Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia vs. Alc The Icon S.A.S.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia Contra ALC The Icon S.A.S. (Rad. 118756) LAUDO ARBITRAL Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1 ÍNDICE I.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

1. CLÁUSULA COMPROMISORIA

2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 2.1. Parte convocante y llamada en garantía ……………….. 12 2.2. Parte convocada 2.3. Sociedad llamada en garantía

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO

4. LA CONTROVERSIA

4.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 4.1.1. Pretensiones 4.1.2. Hechos

4.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones 4.2.2. Las excepciones formuladas

4.3. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CONTRA SEGUROS DEL ESTADO Y SUS CONTESTACIONES

4.3.1. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 4.3.1.1. Pretensiones 4.3.1.2. Hechos

4.3.2. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO POR ALC CONTRA SEGUROS DEL ESTADO 4.3.2.1.Pretensiones………………………………………………………….28 4.3.2.2.Hechos………………………………………………………………….28 Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2

4.3.3. CONTESTACIÓN DE RUBAU A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.3.3.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio 4.3.3.2. Las excepciones formuladas……………………………………29

4.3.4. CONTESTACIÓN DE SEGUROS DEL ESTADO A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.3.4.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio respecto de la demanda de reconvención reformada 4.3.4.2. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio respecto del llamamiento en garantía 4.3.4.3.

Las excepciones formuladas respecto de la demanda de reconvención reformada y del llamamiento en garantía

4.4. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA REFORMADO FORMULADO POR SEGUROS DEL ESTADO CONTRA RUBAU 4.4.1. Pretensiones 4.4.2. Hechos

4.5. CONTESTACIÓN DE RUBAU AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.5.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio 4.5.2. Las excepciones formuladas

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA

5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE

5.2. ETAPA PROBATORIA 5.2.1. Pruebas documentales Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3 5.2.2. Interrogatorios y declaraciones de parte 5.2.3. Testimonios 5.2.4. Exhibiciones de documentos 5.2.5. Oficio 5.2.6.

Dictámenes periciales de parte 5.2.7. Dictámenes periciales cuyos peritos fueron designados por el Tribunal

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. ANÁLISIS PREVIO 1.1. Presupuestos procesales 1.1.1. Relación procesal principal (Sustitución y asistencia a apoderados) 1.1.2. Presupuestos procesales en los llamamientos en garantía A. Llamamiento en garantía en general a. Antecedentes b. Alcance c. Naturaleza jurídica d. Proceso principal previo………………………………………………………………….44 e. Objeto del proceso (Relación principal y relación de garantía)……………………………………………………………..44 f. Presupuestos procesales de la relación del llamamiento en garantía B. Análisis procesal del llamamiento en garantía 1.2.

Validez y control de legalidad Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4 1.2.1. Validez y control general (Reproche por empleo de apoderados) 1.2.2. Llamamiento en garantía de la convocada a Seguros del Estado 1.2.2.1.

Alteraciones de la demanda inicial (Reforma) y su intrascendencia en la validez del llamamiento en garantía 1.2.2.1.1. Reforma 1.2.2.1.2. Otras alteraciones (Retiro, sustitución y desistimiento)…………………………………….52 1.2.2.2. Llamamientos en garantía 1.2.2.3. Validez del trámite 2. ALCANCE Y REGULACIÓN DEL LITIGIO 2.1. Alcance del litigio 2.2.

Regulación sustancial del contrato de obra 2.2.1. Regulación sustancial del contrato de obra A. Contrato de obra y otras relaciones a. Contrato de obra……………………………………………………55 b. Otras relaciones…………………………………………………….57 B. Efectos contractuales………………………………………………….59 a. Obligaciones b. Ejecución c. Gestión y control contractual C. Interrupción de la construcción y la obra……………………….77 a. Noción b. Clases c. Semejanzas en las interrupciones de obras Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 5 d. Diferencias en las interrupciones de obras (entre interrupción forzada, retiro o cese y abandono de obra) D. Terminación a. Causas generales………………………………………………….84 b. Terminación por incumplimientos en la obra contratada y en los pagos de precios periódicos pactados c. Liquidación 2.2.2.

Pretensiones de responsabilidad en el contrato de construcción A. Reclamación del constructor a. Pretensión del constructor b. Medios de defensa B. Reclamación del comitente a. Pretensión del comitente…………………………………….96 b. Medios de defensa…………………………………………….97 C. Formulación de las pretensiones 2.3. Regulación sustancial del contrato de seguro de obra y de cumplimiento…………………………………………………………………………………98 A. Regulación contractual del seguro de obra y de cumplimiento a. Aspectos generales b. Efectos del contrato de seguro c. Derecho a la subrogación legal del asegurador contra el tercero responsable B. Responsabilidad y coaseguro con ocasión del seguro de obra………………………………………………………………………..109 a. Régimen sustancial Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 6 b. Reclamación procesal c. Responsabilidad con ocasión del seguro de cumplimiento d. Responsabilidad por incumplimiento en caso de coaseguro 3.

ANÁLISIS Y CRÍTICA PROBATORIA 3.1. Alcance del presente litigio 3.1.1. Pretensiones relativas al contrato de obra A. Pretensión principal relativa al contrato de obra…………..117 B. Pretensión en la demanda de reconvención reformada.. 119 3.1.2. Pretensiones relativas al contrato de seguro A. Pretensión en el primer llamamiento en garantía reiterado………………………………………………………………….120 a. Existencia del primer llamamiento en garantía b. Interpretación del contenido del primer llamamiento en garantía c. Alcance de la pretensión del primer llamamiento en garantía interpretado B. Pretensión del segundo llamamiento en garantía y su reforma a. Pretensión del segundo llamamiento en garantía b. Trámite 3.1.3.

Relación entre las pretensiones formuladas en este proceso.. 130 A. Relación entre las pretensiones relativas al contrato de obra B. Relación de las pretensiones relativas al contrato de seguro

3.2. ACERVO PROBATORIO GENERAL Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7 3.2.1. Determinación A. Pruebas de la parte convocante B. Pruebas de la parte convocada…………………………………..132 C. Pruebas solicitadas por Seguros del Estado S.A. 3.2.2.

Consideraciones para la valoración A. Interrogatorio y declaraciones de parte B. Valoración de documentos electrónicos C. Regularidad, valoración, careos y tacha de parcialidad de los testigos D. Dictámenes y declaraciones de peritos E. Juramento estimatorio F. Indicios – Conducta procesal de las partes

4. PRETENSIONES SOBRE EL LITIGIO DEL CONTRATO DE OBRA 4.1. Pretensiones de la demanda principal reformada y su prueba A. Elementos – Acervo probatorio de los elementos generales…………………………………………………………………138 a. Determinación b. Reclamación por la convocante B. Pretensiones específicas de la demanda principal reformada a. Pretensiones por incumplimiento en el pago oportuno de las facturas (primera, segunda y novena principal y subsidiaria)………………………………………………………….140 b. Pretensiones relativas a reajustes de materiales, a adquisición de formaletas y a adquisición de materiales y herramientas de finalización c. Pretensiones relativas al costo de nómina y arrendamiento de maquinaria Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8 d. Pretensiones relativas a la terminación anticipada……………………………………………………………168 e. Pretensión relativa a la devolución de la retención en garantía………………………………………………………………179 f. Pretensión relativa a otros perjuicios g. Pretensión relativa a los intereses moratorios h. Pretensión relativa a las costas C. Excepciones de mérito de la convocada a. Excepción de mérito de improcedencia de pretensiones que violan el contrato y sus otros “síes” b. Excepción de mérito de incumplimiento por parte de la convocante (Retrasos y abandono de obra) c. Excepción de mérito de cobro de lo no debido d. Excepciones de mérito declarables de oficio D. Conclusión sobre las pretensiones de la demanda principal 4.2.

Pretensión de demanda de reconvención A. Acervo probatorio sobre la pretensión de demanda en reconvención a. Ausencia de prueba de incumplimiento de la convocante imputable a ella b. Ausencia de fundamento para la no devolución de lo retenido como garantía c. Alegaciones y conclusión B. Excepciones de mérito contra la pretensión de reconvención

5. PRETENSIONES RELATIVAS AL CONTRATO DE SEGURO MATERIA DEL LITIGIO 5.1. Pretensiones del primer llamamiento en garantía y su correspondiente acervo probatorio Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9 A. Pretensiones del primer llamamiento en garantía a. Improcedencia b. Alegaciones y consecuencias B. Excepciones de mérito de la aseguradora………………………………….208 5.2.

Pretensión del segundo llamamiento en garantía A. Pretensión y acervo probatorio B. Excepciones de mérito……………………………………………………………..211

6. VALORACIÓN DE LA ESTIMACIÓN BAJO JURAMENTO 7. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 7.1. Condena en costas respecto de la controversia contenida en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones 7.1.1. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral 7.1.2. Honorarios y gastos de los peritos designados por el Tribunal………………………………………………………………………….216 7.1.2.1.

Perito Carlos Roberto Peña Barrera 7.1.2.2. Perito Germán Caballero Lozano 7.1.3. Agencias en derecho 7.1.4. Total condena en costas derivada de la demanda principal, la demanda de reconvención y sus respectivas contestaciones. 217 7.2. Condena en costas respecto del primer llamamiento en garantía formulado contra SEGUROS DEL ESTADO S.A. 7.2.1.

Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral 7.2.2. Agencias en derecho 7.2.3. Total condena en costas derivada del Primer llamamiento en garantía formulado contra SEGUROS DEL ESTADO S.A. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 10 7.3.

Condena en costas respecto del segundo llamamiento en garantía formulado por SEGUROS DEL ESTADO S.A. contra CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA 7.3.1. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral 7.3.2. Agencias en derecho 7.3.3. Total condena en costas derivada del segundo llamamiento en garantía. III. RESOLUCIÓN Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 11 TRIBUNAL ARBITRAL de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia Contra ALC The Icon S.A.S. (Rad. 118756) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia (en adelante también “la demandante”, “la convocante” o “Rubau”) y ALC The Icon S.A.S. (en adelante también “la demandada”, “la convocada” o “ALC”), con la intervención de Seguros del Estado S.A. como llamada en garantía (en adelante también “Seguros del Estado” o “la aseguradora”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención reformada, en los llamamientos en garantía formulados y en las respectivas contestaciones, previo el recuento de los siguientes antecedentes.

I.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

1. CLÁUSULA COMPROMISORIA El Tribunal ordeno a la Secretaria dar lectura al pacto arbitral contenido en la cláusula décima tercera del Contrato de Obra celebrado entre las partes el 14 de septiembre de 2016, que dispone lo siguiente: Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 12 “DÉCIMA TERCERA.

ARBITRAMENTO. Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas, por razón o con ocasión de la ejecución del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de arbitramento cuyo domicilio será la ciudad de Bogotá, integrado por un árbitro que será designado por las Partes de común acuerdo, de conformidad con la ley, si no se lograre de mutuo acuerdo, los designará la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto.

El Tribunal se regirá por las normas vigentes en el momento en el que se lo convoque, y se ceñirá a las siguientes reglas: A. La organización interna del Tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, si las Partes, en cuanto a la ley se los permita, no convienen otra cosa.

B. El Tribunal fallará en derecho. C. El Tribunal sesionará en Bogotá, D.C., República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o, si la ley lo permite, en el sitio que el árbitro decida, habiendo oído a las Partes.” 1

2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 2.1. Parte convocante y llamada en garantía Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia, sucursal en Colombia de la sociedad española Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia. La resolución que acordó el establecimiento de la sucursal fue protocolizada mediante Escritura Pública No. 02286 de 11 de octubre de 2012, otorgada en la Notaría 54 de Bogotá, inscrita en el registro mercantil el 1 de noviembre de 2012 bajo el número 00216498 del libro VI.

Dicha sucursal tiene su domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. y está representada legalmente por el señor Álvaro José Gasca Moreno, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 14 a 15. 2 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 24 a 32.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 13 Construcciones Rubau S.A. fue además llamada en garantía por parte de Seguros del Estado S.A., sociedad que a su vez también fue llamada en garantía. En este trámite arbitral la demandante ha sido representada judicialmente por los siguientes apoderados, quienes han intervenido en oportunidades procesales distintas: - Jorge Gabriel Taboada Hoyos de acuerdo con el poder visible a folio 54 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar en el Auto No. 1 proferido el 4 de febrero de 2020 (Acta No. 1). - María Paz Restrepo Rendón de acuerdo con el poder visible a folio 229 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 3 proferido el 13 de marzo de 2020 (Acta No. 2). - Fernando Melo Acosta de acuerdo con sustitución que obra a folio 16 del Cuaderno Principal No. 6, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 25 proferido el 29 de enero de 2021 (Acta No. 17). - Camila Angulo Ballén a quien en condición de apoderada sustituta, se le reconoció personería en las audiencias en las que actuó. 2.2.

Parte convocada ALC The Icon S.A.S., sociedad constituida mediante documento privado de 30 de agosto de 2013, inscrito en el registro mercantil el 3 de septiembre de 2013 bajo el número 01761752 del libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Luis Sánchez Horneros, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3.

En este trámite arbitral la parte convocada ha sido representada judicialmente por los siguientes apoderados, quienes han intervenido en oportunidades procesales distintas: - Elvert Styven Boyacá Calderón de acuerdo con el poder visible a folio 55 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 1 proferido el 4 de febrero de 2020 (Acta No. 1). 3 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 34 a 39.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 14 - Ana María Moncada Zapata de acuerdo con el poder visible a folio 55 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 3 proferido el 13 de marzo de 2020 (Acta No. 2). 2.3.

Sociedad llamada en garantía Seguros del Estado S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 4395 del 17 de agosto de 1956 otorgada en la Notaría 4 de Bogotá D.C., inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá. La sociedad se encuentra representada legalmente por el señor Álvaro Muñoz Franco, según consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera4.

En este trámite arbitral la sociedad llamada en garantía está representada judicialmente por el abogado José Fernando Torres Fernández de Castro, de acuerdo con el poder visible a folio 55 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 12 proferido el 30 de julio de 2020 (Acta No. 8).

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria citada, el 3 de octubre de 2019 la convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral5. 3.2. Mediante sorteo público del 12 de noviembre de 2019, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designo como Árbitro Único al doctor Pedro Rafael Lafont Pianeta, quien aceptó su nombramiento en la debida oportunidad. 3.3.

El 4 de febrero de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (Acta No. 1), en la que mediante Auto No. 1 este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres y fijó 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 380 a 383. 5 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 a 21. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 el lugar de funcionamiento y Secretaría. Adicionalmente, mediante Auto No. 2, el Tribunal admitió la demanda y ordeno la notificación del auto admisorio, así como el correspondiente traslado. 3.4.

El 10 de febrero de 20206 la Secretaria del Tribunal aceptó su designación y ante la ausencia de observaciones de las partes al respecto, el 20 de febrero de 2020 tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal7. 3.5. El 2 de marzo de 2020, en tiempo oportuno, la convocada contestó la demanda8 y adicionalmente formuló demanda de reconvención9 y llamamiento en garantía contra Seguros del Estado.10 3.6.

Mediante Auto No. 4 de 13 de marzo de 2020 (Acta No. 2), el Tribunal inadmitió la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía, escritos que fueron debidamente subsanados en la correspondiente oportunidad y posteriormente admitidos mediante Auto No. 5 de 6 de abril de 2020 (Acta No. 3), auto en el que se ordenaron los correspondientes traslados. 3.7.

El 15 de abril de 2020 la sociedad llamada en garantía Seguros del Estado presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención y del llamamiento en garantía, el cual, previo pronunciamiento de la convocada, fue negado por el Tribunal mediante Auto No. 7 de 27 de abril de 2020 (Acta No. 4). 3.8. El 27 de mayo de 2020, en forma oportuna Seguros del Estado, en un solo escrito, contestó la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía11.

Adicionalmente, formuló llamamiento en garantía contra Rubau.12 6 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 139 a 144. 7 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 145. 8 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 146 a 178. 9 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 202 a 228. 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 179 a 201. 11 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 1 a 96. 12 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 97 a 120.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 16 3.9. El 28 de mayo de 2020, en la debida oportunidad, la convocante contestó la demanda de reconvención13. 3.10. Mediante Auto No. 9 de 2 de junio de 2020 (Acta No. 6), el Tribunal admitió el llamamiento en garantía formulado por Seguros del Estado contra Rubau y ordeno su correspondiente traslado.

En la misma providencia se corrió traslado de las objeciones a los juramentos estimatorios, respectivamente propuestas en la contestación de la demanda de reconvención y en el escrito de contestación del llamamiento en garantía y de la demanda de reconvención. 3.11. El 10 de junio de 2020, la convocante formuló recurso de reposición contra el auto admisorio del llamamiento en garantía formulado en su contra por Seguros del Estado, el cual, previo pronunciamiento de la sociedad llamante en garantía, fue confirmado por el Tribunal mediante Auto No. 12 de 24 de junio de 2020 (Acta No. 7). 3.12.

El 27 de julio de 2020, en forma oportuna, Rubau contestó el llamamiento en garantía formulado por Seguros el Estado.14 3.13. Mediante Auto No. 13 de 30 de julio de 2020 (Acta No. 8) se corrió traslado de las excepciones formuladas en las contestaciones de la demanda principal, de la demanda de reconvención y de los llamamientos en garantía, así como de la objeción al juramento estimatorio propuesta por la convocante en la contestación del llamamiento en garantía propuesto en su contra. 3.14.

Mediante Auto No. 15 de 13 de agosto de 2020 (Acta No. 9), teniendo en cuenta que no hubo petición de las partes para la realización de la audiencia de conciliación, el Tribunal ordeno la continuación del trámite arbitral y mediante Auto No. 16 fijó las sumas correspondientes a gastos y honorarios del proceso, decisión que fue objeto de solicitud de adición por parte de la 13 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 121 a 199. 14 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 8 a 20.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 17 convocante, así como de un recurso de reposición presentado por Seguros del Estado. 3.15. Mediante Auto No. 17 de 21 de agosto de 2020 (Acta No. 10) el Tribunal resolvio la solicitud de adición del Auto No. 16 presentada por la convocante.

El Auto No. 17 fue objeto de un nuevo recurso de reposición presentado por la convocante, y por Auto No. 18 de 4 de septiembre de 2020 (Acta No. 11), el Tribunal resolvio los recursos de reposición formulados tanto por la convocante como por Seguros del Estado, reponiendo el auto recurrido y modificando las sumas de gastos y honorarios del proceso fijadas a cargo de Rubau y de Seguros del Estado como llamadas en garantía. 3.16.

Dentro del plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la parte convocante y la sociedad llamada en garantía Seguros del Estado realizaron el pago de la suma de honorarios y gastos que les correspondía, en tanto que de la parte convocada no realizó pago alguno. Posteriormente, dentro del término adicional de 5 días previsto en la ley, la convocante realizó, por cuenta de la convocada, el pago del porcentaje de la suma de gastos y honorarios del proceso que a esta correspondía. 3.17.

El 15 de octubre de 2020, en forma previa a la celebración de la Primera Audiencia de Trámite programada para esa fecha, la parte convocante presentó escrito de reforma de la demanda principal15. 3.18. Mediante Auto No. 21 proferido el 19 de octubre de 2020 (Acta No. 13), el Tribunal admitió la demanda principal reformada, y el 24 de noviembre de 2020, en forma oportuna, la convocada presentó su contestación16.

De las excepciones formuladas en la contestación se surtió el correspondiente traslado en los términos del parágrafo del artículo noveno del Decreto 806 de 2020, y tanto la convocante como Seguros del Estado se pronunciaron en tiempo17. 15 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 1 a 56. 16 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 7. 17 Cuaderno Principal No. 6 – Folios 9 y 10.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 18 3.19. Mediante Auto No. 23 proferido el 11 de diciembre de 2020 (Acta No. 15), el Tribunal requirió a la parte convocada para que aportara el dictamen pericial que fue anunciado en su contestación de la demanda principal reformada, pero que no se allegó con la misma, y ordeno “una vez precluida la oportunidad o cumplido lo anterior, proceder a dar ejecución al traslado debido de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda principal reformada, incluyendo el dictamen de contradicción mencionado”.

Dicho traslado se ordeno en Auto No. 24 proferido el 11 de enero de 2021 (Acta No. 16), y la convocante se pronunció en escrito de 22 de enero del mismo año18. 3.20. El 10 de febrero de 2021, en forma previa a la realización de la Primera Audiencia de Trámite programada para el 11 de febrero de ese año, la convocada presentó reforma de la demanda de reconvención19, la cual fue admitida mediante Auto No. 27 de 16 de febrero de 2021 (Acta No. 18). 3.21.

Frente al Auto No. 27, admisorio de la reforma de la demanda de reconvención, tanto la convocante como Seguros del Estado formularon recursos de reposición, los cuales fueron resueltos mediante Auto No. 29 del 8 de marzo de 2021 (Acta No. 19), reponiendo el auto recurrido en el sentido de modificar el término para contestar la reforma de la demanda de reconvención. 3.22.

El 26 de marzo de 2021, en forma oportuna, Seguros del Estado contestó la demanda de reconvención reformada20 y adicionalmente presentó un escrito de reforma del llamamiento en garantía formulado contra la convocante.21 3.23. El 31 de marzo de 2021, en la debida oportunidad, la convocante contestó la demanda de reconvención reformada22. 18 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 17. 19 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 19. 20 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 25. 21 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 26. 22 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 27.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 19 3.24. El traslado de las excepciones formuladas tanto en la contestación de Seguros del Estado como en aquella presentada por la convocante, se surtió según lo establecido en el parágrafo del artículo noveno del Decreto 806 de 2020, y transcurrió en silencio. 3.25.

Mediante Auto No. 30 de 14 de abril de 2021 (Acta No. 20), el Tribunal admitió el llamamiento en garantía reformado presentado por Seguros del Estado y ordeno su correspondiente traslado. Así mismo, mediante Auto No. 31 de esa fecha se corrió traslado de las objeciones a los juramentos estimatorios, respectivamente propuestas en las contestaciones de la demanda de reconvención reformada respectivamente presentadas por la convocante y por Seguros del Estado, traslado que el 22 de abril de 2021 fue descorrido oportunamente por la convocada23. 3.26.

El 28 de abril de 2021 la convocante contestó en tiempo la reforma del llamamiento en garantía formulado por Seguros del Estado.24 3.27. El 3 de mayo de 2021, en forma oportuna, Seguros del Estado descorrió el traslado de las excepciones propuestas por Rubau en la contestación del llamamiento en garantía reformado y se pronunció sobre la objeción al juramento formulada en ese escrito25.

4. LA CONTROVERSIA

4.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 4.1.1. Pretensiones Rubau ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas26: 23 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 29. 24 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 30. 25 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 31. 26 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 45 a 48. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 20 “PRIMERA: Que declare que ICON incumplió la obligación contenida en el literal A. de la cláusula tercera del Contrato al haber pagado de manera extemporánea las facturas 170, 200, 205, 214, 233, 268, 292, 323, 361, 385, 405, 411, 454, 455, 460, 461, 464, 468, 476, 499, 508, 514, 521, 526 y 555 que fueron presentadas por Construcciones Rubau y aceptadas por ICON.

SEGUNDA: Que declare que ICON incumplió la obligación contenida en la cláusula sexta del Contrato al haber pagado de manera extemporánea las facturas 170, 200, 205, 214, 233, 268, 292, 323, 361, 385, 405, 411, 454, 455, 460, 461, 464, 468, 476, 499, 508, 514, 521, 526 y 555 que fueron presentadas por Construcciones Rubau y aceptadas por ICON.

TERCERA: Que declare que, como consecuencia a la PRETENSIÓN PRIMERA, Construcciones Rubau tuvo que suspender la obra entre enero y febrero de 2019 e incurrió en gastos de nomina y arrendamiento de maquinaria durante dicho periodo. CUARTA: Que declare que ICON incumplió la obligación contenida en el inciso A de la cláusula tercera del Contrato, al no haber efectuado los reajustes de los materiales a los que se refieren los hechos 3.3.1 y siguientes de esta demanda.

QUINTA: Que declare que ICON incumplió lo establecido en el parágrafo segundo de la cláusula quinta del Contrato, al no haber efectuado los reajustes de los materiales a los que se refieren los hechos 3.3.1 y siguientes de esta demanda. SEXTA: Que declare que ICON adeuda a Construcciones Rubau la cantidad de formaleta adquirida pero que no fue ejecutada ni facturada a ICON y que se encuentra en posesión de ICON.

SÉPTIMA: Que declare que en virtud de los proyectos de liquidación del Contrato negociados por ICON y Construcciones Rubau, ICON se obligó a comprar a Construcciones Rubau los materiales y herramientas necesarios para la finalización de la obra. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 21 OCTAVA: Que declare que ocurrió la terminación anticipada del Contrato por mutuo acuerdo de las partes por el grave incumplimiento de ICON.

OCTAVA SUBSIDIARIA: Que declare que ocurrió la terminación anticipada del Contrato por mutuo acuerdo de las partes. NOVENA: Que, como consecuencia de la declaración de la PRETENSIÓN PRIMERA de esta demanda, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de MIL OCHOCIENTOS DOCE MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES ($1.812.207.755) por concepto de saldo adeudado ($1.127.855.622) e intereses moratorios calculados hasta el 30 de septiembre de 2020 ($684.352.133), de las facturas 170, 200, 205, 214, 233, 268, 292, 323, 361, 385, 405, 411, 454, 455, 460, 461, 464, 468, 476, 499, 508, 514, 521, 526 y 555.

