sobre tos artículos 228 de la Constitución, y 4o. del Código de Procedimiento Civil.
Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justida "prevalecerá el derecho sustancial", está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses.
Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio. El artículo 4o. del Código de Procedimiento Civil, por su parte, expresa la misma idea al afirmar que al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto, es decir, el fin de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.
También aquí la relación de medio a fin es ostensible. 23 35 Nótese cómo el derecho colombiano ha entrado en la corriente de la constitucionalización de todas las ramas del derecho. Aunque la cuestión ha generado críticas, es innegable la importancia del derecho constitucional sustancial, en el momento de establecer quiénes tienen acceso a la administración de justicia. Obviamente la estructuración que se ha dado a dicha constitucionalización, ha partido de la protección atinente bien sea a los derechos fundamentales incorporados en la Carta Política, o derivados de ella, y a la determinación del acceso a la justicia, como elemento esencial de la protección del ciudadano. 23 Sentencia No. C-029/95 36 Refuerza lo anterior que conforme a la Constitución colombiana de 1991, el acceso a la administración de justicia constituye un derecho del ciudadano 24 • En desarrollo de lo acá planteado, dentro del marco constitucional referido, que da cuenta de la relación entre el derecho sustancial y el procesal para la administración de justicia, encuentra el Tribunal que en el presente caso, debe entrarse a resolver según los hechos probados en el proceso: l. Si Autopistas del Sol es el titular del derecho reclamado o si por lo contrario el titular es el patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria Bancolombia. 25 2.
Bajo lo anterior, si existe adecuada legitimación por quien entró a demandar en el proceso. Para resolver las anteriores inquietudes, pasará el Tribunal, a analizar la naturaleza y alcance del acuerdo de fiducia celebrado. En su momento señaló la Corte Suprema de Justicia: ''... Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en los términos del artículo 44 del C.de P. Civil, en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que Jo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes 24 De conformidad con Jo establecido en el art. 229 de la Constitución Política de 1991: "Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia". 25 Alegatos de conclusión parte convocada.
Pág 9. fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducía, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducía como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad,., "26 Pero resulta aún más claro, la calidad bajo la cual actúa la fiduciaria: "sin que en tal caso se pueda decir, ni que esté en JUICIO en nombre propio (ya que no responde personalmente), ní que esté en· juicio en nombre de otro (ya que no hay tras él un sujeto de quien sea representante).
Surge más bien ahí un tertium genus, que es el de estar en juicio en razón de un cargo asumido y en calídad particular de tal " Dicho tertium genus, señala que la fiducia se encuentra procesalmente "a mitad de camino entre dos cosas", lo que implica que debe establecerse en el caso específico si lo argumentado por la convocada en sus alegatos de conclusión resulta o no procedente.
En desarrollo de lo anterior, encuentra el Tribunal que las pretensiones principales señaladas por el convocante en su demanda, tienen base en el incumplimiento de la orden de servicios No. 030. La mencionada orden de servicio fue celebrada entre las partes del presente proceso, para ella se constituyó la póliza de cumplimiento a favor de entidades particulares Número 00015090 (Certificado No. 00025566), cuyo asegurado fue AUTOPISTAS DEL SOL, y no el patrimonio autónomo.
La citada póliza en cuanto al anticipo se refiere tuvo como objeto el siguiente: " GARANTIZAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL CONTRATISTA EN VIRTUD DE OFERTA MERCANTIL No GCC- OMLC-03-09 ·Y OTRO SÍ No 2 DE MARZO 26/2009 CELEBRADO ENTRE LAS PARTES, RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN DE 26 Sentencia del 3 de agosto de 2005.
Expediente 1909. LA DOBLE CALZADA EN EL TRAMO SABANALARGA - PALMAR DE VARELA DEL PROYECTO RUTA CARIBE... " ".2. AMPARO DE ANTICIPO SE AMPARA AL ASEGURADO O BENEFICIARIO POR LOS PERJUICIOS QUE SE LE CAUSEN, CON MOTIVO DE LA APROPIACIÓN O USO INCORRECTO DE LOS DINEROS O 2BIENES QUE SE LE HAYAN ENTREGADO COMO ANTICIPO AL CONTRATISTA AFIANZADO, PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO.
CUANDO SE TRATE DE BIENES ENTREGADOS COMO ANTICIPO, PARA QUE OPERE EL AMPARO ESTOS DEBERÁN ESTAR DEBIDAMENTE TASADOS EN DINERO Y EXPRESAMENTE CONVENIDOS COMO TAL POR LAS PARTES." 38 Su vigencia se extendió entre el 24 de marzo de 2009 al 24 de noviembre de 2014, por el valor total del anticipo entregado. Así desde la presentación de la oferta, se obligó el Consorcio La Cordialidad, a constituir una póliza de buen manejo del Anticipo, cuyo beneficiario y asegurado fuera AUTOPISTAS DEL SOL.
Basta mirar los documentos que obran en el expediente y que a continuación se relacionan: a} La oferta mercantil presentada 24 de marzo de 2009 a Autopistas del Sol S.A., por Eduardo Gómez Vásquez, representante legal del Consorcio LA CORDIALIDAD, y cuyo objeto fue el siguiente: " Por medio del presente documento, el OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (en adelante AUTOPISTAS DEL SOL}, realízar la construcción de la doble calzada en el tramo Sabanalarga - Palmar de Vare/a del Proyecto Ruta Caribe, de acuerdo con las especificaciones y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 008 de 2007 celebrado entre el INCO y la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL y el cual hace parte integral de este documento en el Anexo No. 11 de conformidad con las condiciones comerciales y jurídicas establecidas en esta Oferta " ALCANCES: La ejecución del objeto de esta Oferta se efectuará 1 con base en los siguientes alcances: Tramo Palmar de Vare/a - Sabanalarga - desde el PR10 hasta el PR20 ll 39 En dicha oferta mercantil, se establecen como obligaciones a cargo de AUTOPISTAS DEL SOL S.A., en cuanto a la forma de pago, las siguientes: ".
FORMA DE PAGO: AUTOPISTAS DEL SOL pagará al OFERENTE, el valor resultante de la ejecución total del objeto ofrecido en el presente documento así: 5.1. Anticipo: por este concepto, la suma correspondiente al veinte por ciento (20%) del valor mencionado en el numeral 4 precedente, esto es SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($7.323.855.290,00) MCTE, incluido IVA y AIU.
Este valor será cancelado por AUTOPISTAS DEL SOL dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de suscripción del Acta de iniciación, prevía presentación a AUTOPISTAS DEL SOL de la correspondiente factura o cuenta de cobro, con el lleno de los requisitos legales, por parte del OFERENTE y será amortizado mensualmente en un porcentaje del veinte (20%) en cada Acta de Recibo Parcial H En lo referente a las pólizas, se dijo: ".
PO LIZAS: 7.1. En el evento de aceptar la presente oferta mercantil, el OFERENTE se compromete a constituir con una compañía· de seguros legalmente establecido en Colombia, las siguientes pólizas: 7.1.1. Una póliza de seguros en la que se designe como beneficiario y asegurado a AUTOPISTAS DEL SOL, y que contenga los siguientes amparos: 1.
Buen Manejo del Anticipo, por uná cuantía igual al cíen por ciento (100%) del valor estipulado en el numeral 5.1. precedente. La vigencia de este amparo será igual a la duración de la relación contractual derivada de la aceptación de la presente Oferta " b) La comunicación CLC-032-09 fechada 31 de marzo de 2008, en la cual Eduardo Gómez Vásquez, representante legal, s9licita a ASSA CONCESIONES S.A. y en específico a Néstor Daría Preciado Sánchez, Gerente Financiero lo siguiente: " De la manera más atenta solicitamos realizar el pago de la Factura de Venta No. A 264 por valor de $ 7.323.855.290.oo en la cuenta de ahorro No. 031-0768249-9 del Banco Bancolombía correspondiente al Fondo Occírenta Nit.
No. 800.147.640-8 a nombre del CONSORCIO LA CORDIALIDAD. Solicitamos el envío de la consígnacíón para efectos de contabilización inmediata //27 e) La factura de venta A 264 del 1 de abril de 2009, en la cual se lee como concepto: " Anticipo previsto en el numeral 5.1. de la Oferta Mercantil GCC-OMLC-03-09 para realizar las obras para la construcción de la doble calzada en el tramo Sabanalarga-Palmar de Vare/a del Proyecto de Concesión ruta Caribe n En desarrollo de lo antes relacionado, resulta procedente afirmar que desde el momento de celebración del negocio jurídico, quedó claro para el Consorcio la Cordialidad, que quien obraba como parte contratante era la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL S.A. Así lo demostraron la serie de actos realizados por Consorcio la Cordialidad, en cuanto dirigió la oferta a AUTOPISTAS DEL SOL S.A., constituyó las pólizas teniendo como beneficiario a dicha sociedad, y solicitó el pago de la factura relativa al anticipo a ella.
A juicio del Tribunal, en el presente caso es aplicable la teoría llamada de los actos propios - venire contra factum proprium-, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, y que tiene semejanzas con figuras del 27Folio 26 del cuaderno de pruebas No. 2. 41 derecho anglosajón como el estoppe/ 28 o del derecho alemán como la verwirkung 29.
La mencionada teoría exige tres condiciones o requisitos para su aplicación 30: 1. Una conducta anterior relevante y eficaz. 2. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción atentatoria de la buena fe - existente -entre ambas conductas. 3. La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.
En lo que respecta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como,, e/ acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales'ª 1• La misma debe ser vinculante y jurídicamente 28 Sobre el tema señala Hernán CORRAL TALCIANI: ",..
Los autores del sistema latino-continental que tratan del adagio "venire contra" suelen referírse a la similítud de esta doctrina con fa figura anglosajona del estoppef. El estoppel es una regla de prueba que impide que una parte, en el curso de un juicio, alegue y pruebe la falsedad que ella misma ha representado, con sus palabras o conductas, como verdadero.
Hay muchas variantes de estoppel, pero las más antiguas son /as del estoppel by record, el estoppel by deed y el estoppel in país. El primero impide a a/guíen abrir de nuevo una controversia que ya ha sido fallada¡ el estoppel by deed se alega contra el que pretende desconocer lo declarado en una escritura, documento o registro¡ el estoppel in país es el que se opone a aquel que pretende desconocer lo afirmado como verdadero en una conducta anterior.
Es éste último el que más se semeja a la institución /atino-continental del "venire contra"... ". La raíz histórica del adagio "venire contra factum proprium non valet". En Venire contra factum proprium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Unversidad de los Andes.
Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.31. 29 Esta figura " sanciona a quien ejerce con retraso un derecho, actuando contradictoriamente y lesionando la buena fe de quien ha confiado en esa primera situación; esa conducta del ·titular importa un abuso del derecho que no puede ser privilegiada". BORDA, Alejandro. La Teoría de los actos propios.
Un análisis desde la Doctrina Argentina. En Venire contra factum proprium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de !os Andes. Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.43. 30 Borda, Alejandro. Op. Cit. Pág. 43. 31 BORDA, Alejandro.
Op. Cit. Pág. 44. 42 relevante. Lo anterior significa que " fa conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurídico y de aquellas que requieran imperativamente una forma determinada que no fuese cumplida. Además, debe tener relevancia tal que permita suscitar la confianza de un tercero "32 Sobre el segundo de los requisitos, la pr"etensión contradictoria, señala BORDA: " La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (por lo que fas conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no constituyen pretensiones) y e) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues - en el caso concreto - resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta.
Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento "33 Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que " los sujetos que intervienen en ambas conductas - como emisor o como receptor - sean los mismos.
El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta - con fundamento en una facultad o un derecho subjetivo - debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona 32 BORDA, Alejandro. Op. Cit. Pág. 44. 33 BORDA, Alejandro. Op. Cit. Pág. 46 43 que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo H34 Desde el inicio de la relación contractual y durante todo su desarrollo las convocadas tuvieron como titular del derecho sustancial a Autopistas del Sol, dirigiéndole la oferta, ejecutando las prestaciones contractuales, exigiéndole el cumplimiento de las que entendía como correlativas y teniéndola como interlocutora valida en profusa correspondencia cruzada, por ello desconocer la legitimación de la autora solo a la altura de esta actuación judicial, se interpreta por el Tribunal como una conducta que va contra los propios actos de las convocadas y que no es de recibo.
Tenemos entonces, que el Tribunal no puede aceptar la fundamentación según la cual el legitimado es la Fiduciaria, y no quien a lo largo de los documentos contractuales, fue reconocido por parte del Consorcio la Cordialidad, por si y ante sí, como titular del derecho objeto en el presente proceso de reclamación. Como se ha dicho, la convocada fundamenta la excepción en el hecho que el desembolso haya sido realizado por la fiduciaria, y por ende considera que el reembolso hace que la legitimación esté en cabeza de ella y no del convocante.
Entiende el Tribunal de las pruebas documentales recaudadas, que el mencionado desembolso lo hizo la fiduciaria · bajo la figura de administración de recursos, lo que implica de suyo, que se dio en cumplimiento de una instrucción que obra en el contrato de fiducia. 34 BORDA, Alejandro. Op. Cit. Pág. 47. 44 Así se lee expresamente en el texto del contrato celebrado en sus consideraciones 35: " CUARTA.
Que de acuerdo con lo establecido en la cláusula 25 del citado contrato de concesión, el FIDEICOMITENTE debe constituir un patrimonio autónomo mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil que tenga por objeto administrar los recursos del proyecto de concesión vial RUTA CARIBE y asegurar que fa destinación de los mismos sea únicamente la prevista en el contrato de concesión y en sus APENDICES y ANEXOS, con el fin de lograr la adecuada ejecución de tal proyecto. · QUINTA.
Que de acuerdo con lo establecido en la cláusula 13 del contrato de concesión, el contrato de fiducía mercantil irrevocable debe celebrarse por el FIDEICOMITENTE con una entidad fiduciaria que tenga una calificación de fortaleza en la administración de portafolios igual o superior a triple A (AAA) o su equiValente obtenida de una firma calificadora de riesgos debidamente autorizada en Colombia, requisito que cumple en su integridad fa FIDUCIARIA.
SEXTA. Que de acuerdo con el contrato de concesión, el contrato de fiducia mercantil irrevocable que celebre el FIDEICOMITENTE deberá contener las estipulaciones mínimas establecidas en el Anexo 10 del pliego de condiciones (minuta del contrato de fiducia mercantil). Sin per;u1c10 de Jo anterior, el FIDEICOMITENTE podrá pactar cualquier estipulación con la entidad fiduciaria, así como permitir e instrumentar la participación de Prestamistas u otros terceros en el contrato de fiducia, en calidad de beneficiarios, siempre que con ello no se contradigan, interpreten ni modifiquen las previsiones mínimas establecidas en el Anexo 10 mencionado y/o establecido en el contrato de concesión, sus APENDICES y ANEXOS, ni se afecten o desconozcan los derechos de INCO en el fideicomiso.
SEPTIMA. Que el fideicomiso que por este documento se reglamenta, adicionalmente a la administración de los recursos destinados a la ejecución del proyecto vial, servirá como instrumento de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por el FIDEICOMITENTE para con sus ACREEDORES, en virtud de las operaciones de crédito 35 Prueba obrante a folios 290 a 315 del cuaderno de pruebas No. 4.
OCTAVA. Que el FIDEICOMITENTE y la FIDUCIARIA han acordado celebrar este contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración y fuente de pago, el cual contiene las estipulaciones mínimas establecidas en el Anexo 10 del pliego de condiciones, así como otros convenios adicionales que no tienen por objeto contradecir, interpretar ní modificar tales estipulaciones mínimas ni lo establecido en el contrato de concesión, sus APENDICES y ANEXOS, ni tampoco afectar ni desconocer los derechos que el INCO tiene en el fideicomiso.
NOVENO. Que el presente contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, administración y fuente de pago que celebren el FIDEICOMJTENTE y la FIDUCIAIRA se entiende accesorio al contrato de concesión " 45 Tenemos entonces, que el citado contrato de fiducia, se hizo en cumplimiento de lo señalado en el contrato de concesión, y por ende es accesorio al mismo.
En tal sentido, el contrato de fiducia no sustituye en cuanto al ejercicio de los derechos, aquellos cuya titularidad, pertenecen al concesionario, en virtud del contrato de concesión por él celebrado. Así quedó por ejemplo reconocido en el parágrafo tercero de la cláusula tercera del contrato de fiducia: "
PARAGRAFO TERCERO. - En desarrollo del presente contrato LA FIDUCIARIA no realizará actividades de recaudo o cobro en relación con los recursos derivados del CONTRATO DE CONCESION, toda vez que su gestión se limita a recibir tales recursos, a través de la(s) cuenta(s) bancarfa(s) habffitada(s) para el efecto y por lo mismo cualquier actividad adicional a ella, en ningún caso ni bajo ninguna circunstancia estará radicada en cabeza de la FIDUCIARIA, pero sí en cabeza exclusiva del FIDEICOMITENTE, lo cual es conocido y aceptado expresa e irrevocablemente por éste último y por el ACREEDOR (ES} con la suscripción del presente contrato " Por su parte la cláusula segunda señala que el contrato de fiducia, tiene como finalidad "habilitar un vehículo fiduciario a través del cual (i) se administren los recursos y se efectúen los pagos para el desarrollo del 46 PROYECTO VIAL RUTA CARIBE, y (ii) se instrumente una fuente de pago del CREDITO a favor de los ACREEDORES " Pero más diciente resulta lo establecido en la cláusula décima primera del contrato: " ALCANCE DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA.
La FIDUCIARIA responderá por realizar todas las actívidades necesarias para ejecutar las gestiones encomendadas, pero en ningún caso responderá por el éxito o resultado perseguido por cuanto sus obligaciones son de medía y no de resultado, y en especial no garantizará el cumplimiento de las obligaciones del FJDEICOMITENTE relacionadas con el CONTRA TO DE CONCESION sus APENDICES y ANEXOS, como tampoco los pagos a los terceros destinatarios de los mismos, ni el pago efectivo de las obligaciones adquiridas en desarrollo del presente contrato, que únicamente se obliga a realizar con los recursos existentes en el FIDEICOMISO, hasta su concurrencia. LA FIDUCIARIA en ningún caso compromete recursos propios para dar cumplimiento al presente contrato.(...) ( ) EL FIDEICOMITENTE con la suscripción del presente contrato; expresa e irrevocablemente exonera a LA FIDUCIARIA y al FIDEICOMISO de toda responsabilidad relacionada con el PROYECTO VIAL, toda vez que el desarrollo y la ejecución. de estos en todos los aspectos técnicos, administrativos, comerciales, jurídicos, de titulación y de cualquier otra índole son de responsabilidad exclusiva y excluyente del FIDEICOMITENTE.
Toda vez que EL FIDEICOMITENTE desarrollará el PROYECTO VIAL bajo su directa, total, exclusiva y excluyente responsabilidad, con la suscripción del presente contrato expresa e irrevocablemente manífiesta que LA FIDUCIARIA ni el FIDEICOMISO derivan ningún tipo de responsabilidad en el desarrollo y en la ejecución del PROYECTO VIAL y que por lo tanto todos los aspectos técnicos, administrativos, comerciales, jurídicos y de cualquier otra índole son de responsabilidad exclusiva y excluyente del FIDEICOMITENTE Igualmente son de responsabilidad única y exclusivamente del FIDEICOMITENTE la contratación del personal, la adquisición de maquinaria, la compra de predios, el cumplimiento de las órdenes ambientales.
Igualmente LA FIDUCIARIA ni el FIDEICOMISO responderán de forma alguna por accidentes, retrasos, incumplimientos que se presenten en la ejecución del PROYECTO VIAL. 47 LA FIDUCIARIA ní el FIDEICOMISO en momento alguno serán responsables por la aprobación o ejecución del presupuesto de obra o por la verificación del flujo de caja del PROYECTO VIAL, por el adelantamiento, estabilidad, calidad, suspensión o terminación de la obra, por los desarrollos, construcciones y demás obras que se realicen por parte del FIDEICOMITENTE para tal fin, por los plazos de entrega, la determinación del costo de los materiales de construcción o por su adquisición ni por ninguna materia técnica, arquitectónica o constructiva, relacionado con el PROYECTO VIAL, toda vez · que tales gestiones son de responsabilidad exclusiva y excluyente del F!DE!~OMITENTE.
Así mismo, LA FIDUCIARIA ni el FIDEICOMISO serán responsables por la obtención de licencias, permisos o documentos necesarios para el adelantamiento del mencionado PROYECTO VIAL, toda vez ·que tales aspectos son de responsabilidad exclusiva y excluyente del FIDEICOMITENTE... " (El subrayado fuera de texto) Como puede observarse, la existencia del patrimonio autónomo, no sustituye la titularidad, en cuanto a obligaciones, derechos, y responsabilidades a cargo del concesionario, y por ende no es de recibo para el Tribunal, el argumento esbozado por la convocada en sus alegatos de conclusión. Por el contrario, se reitera en la mencionada cláusula que los aspectos jurídicos y administrativos de la concesión, los relacionados con el cumplimiento de la misma, así como todos los aspectos de orden técnico y presupuesta!, son de responsabilidad exclusiva y excluyente del fideicomitente.
En ese orden de ideas, el derecho para accionar frente al incumplimiento derivado de la falta de inversión adecuada del anticipo entregado, encuentra su titularidad en Autopistas del sol, y no en la fiduciaria. ~ 4s 1 ¡oé
2.5. LA RELACIÓN CONTRACTUAL Y EL MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA. Establecido que quien está legitimado por activa en el presente tráry,ite arbitral es Autopsitas del Sol, corresponde ahora al Tribunal a efectos de que pueda pronunciarse con precisión sobre los hechos y pretensiones de · la demanda, así como sobre las excepciones de mérito propuestas, definir la naturaleza y alcance de la relación contractu'al establecida entre las partes para finalmente determinar las normas aplicables a la controversia.
De conformidad con las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, el vínculo negocia! de las partes surgió con ocasión de la Oferta Mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de fecha 24 de marzo de 2009 remitida a Autopistas del Sol S.A., por el señor Eduardo Gómez Vásquez, representante legal del Consorcio la Cordialidad conformado por las sociedades CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A.S., GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A., Y CONSTRUCTORA VIALPA S.A., SUCURSAL COLOMBIA, a la sociedad Autopistas del Sol S.A., para la ejecución de un contrato de obra según el objeto y alcance de la oferta ya transcritos.
Lo anterior fue ratificado por el señor Eduardo Gómez Vásquez, al responder la siguiente pregunta hecha por el apoderado de Autopistas del Sol: DR. LOZANO: pregunta No. 4. Diga cómo es cierto, si o no, que usted como representante del Consorcio presentó ante Autopistas del Sol la oferta mercantil distinguida con el No. GCC- OMLC- 03- 09 para la construcción de la segunda calzada en el tramo Sabanalarga Palmar de Vare/a del Proyecto Ruta Caribe.
SR. GÓMEZ: Es cierto y aclaro que la propuesta fue firmada por mí, pero fue elaborada por Autopistas del so/36• 49 El origen de las obras contratadas por Autopistas del Sol con el Consorcio la Cordialidad mediante aceptación de la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 fue el propósito de ejecutar parte de las obras del contrato de concesión No. 0008 del 22 de agosto de 2007 celebrado por Autopistas del Sol con el Instituto Nacional de Concesiones - INCO- (Ahora la Agencia Nacional De Infraestructura).
Dicho contrato de concesión definitivos, tenía por gestión objeto realizar "todos los estudios y diseños predíal, gestión financiación, construcción, rehabilitación Concesión Vial Ruta Caribe//. social, gestión ambiental, mejoramiento del proyecto de La controversia sometida a este Tribunal se circunscribe a la relación de naturaleza contractual que se presentó entre la convocante y las convocadas con ocasión de la oferta aceptada varias veces mencionada, su cumplimiento, la debida o indebida inversión del anticipo, la procedencia de pagarlo o reembolsarlo, la coligación de contratos y la inversión del mencionado anticipo en los contratos que hicieron parte de la llamada unidad negocia!, las excepciones de culpa exclusiva de la convocante, pleito pendiente y compensación. Dicho conflicto se ha suscitado entre sociedades mercantiles, sobre asuntos de materia comercial y que son expresamente calificados por la ley como actos de comercio.
De manera que según el análisis que se hará enseguida a este asunto le son aplicables las normas de carácter mercantil y las del código civil a las que remiten las primeras. Si bien el contrato de concesión 008 celebrado entre Autopistas del Sol y el INCO no es extraño al contrato que origina las controversias - según 36 Transcripción de pregunta obrante a folio 221 del cuaderrio 4 de pruebas. ~ 50 t._/(t:l se verá a extensión al estudiar la coligación de contratos-, ningún aspecto de dicho contrato ha sido sometido a decisión de este Tribunal y por lo tanto la naturaleza de contrato estatal del mismo, no tiene ninguna injerencia en este proceso.
Según el Código de Comercio 37 son comerciales las sociedades que se formen para ejecutar actos o empresas mercantiles y en todo caso a ellas se aplica la ley comercial. En este caso, todas las sociedades en conflicto son empresas que están calificadas expresamente como mercantiles en la codificación mencionada 38, pues ellas son empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones, actividades que están descritas en distintos términos en los objetos sociales de las mismas, según los correspondientes certificados de existencia y representación legal obrantes en el expediente 39 • El artículo 1 del Código de Comercio es enfático al establecer que a los asuntos comerciales y a los comerciantes se les aplica la ley comercial y en los primeros nueve artículos se establece la jerarquía de las reglas del derecho mercantil.
Para el caso bajo estudio, basta señalar que la ley imperativa comercial 40 se aplica con preeminencia sobre los contratos válidamente celebrados, que en ausencia de estipulaciones en estos últimos se aplican las reglas mercantiles supletivas y que también hay lugar a la aplicación de la ley civil 41, en particular por remisión expresa en materia de la formación de actos y contratos, las obligaciones de derecho civil, efectos e interpretación, entre otros aspectos. 42 37 Código de Comercio, artículo 100. 38 Código de Comercio, numeral 15 del artículo 20. 39 Folios 22 a 35 Cuaderno principal No.1 4° Código de Comercio, artículo 1 41 Código de Comercio, artículo 2. 42 Código de Comercio, artículo 822. 51 Definida la naturaleza de la controversia y la legislación aplicable, observa el Tribunal que el conflicto se origina en un contrato válidamente celebrado, que se formó por una oferta o propuesta que la parte convocada remitió a la convocante.
Las convocadas remitieron un proyecto de negocio jurídico que contiene los elementos esenciales de dicho negocio y fue eficientemente comunicada a Autopistas del Sol S.A., que por el mecanismo de emitir una orden de servicios, la aceptó y por lo tanto se formó el contrato del cual emanan las obligaciones que se han discutido en este proceso.
Las partes han dado aplicaCión al mecanismo de formación de los contratos que regula la oferta o propuesta en el capítulo 3 del título I del libro cuarto del Código de Comercio. 43 La cláusula 13 de la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009, estableció el mecanismo de aceptación que debía utilizar el destinatario de la misma 44, el cual se cumplió con la expedición de la orden de servicios No. 030 del 25 de marzo de 2009 45, con lo cual se completó un acuerdo de voluntades creador de obligaciones recíprocas para las partes; un contrato de obra vinculante y sobre cuya existencia y validez 43 Artículos 845 y siguientes del Código de Comercio. 44 Cláusula 13, Oferta GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 "13.
ACEPTACIÓN: De conformidad con Jo dispuesto en el numeral 52 del artículo 530 del Estatuto Tributario, la presente oferta mercantil se entenderá aceptada con ocasión de la expedición de la orden de servicios respectiva, en los términos a que se hace referencia en este documento. (Folio 10 de cuaderno No. 1 de pruebas). 45 La sociedad Autopistas del Sol el día 25 de marzo de 2009, expidió la orden de servicios No. 30 para la construcción de la " doble calzada en el tramo Sabanafarga - Palmar de Va/era del Proyecto Ruta Caribe, de acuerdo con las especificaciones y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 0008 de 2007 celebrado entre el INCO y la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL.." en un plazo de treinta y dos (22)(sic) meses contados a partir de la suscripción del Acta de inicio, por un valor total de TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MCTE ($36.619.276.448) incluido el !VA y AIU.
(Obrante a folio 12 de cuaderno No. 1 de pruebas.) 52 no hay disputa entre las partes, pues ninguna de ellas las ha cuestionado. También es aplicable a este asunto la legislación civil que por expresa remisión del artículo 822 del Código de Comercio, gobierna lo relacionado con las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse que se aplican a las obligaciones y a los negocios jurídicos de la estirpe de los que están bajo análisis en el presente proceso.
Autopistas del Sol reclama la declaratoria de incumplimiento del contrato de obra celebrado con ocasión de la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 por parte del Consorcio la Cordialidad - principalmente por el uso indebido de las sumas de dinero entregadas como anticipo - y que se condene a_ las convocadas al pago o reembolso de dicho anticipo, y por otro lado, con motivo de las excepciones relacionadas con la coligación de contratos, de contrato no cumplido, de culpa exclusiva del convocante y de compensación, es indispensable también acudir a la reglas del Código Civil sobre las obligaciones en general y de los contratos 46 las que gobiernc;in los efectos de las obligaciones 47 y la interpretación de los contratos 48, todo dentro del marco de la responsabilidad contractual al que se circunscribe este litigio.
Como quedó establecida la existencia del contrato de obra por la oferta y aceptación ya referidos, también para establecer el ámbito de la controversia, procede el Tribunal a revisar las modificaciones y adiciones a la mencionada oferta y a establecer las obligaciones recíprocas derivada de la misma. 46 Artículos 1594 y Siguientes del Código Civil. 47 Artículos 1602 y siguientes del Código Civil. 48 Artículo 1618 y siguientes de! Código Civil... ~ 53 4 ~3 2.5.1.
Modificaciones y adiciones a la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009. Obran en el expediente documentos relacionados con modificaciones a la oferta mercantil ya mencionada, los cuales serán ampliamente esbozados por el Tribunal al momento de referirse a los alegados incumplimientos del contrato de obra. La primera modificación consiste en un contrato de transacción 49 de 20 de marzo de 2010 50, mediante el cual los integrantes del Consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol51, acuerdan respecto de la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 aceptada mediante Orden de Servicios No. 30 del 20 de marzo 2009 (i) Suscribir un otrosí con el objeto de ampliar el plazo de terminación de las obras a 24 meses contados a partir de la suscripción del contrato de transacción;
(ii) Ampliar 1a vigencia de todas las pólizas exigidas en el clausulado de la oferta mercantil e (iii) Incluir en la oferta mercantil una cláusula que contemple la designación de un interventor para dicho contrato 52. En consideración a lo anterior, mediante acta modificatoria de 5 de marzo de 2010 53 suscrita por los representantes de Autopistas del Sol y del Consorcio la Cordialidad se decidió: l. Modificar la cláusula 1 de la oferta así: "por medio del presente documento, EL OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (en adelante AUTOPISTAS DEL SOL} ejecutar las obras para la construcción de la doble calzada en el tramo Sabanalarga - Palmar 49 Obrante en el expediente a folios 14 a 32 del cuaderno No, 1 de pruebas. 50 La fecha indicada según afirma el apoderado de la convocante en el hecho 13 de la demanda es equivocada, y así lo ratifica el apoderado de las convocadas al contestar el hecho. 51 En la transacción participan otras sociedades accionistas de Autopistas del Sol. 52 Numeral 3.4. de la cláusula tercera del contrato de transacción, folios 24 y 25 del cuaderno No. 1 de pruebas. 53 Obrante a folios 35 a 38 del cuaderno No. 1 de pruebas. 54 de Vare/a en 0+000 al PR 20+000 calzada izquierda en sentido Sabanalarga - Palmar de Va/era en una longitud aproximada de 20 KM, del proyecto de Concesión Vial Ruta Caribe, de acuerdo con las especificaciones técnicas INVIAS 2007 y las obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 008 - 2007 celebrado entre el INCO y AUTOPISTAS DEL SOL, el cual hace parte integral del presente documento. 2.
Modificar el plazo de ejecución de las obras el cual en adelante sería de "Veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha en que AUTOPISTAS DEL SOL le comunique al CONSORCIO LA CORDIALIDAD que se ha proferido la Resolución mediante la cual el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL otorgue a la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL S.A. la licencia ambiental pata la construcción e las obras del tramo Sabana/arga- Palmar de Vare/a del proyecto de Concesión Vial Ruta Caribe, previa entrega de los diseños definitivos.,., 3.
Establecer la actualización de las pólizas establecidas en el numeral 7 de la oferta mercantil, lo cual tendría lugar 5 días después de que se notificara al Consorcio la Cordialidad de la firmeza del acto administrativo de licenciamiento. 4. Incluir la designación de una firma interventora de común acuerdo entre las partes que verificara el cumplimiento de las obras ejecutadas por el Consorcio la Cordialidad.
S. Establecer que para efectuar los pagos de las actas de obras, dichas actas deberían estar suscritas por el representante legal de la firma interventora y se procedería a su pago en un término de 30 días. 6. Establecer que el anticipo que se encontraba en poder del Consorcio la Cordialidad, se destinaría a la ejecución de las obras correspondientes, realizándose su amortización conforme a lo 55 reflejado en las actas mensuales de obra, para lo cual se obligaba el Consorcio la Cordialidad a ejecutar y culminar las obras_ y a garantizar que se invertiría el anticipo que recibieron en la ejecución de las mismas. 7.
Establecer la renuncia por parte del Consorcio la Cordialidad a reclamaciones o reconocimientos por mayor permanencia o cualquier otro sobrecosto o perjuicio que pudiera derivarse de la ampliación del plazo de ejecución de las obras, así como que el plazo convenido se entendía sin perjuicio de las demoras que se pudieran presentar con ocasión de los trámites de licenciamiento o adquisición de predios y que por dichos conceptos tampoco se podría presentar reclamación. 8.
Modificar la cláusula compromisoria establecida en el numeral 11.3. de la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009. Mediante comunicación de 26 de marzo de 2009 del representante del Consorcio la Cordialidad dirigida a Autopistas del Sol, cuyo encabezado es "OTROSÍ NO. 1 A LA OFERTA MERCANTIL NO. GCC- OMLC- 03 -09 PARA REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CALZADA EN EL TRAMO SABANALARGA - PALMAR DE VARELA DEL PROYECTO DE CONCESIÓN RUTA CARIBE'~ se presenta para consideración de Autopistas del Sol la modificación de las condiciones en que debía emitirse el amparo de estabilidad de la obra contemplado en el numeral 7.1.1 de la oferta mercantil 54, lo cual no fue negado por las convocadas. 54 Documento obrante a folio 13 del cuaderno 1 de pruebas.
Respecto de este documento el apoderado de la parte convocante lo menciona como un hecho en el numeral 9 y el apoderado de las con'vocadas en respuesta a este hecho manifestó que se atenía a la redacción literal de dicho otrosí. 56 2.5.2. Las obligaciones pact~das en el contrato de obra originado en la oferta mercantil aceptado mediante orden de servicios 030 de 2009.
Como se indicó anteriormente, el contrato de obra celebrado por Autopistas del Sol y el Consorcio la Cordialidad tuvo origen en la oferta mercantil No GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 remitida por _esta última sociedad a Autopistas del Sol, quien la aceptó mediante la orden de servicios No. 030 de 2009. En dicha oferta mercantil y sus modificaciones se establecieron las obligaciones que asumirían las partes para la ejecución del contrato.
Entre ellas, resulta importante para el presente litigio destacar las siguientes: • El Consorcio la Cordialidad se obligó a ejecutar las obras del contrato, atendiendo las directrices y especificaciones técnicas establecidas en el contrato de concesión No. 008 de 2007 celebrado entre el INCO y Autopistas del Sol. • Los equipos, maquinaria, materiales en insumos requeridos para la ejecución de las obras serían asumidos pór el Consorcio la Cordialidad. • Tanto el Consorcio la Cordialidad como Autopistas del Sol se comprometieron a suscribir actas respecto de la ejecución de la obra-: la de iniciación de la ejecución de las obras 55, la de entrega parcial de obras de algunos trayectos de las obras ejecutadas con cortes mensuales y el acta de liquidación de la oferta mercantil una vez terminada la misma por cualquier causa. • Autopistas del Sol se obligó a pagar como precio global al Consorcio la Cordialidad por la ejecución de las obras la suma de 55 El acta de inicio de las obras se suscribió el día 11 de noviembre de 2011 y obra a folios 299 y 300 de! cuaderno de pruebas No. 1. 57 Treinta y Seis Mil Seiscientos Diecinueve Millones Doscientos Sesenta y Seis Mil Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Pesos ($ 36.619.276.488) incluido el !VA e AIU, así: i. A título de anticipo la suma Siete Mil Trescientos Veintitrés Millones Ochocientos Cincuenta y Cinco Mil Doscientos Noventa Pesos ($ 7.323.855.290), correspondiente al 20 % del valor global establecido por las obras.
De conformidad con lo establecido en la oferta mercantil aceptada por Autopistas del Sol, para el pago del anticipo el Consorcio la Cordialidad debía presentar la respectiva factura y Autopistas del Sol debía pagarlo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de suscripción del acta de inicio. El anticipo según lo acordaron las partes debía ser amortizado mensualmente en un porcentaje del 20 % en cada acta de recibo parcial 56 • (Numeral 5.1. de la oferta). ii.
El saldo del precio, esto es Veintinueve Mil Doscientos Noventa y Cinco Millones Cuatrocientos Veintiún Mil Ciento Cincuenta y Ocho Pesos ($ 29.295.421.158) los pagaría Autopistas del ·sol en actas parciales mensuales. ■ El consorcio la Cordialidad debía dirigir las respectivas facturas al Patrimonio Autónomo Autopistas del Sol S.A. (Numeral 6 de la oferta mercantil).
Obra a folio 26 del cuaderno de pruebas No. 2, según ya se indicó anteriormente, comunicación del Consorcio la Cordialidad dirigida a Autopistas de Sol, solicitando "realizar el pago de la Factura de 56 Con ocasión de la suscripción del acta de modificación de la oferta mercantil de fecha 5 de marzo de 2010, se estableció que el anticipo se debía· amortizar conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra. 58 Venta No. A 264 por valor de $7.323.855.290" (por concepto del anticipo),a nombre del Consorcio la Cordialidad y en el folio 27 está la respectiva factura dirigida al Patrimonio Autónomo Autopistas del Sol.
Como se explicará más adelante, en el contrato de concesión 008 de 2007 se estableció la obligación a cargo de Autopistas del Sol en su calidad de Concesionario de constituir un patrimonio Autónomo al cual ingresarían para su administración y para pagar a los acreedores, los recursos entregados por el INCO con ocasión del contrato de concesión. Por tal razón Autopistas del Sol creó el Patrimonio Autónomo Autopistas del Sol y dicho patrimonio se encargaba de efectuar los respectivos pagos. • Se estableció en la oferta que el contrato tendría una Interventoría, la cual sería designada por Autopistas del Sol.
En efecto el contrato de obra contó con la Interventoría de la firma Pablo Emilio Bravo Consultores S.A. ■ El Consorcio la Cordialidad se obligó a constituir con una compañía de seguros, las siguientes pólizas de seguro cuyo beneficiario y asegurado fuera Autopistas del Sol: (i) Buen manejo del anticipo; (ii) Cumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de la oferta;
(iii) Pago de prestaciones sociales y salarios del Consorcio la Cordialidad; (iv) Calidad de las obras; (v) estabilidad de las obras y (vi) de responscibilidad civil extracontractual. Para tal efecto se constituyeron las pólizas cori Segurexpo Colombia S.A. • En la cláusula 9 de la oferta se estableció que el contrato se podría terminar de forma anticipada por las siguientes razones: 4í:'8. l.\ \'o ''(i) Por incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes derivadas de la presente oferta, cuando tal incumplimiento ponga en riesgo o le genere a la otra parte responsabílidades ante terceros.
(ii) Cuando resulte imposible la continuación del objeto ofrecido por caso fortuito, fuerza mayor, disposición legal o cualquier otro impedimento insuperable, no provocado por los OFERENTE o AUTOPISTAS DEL SOL (iíi) Cuando AUTOPISTAS DEL SOL manifieste al OFERENTE su intención de no continuar con fa ejecució,:, del objeto de la presente Oferta, mediante comunicación previa y escrita enviada con no menos de quince (15) días calendario de anticipación. EL OFERENTE acepta que de presentarse la anterior situación, no habrá Jugar al reconocimiento de responsabílidad alguna a cargo de AUTOPISTAS DEL SOL.
Cuando AUTOPISTAS DEL SOL haga efectiva por más de dos (2) veces la multa pactada por las partes. En este evento deberá liquidarse la oferta en el estado en que se encuentre sin perjuicio de la aplicación de la cláusula penal establecida en el presente documento.'' 59 Autopistas del Sol mediante comunicación SOL- BOG- 0064 -12 del 23 de enero de 2012, arguyendo la primera causal de terminación anticipada, decidió dar por terminado el contrato de obra.
Del cumplimiento y observancia de dichas obligaciones por las partes dará cuenta el Tribunal más adelante, así como de las obligaciones que alegan las partes fueron incumplidas por una y otra.
2.6. LA COLIGACIÓN O CONEXIDAD DE LOS CONTRATOS. La parte convocada no solo propuso como excepción la que denominó "existencia de 'unidad negocia!' o "contratos coligados", sino que ha planteado el tema en el desarrollo de la actividad probatoria y finalmente en los alegatos de conclusión, por lo que es indispensable hacer en primer término una aproximación a la figura de la coligación contractual para luego revisar el caso concreto frente a la misma. ' 60 2.6.1.
Definición y características de los contratos conexos o coligados. No obstante no estar regulada en la legislación colombiana de manera expresa la conexidad o coligación negocia!, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de hacer un amplio estudio conceptual de dicha figura, características, categorías y elementos esenciales.
El Consejo de Estado en sentencia de 1999 sostuvo que "Los contratos conexos son negocios que se celebran bajo un régimen de dependencia, y en algunos eventos de accesoriedad, de manera que las prestaciones que surgen de uno y otro se interrelacionan o combinan entre sí"57• La Corte Suprema de Justicia indicó lo siguiente respecto de coligación o conexidad de contratos: " fa coligación, un,on, vinculación, articulación, coordinación o conexidad negocia/ describe fopótesis heterogéneas atañederas a una pluralidad de relaciones Jurídicas, distintas, autónomas e independientes, con su propia individualización, disciplina y función, vinculadas por un nexo funcional o teleológico para la obtención de un resultado práctico, social o económico único, cuya estructura exige una serie de pactos constantes, ab origene (en el origen) e In fine (en su fin), y la unión funcional o teleológica de los actos dispositivos.