NOVENA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la confesión del representante legal de ICON en el mensaje de WhatsApp del 20 de mayo de 201967, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de SETENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($78.820.000) por concepto de pago extemporáneo de las facturas 170, 200, 205, 214, 233, 268, 292, 323, 361, 385, 405, 411, 454, 455, 460, 461, 464, 468, 476, 499, 508, 514, 521, 526 y 555.

DÉCIMA: Que, como consecuencia de la declaración de la PRETENSIÓN TERCERA de esta demanda, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($51.632.773) por concepto de costos del personal y maquinaria en que incurrió durante la suspensión de la obra.

DÉCIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de la declaración de la PRETENSIÓN CUARTA Y QUINTA de esta demanda, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de OCHOCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($825.136.864) por concepto de reajuste del valor de los materiales del Contrato.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 22 DÉCIMO PRIMERA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la confesión del representante legal de ICON en el mensaje de WhatsApp del 20 de mayo de 2019, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($364.549.472) por concepto de reajuste del valor de los materiales del Contrato.

DÉCIMO SEGUNDA: Que, como consecuencia de la declaración de la PRETENSIÓN SEXTA de esta demanda, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCO PESOS ($71.295.505) por concepto de pago de la formaleta adquirida por mi representada, no facturada a ICON y que se encuentra en posesión de ICON.

DÉCIMO SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la confesión del representante legal de ICON en el mensaje de WhatsApp del 20 de mayo de 2019, condene a ICON al pago de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTITRES PESOS ($497.665.223), por concepto de pago de la formaleta adquirida por mi representada, la cual no fue facturada a ICON pero se encuentra en posesión de ICON.

DÉCIMO TERCERA: Que, como consecuencia de la declaración de la PRETENSIÓN SÉPTIMA de esta demanda, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES TRECIENTOS CUARENTA MIL CUARENTA Y SIETE PESOS ($979.340.047) por concepto de maquinaria y materiales pendientes de pago que están en posesión de ICON, o al monto que resulte probado en el proceso.

DÉCIMO CUARTA: Que como consecuencia de la declaración de la PRETENSIÓN OCTAVA, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de CIENTO TRECE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($113.480.971) por concepto de costos de desmovilización que surgieron para Construcciones Rubau por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato, según lo establecido en la cláusula décima del Contrato.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 23 DÉCIMO CUARTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la confesión del representante legal de ICON en el mensaje de WhatsApp del 20 de mayo de 2019, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de CIENTO DIESIOCHO (sic) MILLONES CIENTO NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($118.192.295) por concepto de “COSTOS DESMOVILIZACIÓN”.

DÉCIMO QUINTA: Que, como consecuencia de la declaración de la PRETENSIÓN OCTAVA, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de SEISCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($625.099.821), por concepto de utilidad esperada, en los términos de la cláusula décima del Contrato. SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMOQUINTA.

Que como consecuencia de la confesión del representante legal de ICON en el mensaje de WhatsApp del 20 de mayo de 2019, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS ($651.020.522) por concepto de “UTILIDAD PENDIENTE RECIBIR”. DÉCIMO SEXTA: Que, como consecuencia de la declaración de la PRETENSIÓN SÉPTIMA, condene a ICON a devolver a Construcciones Rubau el valor correspondiente a MIL CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($1.004.178.564) por concepto de retención en garantía. SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMOSEXTA.

Que como consecuencia de la confesión del representante legal de ICON en el mensaje de WhatsApp del 20 de mayo de 201972, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS ($651.020.522) por concepto de “retención en garantía.”. DÉCIMO SÉPTIMA: Que condene a ICON a pagar a pagar (sic) a Construcciones Rubau los demás perjuicios que el Tribunal encuentre probados en el presente proceso.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 24 DÉCIMO OCTAVA: Que, como consecuencia de las condenas de esta demanda, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por ley, causados desde la fecha de exigibilidad de cada pago hasta la fecha del pago efectivo.

DÉCIMA OCTAVA SUBSIDIARIA NÚMERO 1: Que como consecuencia de las condenas que imponga en relación con esta demanda, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau los intereses corrientes causados desde la fecha de exigibilidad de cada pago, hasta la fecha del pago efectivo. DÉCIMA OCTAVA SUBSIDIARIA NÚMERO 2: Que como consecuencia de las condenas de esta demanda, condene a ICON a pagar a Construcciones Rubau, la indexación de los valores adeudados a la fecha del pago efectivo.

DÉCIMO NOVENA: Que condene a ICON a pagar las costas, agencias en derecho y gastos del proceso.” 4.1.2. Hechos La demanda reformada incluye 113 hechos clasificados en las secciones que se señalan a continuación27: - Hechos relacionados con el contrato de obra del 14 de septiembre de 2016. - Hechos relacionados con el incumplimiento por parte de Icon de la obligación contenida en la cláusula tercera del contrato. - Hechos relacionados con el incumplimiento de la cláusula quinta del contrato por parte de Icon. - Hechos relacionados con los costos de personal y maquinaria generados por la suspensión de la obra por el incumplimiento de pago de Icon. - Hechos sobre la terminación bilateral y liquidación del contrato de obra. - Hechos relativos a los valores que se deben reconocer con la terminación del contrato. 27 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 4 a 45.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 25

4.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones ALC contestó oportunamente la demanda principal reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos, otros como parcialmente ciertos y negando los demás. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones. 4.2.2.

Las excepciones formuladas ALC formuló las siguientes excepciones28: “3.1. EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE PRETENSIONES QUE VIOLAN EL CONTRATO Y SUS OTROSIES

3.2. EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE RUBAU.

3.3. EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO”

4.3. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CONTRA SEGUROS DEL ESTADO Y SUS CONTESTACIONES

4.3.1. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 4.3.1.1. Pretensiones ALC ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas29: 28 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 7 – Páginas 52 a 63 del documento PDF. 29 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 19 – Páginas 31 a 32 del documento PDF. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 26 “4.1.

PRETENSIONES DECLARATIVAS 4.1.1. Que se declare que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA es civil, contractual y patrimonialmente responsable por el incumplimiento de sus obligaciones asumidas con ocasión de la suscripción del Contrato de Obra suscrito el día 14 de septiembre de 2016 y sus otrosíes. 4.1.2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que ALC THE ICON S.A.S. no tiene la obligación de devolver la retención en garantía a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, aplicadas sobre las actas de obra, que asciende a $1.099.346.832,40.

4.2. PRETENSIONES DE CONDENA 4.2.1. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor de ALC THE ICON S.A.S., la suma pactada convencionalmente por concepto de la cláusula penal a que hace mención la cláusula décima cuarta del Contrato de Obra y sus otrosíes, esto es, a la suma de $5.006.061.598. 4.2.2.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor de ALC THE ICON S.A.S., por los retrasos que se extendieron por un período de doce (12) meses a partir del mes de febrero de 2019 a febrero de 2020, y ascienden a $4.945.617.246, o la suma que arroje el dictamen pericial solicitado. 4.2.3.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor de ALC THE ICON S.A.S., por los costos de bodegaje mobiliario, equipos y materiales de construcción que ascienden a $106.000.000. 4.2.4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor de ALC THE Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 27 ICON S.A.S., los costos de reparación de obras mal ejecutadas cuyo importe asciende a $102.058.646. 4.2.5.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor de ALC THE ICON S.A.S., por el incremento indebido que realizaron sobre el AIU respecto de los ítems de acero y concreto que asciende a $71.353.746,74. 4.2.6. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor de ALC THE ICON S.A.S. la cantidad de $110.739.920 en la reclamación del reajuste de materiales por el concepto de “Alambre”. 4.2.7.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor de ALC THE ICON S.A.S. la suma de $9.528.964 por la malla electrosoldada cobrada indebidamente. 4.2.8. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a favor de ALC THE ICON S.A.S., la suma de $7.000.006 por concepto del Bloque por abonos inferiores. 4.2.9.

Que se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, a pagar a mis representadas, intereses de mora a la tasa máxima legal aplicable, sobre todas las sumas a las que resulte condenada la demandada, a partir de la fecha en la que debieron ingresar al patrimonio de mis representadas. La liquidación de intereses va desde el 15 de mayo de 2020 a la fecha de presentación de la demanda de reconvención (10 de febrero de 2021): $3.085.589.474. 4.2.10.

Que se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, a pagar a mis representadas, las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho.” (Énfasis del texto original) Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 28 4.3.1.2.

Hechos La demanda de reconvención reformada contiene 28 hechos que se refieren a los siguientes temas principales30: - Celebración del contrato de obra. - Modificación del plazo del contrato por causas imputables a Rubau. - Abandono unilateral de la ejecución del contrato por parte de Rubau. - Terminación del contrato por parte de ALC según lo pactado en la cláusula décima. - La cláusula penal pactada en la cláusula décimo cuarta, como tasación anticipada de perjuicios. - Incumplimientos del contrato por parte de Rubau. - Responsabilidad de Rubau respecto del desempeño de sus contratistas. - Retención en garantía.

4.3.2. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO POR ALC CONTRA SEGUROS DEL ESTADO 4.3.2.1. Pretensiones ALC formuló llamamiento en garantía contra Seguros del Estado y solicitó al Tribunal que en el Laudo se efectúe la siguiente condena31: “ÚNICA: Se condene la empresa aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., identificada con Nit. 860009578 – 6, en calidad de LLAMADO EN GARANTÍA, a pagar en favor de ALC, las sumas a las que sea condenada la empresa CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, conforme las pretensiones invocadas en la demanda de reconvención, que ascienden a $12.236.112.862,00.” (Énfasis del texto original) 4.3.2.2.

Hechos 30 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 19 – Páginas 4 a 23 del documento PDF. 31 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 228. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 29 Los hechos del llamamiento en garantía están referidos a las siguientes temáticas principales 32: - Antecedentes contractuales. - Incumplimiento del contrato por parte de Rubau. - Responsabilidad de Rubau respecto del desempeño de sus contratistas.

4.3.3. CONTESTACIÓN DE RUBAU A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.3.3.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio Rubau contestó oportunamente la demanda de reconvención reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos, otros como parcialmente ciertos y negando los demás. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. 4.3.3.2.

Las excepciones formuladas Al contestar la demanda de reconvención, Rubau formuló las siguientes excepciones33: “PRIMERA: EXCEPCIÓN DE TERMINACIÓN BILATERAL ANTICIPADA DEL CONTRATO. SEGUNDA: EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO. TERCERA: EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. CUARTA: EXCEPCIÓN POR INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL. 32 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 307 a 319. 33 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 27 – Páginas 35 a 88 del documento PDF.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 30 QUINTA: EXCEPCIÓN POR IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL. SEXTA: EXCEPCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DEL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

SÉPTIMA: EXCEPCIÓN POR EL COBRO DEBIDO DEL REAJUSTE DE MATERIALES. OCTAVA: EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE REAJUSTE DE MATERIALES A FAVOR DE ICON. NOVENA. IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE LA RETENCIÓN EN GARANTÍA A FAVOR DE ALC THE ICON S.A.S. DÉCIMA: EXCEPCIÓN INNOMINADA.”

4.3.4. CONTESTACIÓN DE SEGUROS DEL ESTADO A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.3.4.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio respecto de la demanda de reconvención reformada En escrito que incluyó la contestación al llamamiento en garantía y la contestación a la demanda de reconvención reformada, Seguros del Estado, en forma oportuna se pronunció sobre los hechos de la demanda de reconvención reformada, aceptando como ciertos algunos, indicando que otros no le constan y señalando que los demás no constituyen hechos.

Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. 4.3.4.2. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio respecto del llamamiento en garantía Seguros del Estado contestó oportunamente el llamamiento en garantía pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos, negando otros e Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 31 indicando que los demás no constituyen hechos.

Adicionalmente se opuso a la única pretensión formulada y objetó el juramento estimatorio. 4.3.4.3. Las excepciones formuladas respecto de la demanda de reconvención reformada y del llamamiento en garantía Seguros del Estado formuló las siguientes excepciones34: A. INEXISTENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. B. ALC NO TIENE LEGITIMACIÓN PARA FORMULAR EN EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA LAS PRETENSIONES QUE REALIZÓ. C. PRESCRIPCIÓN. D. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO POR PARTE DE ALC THE ICON.

E. CUMPLIMIENTO POR PARTE DE RUBAU DEL CONTRATO. F. IMPOSIBILIDAD DE ALC DE ALEGAR SU PROPIA CULPA. G. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE A RUBAU Y CONSIGUIENTEMENTE INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DE RUBAU E INEXISTENCIA DE SINIESTRO. H. IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES ENDEREZADAS A ACUMULAR LA CLÁUSULA PENAL ESTIPULADA COMO ESTIMACIÓN ANTICIPADA DE PERJUICIOS CON LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.

IMPROCEDENCIA DE LA PRETENSIÓN DE COBRAR LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Y ONEROSIDAD DE LA PRETENSIÓN. I. IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE LA TOTALIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, POR APLICACIÓN PROPORCIONAL DE LA MISMA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL. J. AUSENCIA DE DEMOSTRACIÓN DEL SINIESTRO Y DE LA CUANTÍA DE LA PÉRDIDA. K. LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA ESTÁ EXCLUIDA DEL CONTRATO DE SEGURO, POR LO CUAL LA PENA NO ESTÁ AMPARADA.

L. EL LUCRO CESANTE ESTÁ EXCLUIDO DEL CONTRATO DE SEGURO, POR LO CUAL NO ESTÁ AMPARADO. 34 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 25 – Páginas 27 a 56 del documento PDF. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 32 M. EXCLUSIÓN EN EL CONTRATO DE SEGURO DEL PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES AL PERSONAL DE SUBCONTRATISTAS, POR LO CUAL NO ESTÁ AMPARADO.

N. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA PRETENDER EL PAGO DE SUMAS PAGADAS A TERCEROS POR ALC. O. IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE PERJUICIOS INDIRECTOS, INCIERTOS Y NO PREVISTOS AL TIEMPO DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. DELIMITACIÓN DE LA COBERTURA ASEGURADORA AL PAGO DE PERJUICIOS DIRECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO. P. SUJECIÓN A LAS NORMAS QUE REGULAN EL CONTRATO DE SEGURO Y A LOS LÍMITES IMPUESTOS POR LA EXISTENCIA DEL COASEGURO, LA SUMA ASEGURADA Y EL PERJUICIO PATRIMONIAL EFECTIVAMENTE SUFRIDO POR ALC.

Q. REDUCCIÓN DE LA DEUDA Y CONCURRENCIA DE CULPAS. R. COMPENSACIÓN Y REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN. S. COBRO DE LO NO DEBIDO. T. INEXISTENCIA DE MORA. U. CUALQUIER OTRA EXCEPCIÓN PROBADA QUE OFICIOSAMENTE DEBA DECLARARSE.”

4.4. EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA REFORMADO FORMULADO POR SEGUROS DEL ESTADO CONTRA RUBAU 4.4.1. Pretensiones Seguros del Estado formuló llamamiento en garantía contra Rubau y solicitó al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes condenas35: “PRETENSIÓN PRIMERA: Que, en el evento de condena a Seguros del Estado S.A. derivada de la prosperidad de las pretensiones de ALC THE ICON S.A.S. contenidas en la reiteración del llamamiento en garantía que esta última sociedad interpuso contra la primera, se condene a CONSTRUCTORA RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar o a reembolsar a favor de Seguros del Estado S.A. cualquier 35 Cuaderno Principal No. 5 – Folio 26 – Página 5 del documento PDF.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 33 suma por la que esta sociedad resulte legalmente responsable de pagar, hubiese pagado o estuviere llamada a pagar a ALC THE ICON S.A.S. como resultado de dicha reiteración de la demanda de llamamiento en garantía y del Laudo correspondiente.

PRETENSIÓN SEGUNDA: Que en caso de que CONSTRUCTORA RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA no llegare a pagar o a reembolsar oportunamente cualquier suma que Seguros del Estado S.A. hubiese pagado o llegare a pagar como resultado de la reiteración de la demanda de llamamiento en garantía y del Laudo correspondiente mencionados en la Pretensión Primera, se condene a CONSTRUCTORA RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a Seguros del Estado S.A., la suma mencionada en la pretensión anterior, actualizada, junto con los intereses que legalmente correspondan, moratorios o de cualquier otra índole, hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha suma.

En cualquier caso, deberá atenderse el principio de reparación integral y equidad y los demás criterios consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. PRETENSIÓN TERCERA: Se condene a CONSTRUCTORA RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar las costas y agencias en derecho, cuya liquidación solicito incluir en el Laudo arbitral que ponga fin al proceso.” 4.4.2.

Hechos En el llamamiento en garantía contra Rubau Seguros del Estado Los hechos del llamamiento en garantía formulado contra Rubau son los siguientes36: “1. Rubau presentó demanda arbitral contra ALC, cuyo trámite se adelanta en la Cámara de Comercio de Bogotá por el presente Tribunal de arbitramento, el cual ya admitió la demanda correspondiente. 36 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 26 – Páginas 5 a 6 del documento PDF.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 34 2. La demanda arbitral mencionada contiene diversas pretensiones, basadas en que, a juicio de Rubau, ALC incumplió el Contrato de obra suscrito entre ellas el 14 de septiembre de 2016. 3.

Al contestar la demanda arbitral, ALC presentó demanda de reconvención contra Rubau y, paralelamente, con fundamento en la póliza de seguro de cumplimiento para particulares No. 101074967 emitida por Seguros del Estado S.A., llamó en garantía a esta aseguradora. 4. Rubau reformó la demanda arbitral, la cual fue contestada por ALC y esta última sociedad reformó la demanda de reconvención interpuesta contra Rubau.

Asimismo, en dicha reforma ALC reiteró el llamamiento en garantía efectuado a Seguros del Estado. 5. En dicha póliza se estipuló una suma asegurada para el amparo de cumplimiento de $5.006.061.599,70. 6. Asimismo, en la mencionada póliza la calidad de tomador del seguro y de contratista garantizado, la tiene Rubau y la de asegurado y beneficiario, ALC. 7.

El objeto de la garantía de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A. S.A. fue el de “garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas, donde el objeto del presente contrato de obra, es la ejecución por parte del contratista, por el sistema de precios unitarios, de las obras y actividades de cimentación, estructura, cerramientos y divisiones, revestimientos y falsos techos, cubiertas, aislamientos e impermeabilización de las edificaciones que el contratante construye para el proyecto inmobiliario que se edifica en la calle 78 no. 57-35 de la ciudad de barranquilla, de acuerdo con la oferta de fecha 14 de septiembre de 2016 formulada por el contratista, que forma parte integral del presente contrato y con las especificaciones exigidas por el contratante, las cuales el contratista desde ahora manifiseta conocer y se encuentran descritas en los planos, diseños licencias y demas documentos constructivos del proyecto aprobado, documentos estos que para todos los efectos legales, hacen parte integral del presente contrato.”.

Desde luego, dentro del alcance, restricciones, exclusiones, limitaciones Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 35 y demás estipulaciones establecidas en las Condiciones Generales y Condiciones Particulares del contrato de seguro celebrado. 8.

La demanda de llamamiento en garantía y la reiteración de la misma, interpuesta por ALC, se tramita también ante el presente Tribunal de arbitramento. 9. Las pretensiones de ALC contenidas en su demanda de llamamiento en garantía reiterada están enderezadas, según se lee en el punto V. Pretensiones del llamamiento en garantía, a que se condene a Seguros del Estado S.A. “en calidad de LLAMADO EN GARANTÍA, a pagar a favor de ALC, las sumas a las que sea condenada la empresa CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, conforme las pretensiones invocadas en la demanda de reconvención, que ascienden a $12.236.112.862,00”.

A estos efectos, el llamamiento transcribe en el numeral IV. las pretensiones de la demanda de reconvención, distinguiendo entre pretensiones declarativas (numerales 4.1 y 4.1.1) y pretensiones de condena (numerales 4.2. y 4.2.1 a 4.2.7). 10. En la improbable hipótesis de condena a Seguros del Estado S.A. con fundamento en la póliza de seguro de cumplimiento ya citada, y de que esta sociedad pague a ALC la indemnización correspondiente, Seguros del Estado S.A. se subrogaría, por ministerio de la ley, en los derechos de ALC contra Rubau, hasta concurrencia del importe de la indemnización por ella pagada.”

4.5. CONTESTACIÓN DE RUBAU AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.5.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio Rubau contestó oportunamente el llamamiento en garantía pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos y negando otros. Adicionalmente se opuso a la totalidad de las pretensiones y objetó el juramento estimatorio.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 36 4.5.2. Las excepciones formuladas Rubau formuló las siguientes excepciones37: 1. “INEXISTENCIA DE UN DERECHO LEGAL O CONTRACTUAL DE SEGUROS DEL ESTADO FRENTE A CONSTRUCCIONES RUBAU QUE SIRVA DE FUNDAMENTO AL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. 2.

EXCEPCIÓN INNOMINADA.”

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA

5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 1º de junio de 2021 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la ley, mediante Auto No. 33 (Acta No. 22) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención reformada, en los llamamientos en garantía y en sus respectivas contestaciones.

5.2. ETAPA PROBATORIA 5.2.1. Pruebas documentales El Tribunal ordeno tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes y por Seguros del Estado en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad. 37 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 30 – Páginas 6 a 10 del documento PDF.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 37 5.2.2. Interrogatorios y declaraciones de parte 5.2.2.1. El 8 de julio de 2021 (Acta No. 25) se llevaron a cabo el interrogatorio de parte y la declaración de parte a cargo de Rubau, diligencias que fueron atendidas por la señora Diana Marcela Díaz Rueda en su calidad de representante legal. 5.2.2.2.

El 3 de agosto de 2021 (Acta No. 28) se practicaron el interrogatorio de parte y la declaración de parte de ALC, diligencias que fueron atendidas por el señor Luis Sánchez Horneros en su calidad de representante legal. 5.2.3. Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: • 15 de julio de 2021 (Acta No. 26): Antonio Linde Contreras. • 27 de julio de 2021 (Acta No. 27): Xavier Madrona Buenaventura, diligencia que fue suspendida para continuar con la recepción del testimonio en fecha posterior. • 3 de agosto de 2021 (Acta No. 28): Gustavo Sánchez Jiménez, testigo que fue tachado por sospecha por Rubau y por Seguros del Estado. • 5 de agosto de 2021 (Acta No. 29): David Gómez Brañas, quien en el curso de su declaración hizo referencia a documentos que posteriormente aportó con destino al expediente y que fueron incorporados al mismo. • 24 de agosto de 2021 (Acta No. 30): Continuación del testimonio de Xavier Madrona Buenaventura y testimonio de Fredy Hernando Valencia Pineda.

En el curso de su declaración el testigo Xavier Madrona Buenaventura aportó un documento que fue incorporado al expediente. Los testimonios decretados a cargo de los señores Julián Ubeda Flores, Marcela Galindo, Viviana Peñaranda y Diego Andrés Talero Piñeros fueron desistidos por quien solicitó la prueba. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 38 5.2.4.

Exhibiciones de documentos Se decretaron las siguientes exhibiciones de documentos: 5.2.4.1. A cargo de Rubau, quien exhibió la información el 16 de julio de 2021. Transcurrido el término otorgado por el Tribunal a ALC esta sociedad no hizo ninguna petición de incorporación de documentos y en tal virtud de la citada exhibición no se incluyó ningún documento en el expediente. 5.2.4.2.

A cargo de ALC, quien exhibió la información en los días 17 de junio y 2 y 26 de julio de 2021. Tanto Rubau como Seguros del Estado solicitaron la incorporación de toda la información exhibida al expediente, a lo cual se procedió (folios 5, 7 y 11 del Cuaderno de Pruebas No. 5). 5.2.4.3. A cargo de la sociedad Acción Fiduciaria S.A., quien exhibió la información el 21 de julio de 2021.

En el término otorgado por el Tribunal a Seguros del Estado para la selección de la información para incorporar al expediente, no se presentó petición alguna, por lo que de dicha exhibición, no se incorporó documento alguno. 5.2.5. Oficio Se ofició a la sociedad Acción Fiduciaria S.A. para que remitiera una certificación con la acreditación del cierre financiero del proyecto y el valor disponible en la cuenta fiduciaria para el pago de las obras al momento del inicio del contrato de obra, solicitud que fue respondida el 28 de junio de 2021 y la correspondiente información fue incorporada al expediente (Folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. 5). 5.2.6.

Dictámenes periciales de parte Se decretaron como prueba los siguientes dictámenes periciales: 5.2.6.1. Dictamen pericial de computación forense aportado por Rubau, elaborado por la firma FTI Consulting S.A.S. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 39 5.2.6.2.

Dictamen pericial contable aportado por Rubau, elaborado por el perito Boris Santamaría Correa. En audiencia celebrada el 26 de octubre de 2021 (Acta No. 33), el perito rindió declaración sobre el contenido de su dictamen. 5.2.6.3. Dictamen pericial contable elaborado por el perito Cristian Segovia Forero, aportado por ALC como contradicción de aquel rendido por el experto Boris Santamaría Correa.

En audiencia celebrada el 26 de octubre de 2021 (Acta No. 33), el perito Segovia rindió declaración sobre el contenido de su dictamen. 5.2.6.4. Dictamen pericial financiero aportado por Seguros del Estado, elaborado por la firma Preving S.A.S. En audiencia celebrada el 7 de diciembre de 2021 (Acta No. 36), el perito rindió declaración sobre el contenido de su dictamen. 5.2.7.

Dictámenes periciales cuyos peritos fueron designados por el Tribunal A solicitud de las partes el Tribunal decretó los siguientes dictámenes periciales cuyos peritos fueron nombrados por el Tribunal: 5.2.7.1. Dictamen pericial técnico elaborado por el perito Carlos Roberto Peña Barrera. 5.2.7.2. Dictamen pericial en ingeniería civil elaborado por el perito Germán Caballero Lozano. En audiencia celebrada el 7 de diciembre de 2021 (Acta No. 36) los anteriores peritos rindieron declaración sobre el contenido de sus respectivos dictámenes.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 25 de febrero de 2022 (Acta No. 38), las partes convocante y convocada al igual que Seguros del Estado presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos, documentos que fueron incorporados al expediente. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 40

7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de 8 meses. Su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, es decir el 1º de junio de 2021, con lo cual habría vencido el 1º de febrero de 2022.

Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes convocante y convocada y de Seguros del Estado, se decretaron las siguientes suspensiones del término del proceso: De acuerdo con el anterior reporte el proceso estuvo suspendido por 77 días hábiles que sumados a los del término permiten concluir que este vence el 24 de mayo de 2022.

Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. ANÁLISIS PREVIO Previamente precisa el Tribunal los presupuestos procesales y la validez del trámite para el procedimiento del presente Laudo. 1.1. Presupuestos procesales Para su análisis es necesario distinguir en este proceso arbitral la relación principal, de la relación del llamamiento en garantía. Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 29 – Auto No. 47 6 a 23 de agosto de 2021 (ambas fechas inclusive) 11 Acta No. 36 – Auto No. 56 16 de diciembre de 2021 a 12 de febrero de 2022 (ambas fechas inclusive) 41 Acta No. 38 – Auto No. 58 26 de febrero a 4 de abril de 2022 (ambas fechas inclusive) 25 Total días de suspensión 77 Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 41 1.1.1.

Relación procesal principal (Sustitución y asistencia a apoderados) Como quiera que esta se encuentra constituida por la relación entre convocante y convocada, sobre ella encuentra el Tribunal reunidos los presupuestos procesales referentes al Juez, como son la jurisdicción y la competencia arbitral; a las partes, como a la capacidad para ser parte, comparecer en juicio y hacerlo directamente; así como el relativo a las demandas en forma, principal y de reconvención, sobre los cuales no existe reproche alguno. Además, si bien las partes pueden hacer uso de un solo apoderado para comparecer al proceso, tal exigencia se refiere a este último, a la actuación, en audiencia o parte de ella, lo cual no impide que, en su desarrollo, el mismo apoderado, previamente o por acto posterior, pueda hacer las sustituciones pertinentes, o, en su lugar, pueda obtener la asistencia de un colaborador para su desarrollo, que facilite el ejercicio de los derechos procesales que le corresponden, sin que ello implique representación simultánea o abuso en el ius postulandi (Arts.75, inciso 1º. y 78 num.2 del C.G.P.).

Pues, en tales casos, no se rompe el principio de la unidad de la representación judicial que corresponden a las partes en el proceso. 1.1.2. Presupuestos procesales en los llamamientos en garantía No obstante lo anterior, tal como se verá más adelante (infra Nos.3.1.2.A y 5.1. y 5.2.), no ocurre lo mismo con los llamamientos en garantía, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

A. Llamamiento en garantía en general Primeramente considera el Tribunal precisar el llamamiento en garantía en general, en sus antecedentes, noción, naturaleza, presupuesto y objeto, a fin de señalar posteriormente los presupuestos para dicho llamamiento. a. Antecedentes Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 42 Es bien sabido que si bien el antiguo Código Judicial (Ley 105 de 1012), contempló de manera general la denuncia del pleito, que fuera complementada posteriormente con el llamamiento en garantía por parte del Código de Procedimiento Civil de 1970 (Arts.54 y ss.), no lo es menos que el actual Código General del Proceso reunió dichos fenómenos en una sola regulación (Arts.64 y 65 del C.G.P.).

Para tal efecto, en sus regulaciones han tenido presente el desarrollo procesal de dicha institución tanto en lo doctrinal como en lo jurisprudencial. Pues, por lo general se ha entendido que el llamamiento en garantía obedece al ejercicio especial de un derecho de acción que, por fundarse en una relación (1a) de garantía (1b), conexa con otra(1c) y condicionada con ésta (1d), resulta procedente no solo por economía procesal y armonía de los fallos (1e), sino también por su acumulación (1f) objetiva (1g) dentro del mismo proceso, pero sujeta también a los presupuestos procesales (1h), especialmente en las 1a Por eso se afirma que es presupuesto de este fenómeno la existencia de “una relación de garantía” (Devis Echandía, Hernando.

Compendio de Derecho Procesal. Tomo I. Bogotá. Edit. ABC. Nos. 211 y 212) 1b Para la doctrina Italiana el llamamiento en garantía es una especie de intervención procesal que se funda en “el vínculo de garantía” que “implica la obligación de aquel (refiriéndose al tercero) de venir a prestar a este, el citante” su defensa en juicio, y eventualmente a resarcir el daño (Rocco, Hugo.

Tratado de Derecho Procesal Civil. Ed.Temis-Depalma. Bogotá-Buenos Aires. Vol.II). 1c En la relación de garantía que debe existir en todo llamamiento, debe tratarse de una “accesoriedad” por “conexión” por el título o, en todo caso, por el objeto, ya que la acción principal y la de garantía pretenden al mismo objeto (económicamente hablando): la satisfacción del crédito.

Y la accesoriedad, es “una acción que esta respecto de otra en una relación de coordinación o de dependencia y, por lo tanto, la supone existente” (Chiovenda Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal civil. Ediciones Revista de Derecho Privado. Madrid. Tomo II No.1954. No. 205 B). 1d Se trata de la que la doctrina Italiana denomina “la acción de regreso se propone condicionadamente” como un “derecho subjetivo” (Chiovenda Giuseppe.

Ob. Cit. No. 221). 1e Es una expresión de los principios procesales generales de acumulación y de economía de esfuerzos (Peyrano. Jorge N. El proceso civil. Edit. Astrea. Buenos Aires. 1978. Pg. 265). 1f La doctrina Italiana considera que el llamamiento en garantía es un caso de “acumulación de causa”, por cuanto ella procede “cuando se tiene una acción de regreso”, la cual se decide “una sola vez y de la misma manera los presupuestos comunes de la acción principal y la acción de garantía” (Chiovenda Giuseppe.

Ob. Cit. No. 221). 1g En este sentido, la doctrina procesal coincide en considerar como acumulación objetiva, la proposición de varias pretensiones acumulables y conexas en varios actos procesales de un mismo proceso, tales como la demanda inicial, la demanda de reconvención, la acumulación de proceso, y, desde luego, la demanda que contiene el llamamiento en garantía. 1h Los requisitos del llamamiento en garantía pueden verificarse al momento de la intervención, si aparecen claros, o a su resolución. Pues, una vez hecho el llamamiento en garantía, “quedará como de costumbre por examinar si existe el presupuesto procesal de la reunión de las causas en un proceso único, es decir, que, como de ordinario, puede venir a ser una cuestión prejudicial de rito que Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 43 particularidades relativas a la jurisdicción, las partes y la demanda en forma (1i), que permita una decisión de mérito, so pena de inhibición (1j). b. Alcance De allí que, el llamamiento en garantía sea concebido como aquel acto intraproceso en virtud del cual, de acuerdo con la ley, una de las partes del proceso cita a un tercero para que dentro de ese proceso también se le resuelva una pretensión especial conexa.

Por esa razón, de acuerdo con los Artículos 64 y 65 del C.G.P., el llamamiento en garantía es aquella forma de intervención forzada especial, en virtud de la cual la parte de un proceso (demandante o demandada) en que se desarrolla una pretensión (la de la relación principal), en su calidad de demandante o demandado, que promueve o a quien se le promueve dicho proceso, formula ante el mismo Juez, en el mismo proceso y en ese momento, citación o llamamiento a un tercero, para que, como parte, se resuelva en el mismo una relación sustancial conexa y especial con la anterior (pretensión accesoria) sobre el derecho a la indemnización, el reembolso o el saneamiento, que, como resultado de la misma sentencia, tenga que sufrir, pagar u obtener saneamiento por evicción. c. Naturaleza jurídica Su naturaleza jurídica es mixta, porque envuelve aspectos procesales y sustanciales.

Pues, de un lado, no solo surge dentro de un y para un proceso, con requerimiento de esta naturaleza, como veremos más adelante; sino que, del otro, su conexidad con el mismo, también envuelve aspectos sustanciales conexos, tal como más adelante se indica. habrá de resolverse en las formas de la sentencia” (Redenti, Enrico. Derecho Procesal Civil.

Traducc. Alcalá Zamora y Castillo.Ed. Egea. Buenos Aires. 1957. Tomo I No.90-II. Pg. 322). 1i Según la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, “cuando el objeto de la demanda aparece impreciso o las peticiones son incompatibles entre sí, lo que sucede es que la materia del juicio no está definida, hay en cierta forma sustracción de ella, por lo que no es simple pretexto lo que lleva al juzgador a su declaración de inhibición en tales sucesos” (G.J. Tomo XCII.pg.417). 1j La jurisprudencia colombiana también ha señalado que la defectuosa acumulación de pretensiones conduce a la inhibición (G.J. Tomo LXXXVIII, pg. 103).

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 44 d. Proceso principal previo El llamamiento en garantía tiene como particularidad la existencia de un proceso principal previo, esto es, un proceso que se promueve o que ya se ha promovido, pero que tiene un objeto, esto es, una relación procesal a resolver, que tiene existencia propia y que, por tanto, no requiere de la existencia de un llamamiento en garantía. De lo anterior se desprende, de un lado, que el llamamiento en garantía no genera un nuevo proceso ni adquiere el carácter de tal, y, del otro, que el único proceso que existe es el de la relación principal al cual se le agrega la relación de garantía. Lo anterior tiene la singular importancia de que en virtud del principio de la “unidad procesal”, no solo existen unos presupuestos generales para aquel proceso, sino también la unidad de ese mismo proceso en cuanto a las actuaciones procesales (v.gr. de demanda, contestación, demanda de reconvención, llamamiento en garantía, etc.), probatoria (v.gr. en cuanto a la comunidad de pruebas, etc.), debido proceso, contradicción y, ante todo, de resolución única mediante sentencia judicial, lo cual tendrá importancia en la interpretación y desarrollo del proceso (Arts.11 y 12 del C.G.P.), aun cuando sus objetos sean diferentes. e. Objeto del proceso (Relación principal y relación de garantía) No obstante, la unidad del proceso anterior, su objeto es diferenciado, porque, de una parte, aquel que le dio origen busca el de permitir el conocimiento y la resolución de la “relación principal”, en tanto que el llamamiento que se le adiciona se centra en la “relación” de garantías (Art.64, parte final, C.G.P.), la cual, desde luego, como se verá más adelante, a pesar de ser autónoma, debe guardar una relación de interdependencia y condicionamiento con la principal.

Por esa razón, siempre se ha exigido que para el surgimiento del llamamiento en garantía deba existir “un derecho a promover” ese llamamiento, esto es, una facultad de promoción o citación, que, para la doctrina, puede consistir en una acción de regresión. De allí que Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 45 en la actualidad ese derecho corresponda tanto a demandante como a demandado en la denuncia del pleito o en el llamamiento en garantía(1k). f. Presupuestos procesales de la relación del llamamiento en garantía Estos presupuestos son procedentes de manera especial. 1º.- Procedencia.- En efecto, si bien los llamamientos en garantía, de acuerdo con la Legislación actual (1l) no son un proceso distinto y separado del proceso en el cual se desarrolla, no es menos cierto que por estructurar una relación jurídica autónoma entre llamantes y llamados en garantía, según sea uno o varios llamamientos en garantía, dicha autonomía es tanto procesal como sustancial, pues el llamante y el llamado en garantía operan como demandante y demandado, y el primero reclama una pretensión sustancial frente al segundo. 1k Ciertamente tanto el demandante como el demandado, conforme al llamamiento en garantía regulado por los Artículos 64 y ss. del C.G.P., pueden denunciar el pleito como citar en garantía a un tercero, para que en el mismo proceso se defina su relación con este.

Lo primero ha sucedido, como lo ha admitido la jurisprudencia (Casac.Civil del 21 de abril de 1965), cuando, de conformidad con la ley (Art.1899 del C.Civil y el antiguo C.Judicial y el posterior Código de Procedimiento Civil), el comprador que ha sido privado de la posesión, inició un proceso reivindicatorio o le han iniciado en su contra un proceso reivindicatorio, pues en la demanda o en la contestación se le ha reconocido la facultad de denunciar el pleito, hoy día la facultad de llamar en garantía al vendedor para que salvo a su defensa y para que asuma los efectos sustanciales de la acción de saneamiento por evicción. Lo mismo se diría en el segundo caso con el constructor que ha realizado parcial o defectuosamente una construcción por culpa del subcontratista, y ha iniciado un proceso contra el comitente o dueño de la obra para el pago correspondiente, o este le ha iniciado en su contra un proceso de terminación del contrato con indemnización de perjuicios, aquel, como demandante o como demandado, con base en el derecho legal o contractual correspondiente, también podría llamar en garantía al subcontratista, para que le indemnice o le reembolse los perjuicios que pueda sufrir o el pago que tenga que hacer (Arts. 256, inciso 1º., 1604 y 1546 del C.Civil). 1l Recuerda el Tribunal que si bien en la legislación anterior solamente existía la regulación de la denuncia del pleito (Arts.235 a 239 del C.Judicial), que posteriormente fue adicionada con la del llamamiento en garantía (Arts.55 a 57 del C. de P.Civil), lo cierto es que dichas figuras fueron unificadas en la legislación actual (Arts.64 a 66 del C.G.P.), siguiendo, en gran parte, la orientación de la tradicional doctrina procesal, acogiendo, de un lado, tanto el criterio estrictamente procesalista de Calamandrei, en cuanto se trataba de una oportunidad para que el garante no solo defienda al garantizado sino que también haga una defensa propia en lo que le pueda perjudicar con la autoridad de la cosa juzgada; y también la orientación material o sustancialista de Chiovenda, que la funda en el reconocimiento de una verdadera acción de regreso para obtener el reintegro o la indemnización correspondiente (Consúltese Devis Echandía, Hernando.

Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Bogotá. Editorial Temis. 1962. No. 354). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 46 2º.- Especial.- Sin embargo, como tales presupuestos se refieren a una relación autónoma dentro del proceso anterior, se hace indispensable que aquellos se ajusten a éstos, en lo pertinente.

Por esta razón, la relación procesal entre el llamante y el llamado en garantía está sujeta a determinados presupuestos, para el procedimiento de este llamamiento, para que el juez pueda proferir una sentencia de mérito, dentro de los cuales se destaca: En primer término, la existencia de un proceso en el cual pueda hacerse ese llamamiento, bien sea que este se haga simultáneamente con la promoción, o bien sea que el proceso ya se hubiese iniciado contra el llamante en garantía, pues sin aquel dicho fenómeno no existiría (1ll).

Por lo tanto, los presupuestos generales de este proceso también incidirían en el correspondiente llamamiento. Y en segundo término los presupuestos particulares requeridos para el mismo llamamiento, tal como a continuación se precisa. 3º.- Determinación.- En consecuencia, siguiendo el orden procesal de nuestra jurisprudencia es indispensable que el llamamiento en garantía también cumpla los presupuestos del juez, las partes y la demanda en forma. 3º.-1.- Presupuesto procesal del juez.- El llamamiento en garantía supone el presupuesto procesal del juez, esto es, la existencia del funcionario con jurisdicción y competencia, que si bien ha de ser la misma del proceso dentro del cual se hace, no es menos cierto que es indispensable verificarla y confirmarla para saber si se tiene o no la jurisdicción común o arbitral para conocer de un llamamiento, pues no lo sería si corresponde a otra jurisdicción (v.gr. la jurisdicción contenciosa administrativa, o la jurisdicción común, etc.), al igual que es necesario verificar la tenencia o no de la competencia para dicho conocimiento en concreto, pues podría corresponder a otro órgano (v.gr. llamamiento para el conocimiento de un asunto de familia, etc.). 1ll A este respecto, es criterio uniforme sobre dicha relación, que Carnelutti, llama Litis interpendiente por accesoriedad, para señalar, de un lado, que dicha relación procesal de garantía proviene de la principal, y que “no puede estar sin ella”; y que entre las dos existe una “dependencia histórica y lógica” (Devis Echandía, Hernando.

Ob. Cit. Ibídem). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 47 En lo que atañe al presente litigio, este Tribunal tiene la competencia porque la cláusula compromisoria contenida en la décima tercera del contrato de obra celebrado objeto de controversia contempla la posibilidad de que un Tribunal Arbitral conozca de las controversias que se suscitan entre ellas.

Este Tribunal se encuentra habilitado para dirimir las diferencias existentes entre las partes, como quiera que fue seleccionado en virtud de un sorteo realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en los términos previstos en la cláusula compromisoria acordada por las partes. 3º.-2.- Presupuesto procesal de las partes.- En cuanto al presupuesto procesal de las partes (relativo a la capacidad para ser parte, comparecer al proceso y hacerlo directamente) del llamamiento en garantía, si bien alguna de ellas va a definirse o está definida en el proceso del cual va a pertenecer, especialmente cuando el llamante es la parte (demandante o parte demandada), no es menos cierto que se hace indispensable verificar dicho presupuesto frente al llamado en garantía, no solo por su carácter de tercero, sino también por las condiciones exigidas para que se convierta en parte del proceso. 3º.-3.- Presupuesto de demanda en forma del llamamiento.- Resulta de singular importancia el presupuesto de “demanda en forma” en el llamamiento en garantía, porque asume en este caso determinadas particularidades.

En efecto, es presupuesto necesario la existencia de dicho llamamiento formulado en el anterior proceso, bien sea “en la demanda o dentro del término para contestarla” (1m), lo cual indica que, de una parte, se haga intraproceso, y, de la otra, se haga ante el juez con jurisdicción y competencia para su conocimiento y se cumpla la función de demanda en forma.

Lo anterior obedece a que en el fondo el llamamiento en garantía es el ejercicio de una 1m Si bien en el antiguo Código Judicial se reconocía que su regulación “no autorizaba a las partes para hacer citar en el curso de un proceso al garante de su contraparte” (Devis Echandía, H. ibídem), no es menos cierto que la doctrina de derecho procesal coincidía al señalar, de una parte, que “también el demandado puede demandar a su vez y en el mismo proceso a su demandante en reconvención”, por lo que, se afirmaba, que “al hacerlo no vemos inconveniente en que se incluya al garante de este o al suyo propio, porque la conexión que entre varios litigios existen permite esa acumulación subjetiva y objetiva” (Devis Echandía, Hernando. ob. cit.

No.334, pg.556 y ss.). Por esa razón, la misma doctrina posteriormente ha reiterado incluir que “se admite que el demandado, al reconvenir, traiga al pleito algún otro actor” (Vescovi, Enrique. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. Bogotá, 1984. Pg. 207). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48 acción por parte del llamante contra el llamado en garantía, que si bien puede tener existencia autónoma y puede adelantarse en proceso separado e independiente, en este evento se hace dentro de otro proceso, constituyendo en el fondo una acumulación de acciones a un proceso preexistente, razón por la cual también con relación a ella será pertinente analizar los presupuestos procesales, especialmente los mencionados de jurisdicción y de demanda en forma.

Además, también es necesario que exista una conexidad entre la relación procesal que sostiene el proceso y la relación procesal del llamamiento en garantía, siendo aquella la principal y esta última la accesoria, de tal manera que sin ella, esto es, sin dicha conexidad, no sería posible ese llamamiento en garantía. Y precisamente esta conexidad permite distinguir la demanda en forma del llamamiento en garantía, de otras acumulaciones procesales, a saber: con la acumulación de procesos, puesto que el llamamiento en garantía presupone un solo proceso y no varios (Art.148 num.1 C.G.P.).

Con la acumulación de demandas, puesto que estas se sujetan a los requisitos generales de la acumulación de pretensiones (Art. 148, num.2 y Art. 88 inciso del C.G.P.), mientras que la demanda del proceso principal y la del llamamiento en garantía, se sujetan a la conexidad especial mencionada (Arts.64 y 65 del C.G.P.). Y con mayor razón se distingue de la acumulación de pretensiones en una demanda, por cuanto en esta solamente hay una demanda (Art.88 del C.G.P.), mientras que en el llamamiento en garantía hay varias (Art.64 y 65 del C.G.P.).

Por lo expuesto, la ley exige que esa conexidad se derive de una relación de garantía real o personal del derecho a “exigir de otro la indemnización” o “el reembolso” del pago que tuviere que hacer en razón de una sentencia de condena. De allí que se exijan determinados requisitos procesales para estructurar dicha conexidad. Igualmente, es presupuesto del llamamiento en garantía que dicha controversia no solo se haga dentro del proceso mencionado, para hacerle extensiva la autoridad de la cosa juzgada entre demandante y demandado, y, como consecuencia de ello, que también “en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación” (Arts.303 y 64 del C.G.P.).

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 49 Sobre este último aspecto, resalta el Tribunal que tanto la denuncia por evicción como el llamamiento en garantía requieren que el llamado en garantía salga “afectado” por la sentencia que resuelva la acción que haya promovido dicho llamamiento, bien como demandante o bien como demandado(1n).

De un lado, porque la “evicción” supone que el comprador sea privado del todo o parte de ella (la cosa) por sentencia judicial de acuerdo con la ley sustancial (tal como lo indica la parte final del Art.64 del C.G.P.), pues es esa sentencia la que, sin perjuicio de los efectos provisionales previos, es la que produce los efectos sustanciales adversos al vendedor relativos al saneamiento por evicción; y porque tanto “el perjuicio” como el “pago” que ha de sufrir el llamante en garantía, debe producirse como “resultado de la sentencia que se dicte en ese proceso” (en otros términos, el mismo proceso) que promueva o se le promueva (parte central del Art.64 del C.G.P.).

Lo anterior indica: En primer término, que debe ser la sentencia que resuelva el mismo proceso la que afecte al llamante en garantía, lo cual excluye que dicho perjuicio se derive de la sentencia de otro proceso que promueva o pueda promoverse, y mucho menos de hechos ajenos a la actividad judicial. En segundo término, es necesario que la sentencia sea adversa al llamante en garantía, lo cual indica que no basta simplemente la desfavorabilidad en el proceso, sino que es indispensable que se le condene a una indemnización o a un pago, o que tenga que responder al saneamiento, porque, solo así, se estructura la causa o fundamento del llamamiento en garantía. En otros términos, es necesario que de esa misma sentencia surja el perjuicio, la indemnización, el pago o el pago que debe hacerse, desde luego, en virtud de una condena, porque esta sería la causa o fundamento para pedir la indemnización, el reembolso o el saneamiento correspondiente. 1n En este sentido también se ha pronunciado la doctrina procesal colombiana, al señalar que “si por razón de la sentencia una de las partes: a) Sufre perjuicio, o b) Debe cumplir una obligación, cualquiera que fuere su objeto, pues la ley no distingue ni limita a una suma de dinero el derecho a citar al tercero, que por ley o por contrato, deba resarcirle el daño o reembolsarle el pago que deba hacer” (Morales, Hernando.

Curso de Derecho Procesal Civil. Edit. ABC. Bogotá. Tomo I. 1973). Y tal derecho al reembolso puede presentarse en los casos contemplados en los Arts. 1579, 2344, 1582 num.3, 1587, 1670, 2354, 1397, 1415, 1416 del C. Civil) (ibídem. Pg. 230). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 50 Por todo lo anterior, no sería procedente el llamamiento en garantía cuando, de un lado, la sentencia que ha de derivarse del proceso le puede ser favorable o desfavorable o inhibitoria, sin que en ninguno de estos casos genere la obligación de indemnizar, pagar o sanear un vicio de derecho; y, del otro, cuando la sentencia que se pronuncie no sea el fundamento del derecho indemnizatorio o de reembolso sino de otra clase (como cuando el demandado, llama en garantía al subcontratista para que le restituya algunos bienes empleados en la obra).

Por lo tanto, el perjuicio o pago que se le impone al llamante en garantía debe surgir de la decisión en su contra de la demanda inicial o de reconvención con la cual promovió dicho llamamiento. Algo semejante suele ocurrir con los presupuestos procesales de los segundos y posteriores llamamientos en garantía, los cuales, además, estarían sujetos a los presupuestos procesales de los llamamientos en garantía precedentes.

B. Análisis procesal del llamamiento en garantía Como quiera que el análisis de estos presupuestos procesales depende de la conexidad procesal de dicho llamamiento en garantía, ella puede hacerse al comienzo o al final del proceso, según que dicha conexidad aparezca o no claramente determinada en la pretensión de la demanda correspondiente.