La diversidad de acuerdos concierne a un conjunto de negocios o contratos con su singularidad estructural y funcional, sin confluir, crear u originar uno sólo. La ligazón funcional o teleológica de los distintos negocios Jurídicos es fndisociable, imprescindible e inescindible, in toto,in complexu, in globo, y conduce a la única función práctica, económica o social perseguida, siendo necesaria para la concreción definitiva de un interés unitario, propio, autónomo y diferente realizable con la conjunción de los varios actos dispositivos, cada uno, con su identidad, tipología, disciplina y función. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Santafé.de Bogotá D.C., Junio 21 de 1.999, C.P. Daniel Suárez Hernández, referencia: expediente No. 14943. ' En este contexto, la colig.ación negocia!, se descarta, en presencia de un trato único, ya por tratarse de un acto simple, sea por la combinación de elementos de distintos tipos negocia/es con tipicidad legal o social, ora por su creación ex novo, bien por enlace de los elementos de contratos típicos con otros originarios (v.gr., los contratos complejos, mixtos y atípicos), donde, estricto sensu, deviene imposible, también por ausencia de pluralidad negocia/.
( ) 61 Trátase, como ha puesto de presente la Corte, de "diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo c_oligados entre sí, funciona/mente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalídades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes.
( ) As( en los contratos coligados, según enseña la doctrina, no hay un único contrato atípico con causa mixta ' sino una pluralidad combinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja, luego el criterio de distinción no es aquél; formal, de la unidad o de la pluralidad de los documentos contractuales, ya que un contrato puede. resultar de varios textos y, por contra, un único texto puede reunir varios contratos.
El criterio es sustancial y resulta de la unidad o pluralidad de causas ' (Francesco Galgano. El Negocio Jurídico. Cap. IV. Sección 2 8 • Núm. 26); en otras palabras, habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien 'porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión. '68 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Primero (1) de junio de dos mil nueve (2009), REF.: 05001-3103-009-2002-00099-01.
M. P. Willlam Namén Vargas. Bogotá, D. C. 62 Se entiende entonces que existe conexión o coligación contractual cuando celebrados varios acuerdos, entre ellos existe una interdependencia o vínculo y es precisamente ese nexo o vínculo entre los diferentes contratos, uno de los elementos característicos de la coligación o unidad de contratos según lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, razón por la cual, a continuación se entrarán a estudiar los elementos que deben concurrir en los negocios coligados. 2.6.2.
Elementos característicos de los contratos coligados. En distintas sentencias las altas cortes se han ocupado de los elementos que deben estar presentes para que se considere que hay una coligación de contratos. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de septiembre de 2007 59, precisó respecto de los elementos concurrentes en la coligación contractual lo siguiente: "4.
Sin pretender elaborar un concepto terminado del fenómeno de que se trata, sino con ánímo 1 más bien, de destacar los elementos que fo estereotipan, cabe decir que él opera, asf parezca obvio señalarlo, en el supuesto inexorable de una pluralidad de contratos autónomos {dos o más), entre los cuales existe un ligamen de dependencia que, jurfdicamente, trasciende o puede transcender en su formación, ejecución o validez, o como bien lo puntualiza el doctrinante Renato Scognamiglio 1 'dos elementos se tornan necesarios para que pueda hablarse de negocios coligados: una pluralidad de negocios y la conexión entre ellos mismos'.
Cuando el vinculo de dependencia apunta en un solo sentido, de un contrato a los demás, se habla de una subordinación o vinculación unilateral y cuando es bifronte, es decir, va y viene por igual entre los distintos contratos, el lazo es mutuo o recíproco, de interdependencia. De suyo pues, que sólo ante la presencia de dos o más contratos, que en sf mismos considerados tienen su propio autogobierno y autonomfa, ello es medular, puede darse el referido fenómeno, lo que excluye todos 59 Corte Suprema de Justicia, 25 de septiembre de 2007.
M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. aquellos casos en que existe un sólo o único contrato, ya se trate de uno complejo, mixto o atípico -entre otras tipologías-, bien porque toma elementos de diferentes tipos contractuales preestablecidos legalmente o porque no corresponde a una de las formas contractuales previstas en las normas positivas, pero que, en definitiva, comporta la existencia de un único negocio jurídico (unicum negocia!).
H 63 En igual sentido se pronunció la misma corte en sentencia más reciente respecto de e·1ementos de los contratos coligados así: "En términos simples, pluralidad de negocios jurídicos o contratos y relación, nexo o vínculo por su función y finalidad única perseguida, constituyen presupuestos necesarios de la colígación; cada contrato, empero, es diverso de los restantes, tiene sus propios elementos esenciales, sirve a una función práctica o económica social característica y su cohesión conduce no a otro, sino a la realización de una función única, realizable únicamente por su confluencia y el nexo o vínculo entre todos.,roo El Consejo de Estado en sentencia de 2014, expresó: "Como se observa, a pesar de que no existe una definición unánime acogida por la doctrina en cuanto hace al fenómeno de la coligación negocia!, a partir de los diferentes conceptos que sobre la materia se han elaborado es posible concluir que para identificar su existencia se requiere al menos de la concurrencia de dos elementos estructurales, sin los cuales esta figura del derecho no podría llegar a concretarse; uno, la presencia de dos o más contratos y, el otro, el nexo entre ellos, el cual, pese a vincular/os entre sí, no da lugar a la conformación de un solo negocio jurídico, es decir, no anula la naturaleza y autonomía de cada uno de los contratos que interVienen en la relación negocia/, los cuales, por tanto, mantienen su individualidad y se siguen rigiendo por las normas del derecho que le sean propias" 61 Visto lo anterior, los elementos cardinales que deben concurrir para que pueda considerarse que existe una coligación contractual son: 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, lo de junio de 2009, REF.: 05001-3103-009-2002-00099-01.
M. P. William Namén Vargas. Bogotá, D. C. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Bogotá o.e., 1 de octubre de 2014. C.P. Hernán Andrade Rincón. 64 l. Dos o más contratos o pluralidad de negocios jurídicos, pues no puede hablarse de coligación si existe un acto simple, y 2. Un nexo vinculante o de interdependencia entre dichos contratos, para lo cual es necesario acudir a la causa de los mismos, esto es a su función o la finalidad perseguida.
La jurisprudencia citada es unánime al descartar en la figura de la coligación la· existencia de un solo contrato. o de un solo negocio jurídico y, en que al existir una pluralidad de contratos como peculiaridad de la coligación, cada uno de ellos se sigue rigiendo por las normas que le son propias. 2.6.3. Clases de coligación. Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que puede existir coligación de tipo funcional cuando los diferentes contratos o negocios persiguen una misma finalidad o una coligación genética, en cuanto un contrato tiene influencia sobre la formación, modificación o extinción del otro.
Así lo ha establecido la doctrina: "La prímera (vinculación genétíca) es aquelfa por la cual un contrato ejerce un influjo sobre la formación de otro u otros contratos: relación entre contrato preliminar y contrato definitivo; entre contrato preparatorio (o entre contrato de coordinación) y contrato dedvado del mismo; entre contrato-tipo y contrato indívidual (...) Vinculación funcional es aquella por la que un contrato adquiere relevancia si obra sobre el desarrollo de la relación que nace del otro contrato/ sin excluir que la acción pueda ejercerse también en sentido recíproco entre. dos contratos (caso del contrato principal respecto del contrato accesorio).
La vinculación funcional entre contratos se manifiesta principalmente bajo el aspecto de una subordinación/ unilateral o recíproca (bilateral); con el efecto de que las vicisitudes de un contrato repercuten sobre la relación que nace de otro contrato, condicionando la validez o la ejecución del mismo (43) 47, y se trata, en tales casos; de subordinación jurídica,,6 2 65 La Corte Suprema de Justicia hace referencia a una tercera clase de coligación: la mixta, esto es cuando concurren tanto la coligación genética y funcional: "En análogo sentido, la simpfe pluralidad de negocios, tampoco determina per se la confluencia negocia/.
Es menester, un nexo, vinculación o unión teleológíca o funcional de los distintos acuerdos con relevancia jurídica, de uno sobre otro o respecto de todos, 'en el sentido de que uno solo de ellos reciba la influencia del otro (dependencia unilateral), o en el sentido de que dicha influencia sea recíproca ( dependencía bilateral).
El nexo de dependencia puede, además, derivar, ya de un concurso simultáneo, ya de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico. En especial pueden darse: a) una coligación de índole genética, modífícatoria o extintiva, que se manifiesta en el hecho de que un negocio ejerce su influencia en la formación, en la modificación o en la extinción del otro; b) una coligación de índole funcional y efectual, que se manifiesta no sólo en el hecho de que uno de los negocios encuentra su fundamento en la relación surgida del otro, sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado común; c) una coligación de índole, por así decirlo, 'mixta', o sea al mismo tiempo genética y funcional' (Una BIGLIAZZI GERI, Humberto BRECCIA, Francesco D. BUNESLLI y Ugo NATOLI, Derecho civil, Tomo I, Volumen JI, trad. esp.
Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 942)". 63 (se subraya) El Consejo de Estado citó a la doctrinante Bianca Massimo, quien establece de igual forma que puede existir una coligación de tipo funcional como ya se definió o una coligación voluntaria cuando las 62 Messineo Francesco. "Doctrina General del Contrato".
Tomo I. Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1.952. Traducción F. O. Fontarrosa, S. Sentis Melendo, M. Voltera. Págs. 403 y 404. 63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Bogotá, D. c., Primero (1) de junio de dos mil nueve (2009). Ref.: 05001-3103-009-2002-00099-01. M. P. William Namén Vargas. '4!33 t.¡tf 66 partes de forma específica establecen la vinculación de los contratos y, un contrato queda sujeto a la suerte del otro: "Para la doctrinante Bianca Massimo, en términos generales, los contratos coligados son "aquellos contratos respecto de los cuales existe un nexo de interdependencia".
Indica también que la coligación contractual puede ser voluntaria o funcional, "se dice voluntaria cuando se prevé específicamente, es decir cuando así resulta de la intención específica de las partes, de modo que se subordina la suerte de un contrato a la de otro. Y se dice funcional cuando resulta de la función unitaria que se persigue, esto es cuando las varias relaciones negocia/es a las que se ha dado vida tienden a realizar un fin práctico unitario.
En tal caso, cada contrato en particular persigue un interés inmediato, que es instrumental respecto del interés final de la operación; interés final que concurre a determinar la causa concreta del contrato toda vez que es ese el interés que el contrato pretende satisfacer" 64 La Corte Suprema de Justicia refiriéndose a la coligación funcional, estableció lo siguiente: "Por eso bien se ha dicho que "Es necesario observar que el coligamento funcional comporta fa unidad del interés globalmente perseguido, lo cual no excluye que tal interés sea realizado a través de contratos diversos, que se caracterizan por un interés inmediato, autónomamente identificable, que es instrumental o parcial respecto al interés unitario perseguido mediante el conjunto de contratos.
En los contratos coligados debe por tanto identificarse la causa parcial de cada uno de los contratos y la comprensiva de la operación,t6s Visto lo anterior, habrá coligación funcional cuando una pluralidad de contratos persigan una misma finalidad; coligación genética cuando un contrato tenga influencia en la formación, modificación o extinción de otro; coligación mixta cuando concurran tanto la coligación funcional 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Bogotá D.C., 1 de octubre de 2014.
C.P. Hernán Andrade Rincón. 65 Corte Suprema de Justicia, Bogotá o.e., 25 de septiembre de 2007. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. 67 como genética, esto es que todos los contratos persigan la misma finalidad y a la vez uno de los contratos te·nga influencia sobre los otros; o coligación voJuntaria cuando las partes tengan la clara intención de que exista una unidad de contratos, dando como resultado que la suerte de un contrato se sujete a la del otro. 2.6.4.
La coligación en el caso concreto. Hechas las anteriores precisiones conceptuales, corresponde ahora al Tribunal analizar si en el caso bajo estudio existe una unidad o coligación negocia! entre el contrato de obra originado en la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 del Consorcio La Cordialidad, aceptada mediante orden de servicios No. 030 de 2009 y los demás contratos de obra a los que hace alusión el apoderado de las convocadas 66, perfeccionados también medi¡:mte la expedición de las respectivas órdenes de servicios.
Para lo anterior procede el Tribunal, en primer lugar, a establecer el origen y finalidad de la oferta mercantil No. No GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 aceptada mediante orden de servicios No. 030 de 2009, así como el de las otras ofertas mercantiles aceptadas por Autopistas del Sol mediante las respectivas órdenes de servicios. Hay prueba documental en el proceso de las ofertas mercantiles aceptadas mediante las siguientes órdenes de servicios (diferentes a la No. 030 de marzo de 2009): 033 de septiembre de 2008 67, 052 de julio de 2008 68, 072 de noviembre de 2008 69, 009 de febrero de 2009 70, 028 66 Órdenes Nos. 026 de julio de 2008, 033 de septiembre de 2008, 052 de julio de 2008, 056 de septiembre de 2008, 72 de noviembre de 2008, 009 de febrero de 2009, 028 de marzo de 2009, 030 de marzo de 2009 y 118 de noviembre de 2009. 67 Folio 291, de la AZ No. 4 de 7 de la exhibición de documentos de Autopistas del Sol. 68 Folio 329, de la AZ No. 3 de 7 de la exhibición de documentos de Autopistas del Sol. de marzo de 2009 71, y 118 de noviembre de 2009 72, todas suscritas entre el Consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol, pero no obran las ofertas mercantiles ni las órdenes de servicios Nos. 026 de julio de 2008 y 056 de septiembre de 2008.
Las convocadas en la primera de las excepciones de mérito 73 afirman que su propósito era realizar la construcción de parte de los tramos de carretera de la concesión vial Ruta Caribe, según el contrato de concesión No. 008 de 2007 y que conforman en su conjunto un solo negocio de subcontrato de construcción de obra civil. Se impone entonces revisar algunos antecedentes y otros aspectos con la relacionada concesión y valorar las pruebas concernientes a la coligación contractual.
El punto de partida de la concesión fue la Licitación Pública No. SE -L - 005 -2006 que abrió el INCO "con el fin de seleccionar una persona o grupo de personas para celebrar un Contrato de Concesión ( el "Contr?3to ") para los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial "RUTA CARIBE.'"' (Consideración No. 2 del Contrato de Concesión No. 008 de 2007.) 69 Folio 66, de la AZ No. 4 de 7 de la exhibición de documentos de Autopistas del Sol. 7° Folio 146, de la AZ No. 7 de 7 de la exhibición de documentos de Autopistas del Sol. 71 Prueba obrante a folio 60, de la AZ No. 3 de 7 ·de la exhibición de documentos de Autopistas del Sol. 72 Prueba obrante a folio 332, de la AZ No. 5 de 7 de la exhibición de documentos de Autopistas del Sol. 73 Folios 284 y 285 del cuaderno principal No.1. 69 La licitación fue adjudicada a la entonces promesa de sociedad futura Autopistas del Sol S.A. 74, mediante Resolución No. 6490 del 27 de julio de 2007 expedida por el INCO.
Por escritura pública 2.419 del 8 de agosto de 2007 se constituyó la sociedad Autopistas del Sol S.A., y el día 22 de agosto de 2007 se celebró el Contrato de Concesión No. 008 de 2007 entre dicha sociedad y el INC0 75 • El objeto del contrato de concesión en los términos de su Cláusula Segunda es: " el otorgamiento al CONCESIONARIO de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 35 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realíce por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operac,on y mantenimiento del proyecto de concesión vía/ "RUTA CARIBE".
De conformidad con las pruebas que están en el proceso, la adjudicación y celebración de dicho contrato de concesión dio lugar a que con posterioridad varias sociedades decidieran conformar el Consorcio la Cordialidad. Obras Especiales OBRESCA C.A., Constructora Vialpa S.A., Sucursal Colombia, Change Consulting Group S.A., y Gerencia de Contratos y Concesiones S.A. (esta última sin ser accionista de Autopistas del Sol), suscribieron acuerdo consorcial del día 29 de abril de 2008, el cual modificaron en su integridad el 30 de abril de ese mismo año. 76 74 Las sociedades CICON S.A., KMA LTDA, CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA, CONSTRCUTORA EMMA LTDA., TECNOCONSULTAS S.A., CMSTRUCTORA VIALPA S.A., TÉCNICA VIAL S EN CA, CI GRODCO S EN CA INGENIEROS CIVILES, CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A. OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., suscribieron promesa de constituir la sociedad Autopistas del Sol en caso de resultar adjudicatarias de la licitación pública No. SE -L -005 -2006. 75 Contrato obrante a folios 338 a 508 del cuaderno de pruebas No.2. 76 Acuerdo consorcial obrante a folios 269 a 276 del Cuaderno NO. 1 de Pruebas y folios 1 a 8 del Cuaderno No. 2 de pruebas. 70 El objeto del acuerdo consorcial modificado era " ejecutar todas las obligaciones correspondientes a Obras Especiales OBRESCA C.A., en su calidad de miembro del GRUPO CONSTRUCTOR del contrato de concesión No. 008 de 2007".
(Cláusula Primera del Acuerdo Consorcial). El plazo de duración del ConsorC::io se estableció "desde que la iniciación de las obras objeto de este contrato hasta la finalización de las obras del contrato de concesión No. 008 de 2007 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES y AUTOPISTAS DEL SOL S.A". (Cláusula tercera del acuerdo consorcial).
Dentro de las actividades que podía ejecutar el Consorcio la Cordialidad se encontraban (i) la rehabilitación, mejoramiento, construcción y adecuación de los sitios señalados en el contrato de concesión 008 de 2007; (ii) la rehabilitación, construcción y adecuación de las zonas de espacio público; (iii) las obras para redes previstas en el contrato de concesión, entre otras.
Mediante Otrosí No.1 de 27 de octubre de 2009 77, se modificó la participación de los consorciados, en consideración a que Obras Especiales OBRESCA C.A., cedió su participación a las sociedades Constructora Vialpa S.A. Sucursal Colombia, Change Consulting Group S.A., y Gerencia de Contratos y Concesiones S.A., quedando estas últimas sociedades como integrantes del Consorcio la Cordialidad.
La existencia del Consorcio la Cordialidad así como la de las sociedades que lo componía.n fue confirmada por el señor Carlos Eduardo Gómez VásqUez en interrogatorio de fecha 31 de agosto de 2015: Dr. Lozano: Pregunta No. 1: Diga cómo es cierto sí o no, que la sociedad que usted representa constituyó con las Sociedades 77 Documento Obrante a folios 10 a 12 del Cuaderno No. 2 de pruebas. ~ 430 Obras Especiales Obresca S.A., Constructora Via/pa S.A. Si.Jcursal Colombia y Gerencia de Contratos y Concesiones, el denomidado Consorcio La Cordialidad.
SR. GÓMEZ: Es cierto. 78 71 La finalidad del Consorcio la Cordialidad, según lo acordaron las sociedades que lo conformaban que a su vez eran sociedades accionistas de Autopistas del Sol, era que el Consorcio la Cordialidad ejecutara en diferentes tramos las obras objeto del contrato de concesión No. 008 de 2007 "Proyecto Ruta Caribe".
Dichas obras se las repartían entre los diferentes socios de Autopistas del Sol, quienes a su vez participaban en el Consorcio la Cordialidad. Así lo manifestó el señor Carlos Eduardo Gómez Vásquez en el curso de su interrogatorio: DR. VANEGAS: Por qué hacían eso, mejor dicho cuál es el motivo, es decir cuál era el proceso que se daba para la formación de ese mutuo consentimiento o por qué ustedes recibían una oferta preparada por el destinatario de la misma y simplemente la firmaban, por lo que estoy entendiendo.
SR. GÓMEZ: Tendría, señor presidente, que pedir excusas porque aquí me toca extenderme a los puros orígenes al contrato de concesión y de la relación Consorcio la Cordialidad A utopistas del Sol o Change Consulting Group, Constructora Vialpa sucursal Colombia, Gerencia de Contratos y Concesiones y Autopistas del Sol. El contrato de Concesión 007 de 2008 (sic) tiene como origen un (sic) licitación que exige entre otras particularidades que el oferente se presentaba bajo una de fas alternativas como es conocido públicamente de asociación, este proponente plural que siempre tenía que ser debía tener al menos 1 O componentes ·y no tenerlo era causal de descalificación del proponente, los proponentes presentábamos la experiencia propia para el cumplimiento de los requisitos que exigía la licitación pública y había un acuerdo privado entre los constituyentes y luego accionistas de la sociedad Autopistas del Sol en el sentido de que las obras de construcción y mantenimiento del contrato de concesión 007 de 2008 se ejecutarían por los accionistas en la misma proporción de su participación accionaria en la sociedad. 78 Pregunta obrante a Folio 221 del Cuaderno de pruebas No. 4.
En ese orden de ideas cuando era necesario ejecutar una obra, la obra se partía en proporción de los grupos existentes dentro de la Sociedad Autopistas del Sol, en ese momento existían marcadamente cuatro grupos: el primer grupo era el denominado grupo Obresca que estaba conformado por Obresca, Constructora Vialpa sucursal Colombia, Change Consulting Group y una sociedad que no era accionista de Autopistas del Sol que se denominaba Gerencia de Contratos y Concesiones a su vez conformada por tres accionistas principales que eran las tres sociedades mencionadas Change, Vialpa, Gerencia y 0bresca, el grupo Grodco que era tal vez una sociedad comandita, el otro grupo eta el grupo Amín que estaba conformado por Ocon KMA, Constructora Emma, Construcciones y Concesiones, me parece que se llama y me excusan sí no digo la denominación no recuerdo con precisión sí eran anónimas lo limitadas además porque en el tiempo han ido cambiando su forma societaria, y había un cuarto grupo no tan grupo que era Tecno Consulta que tenía una participación accionaria, sí no me faifa la memoria, del 5% Para ese momento las obras que debían ejecutarse se consideraban al 100% con solo el 95% de los accionistas y se repartían en partes iguales entre los tres grupos constructores, se excluía a Tecno Consulta S.A., se hacia una especie de sorteo, no es una especie de sorteo, se partían los tramos de manera homogénea, se metían denominados en un papelito y le correspondía uno de los pedazos del tramo a ejecutar, toda esta reglamentación pero tal vez la palabra reglamentación, bueno si le cabe, se encuentra contenido en los documentos de constitución de la figura que se denominó el Consorcio Grupo Constructor Ruta Caribe que estaba conformado por los accionistas pero los accionistas Constructora Vialpa sucursal Colombia, Obresca S.A., Change Consulting Group comparecieron a la constitución del grupo Constructor Ruta Caribe a través del Consorcio ta Cordialidad porque teníamos un ente extraño en el grupo accionario, y discúlpeme la palabra extraño, que era Gerencia de Contratos y Concesiones que eran las mismas sociedades. 79 El señor Menzel Rafael Amín al absolver interrogatorio de parte declaró en el mismo sentido: 79 Preguntas obrantes a folios 223 y 224 del Cuaderno No. 4 de pruebas.
DR. SANABRIA: Pregunta No. 3. Con que criterio o porqué (sic) se adjudicaban esos contratos al Consorcio La Cordialidad? 73 SR AMÍN: Los criterios se tomaron en Autopistas del Sol eran. primordialmente un respeto a las participacion.es accionarias de cada uno de los socios de Autopistas del Sol de los cuales los miembros de Consorcio la Cordialidad eran socios espejo, los contratos obedecían a una distribución de mutuo acuerdo entre los socios y se adjudicaban a las diferentes empresas que conformaban la sociedad y en algunos casos a terceros. '180 La testigo Helena Margarita Cardona en su testimonio expresó en el mismo sentido: SRA CARDONA: No conozco los detalles de la demanda realmente, no sé cuáles son los argumentos, conozco lo que yo en virtud de esa relación administré como gerente financiera de Gerencia de Contratos y Concesiones y básicamente obedece a, adjudicada la concesión para la ejecución de la obra de, espere si yo recuerdo los nombres porque es que los nombres porque es que los nof!lbres son Ruta Caribe y Autopistas del Sol, Autopistas del Sol es la concesionaria que se gana ta obra entonces se conforma un consorcio que se llama grupo constructor que a su vez está conformada por los distintos accionistas de Autopistas del Sol y en virtud de ese acuerdo consorcial se hace una distribución de obras para que cada uno de los socios de la concesionaria ejecuten de acuerdo a su participación ciertos tramos de fa obra.
Hecho ese acuerdo, que es un acuerdo de socios, esa distribución de obras Gerencia de Contratos y Concesiones como administrador a su vez de un consorcio que se llama el consorcio la Cordialidad le corresponde administrar los recursos generados de esas ofertas mercantiles firmadas entre la concesionaria y el Consorcio De La Cordialidad, e,,n virtud de esa relación contractual, y de en virtud de esas ofertas mercantiles en mí condición de gerente financiera de Gerencia de Contratos y Concesiones que había quedado definido por ellos mismos, dentro del acuerdo, pues me corresponde a mí administrar esos recursos.,,ai 80 Pregunta obrante a folio 227 del cuaderno de pruebas No. 4. 81 Declaración obrante a folios 242 a 249 del cuaderno de pruebas No. 4. 74 Finalmente el señor Marco Giampaoli Scatolini al rendir su testimonio también confirmó: "DR. SANABRIA: Señor Giampaoli, icómo se. adjudicaron o adjudicaban los contratos de obra necesarios para la ejecución de las labores de ejecución, rehabilitación y mantenimiento del proyecto ruta Caribe? SR. GIAMPAOLI: Se hacía debido a que la mayoría de los accionistas éramos, somos constructores, la verdad es que hay unos que ya no pero-sé que sería hacer un sorteo, se ponía en un sombrero los 3, 4 o 5 tramos que se tenían que construir, se escogían y el tramo que le tocaba a cada quien era el que se hacía y una vez elegido ese papelito, digamos que cada quien sabía el tramo ya la administración y la parte técnica lo que hacía era ponerle el tamaño debido a que contractualmente la parte técnica lo que hacía era ponerle el tamaño debido a que contractualmente teníamos diferentes porcentajes de participación, se ajustaban esos tramos a la participación de cada quien, no era obligación participar, el que no quería participar lo tomaba otro o un tercero. "82 A efectos de celebrar los diferentes contratos de obra, que debía ejecutar el Consorcio la Cordialidad, este remitía a Autopistas del Sol ofertas mercantiles - según declaraciones rendidas en el proceso, los textos de las ofertas mercantiles eran elaboradas directamente por Autopistas del Sol -.
Tales ofertas eran aceptadas por esta última mediante órdenes de servicios; entre ellas está la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009, la cual fue acepada mediante orden de servicio No. 030 de 2009. Sobre este aspecto se pronunció el señor Carlos Eduardo Gómez Vásquez al absolver su interrogatorio: "DR. LOZANO: Diga cómo es cierto, si o no, que Usted como representante del Consorcio presentó ante Autopistas del Sol la oferta mercantil distinguida con el NO. GCC- OMLC- 03-09 para la 82 Declaración obrante a folios 256 a 263 del cuaderno de pruebas No. 4 <1:(~14 l(3t¡ construcción de la segunda calzada en el tramo Sabanalarga Palmar de Vare/a del proyecto Ruta del Caribe.
SR. GÓMEZ: Es cierto, y aclaro que la propuesta fue firmada por mí, pero fue elaborada por Autopistas del Sol. 83 (...) SR. GÓMEZ: Consorcio La Cordialidad recibió de Autopistas del Sol diversos documentos que se denominabas ofertas mercantiles, eran suscritos por fTJi y presentados a Autopistas del Sol quien los aceptaba con órdenes de servicio u órdenes de trabajo para la ejecución de las distintas obras del proyecto vial Ruta Caribe que corresponde al contrato de concesión 07 de 2008 " (...) 75 DR. LOZANO: Diga cómo es cierto, si o no, que además del contrato conocido como orden de servicio 030 de 2009 entre el Consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol S.A., se concertaron otros contratos diferentes de obra.
SR. GÓMEZ: Así es, contratos todos vinculados entre sí en razón al objeto del contrato de concesión 07 de 2008 84• El mismo testigo al responder una pregunta del Tribunal, indicó lo siguiente: DR. VANEGAS: Doctor Gómez, usted mencionó al responder fa pregunta No. 5, si bien le entendí, usted firmó la propuesta pero que la misma fue elaborada por Autopistas del-Sol, le en entendí bien? SR. GÓMEZ: Así es.
Autopistas del Sol remitía a las oficinas de gerencia de contratos y concesiones que era el líder en la ejecución de las obras, los formatos, no sé si decir formatos, formatos de las ofertas mercantiles y yo muchas veces en mi condición de representante legal lo suscribía, representante legal del Consorcio aclaro, podría haber sucedido, señor presidente que alguna de esas ofertas no fuera firmada por mí sino por mi 83 Pregunta obrante a Folio 221 del Cuaderno de pruebas No. 4. 84 Preguntas obrantes a folio 222 del cuaderno de pruebas No. 4. suplente en el Consorcio como representante legal pero adícíonalmente puedo ilustrar el punto con fo siguiente: yo ostentaba la condición de representante legal suplente de Autopistas del Sol S,A.; y en algunas ocasiones fueron remitidas a mí oficina formatos de ofertas mercantiles dirigidas a otros contratistas para que yo las remitiera a esos contratistas en mi condición de representante legal suplente de Autopistas del Sol y en algunas ocasiones incluso llegue a firmar los formatos de orden de servicios que eran elaborados por Autopistas del Sol siempre en mi condición de representante legal suplente de esa sociedad Autopistas del Sol.,,es 76 En igual sentido se pronunció el señor Menzel Rafael Amín Avendaño en su calidad de representante legal de Autopistas del Sol: QR.
SANABRIA: (. )Pregunta No. 1. Doctor Amín cuántos contratos celebró Autopistas del Sol S.A., con el Consorcio la Cordialidad? SR AMÍN: Doctor Sanabria de memoria no recuerdo pero fe podría recordar por números se la citación del 030 que es este, es fa doble calzada Sabanalarga - Palmar de Va/era estaba también la construcción de la segunda calzada de Cartagena - Bayun·ca, está la segunda calzada el tramo Cartagena - Turbaco Arjona de la cual no recuerdo el número de memoria y estaban unos tramos de realización en la Cordialidad, si mí memoria no me falla son mínimo 4 contratos, 4 órdenes de servicios o más. DR. SANABRIA: Pregunta No. 2.
Cómo se les adjudicaron estos contratos al Consorcio fa Cordialídad? SR AMÍN: El Consorcio la Cordialidad eran órdenes de servicios que se adjudicaban en el seno de la junta directiva. 86 Es claro entonces que entre las partes se celebraron diferentes contratos de obra bajo la modalidad de ofertas mercantiles remitidas por el Consorcio la Cordialidad y aceptadas mediante órdenes de servicios por Autopistas del Sol, entre las cuales se encuentra la oferta mercantil No. 85 Pregunta obrante a folio 222 del cuaderno de pruebas No. 4. 86 Pregunta obrante a folio 227 del cuaderno de pruebas No. 4. 77 GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 aceptada mediante orden de servicios No. 030 de 2009.
No solamente de las declaraciones de parte y de los testimonios mencionados, sino del contenido de las diferentes ofertas mercantiles aceptadas mediante órdenes de servicios que obran en el expediente, se puede colegir que todas tenían como finalidad ejecutar parte de las obras correspondientes al contrato de concesión No. 008 de 2007 celebrado entre el INCO y Autopistas del Sol en diferentes tramos.
La Oferta GCC- OMLC- 04-09 de 2009, aceptada mediante orden de servicios No. 028 de 25 marzo de 2009 87, tenía por objeto: "1. Objeto: Por medio del presente documento EL OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (en adelante AUTOPISTAS DEL SOL}, realizar la construcción de la segunda calzada en el tramo Cartagena Arjona del Proyecto Ruta Caribe, de acuerdo con las e.specíficaciones y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 0008 de 2007celebrado entre el INCO y la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL y el cual hace parte integral de este documento en el Anexo No. 1., de conformidad con las condiciones comerciales y jurídicas establecidas en esta Oferta.
(Se subraya) La oferta mercantil de fecha 30 de junio de 2008 88, aceptada mediante orden de servicios No. 052 de 2 de julio de 2008 fue suscrita "para realizar las obras necesarias para la adecuación de la vía de la La Cordialidad en el tramo Bayunca (Bolivar) - Sabanalarga (Atlántico ) del Proyecto Ruta Caribe, de acuerdo con la Ley 105 de 1993 y las especificaciones, alcances y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 0008 de 2007 celebrado entre el INCO y fa sociedad AUTOPISTAS DEL SOL.".
(Se subraya). 87 Oferta obrante en los folios 62 a 73 de la AZ No. 3 de 7 de la exhibición de documentos de Autopistas del Sol. 88 Oferta obrante en los folios 330 a 335 de la AZ No. 3 de 7 de la exhibición de documentos de Autopistas del Sol. 78 La oferta mercantil GCC- OMLC- 06-08 de 5 de noviembre de 2008 89, aceptada mediante orden de servicios No. 072 de 18 de noviembre abril de 2008, tenía por objeto: "1.
Objeto: Por medio del presente documento EL OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. ( en adelante AUTOPISTAS DEL SOL), realizar la construcción de la Estación de Peaje denominada "Gambote 11 del Proyecto "Ruta Caribe", de acuerdo con las especificaciones y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 0008 de 2007 celebrado entre el INCO y la sociedad AUTOPISTAS DEL SOLy el cual hace parte integral de este documento en el Anexo No. 1., de conformidad con las condiciones comerciales y jurídicas establecidas en esta Oferta. {Se subraya) La oferta mercantil GCC- OMLC- 02-08 del 15 de julio de 2008 90, acepta- da mediante orden de servicios No. 033 de 26 de septiembre de 2008, tenía por objeto: "1.
Objeto: Por medio del presente documento EL OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (en adelante AUTOPISTAS DEL SOL), realizar la construcción de la segunda calzada del tramo Cartagena - Bayunca del Proyecto Ruta Caribe, de acuerdo con las especificaciones v obligaciones establecídas en el contrato de concesión No, 0008 de 2007 celebrado entre el INCO y la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL y el cual hace parte integral de este documento en el Anexo No. 1., de conformidad con las condiciones comerciales y jurídicas establecídas en esta Oferta.
(Se subraya) La oferta mercantil del 12 de noviembre de 2009 91, aceptada mediante orden de servicios No. 118 de 2009, suscrita para "realizar la segunda 89 Oferta obrante en los folios 67 a 77 de la AZ No. 4 de 7 de la exhibición de do- cumentos de Autopistas del Sol. 9° Folios 269 a 278 de la AZ No. 4 de 7 de la exhibición de documentos de Autopis- tas del Sol. 91 Folios 333 a 348 de la AZ No. 5 de 7 de la exhibición de documentos de Autopis- tas del Sol. 79 etapa de construcción de fa segunda calzada en el tramo Cartagena - BayuncaNr en su cláusula primera estableció lo siguiente: "Primera- SUJECIÓN AL CONTRATO PRINCIPAL: Para efectos de fa ejecución de la presente Oferta mercantil, se entiende que la totalidad de las obligaciones y deberes a que se encuentra sujeto el OFERENTE, emanan de lo dispuesto en los pliegos de cqndiciones de fa Licitación INCO -SEA- L- 008 de 2006, el Contrato Principal !NCO 008- 2007, Estudios y Diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, Financiación, Construcción, Rehabilitación, Mejoramiento, Operación y Mantenimiento del Proyecto Concesión Vial Ruta Caribe, los Apéndices al Contrato, los documentos que en la materia hace alusión el contrato y demás documentos que, ya sea durante el proceso licitatorio o durante la e;ecución contractual, se refieren al proyecto " (se subraya).
La oferta mercantil GCC- OMLC- 01-09 del 2 de febrero de 2009 92, acep- tada mediante orden de servicios No. 009 de 6 de febrero de 2009, tenía por objeto: "l. Objeto: Por medio del presente documento EL OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (en adelante AUTOPISTAS DEL SOL}, ejecutar las obras civiles de la estación pesaje en el corregimiento de Sincerín, municipio de Arjona (Bo/ivar) en el PR 62+000 de la carretera troncal de occidente, de acuerdo con las especificaciones y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 0008 de 2007 celebrado entre el INCO y la sociedad AUTOPISTAS DEL SOLy el cual hace parte integral de este documento en el Anexo No. l., de conformidad con las condiciones comerciales y jurídicas establecidas en esta Oferta {Se subraya) También existe como prueba de lo anterior, el contrato de transacción de 20 de marzo de 2011 93, mediante el cual Autopistas del Sol, así como las sociedades que conforman el Consorcio la Cordialidad, llegaron a determinados acuerdos a fin de transigir las diferencias que existían en 92 Folios 147 a 156 de la AZ No. 7 de 7 de la exhlbición de documentos de Autopis- tas del Sol. 93 Folios 14 a 32 del cuaderno No. 1 de pruebas ~ 80 l\40 dicho momento entre unas y otras respecto de las ofertas mercantiles aceptadas mediante las respectivas órdenes de servicios anteriormente mencionadas.
En los términos de la Cláusula primera del contrato de transacción, se estableció como obj~to el siguiente:,,Las partes acuerdan transar de manera definitiva la TOTALIDAD de las controversias suscitadas entre eflas por causa o con ocasión de la ejecucíón, terminación y liquidación de LAS OFERTAS MERCANTILES con ocasión de la ejecución del Contrato. de Concesión".
Dichas ofertas mercantiles de conformidad con el numeral 2 de capítulo l. (DEFINICIONES) del contrato de transacción, eran las identificadas con las Órdenes Nos. 026 de julio de 2008, 033 de septiembre de 2008, 052 de julio de 2008, 056 de septiembre de 2008, 72 de noviembre de 2008, 009 de febrero de 2009, 028 de marzo de 2009, 030 de marzo de 2009 y 118 de noviembre de 2009 todas suscritas entre el Consorcio la Cordialidad y Autopistas del Sol, para el desarrollo de las obras objeto del contrato de Concesión No. 008 de 2007, "proyecto Ruta Caribe".
Tras un atento análisis de las pruebas obrantes en el proceso y acudiendo a los elementos que deben concurrir para predicarse que existe una coligación contractual, encuentra el Tribunal que en el presente caso efectivamente: (i) hubo una pluralidad de contratos, resultantes de las aceptaciones de las diferentes ofertas mercantiles mediante órdenes de servicios y (ii) que todas ofertas mercantiles aceptadas mediante órdenes de servicios tenían como propósito ejecutar un mismo proyecto: la concesión de obra pública denominada Ruta Caribe, aunque en diferentes tramos, recaían sobre el mismo proyecto.
Se configura una coligación funcional entre los diferentes contratos de obra celebrados entre Autopistas del Sol y el Consorcio la Cordialidad, 81 por cuanto están estrechamente vinculados de manera sustancial, al perseguir la realización del mismo propósito o fin, esto es ejecutar parte de las obras del contrato de concesión 008 de 2007.
No obstante lo anterior, no se puede perder de vista que tanto en la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009, la cual fue aceptada mediante orden de servicio No. 030 de 2009, así como en las demás ofertas á las que ya se hizo referencia, se establecieron obligaciones y condiciones particulares, las cuales deben tenerse. en cuenta, por cuanto obedecen a la expresión de voluntad de las partes y por ende es ley para las mismas en aplicación al artículo 1602 del Código Civil.
De tal manera que corresponde al Tribunal determinar cuáles fueron las reglas particulares que en ejercicio de la autonomía de la voluntad decidieron dictar las partes en cada contrato de obra y si por el hecho de la coligación, las mismas pueden entenderse como modificadas o si existe alguna circunstancia que permita válidamente que ellas se aparten del cumplimiento de lo pactado.
En las diferentes ofertas mercantiles se establecieron las siguientes estipulaciones particulares: l. Anticipo: revisadas las diferentes ofertas mercantiles, encuentra el Tribunal que en cada oferta mercantil se estableció el pago de un an- ticipo (excepto en la oferta mercantil aceptada mediante orden de servicios No. 052 de 2 de julio de 2008 94 ). 94 Oferta obrante en los folios 330 a 335 de !a AZ No. 3 de 7 de la exhibición de documentos de Autopistas del Sol. 82 En el caso de la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009, en su cláusula 5 se estableció que Autopistas del Sol pagaría a título de anticipo la suma de $7.323.855.290.
(Numeral 5.1. de la Cláusula 5). Respecto de la entrega del anticipo para cada contrato de obra, el se- ñor Carlos Eduardo Gómez Vásquez declaró: "DR LOZANO: Pregunta No. 7. Diga cómo es cierto, si o no, que Autopistas del Sol entregó al Consorcio la Cordialidad por concep- to de anticipo del contrato a que nos hemos referido en esta dili- gencia, ta suma de $7.323.855.290 pesos.
SR GÓMEZ: Es cierto que entregó un anticipó alrededor de $7 mil millones sí, cerca de $7.300 probablemente. ( ) DR VANEGAS: Doctor Gómez en las otras órdenes de servicios que recibió el Consorcio la Cordialidad de Autopistas del Sol tam- bién se pactaron anticipos. DR. GÓMEZ: Sí señor presidente, se pactaron anticipos.,Bs De igual forma en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato de transacción de 20 de marzo de 2011 96, por el cual las partes decidieron transigir sus diferencias respecto de todas las ofer- tas mercantiles suscritas entras ellas, se estableció que los anticipos debían ser destinados a la ejecución de las obras correspondientes:
PARAGRAFO SEGUNDO - Los anticipos que se encuentran en poder de VIALPA CHANGE Y GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIO- NES, integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, se destina- rán a la ejecución de las obras correspondientes, rea/izándose la correspondiente amortización de los mismos conforme a lo refle- jado en las actas mensuales de obra, en este sentido el CONSOR- CIO LA CORDIALIDAD y sus integrantes se oblígan a culminar las obras contratadas y a garantizar que invertirán el anticipo que re- 95 Folios 221 y 225 del cuaderno de pruebas No.4. 96 Documento obrante en el expediente a folios 14 a 32 del cuaderno No. 1 de pruebas cibieron en la ejecución de las mismas.
De esta manera, las par- tes manifiestan que se encuentran tranzadas todas las diferencias que a la fecha tenían las partes en relación con el manejo y desti- nación del anticipo. 83 Lo anterior quedó plasmado en iguales términos en las diferentes actas modificatorias a las respectivas ofertas mercantiles. Entre ellas la de fe- cha 5 de marzo de 2010 97 correspondiente oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009, suscrita por los representantes de Autopistas del Sol y del Consorcio la Cordialidad. 2.