Pues, si dicha conexidad está sujeta en gran parte a la claridad que tenga la pretensión que en ella se haga, en cuanto al derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que se llegara a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso (Art. 64 del C.G.P.), se hace indispensable proceder previamente al análisis de esta última en su debida oportunidad, que, como veremos, acarrea como consecuencia la falencia de algunos presupuestos procesales (infra No. 3.1.2.A) tanto para el primero como para el segundo llamamiento en garantía. 1.2.

Validez y control de legalidad Se encuentran satisfechos, incluyendo el referente al llamamiento en garantía. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 51 1.2.1. Validez y control general (Reproche por empleo de apoderados) También encuentra el Tribunal que el trámite no solo se ha desarrollado válidamente, sino que, en ejercicio del control de validez, al no haberse aducido irregularidad alguna, salvo la que enseguida se analiza y se encuentra infundada, hubo saneamiento de aquellos que pudieran haberse presentado (Art.132 del C.G.P.).

Ahora con relación al reproche hecho por la convocada sobre la sustitución y asistencia recibida por la convocante en ciertas audiencias de trámite y de alegación, en el sentido del empleo de varios apoderados, señala el Tribunal que como dicha manifestación no fuera acompañada de ningún medio de defensa o de nulidad, ni ello tampoco constituye vicio procesal alguno insaneable de comparecencia al proceso, en cuanto, como arriba se dijo, hacen parte del ius postulandi (supra No.1.1.1.) resulta impertinente e inútil hacer referencia a ella. 1.2.2.

Llamamiento en garantía de la convocada a Seguros del Estado Como quiera que Seguros del Estado S.A. ha planteado como irregularidad la inexistencia del llamamiento en garantía que le ha hecho la convocada, procede el Tribunal a estudiar su existencia, sin perjuicio de analizar en su oportunidad su procedencia, interpretación y alcance (infra No. 3.1.2.A). 1.2.2.1.

Alteraciones de la demanda inicial (Reforma) y su intrascendencia en la validez del llamamiento en garantía Ciertamente las pretensiones formuladas en una demanda pueden verse afectadas, aunque de manera distinta, por fenómenos como la reforma, sustitución, retiro y desistimiento de ella. En efecto: 1.2.2.1.1. Reforma La reforma de la demanda como acto procesal de postulación mediante el cual la parte demandante puede hacer alteraciones subjetivas, objetivas y causales, mediante modificaciones de las partes, las pretensiones y sus hechos o mediante solicitud de nuevas Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 52 pruebas (Art.93, num.1 del C.G.P.), se caracteriza porque modifica, cambia o corrige algunos de esos elementos dejando subsistentes aspectos fundamentales de las pretensiones inicialmente formuladas en la demanda primitiva.

Y precisamente esto es lo que justifica no solo que la reforma sea integrada en un solo escrito, que recoja lo anterior y lo reformado (Art.93, num.3 del C.G.P.), sino que deje vigente el trámite anterior que ha tenido. Pues esta no desaparece, sino que también su vigencia puede tener repercusiones en algunos aspectos procesales, probatorios y sustanciales, los cuales deben ser materia de análisis en su debida oportunidad.

De allí que para efecto de la determinación de la competencia del Tribunal arbitral basta tener en cuenta la vigencia del trámite de dicha demanda y sus pretensiones de acuerdo con el pacto arbitral. 1.2.2.1.2. Otras alteraciones (Retiro, sustitución y desistimiento) En cambio, diferente de la reforma de la demanda, son otros tipos de afectaciones que ella puede sufrir derivadas de la sustitución, el retiro y el desistimiento.

Porque la sustitución de una demanda es aquella en donde existe un cambio esencial o fundamental del pleito por cambio de todos los demandantes o demandados de todas las pretensiones, razón por la cual no puede ser una simple reforma (Art.93, num.2 del C.G.P.), ni tramitarse sino rechazarse como tal, lo que conlleva a la necesidad la formulación de una nueva demanda en un nuevo proceso.

Similar efecto acontece con el retiro de la demanda, ya que, como acto jurídico-material de carácter procesal, consistente en la sustracción o recogimiento del despacho de la demanda que ha sido presentada y no ha sido admitida, o de aquella que habiéndolo sido no ha sido notificada, tiene por objeto evitar que continúe siendo tramitada procesalmente, sin perjuicio de los efectos legales especiales que pueda producir (Art.92 del C.G.P.).

Y también difiere del desistimiento expreso o tácito de la demanda, puesto que implica renuncia a las pretensiones aducidas y, si fuere el caso, extinción del derecho pretendido (Art.314, inciso 2º., y Art.317, num.2, lit.g del C.G.P.). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 53 1.2.2.2.

Llamamientos en garantía Así mismo, como quiera que el llamamiento “en garantía a una persona que ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral” ésta queda “vinculada a los efectos del mismo” (parág.1º. del Art.37 de la Ley 1563 de 2012); y en vista de que dicho llamamiento en garantía, desde el ángulo estrictamente procesal, no solo procede en un primer llamamiento en garantía de quien “afirme tener derecho” al “reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia”, sino también a un segundo llamamiento en garantía que también pueda hacer “el convocado” contra otro llamado en garantía (Arts.64 y 65, inciso 2º.

C.G.P.), se concluye, como se verá más adelante, en que en ellos no se reúnen los presupuestos procesales para tal efecto (infra No.3.1.2.A y 5.1 y 5.2). Pues, si bien es cierto que se encuentran satisfechos los presupuestos procesales respecto de la relación principal entre convocante y convocada, establecidas mediante la demanda inicial y su reforma y la demanda posterior de reconvención y su reforma, no lo es menos, como se precisará más adelante, que tales presupuestos no se satisfacen con los llamamientos en garantía. 1.2.2.3.

Validez del trámite De allí que, teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal solo encuentra satisfecho el presupuesto procesal de demanda en forma presentada por la convocada en la oportunidad del traslado de la demanda principal inicial (Infra No. 2.1.2.A), que posteriormente fuera reformada, sino que también confirma su competencia para conocer de ella sin que haya sido controvertida en su oportunidad, así como el trámite válido sin vicio alguno de la misma (Art. 30, 37, parag.

Ley 1563 de 2012 y Arts. 64, 65, 8, 132 y 133, num. 1 del C.G.P.). Ello obedece, tal como atrás quedó expuesto, a que el acto procesal de reforma de la demanda no hace desaparecer la demanda primitiva, ni tampoco su actuación y sus efectos, sin perjuicio, desde luego, de la incidencia de la reforma; no es menos cierto que tampoco hace desaparecer la actuación posterior de su admisión, traslado, ni del acto procesal de la demanda de llamamiento en garantía que en esa oportunidad se hiciera, ni Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 54 tampoco de su admisión, sin perjuicio, también desde luego, de la incidencia que pueda tener la reforma que posteriormente se haya hecho.

En tanto que si bien los llamamientos en garantías sub examine tramitados, han estado y aún están vigentes, no lo es menos, como se verá en su oportunidad, que ellos no satisfacen los presupuestos procesales para su decisión de mérito (infra No. 3.1.2.A y 5.1. y 5.2). Y como quiera que, una vez declarada en este proceso la jurisdicción y competencia arbitral, no es posible considerar algún vicio de nulidad (de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 133 num. 1 y 16 del C.G.P.), ni remitirlo a otro tipo de juez competente, debido a la exclusividad de la competencia arbitral, se concluye que dicho análisis se hará al determinar la decisión inhibitoria o la de fondo(1ñ), como más adelante se indica. 2.

ALCANCE Y REGULACIÓN DEL LITIGIO Entra ahora el Tribunal a precisar el litigio del presente proceso y su regulación. 2.1. Alcance del litigio Tal como se desprende de los antecedentes, en el presente litigio se controvierten las eventuales responsabilidades del constructor y del comitente, por incumplimiento de un contrato de obra, así como la eventual responsabilidad que, con base en un contrato de seguro tienen los llamados en garantía, una compañía de seguros (primer llamado) y la convocante (segundo llamado). 1ñ Desde hace muchas décadas la jurisprudencia nacional ha señalado de que, si bien los presupuestos procesales deben controlarse al momento del inicio del proceso, especialmente cuando “el actor ha acumulado objetivamente acciones que a primera vista son opuestas ente sí”, no lo es menos que al no encontrar dicha situación, debe proceder a “la interpretación racional de la demanda” para ver si esa oposición o contradicción es meramente aparente”, que pueda subsanarse y “producir algún efecto”.

Pero también ha señalado: “más si la interpretación es imposible y subsiste la ineptitud de la demanda por esta causa, el deber el juzgador es inhibirse de fallar el negocio en el fondo y no pronunciar una sentencia absolutoria declarando una excepción perentoria que no existe. Lo que ocurre en estos casos como este es que por carencia de un presupuesto procesal, o sea, por falta de demanda formulada con los requisitos legales, por un vicio insubsanable del libelo, el juez no puede pronunciar sentencia favorable o desfavorable a las pretensiones del actor, porque sin existir una de las condiciones esenciales para que se haya formado y desarrollado regularmente el proceso, no puede haber fallo de fondo” (Gaceta Judicial.

Tomo LXXVIII, pg.103). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 55 Por lo tanto, se precisa previamente la regulación sustancial de estos contratos. 2.2. Regulación sustancial del contrato de obra En ella debe precisarse sus aspectos principales y la correspondiente responsabilidad. 2.2.1.

Regulación sustancial del contrato de obra En ella tienen significativa importancia los aspectos generales del contrato y los efectos. A. Contrato de obra y otras relaciones Sin embargo, es necesario distinguir el contrato en sí, de otras relaciones con el mismo. a. Contrato de obra Es bien sabido que el contrato de obra, también llamado contrato de empresa o de construcción, es aquel contrato típico y autónomo (Arts. 2060 y 2053 del C.C.)(1), en virtud del cual “una parte, llamada contratante (comitente o dueño del proyecto), a cambio de un precio, global o unitario (generalmente, sobre planos, diseños y proyectos de obra), encarga a otra, llamada contratista (constructor), la realización de edificios u obras inmobiliarias(2), para ser cancelada, según el caso, anticipadamente (cuyo anticipo cumple la función de finalización parcial) o por avance de obra o entrega parciales o totales”, incluyendo dentro de ellas “obras para otros usos” tal como sucede con las edificaciones, las piscinas, las vías, y los puentes, etc.(3). 1 La función del negocio jurídico “está en proporcionar al individuo un instrumento para la modificación de una determinada situación y para la obtención de determinados resultados jurídicos” (Messineo, Francesco.

Manuel de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Meléndez. Edit. Egea. Buenos Aires. Tomo II. 1954. No.38, 1). 2 La doctrina contemporánea considera “que la causa del negocio es la finalidad objetiva y no subjetiva” (Messineo Francesco. Ob. Cit. Tomo II No.38-4) 3 Cons. Laudo Arbitral de Soluciones Integrales Unión SAS contra Maderas y Molduras Puerto Leticia Ltda. y Seguros del Estado S.A. nov.8 de 2017.

Cámara de Comercio de Bogotá. Ob.cit. No.5.2.2.A. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 56 Dentro de sus elementos se destacan, principalmente su objeto consistente en la realización de una “obra o construcción de la misma”, que puede ser en concreto, hierro, madera, tela, vidrio, etc., y que suele involucrar el suministro de materiales, y los servicios personales, de maquinaria, seguridad, técnicos, de transporte, etc. necesarios para su ejecución, etc.

E igualmente hace parte del mismo la disponibilidad que el comitente debe darle al constructor para la ejecución de dicho objeto, especialmente en la puesta a disposición del inmueble o sitio donde ha de realizarse el proyecto en sus respectivas condiciones (4). Por su parte, el contrato privado de construcción no solo está sujeto al derecho mercantil en lo que atañe a la actividad constructora, principalmente en cuanto a sus principios, reglas y características, sino también en la regulación civil (Arts.2053 y ss. del C.C.), teniendo en cuenta, según el caso, su carácter principal o accesorio, y, si fuere el caso, los contratos derivados de la construcción (como los subcontratos de obra), y aquellos contratos de seguros que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de aquel contrato(5).

También debe destacarse, en lo que importa para el presente litigio, de una parte, el carácter oneroso y conmutativo de dicho contrato, en cuanto implica la obtención de una utilidad (Art.1497 del C.C.) representada en la obra(6) y en el precio(7) que, de acuerdo con su carácter unitario o global, fijo o alterable (Art.2054 y ss. del C.C.) deben resultar equivalentes y representativo de la utilidad perseguida (Arts.1497 y 1498 del C.C.).

Por lo que entonces, el precio pactado suela incluir la ganancia a obtener, cualquiera que sea la forma de pago, anticipada o posterior, sin perjuicio de la eventual imprevisión y la revisión posterior (Arts.868 y 822 del C.Co. y Art.2060 del C.C.)(7a). 4 Laudo de Soluciones Integrales, Ob. cit.No.5.2.2.A.c. 5 Laudo citado. No.5.2.2.A.d. 6 En el contrato de obra “el arrendatario se obliga a realizar algo para la otra” y no tiene por objeto permitir el disfrute de una cosa (Ripert, Jorge y Planiol Marcelo.

Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Traduc. de M.Díaz y L.E. Riverend. Edit. Cultural. Habana. 1946. Tomo X. No.418). 7 “El precio es un elemento esencial del contrato de empresa” (Mazeaud. Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Traduc.de Luis Alcala Zamora. Buenos Aires. Parte 3º.Vol.5. No.1343). 7a Más detalles, puede consultarse en Lafont Pedro.

Manual de Contratos. Edit. Librería del Profesional. 2005. No. 288. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 57 b. Otras relaciones Dentro de las otras relaciones que suelen presentarse con el contrato de obra, se destacan la financiación y el uso y la explotación de la obra. 1º.- Financiación de la obra(7b).- Con relación a la financiación de la obra, esto es, a los recursos económicos y de otra índole que han de emplearse para los gastos y costos para la construcción de la obra a contratar, si bien por regla general ellos deben corresponder a recursos propios del comitente, esto no impide que este pueda obtener dichos recursos de terceros, tales como entidades financieras, socios, futuros adquirentes, particulares, etc., mediante la celebración de otros contratos o convenios distintos al de contrato de obra, tales como prestamos o mutuos, aportes sociales, inversiones, donaciones, etc., los cuales si bien están dirigidos a la financiación de la obra, son contratos autónomos, aunque en algunos eventos puedan resultar conexos.

Más aún, también puede existir una forma de manejo especial de dichos recursos económicos, pues no solamente puede ser directa, mediante el suministro único o periódico de los recursos destinados al pago del precio de la obra en la forma convenida, sino que también puede efectuarse mediante la constitución de un fondo económico, generalmente fiduciario(7c), originado en la celebración de los contratos pertinentes, los cuales no solamente son autónomos frente al contrato de obra, sino que también puede mantener una relación de conexidad con el mismo, debido a la finalidad de la financiación de la obra.

Pero, en todo caso, dicho fondo constituye una garantía que el comitente otorga al constructor para tener disponible oportunamente y en la cantidad suficiente los recursos económicos que periódicamente en la forma acordada vayan necesitándose y requiriéndose de acuerdo con el contrato de obra pertinente. 2º.- Uso o explotación económica de la obra(7d).- Si bien la obra contratada ordinariamente tiene por finalidad la adquisición y uso privado o público en favor del comitente o del público en general, según sea obra privada o pública, también lo es que 7b Confr.

Con otras regulaciones de financiación de los proyectos de construcción, en Lafont Pedro. Manual de Contratos. Ob. Cit. Tomo II. No.256. B. b.2. 7c Consúltese Lafont Pedro. Manual de Contratos. Ob. Cit. Tomo II. No.211. 7d Mas detalles sobre la explotación y comercialización inmobiliaria en Lafont Pedro. Manual de Contratos. Ob. Cit. Tomo I No.174-B. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 58 en algunos eventos su finalidad es la explotación comercial de la obra, esto es, la obtención de ganancias o utilidades derivadas del negocio económico de la misma, tal como acontece con aquellas obras destinadas a la explotación comercial.

Sin embargo, dicha explotación comercial puede ser exclusiva del comitente, o, en su caso, compartida con el constructor. En efecto: El primer evento se presenta cuando el comitente encarga la construcción de la obra no solo para la adquisición de la propiedad de la misma sino también para su explotación económica, tal como acontece con los desarrolladores de proyectos inmobiliarios, esto es, aquellas personas jurídicas encargadas de diseñar, estructurar, adelantar y concluir un proyecto inmobiliario de manera exclusiva que le permita, de un lado, el diseño y planificación de toda la proyección, y, del otro, la obtención de los lotes, licencias, recursos económicos, implementación, gestión y en general todos los medios para poner en marcha, celebrar los contratos de construcción y demás, realizar la obra, recibirla, publicitarla, venderla, etc., obteniendo al final las utilidades o pérdidas correspondientes, etc.

Por lo que, si bien el contrato de construcción surge como consecuencia del desarrollo del proyecto inmobiliario, no es menos cierto que es un contrato autónomo entre constructor y el desarrollador que obra como comitente, y, por tanto, distinto del proyecto económico de la explotación inmobiliaria, por lo que aquel no es partícipe de las ganancias, pérdidas o riesgos que produzca este último.

En tanto que el segundo evento acontece cuando de la destinación de la explotación comercial que persigue el comitente hace igualmente partícipe al constructor, mediante la celebración de contratos o convenios que permiten dicha participación de tipo económico, mediante los contratos o convenios de sociedad, participación en ganancias o ventas, cuentas en participación, consorcios o uniones temporales, etc.

Pues en todos estos casos, el constructor, como partícipe del negocio inmobiliario, queda sujeto en la forma convenida a su regulación. Sin embargo, ello es distinto de aquellas formas conexas de cancelación convenida por el comitente con el constructor, como las daciones en pago al constructor con una o varias unidades inmobiliarias.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 59 B. Efectos contractuales En lo que interesa al presente litigio, también precisa el Tribunal que los efectos del contrato de obra, tienen alcance diverso en lo relativo a las obras, la duración y el pago del precio, tal como enseguida se señala. a. Obligaciones Es bien sabido que “pertenece a la esencia de este contrato”, como es la obligación del constructor de hacer la obra convenida, corregirla, conservarla(8), repararla(9) y entregarla(10) y la obligación del dueño de ella o del proyecto de recibirla y pagarla(11) al final(12); salvo que por vicios(13) y acuerdos expresos(14) o tácitos(15), o porque, tal como veremos, se pacten pagos de anticipos y pagos por avances o por entregas parciales, o que, por la forma de su retribución(16), se consagren dichos pagos periódicos como parte 8 Mientras se hace la entrega final de la obra el constructor debe conservar no solo lo hecho, sino también la cosa que le ha sido entregada y, en caso de incumplimiento, responde por los deterioros (Mazeaud.

Hnos. Ob. Cit. No.135). 9 La doctrina coincide en señalar que “el comitente tiene como garantía la eliminación de los vicios y discrepancias en relación con la obra”, para lo cual debe denunciarlo, salvo que se trate de vicios ocultos no conocidos (Barbero, Doménico. Sistema de Derecho Privado. Edit.Ejea. Buenos Aires. Tomo IV. 1967. No.782). 10 Cons.

Cita No.8. 11 La obligación del comitente es “unitaria” y, por lo tanto, en estos contratos de obra “no se debe tantos precios cuantos sean las medidas singulares, sino un precio unitario, tal como al final resulte el producto de las singulares unidades de obra y el precio de cada una” (Barbero Doménico. Ob.cit. No.767). 12 “En el contrato de obra, salvo pacto en contrario, el constructor no tiene derecho a compensación sino contra la prestación del resultado obtenido” (Barbero Doménico.

Ob. Cit. No. 780). 13 “Se trata del derecho del comitente a que se elimine los vicios y discrepancias” que dé a conocer respecto de la obra. (Barbero Doménico. Ob. Cit. No.782). 14 Ello indica que la “obligación del pago del precio” es una sola en el contrato (ibídem). 15 También debe hacerse pago parcial cuando quiera que “del contrato dimane la obligación de hacer la obra por piezas o medidas, caso en el cual el contratista puede exigir del dueño que la reciba por partes y que le paguen proporción” a ellas.

(Diez Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Edi. Civitas-Thomson Reuters. La Barra España. 2010. Tomo IV. Pg. 38). 16 En la actualidad suele distinguirse el contrato de obra con retribución global, por unidad de medida y por coste y costos, según que el precio sea global o invariable, o varié según la ejecución de la obra o que el precio dependa del costo final.

(Calderón M.R. en Sánchez Herrero Andrés y Sánchez Herrero Pedro. Tratado de Derecho Civil Comercial. Editorial La Ley, Buenos Aires. 2016. Tomo V. pg. 260). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 60 de la obligación unitaria del precio(17), lo cual tiene importancia ya que, en caso de incumplimiento grave de algunos de ellos, queda facultado el constructor para resolver el contrato y reclamar indemnización de perjuicios(18).

También hacen parte de este contrato como obligaciones implícitas, la del comitente de “prestar colaboración en el plan o proyecto”, y la del constructor de sujetarse a lo acordado, la de hacer los ajustes y correcciones del caso, y las de dirección, vigilancia, suministro de medios materiales e inmateriales necesarios para lograr la conclusión y la custodia de la obra (Arts. 2056, inciso 1º. y 2060 num.2 y 5 del C. Civil), sin perjuicio de las demás obligaciones necesarias de buena fe, lealtad, diligencia y empleo adecuado, y de no contrariar sus propios actos, así como las de resultado y de saneamiento de vicios y la distribución de los riesgos de los materiales y de la actividad constructora y no económica de la negociación y demás deberes accesorios”(19). b. Ejecución Puede ser sin o con vicisitudes (20). 1º.

Sin vicisitudes. - Ordinariamente consiste cuando, de acuerdo con lo pactado, se hacen las entregas parciales y, si fuere el caso, la entrega final total, con los pagos parciales y el total pertinente (Arts.2060 inciso 1º. y 2056 inciso 1º. del C. Civil), teniendo en cuenta la función y la realidad del contrato. 2º. Vicisitudes en la ejecución.- No obstante lo anterior, en la ejecución del contrato pueden presentarse diversas vicisitudes con efectos diversos, tales como pérdida o 17 En caso de contrato de obra “por piezas o medidas, equivale a la autorización expresa prevista en tal precepto; y correlativamente que el pago habrá de realizarse por fracciones proporcionalmente a la obra entregada” (Colina y Rovira. y Bercovitz Rodríguez- Cano. Tratado de Derecho de Contratos.

Ediciones Tirant Lo Blanch. Valencia-España. 2009. Tomo III. No.1306). 18 En caso de no pago de anticipos, “el contratista puede resolver el contrato”. Lo mismo ocurre en caso de no pago proporcional del precio, a menos que los contratantes acuerden otra cosa (Colina Carea Rafael y Rovira, S. María. En Bercovitz R. obra. Cit.Tomo III. Nos.1312 y 1313). 19 Cons.

Laudo citado de Soluciones Integrales contra Maderas y Molduras Puerto Leticia y Seguros del Estado S.A..2017. Cámara de Comercio de Bogotá. No.5.2-B-a. 20 Confr.Laudo Soluciones Integrales contra Maderas y Molduras Puerto Leticia y Seguros del Estado S.A..2017. Cámara de Comercio de Bogotá. Ob.cit. 5.2-C. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 61 imposibilidad absoluta de la obra (Art.2057, inciso 3º.

C.Civil), defectos en las entregas parciales y final (Art. 2059 del C.Civil), fuerza mayor, terminación anticipada (Art.2062 del C.Civil) y aprobación o improbación de entrega final y riesgo postentrega (Arts.2058, 2059, 2062, 2060 num.3 y 2057 inciso final C.Civil). Y precisamente debido a tales vicisitudes el contrato de obra se encuentra sujeto a una variabilidad, debido principalmente al “ius variandi” que permite a los contratantes la variación de su objeto (Art. 2060 num.1 y 2 del C. Civil), que se ha convertido en un principio del “contrato de obra contemporáneo”, especialmente cuando debe ajustarse a la ciencia de la ingeniería y al arte de la arquitectura (Art.29 y 2060 del C. Civil) del principio moderno y contemporáneo de equilibrio de prestaciones cuando ha sido alterado de manera imprevista, a fin de mantener el equilibrio contractual, conservándolo o restableciéndolo o, en su caso, haciéndolo cesar con la terminación del contrato (Art.868 del C. Co.; 8º. de la Ley 153 de 1887; y Art. 6.2.1 de Unidroit).

De allí que dadas esas alteraciones en la ejecución del contrato de obra, también surja la variabilidad excepcional de la duración contractual bien sea por mutuo acuerdo, o bien por mandato de la ley que cuando es imputable a las partes puede dar origen al incumplimiento de la otra (Art.1609 del C. Civil) y que siendo imputable a hechos ajenos incontrolable por las partes (como la lluvia, paros, decisiones administrativas, etc.), hacen imposible el cumplimiento por parte del constructor y lo excusan (Art.7.1.7. de Unidroit 2010), y le reconoce el derecho a otro plazo suplementario bien sea por mutuo acuerdo en la prórroga (Art.1.3 de Unidroit) y, en su caso, el derecho a “un período suplementario” para en el evento en que el dueño de la obra “no resuelva el contrato” (Art.7.1.5 y 7.1.7 de Unidroit).

Lo mismo acontece en la alteración del precio pactado, porque en virtud del “equilibrio de prestaciones” que suele tener este contrato, especialmente por incremento de costos, será necesario acudir a la renegociación del contrato (Art. 6.2.1 y 6.2.3 de Unidroit), teniendo el constructor el derecho a la variación del precio por incremento de costos, aún después de haber convenido la prórroga (Art.2060 num. del C.Civil y Art. 8º. de la ley 153 de 1887), siempre que, como lo ha dicho la jurisprudencia arbitral, sean adicionales por “hechos imprevistos”, causado durante la prolongación del contrato, que representen un incremento de costos, que no haya sido previstos, que sean significativos o extraordinarios Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 62 y no sean imputables al constructor (Art. 2060, num.1 C. Civil y Art. 6.2.2 de Unidroit).

Pues corresponde al constructor asumir el incremento de costos para corregir una obra defectuosa o no autorizada ni aprobada (Art.2059 del C. Civil). Igualmente la variación en la obra u obras contratadas y de los anticipos, como una parte del precio destinado a la obra, y de su no pago, puede tener incidencia en los avances de la obra y el plazo (Art. 2057 y 1609 del C. Civil y 7.1.3 de Unidroit) y en los perjuicios moratorios pertinentes (Art. 2062 del C. Civil y 8º. de la ley 153 de 1887); así como aquellos que surjan de las modificaciones del plan primitivo del proyecto de construcción (Art. 2060 num.1 del C. Civil) y su trascendencia en el precio, incluyendo las obras complementarias.

Lo mismo acontece con aquellas vicisitudes que ocurren con el pago del precio de la obra pues estando determinado o siendo determinable cuantitativamente, debido a su carácter global o unitario, su pago puede no darse en forma parcial de acuerdo con los avances o entregas parciales, bien por falta de aprobación o improbación, o falta de acuerdo de su monto, de cuantificación y liquidación, lo que puede tener incidencia no solo en el cumplimiento del contrato por parte del constructor, cuando los pagos parciales son fundamentales para la financiación y flujo de caja de la empresa constructora que le permita darle continuidad a la ejecución del contrato, tal como contemporáneamente se entiende que tiene esta destinación. Pues, estos pagos parciales por avances y entrega de obras, si bien no constituyen un “deber accesorio de destinación” a la construcción (Art. 1550 y 1147 del C. Civil), como ocurre con los anticipos de obras, no es menos cierto que constituyen unos ingresos fundamentales para el patrimonio de la actividad constructora, que, debido a su dinámica, facilita la destinación de aquel para continuar con la obra realizada, así como el comitente se beneficia de la posibilidad del reconocimiento o recepción de obras parciales a fin de asegurar de manera gradual el cumplimiento del resultado final; de la misma manera, en reciprocidad, el constructor se beneficia de los pagos parciales por dichas obras a fin de garantizar el cumplimiento de las ejecuciones de las obras pendientes.

Y, concordante con lo anterior, el retardo o no pago parcial de dichos avances o entregas de obras parciales también pueden repercutir no solo en el plazo del cumplimiento de la obra contratada, sino también en lo adeudado por el precio y los intereses que pueden haberse Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 63 causado a determinar en la liquidación final (Arts. 1627 del C. Civil, 1649, 1º. parte y 1651 del C. Civil). 3º.

Acuerdo de prórroga.- Debido a las mencionadas vicisitudes, especialmente las relativas a la ejecución oportuna del proyecto de construcción de la obra, suele presentarse un “acuerdo de prórroga del plazo del contrato”, cuando las partes contratantes convienen en ampliar el término de duración inicialmente acordado, basado expresa o implícitamente en todas o algunas de las vicisitudes mencionadas, razón por la cual salvo pacto expreso en contrario, ha de entenderse que la justificación expresa o implícita de la prórroga del plazo de un contrato, también justifica implícitamente las razones para la misma, que exonera o sanea a la parte incumplida de responsabilidad, o se abstienen de reclamarla en ese momento, dejándola pendiente para época posterior al vencimiento de la prórroga. c. Gestión y control contractual En los contratos de obra también implican la gestión y el control contractual, especialmente en los avances de obra y en los pagos parciales, los cuales difieren de la gestión y control del patrimonio del constructor tal como a continuación se expone. 1º.

Gestión contractual (Gestión patrimonial y financiera).- En efecto, distinta de la gestión contractual es aquella gestión que se refiere al patrimonio y a los recursos financieros destinados para la obra. 1º.1.- Gestión contractual.- Siendo la gestión contractual aquella actividad que establece, organiza, administra y pone en marcha los recursos, elementos y dirección necesaria para darle cabal cumplimiento a las prestaciones contraídas en un contrato en desarrollo de las actividades de los contratantes, se hace imperativo que en los contratos de obra, en los cuales dichas prestaciones se ejecutan durante una actividad de construcción, exista, entonces, una gestión en dicho negocio, a fin de lograr su cometido.

Sin embargo, esa gestión puede ser simple o compleja, según lo requiera la actividad de construcción y la obra resultante, así como la actividad correlativa del comitente en Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 64 relación con la verificación de la misma y el cumplimiento de las partes o cuotas que correspondan a la prestación del pago del precio correspondiente.

Ahora bien, dicha gestión contractual tiene la importancia en que, salvo pacto (v.gr. como los de administración única de varios miembros de una parte, con los deberes correspondientes que le asisten) o disposición legal (como la que consagra la solidaridad, etc.) o la naturaleza y circunstancias del contrato (como aquellas que se derivan de la conexidad o del carácter accesorio a una contratación), la referida gestión contractual hace parte del deber de diligencia y cuidado que le corresponde a cada contratante y a los miembros que integran cada parte (Art.1604 del C.Civil), sin perjuicio del cumplimiento que le corresponda al constructor, en la obligación de resultado de entrega de la obra contratada, y al comitente, en el cumplimiento del pago del precio en la forma convenida (Art.1605 del C.Civil). 1º.2.- Gestión del patrimonio del constructor.- En lo demás, el constructor goza de plena autonomía no solo para la administración de dicha persona jurídica, de su patrimonio y de sus recursos (Arts. 2º.13 y 58 de la Const.Pol.), sino también goza de facultad para el ejercicio responsable (Art.95, encab.y num.1 de la Const.Pol.) de dicha autonomía subjetiva y patrimonial, distinta y ajena a la relación bilateral que genera el contrato en el cual ejerce su gestión, sin perjuicio de la eventual incidencia de la gestión general de su actividad frente a la gestión particular de un contrato.

Por lo tanto, por el hecho de la celebración de un contrato de obra, el constructor no queda restringido en el ejercicio de su libertad patrimonial plena para administrar, disponer y destinar su patrimonio como mejor convenga a sus intereses económicos (activos y pasivos). Ni tampoco queda limitado en su autonomía para la administración del patrimonio que tenía al momento de la celebración del contrato y al que pudiera adquirir posteriormente al mismo, especialmente para disponer de uno u otro patrimonio mediante los pagos parciales de precios que reciba por los avances de la obra y por las adquisiciones de créditos y obligaciones correspondientes, ni para la celebración de otros contratos de obra o de otra índole, etc.

Libertades y facultades que se entienden otorgadas por el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de las limitaciones convencionales o imperativas de aspectos patrimoniales que establezca la ley. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 65 Por lo tanto, el constructor, no solo goza de la libertad y administración de su patrimonio, con las restricciones que implican, convencionalmente, la autonomía de gestión y destinación de los patrimonios fiduciarios para la obra (Arts.1233 y 1226 del C.de Co.), las que convengan sobre anticipos de obras, la adquisición de bienes, etc.- E igualmente, se encuentra limitado, en virtud de la responsabilidad personal que le asiste en el contrato de obra, no solo por los deberes legales y contractuales de buena fe, de diligencia y cuidado que se ha mencionado, sino también por las reglas imperativas (especialmente penales, administrativas y civiles) relativas a la construcción pública o privada sobre la anticorrupción y mezcla de recursos con fuentes ilícitas (Arts.3º., 7º., 15, 31, 34, 35 y concord. de la Ley 970 de 2015 y Arts.3º., 19, 53, 65 y concord. de la Ley 2195 de 2022). 1º.3.- Gestión financiera y solvencia.- Sin embargo, es preciso resaltar que si bien la capacidad financiera de una empresa constructora, que suele tenerse en cuenta para la celebración de un contrato de obra, hace referencia a la potencialidad de poder obtener o de tener los recursos indispensables para desarrollar un contrato, particularmente en lo que atañe a su patrimonio, bienes, financiabilidad, etc., no es menos cierto que ella no se identifica con la solvencia que, por el contrario, da la seguridad de la tenencia de dicho recurso o la garantía de su obtención. Por lo tanto, la gestión financiera de un contrato implica, entonces, no solo la gestión de los recursos disponibles por una empresa para el contrato, sino también la del recaudo de los pagos por avance de obra de los mismos, a fin de mantener el equilibrio contractual correspondiente. 2º.- Control contractual (Interventoria contractual).- Por su parte, el control contractual viene a ser aquella actividad interna o externa destinada a la vigilancia y verificación del cumplimiento de algunos aspectos relativos al contrato. 2º.1.- Control contractual interno.- Se habla de control contractual interno del comitente cuando la actividad constructora corresponde a uno, varios o todos los contratantes de un contrato de obra para que, durante su ejecución pueda verificar el cumplimiento del proyecto destinado a desarrollarlo, no solo en sus términos, sino también en sus avances y períodos, así como para verificar y, si fuere el caso, aceptar o certificar su desarrollo con las autorizaciones correspondientes a los pagos parciales pertinentes.

Todo lo cual se hace de manera gradual hasta la verificación y aprobación o Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 66 improbación de la obra final, con o sin observaciones, y los pagos correspondientes, de acuerdo con el proyecto del caso (Arts.2053, 2057, 2058, 2060 y 2062 C.Civil).

Así mismo, corresponde al constructor no solo la verificación de la disponibilidad económica convenida o usual(21) para contratar (capacidad financiera) o asegurar económicamente la eficiencia (solvencia financiera de la obra)(22), sino también el derecho a obtener el pago del precio acordado que, por lo general, va haciéndose de manera gradual según el avance de la obra, y, desde luego, el pago final de la misma (Arts.2054 y 2058 del C.Civil).

Y ello acontece cuando se ha pactado el control de la actividad de construcción mediante los avances del desarrollo de las obras o las entregas parciales correspondientes, con los consiguientes pagos, puesto que ello indica, de una parte, la obligación que tiene el comitente de reconocer o no los avances de la obra o recibir las entregas parciales acordadas dentro del desarrollo del proyecto(23).

Además, ello le permite al constructor determinar la necesidad de gestionar su capacidad financiera, a fin de tener disponible los recursos pertinentes y poder asumir los gastos y costos que vaya demandando la actividad de construcción (Art.868 del C.de Co. 2059 del C.Civil), de acuerdo con los estándares convenidos o, en su defecto, los usuales del caso de dicha actividad constructora igual o semejante; y la de garantizar la solvencia permanente para la obra, en los eventos de pacto expreso y en los contratos de obra a precio global, cuando se ha pactado el pago del precio a la entrega final de la obra. 21 Tanto la capacidad financiera, como aptitud para obtener una financiación determinada, como la disponibilidad de recursos, como la de tener o contar con medios para la realización de determinadas transacciones, por regla general se presumen su tenencia en los contratantes.

Sin embargo, el alcance de una y otra dependen de lo convenido expresa o implícitamente (como los derivados de los anticipos) del contrato de obra celebrado, y, en su defecto, dichos alcances dependerán de lo que indiquen los usos en la actividad constructora igual o equivalente que se ejecuta en el mismo lugar. Con todo, ni en la capacidad financiera ni en la disponibilidad de recursos, implican solvencia economica ni tenencia de los recursos para garantizar el cumplimiento de sus prestaciones, a menos de pacto expreso o implícito en contrario. 22 En algunos países también se le concede al constructor el privilegio del “acreedor refaccionario, esto es, del titular de un crédito del financiador que ha prestado el dinero necesario para la financiación, cuando quiera que el constructor “no ha recibido el pago de la retribución que le era debida” (Diez Picazo, Luis.

Ob. Cit. Pag.399). 23 “Ciertamente la jurisprudencial arbitral ha considerado que “el pago de los anticipos” y el “cumplimiento de los pagos periódicos no solo aseguran el cumplimiento, sino que también garantizan los avances de la obra”. Laudo de Soluciones Integrales…… citado. No.5.2.1.D-a-3º. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 67 2º.2.- Interventoría contractual.- Ahora bien, el referido control sobre la ejecución de la obra puede ejercerse mediante una interventoría contractual privada, esto es, mediante la creación de un encargo por parte de una o ambas partes de un contrato, para que un tercero con la idoneidad o experiencia del caso, vigile, supervise y verifique objetivamente la regularidad de la obra (especialmente en lo atinente a su existencia, cantidad, calidad, características, etc.), esto es, su conformidad y adecuación con lo convenido en el contrato y, ante todo, con los términos del proyecto, las condiciones legales y la de certificar o reconocer lo atinente a dicha construcción, así como autorizar los pagos correspondientes de acuerdo con ellos.

Sin embargo, la interventoría de un contrato privado de obra, a diferencia de la prevista para el contrato estatal de obra (Arts.32 num.1 y 53 de la Ley 80 de 1993), no está consagrada en la ley, ni es obligatoria, sino que, por el contrario, solamente existe cuando así lo hayan pactado de manera expresa en el contrato o en pacto adicional (Art.1501 parte final, C.Civil), y, además, resulta de un ejercicio facultativo.

Lo uno, porque solamente existe mediante pacto expreso; y lo otro, porque, aún habiéndose pactado, las partes con derecho a designar el interventor, pueden libremente hacerlo o no, cuando sea una facultad exclusiva (Arts.2º. y 13 de la Const.Pol.), sin que, por ese solo motivo, incurra en consecuencias adversas. Pero ello no impide ni elimina el cumplimiento de los demás deberes que le asisten a las partes, especialmente los de buena fe y diligencia debida (Arts.1603, 768 y 2055 del C.Civil).

En todo caso, como la interventoría de un contrato de obra, sea privado o estatal, no entraña, por sí misma (salvo pacto expreso en contrario) representación o juzgamiento, su ejercicio puede, entonces, ser controvertido en un posterior proceso. Lo primero obedece a que ordinariamente el ejercicio de la interventoría, por provenir de una persona ajena al representante (sea un tercero o un empleado de la empresa constructora), su encargo, debido a su carácter técnico, no envuelve el poder de representar a la parte constructora (salvo pacto en contrario) pero si comprende el otorgamiento de las facultades para adoptar determinadas decisiones, que, por lo tanto, la vinculan.

Por esta razón, la misma entidad puede, entonces, reservarse la facultad de no aprobar dichas decisiones. Así mismo, como dicha interventoría tampoco entraña un encargo judicial, en razón a que dicha función corresponde al Estado (Art. 116 de la Const.Pol.) ni tampoco implica la atribución de una función arbitral, por carencia de Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 68 pacto o cláusula compromisoria (Ley 1563 de 2012), no puede menos que concluirse que sus decisiones son de naturaleza extrajudicial y, por lo tanto, carecen de cosa juzgada (Art.303 del C.G.P.) y, por consiguiente, pueden ser controvertidas judicialmente.

No obstante, lo anterior, las decisiones de interventoría pueden reflejar en uno u otro sentido la realidad de diversos actos de ejecución contractual y, por lo tanto, como tales pueden tener implicaciones tanto en la interpretación del contrato, en razón de su ejecución, como en el cumplimiento del mismo, e igualmente pueden reflejar las modificaciones e, incluso, el mutuo disenso expreso o tácito (Arts.1622, inciso 2º., 1602 y ss., 1625 y concord. del C.Civil). 3º.- Gestión de avances y entregas parciales de obra y de pagos parciales (Plazos y renuncias).- Esta gestión no solo es autónoma, sino también coordinada, debida y correlativa. 3º.1.-Gestión autónoma.- Si bien es cierto que cada contratante es autónomo en la gestión que le corresponde dentro del contrato, también lo es que el constructor en el desarrollo es responsable de la determinación de los avances (como partes ejecutadas de la obra) y entregas (como partes ejecutadas y entregadas o puestas a disposición del dueño) parciales de obra(24), de los retrasos(25) que a él le sean imputables(26) y no al 24 El empresario está “obligado a ejecutar el trabajo del que se ha hecho cargo de acuerdo con las cláusulas del contrato y el pliego de condiciones, si existe” (Planiol y Ripert.

Ob. Cit. Tomo XI No.24). 25 En caso de retraso de obras, “el dueño, después de efectuar el requisito para la mora en la forma en que establece los usos, puede obtener la indemnización de daños y perjuicios conforme al derecho común” (Planiol y Ripert. Ob. Cit. Tomo XI. No.924). 26 “El empresario no responde del retraso si este se debe a un caso fortuito, de acuerdo con el derecho común, pero si viene acompañado de su culpa” el empresario será responsable en la medida de su culpa (Planiol y Ripert.

Ob. Cit. Tomo XI. No.924). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 69 dueño(27) y de los trabajos hechos(28) y entregas convenidas(29); y que el comitente también es responsable en la ejecución de los pagos parciales correspondientes(30), con los intereses convencionales o legales pertinentes(31), sin perjuicio de las retenciones en garantías consagradas en favor del comitente(32) o en favor del empresario constructor(33), tal como se dijera en su oportunidad. 3º.-2.- Gestión coordinada.- No obstante lo anterior entre constructor y comitente debe existir una relación de coordinación que suele estar regulada por el contrato o, en su caso, por los usos, la cual consiste en la determinación de la oportunidad, condiciones, características y procedimientos para la verificación(34) y aceptación de 27 “El empresario tampoco responderá del retraso (de la obra) cuando este sea imputable a culpa del dueño, especialmente que este haya tardado en entregarle la materia prima que hay que intervenir.

Lo mismo ocurre por aplicación de la excepción non ad impleti contractus, cuando el dueño ha prometido abonar cantidades a cada cuota y no lo ha cumplido. En este caso fue el dueño que encargó sus variaciones durante la ejecución del trabajo, no podrá reclamar por las demoras que sean consecuencia de ello” (Planiol y Ripert. Ob. Cit. Tomo XI No.924). 28 “Cuando el empresario falta definitivamente a su obligación de ejecutar el trabajo, el dueño tiene derecho, mediante autorización judicial, de hacerla concluir por un tercero por cuenta de aquel; pero, en caso de fabricación, el dueño no puede apoderarse del trabajo empezado para confiarlo a un tercero, porque el esbozo es de propiedad del empresario” (Planiol y Ripert.

Ob. Cit. Tomo XI No.924) 29 “El precio ha de pagarse después de la terminación de los trabajos y a su recibo”; pero pueden convenirse “pagos escalonados” y en ciertas profesiones la costumbre impone “hacer un pago por adelantado” (Planiol y Ripert. Ob. Cit. Tomo XI. No.932). 30 Ibídem. 31 “El precio no devenga intereses de pleno derecho, sino desde el requerimiento de pago”; pero, por extensión de la venta, si el empresario ha entregado la materia prima los intereses se deben desde que la osa ha sido entregada, “aún cuando no haya sido recibida por el dueño” (Planiol y Ripert.

Ob. Cit. Tomo XI No.932). 32 El dueño del proyecto puede por su parte, retener el precio convenido en tanto que el empresario no haya ejecutado el contrato, o si tiene motivos legítimos para no aceptar la obra. Esto es así en caso de mala ejecución o discordancia con los presupuestos planos. Ese derecho de retención es una aplicación pura y simple de la excepción non ad impleti contractus.

Se ejerce la práctica por el procedimiento de dejar por cuenta.” (Planiol y Ripert. Ob. Cit. Tomo XI. No.933). 33 El derecho de retención por parte del empresario será sobre “el objeto que este trabajó”, en aplicación de los principios de excepción non ad impleti contractus y del debitum cum re junctum” (Planiol y Ripert. Ob. Cit. Tomo XI No.933). 34 La obligación de verificación de la obra es aquella que se establece cuando se consagra que el precio, se estipula “sobre la realización periódica de certificación de la obra” (Diez Picazo, Luis.

Ob. Cit. Tomo IV. Pg. 382). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 70 las obras(35), sin o con las observaciones pertinentes, así como la oportunidad, condiciones, soportes y características de la presentación (mediante facturas, cuentas de cobros, reclamaciones escritas, recibos de pago, facturas comunes o cambiarias, etc.) y formas de pago, como consecuencia de dichos avances o entregas parciales.

Sin embargo, salvo pacto expreso o intención inequívoca en contrario, la emisión de facturas cambiarias y el ejercicio de las acciones cambiarias directas y de regreso, no ponen fin a la relación causal que le dio origen, ni a las acciones contractuales correspondientes (Arts. 643, 780, 783, 882 y 822 del C. de Co. y Art. 2056, inciso 1º.

C.Civil). 3º.3.-Gestión adecuada.- Sin embargo, tales relaciones, de acuerdo con la ley, deberán ejecutarse, de un lado, con la buena fe, lealtad, diligencia, ejercicio debido y colaboración(36), esto es, basado en el conocimiento de la realidad ejecutada, en la información que sea necesaria para el otro contratante, en el ejercicio de la facultad que le corresponde y con la cooperación para el cumplimiento de dicha labor; por lo que resulta contraria a la ejecución legal del contrato obrar de mala fe, con imprudencia o negligencia, con abuso y de manera independiente, que pueda causar afectación a dicha ejecución, con las consecuencias que ello pueda acarrear en el incumplimiento de una o ambas partes contratantes, o de una parte que origine el incumplimiento de una parte a quien se le atribuya el incumplimiento de otra. 3º.-4.- Cumplimientos correlativos: Plazos, acuerdos y renuncias.- Y, de la otra, en dicha gestión de cumplimiento de los avances de obra y sus correlativos pagos parciales se hace necesario tener en cuenta no solo las facturas o actas de avances de obra presentadas, aprobadas o improbadas, y las no presentadas, así como también las facturas o solicitudes de pago de ellas, presentadas o no presentadas, así como sus correspondientes pagos oportunos o extemporáneos, o falta de ellos, a fin de 35 También debe hacerse el pago parcial de la obra cuando “del contrato dimane la obligación de hacer la obra por piezas o por medidas, caso en el cual el contratista puede exigir del dueño que las reciba por partes y que le pague en proporción” (Diez Picazo, Luis.

Ob. Cit.Tomo IV. Pg. 382). 36 El incumplimiento es definitivo cuando “el término es esencial” y no se cumple; si la obligación sobrevenida se hace imposible y “cuando producida la mora, el acreedor pierde el interés contractual en el cumplimiento tardío”, porque en este evento se configura la sustracción del fin del contrato. (Carrasco Perea, Ángel.

Derecho de Contratos. Edit. Aranzadi-Thomson-Reuters. Pamplona- España. 2010. Pg. 862). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 71 que, de acuerdo con los anteriores principios, pueda gestionarse en forma adecuada la ejecución del contrato.

Finalmente, resalta el Tribunal la importancia que en esta materia tienen los plazos y acuerdos de las partes contratantes, con relación a los pagos correspondientes a los avances y entregas parciales de obra. En efecto: Si bien es cierto que los plazos en las obligaciones tienen por finalidad a que el mismo plazo, por sí mismo, llame al deudor (dies interpelat pro homine) al cumplimiento de la obligación, sin necesidad de requerimiento particular o judicial alguno (Art.1608, num.1º. del C.Civil), no es menos cierto que dichos plazos en un contrato, como el de obra o de construcción, también cumple la doble función usual de adaptarse a la realidad económica dinámica de los contratantes, en cuanto les permite tener, obtener y disponer de los recursos económicos dentro de dicho plazo, a fin de proceder al cumplimiento debido.

Por lo tanto, dichos plazos suelen cumplir una doble función, a saber: De un lado, cumple la función de permitirle al deudor dentro de un tiempo razonable no solo obtener y organizar los recursos económicos disponibles, sino también programar los pagos correspondientes en el tiempo y modo debidos, obrando con la diligencia y buena fe correspondiente; y también dichos plazos permiten al acreedor programar un plazo de espera para obtener dichos recursos económicos, asegurando la continuidad de su propia actividad con recursos propios, pero teniendo la seguridad de que a su vencimiento los obtendrá. Por consiguiente, dichos plazos no solamente se entienden económicamente en favor del deudor, sino también en favor del acreedor, para el mantenimiento de una estabilidad económica.

Por lo tanto, vencido dicho plazo, cualquier pago resulta no solo extemporáneo y causante de los intereses correspondientes, sino también no susceptible de exoneración por su propia conducta, debido a su carácter de dinero (Arts.1604, 1617, 1729 y ss. del C.Civil). Y, de la otra, también resulta importante la facultad de las partes de modificar los plazos inicialmente acordados, en forma expresa o tácita (Art.1602 del C.Civil), así como la facultad del beneficiario del plazo para poder renunciar a él, que bien puede serlo el deudor del pago periódico, para proceder al pago antes de su vencimiento (Art.1554 del C.Civil), o bien el acreedor del plazo que ya se ha vencido y ha puesto en mora al deudor, Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 72 para renunciar expresa o inequívocamente a dicha mora o a sus perjuicios moratorios, en forma expresa o inequívoca (Art.15, 1608 y 1617.

Num.1º. del C.Civil). 4º.- Revisión final de los avances, las entregas y los pagos periódicos de facturas.- Sin embargo, en la revisión final de la ejecución, con ocasión de su liquidación o, en su caso, con ocasión de las controversias judiciales, será indispensable no solo hacer la confrontación entre los avances de obra o entregas parciales y los pagos parciales correspondientes, a fin de establecer los respectivos cumplimientos y, si es el caso, sus respectivas consecuencias jurídicas.