Interventoría: para cada contrato se había establecido la designación de un interventor independiente. En efecto la interventoría del contra- to objeto de la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 la llevó a cabo la firma Pablo Emilio Bravo Constructores, según lo acor- dado por las partes mediante acta modificatoria de fecha 5 de marzo de 2010 98 suscrita por los representantes de Autopistas del Sol y del Consorcio la Cordialidad y así aconteció en los otros contratos de obra.
El señor Carlos Eduardo Gómez Vásquez declaró: "DR. LOZANO: Diga cómo es cierto; si.o no; que los interventores en los diferentes contratos a que ha hecho referencia, eran distin- tos. SR. GÓMEZ: Es cierto. 99 3. Pólizas: para cada contrato de obra se debían constituir sus respecti- vas pólizas amparando los riesgos establecidos en las diferentes ofer- tas mercantiles.
Prueba de ello es que en el contrato de transacción 97 Obrante a folios 35 a 38 del cuaderno No. 1 de pruebas. 98 Obrante a folios 35 a 38 del cuaderno No. 1 de pruebas. 99 Pregunta obrante a folio 222 del cuaderno No. 4 de pruebas. 84 suscrito entre las partes, se pactó al momento de establecerse la fór- mula de arreglo respecto de todas ofertas mercantiles aceptadas por Autopistas del Sol, que se ampliaría respecto de cada oferta las vigen- cias de las pólizas exigidas en cada oferta mercantil.
Solo para citar un ejemplo, respecto de la oferta mercantil aceptada mediante orden de servicios No. 072 de 18 de noviembre de 2008, se acordó entre las partes ampliar el plazo de terminación de las obras y "ampliar la vigencia de todas las pólizas exigidas en el clausulado de la referida Oferta Mercantil. "1ºº 4. Actas: en todos los contratos de obra se estableció que se debían ela- borar las actas correspondientes a cada contrato: el acta de iniciación de las obras, el acta de entrega parcial de la obra y el acta de liquida- ción del contrato; y era así por cuanto como quedó establecido en el contrato de transacción suscrito entre las partes, los anticipos entre- gados a cada obra debía ser amortizado "conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra" (parágrafo segundo de la cláusula terce- ra del contrato de transacción con fecha 20 de marzo de 2010).
Es decir, el anticipo se debía amortizar en cada contrato acorde con lo indicado en la correspondiente acta mensual de obra de cada contra- to. Está probado entonces con los documentos de oferta y aceptación, la transacción, otros documentos y las declaraciones rendidas en el proce- so, que las partes de manera voluntaria dictaron las reglas independien- tes para cada uno de los contratos de obra.
Dicho mecanismo fue el que consideraron idóneo para cumplir con los fines de cada uno de ellos y con 100 Numeral 3.8. de la cláusula 3. Folio 26 del Cuaderno de pruebas No.1. 85 el propósito común de adelantar parte de las obras del contrato de con- cesión 008 de 2007. El Tribunal no puede desconocer en el presente asunto las reglas y con- diciones específicas pactadas por las partes en cada uno de los contratos de obra, con fundamento en que existe una coligación contractual.
No puede ignorar lo estipulado en el contrato de obra originado en la oferta mercantil No. GCC- OMLC- 03 -09 de 2009 aceptada mediante orden de servicios No.030 de 2009, ello por cuanto "fas estipulaciones de los con- tratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletívas y a las costumbres mercantiles" en los términos del artículo 4 del Código de Comercio y que dichas estipulaciones obedecen a una intención clara de las partes y a dicha intención debe atenerse el Tribunal.
No existe ninguna prueba que indique que las estipulaciones contractua- les de cada contrato deban descartarse en su cumplimiento en razón de un mejor desempeño para el cumplimiento del propósito común o vincu- lante de los diferentes contratos de obra coligados. Por el contrario, las partes ejecutaron cada contrato con independencia; para cada uno otor- garon pólizas, nombraron interventores, mantuvieron correspondencia y celebraron un contrato de transacción. La jurisprudencia arbitral se ha pronunciado sobre este específico tema de la siguiente manera: "Como atrás se señaló, el Acuerdo del 12 de junío de 2008, es el marco contractual en el que las Sociedades que Jo suscribieron expresaron una unidad de propósito o una misma finalidad consistente en participar en la Licitación como oferentes plurales y de ser ella adjudicada para los dos tramos, en la celebración y posterior ejecucíón de los respectivos contratos de concesión. Empero, como atrás se señaló, una vez cumplida parcialmente la condición resolutoria, pues no fue adjudicado sino un solo tramo para su adecuación a uno de los Consorcios el cual fue el único que adquirió la condición de concesionario, fue necesario adoptar nuevas reglas para garantizar la participación del todas las sociedades del Grupo Afianza Suba en la ejecución del proyecto, las cuales surgieron por voluntad propia o por exigencia de la Fiduciaria como vocera del Patrimonio Autónomo o por los Bancos prestamistas, de las cuales surgieron reglas específicas, que son autónomas, aunque ínterdependientes, por lo que su aplicación no puede dejarse de lado ni aún con el criterio de interpretar los contratos o actos jurídicos como una sola unidad.
Téngase en cuenta que las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados son aplicables sobre las normas supletivas de la ley, la costumbre mercantil y tan soto las superan en cuanto a jerarquía de aplicación las normas imperativas de la Ley, según dispone el título preliminar del Código de comercio. ( ) Entonces, como atrás ya también se señaló, estas expresiones de voluntad tienen una importancia superlativa, pues sin contrariar el Acuerdo y más bien con sujeción a su letra y espíritu, en los demás contratos y actos jurídicos otorgados, cuyas características ya fueron estudiadas y de las cuales se concluyó que son autónomos aunque interdependientes, las partes fijaron límites a su responsabilidad y dictaron reglas que impiden interpretar tales manifestaciones de voluntad sin otorgarles valor alguno. No sería acertado negarles eficacia a los actos jurídicos válidamente celebrados, o a parte de ellos, únicamente con el fundamento que ellos tenían un propósito único, pues esta circunstancia puede servir como criterio orientador para la interpretación de los contratos que se celebraron bajo un solo designio, pero las reglas contractuales que fas partes dictaron en ejercicio de su autonomía son obligatorias y de obligatorio cumplimiento para ellas, sin que exista la posibilidad de que se les pueda restar validez sobre la base de que las mismas se 86 expresaron en diversos actos, aunque con unidad de propósito.
No obstante, la existencia de esa unidad negocia! que el Tribunal reconoce entre los diversos actos jurídicos celebrados con el propósito de cumplir las obligaciones nacidas del Contrato de Concesión, existen unas definiciones particulares en algunos de esos actos y negocios jurídicos, en virtud de las cuales se acordaron unas reglas específicas que deben cump!irse''1º1• 87 En el alegato de conclusión, la parte convocada afirmó que en desarrollo de la coligación contractual se dieron en la ejecución de los distintos con- tratos economías de escala que por los mayores volúmenes agregados de los contratos, permitieron un desempeño económico y funcional más eficiente que el que resultaría de la ejecución individual en forma sepa- rada de cada uno de ellos.
Ello obligó, según se dice en el mismo alegato, a la creación de una uni- dad de caja para que los recursos fueran puestos totalmente para adqui- rir los insumos del proyecto y no dividirse, pues ello habría aumentado los costos de transacción 102 y a partir de allí muestra una serie de cifras con las que intenta demostrar que los recursos del anticipo de la orden 030, se invirtieron en el proyecto en general.
Lo anterior no es de recibo para el Tribunal, puesto que según los prece- dentes jurisprudenciales que son aplicables a este caso concreto, las es- tipulaciones de los contratos válidamente celebrados, aún las de los coli- gados, deben cumplir efectos según el artículo 4 del Código de Comercio y el 1602 del Código Civil. 101 Laudo arbitral de 13 de marzo de 2009, ESTYMA S.A., CONCAY S.A., ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A., CONSTRUCTORA INECON-TE LTDA E !NCOEQUIPOS S.A. VS. VARGAS VElANDIA LTDA. (XIE S.A). 102 Escrito de alegatos de conclusión parte Convocadas.
Pag 68. 88 Si bien es característico de los contratos coligados que "diversos contra- tos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando some- tidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados en- tre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros" 1º3, en este caso particular no se observa prueba alguna de que las economías de escala y la unidad de caja referidas por la parte convocada, sirvan para excusar el cumplimiento de lo pactado en los contratos.
En este caso la voluntad de las partes claramente expresada en cada una de las ofertas aceptadas, no puede ser variada dando una interpretación distinta derivada de la coligación de los contratos, puesto que esta última no muestra incidencias que conduzcan o que permitan interpretar que las mencionadas reglas pueden ser aplicadas en forma distinta a como fue- ron pactadas.
Sin perjuicio de lo que más adelante expresará el Tribunal sobre este mismo tema, si el Consorcio la Cordialidad decidió manejar economías de escala o establecer una unidad de caja, a la cual ingresaban todos los dineros entregados con ocasión de la celebración de todos los contratos de obra, ello constituye una decisión libre y espontánea de dicho consor- cio, pero no encuentra el Tribunal que la misma sea una consecuencia obligatoria de la coligación de los contratos, ni que el anticipo se invirtió adecuadamente.
La decisión de manejar contablemente todas las órdenes aceptadas por Autopistas del Sol, al parecer sin diferenciarlas por centros de costos que 103 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Primero (1) de junio de dos mil nueve (2009}, REF.: 05001-3103-009-2002-00099-01. M. P. William Namén Vargas. Bogotá, D. C. 89 permitieran individualizar los ingresos, costos y gastos específicamente vinculados a cada una de las órdenes, sino a hacerlo en forma general, no deriva ct'e ninguna de las órdenes mencionadas ni existe mandato le- gal que imponga tal conducta de manejo contable al Consorcio.
Siguiendo los criterios de interpretación prevista en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil y ante las evidencias que están en el expe- diente, el Tribunal concluye que existe una coligación contractual entre los diferentes contratos de obra celebrados entre Autopistas del Sol y el Consorcio la Cordialidad; que las estipulaciones contractuales que pacta-, ron las partes para cada uno de ellos deben cumplir efectos, y que no hay prueba de que las economías de escala o la unidad de caja fueran una consecuencia obligatoria de la coligación de los contratos, o de que la existencia de esas figuras justifiquen desatender lo válidamente pac- tado y que en tal virtud, el anticipo de uno de los contratos pueda inver- tirse en forma distinta a lo previsto en el contrato que dio' origen a cada uno de ellos.
No puede perderse de vista, tal como se desarrollará al despachar la ex- cepción denominada "unidad negocia!" o "contratos coligados", que la misma no tiene la virtud de negar el nacimiento de los derechos que sir- ven de base a las pretensiones o de provocar la extinción de los mismos. Por otra parte, los contratos de concesión y de fiducia de que trata este acápite han sido repetidamente mencionados y sus textos se han traído como prueba a este Tribunal, por lo que resulta indispensable pronun- ciarse sobre la relación de los mismos.
El Tribunal encuentra que no solo puede predicarse una coligación nego- cia! entre los diferentes contratos de obra celebrados con ocasión de la 90 aceptación de las diferentes ofertas mercantiles mediante órdenes de servicios, sino también entre el contrato de concesión No. 008 de 2007 celebrado entre Autopistas del Sol y el INCO y el contrato Número 2761 - ASSA SOL -001- 2007 de fiducia mercantil irrevocable de garantía, admi- nistración y fuente de pago suscrito entre Fiduciaria Bancolombia y Auto- pistas del Sol.
En las cláusulas 6, 10 y 25 del contrato de concesión 008 de 2007 104, se estableció la obligación en cabeza del Autopistas del Sol en calidad de Concesionario, de constituir un patrimonio autónomo para la administra- ción de los recursos del proyecto "Ruta Caribe". En cumplimiento de lo anterior, el día 19 de diciembre de 2007 Autopis- tas del Sol celebró con Fiduciaria Bancolombia el contrato de Fiducia Mercantil Número 2761 - ASSA SOL -001- 2007, denominado FIDEICO- MISO AUTOPISTAS DEL SOL105, el cual tenía por objeto 1°': "SEGUNDA.- OBJETO DEL CONTRATO: El presente contrato de fi- ducia mercantil irrevocable de garantía/ administración y pagos tiene por objeto administrar los recursos del proyecto vial "RUTA CARIBE" y garantizar que a los mismos se les dé la destinación prevista en el contrato de Concesión y en sus apéndices y Anexos, con el fin de lograr fa adecuada ejecución de dicho pro- yecto.
(.. ) De acuerdo con lo anterior, el presente contrato de fiducia mer- cantil tiene como finalidad habffitar un vehículo fiduciario a través del cual (i) se administren los recursos y se efectúen los pagos para el desarrollo del PROYECTO VIAL RUTA CARIBE y (ii) se ins- trumente una fuente de pago del CREDITO a favor del ACREEDOR (ES}."( se subraya) 104 Folio 430 del cuaderno de pruebas No. 2. 105 Mediante documento de fecha 31 de julio de 2013 se cedió la posición contrac- tual de Fiduciario que ostentaba Fiduciaria Bancolombia a favor de Fiduciaria Bogo- tá S.A. Folios a 327 del cuaderno de pruebas No. 4. 105 Prueba obrante a folios 290 a 315 del cuaderno de pruebas No. 4. 91 En la consideración novena del contrato de fiducia se estableció que "el presente contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, adminis- tración y fuente de pago que celebran EL FIDEICOMITENTE y fa FIDU- CIARA se entiende accesorio al contrato de concesión." ( se subraya) Según se citó el líneas anteriores, "Los contratos conexos son negocios que se celebran bajo un régimen de dependencia, y en algunos eventos de accesoriedad, de manera que las prestaciones que surgen de uno y otro se interrelacionan o combinan entre sí"107 • En el presente caso, el contrato de fiducia - cuya creación obedece a lo pactado en el contrato de concesión - se celebró con la finalidad de que sirviera como instrumento o vehículo de pago de los recursos que debía girar el INCO a favor de Autopistas del Sol para la construcción de las respectivas obras, generándose de esta forma un vínculo de dependencia entre el contrato de concesión y el contrato de fiducia a efectos de cumplir el mismo fin, esto es la ejecución del contrato de concesión. Lo anterior se traduce en una coligación entre el contrato de concesión y el contrato de fiducia y como unidad deben analizarse e interpretarse di- chos contratos, pues el contrato de fiducia no se explica sino en virtud de la subordinación que tiene respecto del contrato de concesión, pues de él se deriva su origen como vehículo o instrumento de pago, al ser una exi- gencia del contrato de concesión y una obligación específica que tenía el concesionario (Autopistas del Sol). 107 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D.C., Junio 21 de 1.999, C.P. Daniel Suárez Hernández, referencia: expediente No. 14943. 92
2.7. EL ANTICIPO PACTADO EN LA OFERTA MERCANTIL NO. GCC- OMLC - 03-09 ACEPTADA MEDIANTE ORDEN DE SERVICIOS NO. 030 DE 2009. 2.7.1. El concepto de anticipo y su finalidad. Pocas referencias existen en el derecho privado, frente a la naturaleza del anticipo y su finalidad. Por el contrario, en el derecho público, a partir de la regulación que sobre la materia tiene antecedentes inclusive en el decreto 222 de 1983, actualmente en la ley 80 de 1993 108 y en la ley 1474 de 2011 109, pueden establecerse sus principales características.
La doctrina ha coincidido en que la naturaleza del anticipo, corresponde a un préstamo que se hace generalmente por el contratante al contratista de obra, con la finalidad que cuente con los recursos necesarios para el inicio de la misma. No entregándose los recursos a título de pago anticipado, debe analizarse la forma en que se realizó el acuerdo, a efectos de entender en qué momento los dineros dados en préstamo pasan a ser parte del pago del contrato.
Así lo ha señalado el Consejo de Estado: " Si el anticipo se entrega al contratista antes o simultáneamente con la iniciación del contratar esto esr cuando aún el contratista no ha prestado el servicio, ejecutado la obra o entregado los bienes y precisamente espera dicha suma para iniciarlo y la fecha de ese pago marca la pauta para el cómputo del término del contrato, el pago de la suma de dinero que las partes convengan a ese título se hace en calídad de préstamo.
Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se ·solícita al contratista que garanticé su inversión y manejo y se amortice con 108 Artículo 40 parágrafo. 109 Artículo 91 los pagos posteriores que se facturen durante la ejecución del contrato "11º " Por tratarse de una suma de dinero que se entrega anticipadamente al contratista, no constituye una suma debida a título de pago, razón por cual su falta de entrega oportuna no produce los mismos efectos que el no pago oportuno de las actas parciales de obra, esto es, no determina la indemnización de perjuicios propia de la privación del pago de una suma de dinero, los intereses moratorias.
Dicho en otras palabras, como el anticipo, tal como quedó pactado en este caso, es una suma de dinero que no se transfiere al patrimonio del contratista a título de pago, su falta de entrega oportuna no conduce a la condena de los reclamados intereses moratorias. Pese a lo dícho, la no entrega oportuna del anticipo podría causar perjuicios al contratista, caso en el cual estaría obligado a demostrarlos para que procediera la consecuente indemnízación. En el caso concreto el demandante demandó la indemnízacíón de perjuicios por la no entrega oportuna del anticipo, para lo cual reclamó el pago del valor indexado a la fecha en que se produjeron los desembolsos y la liquidación de intereses moratorias.
Como se indicó, la no entrega oportuna del anticipo no necesariamente genera la condena al pago de intereses moratorias propia del incumplimiento de ob/igacíones de pago de sumas de dinero; por tanto era carga del demandante demostrar la existencia de los perjuicios derivados de tal omisión, lo que no ocurrió. En efecto, el demandante no acreditó que la falta de entrega oportuna del anticipo le hubiese causado perjuicios imputables a la entidad, Se tiene así que se condicionó la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista a la entrega del anticipo, de lo cual se infiere que el contratista no estaba obligado a iniciar la obra sin el anticipo; de manera que, si ejecutó la obra sin haber recibido la totalidad del anticipo, obró por su cuenta y riesgo, renunciafldo al derecho de no adelantar el contrato sin ese dinero.
Por esta razón los perjuicios causados por esta circunstancia - la iniciación de la obra con antelación de la entrega del anticipo - no resultan imputables a la entidad. En el caso concreto el contratista debió demostrar que la falta de entrega oportuna le causó sobrecostos determinados, por ejemplo, por fa disposición de equipos, personal, materiales etc para la ejecución del contrato, en los que incurrió bajo la confianza de que se iba a iniciar oportunamente la obra.
Pero ta sola afirmación de que la iniciación de la ejecución del contrato sin que hubiera recibido la totalidad del anticipo fe 93 110 Sentencia del 22 de junio de 2001. Expediente 13436. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. causó perjuicios, no resulta suficiente para entenderlos acreditado_s, en tratándose de una obligación como fa explicada, que no implíca el pago de una suma de dinero, que el contratista tuviera como suya HllJ En similar sentido ha dicho la Procuraduría General de la Nación: " El anticipo es la suma de dinero que la entidad entrega al contratista para ser destinada al cubrimiento de los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual; en otras palabras, es la financiación por parte de la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a la prestación a ejecutar¡ bajo estas condiciones se exige que el anticipo sea amparado con una garantía consistente en una pólíza de seguro correspondiente al cien por ciento (100%) de su valor, como también que vaya amortizando durante la ejecución del contrato.
La amortización hace referencia al descuento que debe hacer la entidad estatal de la suma entregada al contratista, es decir, que tales dineros no entran a formar parte del patrimonio del particular, pues su finalidad es financiar el objeto contractual, por tanto poseen el carácter de dineros públicos. A diferencia del anticipo, el pago anticipado consiste en un pago parcial que el contratante realíza al contratista, en este caso las sumas percibidas ingresan al patrimonio de éste, mientras que los dineros que recibe como anticipo son en calídad de préstamo, quiere ello significar que el anticipo continua siendo de propiedad de la entidad pública y su inversión sólo procede en aspectos propios del objeto contractual.
En conclusión, los conceptos de anticipo y pago anticipado, aunque no lo parece, son diferentes, pues en el anticipo los valores que se entregan al contratista los recibe en calídad de préstamo, aspecto que genera algunas consecuencias de orden práctico dado que el dinero entregado sería de la entidad y conservan el carácter de públicos.
En cambio en el pago anticipado, el contratista es dueño de la suma que le ha sido entregada, es un verdadero pago en su favor, al cual se le hacen retenciones que ordene la ley por concepto de los impuestos que 94 m Sentencia del 29 de enero de.2004. Expediente 10779. Consejero Ponente: Alier Hernández. graven dicho ingreso. El pago anticipado es común en los contratos de suministro "112 Sobre el mismo, se han determinado las siguientes características: " En el derecho comparado existe unidad de criterio al entender que el anticipo es un préstamo que las entidades estatales realizan a favor del contraUsta para invertir en la ejecución de un contrato, que debe amortizarse en cada cuenta.
De la definición de anticipo deducimos los elementos esenciales del concepto: 1. Es un préstamo que hace la entidad estatal al contratista. 2. El préstamo tiene destinación específica, concretamente de- be destinarse al gasto que demanda la ejecución del contrato. 3. Como quiera que el préstamo está destinado a la inversión en la ejecución del contrato/ se deduce que la figura del anticipo/ en cuanto a su aplicación/ es propia de los contratos de tracto su- cesivo //113 95 Como puede deducirse de lo antes señalado, resulta claro que el anticipo tiene una finalidad específica, cual es la financiación del inicio de la obra, para lo cual las partes pactarán la forma en que la misma comenzará a ser parte del pago del contrato, una vez se vaya ejecutando la obra.
Allí tiene notable importancia la amortización que se haga del anticipo, de conformidad con los parámetros pactados contractualmente. En el caso que nos ocupa, la amortización obedecía según lo pactado por las partes a lo reflejado en las actas mensuales de obra. Así quedó expresamente señalado en el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato de transacción al que ya se ha hecho mención: 112 Expediente 161 - 5062.
IUS 2007 - 295507 113 CAUSA, José Antonio. Alcances del anticipo y el pago anticipado. Revista de Derecho. Universidad del Norte, 21:96 105. 2004. Página 99. "
PARAGRAFO SEGUNDO. - Los anticipos que se encuentren en poder de VIALPA CHANGE y GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES, integrantes del CONSORCIO LA CORDIAUDAD, se destinarán a la ejecución de las obras correspondientes, realizándose la correspondiente amortización de los mismos conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra.
En este sentido el CONSORCIO LA CORDIALIDAD y sus integrantes se obligan a culminar las obras contratadas y garantizan que invertirán el anticipo que recibieron a la ejecución de las mismas. De esta manera, las partes manifiestan que se encuentran transadas las diferencias que a la fecha tenían las partes en relación con el manejo y destinación del anticipo " 96 En los mismos términos se estableció en el acta modificatoria de la oferta mercantil No. GCC- OMLC - 03-09 de 2009 114, a la que ya también se ha hecho mención: "
SEXTO. El anticipo que se encuentra en poder del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, se destinará a la ejecución de las obras correspondientes, rea/izándose la correspondiente amortización conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra. En este sentido, el CONSORCIO LA CORDIALIDAD y sus integrantes se obligan a ejecutar y culminar las obras contratadas y garantizan que invertirán el anticipo que recibieron en la ejecución de las mismas " 2.7.2.
La imposibilidad contractual de destinar el citado anticipo a otras ofertas mercantiles pactadas entre las mismas partes. Tal como ha sido señalado a lo largo del presente laudo, de los antecedentes que obran en el expediente, puede establecerse que el anticipo desembolsado al Consorcio, fue pactado para la ejecución de la obra producto de la orden de servicios No. 030.
Así se lee expresamente en los documentos contractuales ya relacionados (La oferta mercantil y su modificación). 114 Acta modificatoria de 5 de marzo de 2010. Folios 35 a 38 del cuaderno de pruebas No. 1. 97 La oferta mercantil aceptada mediante orden de servicios No. 30, como ya se explicó, tuvo una estructura individual en cuanto a su forma de pago y garantías, no siendo de otra forma explicable que se hayan presentado varias ofertas que aunque coligadas entre sí, tenían pactados diferentes anticipos, de acuerdo con el propio reconocimiento que hizo el representante legal del Consorcio en el interrogatorio de parte realizado en sede del Tribunal al cual ya se hizo referencia: ",..
DR. VANEGAS: Doctor Gómez en las otras órdenes de servícío que recibió el Consorcio La Cordialidad de Autopistas del Sol también se pactaron anticipos? DR. GOMEZ: Sí señor presidente, se pactaron anticipos " Refuerza lo antes señalado, la constitución de las pólizas a que estaba obligada la convocada y de las cuales hará un análisis más profundo el Tribunal a continuación, en particular respecto del amparo de la adecuada inversión del anticipo.
No puede perderse de vista que si cada contrato de obra tuvo su propio interventor y su propio seguro de cumplimiento, 115 con más veras debe concluirse la individualidad y singularidad de cada acuerdo de voluntades entre las partes como también ya se explicó. En ese orden de ideas, dado el carácter particular que las mismas partes reconocieron a cada orden, el cual se deriva de su conducta y práctica contractual, fuerza colegir, necesariamente, que el anticipo estipulado para cada orden de servicios debía invertirse en lo atinente a cada una de ellas, en particular.
De lo contrario, se le estaría privando de todo efecto útil a las cláusulas específicas que instituyeron un anticipo concreto y propio para cada contrato.de obra. 115 Sobre este tema, v. el acápite siguiente. • 98 2.7.3. Inexistencia de unidad de caja y la obligación en la constitución de póliza de adecuada inversión del anticipo para cada oferta mercantil entre las partes.
Íntimamente ligado con lo señalado en torno a la imposibilidad contrac- tual de destinar el anticipo asignado a la Orden de Servicios No. 030 a la ejecución de las otras· ofertas mercantiles convenidas entre las partes, el Tribunal también concluye, consecuentemente, que no ha lugar al discur- so argumentativo desplegado por las convocadas, referente a que la apa- rente necesidad financiera de una unidad de caja para la inversión del anticipo, independientemente que así se haya desarrollado en la práctiCa, avale el no administrar de modo individual, por orden de servicio, cada anticipo en particular.
Al respecto, el Tribunal toma nota que desde el instante mismo de con- testación a la solicitud de convocatoria 116, las convocadas se han enfoca- do en señalar que, respecto a todos los anticipos que le fueron girados, la lógica económica del negocio global (economía de escala) fomentaba que tales recursos ·se asignaran, indistintamente, a la totalidad de las obras que las convocadas se comprometieron a construir 117 (totalidad de la obra que debía construir el demandado, incluyendo aquella que es ob- jeto de la presente controversia, ofertas de 026 de julio de 2008, 033 de septiembre de 2008, 052 de julio de 2008, 056 de septiembre de 2008, 072 de noviembre de 2008, 009 de febrero de 2009, 028 de marzo de 2009, 030 de marzo de 2009, 118 de noviembre de 2009).
Conforme a las declaraciones y pruebas testimoniales practicadas, el Tri- bu'nal estima que, efectivamente, las convocadas concibieron la idea fi- 116 V. p. 7 del escrito-de contestación a la convocatoria. 117 V.gr. V. los alegatos de conclusión de las convocadas, p. 46: "(,.. ) La anterior coligación negocia/ creó en La Cordialidad la necesidad de gestionar el proyecto con una unidad de caja, aprovechando entonces las economías de escala que se ofrecían, particularmente, por parte de la misma concesionaria.( )". 99 nanciera de consolidar la totalidad de anticipos percibidos, con el objeto de atender, sin distingo, los diferentes frentes de obra contratados por la sociedad convocante.
Testimonio de Helena Margarita Cardona 118: "(...) Recuerdo que es su momento lo que nosotros hicimos, cuando hablo de nosotros me refiero al doctor Eduardo Gómez, que actúa como representante legal de Gerencia de Contratos y Condiciones y en mi caso como gerente financiera, hicimos varios trámites ante las entidades bancarias aquí en Bogotá, Banco de Bogotá, Banco de Occidente, Bancolombia y finalmente estructuramos una figura a través de un patrimonio autónomo que se administró en fiduciaria del Banco de Colombia, a través de fa cual, ah bueno que cómo se constituyó ese patrimonio autónomo, se constituyó cediendo la totalidad de los derechos económicos_ derivados de esas ofertas mercantiles, para que se canalizaran a través de ese patrimonio autónomo.
Todos los recursos derivados de esas ofertas mercantiles y desde ese patrimonio autónomo se hicieran los pagos a los proveedores que estuvieran directamente relacionados con la ejecución de tas obras entonces habiendo cedido fa totalidad de los derechos económicos derivados de esas ofertas mercantiles, en mi condición de gerente financiera, me correspondía verificar que obviamente en los términos de tiempo, modo y lugar se dieran los pagos que debía otorgar la concesionaria al patrimonio autónomo y a su vez debería también hacer todos los tramites de pagos a los proveedores del desarrollo de ejecución de obra, esos proveedores eran de todo tipo, a través del patrimonio autónomo lo que hacíamos era el pago de la totalidad de la compra de suministros para la ejecución de tas obras.
Si mi memoria no me falla aquí puedo pecar un poco de imprecisión, creo que eran 5 o 6 ofertas mercantiles, la totalidad de ofertas mercantiles se manejaban a través de patrimonio autónomo, realmente para nosotros el concepto era un concepto de unidad de ca;a como tal, no había una distinción en términos de si esto era para la oferta mercantil A, B o C, se mane;aba todo a través del patrimonio autónomo y desde el patrimonio 118 Gerente financiera de CONTRATOS Y CONCESIONES, y suplente en junta directiva de la convocante. 100 autónomo de hacían los distintos giros para pagar, suministro de materiales, combustible, nomina, equipos y todo fo relacionado con la e;ecución de la obra, ese era mi rol, mi rol era la administración. (... ) SRA. CARDONA: Teniendo en cuenta que hubo, como usted lo recuerda, varias ofertas mercantiles, le pregunto por qué en el patrimonio autónomo no se hacía alguna distinción para hacer las inversiones en cada una de ellas, si no se utilizaba lo que usted nos ha dicho una unidad de caja? DR. VANEGAS119: Se fo explico como yo lo entiendo, no obedece a conceptos de tipo furídico sino a como yo lo entiendo y a como yo lo administré, siendo gerente financiero, sin duda habían varios tramos o varias ofertas mercantiles y ordenes de servicio pero era una sola obra, es decír, la concesión es una sola, y la concesión tiene establecido como tal una obligación de construir un provecto que se entiende como único, no son varias obras, el alcance de un contrato de concesión determina para el concesionario la construcción de una obra que es un todo, en virtud de eso fo que se distribuye entre los socios es esa única obra y se segmenta por unas determinadas condiciones físicas que normalmente se trabaja en función de absisados y lo que hace Gerencia de Contratos y Concesiones es en virtud de esas defíniciones de las ordenes de servicio, administra todo bajo el concepto de unidad de caja, constituye un sólo patrimonio autónomo, nunca se habló de más de un solo patrimonio autónomo, y. se garantiza todo como un todo.
(... ) DR. SANABRIA: Por favor indíquele al Tribunal de arbitramiento si usted sabe en su experiencia como miembro de junta directiva de Autopistas del Sol, si esa compañía en algún momento le solicito a los contratistas que los equipos de un frente de trabajo, de un frente de obra se trasladaran o fueran destinados a otro frente de obra? SRA. CARDONA: No era parte de lo que me correspondía a mi como gerente financiera, a mí no me tocaba ni fa administración de la maquinaria, ni la administración de los materiales e insumos, pero si recuerdo que los equipos que administraba el consorcio pues se utilízaban de acuerdo a los requerimientos y necesidades de los distintos frentes de obra, insisto el manejo era si bien como distintas ordenes de servicio, en términos de los 119 Es claro que, a pesar del error de trascripción en el acta, estas manifestaciones provinieron de la testigo. 101 tramos de obra ejecutada, los recursos económicos, los recursos de maquinaria, eran administrados como uno solo y se distribuían de acuerdo a las necesidades técnicas que se determinaran, (... ) DR. SANABRIA: Sí, usted participaba en la compra de los equipos como gerente fínancíera? SRA. CARDONA: No1 cuándo se hicieron los trámites ante fas distintas entidades bancarias, que mencione, que esencialmente fueron Banco de Bogotá, Banco de Occidente y Bancolombia, lo que nosotros establecimos fue un mecanismo fiduciario a través del cual se administraban la totalidad de los derechos económicos, generados de esas ofertas mercantiles, para la compra de equipos que estaban bajo la figura de leasing, que había leasing sobre esos equipos, entonces se establecía que el patrimonio autónomo sirviera de garantía frente a esos equipos que nos habían otorgado en leasing y que a su vez fuera la canalización de los recursos para los otros pagos derivados de las _ofertas mercantiles, esa fue como la estructura que se armó desde el punto de vista financiero, no sé si entendí bien la pregunta.
( ) DR. BARRERA: Doctora Cardona, usted ha hecho referencia al tema de unidad de caja y al tema de los anticipos, yo quisiera entender mejor lo siguiente, esos anticipos que se entregaba a cada uno de los contratistas, dependiendo de cada uno de los tramos, de acuerdo con lo que usted ha dicho se trasladaban a ese patrimonio autónomo de forma indiferente, es decir, se aplicaban a cualquiera de los tramos? SRA. CARDONA: Sí porque no había una distinción en virtud de esa unidad de caja, de si era la orden de servicio A la B o la C, no había una distinción allí, era una sola caja.
( )" 12º (subrayado no original}. Interrogatorio a Carlos Gómez 121: "( ) DR. LOZANO: Pregunta No. 13. Indíquele al Tribunal en qué forma se invirtió el anticipo al que usted se refiere en su respuesta anterior. 12º V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fts. 242 y ss. 121 Representante del Consorcio conformado por las convocadas y de CHANGE CONSULTING GROUP S.A. 102 SR. GÓMEZ: Consorcio La Cordialidad recibió de Autopistas d_el Sol diversos documentos que se denominaban ofertas mercantiles, eran suscritos por mí y presentados a Autopistas el Sol quien los aceptaba con órdenes de servicio u órdenes de trabajo para la ejecución de distintas obras del proyecto vial Ruta Caribe que corresponde con el contrato de concesión 07 de 2008, los dineros recibidos por concepto de anticipo para esta obra Sabanalarga Palmar de Vareta y otras obras fueron invertidos en maquinaria, materiales, personal, impuestos, pólizas de seguro y otros ítems que ahora no recuerdo para la ejecución de la totalidad de estos contratos porque se trataba en realidad de contratos coligados que tenían como propósito específico ejecutar las obras objeto del contrato de concesión 07 de 2008.
(.,.) DR. LOZANO: Pregunta No. 20. Diga cómo es cierto, sí o no, que los interventores en los diferentes contratos a que ha hecho referencia, eran distintos. SR. GÓMEZ: Es cierto. (... ) DR. LOZANO: Y en que se invirtió doctor Gómez? SR. GÓMEZ: En maquinaria y equipo, en leasing en la administración propia del Consorcio, en nómina, en materiales con la salvedad de que en la medida en que fa relación comercial existente entre Consorcio La Cordialidad y Autopistas del Sol era una relación compleja, compleja por el número de obras que se ejecutaban tenía una, digamos este montón de ejecuciones y de cosas simultaneas, hacía que la caja fuera una sola, en realidad le hago notar para poder responder bien la pregunta que el contrato se consolida a través de la orden de servicio en 2008, pero la ejecución de la obra solamente comienza en 2011 finales, pero mientras tanto en 2008 se estaban ejecutando otras obras y uno de los ejemplos puede ser la construcción de la doble calzada Cartagena Bayunca, ese era un contrato de aproximadamente treinta y tantos mil millones de pesos conformado por dos órdenes de servicio que eran la 033 y la 118 y ese contrato estaba muy avanzado pero en la medida en que la caja es una sola los equipos se disponen para la totalidad de /os contratos que se ejecutan para el mismo contratante y por el mismo contratista porque por razones prácticas es más fácil la administración de la caja de esa manera y entonces los equipos estaban entre una obra y la otra. 103 Por ejemplo se estaban ejecutando en simultánea Cartagena Bayunca que ya mencione y Cartagena Arjona más adelante en algún punt'o tal vez hay una coincidencia de un traslape de tiempos, entonces los equipos no tiene sentido que se compren equipos de este valor para tenerlos estacionados en un obra no utilizándose, entonces lo que se hace es que tratándose del mismo contratante y no habiendo una razón para no hacerlo y en cambio sí un centenar para hacerlo, los equipos iban de una obra a la otra para poder cumplir de manera eficiente fa ejecución. La administración del Consorcio era una sola, tuvo e( Tribunal la oportunidad de oír en declaración al ingeniero Hernán Escobar que era el director de obra del consorcio, entonces él tenía bajo su responsabilidad las diversas obras que se ejecutaban pdr el consorcio para Autopistas del Sol, entonces era una sola administración, un solo paquete de equipos, una sola administración, como para no redundar.
(... r 122• Es más, el Tribunal tampoco pierde de vista que, subyacente al concepto económic9 de unidad de caja, pueden eventualmente existir razones fj- nancieras legítimas; tal cual lo ejemplifica el testimonio que, bajo una mirada netamente ex post123del contrato de obra contenido en la Orden de Servicios No. 030, realizó el testigo 124 José Fernando Botero 125 • 122 v. cuaderno No. 4 de pruebas, fls 221 y ss. 123 v. Ibídem, fls. 272 y ss: "( ) DR. VANEGAS: Doctor Botero le voy a pedir que conteste la pregunta, entre 2008 y hasta finales del 2011 usted estuvo involucrado en ese momento histórico que le pido que conteste en la ejecución, conoció usted los detalles de ese contrato por percepción directa o solamente a partir del 2012, a finales del 2012 sl bien le entendí tiene usted conocimiento de ese tema? SR. BOTERO: Percepción directa desde el año 2012, finales del 2012, directamente antes del 2012 no estaba involucrado ahí. ( )". 124 Ibídem: "( ) Pero definitivamente hay una unidad de proyecto, una unidad de proyecto por qué? Porque lo que busca es la economía de escala, uno no puede coger como gerente un proyecto de estos partirlo en pedazos y empezar a hacer negociaciones por pedazos y poner a conseguir maquinaria por pedazos.
La maquinaria del tramo de aquí a aquí, la maquinaria del tramo A, la del B, a la del C; el director de proyecto del A, del B, del C, los materiales del A, del B, del e, no, uno lo que hace es tomar el proyecto integralmente y hacer. 104 No obstante, el alcance de la competencia atribuida a este Tribunal en modo alguno implica que deba acometer el juzgamiento o emitir concep- to frente a la razonabilidad pecuniaria del esquema escogido por las con- vocadas para satisfacer sus prestaciones.
Ciertamente, por más deseable o loable que pudiera resultar la figura de la unidad de caja, lo cierto es que, a la luz de los documentos contractuales, y según se concluyó en líneas anteriores, la misma de ninguna manera puede erigirse en un obs- táculo para que las convocadas cumplieran la obligación contractual que les asistía, de invertir el anticipo girado por gracia de la Orden de Servi- cios No. 030, sólo en las obras objeto de dicho acto jurídico particular.
Es decir, al margen de que las convocadas pudieran inclinarse por la op- ción de manejar los anticipos en función de una unidad de recursos, para el Tribunal resulta claro que, al final del día, dicha unidad de caja de to- dos modos debía disgregarse o r~flejarse en la inversión concreta de los recursos correspondientes al anticipo de la Orden de Servicios sub exa- mine, únicamente en lo que toca a la misma.
De ahí que resulte válido aseverar que la unidad de caja no constituye un fin en sí mismo dentro del esquema contractual, ni resulte en una institución forzada por las es- tipulaciones contractuales analizadas. Todo lo contrario, la unidad de ca- ja, de usarse, era simplemente una posibilidad administrativa sin voca- ción de permanencia a lo largo de la ejecución contractual, en tanto es- taba obligatoriamente llamada a fraccionarse o a traducirse en la inver- sión individual de los recursos concebidos para cada orden de servicios. las negociaciones, conseguir el equipo, la maquinaria, unos ingenieros, un director, los laboratorios, los conductores para ese conjunto que es lo que pasó aquí, es lo que en ingeniería industrial conocemos como una unldad industrial.
Una unidad industrial es la que se encarga de desarrollar integralmente un producto o un servicio, en este caso sería las obras que le correspondía al Consorcio la Cordialidad. ( )". 125 Afirmó ser contratado por GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES en finales de 2012 principios de 2013, y haber sido contratista del Ministerio de Transporte para ver soluciones a problemas de ejecución de los contratos de concesión 105 Así por ejemplo, nótese que otro de los subcontratistas de la convocante (Obresca), da cuenta que en su modelo administrativo no se incluyó un concepto de u.nidad de caja que impidiera entender que el anticipo de cada orden de servicios tenía destinación exclusiva a cada una de ellas en concreto.
Testimonio de Marcio Giampaoli Scatolini 126: "(...) DR. LOZANO: ¿podría decirme cuántos contratos si lo recuerda? SR. GIAMPAOLI: No,-pero pueden ser más de 5-6 contratos, 10, muchos. DR. LOZANO: ¿para la sociedad que usted representa, para Obresca, esos contratos son individua/es o son un solo contrato? SR. GIAMPAOLI: No, cada contrato se maneÍa como tal un contrato y se maneja con un centro de costo independiente dentro de mi administración para mantener un control y saber el resultado de cada contrato.
DR. LOZANO: Cuéntenos doctor Gíampaoli, ¿en la ejecución de esos contratos usted recibió anticipos? SR. GIAMPAOU: En algunos sí y en algunos no. DR. LOZANO: ¿y de acuerdo a su experiencia como constructor cuando recibió anticipo cómo lo contabilizada? SR. GIAMPAOLI: El anticipo se contabili~a en el pasivo y desaparece a medida que se vaya amortizando con la presentación de actas independientemente de la inversión que se haga. 126 Representante de un anterior participante en el consorcio demandado (Obresca), miembro de la junta directiva y contratista de la sociedad convocante. 106 DR. LOZANO: ¿y para la inversión de ese anticipo ustedes tomaban como si fueran contratos independientes o podía invertirse el anticipo con un trayecto en otro? SR..