Pues, tratándose de cuentas de cobro, facturas o reclamaciones de pagos periódicos, de acuerdo con los avances o entregas parciales de obras, pueden presentarse diversas situaciones, con consecuencias jurídicas diferentes, tales como las siguientes: 4º.1.- Actas y facturas aceptadas y pagadas.- Las actas y facturas o cuentas aceptadas y pagadas oportunamente, por ajustarse a lo pactado, no generan consecuencias adicionales. 4º.2.- Actas y facturas reconocidas y no pagadas.- Las actas de avances de obra y las facturas o cuentas reconocidas, pero no pagadas oportunamente, implican un incumplimiento en el pago que causan como indemnización del lucro cesante (Art.1617, 2da.

Parte, C.Civil) los intereses que, conforme al contrato o la ley, se cause desde su mora.- 4º.3.- Actas de obras reconocidas y facturas pagadas extemporáneamente.- Como dichas facturas deben pagarse dentro del plazo posterior convenido o establecido por la ley, su incumplimiento puede dar lugar a intereses moratorios. i.- Procedencia de intereses moratorios en caso de facturas vencidas y no pagadas oportunamente.- Las actas de avances y entregas parciales de obra reconocidas y pagadas extemporáneamente, si bien se encuentran satisfechas en el monto del precio pagado, no lo es menos que están insatisfechas en lo que atañe al pago de los intereses convencionales o legales pertinentes que se hayan causado durante Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 73 el periodo de la mora, sin que ellos puedan prolongarse más allá del mismo, ni transformarse en capital, por prohibirlo la ley (anatocismo), a menos que esta última lo autorice.- En todo caso, a pesar de que en tales eventos se hubiesen hechos pagos extemporáneos de las facturas, tales intereses se continúan debiendo, a menos que las partes hubiesen convenido la ampliación del plazo para el cumplimiento del pago periódico del precio que se han causado por cada avance o entrega parcial de obra (Art.1602 del C.Civil), o que el constructor acreedor de dichos intereses hubiese renunciado voluntariamente a ellos a su respectivo vencimiento, o que dicho contratante hubiese renunciado unilateralmente a la mora causada en su favor (que no se infiere de la mera tolerancia o espera en el pago extemporáneo que se haga posteriormente) o, en su caso, renuncie a los intereses moratorios causados.

Ahora, como quiera que la presunción legal del pago de intereses cuando la carta del pago del capital no los menciona (Art.1653, inciso 2º. C.Civil), presupone que a su expedición dichos intereses se hubiesen causado, ello trae como consecuencia la inaplicabilidad de dicha presunción cuando se trata de pagos extemporáneos de aquellas facturas que previamente han sido elaboradas para ser canceladas dentro de un periodo posterior.

Pues, en estos casos, vencido el plazo posterior, se incurre en la mora y los intereses correspondientes, a pesar de la cancelación extemporánea de las mismas. Por esta razón, el pago posterior de dichas facturas y la anotación de los mismos, no implican renuncia ni cancelación de dichos intereses. ii.- Clases de imputación de los pagos o abonos en caso de cobro de facturas que pueden originar intereses moratorios.- En caso de cobros oportunos y pagos extemporáneos de facturas, que presuponen obligaciones exigibles de la deuda de estas y obligaciones exigibles de intereses moratorios, será necesario tener en cuenta las reglas voluntarias y legales mercantiles y, en subsidio, las generales civiles de imputación del pago a unas y otras obligaciones, dentro de las cuales se señalan las siguientes: iii.- Imputación voluntaria a capital o a intereses en caso de cobros de facturas.- Es aquella que tiene en cuenta lo que se haya convenido expresa o tácitamente sobre la referida imputación, de acuerdo con la autonomía de los contratantes (Arts.822 C. de Co. y Arts.6º. y 1501 del C.Civil).

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 74 iv.- Imputación legal principal (Mercantil) de pagos oportunos en caso de cobros de facturas de solo capital determinado.- A falta de dicho acuerdo, se hace indispensable acudir en forma supletiva a la ley mercantil cuando quiera que intervenga una empresa constructora o la cancelación se haga en virtud de facturas cambiarias (Arts.20 nums. 15 y 6º. y 21 del C. de Co.), o a la ley civil, cuando solamente intervengan particulares en la celebración del contrato o del pago correspondiente.

Primeramente, hay que señalar que la regla mercantil correspondiente concede al deudor la facultad de “imputar al pago la que elija” (de las deudas exigibles), sin o con el consentimiento del acreedor, según que la obligación no tenga o tenga garantía personal o real (Art.881 del C. de Co.). Por lo que no solamente el acreedor tiene derecho a hacer la imputación cuando quiera que su crédito goce de una garantía personal o real específica (inciso 3º.

Art. 881 del C. de Co.), sino que también puede hacerlo el deudor en forma expresa o tácita; esta última ha de reconocerse cuando inequívocamente se desprende una voluntad del deudor de imputación con los pagos que realiza. Pero para que el deudor pueda escoger la deuda a la cual imputa la factura cobrada, es indispensable no solo que se exprese el valor cobrado y los respectivos intereses debidos, sino que también es necesario que existan, sean exigibles y se encuentre el deudor en mora.

Por lo que cuando se hacen pagos o abonos en virtud de cobro por una suma determinada (como parte del precio debido) y no existen intereses moratorios, porque aquella no era exigible y no hay incumplimiento, o porque no se han determinado los intereses que en el pasado se han causado por incumplimiento de deudas parciales anteriores, no puede menos que entenderse que los abonos o pagos que se hacen a dichas facturas se encuentra dirigidos a cancelar estrictamente lo cobrado como deuda o como capital principal, y no a pago de intereses no causados o no determinados.

De allí que si ante el cobro de unas facturas (en lo que atañe al caso sub examine las facturas por avance de obras), hechas desde luego por el acreedor, se presentan y se aceptan al destinatario, como deudor (en este evento el comitente), y este las paga extemporáneamente, pero no dice si cancela la obligación principal de la factura, o la obligación de los intereses moratorios causados, o una y otra, es preciso entender que si el acreedor (entiéndase aquí, el constructor) está cobrando el valor de la factura (el valor de los avances de obra constatados) y no los intereses moratorios (que al momento de la Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 75 presentación aún no se han causado), el deudor (el comitente) que con base en ella hace el pago, está precisamente pagando la obligación contenida en la factura (el valor del avance de obra liquidado) y no la obligación de intereses moratorios a la cual aquella no se refiere.

Por lo que si con posterioridad al cobro de la factura aceptada y vencida para el momento del pago ya existen las dos obligaciones la de la factura y la de los intereses moratorios, lógicamente también hay que entender que se está pagando la obligación principal, por estas razones: La primera, porque esta obligación, la de la factura (en donde se está cobrando el valor reconocido por el avance de obra), respecto de la cual se está exigiendo su cumplimiento; y la segunda, porque es el entendimiento que más favorece al deudor, en cuanto reduce o elimina la obligación principal adeudada, y también consecuencialmente reduce o elimina la posibilidad de que se sigan causando intereses, salvo las excepciones contempladas en la ley (Art. 886 C. de Co.).

Y en el evento en que exista duda sobre la existencia de imputación y, con mayor razón, cuando “ninguna de las partes la hubiere imputado” respecto de las obligaciones “obligaciones devengadas” (la de la factura y la de los intereses moratorios), se “preferirá (…) la deuda que el deudor eligiere” (Art.822 C. de Co. y 1655 del C.Civil), que no ha de ser otra que aquella que más le favoreciere (Arts.822 del C. de Co. y Art.1624, inciso 1º.

C.Civil), tal como atrás se dijo. Es decir, en caso de duda deberá entenderse que el pago se imputa a la deuda de la factura y no a los intereses moratorios. v.- Imputación legal supletoria (civil) de pagos.- En tercer término, porque tratándose de la regla civil supletoria, será preciso tener en cuenta que ella recoge, como regla general, tratándose de la misma obligación(36a), la imputación del pago, 36a Así lo sostiene la doctrina colombiana cuando señala que “dentro de una misma deuda primero se ha de atender los intereses y luego el capital” (Hinestrosa, Fernando.

Tratado de las Obligaciones. Ed. Universidad Externado. Bogotá. 2002. Tomo I. No.587. pag.652). Por lo tanto, ella no resulta aplicable a la pluralidad de obligaciones, dentro de las cuales se encuentran las obligaciones principales y las obligaciones accesorias, siendo “accesoria la obligación que presuponga la existencia de otra, a cuya suerte esté ligada…….la obligación de los intereses”, porque, según la jurisprudencia “la obligación principal a la cual se accede de pagar intereses puede tener por objeto el pago de una cantidad de dinero” derivada de un mutuo, compraventa u “obligación de naturaleza similar” (Casac.del 25 de enero de 1975.

G.J. Tomo CLI, pg.48). Además, la una tiene naturaleza contractual (la del pago del precio parcial del contrato de obra recogido en la factura), y la otra tiene una naturaleza indemnizatoria de carácter legal como lucro cesante (Art.1604 y 1617 del C.Civil). Por lo que en ellas resultan aplicables, según el caso, los artículos 881 del C. de Co. y 1654 y ss. del C.Civil.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 76 primero al capital y luego a los intereses (primera parte del inciso 1º. del At. 1653 del C.Civil); y como excepción, la posibilidad de que el acreedor pueda modificar “expresamente” dicha regla, aceptando que primero “se impute al capital” y luego a los intereses (segunda parte del inciso 1º. del Art. 1653 del C.Civil).

Sin embargo, en caso de “diferentes deudas”, como la deuda de una factura que se cobra y la deuda de intereses de mora de dicha factura, si bien el deudor expresa o tácitamente, en forma inequívoca, puede imputarla a cualquiera de ellas, también lo es que a falta de elección previa del deudor de la deuda a la cual imputa el pago, la regulación civil(36b), otorga al acreedor una facultad posterior de imputación con consentimiento del deudor, ya que se reconoce que en ese caso de falta de elección de la deuda pagada, “el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le será lícito reclamar después” (parte final Art.1654 del C.Civil), lo cual, a diferencia del régimen comercial, puede hacerlo independientemente de que tenga o no una garantía personal o real específica. 4º.4.- Actas y facturas controvertidas justificadamente.- Las actas de avances o entregas parciales de obra y las facturas o cuentas de cobro, que no han sido reconocidas o aceptadas, o que han sido controvertidas de manera justificada durante la ejecución del contrato, pero que han sido comprobadas durante el proceso judicial, no solo se deberán en la cantidad demostrada con los intereses moratorios procedentes, los cuales no se entienden causados desde el momento en que debieron cancelarse convencional o legalmente, ya que, debido al error o la negligencia de los contratantes, se creó una incertidumbre que justificó la controversia sobre la existencia de la obligación o su monto, que, al establecerse solo en el proceso, únicamente tiene efecto para la constitución en mora, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda (Art.94, inciso 2º.C.G.P.). 4º.5.- Actas y facturas controvertidas injustificadamente.- Las actas de avances o entregas parciales de obras y las facturas y cuentas de cobro que han sido controvertidas por el comitente de manera injustificada, porque contrarían abiertamente la realidad o constituyen mala fe, negligencia, deslealtad, abuso o falta de 36b Es una excepción a la regla general, que la doctrina suele llamar “imputación legal” en la que se prefiere la voluntad del deudor y que, por tanto, “se identifica con la imputación que hace el deudor” (Pérez Vives, Alvaro.

Teoría General de las Obligaciones. Edit.Temis. Bogotá. 1955. Tomo III. No. 520). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 77 colaboración del comitente, que logran demostrarse en el proceso judicial no solo deberán tenerse en cuenta en su capital, sino también en los intereses moratorios que correspondan, conforme al contrato a la ley, desde el momento en que debieron pagarse y ello no se hizo. 4º.6.- Actas y facturas inexactas.- Las actas de avances o entregas parciales y las facturas o cuentas de cobro inexactas deben ser prevenidas por el constructor, controladas por el comitente con su no aprobación o su condicionamiento, corregidas por aquel y aceptadas o no por el comitente.

Sin embargo, en caso de que se hayan cometido dichas inexactitudes y no se hayan corregido oportunamente y conllevan a pagos indebidos no solo pueden revisarse para ajustarlas a la realidad de la ejecución de dichas obras y sus pagos correspondientes, estableciendo respecto de cada avance y pago separado, la obligación de la constructora de restituir lo recibido sin intereses, cuando ha obrado de buena fe, como cuando se ha fundado en falsa o equivocada información, o en desconocimiento o ignorancia de algún aspecto de la realización o ejecución de la obra.

En tanto que también se deben intereses corrientes “en caso de que hubiese obrado de mala fe”, como cuando “a sabiendas de no deberse determinadas obras o de no haberse hecho los avances, procede a hacer el cobro, siempre que se desvirtué la presunción de buena fe en su comportamiento” (Arts.2018 y 769 del C.Civil). Y para ello, los contratantes pueden convenir diferentes formas para prevenir o solucionar las posibles diferencias de créditos y deudas a favor o a cargo, tales como las que se deriven de un contrato de cuenta corriente que celebren para tal efecto, o aquellas que se convengan dentro de las liquidaciones parciales que se hagan durante el contrato o a la liquidación final que se haga a la terminación del contrato; todo lo cual se entiende sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular deba hacerse en una liquidación judicial de dichas cuentas.

C. Interrupción de la construcción y la obra Consiste en una de las múltiples vicisitudes que puede presentarse en un contrato, que, como el sub examine, merece precisión en su noción, clases, semejanzas y diferencias entre ellas y con la terminación del contrato. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 78 a. Noción En términos generales, la interrupción de la construcción o interrupción de la obra viene a ser aquel hecho que paraliza la actividad de construcción y, consecuencialmente, la obra que se perseguía con esta.

Por lo tanto, se trata de un fenómeno fáctico que difiere de la terminación del contrato: El primero es de naturaleza fáctica y anterior a la finalización del contrato, en tanto que el segundo es de naturaleza voluntaria (derivada de las partes o de la ley) y posterior a aquel, tal como pasa a verse. b. Clases Dicha interrupción, puede ser de dos clases: No imputable o imputable al constructor. 1º.

Interrupción no imputable al constructor (Interrupción propiamente dicha y cesación de la obra).- La interrupción no imputable al constructor es aquella situación que paraliza la actividad constructora y la obra correspondiente por causas total o parcialmente ajenas al control del constructor, lo cual puede acontecer de dos modos: En primer lugar, la interrupción de la obra que se presenta por la ocurrencia de una fuerza mayor o caso fortuito, como acontece con un terremoto o una inundación, que impide al constructor desarrollar la actividad constructora y, desde luego, seguir cumpliendo con ella y cumplir posteriormente con la entrega de la obra correspondiente, lo cual desde luego puede tener incidencia en la responsabilidad y en la vigencia del contrato, tal como más adelante se indica.

En segundo lugar, la interrupción de la construcción por parte del constructor, cuando es imputable a la actividad del comitente, como cuando este último así lo ordena o realiza conductas físicas (como no permitir el ingreso al sitio), económicas (como la de no hacer los pagos oportunos de los avances de obra, indispensables para mantener la ecuación contractual) o jurídicas (como la del incumplimiento del pago del precio por el comitente), casos en los cuales dicha interrupción le es imputable jurídicamente al comitente.

En este último evento el constructor voluntariamente cesa o pone fin a la obra, por causa imputable al comitente. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 79 2º.- Interrupción imputable al constructor (Abandono).- La interrupción que es imputable a la voluntad del constructor constituye un abandono de la obra, que viene a ser aquella operación jurídica unilateral y de carácter definitivo del constructor de poner fin, por su propia decisión, a la actividad y a la obra encomendada, y que, por tanto, le es imputable con las consecuencias jurídicas que más adelante se indican(37). c. Semejanzas en las interrupciones de obras De allí que las mencionadas interrupciones se asemejen en que todas ellas implican una trascendencia fáctica consistente en la no continuación de la actividad y de la obra; en una esencia de parálisis de la actividad de construcción; en una ocurrencia intracontractual, por su presentación durante la vigencia; y por su carácter definitivo en esa parálisis. d. Diferencias en las interrupciones de obras (entre interrupción forzada, retiro o cese y abandono de obra) No obstante lo anterior, las mencionadas interrupciones tienen notables diferencias, especialmente en su naturaleza, imputabilidad, finalidad y efectos. 1o.

Naturaleza.- Mientras la interrupción por hechos de la naturaleza, es esencialmente fáctica; el cese y el abandono de la obra tienen una naturaleza voluntaria. Pero el cese tiene una naturaleza voluntaria imputable al comitente, en tanto que el abandono tiene una naturaleza voluntaria imputable al propio constructor. 2o. Imputabilidad.- La interrupción por caso fortuito o fuerza mayor no es imputable a ninguna de las partes; el cese hecho por el constructor por motivo imputable al comitente, es solo imputable a este; y el abandono, es siempre exclusivamente imputable al constructor. 37 Un supuesto típico de responsabilidad en el contrato es el abandono, que ocurre cuando el contratista cesa de ejecutar la obra y la deja a su suerte.

En este caso, el comitente puede resolver el contrato y, además, retomar inmediatamente la obra, incluso sin necesidad de requerir judicialmente la restitución” (Calderón M.R. en Sánchez Herrero Andrés Pedro. Ob. Cit. Tomo I. pg. 255 y 256). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 80 3º.

Finalidad.- La interrupción por caso fortuito o fuerza mayor, tan solo produce los efectos legales pertinentes (v.gr. exoneración de su cumplimiento); la interrupción por cese del constructor imputable al comitente, tiene por finalidad reconocer la imposibilidad de continuar la obra; y el abandono de la obra, tiene por finalidad dejar la actividad constructora, mediante los aspectos principales de la misma (como no dar continuidad, extinción de labores de construcción, separación o abandono de sitio, sustracción de elementos y herramientas, falta de entrega a la interrupción, falta de entrega de la obra, etc.) y dejar sin control la actividad correspondiente. 4º.- Efectos de las interrupciones y la terminación del contrato.- Las mencionadas interrupciones también difieren en los efectos jurídicos que acarrean los cuales pueden referirse a la ejecución, a la responsabilidad y a la terminación. 4º.1.- Afectación de la ejecución.- Cuando quiera que se presente una interrupción en la obra el primer efecto jurídico es el de afectar la ejecución del contrato, aunque ocurre de manera diferente: En primer lugar, tratándose de fuerza mayor o caso fortuito, su efecto es de paralizar provisional o definitivamente la ejecución del contrato, sin perjuicio de que pueda acudirse a la revisión por imprevisión con sus respectivas consecuencias (Arts. 2060 del C.Civil y 868 del C.Co.); si ocurre por un cese de actividades imputable al comitente, puede dar lugar a la suspensión de la ejecución del contrato o a la excepción de contrato no cumplido (Art.1609 del C.Civil); y si procede de un abandono, da lugar a que el comitente pueda exigir el cumplimiento de la obra encomendada (Art.1547 del C.Civil). 4º.-2.- Afectación de la responsabilidad.- La ocurrencia de dichas interrupciones de obra también puede generar diferencias en las responsabilidades, porque mientras ellas sean atribuibles a una fuerza mayor o caso fortuito implicarían una exoneración de responsabilidad (Art.1604 inciso 2º. del C.Civil); y si la interrupción es atribuible al comitente, la responsabilidad sería de este; y si proviene del abandono del constructor, también la responsabilidad sería de este último (Arts. 1604 inciso 1º.

C.Civil).- Ello se fundaría en el incumplimiento causado por el comitente, o el incumplimiento atribuido al constructor, según las normas generales (Arts.2054, 2053, 2063, 2062, 2056 y 1546 y corcord. del C.Civil). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 81 4º.-3.- Interrupción y terminación voluntaria.- Las distintas interrupciones de obra mencionadas también difieren en la procedencia de la eventual terminación del contrato pertinente.

Primeramente debe observarse que la sola interrupción, por sí misma, no pone fin al contrato, sino en la medida en que la ley así lo indique de manera ipso iure o de pleno derecho, tal como ocurre con la muerte de la persona natural del constructor de una obra encargada intuitu personae (Art.2062 del C.Civil); por lo que en los demás casos dicha interrupción de obra solamente da lugar a que posteriormente, con base en ella, voluntaria o judicialmente se termine con dicho contrato.

Sin embargo, se trata de una eventual terminación, ya que las partes (Art.1602 del C.Civil), de común acuerdo pueden convenir otra cosa, como la revisión y ajuste del contrato (Arts.868 del C.Co. y 2060 del C.Civil), la modificación o cesión del mismo (Arts.887 y concord. del C.Co.), la suspensión, etc. Pero en el evento de no estimarse la vigencia del contrato, dicha interrupción puede dar lugar a diferentes clases de terminaciones del contrato, bien de manera unilateral o bilateral. 4º.-4.- Terminación voluntaria unilateral por el comitente o el constructor.- En caso de terminación voluntaria, cada uno de los contratantes del contrato de obra puede terminar unilateralmente el contrato por incumplimiento de la obligación esencial imputable al otro contratante, con la indemnización de perjuicios pertinente.

Por lo tanto, el comitente puede dar por terminado unilateralmente el contrato de obra con base en el incumplimiento del constructor de su obligación de confección o construcción de la obra encomendada (Art.2063 del C.Civil), no solo por el incumplimiento grave de los avances de obra sino también por el incumplimiento de la obra final acordada (Arts.2058, 2062, 2056 y 1546 del C.Civil), lo cual acontece cuando el constructor interrumpe la obra mediante abandono de la misma, en los términos arriba mencionados.

A su turno, el constructor también puede dar por terminado unilateralmente el contrato de obra por incumplimiento grave de las obligaciones del comitente relativas a la verificación y recepción de los avances de obras y entregas parciales y la obligación del pago correspondiente en las épocas acordadas, con la indemnización de perjuicios pertinentes de conformidad con las normas legales (Arts. 2056 y 1546 del C.Civil); e Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 82 igualmente el constructor puede dar por terminado unilateralmente el contrato de obra cuando, por incumplimiento grave del comitente en el pago oportuno del precio acordado para los avances de obra y entregas parciales, aquel se vio forzado a interrumpir la obra, porque no es esta la causa efectiva de la terminación unilateral, sino que esta tiene su fundamento real en el incumplimiento del comitente (Arts.2056 y 1546 del C.Civil y Art.7.1.2.de Unidroit).

Sin embargo, en uno y otro caso el derecho a la terminación unilateral del contrato por parte de cualquiera de los contratantes, no se puede ejercer de manera abusiva(37a), esto es, con fin distinto a su finalidad o al desvío de la misma, tal como cuando, además del fin normal de la extinción de la relación contractual y la liberación de los efectos negativos o gravosos del contrato, la terminación tiene como intención perjudicar al otro contratante o darle una destinación social diferente.

Tal como cuando la terminación unilateral que adopta el comitente por incumplimiento grave del constructor en la obra, se hace con la intención de perjudicar a este último en su reputación, con el incumplimiento en los pagos a proveedores y a trabajadores, etc.; o como cuando la terminación unilateral que hace el constructor por incumplimiento grave del comitente, igualmente se hace con la intención de impedir la conservación, continuación y conclusión de la obra.

Porque, en ambos casos, se adquiere la obligación de indemnizar los perjuicios causados. 4º.-5.- Terminación voluntaria por mutuo acuerdo.- De igual manera, ambos contratantes pueden de común acuerdo, bien por cláusula expresa prevista en el contrato (Art.1501 del C.Civil) o por convenio posterior (Arts. 1602 y 1625, encab. C.Civil) pueden convenir en la “terminación bilateral” o acordar la “terminación por mutuo acuerdo”.

Ahora, este mutuo acuerdo, debido a sus efectos extintivos de la obligatoriedad del contrato (Arts. 1602 y 1625, encab. del C.Civil) y consecuencialmente de la extinción de la relación contractual y de sus correspondientes obligaciones y derechos, resulta indispensable que se manifieste en forma clara e inequívoca (Art. 1618 del C.Civil), lo cual implica la necesidad de que ese mutuo acuerdo se efectúe de manera 37a Casac.Civil del 5 de octubre de 1959 G.J. Tomo XLVIII, pg. 722 y Casac.

Civil del 27 de mayo de 1943. G.J. Tomo LV pg. 318. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 83 expresa o tácita (Art. 1602 del C.Civil), so pena de que, en caso contrario, se mantenga la regla general de la obligatoriedad del contrato (Art. 1602 del C.Civil).

Sin embargo, esa terminación bilateral puede manifestarse de manera verbal o por conducta concluyente. Para que esto último se produzca, es indispensable, debido a sus efectos, que en ambos casos existan voluntad inequívoca y conclusiva de terminación. Lo primero indica que las manifestaciones de voluntades o los comportamientos adoptados impliquen una terminación acordada del contrato, la cual si bien comienza con intenciones y negociaciones preliminares, de aproximación, coincidencia e, incluso, de acuerdo o preacuerdos o borradores, que anteceden a un acuerdo posterior, es necesario que esta última voluntad se exprese.

Porque sin esta última declaración de voluntad, las primeras siguen siendo relaciones preparatorias para un posterior acuerdo, que, desde luego, deben celebrarse de buena fe y sin culpa por parte de los contratantes; pero que, por sí mismas, no implican un acuerdo de terminación bilateral. Y lo segundo, implica la necesidad de que dichas negociaciones preparatorias terminen con un acuerdo de terminación anticipada, pues, de lo contrario, la etapa preparatoria se frustra y la terminación bilateral no llega a nacer a la vida jurídica.

No obstante lo anterior, resalta el Tribunal que si bien los contratantes son libres de convenir una terminación anticipada, incluyendo aquella que se hace por interrupciones de la obra (Art. 1602 del C.Civil), también lo es que si lo intentan y proceden a entablar negociaciones sobre el particular, deben, conforme a las reglas generales de los contratos o convenios, los contratantes en este convenio de terminación anticipada también deben proceder de buena fe con exención de culpa no solo en su celebración (Art.8º. ley 153 de 1887 y Art.863 del C. de Co.), sino también en el convenio de terminación anticipada con los efectos y las consecuencias pertinentes.

De allí que quien de mala fe o culposamente frustra esta negociación deberá indemnizar los perjuicios causados en desarrollo de la ejecución final del contrato, de acuerdo con las reglas generales (Arts. 2056, inciso 1º., 1604 y 1616 C.Civil). Sin embargo, la terminación anticipada por mutuo acuerdo en caso de interrupción de la obra tiene la utilidad de permitir a los contratantes la regulación autónoma de los Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 84 efectos que aquella debe producir en el contrato; por lo que en dicho convenio puede no incluir responsabilidades (como podía suceder en ciertos casos fortuitos de contratos no ejecutados), y, más aún, en estos casos también pueden incluir o no ciertas consecuencias (v.gr. compensaciones de trabajos u obras realizadas, reducción o inclusión de intereses moratorios, etc.), o, por el contrario, incluir en dicho acuerdo el reconocimiento de responsabilidades o consecuencias pertinentes, pues en tal caso también incurre en la obligación de indemnizar los perjuicios que ocasione (Arts. 2056 y 1616 del C.Civil). 4º.-6.- Terminación judicial.- Finalmente, en caso de terminación judicial, esta podrá proceder no solo por incumplimiento de una de las partes, sino también por incumplimiento recíproco de ambas partes, con la consiguiente indemnización de perjuicios en el primer caso y sin ella en el segundo (Arts. 2056 y 1546 del C.Civil).Con todo el incumplimiento reciproco también puede representar un mutuo disenso expreso o tácito que igualmente puede conducir a la terminación del contrato por esta causa (Arts.1602 y 1625 encab.del C.Civil).

D. Terminación a. Causas generales Estas causas pueden ser voluntarias o legales. 1º.- Causas voluntarias (terminación anticipada).- La terminación voluntaria de un contrato de obra acontece, de una parte, cuando ambos contratantes se sujetan a las causas voluntarias previstas inicialmente en el contrato, como la terminación del plazo y de su prórroga(38), y cuando hacen uso de los derechos a la terminación por las causas previstas en el contrato o en la ley(39), sea por el comitente o por el constructor.

Así mismo, una de las causas voluntarias de terminación, previstas o no total o parcialmente en el contrato, es la terminación anticipada del mismo, esto es, aquella que 38 Cóns. Cita 36. 39 El comitente tiene derecho de “ordenar la suspensión y terminación de la obra”, indemnizando al artífice (Art.2056, inciso 2º. C.Civil), lo cual también puede darse antes o durante el proceso (Cas.Civil del 28 de agosto de 1959 G.J. pg.478).

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 85 se produce antes del vencimiento del plazo previsto en el contrato o en su prórroga, o antes de la conclusión, aprobación y entrega definitiva de la obra. Puede acontecer que los contratantes convengan en el contrato la posibilidad de que uno de ellos o ambos puedan terminar anticipadamente el contrato, con motivos justificados (como el de falta de recursos por el comitente, o como el de la imposibilidad del constructor de desarrollar la obra por desastres de la naturaleza, etc.)(39a), determinando en el mismo sus consecuencias jurídicas de reconocimiento o no de responsabilidad, de reparación de uno u otro daño emergente, lucro cesante, etc.; o, por el contrario, sin la previsión convencional de dichas consecuencias jurídicas, que, por tanto, estarían a cargo de la ley (Arts.2556, 2062, 1604 y ss. del C.Civil).

Pero también puede acontecer que no habiéndose previsto en el contrato la terminación anticipada, las partes la acuerden posteriormente (Art.1602 y Art.1625, encab., C.Civil) con las consecuencias jurídicas pertinentes y, a falta de ellas, con las que consagra la ley. Pero en uno y otro caso es indispensable que dicha terminación anticipada se efectúe de manera expresa o inequívoca, especialmente cuando se trata de mutuo acuerdo, debido a los efectos extintivos no solo de las obligaciones sino del contrato que se termina, so pena de que, en caso contrario, deba entenderse subsistente el contrato, en virtud del principio de su obligatoriedad, derivadas de su carácter de “ley para los contratantes” (Art. 1602 del C.Civil). 39a En este aspecto la doctrina contemporánea coincide en que corresponde a la ley en defecto de pacto determinar la indemnización de perjuicios, teniendo en cuenta que la llamada “utilidad esperada” es “la utilidad que le hubiera podido corresponder al contratante” tiene el carácter de lucro cesante, porque consiste en el “beneficio neto, es decir, deducidos los gastos no hechos y sobre los cuales no podía existir provecho, como los salarios aún no satisfechos y los materiales aún no adquiridos”; por lo cual su determinación queda sometida a la regla general del Art. 1297, en que la indemnización deberá ser determinada judicialmente por su materia o por su injusticia. Siendo que algunas legislaciones, como el Código Civil y Comercial Argentino “no traen reglas para morigerar el pago de dicha utilidad”, como si acontece con el Código Civil Uruguayo que consagra la regla de su determinación por “aquello que gano o pudo ganar al liberarse de su obligación” (Leyva Fernández, Jesús F.P. Tratado de los Contratos.

Edit. La Ley, Buenos Aires. 2017. Tomo II. No.1296). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 86 2º.- Causas legales (Terminación por incumplimiento).- Son aquellas previstas directamente en la ley como alternativa(40) al cumplimiento(41); puede acontecer en caso de terminación o resolución por incumplimiento esencial o grave, de manera judicial o extrajudicial (Arts. 870 y 822 del C.Co.; y Arts.1544 y 1524 del C.Civil;

Arts.7.3.1 y 7.3.2. de Unidroit), sea que el incumplimiento proceda de una o ambas partes (incumplimiento unilateral o incumplimientos recíprocos), con o sin indemnización de perjuicios(42), con la posibilidad de configuración del mutuo disenso(43). También puede generarse la terminación anticipada cuando “fuere patente” que una de las partes incurriera en su incumplimiento esencial (Art.7.3.3 de Unidroit), a menos que se acuda a la suspensión o excepción de contrato no cumplido (Art.7.1.3 de Unidroit).

Sin embargo, es bien conocido que solamente está legitimado para demandar la resolución o terminación del contrato aquella parte contratante que ha cumplido con sus obligaciones, o que se ha allanado a cumplir con ellas si son recíprocas con el otro contratante, o sencillamente aún no se encuentra obligado a hacerlo, porque lo habrá de 40 “En verdad el carácter alternativo de las acciones no ha de querer decir más que el ejercicio de ambas no es lógica jurídicamente posible de manera simultánea por contradicción que entre ellas se advierte”, pero pueden ejercerse de manera principal y subsidiaria, según el numeral 2 del Art.82 del C.de P.Civil.

(Cas.Civil del 10 de diciembre de 1990). 41 “El deudor cumple el contrato, antes de constituirse en mora, ejecutando el objeto debido tal como fue pactado, y que, después de constituido en mora, cumple el contrato pagando la indemnización de perjuicios, con o sin ejecución del objeto como fue acordado” (Cas.Civil del 3 de noviembre de 1977.

G.J. Tomo.CLV. pg. 323). 42 Tiene sentada a jurisprudencia arbitral “que el constructor goza del derecho a solicitar el pago de las obras ejecutadas que no han sido cancelada con la respectiva indemnización de perjuicios (especialmente los intereses moratorios), bien sea durante la ejecución del contrato, así como luego de su terminación, que, incluso, si el incumplimiento es esencial, también puede dar por terminado o, en su caso, solicitar la terminación judicial del contrato con la respectiva indemnización de perjuicios”.

Además, “tal reclamación puede ir acompañada de la solicitud de que en dicho pago sea incluido la liquidación parcial o periódica correspondiente” respecto de la “obra ejecutada” no solo comprende “aquella ejecutada dentro del desarrollo normal del contrato sino también aquellas que se ejecutan tardíamente o se cumplen en un contrato que ha sido objeto de terminación anticipada por muerte u otra causa (Arts.2062 del C.Civil y 8º. de la ley 153 de 1887)”.

(Laudo de Soluciones Integrales citado No.5.2.2.D.b-4º.). 43 Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al señalar la procedencia de la acción resolutoria con indemnización de perjuicios por incumplimiento de las partes (Art.1546 del C.Civil); la resolución por “incumplimiento reciproco, sin indemnización de perjuicios (incluyendo la cláusula penal), porque de acuerdo con el Art.1609 del C.Civil “ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del Art.1515 ibídem”.

Y cuando el incumplimiento recíproco revela que “las partes han asumido una conducta claramente indicativa de que quieren abandonar o desistir del contrato, sin perjuicio de las acciones alternativas atrás determinadas, demandar, si así lo desean, la disolución del pacto por mutuo disenso” (Casc.Civil del 5 de julio de 2019). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 87 hacer en época posterior.

Lo anterior indica, entonces, que está legitimado para ser demandado la parte contratante que ha incumplido con sus obligaciones previamente a la que corresponde al demandante. Con todo, excepcionalmente también la parte incumplida puede demandar la resolución del contrato, cuando quiera que su incumplimiento, material o jurídicamente le sea imputable al otro contratante, porque lo haya causado o lo haya interferido(44).

En el mismo sentido se han manifestado no solo la jurisprudencia(45) y la doctrina extranjera(46), sino también los principios generales de derecho contractual. En efecto, aquellas fuentes han reconocido la facultad resolutoria al contratante que posteriormente al incumplimiento previo del otro contratante, también ha incumplido(47), porque en dicho evento, es este último el verdadero contratante incumplido.

Lo mismo sucede con la facultad resolutoria que la jurisprudencia y la doctrina les reconocen a ambas partes contratantes en caso de incumplimiento recíproco(48), así como la procedencia de dicha resolución cuando ambas partes han ejercido la acción resolutoria(49). 44 El incumplimiento que hace responsable al deudor es aquel que igualmente le sea “imputable no solo material sino jurídicamente” (Morello, Augusto M. Indemnización del daño contractual.

Edit. Lexis y otros. Buenos Aires. 1974. Pg. 275). 45 La jurisprudencia española también acoge este criterio, consistente en que para el incumplimiento de un contrato sea incumplimiento resolutorio, es indispensable que se trate de un verdadero impropio incumplimiento atribuible al deudor, lo cual ocurre cuando se demuestre “una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido y que sea definitiva”, porque, se dice, que “el mero retraso en el pago no es, en algunos casos, equivalente al incumplimiento, porque dicho retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés jurídicamente protegido en que le decrete la resolución” (Diez Picazo, Luis.

Ob. Cit. Tomo II. Pg. 822). 46 “La facultad resolutoria corresponde al contratante que padece o sufre el incumplimiento y se ejercita frente al incumplidor. La jurisprudencia señala que no queda impedido el ejercicio de la acción resolutoria cuando el demandante ha incumplido la obligación que le concernía, pero lo ha hecho como consecuencia de un incumplimiento anterior del demandado, planteando con ello, el problema del incumplimiento doble” (Diez Picazo, Luis.

Ob. Cit. Tomo II. Pg. 819). 47 “Si la imposibilidad de cumplimiento obedece a la culpa del deudor, deben cuadrarse la situación como de incumplimiento, habilitando a la resolución del contrato, y, consiguientemente, dando lugar a las reparaciones de daños y perjuicios que pudieron corresponder” (Calderón N.R. en Sánchez Herrero Pedro y Andrés. Ob.

Cit. Tomo V. pg. 256). 48 En caso de incumplimientos dobles “se debe valorar la relación causal del doble incumplimiento” para tratar de justificar una decisión y de privar de justificación a la otra”, o negar la primera si el demandante era el incumplidor previo (Diez Picazo, Luis, ob.cit. Tomo II. Pg. 819). 49 En caso de demandas recíprocas de resolución, la doctrina extranjera, también sugiere que pueden analizarse separadamente acudiendo a su comparación causal, temporal o proporcional que sea pertinente (Diez Picazo, Luis.

Ob. Cit. Pg. 840). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 88 Concordante con lo anterior, se manifiesta uno de los principios de Unidroit, cuando precisa que una parte “no podrá ampararse en el incumplimiento de la otra parte en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por la acción o la omisión de la primera o por cualquier otro acontecimiento”, siempre que no haya asumido el riesgo correspondiente (Art.7.1.2.

Unidroit). b. Terminación por incumplimientos en la obra contratada y en los pagos de precios periódicos pactados Como quiera que los incumplimientos que puedan presentarse en el desarrollo de la obra contratada y los incumplimientos que en los pagos periódicos correlativos, pueden ser causas de terminación del contrato de obra, con o sin indemnización de perjuicios, estima el Tribunal indispensable determinar previamente la relación que suele existir entre dichos cumplimientos o incumplimientos y su alcance, a fin de establecer sus correspondientes consecuencias jurídicas. 1º.- Relación entre los cumplimientos e incumplimientos periódicos convenidos.- Primeramente precisa el Tribunal que en la ejecución de prestaciones periódicas no basta tener en cuenta el aspecto temporal aislado de cada prestación y su correspondiente contraprestación, es decir, no basta tener en cuenta de manera separada cada prestación y contraprestación, sino que es indispensable, de acuerdo con la ejecución del contrato, también tener presentes las prestaciones y contraprestaciones de manera escalonada, periódica o sucesiva que se van originando dentro del desarrollo de la obra y sus correspondientes pagos, según se haya pactado o surja del contrato.

Y esto último conlleva, entonces, a que las primeras ejecuciones prestacionales, sean cumplidas o incumplidas, también incidan en las segundas prestaciones y contraprestaciones en su desarrollo, y así sucesivamente. En efecto, si bien la primera prestación que debe cumplirse en estos contratos de obra es la relativa al pago del anticipo pactado y la posterior prestación que ha de cumplirse es la de iniciación y avance de la obra de acuerdo al proyecto acordado; lo cierto es que posteriormente la prestación que debe cumplirse es la del pago del segundo avance de la obra.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 89 Sin embargo, como quiera que las prestaciones periódicas de avances de obra y de pagos de precios, no solo son correlativas una de otra, sino también causales, periódicas y sucesivas de la siguiente, es preciso concluir que la ejecución o inejecución de obra y de pago de precio, también tienen una incidencia en la ejecución de obra y pago de precio siguiente, y así sucesivamente.

De allí que el incumplimiento de una de las prestaciones anteriores podrá tener incidencia en las prestaciones posteriores, tal como cuando si reconocidos unos avances de obra, posteriormente se incumple el pago correlativo a ellas, este último incumplimiento puede, desde luego, incidir en el cumplimiento posterior del avance de obra, retrasándolo o imposibilitándolo; y así sucesivamente. 2º.- Terminación del contrato por no pago del anticipo o por ausencia de los pagos periódicos en la forma convenida.- Concordante con lo antes expuesto, el constructor puede dar por terminado el contrato de obra cuando no existan, dichos pagos periódicos, con las consecuencias legales pertinentes.

En primer lugar, para que se configure esta causal resulta indispensable para el Tribunal la reunión de los siguientes requisitos: En primer término, que se trate de un contrato de obra a precios unitarios, esto es, a precios determinados por unidades de medida, porque solo en ellos existe convenio expreso o tácito (derivado de esa forma de determinación del precio) en el sentido de que deban hacerse los pagos de manera periódica según los avances o, en su caso, las entregas parciales de la obra al comitente.

En tanto que dicha posibilidad no suele presentarse en los contratos de obra a precio global, porque su determinación es única por la totalidad de la obra y, por consiguiente, su pago solo suele presentarse con la entrega final de dicha obra, salvo acuerdo en contrario (v.gr. el pago del precio único en varias cuotas). En segundo término, también es requisito que el constructor, de acuerdo con el contrato y el proyecto de obra convenido, o, a falta del mismo, conforme a los usos del lugar, no solo haga los avances o las entregas parciales de obra y obtenga de buena fe la aprobación correspondiente, sino que, en caso de observaciones, ellas sean atendidas o Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 90 corregidas de manera suficiente y oportuna, a fin de facilitar la procedencia de los pagos periódicos, sin perjuicio de que, de acuerdo con lo convenido o establecido por los usos pertinentes, se hagan las revisiones en la respectiva liquidación. En tercer término, también es necesario que el constructor haga las facturas o cuentas de cobro correspondientes a los pagos periódicos, en la forma y oportunidad acordada o usual, a fin de dar lugar a su certeza temporal en el pago correspondiente.

En cuarto término, igualmente es indispensable que el comitente, una vez conocida la reclamación correspondiente, no efectúe los pagos o no los haga en la oportunidad convenida en el contrato o, en su defecto, en la oportunidad señalada por la ley. En quinto término, también estima necesario el Tribunal que los incumplimientos en los pagos periódicos por el comitente sean “esenciales”, esto es, sean “graves o fundamentales” para efectos del cumplimiento o la ejecución del contrato, teniendo en cuenta aquellos factores que puedan, por esos incumplimientos, impedirle al constructor la continuidad de la obra.

Y dentro de tales factores se destacan, entre otros, los siguientes: El primero de ellos sería la falta u omisión de pagos que, por su cuantía, en una o varias facturas o cuentas, impidan al constructor hacer pedidos de materiales, adquirir elementos o personal necesarios para la obra, o, en su caso, hacer pagos oportunos al personal y a los proveedores dentro de los estándares ordinarios; o impedirle al constructor cumplir a cabalidad con los avances y entregas parciales de obras de acuerdo con el proyecto convenido, generando consecuencialmente retrasos, incumplimientos, suspensiones y hasta parálisis de la obra.

El segundo consistiría en la incidencia de esa falta u omisión en los pagos o, en su caso, en los pagos extemporáneos, cuando, en forma aislada o conjunta, tienen una incidencia significativa en la obtención de los recursos económicos necesarios para mantener la ejecución del contrato de obra a precios unitarios y para conservar la capacidad financiera del constructor para atender sus diversas actividades dentro de la empresa.

El tercero consistiría en la reiteración en las faltas de pagos o en los pagos extemporáneos que, por su número o periodicidad, generan la desconfianza del constructor en el comitente sobre la posibilidad inmediata o mediata de saneamiento y rectificación económica necesaria para la regularidad y estabilidad económica de la ejecución de la obra acordada.

Por lo que, entonces, no serían graves los incumplimientos poco Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 91 significativos económicamente, ni aquellos que, siéndolo, no afectan el cumplimiento por parte del constructor (por su voluntad y adicional sacrificio contractual), y de aquellos incumplimientos ordinarios que de buena fe y sin negligencia alguna suelen presentarse en las ejecuciones contractuales (como las demoras en los desembolsos financieros oportuna y diligentemente gestionados por el comitente, atribuible al financiador).

En segundo lugar, también se hace indispensable que el constructor, con la buena fe y la lealtad debidas en el contrato le suministre al comitente la información pertinente y las posibilidades de acuerdo del caso que considere viables. En tercer lugar, como consecuencia de esta terminación deberá tenerse en cuenta que no solamente procede la indemnización de perjuicios, cuando resulte imputable a una de las partes contratantes, sino que también deba procederse a la liquidación contractual pertinente, de manera convencional o judicial. 3º.- Terminación del contrato por interrupción de la obra.- Tal como se dijo anteriormente (supra No.2.2.1.C-d-4º.), si bien la interrupción de la obra puede traer consecuencias en las responsabilidades que surgen del contrato, en tanto sea imputable o no al constructor, lo cierto es que dicha interrupción, por sí sola, no pone fin al contrato de obra, pero, en cambio, puede dar lugar a que los contratantes, de manera unilateral o bilateral, lo puedan dar por terminado con las consecuencias legales pertinentes, unas veces con exoneración de responsabilidad (v.gr. en caso de fuerza mayor o caso fortuito) y otras con la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios pertinentes (supra No. 2.2.1.C-d-4º.).

De allí de que ciertamente al comitente le asiste la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato de obra por incumplimiento grave del constructor en los avances de obra y también darlo por terminado cuando de manera anticipada se establece la imposibilidad de que el constructor vaya a cumplir con el resultado de la obra; igualmente darlo por terminado cuando el constructor ha abandonado la obra en los términos arriba expuestos; en todos estos casos, con derecho a la indemnización de perjuicios pertinente.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 92 Pero, en cambio, el comitente carece de dicha facultad de terminación unilateral del contrato de obra cuando previamente él ha sido quien ha incumplido con los pagos periódicos o los ha hecho extemporáneamente frente a los avances o entregas de obras parcialmente aceptadas, ya que, en estos casos, ha sido el mismo comitente el que ha dado lugar a que el constructor incurra en retrasos, incumplimientos, suspensiones y hasta cese de los avances y entregas de las obras.

Pues, en estos eventos, esa facultad de terminación del contrato de obra corresponde más bien al constructor, y no al comitente, tal como antes se vio. c. Liquidación La liquidación de un contrato es aquel acto jurídico que, con base en la ejecución parcial o total de este último, establece cuantitativamente no solo las obras parciales o totales ejecutadas, sino también el valor que en el precio tienen esas obras, con sus correspondientes contraprestaciones, indemnizaciones y garantías(50) pertinentes, con independencia de la causa que le da origen.

Por lo tanto, si bien la causa que da origen o que precede a una liquidación es el acuerdo de voluntades fijado en el contrato o el acuerdo sobre el vencimiento del plazo inicial o de su prórroga, lo cierto es que la liquidación que se haga posteriormente puede ser parcial o total, según que se refiera a una parte de las prestaciones durante la ejecución, o final, cuando esta recoja la totalidad de las mismas. 2.2.2.

Pretensiones de responsabilidad en el contrato de construcción Pueden referirse al constructor, al comitente o a ambos, tal como a continuación se precisa: 50 Uno de los casos en que la “ley consagra y autoriza ejercer el derecho de retención en beneficio del arrendador es el del arrendamiento para la confesión de obra material, de acuerdo con lo prescrito por los artículos 2000, 2053 y 2457 del C.Civil” (Casac.Civil de mayo 6 de 1969).

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 93 A. Reclamación del constructor En virtud del contrato de obra el constructor puede formular sus respectivas pretensiones, a las cuales también puede oponerse por el comitente sus correspondientes defensas. a. Pretensión del constructor El constructor puede formular una pretensión de responsabilidad contra el comitente, cuando este ha incumplido o cumplido defectuosamente sus obligaciones. 1º.- Elementos.- Sobre estos es preciso tener en cuenta que de acuerdo con las reglas generales arriba señaladas, el constructor tiene, no solo derecho al resarcimiento cuando resulta afectado por el incumplimiento del pago del precio del comitente o del dueño del proyecto(51), por los conceptos, en la oportunidad y la cantidad convenida, o que resulte fijada pericialmente en forma equitativa y, en caso de terminación, tiene derecho a la liquidación y pago de la obra útil (Art. 2060 inciso 1º. y Art.2058, 2062 del C.Civil y Art. 8º. de la ley 153 de 1887) aceptada de común acuerdo y, en su defecto, por decisión unilateral del comitente, sin perjuicio de que el constructor pueda controvertirlo judicialmente (Arts.870 y 822 del C.Co. y Art.2060 num.1 y 2 y 2062 del C.Civil).

Por consiguiente, de acuerdo con lo anteriormente expuesto el constructor se encuentra legitimado alternativamente: De un lado, no solo para reclamar el cumplimiento de las obligaciones que el comitente previamente ha incumplido con los pagos periódicos que debió hacer por los avances y entregas parciales de obras aceptadas, con los correspondientes intereses moratorios de los pagos extemporáneos efectuados, acompañado del cumplimiento de aquellas obligaciones que se hubiesen causado por motivos de reajustes de materiales y herramientas y, en general, por los trabajos y 51 En el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina de 2014, que entró a regir en el 2016, no se contempla específicamente la resolución por incumplimiento del comitente (Arts.1265 y ss.), pero la doctrina considera que se debe admitir la facultad resolutoria extrajudicial o judicial que el dueño del proyecto para resolver el contrato “por falta de entrega de materiales por parte del comitente o por falta del pago del precio”, o por cualquier otro incumplimiento del comitente “en la medida que sea esencial” (Sánchez Herrero, Andrés. Tratado de resolución de los contratos por incumplimiento.

Edit. La Ley. Tomo II. Buenos Aires. 2015. Nos. 413 y ss.). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 94 materiales hechos o preparados. Y, del otro, para demandar la consiguiente terminación unilateral o bilateral del caso, junto con indemnización de perjuicios pertinente. 2º.- Daños.- Sobre estos, el constructor puede demandar la reparación de los daños resarcibles, patrimoniales y extrapatrimoniales que sean ciertos, actuales y directos causados por el incumplimiento.