GIAMPAOLI: Cada contrato se maneja con un centro de costo y maneja su anticipo. (... )" 127• En consecuencia, aún si las convocadas hubiesen recurrido a la figura de la unidad de caja con miras a mejorar su eficiencia económica, dicha cir- cunstancia en modo alguno lleva a colegir que no existiera una obligación contractual, de alcance específico, relativa a que la inversión del anticipo atinente a la Orden de Servicios No. 30 se materializ:ara en los trabajos particulares a su objeto (tramo Sabanalarga - Palmar de Varela); máxi- me cuando la existencia de pólizas individuales para garantizar el cum- plimiento de las obligaciones de los subcontratistas en cada tramo, inva- riablemente refuerza dicha conclusión. Sobre el particular, resulta pertinente tomar en consideración lo señalado por los siguientes medios probatorios a los cuales ya ha hecho amplia- mente alusión el Tribunal.
Oferta Mercantil del 24 de marzo de 2009: "(.)
5. FORMA DE PAGO: AUTOPISTAS DEL SOL pagará al OFERENTE, el ·valor resultante de la ejecución total del objeto ofrecido en el presente documento, así: 5.1. Anticipo: por este concepto, la suma correspondiente al veinte por ciento (20%) del valor mencionado· en el numeral 4 precedente, esto es SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS MCTE ($7.323.BSS.29O,OO) MCTE, incluido IVA y AIU.
Este valor será cancelado por AUTOPISTAS DEL SOL dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Iniciación (... ) y será 127 V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 2'56 y ss. --.-b,,~- 4 /, e;, 107 amortizado mensualmente en un porcentaje del veinte {20%) en cada Acta de Recibo Parcial. (... ) 7. PÓLIZAS: 7.1.
En el evento de aceptar la presente Oferta mercantil, el OFERENTE se compromete a constituir con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, las siguientes pólizas: 7.1.1. Una póliza de seguros en la que se designe como beneficiario y asegurado a AUTOPISTAS DEL SOL, y que contenga los siguientes amparos: 1.
Buen manejo del Anticipo, por una cuantía igual al cien por ciento (100%) del valor estipulado en el numeral 5.1 precedente. La vigencia de este amparo será igual a la duración de la relación contractual derivada de la aceptación de la presente Oferta. ( ••• ) 11128. Póliza Contrato de Seguro de cumplimiento a favor de entidades particulares No. 00015090 Certificado No. 00025566: Tomador y afianzado: CONSORCIO LA CORDIALIDAD¡ asegurado: AUTOPIS- TAS DEL SOL.
Vigencia del 24 de marzo de 2009 al 24 de no- viembre de 2014. Valor asegurado anticipo: $7.323.855.290. "(..) Objeto: "GARANTIZAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ASUMIDAS POR EL CONTRATISTA EN VIRTUD DE OFERTA MERCANTIL No GCC-OMLC-03-09 Y OTRO SÍ No 2 DE MARZO 26/2009 CELEBRADO ENTRE LAS PARTES, RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN DE LA DOBLE CAUADA EN EL TRAMO SABANALARGA - PALMAR DE VARELA DEL PROYECTO RUTA CARIBE(...)
1.2. AMPARO DE ANTICIPO SE AMPARA AL ASEGURADO O BENEFICIARIO POR LOS PERJUICIOS QUE SE LE CAUSEN, CON MOTIVO DE LA APROPIACIÓN O USO INCORRECTO DE LOS DINEROS O BIENES QUE SE LE HAYAN ENTREGADO COMO ANTICIPO AL CONTRATISTA AFIANZADO, PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. CUANDO SE TRATE DE BIENES ENTREGADOS COMO ANTICIPO, PARA QUE OPERE EL AMPARO ESTOS DEBERÁN ESTAR 128 Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 1 al 11.., 108 DEBIDAMENTE TASADOS EN DINERO Y EXPRESAMENTE CONVENIDOS COMO TAL POR LAS PARTES.
(...)"" 9 (subrayado fuera de texto). Testimonio de Helena Margarita Cardona: "( ) DR. SANABRIA: Quién hacía el manejo de los seguros de esas ofertas mercantiles de esas obras? SRA. CARDONA: Desde el punto de vista administrativo, buena parte me tocaba a mi como gerente financiera, es decir tramitar ante las compañías de seguros la solicitud del acompañamiento de las compañías de seguro para pagar estos anticipos y obviamente ya hecho todo el trámite administrativo, documental que hay que presentar ante las compañías de seguros para los análisis de cupos y demás, pues con el representante legal lo que corresponde a firmas de pagare y firmar de pólizas y demás. DR. SANABRIA: Hubo una o varías compañías de seguro para estos tramos? SRA. CARDONA: Administramos varias en virtud de los cupos mismos que eran asignados por las compañías de seguros y de la oportunidad y diligencia de las compañías para expedir las pólizas.
DR. SANABRIA: Cómo se explica Doctora Cardona, usted que manejo eso, como usted está diciendo una obra no hubiese solo una compañía si no varias para cada una de los tramos? SRA. CARDONA: Se lo digo desde mi propio entendimiento, es un entendimiento más de análisis de riegos hechos por las compañías de seguros y obedecía fundamentalmente a los cupos asignados, eso es básicamente lo que yo conozco y lo que yo administre.
( ) DR. BARRERA: Usted como gerente financiera, no era un punto relevante el aspecto de tos seguros, es decir, en la medida en que existían unos seguros, manifestó usted que se trataba de distintas compañías, al existir distintos anticipos, con distintas compañías para distintos tramos, no era relevante la inversión de ese anticipo para el tramo especifico? 129 Ibídem, fls. 60 y ss. 109 SRA. CARDONA: No, no era relevante, las compañías de seguros tampoco ex1g1eron manejos individualizados, porque hay momentos donde las compañías de seguros pudieran incluso llegar a exigir esos manejos individualizados y en este caso no se dio, entonces nosotros manejábamos todo como unidad de caja.
DR. BARRERA: Es decir que dentro de esos contratos de seguro 1 las compañías manifestaron que las inversiones de sus asegurados podían hacerse en forma distinta. SRA. CARDONA: No, no lo manifestaron, no hay una manifestación expresa de las compañías de seguros, pero tampoco hay una solicitud expresa de manejos independientes, o sea las compañfas de seguros conocieron perfectamente las ofertas mercantiles y las compañías de seguros exigían los documentos como parte del y conocieron también del patrimonio autónomo.
DR. BARRERA: Correcto, esas ofertas mercantiles que conocieron las compañías de seguro, aclaraban o precisaban que se podía utilizar en distintamente las inversiones que cada uno de ellos hacía en cualquiera de los tramos? SRA. CARDONA: Doctor no recuerdo con precisión el contenido de las ofertas mercantiles, pero hasta lo que recuerdo no había ninguna manifestación al respecto.
DR. BARRERA: Gracias. ( )" 130 De la lectura reflexiva de los medios probatorios que acaban de citarse, el Tribunal puede arribar a las siguientes conclusiones: l. Por cada tramo, por cada orden de servicio, se expidieron diferentes pólizas, por diferentes compañía de seguros. 2. La Póliza Contrato de Seguro de cumplimiento a favor de entidades particulares No. 00015090 Certificado No. 00025566, expedida por Segurexpo, únicamente amparó el cumplimiento de las obligaciones 13° Cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 242 y ss 110 derivadas de la Orden de Servicios No. 030 y su Otrosí No. 2, tal cual se consagró en su objeto. 3.
El amparo de anticipo de dicho contrato de seguro se refirió, expresa y específicamente, al anticipo entregado por virtud de la Orden de Servicios No. 030 (v.gr. el valor asegurado corresponde con la suma entregada en anticipo para la Orden de Servicios No. 030). Por consiguiente, a pesar de que en el clausulado del contrato asegurati- cio no aparece una exigencia explícita de manejo individualizado, del contenido y alcance de la cobertura otorgada se infiere qüe el riesgo asegurado 131 se circunscribió a la debida inversión del anticipo en la Or- den de Servicios No. 030.
Verdaderamente, $i Segurexpo asumió el riesgo de indebida inversión del anticipo de la Orden de Servicios No. 030, lcómo puede sostenerse que también aceptó el riesgo que a dichos recursos se les diera destinación frente a otros contratos de obra que no aparecen mencionados en la pó- liza? La respuesta salta de bulto: sencillamente no se puede.
Como en el documento contentivo del contrato de seguro sólo aparece una y solo una orden de servicios como el contrato afianzado 132, huelga inferir que sólo las circunstancias contractuales de la Orden de Servicios No. 030 estructuraron -el riesgo amparado por la Aseguradora 133 • La cobertura, en otras palabras, se circunscribió únicamente al acto jurídico bajo juzga- miento.
Por ende, el riesgo asegurado constituyó en que el anticipo no se invierta en lo atinente a la Orden de Servicios No. 030. Así se convino 131 Art. 1054 ceo: "Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a !a obligación del asegurador.
Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento". 132 Art. 1046 Ibídem: "El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión. (... )". 133 Art. 1047 Ibídem: "La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: ( ) 9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo". 111 con la Compañía Aseguradora, así se tomó la póliza por parte de las con- vocadas, así se aceptó la garantía por parte de la convocante.
A la luz de lo anterior, en opinión del Tribunal resulta inverosímil suponer que la existencia de sendas pólizas de cumplimiento para cada tramo de obra existente, incluso con distintas Aseguradoras, constituyan circuns- tancias irrelevantes frente al argumento de las convocadas respecto a la unidad de caja, como lo afirma la testigo Helena Cardona.
Por el contra- rio, dichas situaciones, sumado a los linderos delimitantes del amparo de cobertura de la Póliza Contrato de Seguro de cumplimiento a favor de entidades particulares No. 00015090 Certificado No. 00025566, permiten inferir que la inversión del anticipo en cada orden de servicios se erigía en un riesgo asegurado diferenciado e independiente de los otros; lo cual contribuye a afirmar la singularidad del anticipo en torno a cada orden de servicio, individualmente considerada.
Respecto a lo anterior, el Tribunal realiza la siguiente reflexión: el objeti- vo de un seguro de cumplimiento, ora de contratos estatales, ora de con- tratos regidos por el derecho privado, es amparar el patrimonio del con- tratante en punto de siniestros patrimoniales derivados de incumplimien- tos contractuales causados por el afianzado 134.
De esta forma, es claro 134 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2009, Exp. No. 68001 3103 001 2001 00389 01, MP. Dr. Pedro Octavio Munar Cadena: "( ) Al respecto no puede olvidarse que el asegurador se compromete a indemnizar los perjuicios causados a una persona, por razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley o de un contrato, como contraprestación a la prima percibida; de suerte que tiene por objeto "servir de garantía a los acreedores" de las aludidas obligaciones y, por tanto, al ocurrir el riesgo, esto es, el incumplimiento previsto, el asegurador tendrá a su cargo la indemnización de los perjuicios que de ese hecho ilícito se desprendan, hasta concurrencia de la suma asegurada.
Es incontestable, entonces, que "concertar un acuerdo alrededor de un contrato de seguro de cumplimiento, respecto a cualquier clase de obligación o regla de conducta, implica nada más ni nada menos que activar una garantía, es lograr que una entidad que ejerce profesionalrhente la actividad aseguradora, caucione, aur:ique por cuenta propia, el proceder del afianzado 112 que contratante y contratista están interesados en que la póliza de cum- plimiento sea diseñada de tal modo que la misma cumpla realmente su función de garantía. Ello implica suponer, en tratándose de amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo, que las partes del contra- to afianzado propenden para que la póliza en cuestión comprenda en su cobertura el correcto alcance de las diversas facetas de inversión que debe imprimírsele a tal anticipo.
De lo co~trario, si el anticipo pudiera invertirse bajo condiciones que no fueron conocidas por la Aseguradora y/o que no hagan parte del haz obligacional afianzado, deviene en obvio la inutilidad de la garantía constituida. Por consiguiente, si fuera cierto que el anticipo correspondiente a la Or- den de Servicios objeto de la convocatoria podía aplicarse a cualquier contrato de obra de los celebrados por las partes, lo lógico hubiese sido, o apuntar expresamente dicha extensión del riesgo en 1~ póliza de cum- pl,imiento correspondiente, o simplemente convenir una que involucre en su finalidad protectora a todas las órdenes de servicio. srn embargo, re- sulta evidente que no se procedió de esa manera, al menos en lo refe- rente a la garantía de la Orden de Servicios No. 030..
Consecuentemente, dado que el Tribunal debe reconocerle un efecto úti1135 a la póliza de cumplimiento en cuestión, y, se insiste, dicho seguro fue contratado por las mismas convocadas, y aceptado por la sociedad accionante, no queda otro camino distinto a inferir que la intención de los sujetos procesales fue únicamente amparar la inversión del anticipo ati- y ante la eventualidad de que este no cumpla la obligación adquirida, aquella concurra a proveer sobre los efectos nocivos del incumplimiento, ora del proceder díscolo del deudor"; por consiguiente, "la obligación del asegurador es el mecanismo del que se vale el acreedor para obtener la seguridad (garantía o caución) de quien concurrió a respaldar al deudor de que su patrimonio sobrevendrá indemne" (sentencia de 15 de agosto de 2008, Exp.
No.1994 03216 01). (...)". 135 Art. 1620 CC: "El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". '*"• '.,. 113 nente a la Orden de Servicios No. 30 en la satisfacción de las obligacio- nes relativas a la misma. Si hubiesen querido lo contrario, muy segura- mente así se habría pactado con la Compañía Aseguradora. ·En efecto, si fuera cierto que el anticipo relacionado a la Orden de Servi- cios No. 030 podría invertirse en cualquier otro contrato de obra concer- niente a la concesión, el Tribunal no entiende por qué razón no se dejó sentada dicha circunstancia en las cláusulas contractuales de la garantía destinada a asegurar la correcta inversión de dicho anticipo.
En tal virtud, la conducta contractual de asegurar el cumplimiento de ca- da orden de servicio con una garantía aseguraticia diferente y particular, reflejada en las características particulares de la ya citada póliza suscrita por Segurexpo, denota que los sujetos procesales entendieron la inver- sión de cada anticipo en su correspondiente orden de servicios como un riesgo contractual individual y diferenciable.
Así lo aseguraron bajo la ga- rantía de cumplimiento que se tomó para amparar la Orden de Servicios No. 030. Por ende, todo lo manifestado respecto del seguro de cumpli- miento opera como un argumento adicional para desvirtuar la dimensión jurídica que, respecto a la unidad de caja, han defendido las sociedades convocadas. Así las cosas, el Tribunal concluye que el consorcio conformado por las convocadas no se encontraba obligado a administrar e invertir los antici- pos de todas las órdenes de servicio bajo una sola caja financiera y con- table, sino que, con independencia de si recurrieron a dicho instrumento económico, la prestación que les correspondía de inversión de los antici- pos debía ejecutarse en función de cada orden de servicios como tal.
En esa medida, los recursos que les fueron girados a las accionadas a título de anticipo, inexorablemente debían traducirse en erogaciones exclusivas y propias a la Orden de Servicios No. 030.. b\-%§ c.f,-3 114 2.7.4. La indebida inversión del anticipo pactado. A lo largo del proceso, se argumentó por parte de la convocada, que los dineros del anticipo fueron invertidos en el proyecto en rubros como nómina, materiales, insumos y otros, con la finalidad de cumplir con la coligación negocia! existente.
Sin embargo según ya se manifestó, el Tribunal encuentra que lo pactado contractualmente fue realizar la amortización del anticipo, de conformidad con las actas mensuales de obra, y que según aparece probado se realizó una inversión del anticipo en un mínimo porcentaje. Así lo plantea de forma clara el perito 135en su dictamen: " La diferencia en la contabilización de la amortización de un anticipo y la contabilización de la inversión de los recursos provenientes del mismo, ra_dica en que en fa amortización se registra una disminución del valor del anticipo recibido en los términos y porcentaÍes pactados contractualmente, como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones asociadas con el anticipo y/o el contrato.
Por su parte la inversión de los recursos provenientes del anticipo es algo que para nada afecta el valor del anticipo recibido o incide en su amortización, por cuanto esto se refiere es a fa compra de materiales, o a la adquisición de bienes o servicios necesarios para cumplir con el obÍeto del contrato que originó el anticipo. n137 Frente a la inversión del anticipo realizada en el caso de la Orden No. 030, se estableció por el perito: " Lo primero que se debe precisar es que el anticipo por v~lor de $7.323.855.290, fue entregado al consorcio la Cordialidad el día 3 de abril de 2009, por su parte el acta de inicio de obra está 136 Íntegra Auditores Consultores S.A. 137 Página 20 de la respuesta dada por ÍNTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A. a la solicitud de complementaciones y aclaraciones de la parte convocada. =~ 115 fechada el 11 de noviembre.de 2011 1 y la terminación anticipada de la orden de servicios 030 se dio el 23 de enero de 2012.
Así las cosas, centraremos el análisis en establecer los costos que presenta el consorcio desde la fecha de recibo del anticipo hasta la fecha en que se dio por terminada de forma unilateral fa orden de prestación de servicios. En ese orden de ideas y de acuerdo con la información que nos suministró la convocada relaciona los siguientes valores: CONCEPTO TERCERO VALOR 01/04/2009 POUZA DE CUMPLIMIENTO CO/'/TRATO SEGUREXPO 313.973.275 OJ/04/2009 P0LJZA RCE CONTRA TO SEGUREXPO:ZS.367.399 31/11/2009 NOMINAS MAR· OIC/09 GERENCIA DE CONTRA TOS Y CONCESIONES S.A 2.434.778,461 05/05/2010 ANnCIPO· SUMJNISTRO DE MATERIALES REPRESENTACIONES CAVEllER lTDA 200.000.000 31/12/2011 NOMINAS ENE· DfC/10 GERENCIA DE CONTRA TOS Y CONCESIDNf:S S,A 3.018-106.;zeo 09/12/2011 ARRJENOO APrO 102DIC/1 l Y ENE/12 ROSA AVILA DE CABALLERO 1.000.000 31/12/201l NOMINAS ENE· DlC/1 l GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. 1.578,449.916 05/01/2012 COMBUSTIBLES MAQUINARIA,,_ DJC· EI..SY AlTAMAR COLON 2.952.300 ENE/U 06/01/2012 LOCAUZAC!ON Y REPLAtlTEO NOV 28 - DIC I.C.T.S LTDA 4.456.339 15/11 23/01/2012 COMSUSTJBlE MAQUINARIA 8·23 ENER0/12 ELSY ALTAMAR COLON 4.594,478 --.... ru,M 7.647.278.448 Sobre las anteriores cifras es necesario señalar que en los soportes suministrados como consecuencia de nuestros requerimientos de información, se puede observar que· en lo referente a seguros estos correspon(ien a las respectivas pólizas expedidas a favor del consorcio la cordialidad y hacen referencia a la oferta mercantil GCC-OMLC-03-09, por su parte los soportes del arrendamiento indican que se trata del arriendo de un apartamento en la ciudad de Sabanalarga sitio de la ejecución de la obra.
En lo referente ·a combustible se encuentran soportes de la estación de servicio "Automotriz la Nevada~ ubicada en el municipio de Sabanalarga sitio de ejecución de las obras. No obstante lo anterior se debe precisar que el mayor costo se refleja durante el período corresponde a personal, el que asciende 116 a $7.091.934.657, sin embargo, al revisar los informes de Interventoría en los temas concernientes a contratación de personal: (...) ( ) De lo anterior se desprende que en lo que concierne al costo de personal relacionado en el cuadro que contiene los datos informados por la convocada, se relacionan costos de personal diferente o adicional al que estuvo en las obras según los informes de la Interventoría, por lo que el perito expresa salvedad sobre esta partida debido a que con la información analizada no puede cercío'rarse de la relación de causalidad entre la totalidad de costo de personal y la orden de servicios 030 de 2009,,138 De lo verificado por el perito, encuentra el Tribunal, que la mencionada inversión, excedió los aspectos a los que debe tener destinación el anticipo.
No puede justificarse la financiación de una obra por parte del contratante, para el pago, por ejemplo, de las pólizas del contrato. Ellos son gastos, en que debe incurrir el contratista per se a la iniciación de la obra, y que deben ser debidamente tenidos en cuenta en el momento de presentación de la oferta. Pero resulta aún más grave, que no exista ni siquiera vínculo de causalidad entre lo acreditado como gastos de personal y lo establecido por el perito.
Teniendo en cuenta la finalidad del anticipo, considera el Tribunal que el mismo no fue debidamente invertido de acuerdo con los términos señalados en la oferta No. GCC-OML-03-09 aceptada mediante la Orden de Servicios No. 030, así como en sus documentos modificatorios. El anticipo entregado por valor de $7.323.855.290, era exclusivamente para administrar e invertir en dicho contrato. 138 Folios 16 a 19 del cuaderno de pruebas No. 4 117 En efecto, ha explicado suficientemente el Tribunal la inexistencia de unidad de caja en el presente caso so pretexto de una coligación contractual, y por ende el argumento de destinación común de la totalidad de los anticipos recibidos en virtud de las órdenes 026, 028, 033, 052,056, 072 118 y 009 carece de asidero legal y probatorio.
El hecho que, supuestamente, el anticipo se hubiese destinado a cubrir las erogaciones requeridas para ejecutar los trabajos de todas las órdenes de servicio convenidas (unidad de caja), en modo alguno subsana la falencia que se viene comentando. En efecto, al anticipo debía invertirse en lo correspondiente a la Orden de Servicios No. 030, y la verdad es que el Tribunal no encuentra acreditada dicha circunstancia. Por lo anterior, el Tribunal considera que ante la inexistencia de prueba de que el anticipo se haya invertido concretamente en la ejecución del contrato de obra originado en la Orden de Servicios 030 de 2009,_ es procedente acceder a la segunda pretensión declarativa de la convocante consistente en que el Consorcio la Cordialidad usó de forma indebida las sumas entregadas a título de anticipo. 2.7.5.
Lo probado dentro del proceso frente a la amortización del citado anticipo. Del material probatorio recaudado queda claro que ningún valor fue efectivamente amortizado, de acuerdo con los parámetros contractualmente establecidos por las partes. Así lo señaló el perito 139 ante la pregunta realizada por el apoderado de la convocante: "PREGUNTA 4: lCuál es el valor del anticipo no amortizado? 118 RESPUESTA: En concordancia con la respuesta anterior el valor del anticipo no amortizado asciende a la totalidad del mismo, es decir $7.323.855.290 " En el documento de solicitud de aclaraciones al peritaje presentado, la convocada señaló como argumento el necesario análisis de las pre - actas para efectos de la cuantificación en la amortización del anticipo.
Al respecto, el Tribunal considera que tal como lo señaló el perito en su dictamen, contractualmente se pactó entre las partes que dicha amortización procedía contra las actas mensuales de obra, no siendo válido que se concluya que las pre actas, cumplían con la misma finalidad. Así respondió el perito a la pregunta No. 4 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones realizado por la parte convocada: " No se tuvo en cuenta ningún documento denominado "pre- acta11 para efectos del cálculo de la amortización del anUcipo, toda vez que el numeral 5.1. de la oferta hace referencia es a tas actas parciales de entrega de obra, en ningún momento hace referencia a las denominadas pre-actas "140 De todos modos, el Tribunal no pasa por alto, según lo pone de presente al resolver la excepción de compensación, que Autopistas de Sol, al tasar su pretensión, ya tuvo en cuenta, a modo de amortización, el valor correspondiente a la preacta de liquidación correspondiente al período de 11 de noviembre al 31 de enero de 2012 141, la cual sí se encuentra firmada por el interventor Manuel José Bravo y José Hernán Escobar, director de obra del Consorcio.
En dicha preacta se fija como costo total de trabajos ejecutados de veinticinco millones setenta y siete mil quinientos cuatro pesos m/cte ($25.077.504,oo). 14° Folio 10 del cuaderno de pruebas No. 4. 141 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 51. 119 Por lo anterior, el Tribunal tiene por amortizado el anticipo en la suma de $25.077.504,oo, y accederá a las pretensiones de condena en contra de las convocadas y a favor de la convocante (pretensiones 3 y 4 de la demanda), consistentes en ordenar a las sociedades que conforman el Consorcio la Cordialidad pagar o reembolsar a Autopistas del Sol las sumas de dinero entregadas a título de anticipo y que no fueron invertidas en el contrato de obra originado en la oferta mercantil No. GCC -OMLC -03- 09-, en la suma solicitada por la convocante que es $7.298.777.786.oo, debidamente indexada, desde el 1 de febrero de 2012 hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda - 17 de julio de 2014-, más los intereses moratorias calculados a la tasa máxima legal, a partir de esta última fecha, es decir la de la notificación de la demanda y hasta la fecha del presente laudo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la indexación corresponde a la simple conservación del poder adquisitivo del dinero y a que los intereses moratorias se causan a partir de la reconvención judicial, - según el numeral tercero del artículo 1608 del Código Civil-, la cual en el presente asunto se dio con la notificación del auto admisorio de la demanda según el efecto que a dicho acto le reconoce el artículo 94 del Código General del Proceso.
2.8. EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA. 2.8.1. Lo sucedido durante la ejecución del contrato. Sin perjuicio de los elementos de juicio que se analizaron en los acápites correspondientes a las imputaciones de incumplimiento contractual efec- tuadas por la sociedad convocante y los medios exceptivos que sobre el particular, propusieron las convocadas, los cuales se decidirán más ade- lante, el Tribunal encuentra probado lo siguiente, en relación con la eje- cución del contrato de obra bajo examen: 120 Respecto al alcance de la Oferta Mercantil del 24 de marzo de 2009, vale la pena citar nuevamente los siguientes apartes: "(,..) OS.JETO: Por medio del presente documento, el OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (en adelante AUTOPISTAS DEL SOL), realizar la construcción de la doble calzada en el tramo Sabanalarga - Palmar de Vare/a del Proyecto Ruta Caribe, de acuerdo con las especificaciones y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No 008 de 2007 celebrado entre el INCO y la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL y el cual hace parte integral de este documento en el Anexo No. 1, de conformidad con las condiciones comerciales y Íurfdicas establecidas en esta Oferta (...) 2.1.
Instrucciones y Directrices: En el evento de ser aceptada fa presente Oferta, el OFERENTE se compromete a ejecutar su objeto, de conformidad con fas especificaciones técnicas establecidas en el Contrato de Concesión No. 008 de 2007, en especial el Apéndice A y C observando las normas técnicas establecidas por el Instituto Nacional de Vías (INVIAS9 y las demás que apliquen a fa materia de la presente oferta. 2.2 Equipo y Maquinaria: Los equipos y maquinaria para la ejecución del objeto de esta Oferta, serán suministrados por el OFERENTE, quien tendrá la obligación de mantenerlos en óptimo estado de funcionamiento, durante toda la ejecución del objeto de la presente Oferta Mercantil.
(...) 2.5 Personal: La ejecución del objeto ofrecido en el presente documento, estará a cargo del personal y funcionarios del OFERENTE, quien se comprometerá a cumplir con la totalidad de las obligaciones laborales y comerciales, entre otras, mantener indemne a AUTOPISTAS DEL SOL respecto de eventuales reclamaciones. 2.6. Actas: En el momento de ser aceptada esta Oferta, el OFERENTE se compromete a suscribir con AUTOPISTAS DEL SOL y la Interventoría las siguientes Actas, teniendo la facultad y obligación de insertar los comentarios, observaciones y/o salvedades que estime necesarios: ·~ ' Lf_8o 121 (i) Acta de Iniciación: Corresponderá al acta que da inicio a la ejecución de la presente Oferta, en los términos indicados en este documento y sus anexos, y contendrá las especificaciones técnicas, si es del caso.
(ii) Acta de Entrega Parcial de Obra: Corresponderán a las actas que documenten la entrega parcial, por parte del OFERENTE, de alguno(s9 trayectos o de las obras ejecutadas con cortes mensuales( ) 3.2. EL OFERENTE: (i) Realizar las actividades necesarias para la construcción de la doble calzada de acuerdo a los alcances establecidos en la presente Oferta, observando las especificaciones contenidas en el Contrato de Concesión No. 008 de 2007- (ii) Cumplír con las especificaciones generales de construcción de carreteras y de construcción de INVIAS Versión 2002.
(,..) (iv) Solicitar expresamente y por escrito AUTOPISTAS DEL SOL y a la interventoría, información respecto a la ejecución del objeto de la presente oferta, cuando tenga dudas respecto a las instrucciones que le sean impartida~ o cuando se presenten inconvenientes técnicos u operativos. (v) Emplear bajo su costa los materiales y maquinaria necesaria para la ejecución del objeto de fa presente Oferta.
(vi) Asumir la totalidad de los costos y gastos requeridos para la ejecución de la presente Oferta mercantil, salvo que expresamente se indique en este documento o sus anexos, que determinado costo o gasto será asumido directamente por AUTOPISTAS DEL SOL. (...) (ix) Cumplir con el cronograma de obra acordado por las partes, que deberá elaborarse antes de la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución. (,.. ) 4.
VALOR: El valor del objeto ofrecido en este documento será calculado por el sistema de precios globales, de acuerdo con el Anexo 2 del presente documento, y el cual se estima en TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MCTE ($36.619.276.448) incluido el IVA y AIU.
( )
5. FORMA DE PAGO: AUTOPISTAS DEL SOL pagará al OFERENTE, el valor resultante de la ejecución total del objeto ofrecido en el presente documento, así: 122 5.1. Anticipo: por este concepto, la suma correspondiente al veinte por ciento {20%) del valor mencionado en el numeral 4 precedente, esto es SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS MCTE ($7.323.BSS.290,00) MCTE, incluido JVA y AIU.
Este valor será cancelado por AUTOPISTAS DEL SOL dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Iniciación (...) y será amortizado mensualmente en un porcentaje del veinte (20%) en cada Acta de Recibo Parcial.
5.2. AUTOPISTAS DEL SOL pagará el saldo ( ) en actas parciales mensuales. 5.3. El OFERENTE presentará a AUTOPISTAS DEL SOL fa correspondiente factura o cuenta de cobro, Junto con copia del Acta de Entrega Parcial de Obra, en la cual se especif;que las cantidades de obra ejecutadas por el OFERENTE y recibidas a satisfacción por AUTOPISTAS DEL SDL (...) 5.4.
El valor de fa factura corresponderá al valor establecido en el Acta de Entrega Parcial de Obra debidamente suscrita por las partes y que deberá reflejar el avance porcentual de la ejecución de la oferta de acuerdo con el avance total de las obras contratadas. 7. VIGENCIA: (...) Ahora bien, en caso de aceptación de la presente Oferta Mercantil, el OFERENTE ejecutará su objeto en un plazo de treinta y dos (32) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de que trata el numeral 2.6 del presente documento. 7.
PÓLIZAS: 7.1. En el evento de aceptar la presente Oferta mercantil, el OFERENTE se compromete a constituir con una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, las siguientes pólizas: 7,1.1. Una póliza de seguros en la que se designe como beneficiario y asegurado a AUTOPISTAS DEL SOL, y que contenga los siguientes amparos: 123 1.
Buen manejo del Antícipo, por una cuantía igual al cien por ciento (100%) del valor estipulado en el numeral 5,1 precedente. La vigencia de este amparo será igual a la duración de la relación contractual derivada de la aceptación de la presente Oferta. ( ) 9. TERMINACIÓN ANTICIPADA: La relación jurídica derivada de la aceptación de la presente oferta terminará anticipadamente en cualquiera de los siguientes eventos: (i) Por incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes derivadas de la presente oferta, cuando tal incumplimiento ponga en riesgo o le genere a la otra parte responsabilidades ante terceros.
(...) (iii) Cuando AUTOPISTAS DEL SOL manifieste al OFERENTE su intención de no continuar con la ejecución del objeto de la presente Oferta, mediante comunicación previa y escrita enviada con no menos de ql..jince (15) días calendario de anticipación. El OFERENTE acepta que de presentarse la anterior situación, no habrá lugar al reconocimiento de responsabilidad alguna a cargo de AUTOPISTAS DEL SOL.
( )"" 2• Al aceptarse dicha oferta mercantil, se expidió la Orden de Servicios No. 030: "(... ) De conformidad con su oferta mercantil del 24 de marzo de 2009, por medio de la presente formalmente emitimos Orden de servicios No030 de 2009 ( ) en un plazo de treinta y dos (22) meses contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio (...) Esta orden de servicios deberá ejecutarse de acuerdo con las condiciones ofrecidas en la Oferta Mercantil antes citada y en los términos allí establecidos.
(... )" 143 [firma el representante legal de Autopistas del Sol, Menzel Amín Avendaño]. Sin haberse iniciado aún la ejecución de las obras, el 20 de marzó de 2010 las partes suscribieron entre otros, un contrato de transacción, bajo el siguiente tenor: 142 v. Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 1 al 11. 143 V. Ibídem, fl. 12. 124 "( ) 2.
Las Ofertas Mercantiles: Se refiere a las ofertas mercantiles identificadas con las siguientes órdenes de servicios ( ) 30 (marzo de 2009) ( ) II. CONSIDERACIONES PREVIAS 1. Que el 20 de noviembre de 2006, las sociedades CICON S.A, KMA LTDA., CONCESIONES Y CONSTRUCCIONES LTDA., CONSTRUCTORA EMMA LTOA., TECNOCONSULTA S.A. CONSTRUCTORA VIALPA S.A., TÉCNICA VIAL S EN CA, CI GRODCO S EN CA INGENIEROS CIVILES, CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A. OBRAS ESPECIALES OBRESCA C.A., suscribieron promesa de constituir fa sociedad AUTOPISTAS DEL SOL en caso de resultar adjudicatarios de la Licitación Pública Se- L-005-2006. 2.
Que mediante ta Resolución INCO 490 del 27 de junio de 2,,007, se adjudicó la Licitación pública SEA-L-008-2006 a la PROMESA DE SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (... ) 4. Que el 22 de agosto de 2007, se celebró el CONTRATO DE CONCESIÓN No. 008 de 2007, entre el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES "INCO" y AUTOPISTAS DEL SOL S.A., cuyo objeto es la realización de: "estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento del proyecto de Concesión Vial Ruta Caribe".
Con un término de duración de 21 años( ) III. ACUERDO CLÁUSULA 1 - OBJETO: Las partes acuerdan transar de manera definitiva, la TOTALIDAD de las controversias suscitadas entre ellas por causa o con ocasión de la ejecución, terminación y liquidación de LAS OFERTAS MERCANTILES( ) CLÁUSULA 3 - OFERTAS MERCANTILES: Como consecuencia de la suscripción del presente Contrato de Transacción, las Partes acuerdan, en relación con las Ofertas Mercantiles, lo siguiente: ( ) 3.4.
En relación con la Oferta Mercantil suscrita entre el Consorcio La Cordialidad y Autopistas del Sol correspondiente a la Orden de Servicio No. 030 del 24 de marzo de 2009 (... ), las partes acuerdan suscribir un Otrosí con el objeto de: 125 3.4.1. Ampliar el plazo para la terminación de las obras. Este plazo será de veinticuatro (24) meses contados a partir de la firma del presente contrato. 3.4.2.
Ampliar la vigencia de todas las pólizas exigidas en el clausulado de la referida Oferta Mercantil, de tal manera que cubran los plazos exigidos en ésta, según el tipo de amparo, en concordancia con lo aquf acordado. 3.4.3. Incluir en la referida oferta mercantil, una cláusula en la que se contempla la designación de un Interventor para este contrato, en los términos establecidos en el numeral 3.3.3. del presente acuerdo.
(... )
PARÁGRAFO PRIMERO. - El Consorcio la Cordialidad y sus integrantes ejecutarán las obras contratadas en virtud de las Ofertas Mercantiles conforme a las buenas prácticas de la ingeniería, lo señalado en el Contrato de Concesión No. 008 de 2007, las especificaciones técnicas del INVIAS, los diseños definitivos y los plazos y términos previstos en esta cláusula, y garantizarán a AUTOPISTAS DEL SOL la estabilidad de fas obras por un plazo de cinco años contados a partir de la liquidación de la Oferta Mercantil correspondiente.
PARÁGRAFO SEGUNDO. - Los anticipos que se encuentran en poder de (...) integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, se destinarán a la ejecución de fas obras correspondientes, realizándose la correspondiente amortización de los montos conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra. En este sentido, el CONSORCIO LA CORDIALIDAD y sus integrantes se obligan a culminar las obras contratadas y garantizan que invertirán el anticipo que recibieron en la ejecución de las mismas.
De esta manera, las partes manifiestan que se encuentran transadas las diferencias que a la fecha tenían las partes en relación al manejo y destinación del anticipo.
PARÁGRAFO TERCERO - Se entiende que las ampliaciones de los plazos de las ofertas mercantiles obedecen al acuerdo que han llegado las partes en virtud de esta contrato de transacción, y en consecuencia no habrá lugar a reconocimiento alguno por mayor permanencia o cualquier otro sobrecostos o perjuicio que se pueda derivar de las referidas ampliaciones de plazo ( ) en su condición de integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, 126 renuncian a cualquier reclamación por este concepto, renuncia que forma parte de los acuerdos de esta transacción. ( )".
CLÁUSULA 5 -LAS PARTES entienden transadas y terminadas todas las diferencias y conflictos existentes a la fecha en relación con fa ejecución, terminación y liquidación de las OFERTAS MERCANTILES y las existentes entre si en su calidad de socios deAUTOPISTAS OEL SOL. (...) En constancia el presente documento se firma frente a dos testigos, en cuatro originales a los 20 días del mes de marzo de 2010 en la ciudad de Bogotá. (..,)" 144• El 5 de marzo de 2010, fecha que la convocante atribuye a un error de trascripción 145, las partes convinieron las siguientes modificaciones a la Orden de Servicios No. 030: "( ) teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: (...) 3.
Que a la fecha no ha sido posible dar inicio a la ejecución de las obras, debido a que el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL - MAVDT aún no ha concedido la licencia ambiental para este tramo del proyecto de concesión vial Ruta Caribe ( ) 7. Que fas partes consideran conveniente modificar el numeral 3.4. del Contrato de Transacción 1 aclarando que el plazo de 24 meses empezará a contar a partir. de la fecha en que AUTOPISTAS DEL SOL le comunique al CONSORCIO LA CORDIALIDAD que se ha obtenido la licencia ambiental por parte de la autoridad ambiental correspondiente, previa entrega de los diseños definitivos.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, las partes acuerdan lo siguiente:
PRIMERO: Modificar la cláusula 1 denominada "OBJETO" de la oferta mercantil aceptada mediante orden de servicio No. 0301 la cual quedará así: 144 Ibídem, fls. 14 y ss. 145 V. hecho 13 del escrito de convocatoria. 127 1. OBJETO: Por medio del presente documento, el OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S,A. (en adelante AUTOPISTAS DEL SOL) ejecutar fas obras para la construcción de la doble calzada en el tramo Sabanalarga - Palmar de Vare/a del PR 0+000 al PR 20+000 calzada izquierda en sentido Sabanalarga - Palmar de Vare/a en una longitud aproximada de 20 Km, del proyecto de Concesión Vial Ruta Caribe, de acuerdo con las especificaciones técnicas INVIAS 2007 y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 008-2007 celebrado entre el INCO y AUTOPISTAS DEL SOL, el cual hace parte integral del presente documento.
SEGUNDO. - Modificar el plazo para ejecución de las obras objeto de la Oferta Mercantil No., GCC-OMLC-04-09 aceptada con la Orden de servicio No. 030 de marzo de 2.009, así: "PLAZO: EL CONSORCIO LA CORDIALIDAD ejecutará las obras objeto de la oferta mercantil en un término de veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha en que AUTOPISTAS DEL SOL le comunique al CONSORCIO LA CORDIALIDAD que se ha proferido la Resolución mediante la cual el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL otorgue a la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL S.A., la licencia ambiental para la construcción de las obras del tramo Sabanalarga - Palmar de Vare/a del proyecto de Concesión Vial Ruta Caribe, previa entrega de los diseños definitivos." Para verificar el cumplimiento del plazo otorgado para la ejecución de las obras se tendrá en cuenta el cronograma de obras anexo no. 2 que hace parte integral del presente documento.
TERCERO. - Una vez la sociedad Autopistas del Sol S.A., notifique al Consorcio La Cordialidad la firmeza del Acto Administrativo de Licenciamiento, dentro de los 5 días siguientes, éste procederá a realizar los trámites pertinentes para que se actualicen las pólizas de que trata el numeral 7 de la oferta mercantil GCC-OMLC-03-09 de manera que el cubrimiento en plazo y valores se verifique desde la fecha prevista por las partes para la suscripción del Acta de Inicio.
Si la aseguradora no acepta expedir el certificado de modificación de las pólizas, EL CONSORCIO LA CORDIALIDAD, deberá entregar a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. unas nuevas pólizas que garanticen el cubrimiento de todos los riesgos en los términos del numeral 7 de la oferta mercantil a partir de la firma del Acta de Inicio de las obras.;~··.. ' l.{12) 128 CUARTO.- El cumplimiento de las obras qu~ ejecute el Consorcio La Cordialidad en desarrollo de la orden de servicios No. 030 del 12 de 2009 será verificado por una firma inte,ventora, designada de común acuerdo entre las partes, así: (... ) QUINTO.- Para que haya lugar al pago de las Actas de Obra, éstas deberán estar suscritas por el Representante Legal de la Intervehtoría. (... ) SEXTO.- El anticipo que se encuentra en poder del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, se destinará a la ejecución de las obras correspondientes, realizándose la correspondiente amortización conforme a lo reflejado en las actas mensuales de obra.
En este sentido, el CONSORCIO LA CORDIALIDAD y sus integrantes se obligan a ejecutar y culminar las obras contratadas y garantizan que invertirán el anticipo que recibieron en la ejecución de las mismas. SÉPTIMO.- EL CONSORCIO LA CORDIALIDAD renuncia expresamente a cualquier reclamación o reconocimiento por mayor permanencia de obra o cualquier otro sobrecostos o perjuicio que se pueda derivar de lá ampliación del plazo para la ejecución y culminación de las obras.
El valor de las obras ejecutadas se pagará al CONSORCIO LA CORDIALIDAD, conforme los precios y condiciones previstos en el Anexo Técnico que hace parte del presente documento de modificación.
PARAGRAFO. - El plazo convenido en el presente documento, se entiende sin perjuicio de las demoras que se puedan presentar con ocasión de los trámites de licenciamiento y/o adquisición de predios, por lo que las partes renuncian a presentar reclamación alguna derivada de la mayor permanencia o perjuicio alguno por dichos conceptos, para lo cual las partes suscribirán la correspondiente acta de suspensión por un término máximo de seis meses.
Si transcurrido este plazo no es posible continuar con la ejecución de las obras, fas partes de buena fe remplazarán el tramo cuya obra no pueda ejecutarse· por otra obra de valor similar. El contratista no estará obligado a mantener la maquinaria ni el personal en la zona de las obras durante el término de suspensión del contrato. (...) 129 Para constancia se firma a los cinco (5) días del mes de marzo de dos mil diez (2.010).
(,.. )" 146 • En la comunicación SOL-CCO-GP-378-10 del 6 de abril de 2010, la socie- dad convocante afirma entregar diseño del trayecto 147 • Igual información se reitera en la comunicación SOL-ATL-0250-11 del 27 de junio de 2011 148 • Del mismo modo, en la comunicación ASSA-SOL-1092-11 del 8 de noviembre de 2011 se reitera lo señalado, y se cita para el 11 de no- viembre a firmar actas de inicio 149 • La sociedad convocante, mediante la comunicación ASSA-SOL-0511-10 del 28 de junio de 2010, le indicó a las convocadas que, mientras no se tengan licencias ambientales, no autoriza obras en el trayecto 150 • Según se lee en el acta de la junta directiva de la convocante No. 40 del 17 de diciembre de 2010 151, para el tramo en cu-estión no hay licencia ni predios, por lo que no se ha podido firmar el acta de inicio.
El 26 de septiembre de 2011, el Ministerio de Ambiente profirió la Reso- lución No. 1909 152, contentiva de la licencia ambiental del proyecto de obra de la Orden de Servicios No. 030. Como se observa en el cuerpo del acto administrativo, la licencia fue solicitada por la convocante sólo hasta el 11 de junio de 2010. En el fl. 171 se autoriza la reutilización del mate- rial sobrante de corte y excavación. Igualmente, a fl. 183, art. 39., se observa que, frente a la decisión, procede el recurso de reposición. 146 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 33 y ss. 147 Ibídem, fl. 286. 148 Ibídem~ fl. 294. 149 Ibídem, fl. 297. 150 Ibídem, fl. 287. 151 Ibídem, fl. 170. 152 V. Cuaderno No. 2 de pruebas, fl. 124. 130 A través del correo electrónico del 3 de octubre de 2011 153, enviado por María Teresa Herazo, de la convocante, se adjunta la aludida licencia ambiental.
En la cadena de correos aparece el señor José Hernán Esco- bar, director de obra de las convocadas. A través de la comunicación ASSA-SOL-0967-11 del 21 de septiembre de 2010, dirigida por la convocante a Segurexpo, y recibida por ésta el 5 de octubre de 2011, se dijo lo siguiente: "( ) Dando cumplimiento al artículo 1075 del Código de Comercio, nos permitimos dar aviso de fa ocurrencia de siniestro de la póliza Nº00015090, en el amparo de la referencia [anticipo}; lo anterior en razón que a fecha de hoy no sea (sic) empezado la ejecución de las obras y no se empezarán por dificultades y diferencias que sean (sic) presentado con el contratista afianzado.
(... )"1S4. Sólo hasta el 11 de noviembre de 2011, se suscribió el acta de inicio de las obras: "( ) En la ciudad de Cartagena de Indias; el día once (11) de noviembre de 2011, se reunieron los ingenieros( ) con el fin de dar inicio a las obras de la oferta anteriormente citada. Se deja constancia que el contratista cuenta con los siguientes documentos (... ) • • • Diseños del Proyecto de las obras a construir del Proyecto.
Información Predial de las obras a construir del Proyecto. Licencia ambiental para la construcción de las obras del Pro- yecto. En cumplímien_to del acuerdo tercero del acta de modificación de la oferta ( ) El Consorcio la Cordíalídad deberá proceder a la actualización de las vigencias y valores de las pólizas de que trata 153 V. Ibídem, fl. 122. 154 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 64. 131 el numeral 7 de la oferta mercantil (...) de conformidad con la fecha de suscripción del presente documento, lo anterior se deberá hacer dentro de los cinco días siguientes a la fecha suscripción del presente documento, entendiéndose la falta de esto como incumplimiento grave del oferta.
En consecuencia, se procede al inicio de las obras de construcción aceptadas mediante la Orden de Servicios Nº030 de 2011, el cual debe concluir el día once (11) de noviembre de 2013. ( )" 155• Ese mismo día se realizó una reunión de obra 156, de cuyo contenido vale la pena resaltar lo siguiente: se formularon inquietudes del consorcio contratista frente a falta de ejecutoria de licencia, restricciones a la licen- cia, intervención de predios, pésimo estado del carreteable, programa- ción de entrega de predios para amarrar el cronograma de obras, rela- ción de obras de arte y sus diseños, definición botaderos, etc.
Frente a licencia, dice la convocante que su ejecutoria se determina con notificación al representante legal. La convocante señala respecto a la relación de predios y otros temas: "2. Para dar respuesta al Comentario No. 2, en la presente reunión Autopistas del Sol, hace entrega en medio físico y magnética de la relación actualízada de predio entregadas, los cuales suman una longitud efectiva de vía de 4843.15m a la fecha de corte 10 de noViembre-2011.
Con la información anterior queda desvirtuado el argumento de solo poder trabajar durante una semana. (...) 4. (... ) la información predial No es impedimento para hacer entrega del Cronograma de Obras, por lo que solicita la entrega del mismo a más a los Sdías hábiles a partir de la fecha (...) 5. (...) manifiesta que los diseños han sido revisados, incluyendo el diagrama de masas, por lo que Consorcio La Cordialidad debe proceder de acuerdo a la información entregada.
(...) 155 Ibídem, fl. 45. 156 Ibídem, fls. 47 y ss. 132 8. Se informa al Contratista que según Diagrama de Masas el material es 100% reutilizable por lo que No será necesario la utilización de Botaderos. En caso de ser necesario, Autopistas del Sol S.A. por intermedio de la Interventoría, informará oportunamente el sitio de disposición del material sobrante.
( ). 11. (... ) manifiesta que todas las solicitudes anteriores NO son impedimento para hacer entrega del Cronograma de Obras y dar inicio a las obras de forma inmediata. (... r. A través de la comunicación XLC-PV-001-11 del 16 de noviembre de 2011 157, las convocadas pidieron programación de entrega de predios, entre otras cosas, para la entrega de la programación de obra.
Mediante comunicación SOL-ATL-GP-0357-11 del 17 de noviembre de 2011 158, la sociedad convocante remite al interventor las constancias de entrega de predios, firmadas por el señor Hernán Escobar, director de obra del consorcio integrado por las entidades convocadas. Mediante la comunicación CLC-PV-003-11 del 21 de noviembre de 2011 159, el consorcio remite pr'ogramación de obra, pero advierten de cambios cuando se tenga la programación de entrega de predios.
A su vez, advierten sobre el invierno. En la comunicación CLC-153-11 del 24 de noviembre de 2011 16º, las convocadas señalaron: "(... ) l. Lamentamos no coincidir con su entendimiento, pues la ejecución de la obra sólo es posible si se entregan los predios sobre los cuales se construirá. Por lo mismo, son condonar la mora en la que se encuentra AUTOPISTAS DEL SOL S.A., emplearemos los recursos existentes en la ejecución de obra 157 V. Cuaderno No. 2 de pruebas, fl. 191. 158 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 177 y ss. 159 V. Cuaderno No. 2 de pruebas, fl. 200. 160 Ibídem, fl. 396. 133 sobre los predios actualmente existentes y los plazos contractuales se verán, como es apenas lógico, afectados por la entrega de los demás predios.
(... r. - Comunicaciones provenientes de la interventoría: En la comunicación interventoría PS-ISPV-DP-002 del 19 de noviembre de 2011 161, se hace referencia a entrega parcial de predios, necesidad de disposición de personal para trabajar, y que se podían iniciar trabajos de desmonte y limpieza. Se lee en la comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP-005 del 25 de noviembre de 2011 162: observaciones a cronograma de obra presentada por el contratista el 21 de noviembre de 2011, el contratista puede ini- ciar con explanación y obras de drenaje a partir del 1 de diciembre de 2011.
También se evidencia en la comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP- 008 del 2 de diciembre de 2011 163: atraso en contratación de personal por parte de las convocadas, no se ha informado ubicación de oficinas y campamentos, no se ha dispuesto ningún equipo o maquinaria en el sitio de obra, se deben iniciar de inmediato las obras de drenaje, y el fenó- meno de lluvias fuertes Se volvió cíclico.
Por su parte, en la comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP-013 del 14 de diciembre de 2011 164, se lee: el avance de obras se ha limitado a descapotar 150 mi de calzada completa a la fecha, rendimiento deficien- te, se pide personal y equipo necesario para cumplir. 161 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 88. 162 V. cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 90. 163 Ibídem, fl. 94. 164 Ibídem, fl. 105.
En la comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP-016 del 20 de di- ciembre de 2011 165, ésta señala que se requiere urgentemente trasladar el resto del equipo y personal, por cuanto el rendimiento es muy bajo. Se evidencia en la comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP-019 de la misma fecha 166, que según el interventor las obras de drenaje, coloca- ción de subbases, bases y pavimento, se pueden adelantar.
Según se determina en la comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP- 022 del 29 de diciembre de 2011 167, se estableció que un solo equipo es- taba trabajando, no existía control topográfico de los trabajos, y se regis- traba muy bajo rendimiento de los mismos, desaprovechando el tiempo soleado que existe desde el 17 de diciembre de 2011.
De acuerdo a la.comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP-026 del 7 de enero de 2012 168, en las obras no existía no hay personal ni equipo suficiente, los trabajos avanzaban lentamente, se desaprovecha el tiem- po soleado que existe desde el 17 de diciembre de 2011, ha trascurrido un 7,64% del tiempo con rendimiento mínimo. Al tenor de la comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP-034 del 18 de enero de 2012 169, se incrementó el parque de maquinaria, pero no existe personal suficiente para su ol)eración. Se presentaba bajo rendi- miento de la obra (avance financiero del 0,026% y avance físico de 3,8%, cua·ndo la programación indica 6,3%).
Había transc~rrido un 165 Ibídem, fl. 107. 166 Ibídem, fl. 108. 167 Ibídem, fl. 116. 168 Ibídem, fl. 117. 169 Ibídem, fl. 118. 135 9,17% de tiempo programado, con rendimiento mínimo. La actividad de terraplenes estaba programada para iniciar el 4 de enero de 2012, y no ha empezado. En la comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP-039 del 25 de enero de 2012 170 se lee que la maquinaria ha presentado problemas mecánicos, y que existía avance bajo de la obra.
Había trascurrido un 10,42% del tiempo programado de obra, con rendimiento mínimo (avance financiero de 0,036%). La actividad de terraplenes estaba programada para iniciar el 4 de enero de 2012, y no ha empezado. La actividad de sub-rasante debió iniciar el 14 de enero de 2012. - Actas de Comité de Obra: Acta de comité de obra No. 1 del 23 de noviembre de 2011 171: área téc- nica dice que el contratista no tiene equipo ni personal (director de obra del consorcio dice que, de acuerdo a programación de obra, no debe).
Interventoría dice que mediante comunicación del 19 de noviembre de 2011, se le entregaron al contratista 4.028,36 de predios, donde puede iniciar trabajos de desmonte y limpieza, descapote, terraplén y obras de arte. El Director de obra del consorcio dice que la entrega de predios es parcial, y que así es imposible tener programación de obra.
En cuanto a la programación de obra, el contratista la entregó inicialmente el 21 de noviembre de 2011(el 24 se iniciaban actividades de explanación). Acta de comité de obra No. 2 del 1 de diciembre de 2012 172: la convo- cante aclara que la tarea de entrega es de informe de gestión predial en el que se anotaran el estado de las negociaciones. 170 Ibídem, fl. 120. 171 Ibídem, fl. 124. 172 Ibídem, fl. 125. 136 "( ) La interventoría dice que la no entrega total de predios, no tiene porque ser impedimento para que se inicien las actividades programadas en los primeros meses, ya que el contratista puede trabajar en los predios liberados que están por fuera de la restricción ambiental, y que suman una longitud de 4. 028,36 mi ( ) El Ingeniero Director de CLC, dice que para tener una Reprogramación real, se necesita conocer, las fechas de entrega de los predios faltantes ( ) pero que las obras se van a iniciar en las fechas programadas y en las condiciones y restricciones actuales (... ) la interventoría insiste en que estas obras deben iniciarse de inmediato, a la par con las obras de explanación, y solicita que CLC reconsidere las fechas de inicio de las actividades de Subbase, base granular y obras de drenaje.
(... r. Acta de comité de obra No. 3 del 8 de diciembre de 2011 173: contratista ya dispuso de una retroexcavadora en el sitio de obra. El director de obra insiste en entrega de programación de predios, para ajustar programa de obra. Acta de comité de obra No. 4 del 15 de diciembre de 2011 174: En cuanto a la programación de obra se dice que "(...) Han transcurrido 34 días a partir de la fecha 11 nov - 11, en la cual se firmo el acta de iniciación, que equivalen a un 4,71% del plazo contractual y el Contratista CLC ha ejecutado pocas actividades, realizando solo descapote.
La programación entregada por el Contratista CLC esta realizada suponiendo que Autopistas del Sol, Je seguirá entregando predios liberados, y CLC le solicita a Autopistas del Sol S.A. que los 3 meses programados para la entrega de predios en la propuesta de la oferta mercantil sean realidad. (... r. Acta de comité de obra no. 5 del 21 de diciembre de 2011 175: De acuerdo al área técnica, desde el último comité no existió avance de obra.
La 173 Ibídem, fl. 128. 174 Ibídem, fl. 131. 175 Ibídem, fl. 133. 137 convocante entregó un informe actualizado de predios entregados y de un informe de cronograma de gestión predial. Frente a la programación de obra se dijo: "( ) Autopistas del Sol informa que a la fecha de hoy han transcurrido 40 días a partir de la fecha 11 nov-11, en la cual se firmó del acta de iniciación, que equivalen a un 5,56% del plazo contractual y el Contratista CLC ha ejecutado pocas actividades, realizando solo descapote.
Autopistas del Sol informa que de acuerdo a la relación de predios entregados en el presente comité, el Contratista CLC dispone de 7161,04 mi de los cuales tienen restricción en ta licencia ambiental 1979,44 mi y 1150,69 mi están ubicados después del puente Arroyo grande. ( )''. Acta de Comité de obra No. 6 del 11 de enero de 2012 176: "( ) Con respecto al poco avance observado en la obra, CLC por medio de su representante legal Dr. Eduardo Gómez, informa que por motivos de restricción en las carreteras de equipo pesado en esta época del año, se retrasó la llegada de maquinaría a la obra, pero que en el día de mañana empezarán a llegar a la obra una excavadora, dos motoniveladores, dos vibrocompactadores y un carrotanque (...)
3. PROGRAMACION DE OBRA Autopistas del Sol informa que a la fecha de hoy han transcurrido 61 días a partir de la fecha 11 nov -11, en la cual se firmó el acta de iniciación, que equivalen a un 8,47% del plazo contractual y el Contratista CLC ha ejecutado pocas actividades, desaprovechando el verano hecho desde el 16 die 11, realizando solo actividades de desmonte y limpieza, y descapote, A lo que el Representante legal de CLC Dr. Eduardo Gómez comenta que ese es un comentario solo de Autopistas del Sol el cual no comparte, ya que informe que el Ministerio de Transporte restringió el paso de vehículos pesados desde el 17 de dic-11 al 10 de ene-12.
Autopistas del Sol, informa que de acuerdo a la relación de predios entregados en el presente comité, el Contratista CLC dispone de 7161,04 mi, de los cuales tienen restricción en la 176 Ibídem, fl. 137. 138 licencia ambiental 1979,44 mi y 1150,69 mi están ubicados después del puente Arroyo grande. Autopistas del Sol informa que la Programación de Obra presentada por el Contratista el 13-dic-11 queda aprobada.
( r. Acta de comité de obra No. 7 del 19 de enero de 2012 177: área técnica dice que el contratista no tiene toda la maquinaria trabajando, la convo- cante dice que el contratista sigue desaprovechando el verano, el contra- tista dice que está desarrollando desmonte y limpieza, contratista dice que solo le han entregado 20% Qe predios, convocante pide la póliza so pena de no poder seguir ejecutando, y pide informe de anticipo.
Dice la convocante que, habiendo trascurrido el 9,56% del tiempo, el contratista ha hecho poco, y que éste dispone de 7161,04 mi para trabajar, con res- tricción en 1979,44 mi. Por medio de la comunicación SOL-BOG-0011-12 del 6 de enero de 2012 178, la sociedad convocante afirma que el consorcio no cuenta con equipos ni personal para ejecución de la obra, y que no ha rendido in- formes frente a la ejecución del anticipo.
En similar sentido se observa la comunicación SOL-BOG-022-12 del 11 de enero de 2012 179: dice la ac- cionante que la interventoría informa rendimiento mínimo en ejecución trabajos, pese a tiempo seco. Le otorga a las convocadas cinco (5) días para presentar descargos en procedimiento de imposición de multa. A través de la comunicación SOL-BOG-0064-12 del 23 de enero de 2012 180, la sociedad convocante le informa al consorció la terminación anticipada del Contrato de obra, por incumplimientos graves, en los si- guientes términos: 177 Ibídem, fl. 140. 178 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 52. 179 Ibídem, fl. 53. 180 Ibídem, fls. 55 y ss. 139 "(...) AUTOPISTAS DEL SOL S.A. no ha informado en ninguna forma a la empresa aseguradora que el contrato no se ejecutaría, razón por la cual rechazamos de plano dicha afirmación, la cual co.nsideramos completamente falsa, siendo que sí se reportó a dicha entidad nuestra intención de revisar el tema de los dineros entregados en anticipo al CONSORCIO LA CORDIALIDAD para la ejecución de la obra, por cuanto no se ha recibido un informe serio, responsable y debidamente soportado de la inversión del mismo.
(... ) EL CONSORCIO LA CORDIALIDAD ha optado por incumplir de manera consiente (sic) su obligación de aportar las pólizas, tal y como Jo relata en el texto de su comunicación. (... ) Es claro entonces, que de conformidad con los textos contractuales no se diga ningún tipo de obligación referida a la supuesta entrega de de constancia de ejecutoria del acto de licenciamiento ambiental del proyecto ( ) no se encuentra en mora de entregar ningún documento al respecto.
Como viene expuesto el tema, resufta bastante evidente que EL CONSORCIO LA CORDIALIDAD no ha dado cumplimiento a su obligación contractual de entregar las pólizas· de seguro requeridas por los documentos Cf?ntractuales; así mísmo, se ha podido establecer que tampoco ha adoptado ningún tipo de medida conducente a la consecución de dicha documentación, de conformidad a como fo establece el artículo tercero del acta modificatoria de la oferta mercantil.
(...) En adición, tal y como lo hemos expuesto en diversas modificaciones, EL CONSORCIO LA CORDIALIDAD se ha negado de manera reiterada y sin ningún tipo de justificación, a fa entrega de un informe de inversión de anticipo, situación que precisamente se trata de prever con la póliza correspondiente y de la cual se generan riesgos frente al contratante principal.
De conformidad con lo expuesto, le manifestamos nuestra intención de dar por terminada la relación contractual, de manera anticipada y de conformidad con lo dispuesto con la clausula (sic) 9 de la oferta mercantil GCC-OMLC-03-09, aceptada mediante orden de servicios No. 030 de 2009; previa verificación del incumplimiento por parte del CONSORCIO LA CORDIALIDAD y la incidencia de dicho incumplimiento en la responsabilidad frente a terceros;
Por lo que le solicitamos que en un término no superior a tres (3) días calendarios, proceda a la entrega de I (sic) proyecto de liquidación de la relación contractual y al despeje de 140 las áreas entregadas por AUTOPISTAS DEL SOL S.A. para la ejecución de las obras ( )". Se evidencia en el expediente un documento correspondiente al preac- ta181 de liquidación 11 de noviembre al 31 de enero de 2012 (firmada por el interventor Manuel José Bravo y José Hernán Escobar, director de obra del Consorcio), en el cual se denota costo total de trabajos realizados por veinticinco millones setenta y siete mil quinientos cuatro pesos m/cte ($25.077.504,oo).
A través de la comunicación CLC-PV-012-12 del 30 de abril de 2012 182, el señor José Hernán Escobar, director de obra del Consorcio, le remite a la interventoría la preacta y acta de liquidación de obra, por valor de veinti- cinco millones ciento sesenta y cinco mil setecientos treinta y cuatro pe- sos m/cte ($25.165.734,oo). Estas actividades, tal cual se lee en el do- cumento, obedecen a excavación en material común de la explanación, canales y préstamos; desmonte y limpieza en zona no boscosa y des- monte y limpieza en bosque.
El 12 de julio de 2012, la sociedad convocante, a través de apoderado, radicó reclamación extrajudicial ante Segurexpo, buscando afectar el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo: "(...) 10. El día 4 de abril de 2009, en un acto de total buena fe contractual AUTOPISTAS DEL SOL S.A. procedió a girar y entregar al CONSORCIO LA CORDIALIDAD los recursos correspondientes al anticipo pactado mediante tres (3) transferencias bancarias por un total de SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS (Cop$7.332.855.290) tal como consta en reporte CAJR_OBB expedido por la Fiduciaria Bancolombia el día 20 de noviembre de 2011.
( ) 181 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 51. 132 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 425 y Cuaderno No. 2 de pruebas, fl. 309. 141 30. El 21 de septiembre de 2011 mediante comunicación ASSA- SOL-0967-11, la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL S.A., con constancia de recibido de fecha 5 de octubre de 2011, presentó aviso de siniestro por posible afectación del amparo ·de anticipo a Segurexpo, donde se indicaba que a dicha fecha, no se había iniciado la ejecución de las obras.
(..,)". 2.8.2. Lo probado dentro del proceso frente a un posible incumplimiento. El Tribunal precisa que el estudio de las pretensiones de la convocatoria debe regirse bajo el marco jurídico dispuesto para los incumplimientos contractuales derivados de inobservancias obligacionales, pues fue este el expediente al que recurrió Autopistas para darle trascendencia jurídica a las acusaciones de incumplimiento, y pedir el pago o reembolso del an- ticipo (v. comunicación del 23 de enero de 2012 183 ): "(... ) En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, Y; en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato -en la que se incluye la 183 v. cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 55 y ss.: "De conformidad con lo expuesto, le manifestamos nuestra intención de dar por terminada la relación contractual, de manera anticipada y de conformidad con lo dispuesto con la clausula (sic) 9 de la oferta mercantil GCC-OMLC-03-09, aceptada mediante orden de servicios No. 030 de 2009; previa verificación del incumplimiento por parte del CONSORCIO LA CORDIALIDAD y la incidencia de dicho incumplimiento en la responsabilidad frente a terceros;
Por lo que le solicitamos que en un término no superior a tres (3) días calendarios, proceda a la entrega de 1 (sic) proyecto de liquidación de la relación contractual y al despeje de las áreas entregadas por AUTOPISTAS DEL SOL S.A. para la ejecución de las obras( )". 142 inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato. 6.2.
La jurisprudencia nacional no ha sido ajena a considerar la gravedad del incumplimiento como elemento que se debe tener en cuenta para definir la prosperidad de la pretensión resolutoria. Así, por ejemplo, en sentencia del 11 de septiembre de 1984, la Corte señaló que "[e]n rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado de asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra"( ), Y en esa misma providencia se señaló que la gravedad del incumplimiento debe ser analizada de manera específica según el asunto particular objeto de estudio, para lo cual "[s]e impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuencia del acreédor a recibir el saldo; el propósito serio de pagar lo que el deudor mantuvo siempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de interés por esa mora que él consintió, etc,", ( )" 184 • De este modo, para que la posición jurídica de la sociedad convocante pueda salir avante, es indispensable no sólo que dentro del expediente se haya acreditado que el Consorcio faltó a sus obligaciones contractua- les, sino igualmente que tales faltas tengan una trascendencia grave, en función de los estrictos y precisos términos consignados en la cláusula novena de la Oferta Mercantil del 24 de marzo de 2009, así como en el acta de inicio de las obras del 11 de no.viembre de 2011: -Oferta Mercantil: "(...) 9.
TERMINACIÓN ANTICIPADA: La relación jurídica derivada de la aceptación de la presente oferta terminará anticipadamente en cualquiera de los siguientes eventos: 184 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2009, Exp. No. 41001-3103-004-1996-09616-01, MP. Dr. Arturo Solarte Rodríguez. 143 (i) Por incumplimiento de las obligaciones de alguna de las partes derívadas de la presente oferta, cuando tal incumplimiento ponga en riesgo o le genere a la otra parte responsabilidades ante terceros.
(... y,1as. -Acta de inicio de las obras: "(... ) En cumplimiento del acuerdo tercero del acta de modificación de la oferta ( ) El Consorcio la Cordialidad deberá proceder a la actualización de las vigencias y valores de las pólizas de que trata el numeral 7 de la oferta mercantil (... ) de conformidad con la fecha de suscripción del presente documento,, lo anterior se deberá hacer dentro de los cinco días siguientes a la fecha suscripción del presente documento, entendiéndose la falta de esto como incumplimiento grave del oferta.
(... )" 186 • Realizando una lectura conjunta de la convocatoria, los alegatos de la convocante, así como de las ya referidas comunicaciones fechadas el 11 y 23 de enero de 2012, el Tribunal encuentra que los incumplimientos contractuales imputados al Consorcio son los siguientes: (1) el Consorcio no contaba con personal y equipo disponible para la ejecución del pro- yecto, (2) no actualización del cronograma de obra, (3) escaso avance de ejecución del proyecto y rendimiento mínimo en los trabajos, (4) Au- topistas no ha recibido un informe serio frente a la inversión del anticipo, (5) el anticipo no se invirtió en los trabajos correspondientes a la Orden de Servicios No. 030, (6) el Consorcio no ha gestionado lo referente a la actualización de las pólizas ni a la consecución de nuevas.
Pues bien, aclarando que lo atinente al anticipo ya fue estudiado en el acápite anterior, el Tribunal considera necesario dividir metódicamente el análisis de los restantes eventos en dos grandes grupos: (i) las causales 185 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 1 al 11. 186 Ibídem, fls. 45 Y ss. 144 concernientes a la ejecución del contrato de obra, y (ii) lo relativo a la póliza de cumplimiento.
En todo caso, desde ya resulta importante ad- vertir que las reflexiones que siguen, en línea de principio, son al margen de los argumentos constitutivos de las excepciones de contrato no cum- plido y culpa exclusiva de la parte convocante, que serán examinadas en páginas ulteriores. 2.8.2.1. Incumplimiento de las obligaciones relativas a la ejecución de las obras contratadas.
Como primera medida, el Tribunal considera necesario partir de una premisa que, no por obvia y lógica, deja de ser fundamental: la evalua- ción del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Consorcio debe darse en clave de las condiciones de modo, tiempo y lugar que existieron al momento, y se desarrollaron con posterioridad, a la suscripción del acta de inicio de obras del 11 de noviembre de 2011.
Igualmente, también es menester poner de presente la siguiente deter- minación probatoria: el Tribunal considera que, dada su condición de ter- cero observador directo de las obras y del contexto en que se dieron, los informes y documentos emanados de la interventoría, los cuales no fue- ron tachados, ni su ratificación fue solicitada por ninguna de las partes, constituyen elementos de juicio determinantes para ilustrar al Tribunal frente a lo realmente sucedido.
Lo anterior, máxime si, contrario a lo sostenido por las convocadas, el Tribunal no encuentra ningún elemento de juicio que ponga en entredicho la imparcialidad de la interventoría, habida cuenta que el sólo hecho que la misma hubiere sido contratada, y posiblemente remunerada, por Autopistas no es una circunstancia que permita concluir, tajantemente, que la interventoría ha incurrido en im- precisión en sus afirmaciones. 145 Así las cosas, siguiendo los derroteros reseñados, al rompe se advierte que, para el momento en el que se iniciaron los trabajos, y hasta la fina- lización de la relación contractual, el Consorcio nunca contó con la totali- dad de los predios destinados a la ejecución total de las obras contrata- das.
Dicha circunstancia se destaca en los documentos emanados de la interventoría, así como en las actas de obra firmadas por las partes, ci- tadas en un acápite anterior 187 • Sin embargo, en el Acta de comité de obra No. 2 del 1 de diciembre de 2012 188, "( ) La interventoría dice que la no entrega total de predios, no tiene porque ser impedimento para que se inicien las actividades pro- gramadas en los prímerós meses, ya que el contratista puede trabajar en los predios liberados que están por fuera de la restricción ambiental, y que suman una longitud de 4.028,36 mi( )".
Si a lo anterior se le aúna que en dicha acta el director de obra del Con- sorcio manifestó que "( ) las obras se van a iniciar en las fechas pro- gramadas y en las condiciones y restricciones actuales ( )" 189, y en la comunicación CLC-153-11 del 24 de noviembre de 2011 190, las convoca- das señalaron que, "( ) sin condonar la mora en la que se encuentra AUTOPISTAS DEL SOL S.A., emplearemos los recursos existentes en la e;ecución de obra sobre los predios actualmente existentes y los plazos contractuales se verán, como es apenas lógico, afectados por fa entrega de los demás predios.
( )" (subrayado no original), resulta claro que sí se podían realizar obras en punto de los predios que, de manera parcial, le fueron suministrados al Consorcio. 167 V. el capítulo 2.6.1. "lo sucedido durante la ejecución del contrato". 188 v. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 125. 189 Ibídem. 190 Ibídem, fl. 396. 146 Ahora bien, en cuanto al nivel o grado de ejecución de los trabajos, el Tribunal encuentra que, amén de los documentos emanados de la inter- ventoría y las actas de obra, otro elemento probatorio que da cuenta de ello es el dictamen pericial elaborado por Íntegra Auditores 191, al que ya se ha hecho referencia. Si bien este informe técnico se basó exclusiva- mente en las afirmaciones de la interventoría para verificar lo tocante al desarrollo del contrato de obra, igual es evidente que el insumo emplea- do lo siguen constituyendo las observaciones técnicas del ente designado para verificar el cumplimiento del contrato: Dictamen pericial (FI. 140): "( ) PREGUNTA 2: lCuál fue el porcentaje de obra ejecutado por el CONSORCIO CONTRATISTA? De acuerdo con la información contenida en el acta de interventoría de fecha _4 de febrero de 2012, correspondiente al informe mensual No. 3 del mes de enero de 2012, en el acápite alusivo al avance de obra se señala que las cantidades obra ejecutadas corresponden exclusivamente a ítem "Excavación en material común\ la mencionada acta señala que tas cifras que se plasman son estimadas por el Interventor por cuanto el contratista no presentó ninguna pre-acta de obra.
Se indica en el acta del interventor que porcentualmente la obra en ese ítem presenta un porcentaje de obra ejecutado del 5,1 % (...) En cuanto al avance financiero la siguiente tabla tomada del informe presentado por el Interventor correspondiente al mes de enero de 2012, precisa que el monto de la obras ejecutadas asciende a $15.166.098.4 y el total de fas obras contratadas ascendía a $36.619.276.448, lo que representa un 0.04%.
( )". FI. 150 y ss: Comunicación PS-ISPV-DP-044 del 4 de febrero de 2012: informe mensual No. 03 de Interventoría (enero de 2012): en este do- cumento se hace referencia a que a la Interventoría no se le han presen- 191 V. Cuaderno No. 3 de pruebas, fls. 137 y ss. 147 tado las pólizas. También iridica que el contratista sólo dispuso en obra de 9 personas dos retroexcavadoras, un retrocargador y un vibro com- pactador.
Igualmente, apunta lo siguiente: "(...)
2.1. PROGRAMACIÓN DE LA OBRA El Contratista CLC presentó una Programación de Obra el día 14 de diciembre de 2011 mediante comunicación CLC-PV-006-11, y esta fue aprobada en comité de obra del día 12 de enero de 2012. De acuerdo a esa programación, el Contratista debió iniciar este mes con las actividades de mejoramiento de subrasante (14 ene- 12) y terraplén (04-ene-12), lo cual no sucedió. En el Anexo 3 del presente informe, se presenta la Programación de Obra. 2,2 ACTIVIDADES DESARROLLADAS POR EL CONTRATISTA En el presente informe se describen las actividades realizadas por el Contratista, las cuales se limitaron a la nivelación de terreno natural, desmonte, limpieza, y a la ejecución de excavación en material común de la explanación, canales y préstamos.
(... ) 2.3.1 ENTREGA DE PREDIOS En este periodo, Autopistas del Sol S.A. hizo entrega de un listado de predios. La longitud total de predios entregados a la fecha es de 9.354,27 mi equivalente al 50,13% de la longitud total del tramo objeto de fas obras, el cual es de 18.658,60 (K0+200, 20 al K18+858,BO), De esta longitud de predios entregados, el Contratista solo podía intervenir 7182,58 mi debido a que una parte tiene restricción ambiental de acuerdo a la Licencia Ambiental aprobada para el proyecto.
Hasta fa fecha el Contratista CLC no tuvo ningún inconveniente en el desarrollo de sus trabajos, nos referidos a que en ningún momento fas obras se vieron afectadas por la falta de entrega de predios, más bien ocurrió lo contrario, y es que debido a los bajos rendimientos, el Contratista tuvo "pista" para trabajar. (... ) 2,4 AVANCE DE LA OBRA 2.4.1 % EJECUTADO VS. % PROGRAMADO (...) [de un 8% programado para excavación en material común, se hizo 5.1%. •--~- '50} 148 De un mejoramiento en subrasante programado de 2,6°(0 y de un 4% programado para terraplén, se ejecutó un 0%].
( ) 2.4.11 DIFICULTADES PRESENTADAS DURANTE EL DESARROLLO DE LAS OBRAS La mayor dificultad presentada en este periodo, fue la falta de cumplimiento, por parte del Contratista, con las actividades preliminares, tales como ubicación de campamentos, contratación de personal y movilización de equipos, y con las actividades de mejoramiento de la subrasante y terraplén. 2.4.12 ACCIONES RECOMENDADAS POR LA INTERVENTORÍA • La Interventoría recomendó a Autopistas del Sol S.A. apro- bar de manera formal la Programación presentada por el Contra- tista, según comunicación CLC-PV-006-11 de diciembre 13 de 2011, la cual finalmente se aprobó el día 12 de enero de 2012. • La Interventoría recomendó a Autopistas del Sol la aproba- ción de los precios unitarios de los ítems no previstos de manera urgente.
(... ) 3.1.2 AVANCE DE OBRA RESPECTO AL CRONOGRAMA DE OBRA El avance del Contratista (en tramos intervenidos) respecto al Programa de Obra vigente en excavación de material común fue de 5,1% y debió haber ejecutado el 8,0% de esta actividad. Las demás actividades que debió iniciar en este periodo (en mejoramiento de la subrasante debió ejecutar un 2,6% y en terraplén un 4,0%) no las comenzó. ( ) 4.1.1 CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN Como ya se dijo anteriormente, el Contrat;sta incumplió con las actividades preliminares de contratación de personal y disponibilidad de equipo a pesar de los múltiples requerimientos hechos tanto por Autopistas del Sol S.A. y por la Interventoría (comunicaciones PS-ISPV-DP-008, PS-ISPV-DP-013;
PS-ISPV- DP-022, PS-ISPV-DP-06; PS-ISPV-DP-034; PS-ISPV-DP-039). 4.1..1.1.. Control de garantías 149 El Consorcio La Cordialidad no presentó la actualización de las pólizas de garantías a Autopistas del Sol, requeridas en varias ocasiones (según comunicaciones SOL-BOG-0011-11; SOL-BOG- 0014-12). (...) CONCLUSIONES 1. El CONSORCIO LA CORDIALIDAD, incumplió con la contratación de personal y movilización de equipo, ya que en obra, solo dispuso en cuanto a equipo de dos Excavadoras {CAT 320CI y CAT 320DL), un Retro cargador CAT 420D y un Vibro compactador Hamm 3412; y en cuanto a contratación de personal, solo dispuso de un Director de Obra, un Ingeniero residente, una comisión de topografía (3 personas), dos operadores de excavadora y un celador. 2.
El Contratista también incumplió con la iniciación de las actividades de Terraplén y Mejoramiento de la subrasante, las cuales debió comenzar los días 04 y 14 de enero de 2012 respectivamente. ( )". Escrito de aclaraciones al dictamen pericial 192: "(... ) PREGUNTA No 3 El Perito deberá complementar su dictamen informando a qué porcentaje de obra corresponde lo ejecutado por el contratista desde la perspectiva del cronograma de obra y no desde la perspectiva del contrato global; es decir, debe informar qué porcentaje de obra corresponde a lo ejecutado teniendo en cuenta el periodo específico de tiempo.
RESPUESTA: El cronograma de obra señala que el tiempo programado para la excavación era de 17.5 meses, así mismo se precisa que el costo asignado para esa labor era de $532.491.250. De otra parte, en la página 6 del acta de interventoría No, 3 de enero de 2012 (aportada como soporte en el dictamen pericial), hace referencia a los precios contractuales, allí se señala que la cantidad contractual a excavar asciende a 112.888 metros cúbicos, también se menciona en esa informe (página 13) que el tramo objeto de las obras se encuentra en las abscisas K0+200.2 y K18+858.8, es decir, en una longitud de 18.685.6 metros. 192 V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 1 y ss. ·.·.·~ 5CP¡ 1so ':J \D En el numeral 2.4 del informe del interventor, alusivo al avance de la obra se compara el porcentaje ejecutado versus el porcentaje programado, se señala en este informe que la longitud acumulada en la excavación es de 960 metros, lo que representa un 5.1 % de la longitud total que como se señaló anteriormente es de 18.686.6 metros, también se informa que de acuerdo con la programación de obra vigente para la fecha de elaboración del informe, la longitud acumulada debería ser de 1.493 metros es decir el 8% del total.
En cuanto a la cantidad de material a excavar en el numeral 2.2.2.2 del informe del interventor se menciona que el contratista ejecutó 3.215.2 M3, cantidad que al ser comparada con los 112.888M3 que fíguran como cantidades contractuales en el cuadro 1.1 del informe del interventor, da como resultado un avance del2.84% en la excavación en lo que a metros cúbicos de material se refiere.
Según el informe No. 2 de interventoría, página 12, que se adjunta a esta (sic) aclaraciones como Anexo 1, se indica que las actividades de descapote y excavación en material común a máquina se iniciaron el 9 de diciembre de 2011, y la notificación al consorcio sobre la terminación anticipada de la orden de servicio se dio el 23 de enero de 2012.
Durante ese lapso, según los informes del interventor la longitud excavada fue de 960 metros y la longitud programa era de 1.492.68 metros. Como se observa aun teniendo en cuenta el cronograma y la programación de la obra el informe del interventor indica que en la excavación se había avanzado el 5% y lo programado era el 8%. Desde el punto de vista el cronograma de obra se había programado que la labor de excavación tenía una duración de 17.5 meses, el tiempo durante el cual se ejecutaron las actividades de excavación según los informes examinados ascendió a 45 días contados desde el 9 de diciembre de 2011 al 23 de enero de 2012, fecha de terminación anticipada de la orden de servicio, es decir, que proporcionalmente el tiempo de ejecución de la actividad correspondería al 8.57% del total estimado.
Ahora bien, en lo que respecta a las obras elaboradas en el periodo especifico (sic) de tiempo y teniendo en cuenta la perspectiva del cronograma de obra, el tiempo presupuesto era de 17.5 meses para la excavación, lo que implica que 151 mensualmente el avance en metros lineales debería estar por el orden de 1.066.20 metros, y la cantidad de material removido en 6.450. 74M3.
Con base en los anteriores guarismos estableceremos una comparación con las cantidades ejecutadas según el informe del interventor. METROS MATERIAL AVANCE 1.066,20 6.450,74 MENSUAL AVANCE 1.599,30 9.676,11 PONDERADO PARA 45 DÍAS AVANCE 960,00 3.215,20 REALIZADO EN 45 DIAS CUMPLIMIENTO 60,03% 33,23% Como se observa en el periodo especifico (sic) de tiempo de la ejecución de las obras, el consorcio alcanzo (sic) el 60% de lo que debió avanzar en términos de longitud, y removió el 33.23% del material que debió haber removido.
(... ). PREGUNTA No 6: De igual manera el Perito deberá aclarar su dictamen señalando tas razones por las cuales no tuvo en cuenta el informe de interventoría anexo a su dictamen en cuyo numeral 2 se constata la ejecución de otros ítems de obra. RESPUESTA: En et numeral 2 del informe de interventoría adjunto al dictamen pericial se hace mención a nivelación de terreno, actividades de desmonte y limpieza, ejecución de excavación en material común de explanación, canales y préstamos.
El perito si (sic) tuvo en cuenta el informe del interventor al tomar aquellos conceptos que señala en el cuadro de avance físico que se encuentra en el capítulo 2.2 ''AVANCE DE LA OBRA': es decir, los relativos a la excavación que son los únicos allí relacionados, tas demás actividades que se describen como nivelación, desmonte y limpieza, canales y prestamos (sic) no están discriminados dentro de las cantidades contractuales por lo que no es posible tomar un referente para establecer algún grado de avance, como por ejempló, el de "desmonte y limpieza" que es el único de los diferentes a la excavación que presenta una 152 medición en su ejecución, al señalar que en esa actividad se ejecutaron 400 metros lineales.
Además por ser un aspecto de carácter técnico el perito se remitió a lo indicado por el interventor en su informe pues es éste el experto en el tema técnico, ( )". A su vez, nótese que estas mismas pruebas confirman lo acotado en los informes de interventoría y actas de obra, en punto de la insuficiencia de disponibilidad de material y equipo por parte del Consorcio; siendo ésta una obligación contractual a su cargo, conforme a la Oferta Mercantil del 24 de marzo de 2009: "{... ) 2.2 Equipo y Maquinaria: Los equipos y maquinaria para la ejecución del objeto de esta Oferta, serán suministrados por el OFERENTE, quien tendrá la obligación de mantenerlos en óptimo estado de funcionamiento, durante toda la ejecución del objeto de la presente Oferta Mercantil.
( ) 2.5 Personal: La ejecución del objeto ofrecido en el presente documento, estará a cargo del personal y funcionarios del OFERENTE, quien se comprometerá a cumplir con la totalidad de las obligaciones laborales y comerciales, entre otras, mantener indemne a AUTOPISTAS DEL SOL respecto de eventuales reclamaciones. (... ) 3.2.
EL OFERENTE: (i) Realizar las actividades necesarias para la construcción de la doble calzada de acuerdo a los alcances establecidos en la presente Oferta, observando las especificaciones contenidas en el Contrato de Concesión No. 008 de 2007- (ii) Cumplir con las especificaciones generales de construcción de carreteras y de construcción de INVIAS Versión 2002.
(...) (iv) Solicitar expresamente y por escrito AUTOPISTAS DEL SOL y a la interventoría, información respecto a la ejecución del objeto de la presente oferta, cuando tenga dudas respecto a las instrucciones que le sean impartidas o cuando se presenten inconvenientes técnicos u operativos. (v) Emplear bajo su costa los materiales y maquinaría necesaria para la ejecución del objeto de fa presente Oferta. 153 (vi) Asumir la totalidad de los costos y gastos requeridos para la ejecución de la presente Oferta mercantil, salvo que expresamente se indique en este documento o sus anexos/ que determinado costo o gasto será asumido directamente por AUTOPISTAS DEL SOL.
(...)" 19'. Y es más, el Tribunal toma atenta nota que mediante la comunicación CLC-PV-012-12 del 30 de abril de 2012 194 el señor José Hernán Escobar, director de obra del Consorcio, le remite a la interventoría la preacta y acta de liquidación de obra, por valor de veinticinco millones ciento se- senta y cinco mil setecientos treinta y cuatro pesos m/cte ($25.165.734,oo).
Acorde a lo consignado en el documento, estas activi- dades obedecen a excavación en material común de la explanación, ca- nales y préstamos; desmonte y limpieza en zona no boscosa y desmonte y limpieza en bosque. Es decir, el mismo Consorcio pone de presente que a eso se redujeron sus labores. Al respecto, obsérvese lo manifestado por el propio señor Escobar en su testimonio 195: "(... ) En esos dos meses se logró hacer un acta, sería tan poquito el traba;o porque era únicamente el descapote que yo podía hacer que no sé si me equivoque pero alcanzo a acordarme que una acta que no daba cinco millones de pesos o algo así, o sea, eso era nada, no habíamos hecho sino desgastarnos, llevar maquina~ia, llevar gente, organizar campamento, organizar oficina, organizar topografía, dos meses incurriendo en costos, sin que la obra pudiera avanzar, (... )".
DR. VANEGAS: Ingeniero que porcentaje de obra se ejecutó? SR. ESCOBAR: Pues podemos dividir cinco millones entre treinta y seis mil millones creo que valía la si nosotros dividimos cinco entre treinta y seis mil, yo creo que debe dar O, 0006 por allá, cero, cero, cero, cero, porque el contratista lo único que hizo fue 193 Ibídem, fls. 1 a 11. 194 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 425, y Cuaderno No. 2 de pruebas, ff. 309. 195 V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 191 y ss. 154 perder plata en todo ese periodo esperanzado en que le iba a entregar los documentos y la información que requería para poder iniciar la obra, entonces obvio que el anticipo seguramente se descontó el cero, cero, cero, cero, el treinta por ciento de eso, si no recuerdo si la figura es treinta o veinte, en fin, lo que haya sido pero estamos hablando cifras de cero, · cero, cero, en este momento no creo que tenga tanta importancia. ( r {subrayado no original).
En igual sentido, así se manifestó el señor José Fernando Botero 196, tes- tigo solicitado por las sociedades convocadas: "(... ) Con posterior a la ejecución de obra del contrato, a la fase del contrato que es ejecución de obra, pasa un tiempo en que las cosas se quedan en silencio hasta que aparece esta demanda en donde el Concesionario dice me anticipo, ese es el conocimiento general que tengo del tema; la ejecución, la facturación es como $25 millones de pesos, la facturación es mínima, casi insignificante al lado del valor del contrato, DR. LOZANO: Usted sabe o tiene conocimiento de qué porcentaje de obra ejecutó el Consorcio la Cordialidad en el tramo Sabanalarga en el Palmar de Vare/a? SR. BOTERO: Sí, tiende al cero, tiene a cero es una expresiÓfJ matemática, está muy cercana a cero, porque son como $25 millones de pesos que creo que ni acta tiene, tiende a cero; en esa orden de trabajo particular, pero en el proyecto sí facturó el 32%, ( )".
En este orden de ideas, a pesar de que las convocadas no contaron con la totalidad de predios correspondientes a la obra a ejecutar, lo cierto es que los reportes de la interventoría, frente a los cuales el Tribunal no evidencia soporte alguno de incredulidad, dan cuenta que el Consorcio no dispuso del personal ni la maquinaria requeridos para los trabajos, que no se iniciaron las actividades de terraplén y mejoramiento de la subra- sante y que las pocas obras realizadas avanzaron a un ritmo no acepta-,, ble (v.gr. el nivel de atraso en la excavación iba cercano al cuarenta por 196 Ibídem, fls. 272 y SS. 155 ciento 40 %), en proporción a lo que se esperaba.
Por consiguiente, vis- tas todas estas circunstancias· en conjunto, no queda más remedio que concluir, a la luz de los medios de prueba obrantes en el expediente, que sí se registró un incumplimiento del contrato de obra por parte del Con- sorcio. Así mismo, el Tribunal también concluye que, aunque el tiempo de ejecu- ción de las obras fue muy corto (del 11 de noviembre de 2011 al 23 de enero de 2012) en comparación a la vigencia total del contrato (veinti- cuatro (24) meses), ello no impide sostener que los incumplimientos re- gistrados revisten la suficiente gravedad como para justificar la termina- ción de la relación contractual.
Ciertamente, partiendo de la premisa esgrimida por la interventoría en cuanto a que el Consorcio sí podía adelantar obras, el bajo nivel de ren- dimiento y de labores efectuadas constituía, a ojos del Tribunal, un ries- go considerable que los trabajos no pudieran entregarse a tiempo, pues- to que desde el inicio de los mismos ya representaba un retraso que no podía obviarse.
Y dicha problemática, en los términos de la cláusula no- vena de la Oferta Mercantil del 24 de marzo de 2009, sin duda ponía "( ) en riesgo o le genere a /a otra parte responsabilidades ante terceros ( )", ya que los atrasos y dificultades en el tramo Sabanalarga - Palmar de Vareta, invariablemente repercuten en posibles responsabilidades con- tractuales de Autopistas para con la ANI, a la luz del contrato de conce- sión celebrado entre ellas.
Consecuentemente, el Tribunal encuentra que las imputaciones contrac- tuales efectuadas al Consorcio sí tienen asidero probatorio, y no obede- cen a una injustificada persecución al mismo, como lo señaló el testigo M-auricio Bernal 197 • 197 Ibídem, fls. 237 y ss: ' _, 156 "( ) DR. SANABRIA: En el tiempo en que usted hizo parte de esa junta directiva se hizo el mismo seguimiento a todos los contratistas de las sociedades? SR. BERNAL: En teoría sí, se hacía un seguimiento porque se presentaban los informes del director del proyecto y los informes de interventoría etc., entonces en teoría sí, pero aquí tengo que decirlo que de hecho yo un.día tuve un altercado fuerte en cuanto a que el seguimiento real se !e hacía era al contrato del Consorcio La Cordialidad, todos los demás contratos era un informe muy breve y todo era una maravilla y todo era una perfección pero cuando se llegaba al tema del Consorcio La Cordialidad claramente había una intención marcada de demostrar que las obras quedaban mal hechas, es decir, todo lo de los demás miembros o los demás contratistas era perfecto pero todo lo del Consorcio La Cordialidad era malo, ese era mi percepción, de que el seguimiento real era al contrato del Consorcio La Cordialidad y específicamente para demostrar que las cosas no se hacían bien.
DR. SANABRIA: Que explicación se le dio a usted cuando usted hizo esas manifestaciones? SR. BERNAL: No, no fue manifestaciones, es que el caso específico fue un día no recuerdo exactamente cuándo, estábamos en una reunión de junta directiva en Cartagena y de común acuerdo se fue a visitar las obras, entonces invitaron a todos los miembros de junta que visitáramos toda la obra y recorriéramos el tramo lo cual no fue verdad porque simplemente nos dirigimos expresamente a un tramo que estaba ejecutando la Cordialidad en donde había unos, se había presentado unos problemas en un pedazo de pavimento si no estoy mal y entonces se empezó fue a hacer ver que la obra en general desde el punto de vista técnico pésima y que los materiales eran pésimos etc., etc., entonces yo manifesté mi desagrado y mi desacuerdo porque lo que sucedió como lo tildé yo como una emboscada para llevarnos con pretexto de que íbamos a recorrer toda la vía a un punto específico donde había unas obras con aparentes problemas de pavimento y a otro tramito que estaba haciendo otro de los contratistas en donde todo era perfecto y era una autopista como una mesa de billar, entonces eso me molestó profundamente y ahí fue donde vi más que realmente había una intención de desvirtuar este tema, igual la misma actitud la asumía la interventoría, recuerdo que la hacía una ingeniera y todos los informes de la interventoría etc. etc., eran dirigidos exclusivamente a atacar o censurar la obras que hacia el Consorcio la Cordialidad.
(... } DR. SANABRIA: La junta directiva fue informada de problemas relacionados con contratistas encargados de la ejecución de las diferentes obras? SR. BERNAL: Sí, sí pero como dije antes el 95% de los informes eran de incumplimiento del contratista Consorcio La Cordialidad, todo lo demás era de un cumplimiento al 100% excepto el de la empresa que yo representaba en la junta lo cual no era cierto.
DR. SANABRIA: No era cierto que? SR. BERNAL: Que todos los demás contratos fueran una perfección y este contrato o los contratos con la Cordialidad fueran desastrosos, eso no era verdad, habían problemas como en cualquier obra sí, se presentaban inconvenientes con la maquinaria o con el material o con lo que sea pero esos mismo problemas los presentaban todos los contratistas como es 157 Por lo tanto, con fundamento en todo lo expuesto, en relación a las faltas obligacionales arriba analizadas, el Tribunal encuentra que la primera pretensión declarativa tiene vocación de prosperidad; lo cual se ratificará al analizar las excepciones de contrato no cumplido y culpa exclusiva de la convocante. 2.8.2.2.
Incumplimiento de las obligaciones atinentes a la actualización o consecución de pólizas. Por el contrario, el Tribunal considera que no se puede aceptar como vá- lido el argumento de la sociedad convocante, referido a que la no reno- vación u obtención de la póliza de cumplimiento por parte del Consorcio configure un incumplimiento obligacional.
En relación con este tema, el Tribunal considera relevante traer nueva- mente a colación los siguientes medios de convicción: l. Acta de modificación de la oferta aceptada mediante orden de servicio No. 030 de 2009: "( ) TERCERO.- Una vez la sociedad Autopistas del Sol S.A., notifique al Consorcio La Cordialidad la firmeza del Acto Administrativo de Licenciamiento, dentro de los 5 días siguientes, normal en cualquler contrato de obra, Jo que pasa es que solo le tenían en cuenta y solo se hacía énfasis en lo que tenía que ver con la Cordialidad.
( ) DR. SANABRIA: Y que le dijeron? SR. BERNAL: Que ese era el único contrato que tenía problemas, que los demás contratos no tenían problema y sí se veía, era una marcada tendencia, inclusive la interventora, es que no me acuerdo el nombre pero ella sé que tenía una relación muy cercana con uno de los socios de la Concesión y obviamente pues ella como interventora como tal no cumplía las funciones ella lo que hacía era cumplir tal vez en cargo u órdenes de darle palo a la Cordialidad.
( )". 158 éste procederá a realizar los trámites pertinentes para que se actualicen las pólizas de que trata el numeral 7 de la oferta mercantil GCC-OMLC-03-09 de manera que el cubrimiento en plazo y valores se verifique desde la fecha prevista por las partes para la suscripción del Acta de Inicio. Si la aseguradora no acepta expedir el certificado de modificación de fas pólizas, EL CONSORCIO LA CORDIALIDAD,, deberá entregar a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. unas nuevas pólizas que garanticen el cubrimiento de todos los riesgos en los términos del numeral 7 de la oferta mercantil a partir de la firma del Acta de Inicio de las obras.
( )" 198(subrayado no original). 2. Comunicación ASSA-SÓL-0967-11 del 21 de septiembre de 2010, diri- gida por la sociedad convocante a Segurexpo, recibida por ésta el 5 de octubre de 2011: "(...) Dando cumplimiento al artículo 1075 del Código de Comercio, nos permitimos dar aviso de la ocurrencia de siniestro de la póliza Nº00015090, en el amparo de la referencia [anticipo], lo anterior en razón que a fecha de hoy no sea (sic) empezado la ejecución de las obras Y no se empezarán por dificultades y diferencias que sean.
(sic) presentado con el contratista afianzado. ( )"199. 3. Acta de inicio: "( ) En la ciudad de Cartagena de Indias; el día once (11) de noviembre de 2011, se reunieron los ingenieros (... ) con el fin de dar inicio a las obras de la oferta anteriormente citada. En cumplimiento del acuerdo tercero del acta de modificación de la oferta (... ) El Consorcio la Cordialidad deberá proceder a la actualización de las vigencias y valores de las pólizas de que trata el numeral 7 de la oferta mercantil (... ) de conformidad con la fecha.de suscripción del presente documento, lo anterior se deberá hacer dentro de los cinco días siguientes a la fecha suscripción del presente documento, entendiéndose la falta de esto como incumplimiento grave del oferta. 198 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 33 y siguientes. 199 Ibí¡;lem, f!. 64. 159 En consecuencia, se procede al inicio de las obras de construcción aceptadas mediante la Orden de Servicios Nº030 de 2011, el cual debe concluir el día once (11) de noviembre de 2013.
(. •. )" 2ºº(subrayado fuera de texto). 4. Comunicación CLC-296-11 del 10 de noviembre de 2011, dirigida por el Consorcio a Segurexpo, solicitando la renovación de la garantía 201 • 5. Comunicación del 16 de noviembre de 2011: Segurexpo pide informa- ción adicional, en relación a solicitud de ampliación garantías por par- te del Consorcio 202 • Dentro de las solicitudes elevadas, se encuentra la siguiente: "( ) Finalmente, es indispensable conocer fa posición del CONSORCIO LA CORDIALIDAD respecto al aviso de incumplimiento que AUTOPISTAS DEL SOL ha radicado en SEGUREXPO en días pasa- dos, respecto del amparo de anticipo de la pólíza de cumplimiento ( )". 6.
Comunicación CLC-PV-002-11 del 22 de noviembre de 2011: El Con- sorcio pide informaciones a interventoría, para atender el requeri- miento de información de Segurexpo. La interventoría responde a tra- vés del documento PS-ISPV-DP-003 del 23 de noviembre de 2011, en el que indica que no ha presentado informes de interventoría aún, y adjunta copia acta de inicio 2º3 • 7.
Comunicación del 29 de noviembre de 2011 de Segurexpo 204: acusa información recibida por el Consorcio, pero pide copia de la licencia ambiental, con la constancia de ejecutoria. Esta carta le es reenviada a la sociedad convocante a través de la comunicación CLC-0157-11 200 Ibídem, fls. 45 y SS. 201 V. Cuaderno No. 2 de pruebas, fl. 190. 202 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 385. 203 V. Cuaderno No. 2 de pruebas, fls. 201 y ss. 204 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 405. 160 del 29 de noviembre de 2011 205, pidiendo la información requerida por la Aseguradora. 8.
Comunicación SOL-BOG-0014-12 del 6 de enero de i012: la sociedad convocante requiere al Consorcio para entrega de pólizas actualiza- das, so pena la adopción de medidas sancionatorias 206 • En atención a lo anterior, el Tribunal concluye que la obligación de actua- lización de las pólizas a cargo- del Consorcio se traducía en la iniciación de los trámites para el efecto, dentro del plazo señalado en las actas de modificación de la Oferta Mercantil y de inicio de obras; cosa que, en efecto, sucedió. El deber recurrir a otras pólizas, seguramente con otra Aseguradora, constituía una obligación condicional, pues dicha eventuali- dad sólo surgía en el caso en que la Compañía de Seguros originaria (Segurexpo), no aceptara modificar los seguros; frente a lo cual no hay prueba en el plenario respecto a una negativa explícita de parte de Segu- rexpo, de manera que la obligación condicional para que naciera dicha obligación a cargo de las convocadas no acaeció. Por lo tanto el Tribunal encuentra frente a esta obligación que si bien el Consorcio no obtuvo la actualización de las pólizas, su conducta se en- caminó al allanamiento a cumplir, por lo que en este aspecto el Tribunal no encuentra incumplimiento relevante de las convocadas.
2.9. LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LAS CON- VOCADAS. La parte convocada oportunamente, formuló las siguientes excepciones de mérito, así: "existencia de 'unidad negocia!' o "contratos coligados", 205 V. Cuaderno No. 2 de pruebas, fl. 229. 206 Ibídem, fl. 268. '. 161 "excepción de contrato no cumplido", "culpa exclusiva de la parte convo- cante", "pleito pendiente" y "compensación".
Procede el Tribunal en línea con lo manifestado a lo largo del presente laudo a pronunciarse respecto de cada una de las excepciones propues- tas por las convocadas. 2.9.1. Pronunciamiento sobre la excepción denominada "existen- cia de 'unidad negocia!' o contratos coligados" La convocada en su escrito de contestación de demanda propuso como excepción la de contratos coligados señalando lo siguiente: ''Es imperioso resaltar que esta oferta mercantil presentada por el Consorcio La Cordialidad, esto es, aquella que fuere aceptada por Autopistas del Sol S.A., mediante orden de servicios No. 030 del 25 de marzo de 2009, hace parte de una unidad negocia!, en virtud de la cual la demandante acordó con las demandadas, dada su calidad de accionistas de AUTOPISTAS DEL SOL S.A., entregarles la construcción de varios tramos de la carretera objeto del contrato de concesión No. 008 de 2007 en forma proporcional a la participación que tenían dentro del consorcio.
(,,) En este sentido, las ofertas mercantiles aceptadas mediante las órdenes de servicios Nos. 026 de julio de 2008, 033. de septiembre de 2008, 052 de julio de 2008, 028 de de marzo de 2009, 030 de marzo de 2009 y 118 de noviembre de 2009, conforman en su con;unto un solo neqociode subcontrato de construcción de obra civil, que se suscribió entre las sociedades que conformaban el CONSORCIO LA CORDIALIDAD y AUTOPISTAS DEL SOL S.A., con el propósito de que el consorcio contratista realizara la construcción de parte de los tramos de carretera de la Concesión Vía/ Ruta Caribe, y en virtud de lo anterior, quien incumplió con el contrato fue la sociedad convocante del presente trámite arbitral." (se subraya). ',<_,,c. ·~·•·' Se_¡ 162 Procede el Tribunal a resolver la excepción planteada por la parte convocada, tomando las consideraciones que hizo al estudiar previamente la coligación de los contratos.
Como ya se manifestó, efectivamente existe una unidad o coligación entre los contratos de obra celebrados entr~ Autopistas del Sol y el Consorcio la Cordialidad con ocasión de las respectivas ofertas mercantiles aceptadas mediante órdenes de servicios, esto es que hubo una pluralidad de contratos, resultantes de las aceptaciones de las diferentes ofertas mercantiles y que todas ellas tenían como propósito ejecutar un mismo proyecto: la concesión de obra pública denominada Ruta Caribe.
En el terreno de la definición de las excepciones perentorias, entendidas estas como " /as que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión o que aceptando en alguna época su existencia se afirma su extinción,,2o7, se advierte que la coligación de contratos que hace parte de la excepción que ahora se analiza, no tiene como efecto la demostración de que el derecho en que se fundan las pretensiones no existe, que se ha extinguido total o parcialmente.
Así las cosas, aunque la coligación contractual se haya planteado como excepción, ella en sí misma no tiene ningún efecto frente al derecho sustancial que reclama Autopistas del Sol en este proceso y por lo tanto, aunque el Tribunal concluyó que existe la mencionada coligación, ello no constituye una verdadera excepción perentoria. Adicionalmente, el planteamiento de la excepción va más allá: busca que se reconozca que todas las ofertas mercantiles aceptadas " conforman en su conjunto un solo negocio de subcontrato de construcción " lo cual 207 López Blanco Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal Civil Colombiano, Tomo I, Séptima edición. Pág. 511. '=,-y,y~ / 163 en aplicación de la jurisprudencia precedente, no tiene vocación de prosperidad.
Como quedó dicho, la coligación de contratos tiene como presupuesto fundamental que existe una pluralidad de los mismos y lo que persigue la excepción formulada, bajo la denominación de coligación de contratos es que se tengan todos ellos como integrantes de un solo negocio de subcontrato de construcción. Si se aceptara que todos los contratos de obra son en realidad un solo subcontrato - de lo cual no hay prueba alguna-, estaríamos por fuera de la figura de la coligación de contratos, tal como ha sostenido la jurisprudencia que conviene citar de nuevo.
"Como se observa, a pesar de que no existe una definición unánime acogida por la doctrina en cuanto hace al fenómeno de la coligación negocia/, a partir de los diferentes conceptos que sobre la materia se han elaborado es posible concluir que para identificar su existencia se requiere al menos de la concurrencia de dos elementos estructurales, sin tos cuales esta figura del derecho no p~dría llegar a concretarse; uno, la presencia de dos o más contratos y, el otro, el nexo entre ellos, el cual, pese a vincularlos entre sí, no da lugar a la conformación de un solo negocio jurídico, es decir, no anula la naturaleza y autonomía de cada uno de los contratos que intervienen en la relación negocia!, los cuales, por tanto, mantienen su individualidad y se siguen rigiendo por las normas del derecho que Je sean propias 11208 Así las cosas el Tribunal negará la excepción denominada "unidad negocia! o contratos coligados''. 208 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Bogotá D.C., 1· de octubre de 2014.
C.P. Hernán Andrade Rincón. 164 2.9.2. Pronunciamiento sobre las excepciones denominadas "contrato no cumplido" y de "culpa exclusiva de la parte convocante". Como quiera que la convocada considera que la excepción de culpa ex- clusiva de la parte convocante se finca en los mismos supuestos que dan vida a la excepción de contrato no cumplido 209, el Tribunal estima que, por elementales razones metodológicas y de economía procesal, ambos medios exceptivos deben estudiarse y resolverse conjuntamente. 2.9.2.1.
Anotaciones preliminares: Marco jurídico de la excepción de contrato no cumplido, aviso de siniestro, falta de pago de actas parciales, y ausencia de relación causal con la indebida inversión del anticipo. Respecto a la excepción de contrato no cumplido, consagrada en el art. 1609 21° CC, la jurisprudencia patria ha reseñado lo siguiente: -"(..,) Para ser más precisos, un contratante incumplido o renuente a cumplir, por regla general, carece de legitimación e interés para exigir el cumplimiento o resolución del contrato con indemnización de perjuicios frente a la parte cumplida o presta a su deber negocial, y por ende, con interés para invocar la excepción de Contrato no cumplido (exceptio non adimpletis contractus, artículo 1609, Código Civil}, y si bien "en atención a lo establecido en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, en concordancia con el artículo 871 del Código de Comercio, mientras el contrato no se haya extinguido por las causas legales o por el consentimiento de las partes, los deberes de prestación que del mismo hayan surgido conservan vigencia y exigibilidad, y deben ser ejecutados de buena fe" (sentencia sustitutiva de 18 de diciembre de 2009, exp. 41001- 3103-004-1996-09616-01}, tampoco el contratante incumplido 209 V. memorial de alegatos de conclusión del Consorcio, p. 130: "(... ) Teniendo en cuenta que esta excepción se funda en las mismas consideraciones expuestas en la defensa inmediatamente anterior, se solidta remitirse a las líneas atrás". 210 "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras et otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". 165 podrá exigir el simple cumplimiento sin resarcimiento de daños/ mientras no cumpla o se allane a cumplir sus obligaciones.
( )" 211• Pues bien, como primera medida el Tribunal observa que el Consorcio, en síntesis, fincó las excepciones sub examine en los siguientes eventos212: entrega incompleta de predios, diseños de obra incompletos e inadecua- dos, demora en aprobación y pago de actas de obra parciales, suspen- sión de obra por más de dos años por no entrega de licencia ambiental ni planos definitivos (stand by de maquinaria y personal), estragos ola in- vernal 2010 y 2011, mala gestión predial, contrato de transacción, pre- siones de la convocante y acuerdo adicional al contrato de concesión, el aviso de siniestro a Segurexpo, y los costos ociosos o stand by.
Por ende, compete ahora al Tribunal determinar si tales situaciones justifican o ex- plican los incumplimientos contractuales que, establecidos en líneas an- teriores, fueron configurados por las sociedades convocadas. En lo tocante al aviso de siniestro a Segurexpo, y las gestiones adelanta- das para la actualización de la póliza de cumplimiento, ya el Tribunal tu- vo la oportunidad de pronunciarse.
Al analizar el punto, se concluyó que este aspecto no reviste relevancia y que las convocadas se allanaron a cumplir con la.mencionada actualización a pesar de las circunstancias que rodearon el aviso de siniestro de Autopistas del Sol al asegurador. El Tribunal también observa que lo concerniente a la ausencia de pago de actas parciales de obra por valor de mil doscientos cincuenta y ocho mi- llones setecientos nueve- mil novecientos veinte pesos m/cte ($1.258.709.920,oo), también corresponde al contenido dado por la con- vocada a la excepción de compensación 213 • En tal virtud, este asunto igualmente se decidirá de fondo al resolver dicha excepción de mérito. 211 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 31 de mayo de 2010, Exp. No. 25269-3103-001-2005-05178-01, MP. Dr. William Namén Vargas. 212 V. p. 46 del memorial de contestación a la convocatoria, y p. 80 y ss del escrito de alegatos de conclusión. 213 V. Memorial de alegatos de conclusión, p. 130. 166 De otra parte, el Tribunal estima relevante, desde ya, poner de presente una circunstancia que reviste particular y gran importancia para las re- sultas del proceso: independiente de cualquier conclusión relativa a la legitimación por activa de la sociedad convocante para solicitar el rem- bolso del. anticipo girado, lo cierto es que ninguno de los supuestos fácti- cos en los que se fundaron lás dos excepciones en cuestión - incluyendo la ausencia de pago de las actas parciales de obra-, tienen mérito para desvirtuar el derecho crediticio perseguido por Autopistas por la no ero- gación del anticipo en los temas particulares a la Orden de Servicios No. 030.
En efecto, acorde a los apartes jurisprudenciales antes trascritos, para la procedibilidad de los dos argumentos exceptivos en comento, se hace necesario que las inobservancias obligacionales que el Consorcio imputa ·a la sociedad convocante, habiliten a las convocadas para incurrir en las faltas prestacionales ya esclarecidas. Esa es la finalidad que se pretende con la excepción de contrato no cumplido y culpa exclusiva de la convo- cante.
Empero, de entrada el Tribunal se cuestiona qué relación existe entre la demora en obtener la licencia ambiental, la posible gestión pre- dial deficiente, la existencia de costos ociosos, el supuestamente reducir el plazo del contrato de obra, etc., con el hecho de no invertir el anticipo en los asuntos particulares a la Orden de Servicios No. 030.
El Tribunal cree que ninguna. En realidad se trata de asuntos completa- mente diversos, por cuanto, incluso si los argumentos del Consorcio fue- ren de recibo, de manera tal que no procedía la terminación unilateral del contrato de obra por baja ejecución de los trabajos, ello en nada explica la relativo a la destinación que las convocadas hubieren brindado al anti- cipo, por fuera del ámbito de la Orden de Servicios materia del litigio.
La 167 justificación brindada por el Consorcio para esto último reside en la coli- gación de contratos y el manejo administrativo de los recursos a través de la unidad de caja. Y tales circunstancias son absolutamente ajenas a las condiciones particulares en que se desarrollaron las pocas obras re- gistradas en el tramo Sabanalarga - Palmar de Varela.
Sin embargo, en aras de evitar cualquier vicio adjetivo del presente lau- do por un eventual incumplimiento del deber judicial de observar el prin- cipio procesal de congruencia, el Tribunal cree indispensable pronunciar- se de fondo frente a todos los argumentos exceptivos sub-examine: 2.9.2.2. Falta de constancia de ejecutoria de la licencia ambiental, y defectos atribuidos a esta.
Respecto a las quejas elevadas por el Consorcio en punto de la licencia ambiental, las mismas se pueden sintetizar 214 en: entregada tardía de la misma, sin constancia de ejecutoria, sin delimitación de botaderos; pre- sión de la sociedad convocante para ejecutar unas obras sin licencia, lo que después prohibió, y que sólo hasta el 4 de julio de 2013 se logró le- vantar una restricción forestal a la licencia. En tratándose de la tesis de las convocadas, el Tribunal cree relevante nuevamente mencionar, entre otros, los aspectos más importantes de los siguientes elementos probatorios: • Acta de modificación de la oferta aceptada mediante orden de servicio No. 030 de 2009: "(...) teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: (...) 214 V. Escrito de alegatos de conclusión de las convocadas, fls. 81 y ss. 168 3.
Que a la fecha no ha sido posible dar inicio a la ejecución de las obras, debido a que el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL - MAVDT aún no ha concedido la licencia ambiental para este tramo del proyecto de concesión vial Ruta Caribe (... ) 7. Que las partes consideran conveniente modificar el numeral 3.4. del Contrato de Transacción, aclarando que el plazo de 24 meses empezará a contar a partir de la fecha en que AUTOPISTAS OEL SOL le comunique al CONSORCIO LA CORDIALIDAD que se ha obtenido la licencia ambiental por parte de la autoridad ambiental correspondiente, previa entrega de los diseños definitivos.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, las partes acuerdan lo siguiente:
PRIMERO: Modificar la cláusula 1 denominada "OBJETOR de la oferta mercantil aceptada mediante orden de servicio No. 030, la cual quedará así: 1. OBJETO: Por medio del presente documento; el OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. ( en adelante AUTOPISTAS DEL SOL} ejecutar las obras para la construcción de la doble calzada en el tramo Sabanalarga - Palmar de Vare/a del PR 0+000 al PR 20+000 calzada izquierda en sentido Sabanalarga - Palmar de Vare/a en una long;tud aproximada de 20 Km; del proyecto de Concesión Vial Ruta Caribe; de acuerdo con las especificaciones técnicas INVIAS 2007 y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 008-2007 celebrado entre el INCO y AUTOPISTAS DEL SOL, el cual hace parte integral del presente documento.
SEGUNDO. - Modificar el plazo para ejecución de las obras objeto de la Oferta Mercantil No,; GCC-OMLC-04-09 aceptada con la Orden de servicio No. 030 de marzo de 2.009; así: "PLAZO: EL CONSORCIO LA CORDIALIDAD ejecutará las obras objeto de la oferta mercantil en un término de veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha en que AUTOPISTAS DEL SOL le comunique al CONSORCIO LA CORDIALIDAD que se ha proferido la Resolución mediante la cual el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL otorgue a la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL S.A./ la licencia ambiental para la construcción de las obras del tramo Sabanalarga - Palmar de 169 Vare/a del proyecto de Concesión Vial Ruta Caribe, previa entrega de los diseños definitivos." ( )" 215, El 26 de septiembre de 2011, el Ministerio de Ambiente profirió la Reso- lución No. 1909 216, contentiva de la licencia ambiental del proye.cto de obra de la Orden de Servicios No. 030.
Como se observa en el cuerpo del acto administrativo, la licencia fue solicitada por la _convocante sólo hasta el 11 de junio de 2010. En el fl. 171 se autoriza la reutilización del mate- rial sobrante de corte y excavación. Igualmente, a fl. 183, art. 39., se observa que, frente a la decisión, procede el recurso de reposición. • Acta de inicio de las obras: "(... ) En la ciudad de Cartagena de Indias; ei día once (11) de noviembre de 2011, se reunieron los ingenieros (... ) con el fin de dar inicio a las obras de la oferta anteriormente citada.
Se deja constancia que el contratista cuenta con los siguientes documentos (... ) • Diseños del Proyecto de las obras a construir del Proyecto. • Información Predíal de fas obras a construir del Proyecto. • Licencia ambiental para la construcción de las obras del Proyecto. ( ) En consecuencia/ se procede al inicio de las obras de construcción aceptadas mediante la Orden de Servicios Nº030 de 2011/ el cual debe concluir el día once (11) de noviembre de 2013.
( Y'217 (subrayado no original). • Acta de reunión de obra del 11 de noviembre de 2011 218: inquietudes del contratista frente a falta de ejecutoria de licencia, restricciones a la licencia, definición botaderos, etc. • Testimonio de José Hernán Escobar, director de obra del Consorcio: 215 V. CÚaderno No. 1 de pruebas, fls. 33 y ss. · 216 V. Cuaderno No. 2 de pruebas, fl. 124. 217 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 45 y ss. 218 Ibídem, f[s. 47 y SS. ' &.;u;,;.90"1 170 "( ) este es el kilómetro cero, o sea, donde se iniciaría la obra Sabanalarga-Palmar de Vare/a y·en Palmar de Vare/a estamos en el kilómetro veinte, o sea tenemos veinte kilómetros por construir, cuando ingrese a la empresa, pues se sabía que esa obra estaba contratada, estaba la orden de servicio, estaba todo, pero esa obra se había iniciado aproximadamente unos, no sé, ocho, nueve meses antes de que yo ingresara a la empresa y habían construido una tramo, iniciaba acá, donde había estado el consorcio la Cordialidad y había estado una de las firmas socias de Autopistas del Sol, que este tramo lo construyeron sin licencia ambiental.
(,..) Eso me lo informo el gente de la empresa, me dijo: nos llegó una comunicación del Autopistas del Sol, donde nos cita para que el día viernes once de noviembre del 2011 se firme el acta de inicio de obra, cuando me avisaron eso dije, pero ya salió la ambiental? Dijo: si, ya tenemos conocimiento de que salió fa licencia ambiental, y le dije: y están los diseños y está todo, porque durante ese lapso anterior yo había solicitado que porque no me entregaban los diseños, me entregaban los listados de predios para irme informando poco a poco para el día de iniciar la obi-a tener toda la información, sin embargo, pues esos diseños, ni ese listado de predios, ni la licencia ambiental pues se me hizo llegar en ese momento, entonces me dijeron que eso me lo entregaban el día del acta de inicio, fui al acta de inicio y reunidos allá con la ingeniera Gregaria y con el director técnico de Autopistas del Sol en ese momento, pues yo le manifesté algunas inquietudes que tenía sobre eso, le dije: y ustedes me cinta hoy, leí un comunicado donde decía que debíamos inmediatamente, o sea, casi el mismo día tener todo el equipo ubicado en la obra y tener toda la organización, pero yo dije: llevamos como un año esperando y ahora me dice que un día tengo que llevar todo eso allá, entonces, cuando llegamos a la reunión para hacer el acta de inicio yo les manifesté a estos funcionarios de Autopistas del Sol que yo tenía varias observaciones y que quería elaborar un acta con esas observaciones, que me respondieran si estaban los diseños, si estaba la licencia ambiental completa y si estaba todo fo que requería para poder iniciar la obra, eso es un oficio que se entregó, incluso es un acta que existe creo que había cetca de unos ocho o diez puntos de inquietudes, sin embargo, el director técnico de Autopistas del Sol me dijo: no se preocupe por eso, en este momento lo que necesitamos es firma/ el acta de inicio y que usted arranque que nosotros le entregamos esos documentos en estos días, pero necesito que el acta de inicio se firme hoy. '5.(IQ '.::J30 171 Y yo le dije: pero es que hoy viernes once de noviembre de 2011 es un día festivo en Cartagena y está toda la zona de la costa, el tráfico por la Cordialidad está suspendido, el tráfico de equipo pesado, yo no puedo movifízar equipo porque está suspendido por orden del Ministerio de Obras Públicas, esa zona está suspendido el tráfico de equipo pesado, necesito que pase ese tiempo, yo traslado el equipo, traslado campamento y traslado todo pero mientras tanto pues entrégueme los documentos que yo necesito para ir leyendo para iniciar la obra, entonces se comprometieron a que me entregaban toda esa información que no me preocupara, ahí me iban a entregar los diseños y que me iban a entregar eso, bueno, hagamos el acta de inicio, entrégueme los diseños, dije entrégueme los diseños, entonces me entregaron un CD, dijo: en este CD están los diseños de la obra y fe dije: la licencia ambiental y me dijo aquí está la licencía ambiental y los predios, dijo: no, nosotros le entregamos el lunes o martes listado de predios donde usted puede trabajar, entonces yo vi que no estaban dadas todas las condiciones para firmar un acta de inicio porque no tenía todos los documentos que tenían que entregarme, y los documentos y yo conociendo de tiempo atrás que son requisito indispensable para iniciar una obra y para firmar un acta de inicio que entre otras cosas eso no son una, dos, o tres cositas, sino son una serie de requisitos que están plasmadas en los documentos que exigen y en la resolución del manual de la de diseño geométrico del Ministerio de Obras Publicas-y Transporte.
(,.. ) ( ) entonces el gerente accedió a que yo firmara el acta de inicio, dijo: no, fírmela que sí ellos le dijeron que la semana entrante le entregan eso, pues contemos con que van a entregar toda esa informacíón y mientras tanto vaya leyéndose la información que le entregan, en esas condicíones se entregó el acta de inicio, entonces yo que hice, pues, eso fue un viernes como les dije, día de fiesta en Cartagena donde yo manifesté que porque iba a empezar un viernes, porque iba a firmar un acta de inicio en un puente, si yo no podía movilizar equipo, no que tenía que ser, bueno, el gerente me autorizo, me dijo: no. firme/o pues porque ellos lo quieren así porque que más vamos a hacer, así sepamos que el viernes, sábado y domingo no podemos hacer nada, no podemos aportar equipo, no podemos obra, no podemos hacer nada.
(.) resulta que la licencia ambiental no estaba completa, no estaba completa porque? Porque aquí hay un tramo de restricción cerca de esta quebrada donde no estaba amparada por la licencia _,_,_. ~·>' 55l 172 ambiental, no estaba la licencia ambiental con este tramo, no existía la licencia ambiental no cumplía este tramo, había una restricción, es que tal que decía este tramo no lo pueden intervenir, y en el tramo que dijimos íbamos a construir un puente para tener acceso y poder trabajar en la obra, entonces esta parte ya no se podía adquirir y yo alcanzó a recordar que unos dos kilómetros hacia el final, antes de Palmar de Vare/a creo que del kilómetro dieciocho al veinte.
En este panorama consideran ustedes que en este tramo no se podía trabajar y aquí solo tenía tres o cuatro pedazos que podía trabajar, entonces yo que hice, bueno vamos a darles tiempo de sencillamente hagan la compra de terrenos y yo pueda trabajar y empecé a trabajar esto así✓ y cuando empecé a trabajar estos pedazos pequeños, me encontré con que, por ejemplo en este pasaba una línea del Invias y yo no podía trabajar con tramos con esas excavadoras donde al levantar el balde podía tocar los cables, donde podía dañar los postes, entonces este ya quedo vetado, este ya estaba vetado, entonces trabajar estos pedacitos 1 obvio que estaba recibiendo precio de Autopistas del Sol diciéndome rinda1 entregue una programación, cuando va a terminar1 tráigame toda la maquinaria1 pero para que toda la maquinaria? Si yo con esta retro que tengo aquí ya estoy terminando estos predios que hay, después qµe hago, me quedo cruzado de brazos1 no, traiga la maquinaria1 haga la programacíón1 yo dije: pero yo como voy a hacer yo programación, como voy a programar una vía de aquí a Monserrate si no se ni siquiera por donde tengo que irme, sí no tengo los predios, sino tengo permiso para elaborar esas obra1 entonces yo no puedo programar mientras no tenga o lo predios conseguidos o por lo menos lo que nosotros solicitamos.
(...) fíjese hasta donde llego la voluntad del contratista la Cordialidad de someterse a trabajar por tramos, de someterse a que le entreguen unos predios, de someterse a que le entreguen unos diseños, de someterse a que le entreguen la licencia ambiental que está incompleta, para continuar eso, sin embargo, se intentó hasta donde se pudo.
( ) Entonces dijo no, no, no, colóquelo por ahí en el separador donde pueda, dije: no señor, la licencia ambiental, trae la ubicación de unos botaderos, cuando uno saca una licencia ambiental para construir una carretera en la licencia ambiental se dice donde están ubicados los botaderos; acá, acá, acá, y acá son sitios, botaderos de es~ombreras autorizados por el medio ambiente, por la autoridad ambiental para utilizarlos como escombreras o 173 como botaderos, o sea, yo podía cargar esto única y exclusivamente donde la autoridad ambiental lo permitiera y quien me lo decía? Eso lo localiza la licencia ambiental, la licencia ambiental le localizar a uno los botaderos.
Resulta que cuando uno revisa cuidadosamente la ficha ambiental, no tiene fichas de botaderos, no solicitaron la autorización para los botaderos, no hay botaderos, luego yo no podía excavar ese material y trasladarlo para donde, no tenía para donde trasladarlo, luego no podía iniciar la excavación y fuera de eso el material de terrapleno no había sido autorizado porque este no servía y necesitaba que me autorizaran el de la cantera, entonces ni me resolvieron esto, ni me resolvieron esto, en cambio sí me dijeron: no ingeniero eso no se preocupe coja este material y llévelo para fa vía y con ese material haga sus terraplenes, le dije: pero no cumple, entonces me dijo no, no, no, hágalo que así lo estamos haciendo nosotros en la calzada que esta paralela, que esta construyendo KNA, entonces le dije: yo no puedo hacer eso, el día de mañana quien va a ser el responsable? No va a ser la persona que me dijo hágalo como lo hace KNA, no, el responsable era yo, como ingeniero, entonces yo no iba a hacer en contravía las especificaciones, entonces, sin embargo, si, KNA siguió construye(ldO a ver qué pasaba, e iban construyendo con ese material, como ellos si pueden, construyendo con un material que no es apropiado, allá verán ellos como hacen, pero yo no lo puedo hacer, es decir, que en ese momento quedamos totalmente parados, no teníamos donde trabajar.
Y adicional a eso no llego una cartica de KNA diciendo: señores el material del terraplén, Autopistas del sur se lo va a pagar a dicisitemil pesos, creo que era el valor mas o menos, diecisitemil pesos, eso se paga a diecisiete mil peso el metro cubico, yo pero como asi que me va a pagar ese material a diecisiete mil pesos si tenemos una orden de servicios donde están establecidos los precios con los cuales se va a construir la obra y en ese contrato o en esa orden de servicios está en el orden de cincuenta y ocho mil pesos por metro cubico, una orden de servicios que como bien sabemos se había firmado hacia como dos o tres años atrás y establecía este precio, entonces yo le dije yo no puedo, es un precio contractual, yo no lo puedo cambiar, ( ) (...) DR. SANABRIA: Usted nos habló del problema que había con los botaderos, como soluciono usted el problema con los botador~s? 174 SR. ESCOBAR: El problema con los botaderos no se pudo solucionar porque esa es una cuestión muy delicada con el Ministerio del Medía Ambiente, nosotros los constructores no podemos depositar material en cualquier parte 1 sino únicamente y exclusivamente en los sitios donde la licencia ambiental determine, entonces cuando se habló esto con Autopista del Sol con interventoría pues sencillamente dijeron: no, pues colóque/o ahí en el separador, vaya colocando la tierrita en el separador que nosotros después la movemos para donde la necesitemos, entonces le dij"e: no, porque yo no puedo cargar con esa responsabilidad, yo la coloco en el botadero, deme el botadero autorizado para eso y yo con mucho gusto lo coloco ahí. DR. VANEGAS: Perdón doctor SANABRIA; eso significa que no hubo excavación? SR. ESCOBAR: Una excavaciones iniciales pero muy pequeñas, o sea, donde apenas lo que salía des descapote que es una cosa mínima lo que raspa uno de la vía, eso se ubicó a lado y lado, esperando que nos dijeran a donde íbamos a ubicar ese material.
( )"219'. • Testimonio de José Fernando Botero, contratado por GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES a finales de 2012 o principios de 2013, contratista del Ministerio de Transporte para ver soluciones a proble- mas de ejecución de los contratos de concesión: "( ) SR. BOTERO: A ver, con todo respeto creo que no debemos hablar del pasado, debemos hablar del presente porque el contrato no se ha liquidado, sí tengo conocimiento del desarrollo del contrato que está en ejecución, que no se ha liquidado, tengo conocimiento de él desde finales del año 2012 principios del 2013, de ahí para adelante tengo conocimiento directo de finales del año 2012 para atrás tengo conocimiento histórico documental.
DR. VANEGAS: Doctor Botero le voy a pedir que conteste fa pregunta, entre 2008 y hasta finales del 2011 usted estuvo involucrado en ese momento histórico que le pido que conteste en la ejecución, conoció usted los detalles de ese contrato por percepción directa o solamente a partir del 2012, a finales del 2012 si bien le entendí tiene usted conocimiento de ese tema? 219 V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 191 y ss. 175 SR. BOTERO: Percepción directa desde el año 2012 1 finales del 2012, directamente antes del 2012 no estaba involucrado ahí. (... ) Eso en lo que al desarrollo de la ejecución hasta el año 2010; sólo como en el mes de septiembre del año 2011 aparece la licencia ambiental de ese tramo, es una licencia parcial o cqndicionada, en el mes de noviembre del 2011 se le notifica al Consorcio la Cordialidad la existencia de fa licencia, el contratista estuvo más de 2 años con un contrato firmado esperando poder suscribir un acta de inicio con las cosas, con los recursos razonablemente disponible para la ejecución según lo que he visto en los documentos.
( )"220 • • Testimonio de Menzel Amín, socio y representante legal suplente de KMA, cinco (5) años aproximadamente como representante legal su- plente de la sociedad convocante, hasta 2012 o 2013. "(... ) DR. SANABRIA: iCuáles fueron los problemas relacionados con esa licencia ambiental? SR. AMÍN: Todas las licencias ambientales en Colombia desafortunadamente tienen una demora inexcusable que parece que algunas normas que hoy se están aplicando van a favorecer la obtención pronta de esas licencias pero que en ese momento no era nada fácil conseguir una licencia ambiental con el Estado, eso duraba 3 años, 2 años, mucho tiempo, es demasiado para una vfa, es de uso de pafs.
(... ) SR. AMÍN: Se permitfa ejecutar las obras y no hubo mucho problema para eso, se permitió. DR. SANABRIA: Cuando usted dice se permitió, ¿quién dio ese permiso? SR. AMÍN: El Gobierno Nacional solicitó que una reserva. DR. SANABRIA: iUsted recuerda, señor Amfn 1 cómo el Gobierno Nacional hizo esa solicitud? SR. AMÍN: Verbal. 220 Ibídem, fls. 272 y SS. 176 DR. SANABRIA: ¿podría ser por favor un poco más específico, verbal quién a quién? SR. AMÍN: En los consejos comunales que se hacían a nivel Presidencial, las obras estaban adjudicadas y los tramos estaban y se llegaron a ejecutar muchos tramos de la vía, tan es así que eso hoy reposa en la ANLA, están las constancias de que se hicieron las obras sin licencias, se iniciaron esas obras sin licencias.
DR. SANABRIA: ¿usted recuerda, señor Amín, en esa época en la que estamos hablando en que todavía no había licencia ambiental usted recuerda más o m'enos cuál fue el porcentaje de los predios necesarios en' el trayecto Sabanalarga? SR. AMÍN: Muy poco, no fueron más de 3km de vía y que justamente pasaba en las obras que tenía la vía el trazado anter~or, o sea fue prácticamente una ampliación de la vía que existía esa fue la parte que se pudo desarrollar sin licencia, la parte que existía. (... )" 221 • Con fundamento en la mirada crítica de estos elementos de prueba, y demás ítems de juicio que surgen del plenario, el Tribunal encuentra que no se avista una justificación válida para que, habiéndose emitido la Or- den de Servicios No. 030 desde inicios del año 2009, sólo hasta el 11 de junio del año siguiente Autopistas haya iniciado el trámite administrativo para la expedición de la licencia ambiental.
Además, tampoco se observa prueba alguna conforme a la cual Autopistas haya demostrado que, en efecto, renunció a los términos de ejecutoria de la resolución, quedando ésta en firme. No obstante, el Tribunal juzga que dichas circunstancias resultan absolutamente irrelevantes en cuanto al contexto específico en el que ·desarrollaron las obras.
En verdad, nótese que, a pesar de la demora en la consecución de la li- cencia y la falta de constancia de ejecutoria de la misma, el Consorcio aceptó suscribir el acta de inicio de las obras el 11 de noviembre de 221 Ibídem, fls. 264 y ss. 177 2011, y dar comienzo al plazo contractual de las mismas. Aunque tam- bién es claro que sobre tales problemáticas dejaron plasmadas sus ob- servaciones en el acta de obra de la misma fecha, lo cierto es que las so- ciedades convocadas igual se lanzaron al cumplimiento de sus prestacio- nes de construcción. Y, al hacerlo, para poder trabajar necesariamente debieron asumir las condiciones de modo y tiempo que estructuraron al acto administrativo de licenciamiento.
En esa medida, si la licencia se demoró, o nunca se confirmó la existencia de su firmeza, deviene en un tópico nada trascendente para la calidad y cantidad de las obras que eje- cutó el Consorcio, en tanto éste aceptó ejecutarlas con una licencia ex- pedida el 26 de septiembre de 2011, sin prueba de su ejecutoria. Por otro lado, frente a las falencias técnicas atribuidas a la licencia am- biental (ausencia de determinación de sitios de botaderos, restricciones, etc.), los únicos elementos probatorios que dan cuenta de ello son los testimonios de los señores José Hernán Escobar y José Fernando Botero.
En desarrollo del examen crítico de dichos medios de convicción 222, el Tribunal sólo encuentra referencias a la existencia de los defectos esgri- midos por el Consorcio, sin que las mismas se contrasten o se expliquen en función del contenido de la licencia. Se extraña, por completo, una evidencia que ofrezca suficiente ilustración técnica al Tribunal para dudar de la idoneidad de la licencia y de la autorización plasmada en ésta para la reutilización del material sobrante de corte y excavación. Ello, con ma- yor razón cuando, acorde al testimonio del señor Diego Carvajal, quien fue gerente de una de las convocadas, se observa que, conforme a la ex- 222 -Art. 187 CPC: "Apreciación de las pruebas.
Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos". -Art. 176 CGP: "Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba"..~· 53+ ' 178 periencia, la suscripción del acta de inicio implica el reconocimiento que todo estaba dispuesto para empezar los trabajos: "( ) DR. VÉLEZ: ¿En su experiencia esa -acta de inicio de obra desde el punto de vista técnico qué significa? SR. CARVAJAL: El acta de inicio es cuando usted reúne todos los requisitos para poder comenzar la ejecución de un proyecto, usted firma el acta de inicio es porque usted ya reúne todas las condiciones precedentes que requiere para iniciar el proyecto, y qué son las condiciones precedentes, pues lo que diga el contrato y lo que en ingeniería se utiliza; lo que dice el contrato qué es, que usted tiene que tener predios para construir, si usted va a construir una carretera y no tiene los predios pues eso es una condición precedente que se cae de su peso, cómo va a hacer para construir, tiene que hacer unos diseños porque si no qué va a construir, usted tiene que tener los recursos o si no con qué va a construir, esas son el tipo de cosas que usted son las que tiene precedentes que se requieren para la ejecución de un proyecto y esas son las condiciones que nosotros en las actas de obra, yo realmente ese tema del acta de obra como fe digo fo desconozco, yo salí del país a trabajar un proyecto en el exterior en octubre de 2011 y ya ahí sí realmente no sé si el cumplimiento de esas condiciones están o están en ese momento, lo que yo sí le puedo decir es que en el momento en que se planea y la ejecución de la obra en la cual yo participé que es por lo que yo puedo hablar, esas condiciones precedentes no estaban.
DR. VÉLEZ: Correcto, es decir que a partir de que se firma esa acta de inicio es porque de acuerdo a lo que usted acaba de decir se han dado ya todos los elementos y las condiciones necesarias para que se inicie formalmente la obra, ya no hay nada pendiente. SR. CARVAJAL: Pues depende las condiciones del contrato, le voy a poner un ejemplo: en los contratos de concesión 4G, DR. VÉLEZ: No, pero en este contrato, ya que usted conoce y estuvo en la parte de la planeación, set., ¿en este contrato al momento en que se firma esa acta de inicio ya el contratista debe iniciar la obra? SR. CARVAJAL: En junio 30 cuando yo estuve que es lo que le digo, es lo que le puedo responder, esas condícío,nes no estaban -:§/~ S3~ 179 en su totalidad, si esas cor¡diciones se dieron en noviembre de 2011 lo desconozco porque ni siquiera estaba en el país, entonces atendiendo mi juramento inicial debo decirle que no las conozco porque no estaba ni siquiera en Colombia.
( )"223 • Por lo tanto, al Tribunal no le queda otro camino distinto que sostener que la parte convocada no satisfizo la carga demostrativa que le asistía para probar las deficiencias técnicas de la licencia ambiental bajo la cual, a pesar de las propias observaciones de su director de obra, aceptó dar inicio al proyecto: -Testimonio del señor José Hernán Escobar: "( ) fíjese hasta donde llego la voluntad del contratista la Cordialidad de someterse a trabajar por tramos, de someterse a que le entreguen unos predios, de someterse a que le entreguen unos diseños, de someterse a que le entreguen la licencia ambiental que está incompleta, para continuar eso, sin embargo, se intentó hasta donde se pudo.
(... )" 224 • 2.9.2.3. Falta de entrega de los diseños definitivos y sus defectos. El argumento del Consorcio 225 respecto a esta queja, se puede resumir en los siguientes reproches a la sociedad convocante: para el 23 de enero de 2012, fecha en la que se expulsó del contrato al Consorcio, no había diseños definitivos. Los diseños entregados no cumplían con dispo- siciones técnicas, y la sociedad convocante tampoco le entregó los dise- ños al INCO.
Dice el Consorcio en sus alegatos que "[f]inalmente, el 27 de junio de 2011 (SOL-ATL-0250-11105) y el 1° de diciembre de 2011, Autopistas del Sol remitió estudios y diseños medianamente competen- tes, pero no razonables con la labor constructiva". Afirma que los diseños entregados, por razones· técnicas, implicaban una variación económica 223 V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 250 y ss. 224 V. cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 191 y ss. 225 V. escrito de alegatos de conclusión, p. 88 y ss..·~.:::,3~ 180 del contrato en casi diez mil millones de pesos m/cte ($ 10.000.000.000,oo).
La parte convocada edifica su argumentación a partir de los testimonios de Diego Carvajal, Helena Margarita Cardona y Mauricio Bernal Marucci. A renglón seguido sostuvo que el interventor no conoció los términos de referencia de los diseños, y decía lo que la sociedad convocante quería que manifestase. También se fincó en el acta de la Junta directiva de la convocante del 16 de febrero de 2012, en la que se aprobaron las modi- ficaciones a los diseños, propuestas por el nuevo contratista.
Para dilucidar la plausibilidad de tales razonamientos, el Tribunal consi- dera menester reiterar lo acotado por las siguientes piezas probatorias: • Acta de modificación de la oferta aceptada mediante orden de servicio No. 030 de 2009: "(...) teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: (... ) 3. Que a fa fecha no ha sido posible dar inicio a la ejecución de las obras, debido a que el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL - MAVDT aún no ha concedido la licencia ambiental para este tramo del proyecto de concesión vial Ruta Caribe (... ) 7.
Que las partes consideran conveniente modificar el numeral 3.4. del Contrato de Transacción, aclarando que el plazo de 24 meses empezará a contar a partir de la fecha en que AUTOPISTAS DEL SOL le comunique al CONSORCIO LA CORDIALIDAD que se ha obtenido la licencia ambiental por parte de la autoridad ambiental correspondiente, previa entrega de los diseños definitivos.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, las partes acuerdan lo siguiente: 181 PRIMERO: Modificar la cláusula 1 denominada "OBJETOH de la oferta mercantil aceptada mediante orden de servicio No. 030, la cual quedará así: 1. OBJETO: Por medio del presente documento, el OFERENTE ofrece a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. (en adelante AUTOPISTAS DEL SOL) ejecutar las obras para la construcción de la doble calzada en el tramo Sabanalarga - Palmar de Vare/a del PR 0+000 al PR 20+000 calzada izquierda en sentido Sabanalarga - Palmar de Vare/a en una longitud aproximada de 20 Km, del proyecto de Concesión Vial Ruta Caribe, de acuerdo con las específicaciories técnicas INVIAS 2007 y obligaciones establecidas en el contrato de concesión No. 008-2007 celebrado entre el INCO y AUTOPISTAS DEL SOL, el cual hace parte integral del presente documento.
SEGUNDO. - Modificar el plazo para ejecución de las obras objeto de la Oferta Mercantil No., GCC-OMLC-04-09 aceptada con la Orden de servicio No. 030 de marzo de 2.009, así: "PLAZO: EL CONSORCIO LA CORDIALIDAD ejecutará las obras objeto de la oferta mercantil en un término de veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha en que AUTOPISTAS DEL SOL le comunique al CONSORCIO LA CORDIAUDAD que se ha proferido la Resolución mediante la cual el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL otorgue a la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL S.A., la licencia ambiental para la construcción de las obras del tramo Sabanalarga - Palmar de Vare/a del proyecto de Concesión Vial Ruta Caribe, previa entrega de los diseños definitivos." (... )" 226 • • Acta de inicio de las obras: "( ) En la ciudad de Cartagena de Indias; el día once (11) de noviembre de 2011, se reunieron los ingenieros( ) con el fin de dar inicio a las obras de.fa oferta anteriormente citada.
Se deja constancia que el contratista cuenta con los siguientes documentos( ) • Diseños del Proyecto de las obras a construir del Proyecto. • Información Predial de las obras a construir del Proyecto. 226 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 33 y ss. 182 • Licencia ambiental para la construcción de las obras del Proyecto. ( ) En consecuencia, se procede al inicio de las obras de construcción aceptadas mediante la Orden de Servicios N°030 de 2011, el cual debe concluir el día once (11) de noviembre de 2013.
( )" 227(subrayado no original). • Acta de reunión de obra del 11 de noviembre de 2011 228: inquietudes del contratista frente a falta de ejecutoria de licencia, restricciones a la licencia, definición botaderos, etc. • En la comunicación SOL-CCO-GP-378-10 del 6 de abril de 2010, la sociedad convocante afirma entregar diseño del trayecto 229.
Igual in- formación se reitera en la comunicación SOL-ATL-0250-11 del 27 de junio de 2011 230 • Del mismo modo, en la comunicación ASSA-SOL- 1092-11 del 8 de noviembre de 2011 se reitera lo señalado, y se cita para el 11 de noviembre a firmar actas de inicio231 • • En el acta de la junta directiva de Autopistas del 16 de febrero de 2012, se evidencia que se autorizó el cambio de diseños para no afectar redes eléctricas 232 • -• Testimonio del señor José Hernán Escobar, director d.e obra del Con- sorcio: "(...) SR. ESCOBAR: Eso me lo informo el gente de la empresa, me dijo: nos llegó una comunicación del Autopistas del Sol, donde nos cita para que el día viernes once de noviembre del 2011 se firme el acta de inicio de obra, cuando me avisaron eso dije, pero ya salió la ambiental? Dijo: si, ya tenemos conocimiento de que salió la licencia ambiental, y le dije: y están los diseños y está todo, porque durante ese lapso anterior yo había solicitado que porque no me entregaban los diseños, me entregaban los listados de predios para irme informando poco a poco para el día de 227 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 45 y ss. 228 Ibídem, fls. 47 y ss. 229 Ibídem, fl. 286. 23º Ibídem, fl. 294. 231 Ibídem, fl. 297. 232 V. Cuaderno No. 2 principal, fl. 40 y ss. 183 iniciar la obra tener toda la información, sin embargo, pues esos diseños, ni ese listado de predios, ni la licencia ambiental pues se me hizo llegar en ese momento 1 entonces me dijeron que eso me Jo entregaban el día del acta de inícío 1 fui al acta de inicio y reunidos allá con fa ingeniera Gregaria y con el director técnico de Autopistas del Sol en ese momento, pues yo le manifesté algunas inquietudes que tenía sobre eso, le dije: y ustedes me cinta hoy, leí un comunicado donde decía que debíamos inmediatamente,· o sea, casi el mismo día tener todo el equipo ubicado en la obra y tener toda la organización, pero yo dije: llevamos como un año esperando y ahora me dice que un día tengo que llevar todo eso allá, entonces, cuando llegamos a la reunión para hacer el acta de inicio yo les manifesté a estos funcionarios de Autopistas del Sol que yo tenía varias observaciones y que quería elaborar un acta con esas observaciones, que me respondieran si estaban los diseños, si estaba la licencia ambiental completa y si estaba todo lo que requería para poder iniciar la obra, eso es un oficio que se entregó, incluso es un acta que existe creo que había cerca de unos ocho o diez puntos de inquietudes, sin embargo, el director técnico de Autopistas del Sol me dijo: no se preocupe por eso, en este momento lo que necesitamos es firma/ el acta de inicio y que usted arranque que nosotros le entregamos esos documentos en estos días, pero necesito que el acta de inicio se firme hoy.
Y yo le dije: pero es que hoy viernes once de noviembre de 2011 es un día festivo en Cartagena y está toda la zona de la costa, el tráfico por la Cordialidad está suspendido, el tráfico de equipo pesado, yo no puedo movilizar equipo porque está suspendido por orden del Ministerio de Obras Públicas, esa zona está suspendido el tráfico de equipo pesado, necesito que pase ese tiempo, yo traslado el equipo, traslado campamento y traslado todo pero mientras tanto pues entrégueme los documentos que yo necesito para ir leyendo para iniciar la obra, entonces se comprometieron a que me entregaban toda esa información que no me preocupara, ahí me iban a entregar los diseños y que me iban a entregar eso, bueno, hagamos el acta de inicio, entrégueme los diseños, dije entrégueme los diseños, entonces me entregaron un CD, dijo: en este CD están los diseños de la obra y le dije: la licencia ambiental y me dijo aquf está la licencia ambiental y los predios, dijo: no, nosotros le entregamos el lunes o martes listado de predios donde usted puede trabajar, entonces yo vi que no estaban dadas todas las condiciones para firmar un acta de' inicio porque no tenla todos los documentos que tenían que entregarme, y los documentos y yo conociendo de tiempo atrás que son requisito indispensable para iniciar una obra y para 184 firmar un acta de inicio que entre otras cosas eso no son una, dos, o tres cositas, sino son una serie de requisitos que están plasmadas en los documentos que exigen y en la resolución del manual de la de diseño geométrico del Ministerio de Obras Publicas y Transporte.
(... )". (...) entonces el gerente accedió a que yo firmara el acta de inicio, dijo: no, fírmela que si ellos le dijeron que la semana entrante le entregan eso, pues contemos con que van a entregar toda esa información y mientras tanto vaya leyéndose la información que Je entregan, en esas condiciones se entregó el acta de inicio, entonces yo que hice, pues, eso fue un viernes como les dije, día de fiesta en Cartagena donde yo manifesté que porque iba a empezar un viernes, porque iba a firmar un acta de inicio en un puente, si yo no podía movilizar equipo, no que tenía que ser, bueno, el gerente me autorizo, me dijo: no fírmelo pues porque ellos lo quieren así porque que más vamos á hacer, así sepamos que el viernes, sábado y domingo no podemos hacer nada, no podemos aportar equipo, no podemos obra, no podemos hacer nada.
(,.,) (...) Se firmó esa acta de inicio con esas condiciones que había y yo sencillamente tome el CD me fui para la oficina, tome el CD en donde estaban el diseño de la obra y ya iba a abrirlo para aprovechar viernes, sábado y domingo enterarme de la obra y planear la ejecución de eso, intente abrir el CD, ese CD no abrió (...) en este momento pues me es imposible recordar si fue a los cinco días o a los quince días, pero no fue al día siguiente, pasaron unos días para que me entregaran el CD, cuando me entregaron ese CD con toda la información, que yo esperaba que estuvieran todos los diseños al día, que estuviera todo lo que yo requería para iniciar la obra, entonces pues uno en una carretera lo primero que hace, entonces cuando yo voy a construir esta carretera, me enfoco en dos puntos, lo primero que uno hace es tomar la información que le entrega el contratante para localizar la vía, como se localíza la vía? ( ) podía llegar a otra población diferente, o sea, eso no era garantía para que yo pudiera localizar la obra, entonces inmediatamente le comunicamos a la ínterventoría, vean señores, los puntos que ustedes nos dieron para referencial la obra, no corresponden con la línea del proyecto, estamos desviados y no sabemos a llegar a los veinte kilómetros, porque la obra no es una sola línea recta, eso seguramente viene así, entonces cuando ustedes comprenden con toda esta serie de curvas, cuando tú te estas desplazando así y así y así, cuando va a uno a ver esta en otro punto totalmente 185 distante, entonces el interventor me dijo que iba a verificar eso, efectivamente la comisión de topografía y de interventoría fue a revisar y encontró y que no que no eran sesenta sentimientos sino un poquito menos pero que eso no había problema, que cada KNA estaba construyendo la segunda calzada, juntos teníamos, que no me preocupara cada KNA, vamos a pintar aquí un separador y una calzada y aquí otra calzada, la calzada norte le correspondía a la Cordialidad, la calzada sur le correspondía a KNA que era uno de los socios o es uno de los socios de Autopistas del Sol, entonces me dijeron no se preocupe por esto, sencillamente acá esta construyendo KNA, usted migra de aquí acá y localice su eje y haga la obra así, fácil, entonces yo dije bueno, yo no puedo responsabilizarme de cualquier posible error que haya cometido en KNA en su localización, para ir a construir irresponsablemente una obra paralela a la que ellos están haciendo, sabiendo que no me corresponden las referencias, dije: a mí me localizan la obra como debe ser, me colocan los mejores físicos y sobre eso yo respondo y construyo y hago, en esta discusión prácticamente pudieron pasar más de veinte, veinticinco días, porque se negabary a hacer la revisión de la línea de diseño, entonces mejor dicho ya se me estaba acabando diciembre, ya venía fa navidad y nosotros no. ( ) ( ) DR. VANEGAS: ilngeniero y por qué suscribieron el acta de inicio si tenían conocimiento de todas esas específicaciones? SR. ESCOBAR: Como el dije al principio con todas las observaciones que teníamos, sencillamente se comprometieron a entregarla la próxima semana todo información que requeríamos a solucionar los predios, vayan comenzando que nosotros ya estamos muy adelantados predios, vayan comenzando que eso los diseños nosotros los entregamos para a bueno y hay otra perla, hay una perlita y es que gracias a toda esta parálisis que hubo, pues, me queda tiempo para estudiar y me puse a ver los diseños, porque a mí las cantidades cuando yo empecé a entrar al terreno no me coincidían mentalmente con lo que yo pensaba hacer, entonces entre a revisar los diseños de la vía, en los diseños de la vía, en los diseños importante.
Entonces como yo les decía me puse a estudiar la información que me debió haber dado el diseño, y nosotros siempre tenemos un concepto que se llama el diagrama de masas, el diagrama de masas es la información que necesita el constructor para saber qué cantidad de material va a escavar, que cantidad de material va a terraplenar o hacer el proyecto y que cantidad de material le 186 va a sobrar para llevar a los botaderos, de acuerdo a estas cantidádes que le suministra a uno el diseño, entonces uno sabe sí necesita dos volquetas, o veinte o cincuenta o que cantidad de volquetas necesita, que cantidad de retros necesita, que cantidad compactadores necesita, que cantidad de personal necesita, o sea, esa es la base fundamental para como les dije anteriormente recibíamos comunicaciones solicitándonos urgentemente que programáramos, entregáramos la programac1on, pero por un lado no había la información que necesitábamos de los predios, entonces dijimos bueno pues vamos a mirar el diagrama de masas para ver qué pasa por que hay una inconsistencia con el contratado, entonces entramos al diagrama de masas y nos encontramos con una sorpresa, terrible, abominable, desastrosa como se quiera llamar, resulta que fas carreteras se construyen o sobre zonas de corte o sobre zonas de terrapleno, en las zonas de corte sencillamente toca hacer esta secc1on y por aquí transitan los vehículos, esto existía inicialmente así y uno retira este material, hace la excavación aquí coloca la estructura de lo que necesita, las capas que se necesitan hasta el pavimento y queda esa zona para trabajarse, esto es en las zona de corte, en las zonas de terrapleno se hace esta sección esto le llamamos sección típica, entonces necesita uno saber la sección típica de corte y la sección típica de terraplenos para saber qué es lo que yo voy a hacer, entonces cuando yo empecé a mirar esta sección y los diagramas de masas, lo primero que me encontré era que no estaba la información de las pendientes de estos taludes, primeramente el diseñador le dice a uno: usted va a hacer estos cortes en una pendiente de un metro así y O.SO hacia abajo esto le da una pendiente lo que indica la inclinación que va a tener el corte en los terraplenes es lo mismo el diseñador le dice a uno: esto va a tener una pendiente que nosotros le llamamos M igual a tanto, es tanta medida horizontal, tanta medida vertical, como no aparecían las secciones típicas ahí en el diseño que me habían entregado y que por fin abrió entonces obvio que me dirigí a interventoría, y lo hice mediante escritos, como eso se hace mediante comunicaciones solicitando que me definiera, mire señor usted va a hacer la carretera pero no me dice, con que perímetro a hacer a las excavaciones y los terraplenes, ah sí, entonces vamos a buscar, no sé qué, si se cuándo, ah bueno que diera un tiempo, y me dijeron no que esto va a ser así al O. 75 y aquí va ser al 1, perfecto, bueno eso es.
(...). ( ) Como ustedes podrán comprender yo no puedo construir una carretera así, por qué? Porque esto se viene hacía acá, todo esto 187 se desplaza hacia acá y termina haciendo esta sección, o sea, no es una sección rectangular es una sección trapecional, que es este de trapecio, esto es lo que construye uno en carretera, nunca construye esto porque no se puede, yo no puedo levantar esta pared en tierra de tres metros de picada, no lo puedo hacer en carretera porque se me desploma, si, entonces llegue a varios puntos y efectivamente fue calculado así(.,,) No para terminar que quede como que será, como demostración de la gravedad de esto, este errorcito le costó el puesto a la ingeniera y a Autopistas del Sol encargadas del diseño, o sea, de su reconocimiento que hizo Autopistas del Sol en la equivocación tan grande que habían tenido para elaborar un diseño de un contrato.
(...) ( ) Bueno, entonces este oficio dice: es un oficio enviado a consorcío la Cordialidad de parte del ingeniero Antonio Rayes director y asesor de interventoría, ·dice: ''Adjunto sección transversal típica de la vía a construir, indicando inclinación de los taludes en corte y terraplén, uno a 0.50 y el terraplén a 1.75, los espesores de la estructura de pavimento son variables tal como se indica en la tabla mostrada en le mismo plano, la cámara de mejoramiento es de espesor 0.30 y en terraplén': entonces esto es una carta del 1 de diciembre, como ven, hasta esa fecha me estaban definiendo una parte muy importante de los diseños como era la inclinación de los taludes tanto para corte como para terraplén, que era lo que había expuesto anteriormente.
DR. SANABRIA: Gracias señor presidente. Ingeniero, Autopistas del Sol le entrego los planos de compensación de masas? SR. ESCOBAR: EJlos entregaron fue una tabla en Excef donde establecían las cantidades de excavación y terraplén, los tramos, pero no entregaron los planos donde debería estar el diagrama de compensación de masas, eso fue lo que me obligo a mf a hacer la revisión y encontrar lo que encontré. (.,.)".
( ) DR. SANABRIA: Ingeniero respeto de los diseños usted nos informó que habla habido también algunos inconvenientes, para precisar le pregunto en términos generales que elementos fe faltaron? DR. SANABRIA: Una localización equivocada del proyecto, que ya les explique qué fue lo que apareció, segundo, las cantidades de movimiento de tierras que me las brinda los diagramas de 188 masas estaban totalmente equivocados, presentaban errores de cerca de un treínta, cuarenta por ciento, en las cantidades que obvio iban a aumentar el costo total del proyecto, encontramos tos diseños de las a/cantarillas como les dije, no existía estudio hidráulico, no existía diseños de alcantarillas donde hubiera cantidad de hierros, concretos, extensores, rellenos, nada de eso, el tropiezo que teníamos con la licencia ambiental que era restringida, o sea1 no nos entregaron una licencia ambiental completa sino parcial, la no existencia en la licencia ambiental de los botaderos, que no nos permitía hacer movimientos de tierra, la negación que encontramos en los estudios de suelos que no nos permitía la utilización de los materiales de corte para terraplenes o la utilización de materiales aledaños que sirvieran para terraplenes, que no se permitía, la negación de utilizar el material de cantera para eso, el cambio de precio unilateral que presento Autopistas del Sol, sin ninguna explícación porque era un precio contractual, uno no puede cambiar un precio contractual porque alguna de las partes se Je antoja o no le parece, entonces todas estas cosas, no sé, puede que. se me escape algo más, pero los predios, los diseños, todas estas cosas en conjunto hacen imposible la ejecución de la obra.
(... ) ( ) DR. SANABRIA: La pregunta es la siguiente. En esos otros contratos como resolvió la falta de diseños y de predios en esas zonas? SR. ESCOBAR: En esos otros contratos pues se procedía a solicitar a interventoría que precisara o determinara el diseño que necesitábamos por ejemplo, para la construcción de las alcantarillas, entonces pues ellos enviaban nuevamente eso al diseñador, y por allá, quince, veinte días, un mes, dos meses llegaba el diseño de una, dos a/cantarillas, íbamos hacíamos esa una o dos y se le solicitaba que entregaran todas, iban entregando parcialmente la entrega de los diseños, pero había mucha objeción sobre eso, entonces eso nos, o sea no es el procedimiento correcto ni es la forma como uno puede trabajar una obra ( )" 233 • • Testimonio de Helena Margarita Cardona (tuvo relaciones personales con alguno de los demandados, fue Gerente financiera de CONTRA- TOS Y CONCESIONES y suplente en junta directiva de la sociedad convocante): 233 V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 191 y ss. 189 "(... ) SRA. CARDONA: Muchas gracias, le pido que nos indique si durante su ejercicio como miembro de Junta directiva de Autopistas del Sol, usted sabe si se le informó la entrega de fa totalidad de tos diseños completos y finales al Consorcio La Cordialidad? DR. VANEGAS234: Doctor recuerdo particularmente frente a eso, que se presentaron varias dificultades no se entregaron nunca de manera completa y los diseños aprobados como lo debería hacer y se presentaron adicionalmente dificultades esencialmente porque había un retraso más que significativo que imposibilitaba la ejecución de las obras en términos de predios.
Suele suceder en este tipo de proyectos y esto lo digo desde mi propia experiencia como directora del IDU, tuve dentro de mi desempeño profesional la responsabilidad de ser directora del IDU en el año 2005-2006 y normalmente suele ser el tema de predios y el tema de licencias ambientales, factores críticos para la ejecución de obras y en este proyecto no fue la excepción, o sea había esencialmente dificultad en tres aspectos para la ejecución de obras, en lo relacionado con la entrega de predios a los subcontratistas en este caso, digamos a los socios de la concesionaria para la ejecución de la obra, realmente recuerdo que en más de 5 o 6 juntas directivas el avance en términos de la entrega de predios era ninguna, pasaban los meses en términos de reportes y uno veía la lista de precios de predios, de cuales habían sido. entregados y los indicadores eran constantemente O, 1, 2, 3 lo que impedía la ejecución de tramos continuos de obra, esa era una de las grandes dificultades.
El tema de los diseños, también, en términos de la aprobación de los diseños definitivos para ser entregados en este caso a los subcontratistas de obra y el tema de las licencias ambientales, esos fueron los tres principales impedimentos para la ejecución de la obra y se trataron en junta directiva y en las actas esta la evidencia de esas dificultades, en las actas de la junta directiva.
( )"235. • Testimonio de José Fernando Botero, contratista del Consorcio, quien analizó el caso después de acaecidos los hechos: 234 Es evidente que las menciones a los sujetos que efectuaron las manifestaciones de encuentran in\lertidas, producto de un involuntario error de transcripción. 235 V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fJs. 242 y ss. ' • 190 "( ) SR. BOTERO: A ver, con todo respeto creo que no debemos hablar del pasado, debemos hablar del presente porque el Contrato no se ha liquidado, sí tengo conocimiento del desarrollo del contrato que está en ejecución, que no se ha liquidado, tengo conocimiento de él desde finales del año 2012 principios del 2013, de ahí para adelante tengo conocimiento directo de finales del año 2012 para atrás tengo conocimiento histórico documental.
DR. VANEGAS: Doctor Botero le voy a pedir que conteste la pregunta, entre 2008 y hasta finales del 2011 usted estuvo involucrado en ese momento histórico que le pido que conteste en la ejecución, conoció usted los detalles de ese contrato por percepción directa o solamente a partir del 2012, a finales del 2012 si bien le entendí tiene usted conocimiento de ese tema? SR. BOTERO: Percepción directa desde el año 2012, finales del 2012, directamente antes del 2012 no estaba involucrado ahí. (...).
DR. SANABRIA: Respecto de ese contrato de concesión con Autopistas Del Sol, qué le puede contar al Tribunal de Arbitramento de manera general? SR. BOTERO: De manera general es, como los demás contratos y no voy a decir que éste es el único, se puede generalizar, tienen serios problemas en la entrega de diseños, tienen serios problemas en entrega de diseños definitivos, tiene serios problemas en la consecución previa de los predios, problema que esperan solucionar con la nueva Ley de Infraestructura y tiene un serio problema, una carencia, en este caso carencia de programas de ejecución de obras que estén controlados por la ANI.
(... )" 236. Testimonio de Diego Alberto Carvajal (Gerente de construcciones de GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES, hasta junio de 2011. Señaló eílcontrarse a cargo de las obras de Autopistas, en general): "(... ) DR. SANABRIA: ¿Qué obras tenía usted a su cargo? SR. CARVAJAL: Pues realmente era un conglomerado de obras que manejábamos Cartagena-Bayunca, Bayunca-Sabanalarga, 236 Ibídem, fls. 272 y SS. 191 Peaje Gambote, estación de pesaje Sabanalarga Vare/a y Cartagena DR. SANABRIA: ¿Tuvo usted dificultades en la ejecución de estas obras? SR. CARVAJAL: Sí, tuvimos algunas dífícuftades especialmente en lo que tiene que ver y francamente con el tema de los diseños, ahf en el tema de los diseños era difícil sacar a veces adelante los proyectos porque teníamos que tener todos los diseños de manera oportuna y sobre todo todos los diseños de manera integrada, en el tema de construcción de vías es especialmente importante tener la integración de los diseños de las diferentes especialidades de los diseños: geometría, hidráulica y geotecnia y geología obviamente debe estar compatibilizados de manera simultánea provistos para uno saber a qué se atiene sobre todo para hacer la planeación de los trabajos que teníamos que realizar.
Entonces ahí en ese punto las mayores dificultades que tuvimos fue en el tema de los diseños sobre todo lograr fa compatibi/ización de los diseños de manera simultánea y de tener los diseños como tal, ese es un tema que para uno como ingeniero es especialmente importante. Hubo algunos problemas con los temas prediales en el sentido de que obviamente en todas estas obras que les estoy mencionando a veces teníamos tramos importantes de ejecución y otras veces teníamos tramitas, pedacitos: 700m, 800m que por supuesto uno puede iniciar al arranque de las obras pero a veces se le dificulta a uno cuando uno tiene tramos grandes, es muy difícil ser productivo si uno no tiene un tramo grande, esa es como mi experiencia en términos generales y las dificultades que hemos tenido y tuvimos.
DR. SANABRIA: Ingeniero, ¿hubo dificultades relativas a los predios o a la adquisición de predios? DR. SANABRIA: Ingeniero, usted nos ha dicho acá que hubo dificultades con los diseños, la continuidad, la planeación, etc. Le pregunto yo puntualmente, ¿habfa diferencias en el manejo, en la administración de los diseños respecto de las diferentes obras que usted tenía a cargo o se manejaba de una manera uniforme? SR. CARVAJAL: Pues no, yo creo que el tema era más o menos similar en todas las obras, yo siento que en las obras a medida que nosotros íbamos ejecutando me acuerdo mucho de un 192 problema puntual que tuvimos que era con la definición del eje, si usted va a construir una vía lo más importante que tiene que tener es el eje y el claro, si usted no tiene el eje y el claro usted no construye, usted no sabe para dónde manda las máquinas y además usted no sabe la topografía cómo la implanta, eso es lo primero que usted tiene que tener( ) DR. SANABRIA: Ingeniero, le hago la misma pregunta respecto de los predios y de la entrega de predios, las dificultades que usted ya ha narrado que hubo, se presentaron en esta obra Sabanalarga Palmar de Vare/a como se presentaron en las otras obras que usted estaba manejando.
SR. CARVAJAL: Sabanalarga Palmar en el tema ahí como les digo esta obra inició su gran recorrido cuando estaba yo en las últimas etapas en la vinculación con la compañía, pero en todo el proceso de planeación sí estuve y en el proceso de planeación nosotros mandábamos un cronograma con el supuesto básico de que los predios existían porque usted tiene que planear de alguna manera, pero como no teníamos los predios teníamos que poner ese como supuesto, eso nos implicaba a nosotros dificultades para organizar sobre todo los recursos, es muy difícil organizar correctamente recursos si usted no tiene tramos lagos.
( )" Si yo no estoy equivocado creo que en esta obra pedimos y si no fue en esta en las otras por favor eso concédanme el tema de la memoria, sí nosotros éramos muy insistentes en tener todos los predios y si no teníamos los predios tener la planeación de la entrega de los predios, para nosotros era muy importante decir listo, usted no tiene los predios en este momento entiendo que está haciendo suspensiones pero yo tengo un cronograma de ejecución necesito que usted me diga cuándo me va a entrega los predios para saber yo dónde me voy a meter, eso nos evitaba a nosotros temas de desplazamiento de la maquinaria.
(,..) DR. SANABRIA: Le hago exactamente la misma pregunta respecto de los diseños, ¿usted pidió específicamente para el tramo Sabanalarga Palmar de Vare/a Autopistas del Sol S.A. los diseños necesarios para la construcción? SR. CARVAJAL: Sí, sí solicitamos los diseños, creo que está documentado. DR. SANABRIA: ¿y qué respuesta recibió? 193 SR. CARVAJAL: En el tema de los diseños sí nosotros tuvimos que hacer levantamiento de topografía solamente con el tema geométrico pero en el tema de desagües y en el tema hidráulico realmente no recuerdo haber recibido ningún diseño al respecto y en el tema de los diseños de geotecnia tampoco, y en los diseños de puentes o pasos sobre ocupaciones del cauce realmente no recuerdo haber recibido los diseños, no creo que los haya recibido.
(... ). DR. LOZANO: No sé sí será necesario, obra en el expediente un acta de inicio de las obras específicamente en Sabanalarga Palmar de Vare/a de noviembre 11, de 20/11, no sé si será necesario o usted tiene conocimiento de es~ SR. CARVAJAL: No, entiendo que las obras continuaron su desarrollo, pero como le dije al principio y me imagino que así será recordado por todos en fa mesa, el proceso ya de eÍecución física de fa obra inicia más adelante después de que me retiro pero el proceso de planeación si se refiere específicamente a ese tramo sí participé erl el proceSo de pfaneación y organización de los recursos, eso sí se lo puedo decir.
DR. LOZANO: Pero en la eÍecución del contrato usted no tuvo ninguna participación, ya en la construcción del tramo. SR. CARVAJAL: Hicimos simplemente un proceso de localización y ubicación pero ya el movimiento de máquinas sí fue posterior a mi( ) DR. BARRERA: Ingeniero, simplemente para claridad del Tribunal dos preguntas. ¿usted participó en el proceso de construcción del tramo Sabanalarga Palmar de Vareta? SR. CARVAJAL: En el proceso de construcción de la eÍecución de las obras como tal, no, participé en el proceso de planeación de la construcción de esas obras.
(.. ) DR. VÉLEZ: ¿En su experiencia esa acta de inicio de obra desde el punto de vista técnico qué significa? SR. CARVAJAL: El acta de inicio es cuando usted reúne todos los requisitos para poder comenzar la eÍecución de un proyecto, usted firma el acta de inicio es porque usted ya reúne todas las condiciones precedentes que requiere para iniciar el proyecto, y qué son las condiciones precedentes, pues lo que diga el contrato 194 y fo que en ingeniería se utiliza¡ lo que dice el contrato qué es, que usted tiene que tener predios para construir, si usted va a construir una carretera y no tiene los predios pues eso es una condición precedente que se cae de su peso, cómo va a hacer para construir, tiene que hacer unos diseños porque si no qué va a construir, usted tiene que tener tos recursos o si no con qué va a construir, esas son el tipo de cosas que usted son las que tiene precedentes que se requieren para la ejecución de un proyecto y esas son las condiciones que nosotros en las actas de obra, yo. realmente ese tema del acta de obra como le digo lo desconozco, yo salí del país a trabajar un proyecto en el exterior en octubre de 2011 y ya ahí sí realmente no sé si el cumplimiento de esas condiciones están o están en ese momento, lo que yo sí le puedo decir es que en el momento en que se planea y la ejecución de la obra en la cual yo participé que es por lo que yo puedo hablar, esas condiciones precedentes no estaban.
DR. VÉLEZ: Correcto, es decir que a partir de que se firma esa acta de inicio es porque de acuerdo a lo que usted acaba de decir se han dado ya todos los elementos y las condiciones necesarias para que se inicie formalmente la obra, ya no hay nada pendiente. SR. CARVAJAL: Pues depende las condiciones del contrato, le voy a poner un ejemplo: en los contratos de concesión 4G, DR. VÉLEZ: No, pero en este contrato, ya que usted conoce y estuvo en la parte de la planeación, set., ¿en este contrato al momento en que se firma esa acta de inicio ya el contratista debe iniciar la obra? SR. CARVAJAL: En junio 30 cuando yo estuve que es lo que le digo, es lo que le puedo responder, esas condiciones no estaban en su totalidad, si esas condiciones se dieron en noviembre de 2011 lo desconozco porque ni siquiera estaba en el país, entonces atendiendo mi juramento inicial debo decirle que no las conozco porque no estaba ni siquiera en Colombia.
(... )" 237 • • Testimonio de Mauricio Bernal (mi_embro de junta directiva de la so- ciedad convocante entre el 2010 y el 2011, y representó a una de las convocadas): 237 Ibídem, fls. 250 y SS. 195 "( ) DR. LOZANO: En su momento sí, doctor Berna! usted podría precisarnos hasta que mes del año 2011 fue miembro de la junta directiva de Autopistas del Sol.
DR. BERNAL: No. DR. LOZANO: Para el mes de noviembre de 2011 ya se había retirado recuerda? DR. BERNAL: No, no recuerdo la época. DR. LOZANO: Usted ya nos dijo que pues habían ingresado a la junta directiva como representante de alguna sociedad del doctor Gómez, podría decirnos que sociedad era la que usted representaba en la junta.
DR. BERNAL: Tenía varias pero era de Change Consulting si no estoy mal. (...) DR. SANABRIA: Que nos puede contar sobre lo que se debatía en torno a los predios en las reuniones de junta directiva? SR. BERNAL: Como le digo uno sí escuchaba en las juntas y los debates era en forma en que había atrasos en la compra de los predios que inclusive eso podía terminar ocasionando sanciones por partes de Invias o Inca, creo que era Invías todavía el contratante, eso que había en general problemas con la compra de los predios y que eso llevaba atrasos en la ejecución de fas obras, sí no estoy mal había problemas tanto en predios como en temas de diseños, en ambos siempre era una constante en la junta, se hablaba de este tema, como Je digo no recuerdo sí mediante informes o informes de gerencia o del proyecto no recuerdo, pero sí recuerdo que se debatían era frecuentemente esos dos temas, temas de predio y temas de diseños.
DR. SANABRIA: Según lo que usted recuerda cual era el origen de esos problemas relativos a predios o a diseños? SR. BERNAL: Los diseños que eran inexistentes o no eran completos y en cuanto a predios eso, que habían muchos problemas y muchas dificultades para poder adquirir los predios, no recuerdo sí era por falta de planeación de la entidad o por falta de plata o no sJ, recuerdo que había problemas para adquirir los predios y que eso atrasaba las obras lo mismo el tema de diseños. 196 DR. SANABRIA: Quién tenía que adquirir esos predios y hacer esos diseños? SR. BERNAL: Hasta donde recuerdo la Concesión era la que adquiría los predios directamente pero los diseños sí creo que a no también la Concesión sí. DR. SANABRIA: Cuando usted dice la Concesión a quien se refiere para total claridad? SR. BERNAL: El concesionario Autopistas del Sol, sobre eso no téngo certeza pero me parece que era el concesionario quien tenía que hacer los diseños y la adquisición de los predios (,.. )" 238 • • Testimonio de Menzel Amín, representante de Autopistas: "(... ) DR. SANABRIA: Tal vez debo aclarar mi pregunta porque yo me estoy refiriendo, señor Amín, a un contrato que es el contrato de concesión 008 d~I 2007 que vincula a Autopistas del Sol S.A. con la ANI en este momento no me estoy refiriendo al trayecto Sabanalarga Palmar de Vare/a en el contrato interno sino respecto del contrato de concesión y le pregunto respecto de ese contrato de concesión si hubo dificultades con la obtención de los predios y con los diseños.
SR. AMÍN: Los diseños no tuvieron inconveniente, o sea todo el diseño de vía tiene pequeños ajustes que se hacen en campo, haga lo que haga a través del tiempo, yo tengo varios años de vida profesional, y un diseño de una vía nueva siempre sufre ajustes en campo pero pequeños no grandes, y como ese tramo lo han tenido todos, para la parte ambiental le comenté doctor al comienzo de lo que estoy diciendo, sí se demoraba la licencia ambiental no era con la celeridad que uno esperaba, pero ese es el normal desarrollo de toda licencia ambiental que se está dando en el país. ( )" 239 • Pues bien, sobre este particular el Tribunal reitera todas las considera- ciones puestas de presente al analizar lo atinente a la licencia ambiental.
Efectivamente, en este caso también se echa de menos un elemento de 238 Ibídem, fls. 237 y SS. 239 Ibídem, fls. 264 y SS. 197 juicio técnico y contundente que respalde las afirmaciones del Consorcio y de su director de obra, atinentes a las graves fallas técnicas que, en su sentir, tenían los diseños entregados por Autopistas. Aunque es claro que los mismos eran susceptibles de modificaciones, como lo destaca el acta de junta directiva del 16 de febrero de 2012 y el testimonio del señor Manuel José Bravo 240, ello dista mucho de sostener que los diseños no eran aptos para realizar los trabajos que, durante el periodo de vida del contrato de obra, debió acometer el CÜnsorcio. 2.9.2.4.
Sobre la deficiente gestión predial de Autopistas del Sol. El discurso argumentativo que sobre este tópico esgrime la parte convo- cada241, se puede resumir en los siguientes puntos: • En el contrato de concesión, la obligación de gestión predial le corres- pondía a Autopistas del Sol. Por ende, dicha tarea no se le asignó a( Consorcio en la Orden de Servicios No. 030. • Informes de interventoría del INCO denotan la mala gestión predial de la convocante (abril 2010, mayo 2010, julio 2010, abril 2011 y mayo 2011). • En la comunic;ación CLC-153-11 del 24 de noviembre de 2011 242, las convocadas señalaron:"( ) emplearemos los recursos existentes en fa ejecución de obra sobre los predios actualmente existentes y los pla- 240 Representante legal de la firma de interventoría. V. Ibídem, fls. 205 y ss: "( ) DR. SANABRIA: De la documentación que usted ha tenido disponible, encontró que se le entregaron diseños a la Cordialidad y si fue así, que características tenían esos diseños? SR. BRAVO: Lo que encontré en la correspondencia y en los comités era que si habían unos planos de diseños digamos para construir las obras, si hubo necesidad de hacer algunos ajustes por algunas situaciones de inconsistencias, que entendí y veo en la correspondencia que se subsanaba fácilmente, alguna situación de nivelación. ( )". 241 V. memorlal de alegatos de conclusión, fls. 107 y ss. 242 Ibídem, fl. 396.,...,,,.
"""· 55:¡. 198 zas contractuales se verán, como es apenas lógico, afectados por la entrega de los demás predios. ( )". "Es importante precisar que, para el 1° de diciembre de 2011, Auto- pistas del Sol había entregado 4. 028,26 metros lineales de 20. 000 re- queridos, equivalente al 20,14% de la longitud total. Así dispone el acta de comité de obra No. 2 del 1 de diciembre de 2011".
"Se debe notar que el Contrato de la Orden No. 30 estipuló la entrega de 20. 000 metros lineales de terreno para la ejecución de la obra". "Ahora, suponiendo que era posible intervenir, anti técnicamente por demás, tramos pequeños de predíos 1 en la práctica esto no fue posible porque Autopistas del Sol no entregó los predios listos para ser interve- nidos".
"Posteriormente, en carta SOL-BOG-0855-13153 del 2 de septiembre de 2013, negligentemente, Autopistas del Sol reveló, sin dubitación, que la gestión predia/ y ambiental sí era causa de retrasos". • Informes de Epsilon dan cuenta que la mala gestión predial siguió después que el consorcio fuera expulsado de las obras. • Remite a los testimonios de José Hernán Escobar, Diego Carvajal, He- lena Margarita Cardona y Mauricio Bernal.
En cuanto al testimonio de José Hernán Escobar, amén de lo ya antes citado, el declarante señala lo siguiente: "(.,.) sin embargo, cuando solicite los predios me entregaron una semana o dos semanas después de firma el acta de inicio me encontré con que un cuadro de predios que tenían que entregar aparecían sencillamente un listado de predios donde están en 199 estudio, en revisión, en mirar, en conversar, en todo lo que pudiera ser, pero a mí me interesaba era los predios que Autopistas del Sol hubiera podido comprar donde yo pudiera intervenir, yo no puedo intervenir mientras no se ha comprado un predio, yo no puedo entrar a un predio a hacerlo, entonces de esos predios nos encontramos con que había unos seis y ocho predios, más o menos seis predios que eran los únicos que a esa fecha estamos hablando mes de diciembre, mes y medio nos tocaba 'iniciar la obra, eran los únicós predios en donde yo podía trabajar.
(...) Entonces durante todo este tiempo fuimos a revisar, por ejemplo, los diseños bueno yo empecé a trabajar aquí, porque tenía que empezar a trabajar, entonces los predios, entonces como les dije los predios estaban separados, entonces yo en que predio los ponía a trabajar, no, no,_ no, aquí tengo doscientos cincuenta metros de predio, pero de aquí al otro hay dos kilómetros, ah puedo trabajar setecientos metros, y vuelvo y correo, o sea, yo debía arreglar toda esta zona, arreglar todo esto, arreglar todo hasta acá para poder entregar algo, sin embargo, con la promesa de que iban a tramitar los predios, francamente nosotros nos sometimos a ir trabando por pedacitos, en esos pedacitos que hicimos: una base, descapotados, se quitó toda la maleza para saber por dónde va la carretera, hicimos esto, hicimos esto, hicimos esto.
(... ) (...) Le preguntaría en primer lugar sobre los predios lo siguiente: que incidencia tiene sobre la programación de una obra en particular esta, la no entrega de una programación de entrega de predios? SR. ESCOBAR: Pues es una incidencia total, total, yo no puedo programar una obra que tiene la vinculación de ochenta predios que hay que adquirir, ochenta predios que debe haber adquirido el contratante y que en el momento de ejecutar la obra apenas me entregan unas seis u ocho predios, separados uno de otro y con impedimentos físicos, como son algunos predios fuera de una zona donde hay que variar un río, donde no puedo construir un puente ni puedo intervenir esa zona, porque la licencia ambiental tiene restricción para ejecutar esa obra.
Entonces de ninguna manera y eso se vio plasmado durante todo el proceso, que no se puede, no se puede programar una obra sin tener la información sobre que vamos a ejecutar, si yo voy a ejecutar una carretera con ochenta predios, hombre pues se ha 200 vuelto una costumbre que raya con la ílegalidad sencillamente intervenir obra donde no se han comprado los predios, es conocido por todo el mundo, por todo el personal o la ciudadanía los inconvenientes que se tienen cuando las obras no compran los predios.
(...). ( ) SR. ESCOBAR: Si, como les comente en mí exposición, yo hice una vista a la obra meses antes de reiniciarla, porque ya la obra se habla iniciado meses antes de que yo trabajara y en ese inicio que fue entendido yo que fue del orden como de un mes, cuando hice la visita a la obra, los campesinos del lugar que se acercaron curiosamente a ver que llegaba una camioneta del consorcio la Cordialidad a la zona, ellos se acercaron de mal modo a decimos: aquí ustedes no pueden intervenir, porque aquí se presentó un problema muy serio, ustedes estaban trabando sin licencia ambiental, e inclusive algún vecino o algunos vecinos hicieron varios tiros, o sea, estamos hablando de que sacaron a las compañías, tanto como la Cordialidad, la sacaron del sitio a bala o haciendo tiros, según informo alguno de los campesinos de la zona, encontré varios.. abandonados, o sea, eso no se abandona y uno no deja los hierros expuestos para que se pudran y se dañen porque eso vale un poco de plata, uno o no los coloca, o si lo coloca los cubre de concreto, pero no los deja así, inclusive la. comunidad hubo vandalismo y cortaron esos hierros y encontramos todo eso recordado y macheteado, entonces esa fue la información que le dieron y por eso fue que me enteré que habían trabajado sin licencia ambienta/.
DR. SANABRIA: Ingeniero usted nos informó que había requerido que la Cordialidad había requerido a Autopista del So/1 para la entrega de los predios, (!OS puede precisar más o menos cuantas veces se hizo ese requerimiento? SR. ESCOBAR: Ese requerimiento se hizo diría que casi en todos los comités semanales de obra que se hacían, por qué? Porque era un inconveniente permanente que no nos dejaba avanzar en la construcción de la obra, ustedes podrán ver los comités de obras y ahí van a encontrar los mismos señalamientos.
( )" 243• Visto lo anterior, y a efectos de pronunciarse sobre este punto, el Tribunal recuerda que, al examinar las imputaciones de incumplimiento realizadas al Consorcio, Ya había concluido lo siguiente: 243 Ibídem, fls. 191 y SS. 201 La evaluación del cumplimiento de las obligaciones asumidas por el Con- sorcio debe darse en clave con las condiciones de modo, tiempo y lugar que existieron al momento, y se desarrollaron con posterioridad, a la suscripción del acta de inicio de obras del 11 de noviembre de 2011.
Por consiguiente, dado que el Consorcio firmó dicha acta y aceptó trabajar en esas condiciones, no interesa la calidad de la gestión predial de Autopis- tas, antes y después del lapso comprendido entre dicha fecha y el 23 de enero de 2012. Lo que importa es establecer si, en el contexto predial específico en el que se dieron los trabajos, el Consorcio cumplió o no. Aunque es cierto que Autopistas no le entregó a las convocadas la totali- dad de predios para trabajar, de todos modos los informes de intervento- ría denotan que, en las condiciones que se registraron durante el periodo de vigencia del contrato de obra, el Consorcio podía adelantar ciertos trabajos, que no satisfizo como se esperaba.
El Tribunal reconoce un indudable valor probatorio a los informes de in- terventoría, por tratarse de un tercero externo que presenció, in situ, la evolución de las obras. Además, no existen elementos que pongan en tela de juicio su imparcialidad. Reiterado lo anterior, el Tribunal también desea destacar que, revisado el plenario, no se observa la existencia de prueba alguna que, desde el punto de vista técnico, ponga en entredicho las conclusiones a las que llegó la interventoría. Por más que los testigos referidos por la parte con- vocada se quejen de la ausencia de gestión predial, lo cierto es que sus declaraciones carecen de la potencialidad necesaria para reseñar que, con los predios entregados, el Consorcio no podía ejecutar más de lo que acometió, cual es el punto relevante del proceso. 202 En esa medida, el Tribunal considera que cualquier reparo que pudiere hacerse a la labor de consecuci~n y entrega de predios por parte de Au- topistas, en nada justifica o explica los incumplimientos en que incurrie- ron por las convocadas.
Ninguno de los argumentos manifestados por ellas, y ninguna de las pruebas en las que pretenden apoyarse, dan fe que con los predios entregados, su nivel de cumplimiento contractual fue mayor al constatado por la interventoría. 2.9.2.5. Sobre el contrato de transacción. En la p. 119 y siguientes del memorial de alegatos de conclusión, el Con- sorcio acotó lo siguiente: "Partiendo de la base que el inicio del cómputo del plazo se presentaba con la entrega de la licencia ambiental y su cons- tancia de ejecutoria y de los diseños definitivos, es evidente que hubo un recorte en el tiempo de ejecución del Contrato de la Orden No. 30.
En efecto, se pasó de treinta y dos (32) meses para la ejecución, a veinticuatro (24). A pesar de lo anterior, La Cordialidad se allanó a cumplir anticipadamente las obras. Ahora bien, a pesar de la extrema buena voluntad de La Cordialidad, ello resultó imposible ante la ausencia de predios continuos, accesos, diseños y de la licencia ambien- tal". ■ Presencia de maquinaria y personal en el terreno sin poder ejecutar obra.
"Sobre la base de lo anterior, el contrato adicional No. 2 significó setenta y dos (72) meses adicionales para Autopistas del Sol. Mientras esto ocurría, lo cierto es que el contrato de tra·nsacción, que sacó a La Cordialidad de su participación en la concesionaria, acortó el plazo de ejecución de treinta y dos (32) meses para la ejecución, a veinticuatro (24) (...) Entonces, el plazo para entre- gar las obras de que trató el Contrato de la Orden No. 30 termi- naba siete (7) meses y once (11) días antes que el plazo que la concesionaria había acordado con el JNCO para entregar el mismo tramo de obra.
Esto es demostrativo, sin lugar a dudas, de lama- la fe de la sociedad concesionaria Autopistas del Sol." 203 Aclarando que ya el Tribunal se manifestó en lo tocante a la licencia am- biental, los diseños y la gestión predial, vale la pena cuestionarse cuál es la relevancia que el plazo contractual convenido en la Orden de Servicios No. 030, no guardara exacta correspondencia con el término contractual que tenía Autopistas para cumplir sus prestaciones para con el INCO (hoy ANI).
Más allá que el plazo que tenía la convocante para responder- le a la referida entidad estatal fuera mayor, igual el Consorci-o se com- prometió a ejecutar las obras dentro del tiempo convenido. E incluso si fuera cierto, lo cual no está probado, que Autopistas obró de mala fe al ocultarse al Consorcio el mayor lapso contractual pactado con el INCO (hoy ANI), ello en modo alguno excusa, explica o justifica el bajo rendi- miento de los trabajos, así como la baja participación de personal y ma- quinaria, que registraron las sociedades convocadas en los aproximada- mente dos meses que duró la ejecución contractual.
En este sentido, la consagración del plazo de veinticuatro (24) meses, y su menor duración respecto al previsto en el contrato de concesión No. 008 de 2007, de ninguna manera se erige en un incumplimiento contrac- tual atribuible a Autopistas, ni menos da pie para que el Consorcio haya desarrollado un avance insatisfactorio de trabajos.
En consecuencia, sin necesidad de mayores elucubraciones, se impone el rechazo al argumen- to de las convocadas. 2.9.2.6. En cuanto a los costos ociosos o stand by: Al respecto, en sus alegatos de conclusión 244, el Consorcio indicó lo si- guiente: 244 V. p. 125 y SS. 204 • "Autopistas del Sol, a sabiendas de que La Cordialidad tenía pro- blemas de flujo de caja para poder mantener toda la infraestructu- ra que permitiera la ejecución del Contrato de la Orden No. 30, di- lató el comienzo de la ejecución, generando costos ociosos o por stand-by". • En la transacción "lo cierto es que los costos stand-by fueron re- nunciados hasta el 20 de marzo de 2010 y no después" • "En otras palabras, en los seiscientos un (601) días entre la transacción y el acta de inicio de obra, se gastaron, con creces, los dineros del anticipo". • Resolución No. 1054 de 2011 del Ministerio de Transporte del 12 de abril de 2011: restricción movilización vehículos de carga. • "En otras palabras, Autopistas del Sol le exigió a La Cordialidad mantener personal y maquinaria en obra, pero fraguó de tal mane- ra el inicio del Contrato de la Orden No. 30, que comenzar la obra era imposible, sin que por este motivo también se suspendieran los costos stand-by".
En relación a estos argumentos el Tribunal nuevamente observa que el Consorcio asumió, voluntariamente, el compromiso de dar inicio a las obras el 11 de noviembre de 2011. Sobre este particular, el Consorcio no elevó ninguna solicitud_ de declaratoria de nulidad relativa, ni se eviden- cia ningún elemento de juicio que determine que la aceptación de dicha acta de inicio se encontraba viciada por presiones indebidas originadas en Autopistas.
Por ende, si en realidad era imposible empezar las obras de la Orden de Servicios No. 030 en razón a los costos ociosos que se venían arrastrando por las- demoras en iniciar los trabajos, lpor qué ra- zón el Consorcio asintió en dar comienzo a los mismos? lPor qué com- 205 prometerse a movilizar maquinaria si desde el 12 de abril de 2011 existía un acto administrativo que imponía restricciones para ello? Además, estos argumentos de las convocadas resultan inconsecuentes con su posición atinente a que dispusieron la inversión del anticipo para contar con toda la maquinaria y lo necesario para ejecutar los diversos tramos 245 • lPor qué, precisamente, esos recursos no estaban a la mano para concretar las obras materia de la Orden de Servicios No. 030? Finalmente, no está de más reseñar que el Consorcio, al margen de me- ras referencias a la existencia del stand by por parte del señor José Her- nán Escobar246, no ofreció un medio de convicción, certero y claro, que diera cuenta de la entidad que revestían lo que ha denominado costos ociosos, ni menos del nivel de obstaculización que los mismos presenta- ron para que la obra pudiese desarrollarse dentro de lo esperado.
Al res- pecto no puede olvidarse que esto último es necesario para que el in- cumplimiento de las sociedades convocadas pueda ser enervado. 245 V. Testimonio de José Fernando Botero, solicitado por el Consorcio (Cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 272 y ss): "( ) Eso en lo que al desarrollo de la ejecución hasta el año 2010; sólo como en el mes de septiembre del año 2011 aparece la licencia ambiental de ese tramo, es una Ucencia parcial o condicionada, en el mes de noviembre del 2011 se le notifica al Consorcio la Cordialldad la existencla de la licencia, el contratista estuvo más de 2 años con un contrato firmado esperando poder suscribir un acta de inicio con las cosas, con los recursos ·razonablemente disponible para la ejecución según lo que he visto en los documentos.
( )". 246 V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fls. 191 y ss: "( ) SR. ESCOBAR: Sí. En esos dos meses se logró hacer un acta, sería tan poquito el trabajo porque era únicamente el descapote que yo podía hacer que no sé si me equivoque, pero alcanzo a acordarme que un acta que no daba cinco millones de pesos o algo así, o sea, eso era nada, no habíamos hecho sino desgastarnos, llevar maquinaria, llevar gente, organizar el campamento, organizar oficina, organizar topografía, dos meses incurriendo en costos, sin que la obra pudiera avanzar(...)". 206 2.9.2.7.
En cuanto a los problemas climáticos. De otra parte, el Consorcio también busca explicar los escasos trabajos de obra acometidos, a raíz de la problemática invernal que sufrió el país durante 2010 y 2011 247: • informe BID y Cepal frente a ola invernal 2010-2011. ■ El 8 de septiembre de 2011 las convocadas obtuvieron certificación de ser damnificado 248, pero la sociedad convocante señaló que se trataba de un riesgo previsible. ■ En enero de 2011, el interventor certificó lo relativo al impacto inver- nal. • Manifestación del Consorcio en el acta de obra No. 2 del 1 de diciem- bre de 2011.
"Desde el mes de abril de 2010 hasta el mes de mayo de 2011, los niveles de precipitación fueron muy superiores a los prome- dios históricos en Colombia" El Tribunal, frente a las quejas del Consorcio, no desconoce, que la tem- porada invernal golpeó fuertemente a nuestro país en los años antes in- dicados. A su turno, tampoco ha perdido de vista que el factor climático fue ponderado en el análisis de seguimiento de los trabajos del Consor- cio, como lo denotan la comunicación de la interventoría PS-ISPV-DP-008 del 2 de diciembre de 2011 249 y las actas de comité de obra Nos 6250 y 7251 _ 247 V. Escrito de alegatos de conclusión, p. 106 y ss. 248 En el escrito de alegatos no se cita. la fuente de esta afirmación. 249 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 94.
En este documento se señala que el fenómeno de lluvias fuertes se volvió cíclico. 250 V. Acta de Comité de obra No. 6 del 11 de enero de 2012 (Ibídem, fl. 137): "(... )
3. PROGRAMACION DE OBRA Autopistas del Sol informa que a la fecha de hoy han transcurrido 61 días a partir de la fecha 11 nov -11, en la cual se firmó el acta de iniciación, que 207 No obstante, también es consciente que el argumento del Consorcio es un tema propio de la causa extraña y no de la excepción de contrato no cumplido o de la culpa exclusiva de Autopistas.
Por consiguiente, era ab- solutamente necesario que el Consorcio hubiere acreditado que la inten- sidad de las lluvias registradas durante el periodo contractual fue tal que las mismas expliquen o contribuyan a explicar el retraso en las obras, bajo una relación causa - efecto. Empero, revisado el expediente dicha pruebá brilla por su ausencia. Ni siquiera se encuentra demostrado cuánto llovió en la zona en el periodo comprendido entre el 11 de noviembre de 2011 y el 23 de enero de 2012.
En tal virtud, la referencia a las fuertes lluvias se limita simple- mente a eso, a una mera referencia, huérfana de la capacidad de convic- ción suficiente para concluir que el Consorcio se topó con un fenómeno natural, imprevisible e irresistible, que le impidió ejecutar sus obligacio- nes bajo parámetros de normalidad. 2.9.2.8. Ausencia de pago de actas parciales de obra.
El Consorcio sostiene 252 que la ausencia de pago de actas parciales de obra, por valor de mil doscientos cincuenta y ocho millones setecientos equivalen a un 8,47% del plazo contractual y el Contratista CLC ha ejecutado pocas actividades, desaprovechando el verano hecho desde el 16 die 11, realizando solo actividades de desmonte y limpieza, y descapote.
(..)". 251 V. Acta de comité de obra No. 7 del 19 de enero de 2012 (Ibídem, fl. 140): área. técnica dice que el contratista no tiene toda la maquinaria trabajando, la convocante dice que el contratista sigue desaprovechando el verano, el contratista dice que está desarrollando desmonte y limpieza, contratista dice que solo le han entregado 20% de predios, convocante pide la póliza so pena de no poder seguir ejecutando, pide informe de anticipó. 252 V. p. 120 del escrito de alegatos de conclusión. 208 nueve mil novecientos veinte pesos m/cte ($1.258.709.920,oo), "( ) · apretó aún más la inestable situación económica de La Cordialidad"253 • Frente a estas afirmaciones, el Tribunal considera que, incluso si fuere cierto que Autopistas le adeuda dicha suma de dinero al Consorcio, en todo caso ello no es suficiente para colegir, sin más, que la ausencia de pago dificultó o impidió la tranquila ejecución de las obras objeto de la Orden de Servicios No. 030.
Para poder sostener dicho argumento, es menester que se hubiera acreditado cuál era la situación financiera del Consorcio durante el periodo contractual, y por qué la supuesta deuda generó un impacto tal que sus efectos se vieron reflejados en el poco avance de obra. Lamentablemente para las sociedades convocadas, éstas no aportaron ningún elemento de juicio sobre el particular; motivo por el cual su queja cae en la irrelevancia. Confoi-me a todo lo expuesto, las excepciones de contrato no cumplido y de culpa exclusiva de la convocante, no están llamadas a prosperar. 2.9.3.
Pronunciamiento sobre la excepción denominada "Pleito pendiente" En la p. 49 de su escrito de contestación a la demanda, el Consorcio apuntó lo siguiente, en relación a este medio exceptivo: "(...) Entre las mismas partes y por el mismo asunto, ya existe otro proceso arbitral en curso, dentro del cual las convocadas [igualmente convocada en dicho tribunal] procedieron a contestar la demanda arbitral presentada por AUTOPISTÁS DEL SOL S.A. y a demandar en reconvención a la misma.
El referido trámite arbitral se inició con la demanda que presentó el apoderado de la sociedad AUTOPISTAS DEL SOL S.A. el día 18 de julio de 2013 y que fuere admitida el día 28 de enero de enero de 2014 por el Tribunal de Arbitramento conformado por los ·253 Ibídem. =- t,'\V 51:$> 209 árbitros JUAN PABLO CARDENAS MEJIA, FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS y JOSÉ FRANCISCO CHALELA MANTILLA ( )".
Sin embargo, en la p. 130 de su escrito de alegatos de conclusión, las sociedades convocadas manifestaron lo siguiente: "(... ) Esta excepción carece actualmente de objeto toda vez que el Tribunal Arbitral al que se hizo referencia en la contestación de la demanda concluyó sus funciones extinguiendo los efectos del pacto arbitral/ en tanto las partes no consignaron oportunamente los honorarios y gastos del trámite".
Como quiera que, amén de la solicitud anterior, su contenido es confir- mado a través de la comunicación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá al oficio No. 05/15 (3 de noviembre de 2015) 254, en el cual se da cuenta que el trámite arbitral indicado ter- minó por "el no pago de honorarios, el Tribunal rechazará la excepción en comento. 2.9.4.
Pronunciamiento sobre la excepción denominada "Compensación". En el memorial de contestación a la convocatoria (p. 49), el Consorcio justificó la presente excepción, bajo los siguientes términos: "En el evento en que resultaren condenadas las convocadas, y como consecuencia de ello hubiere lugar al pago de una suma de dinero, desde ahora solicito que frente al valor de la condena que se llegare a imponer se reconozca la compensación de todas y cada una de las sumas de dinero que AUTOPISTAS DEL SOL S.A., le adeuda o le llegare a adeudar a mis poderdantes, con ocasión de la de las (sic} prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención que presentaron mis poderdantes en contra de la sociedad convocante, dentro del trámite arbitral que inició ésta última con la presentación de la demanda arbitral de fecha 18 de julio de 2013, y que se declaró legalmente instalado por los árbitros designados por las partes, esto es, los Doctores 254 V. Cuaderno No. 4 de pruebas, fl. 133. 210 JUAN PABLO CARDENAS MEJIA, FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS y JOSÉ FRANCISCO CHALELA MANTILLA el día 28 de enero de 2014.
Así mismo, en el evento en que se llegare a imponer alguna condena en contra de mis representadas, desde ahora solicíto que frente al valor de la condena que se llegare a imponer se reconozca la compensación de cualquier suma. de dinero a que fuere condenada la parte convocante de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código General del Procesan.
En torno a dichas apreciaciones, el Tribunal indica que ninguna está lla- mada a prosperar. La primera, atinente al otro Tribunal arbitral, por las razones ya explicadas al desatar la excepción de pleito pendiente. La se- gunda en tanto, como se verá en el acápite correspondiente, no se im- pondrá ninguna condena a Autopistas por causa de un desfase injustifi- cado en la valoración juramentada de sus pretensiones de condena.
De todos modos, el Tribunal también observa que, al momento de alegar de conclusión (v. p. 130), las sociedades convocadas variaron el discurso bajo el cual edificaron la excepción de compensación, para ahora argüir lo que sigue: "La Cordialidad pretende que, en caso de condenarse al pago de alguna suma de dinero a La Cordialidad, ésta debería compensarse con las deudas líquidas que le adeude a Autopistas del Sol.
En todo caso, se solicita que, con fundamento en las cartas CLC- 012-12 del 30 de abril de 2011, comunicación GCCSA-CLC-025- 10 y GCCSA-CLC-026-10 que remitieron actas parciales de obra no pagadas, y que ascienden a la suma de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($1.258.709.920), sean compensadas".
Frente a esta variación argumentativa, el Tribunal destaca, en primer lu- gar, que es innecesario esgrimir como soporte lo consignado en la comu- 211 nicación CLC-012-12 255, que en realidad fue emitida el 30 de abril de 2012. En efecto, como se observa en dicha pieza documental, el señor José Hernán Escobar, director de obra del Consorcio, le remite a la intervento- ría la preacta y acta de liquidación de obra, por Valor de veinticinco mi- llones ciento sesenta y cinco mil setecientos treinta y cuatro pesos m/cte ($ 25.165.734,oo).
Si se deduce dicho valor del total consignado en la Oferta Mercantil del 24 de marzo de 2009 256, equivalente a siete mil trescientos veintitrés millones ochocientos cincuenta y cinco mil doscien- tos noventa pesos m/cte ($ 7.323.855.290,oo), el resultado da siete mil doscientos noventa y ocho millones seiscientos ochenta y nueve mil qui- nientos cincuenta y seis pesos m/cte ($ 7.298.689.556,oo); lo cual es ligeramente menor a las pretensiones de condena de la coñvocante ($ 7.298.777. 786.oo).
Empero, este último valor, el expresamente solicitado por Autopistas, résponde a la reducción que, del valor total del anticipo, se hace a partir de la preacta de liquidación de 11 de noviembre al 31 de enero de 2012 257, la cual sí se encuentra firmada por el interventor Manuel José Bravo y José Hernán Escobar, director de obra del Consorcio.
En dicha preacta se da costo total de trabajos ejecutados de veinticinco millones setenta y siete mil quinientos cuatro pesos m/cte ($ 25.077.504,oo). En consecuencia, nótese que el mismo director de obra del Consorcio manejó dos cifras diferentes como valoración de los trabajos realizados, y que aquél que sí fue firmado por el interventor no se solicitó en las pre- tensiones de condena.
De esta forma, como el único pago al que even- tualmente tendría derecho el Consorcio, que sí está avalado por un terce- 255 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 425; y Cuaderno No. 2 de pruebas, fl. 309. 256 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fls. 1 al 11, cláusula 5.1. 257 V. Cuaderno No. 1 de pruebas, fl. 51. 212 ro, no fue comprendido en el valor implorado en el petitum, el Tribunal considera que no ha lugar a decretar compensación alguna.
Y lo mismo cabe reseñar frente a las demás actas de obra parciales que las convocadas arguyen se encuentran impagas, en la medida en que pa- ra aceptar tal aseveración, se hace necesario que exista prueba alguna que de fe frente a la existencia, extensión y exigibilidad de esas obliga- cionales. Revisando el expediente, lo único que existe son las propias manifestaciones del Consorcio, que a lo sumo sirven como medio proba- torio frente a la falta de pago, por tratarse ésta de una negación indefini- da, pero que no tienen la virtualidad demostrativa respecto a la existen- cia del derecho crediticio, y su magnitud.
Por lo expuesto la excepción de.nominada "compensación" no prosperará.
2.10. LA LIQUDACIÓN DE LA CONDENA. En línea con lo expresado anteriormente, el Tribunal condenará a la parte convocada a pagar a la convocante la suma de dinero que se detalla en el siguiente cuadro, junto con las indexaciones e intereses moratorias liquidados hasta la fecha del laudo, sin perjuicio de que tales intereses se sigan, causando hasta la fecha del pago de la obligación. En consecuencia, la suma indicada de$ 7.298.777.786, se actualiza con el índice de precios al consumidor (IPC), desde el 1 de febrero de 2012 hasta el 17 de julio de 2014, dando como resultado un valor actualizado de$ 7.724.974.157 como se observa en el siguiente cálculo. ~ 213 5'::r-3 fECHAl~CIO fECHARNAL IPC 1 FACTORIPC ACl1JALIZACION VALOR VALOR IMCIAI.
IPC ANAL ENEL IPC ACTIJALIZADO 7.198,117.181 íl1-feo-11 11-jul-14 110,01 111m 1,íl5!4 41o.190.J11 7,724,!74,1!7 Fuente: IPC DANE A partir del 18 de julio de 2014 (fecha de notificación del auto admisorio de la demanda) hasta el 4 de agosto de 2016, se calculan intereses de mora utilizando la tasa máxima legal, esto es, una vez y media la tasa de interés corriente bancario, intereses que ascienden a $ 4.076.826.865, conforme a la siguiente liquidación. ---~-- ·-·.------- ·-·----· -- - -- - --- -- ·--- - ---··- __., --·- ' VALOR BASE 7.724.974.157 PERIODO TASA DE Vr.
BASE MAS DIAS INTERES DE lNTERES EFECTIVO VALOR INTERESES DIARIO INTERESES DEL AL MDRA 18-)ul-14 30-sep-14 75 29,00% 0,00070 404.279.026 8.129.253.182 01-oct-14 31-dic-14 92 28,76% 0,00069 492.287.026 8.621.540.209 01-ene-15 31-rnar-15 90 28,82% 0,00069 482.473.177 9.104.013.386 01-abr-15 30-jun-15 91 29,06% 0,00070 491.421.462 9.595.434.847 Ol-jul-15 30-sep-ls 92 28,89% 0,00070 494.328.931 10.089.763.778 Ol-oct-15 31-dic-15 92 29,00% 0,00070 495.915.605 10.585.679.383 Ol-ene-16 31-mar-16 90 29,52% 0,00071 492.876.885 11.078.556.268 01-abr-16 30-jun-16 91 30,81% 0,00074 517,454.390 11.596.010.658 01-jul-16 04-ago-16 35 32,01% 0,00076 205. 790.364 11.801.801.022 1 ' i TOTAL INTERESES 4.076.826.865 11.801.801.022 ' ' 1FUENTE: TASA DE INTERESBANCARIOCORRIENTECERTIFICADO POR LA_SUPERFINANCJERA, _ ---·- L_ -----····· __ J Los intereses calculados sumados al valor actualizado dan como resultado una suma total a cargo de la convocada de$ 11.801.801.022.
2.11. LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO FORMULADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La convocante estimó las indemnizaciones solicitadas en su demanda en la suma de$ 7.298.777.789 debidamente indexada más los correspon- dientes intereses moratorios, suma que corresponde, según detalló en su 214 demanda, a parte del anticipo entregado par~ la ejecución de las.obras del contrato perfeccionado mediante Orden de Servicios No. 030 de 2009.
Las convocadas al objetar la estimación de perjuicios lo hacen indicando que es inexacta, infundada, carente de causa y que la estimación parte de una premisa errónea. En los términos del artículo 206 del Código General del Proceso "solo se considerará la objeción que especinqi.Je razonadamente la inexactitud que se le atribuye a la estimación".
El Tribunal a efectos de resolver la objeción, no encuentra que las convo- cadas hayan detallado claramente a qué atribuyen la inexactitud de la estimación de los perjuicios de la convocante, más allá de afirmar que es inexacta y que son inexistentes los supuestos perjuicios. Tampoco en las pruebas practicadas a lo largo del proceso, se desvirtúa la estimación de perjuicios aducida por.la convocante, razón por la cual el tribunal no accederá a dicha objeción. 2.12.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. El Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida, que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia y que solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron. Así mismo, "en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión" (artículo 365). 215 Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con sujeción a las reglas de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
De conformidad con lo dispuesto en las normas referidas, habida consideración de que prosperan las pretensiones de la demanda y de que a ninguna de las excepciones se le reconoció fundamento con el mérito suficiente para enervar las súplicas de la convocante, se condenará a la Convocada a rembolsar el cien por ciento (100 %) de las costas en las que incurrió la Convocante y se señalará como agencias en derecho la suma de $ 190.000.000, que se tiene en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa. En cuanto al monto de los honorarios y gastos del tribunal que fueron pagados en su totalidad por la convocante, solo se reconocerá en las costas el 50 % de tal suma toda vez que el tribunal, a instancias de la convocante, expidió la certificación a la que se refiere el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 para el cobro ejecutivo de dichos montos. 50 % de los honorarios de los árbitros <t 285 000 000 50 % del !VA sobre los honorarios de los $ 45 600 000 árbitros 50 % de los honorarios del Secretario <i; 47 500 000 50 % del !VA sobre los honorarios del $ 7 600 000 Secretario 50% de los honorarios de la Cámara de Comercio de Boaotá $ 47 500 000 50 % del !VA sobre los honorarios de la Cámara de Comercio de Bogotá $ 7 600 000 50 % de la oartida de aastos $ 5 000 000 50 % qastos del perito Inteora;; 10 000 000 100 % honorarios del oerito Inteara $ 30 000 000 100 % del !VA sobre los honorarios del oerito $ 4 800 000 Aoencias en derecho $ 190 000 000 TOTAL COSTAS DE AUTOPISTAS DEL SOL S.A. $ 680 600 000 216 De conformidad con lo expuesto, CONSTRUCTORA VIALPA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A. y GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD deberán rembolsar a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. el cien por ciento (100 %) de las costas en las que esta incurrió, esto es la suma de seiscientos ochenta millones seiscientos mil pesos($ 680 600 000).
CAPÍTULO III PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre AUTOPISTAS DEL SOL S.A., parte convocante y CONSTRUCTORA VIALPA S.A.- SUCURSAL COLOMBIA, CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A. y GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A., integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
Primero.- Negar las tachas que se formularon contra los testimonios de los señores José Hernán Escobar, Mauricio Bernal Marcucci y José Fernando Botero Calderón. Segundo.- Desestimar la objeción por error grave presentada por las convocadas en contra del dictamen pericial rendido por la sociedad Íntegra Auditores Consultores S.A. Tercero.- Declarar que las sociedades CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A., GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. - SUCURSAL COLOMBIA, integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, incumplieron el Contrato de Obra originado en la Oferta Mercantil No. GCC-OMLC-03-09 y la Orden de Servicios No. 030, al que se refiere esta providencia. Cuarto.- Declarar que las sociedades CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A., GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. - SUCURSAL COLOMBIA, integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD, usaron indebidamente las sumas de dinero que les fueron entregadas a título de anticipo por AUTOPISTAS DEL SOL S.A., en desarrollo y ejecución del contrato al que se refiere la decisión anterior.
Quinto.- Como consecuencia de lo anterior, condenar a CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A., GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. - SUCURSAL COLOMBIA, integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD a pagar a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. las sumas de dinero que fueron entregadas por esta a título de anticipo y que no fueron invertidas en las obras contratadas, esto es el monto de once mil ochocientos un millones ochocientos un mil veintidós pesos ($ 11 801 801 022), suma que incluye la actualización y los intereses moratorias conforme a la liquidación hecha en la parte motiva de esta providencia. Sexto.- Por las razones expuestas en la parte motiva, desestimar por falta de fundamento las excepciones rotuladas "EXISTENCIA DE 'UNIDAD NEGOCIAL' O CONTRATOS COLIGADOS", "EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO", "CULPA EXCLUSIVA DE LA PARTE CONVOCANTE", "PLEITO PENDIENTE" y "COMPENSACIÓN", así como los demás medios de defensa propuestos por CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A., GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. - SUCURSAL COLOMBIA, integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD. 'ft!i!fi> 218 5-:r0 Séptimo.- Condenar a CHANGE CONSULTING GROUP COLOMBIA S.A., GERENCIA DE CONTRATOS Y CONCESIONES S.A. y CONSTRUCTORA VIALPA S.A. - SUCURSAL COLOMBIA, integrantes del CONSORCIO LA CORDIALIDAD a pagar a AUTOPISTAS DEL SOL S.A. la suma de seiscientos ochenta millones seiscientos mil pesos ($ 680 600 000) por concepto de costas del proceso.
Octavo.- Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por Jo que se realizará el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal. Noveno.- Disponer que por Secretaría se ~xpidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. (l_¡~g.p RICARDO EG BELTRÁN ~ re ide e RICARDO VÉLEZ OCHOA Árbitro FERNAN O PABÓN SA TANDER Secretario