Y dentro de ellos tiene el derecho al resarcimiento del daño emergente (Art.1614 del C.Civil) no solo en la pérdida ordinaria del derecho al precio convenido en el contrato, en todo o en parte, incluyendo la pérdida de valor, la pérdida especial por incremento de costos, el incremento por variaciones de obra, las pérdidas por excesiva onerosidad (Art.868 del C. de Co. y Arts.6.2.1. y ss.

Unidroit), el valor de los trabajos hechos, los materiales preparados (Arts.2062 y 2056, inciso 2º.C.Civil), los materiales y herramientas adquiridos como necesarios para la obra, los gastos adicionales indispensables para llevar a cabo operaciones de reemplazo o para obtener la reducción de los daños (Arts.7.4.5 y 7.4.8 Unidroit), sin perjuicio de “los mayores daños que le haya causado la falta de pago” (Art.7.4.9-3 de Unidroit), como los intereses pagados por prestamos obtenidos para suplir la falta de recursos y la pérdida de oportunidades a que se hace alusión más adelante.

De allí que al comitente le corresponda la obligación de hacer el resarcimiento de las obras ejecutadas y no canceladas durante el contrato, o a su terminación y liquidación, así como a los gastos ocasionados en desarrollo de la obra (como los de formaletas para la seguridad, etc.), o por incumplimiento del pago del precio (por avances parciales) o por no reconocimiento y reajuste del valor de los materiales, costos adicionales de personal y de maquinaria en la ejecución, costos adicionales en la desmovilización o desmonte anticipado del proyecto de obra y devolución del precio retenido como garantía contractual, etc.

Así mismo, el constructor también tiene el derecho al resarcimiento como parte del daño emergente, la pérdida de valor de la moneda (Art.1614 del C.Civil y Art.7.4.2 de Unidroit) mediante indexación o corrección monetaria(51a), las pérdidas especiales por variaciones durante la ejecución del contrato imputables al comitente (Arts.868 del C.Co. y Art.6.2.1 51a Casac.Civil del 14 de diciembre de 1992.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 95 y ss. de Unidroit), el valor del trabajo hecho y de los materiales preparados (Arts.2062 y 2056, inciso 2º. C.Civil), los gastos sufridos en operación de reemplazo (Art.7.4.5 Unidroit) y los gastos destinados a reducir el daño (Art.7.4.8 Unidroit).

De igual manera, el constructor puede tener derecho, como lucro cesante (Art.1604 del C.Civil), a la “ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del incumplimiento” o cumplimiento imperfecto, o retardo, sino también a la “ganancia de que se haya visto privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada hubiera obtenido al evitar gastos o daños” (Art.7.4.3-1 Unidroit), como las ganancias que se venían devengando o podían devengarse inmediatamente, tal como sucede con la rentabilidad del dinero (Art.2617 del C.Civil y Art.7.4.9-1-2 Unidroit).

También pueden reclamarse los intereses moratorios dentro de los límites legales, con la indexación del capital de la obligación que los produce (Arts.883 y 884 del C. de Co.)(52); e igualmente la “pérdida de oportunidad”, como aquella pérdida sufrida (Art.7.4.2 Unidroit) de cierta ganancia con grado de certeza razonable o pérdida de expectativas con mayor grado de probabilidad (Art.7.4.3-2 y 7.4.3 de Unidroit)(53).

De allí que “cuando la cuantía de la indemnización de los daños y perjuicios no puede establecerse con suficiente grado de certeza, queda a discreción del Tribunal fijar el monto del resarcimiento” (Art.7.4.3-3- Unidroit). Igualmente podrá tener derecho, en virtud del principio de la integralidad y equidad de la reparación, al resarcimiento del daño extrapatrimonial, como el sufrimiento y la angustia emocional, el deterioro de la fama, la credibilidad, etc.

(Art.7.4.2-1 y 2 Unidroit). b. Medios de defensa No obstante lo anterior, el comitente también goza de los medios generales de defensa contra dicha pretensión, especialmente las excepciones de mérito de contrato no cumplido, fundado en el incumplimiento esencial del constructor en el plazo estipulado o 52 La forma en que se haya hecho la petición de intereses deberá tenerse en cuenta, aun cuando lo sea de manera errónea, ya que es indispensable para la conducencia correspondiente de conformidad con la ley (Arts.8, 11 y 281, inciso. 2º.

C.G.P.) (Confr.Laudo Soluciones Integrales contra Maderas y Molduras Puerto Leticia y Seguros del Estado S.A. 2017. Cámara de Comercio de Bogotá. citado. No.5.2.2.B-b-2º.). Casac.Civil del 24 de enero de 1990. 53 Confr. Laudo Soluciones Integrales antes citado No.5.2.2.B-a-3º. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 96 su prórroga, en lo defectuoso, en las obras realizadas, en el avance o entrega parcial, o en la entrega final; etc., siempre que sea imputable al constructor y este no haya efectuado, corregido o subsanado a satisfacción el defecto correspondiente.

Porque si es el comitente el que interfiere y provoca el incumplimiento del constructor (v.gr. por impedirle el paso al sitio de la obra o por no hacer el pago de los precios periódicos en cada avance de obra, como se ha estipulado), no puede aducir en su defensa el incumplimiento del constructor (Art.7.1.2. Unidroit). B. Reclamación del comitente En ejecución del contrato, también puede surgir situaciones a favor y en contra del comitente. a. Pretensión del comitente Acontece cuando el comitente reclama contra el constructor su responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obra contratada o de alguna de sus obligaciones (Arts.2060 inciso 1º. y 2056 inciso 1º. del C.Civil: Arts.870 y 822 del C.Co.; y Art.1546 del C.Civil). 1º.- Legitimaciones.- El comitente se encuentra legitimado activamente cuando ha cumplido o se ha allanado a cumplir o no lo ha hecho porque aún está pendiente de que llegue el momento para el cumplimiento; y el constructor, a su vez, está legitimado pasivamente, cuando ha sido el contratante incumplido previo y de encontrarse en mora de hacerlo (Art.1546 C.Civil).

Por lo tanto, el comitente carece de legitimación activa cuando no se trata de un contratante cumplido, ni de aquel que se haya allanado a cumplir, ni tampoco de aquel que le haya cumplido con posterioridad al constructor, sino que, por el contrario, el comitente es un contratante incumplido, cuyo incumplimiento ha sido previo al del constructor, quien, por lo tanto, no podrá estar en mora, ni tampoco estar legitimado pasivamente para ser demandado en resolución o terminación del contrato de obra.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 97 2º.- Causa petendi.- La causa de esta pretensión podrá fundarse no solo en el incumplimiento previo del constructor de las entregas parciales de la obra total o en el incumplimiento patente para el cumplimiento de la misma (Art.7.3.3.

Unidroit); sino también en el incumplimiento previo del constructor en el desarrollo de la obra en construcción mediante su abandono o suspensión injustificada. Igualmente puede descansar en el incumplimiento del constructor respecto del plazo de la entrega de la obra final dentro de la prórroga concedida como remedio para la subsanación de las vicisitudes y la suspensión de obligaciones (Art.7.2.3 y Art.7.1.5-2-3 de Unidroit). 3º.- Petitum (daños).- Si bien el comitente tiene no solo el derecho a verificar sino también a objetar justificadamente las entregas parciales y totales y abstenerse de pagar el precio, también tiene el derecho a solicitar por tal motivo la indemnización de perjuicios (inciso 1º.

Art.2060 del C.Civil y num.2 del inciso 3º. del Art.2057 del mismo Código; en armonía con los Arts.2060, inciso 1º. y 2059 inciso 2º. y 3º. del mismo Código Civil). En tal virtud, el comitente tiene derecho a la indemnización del daño emergente en la forma convenida (cláusula penal), y, en su defecto, con aquellos daños representados en los costos especiales que ha asumido con terceros en materia de bodegaje, de maquinaria y de equipos, y no de aquellos que son parte de la carga de la puesta a disposición del inmueble, e instalaciones para la construcción; los costos adicionales necesarios para la reparación de obras mal ejecutadas; los costos adicionales del incremento de materiales y de bienes efectuados extemporáneamente o por fuera del objeto del contrato, que no implican enriquecimiento y, por tanto, no asume el comitente; y todos aquellos daños que sufre el comitente por el incumplimiento de las condiciones pactadas en el respectivo contrato. b. Medios de defensa A su turno el constructor también tiene derecho a defenderse de dicha pretensión aduciendo hechos que la afectan, tales como la interferencia del comitente, cuando el incumplimiento del constructor “haya sido causado” por el incumplimiento de aquel o haya asumido su riesgo (Art.7.1.2 Unidroit); el incumplimiento del comitente (excepción de contrato no cumplido) cuando debió hacerlo simultáneamente o antes de la entrega de la obra (Art.1609 del C.Civil y Art.7.1.3 de Unidroit); la de subsanación oportuna del Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 98 constructor (Art.7.1.4 y Art.7.1.5 de Unidroit; la de fuerza mayor, como impedimento ajeno a su control en el incumplimiento y su retraso (Art.822 del C.Co. y Art.1604. 1729 y ss. del C.Civil y Art.1º.

Ley 95 de 1889 y Art.64 del C.Civil); en la exoneración o limitación de responsabilidad contractual, convenida y alegada con lealtad (Art.7.1.7 de Unidroit) y la de excesiva onerosidad por alteración del equilibrio de las prestaciones contractuales (Art.7.3.1 Unidroit)(53a). C. Formulación de las pretensiones Las mencionadas pretensiones, las del constructor contra el comitente y las de este último contra el primero, no solo pueden formularse de manera separada en distintos procesos (Arts.8º., 82 y concord. del C.G.P.), sino que también pueden formularse de manera acumulada en un mismo proceso y siendo este un proceso arbitral, también resulta procedente de acuerdo con la ley, y, en consecuencia, su decisión deberá hacerse en el Laudo pertinente (Art.21 y 38 de la Ley 1563 de 2012; y Arts.82, 371, 278 y 281 del C.G.P.). 2.3.

Regulación sustancial del contrato de seguro de obra y de cumplimiento La regulación del seguro de la actividad constructora en general (seguro de obra o del cumplimiento de las obligaciones específicas) (seguro de cumplimiento) se encuentran en la regulación del contrato de responsabilidad y las pretensiones que de él pueden surgir.

A. Regulación contractual del seguro de obra y de cumplimiento Este contrato se encuentra sujeto a la regulación general y a los efectos de las disposiciones generales. 53a Confr. Laudo Soluciones Integrales contra Maderas y Molduras Puerto Leticia y Seguros del Estado S.A. 2017. Cámara de Comercio de Bogotá. citado No.5.2.2.C-d-1º.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 99 a. Aspectos generales En lo pertinente, dicho contrato si bien tiene una concepción usual determinada, su procedencia, aplicación, régimen y alcance tiene ciertas particularidades. 1º.- Procedencia.- El contrato de seguro de obra, no solo suele preceder en el tiempo al eventual posterior contrato de seguro de vivienda nueva resultante de la edificación, sino que también difiere en su establecimiento y cobertura: El primero es libre y cubre los perjuicios de la construcción de la obra, en tanto que el segundo es obligatorio (Ley 1796 de 2018) y ampara los perjuicios respecto de las nuevas unidades de vivienda. 2º.- Aplicación.- Usualmente se conoce el contrato de seguro de obra como aquel que, como su nombre lo indica, garantiza al constructor como contratista, todos (seguro todo riesgo de construcción), los aspectos fundamentales o, en su caso, adicionales de pérdidas o daños que sufre la obra, en sus diferentes componentes, o las maquinarias y equipos en la actividad de la construcción de una obra y, si fuere el caso, de los daños ocasionados a terceros. 3º.- Régimen.- Sin embargo, como quiera que el contrato de seguro respecto de una obra no es un contrato típico, esto es, de aquellos en donde la ley señala los elementos y condiciones esenciales específicos del mismo, para distinguirlo de los demás, debe sujetarse a las reglas generales y particulares del contrato de seguro. 4º.- Alcance general.- Por esta razón, dicho seguro de construcción o seguro de obra, de acuerdo con las reglas generales, es aquella especie de contrato bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, en virtud del cual una parte, llamada asegurador, asume, a cambio de una prima o precio, todos o algunos riesgos de otro, llamado asegurado, con la obligación de pagar el valor del seguro, al asegurado o a un beneficiario, cuando quiera que haya ocurrido el siniestro(54). 54 Si bien el contrato de seguro de construcción o seguro de obra y el contrato de seguro de manejo o de cumplimiento y de manejo se asemeja en cuanto pueden referirse a “una construcción” o a una “obra”, este último contrato de seguro es un contrato típico, privado o estatal (Art.2º.Ley 225 de 1938) que tiene por objeto y efecto específico de “garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o particulares, y podrá extenderse también al pago de impuestos, Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 100 5º.- Extensión (Seguro de obra todo riesgo y seguro de cumplimiento).- El seguro en una actividad constructora puede ser total (todo riesgo) o específico (cumplimiento).- En primer lugar, el contrato de seguro de obra o construcción todo riesgo (all risk)(54a) es aquella modalidad del seguro de obra o de construcción que, salvo las exclusiones pactadas, cubre los daños derivados de cualquier causa ocurrida durante todo el período de la construcción de la obra(54b).

Por lo que su alcance no solo resulta amplio sino también complejo en su alcance y finalidad. Porque siendo el riesgo asegurable en una construcción todo daño(54c) que se origine durante su desarrollo, dicho seguro, entonces, ordinaria y usualmente suele limitarse a los daños determinados que se derivan de la actividad de construcción, los cuales suelen ser materia de distinción. Por lo tanto, dicho seguro suele comprender, de acuerdo con su cobertura, de un lado, los distintos daños patrimoniales (Art.1085 del C. de Co.) de bienes inmuebles o muebles (como las herramientas, las maquinarias, los materiales, los depósitos, etc.) de distinta clase (v.gr. propiedad, garantía mobiliaria, etc.); y, del otro, los que procedan de la actividad constructora(54d) determinada(54e), independiente de aquellos bienes que pertenezcan a una sola persona con interés asegurable (v.gr. como aquellos que tasas, derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos.

(Confr. en Laudo Soluciones Integrales..citado No.5.3.). 54a Los seguros de “todo riesgo” (all risk) son aquellos que tienen “por objeto específico cubrir daños derivados de cualquier causa, salvo aquellos expresamente exceptuados por vía de exclusión” (Stiglitz Rubén y Gabriel. Ob. Cit. Tomo I. No.222). 54b “La póliza contra todo riesgo de un contrato de obra” garantiza “los daños a la obra” y “cubre generalmente todo el período de construcción y duración hasta el final del período de garantía” (Ghersi Carlos A. Contratos Civil y Comercial.

Ed.Astrea. Buenos Aires. 2006. Tomo II. No.897). 54c La noción de riesgo “se encuentra indisolublemente ligado al concepto de actividad” (Ghersi, Carlos A. ob. Cit. Tomo II. No.779). 54d “En todo supuesto de interés asegurativo, el asegurador no podrá amparar la totalidad de las facetas que pueda tener un riesgo; delimitándolo solo quedarán cubiertos aquellas que no revista importancia desmesurada” (Ghersi, Carlos A. ob.

Cit. Tomo II. No.779). 54e “El riesgo asegurable constituye la probabilidad o posibilidad (contingencia) de realización de un evento dañoso (siniestro) previsto en el contrato y que motiva el nacimiento de la obligación del asegurador consistente en resarcir un daño o cumplir la prestación convenida” (Stiglitz Rubén y Gabriel. Ob. Cit.

Tomo I No.205). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 101 pertenecen solo al constructor)(54f) o que, en su caso, pertenezcan (Art.1087 del C. de Co.)(54g) a varios con interés asegurable diverso (v.gr. como los que puede tener el comitente, como propietario del inmueble; el constructor, como titular de los avances de obra que va realizando; los terceros participantes en la obra, como arrendadores de maquinarias y herramientas; como terceros extraños, como lesionados en desarrollo de la obra(54h); etc.); e independientemente que el daño provenga de ciertos hechos de la naturaleza, etc.; sin perjuicio de aquel seguro especial que corresponda a la propia edificación terminada(54i) frente a los adquirentes de esta última.

Así mismo, dicho seguro también puede adicionarse y complementarse con la inclusión específica de aquellos riesgos especiales para garantizar, de un lado, los daños que puedan acarrearle a las personas (Arts.1137 y ss. del C. de Co.), vinculadas (v.gr. trabajadores, etc.) o ajenas (v.gr. terceros) a la misma obra; y, del otro, aquellos daños originados en el incumplimiento del contrato de obra (seguro de cumplimiento) y en la ocurrencia de daños a terceros, en virtud de responsabilidad contractual y extracontractual.

En segundo lugar, porque en desarrollo del aseguramiento de una construcción pueden celebrarse contratos de seguro específicos para cierta parte de la actividad, tal como sucede con los contratos de seguro de cumplimiento, casos en los cuales su aplicación resulta diferenciada según que el garantizado con el seguro sea el constructor o el comitente. 54f “El titular del interés asegurado es aquel para quien la producción de un siniestro daña directamente un bien que integra su patrimonio, o indirectamente el patrimonio como unidad (daños patrimoniales) o que afecta su integridad corporal o la vida (propia o ajena) con la que se halle en relación (Stiglitz Rubén y Gabriel.

Ob. Cit. Tomo I No. 181). 54g “El interés, entendido como relación y vínculo de una persona y un bien, provoca daños, daño que puede ser resarcible”. Tiene “un valor en sí mismo” (Veiga Copo Abel. En Bercovitz, Rodrigo. Ob. Cit. Tomo V. No.102). 54h “El interés se centra en evitar o protegerse ante una disminución actual del activo real o presente, como sucede en los que se tutela el interés a la conservación de unos determinados bienes, pero también se centra en hacer frente a una probabilidad de aumento del pasivo del asegurado, cuando por ejemplo se asegure contra la probable responsabilidad civil en que puede incurrir el asegurado” (Veiga Copo Abel.

Contrato de seguro. En Bercovitz, Rodrigo, ob. Cit. Tomo V. No.103). 54i El seguro de edificación cubre los daños por los vicios y efectos en la construcción (Veiga Copo, Abel. Contrato de Seguro. En Bercovitz, Rodrigo, ob. Cit. No.792). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 102 En primer término, cuando el constructor es la persona garantizada, esto es, cuando ella es la que garantiza al comitente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales que se tienen en el contrato de obra, ella suele ser entonces la tomadora garantizada del seguro, en tanto que el comitente sería el asegurado y beneficiario de dicho seguro, en caso de incumplimiento y responsabilidad del constructor por los daños patrimoniales ocasionados.

En segundo término, cuando el comitente como garantizado, contrata un seguro para garantizar excepcionalmente el cumplimiento de sus obligaciones, distintas al pago del precio (como las relativas al suministro de materiales en la cantidad y calidad que se conviene en el contrato de obra, al suministro correcto y adecuado de los diseños, y a otros aspectos relacionados con el terreno y la construcción), por el contrario lo hace en beneficio del contratista y, si fuere el caso, de terceros, siendo aquel el asegurado y beneficiario en caso de que el comitente incurra en responsabilidad. 6º.- Características del seguro de obra y de cumplimiento (Seguro de daño y de responsabilidad).- Concordante con lo arriba expuesto el contrato de seguro de obra puede comprender, como usualmente acontece, no solo la garantía del daño patrimonial que puede sufrir el constructor en los bienes y maquinarias que encierra la actividad constructora, y, en su caso el daño patrimonial que también puede soportar el comitente, con independencia de quienes sean los responsables de esos daños (especialmente aquellos que surgen, por fuerza mayor, robo, etc.)(55), sino que también puede cobijar, de acuerdo con la cobertura del contrato, los daños a terceros causados por los contratantes asegurados que son asegurables, tal como arriba quedo expuesto.

De allí que dicho contrato de obra, o, en su caso, el de cumplimiento del constructor, asuma, entre otras, las siguientes características: En primer término, se trata de una especie de seguro de daños, por cuanto tiene por objeto garantizar al asegurado los eventuales daños que pueda sufrir en su patrimonio, como consecuencia de la responsabilidad en que incurre para con otro y la consiguiente obligación de repararle sus perjuicios (Arts.1083 y ss. del C.de Co.). 55 Así como el objeto del seguro de daño es el de “resarcir al asegurado el valor que tuvieron los objetos que experimentan el daño”, de la misma manera se requiere en ese momento “un interés del asegurado en la indemnización del daño” (Diez Picazo, Luis.

Ob. Cit. Tomo IV pag. 642). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 103 En segundo término, se trata de un contrato que también suele comprender una eventual responsabilidad contractual extracontractual que se asegura en interés del asegurado (Arts.1127, 1183 y concord. del C. de Co.) y, por lo tanto, su objeto es dependiente de ella.

En este aspecto, el referido contrato de seguro de obra también es una especie de contrato de responsabilidad que impone “a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley” a fin de otorgar “el resarcimiento de la víctima” quien, por lo tanto, “se constituye en beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado” (Art.1127, inciso 1º., C. de Co.).

Y consecuencialmente a este carácter, el seguro de obra también es un contrato “a favor de terceros”, en cuanto no obstante garantizar el interés del asegurado, se constituye en favor de la “víctima” para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados y se constituyen en “el beneficiario de la indemnización” (Art.1127 del C.de Co.). 7º.- Partes y elementos del contrato de seguro de obra.- En segundo lugar, este contrato también se caracteriza por sus sujetos y elementos.

En primer término, porque las partes en el contrato de seguro de construcción o de obra suelen ser las siguientes: El tomador del seguro es la persona que obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos (Art.1037, num.2, del C. de Co.) con la celebración del contrato de seguro con el asegurador, sin perjuicio de que en caso de coexistencia de pluralidad de contratos de seguro o de coaseguro, cada uno participe en “proporción a la cuantía de sus respectivos contratos” (Arts.1092 a 1095 del C. de Co.).

El asegurado o los asegurados, que son las personas “cuyo patrimonio puede resultar afectado, directa o indirectamente por la realización del riesgo” (Art.1083 C. de Co.), suelen ser diversos teniendo en cuenta, entre otros, el tipo de daño patrimonial que pueda resultar afectado. En efecto: Si el riesgo asegurado se refiere exclusivamente a los bienes que integran la obra que de manera independiente realiza el constructor, este será el único asegurado en los Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 104 perjuicios patrimoniales que pueda sufrir en la obra (tal como se desprende del Art.1085 del C. de Co.).

También puede incluir los riesgos sobre el cumplimiento del contrato, bien como parte del seguro de construcción, o bien en forma separada, tal como se expone a continuación. 8º.- Seguro de cumplimiento en contrato de construcción.- Es aquella especie de contrato de seguro que tiene por objeto trasladar al asegurador y amparar a un contratante del incumplimiento de las obligaciones del otro contratante.

En primer lugar, es preciso señalar que dicho contrato de seguro de cumplimiento puede tener dos modalidades, según sea la persona garantizada, que, por lo general es el constructor, y excepcionalmente el comitente. En el primer caso, el riesgo del incumplimiento del contrato de obra por el constructor, se hace en beneficio del asegurado que viene a ser el contratante comitente en cuyo favor se le ha garantizado el derecho contractual al cumplimiento del contrato, de manera que, al incurrir el constructor en responsabilidad, le afecta el derecho patrimonial al cumplimiento mencionado.

Además, por ser el afectado o víctima de esa responsabilidad contractual, también sería el beneficiario del seguro (Art.1127 del C. de Co.). De allí que si el constructor, en virtud de un seguro, garantizó al comitente el cumplimiento de sus obligaciones, este último será el asegurado y el beneficiario, cuando aquel sea responsable por su incumplimiento.

En tanto que en el segundo caso, si el comitente en virtud del seguro contratado fue el que garantizó al constructor sus obligaciones, este último será el asegurado y el beneficiario, en caso de responsabilidad a cargo de aquel. En segundo lugar, tratándose del contrato de seguro de cumplimiento de las obligaciones por parte del constructor, dicho contrato se caracteriza, entre otras, por lo siguiente: Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 105 En primer término, porque el contrato de seguro sería un contrato accesorio obligacional, en cuanto requiere la existencia del contrato de construcción o de la actividad de construcción, con las consiguientes obligaciones convencionales, legales y profesionales, cuyo cumplimiento se garantiza con el mismo; así como por su carácter de “contrato de garantía” por cuanto asegura el cumplimiento y, en su defecto, la indemnización correspondiente en caso de incumplimiento.

En segundo término, también se trata de un contrato de seguro de daños, porque garantiza las afectaciones de los derechos patrimoniales derivados del contrato, en caso de las obligaciones contractuales del constructor, y, si fuere el caso, también garantiza los derechos que surgen a favor de terceros por los daños ocasionados por dicho incumplimiento.

Y en tercer lugar, porque también se trata de una especie de seguro de responsabilidad, en cuanto garantiza al comitente contratante, víctima o perjudicado por el incumplimiento del constructor, en cuanto a los daños contractuales que sufra. Así mismo, en caso de amparo de la responsabilidad extracontractual que surge por daños a terceros, será el asegurado quien deba asumir la responsabilidad de indemnizar los perjuicios causados a ese tercero, y este último, como perjudicado o víctima, también tendrá la calidad de beneficiario (Art.1127 y 1038 del C. de Co.).

Y en cuarto lugar porque se trata de una especie de contrato a favor de una persona específica, que puede ser, tal como se dijo antes, el contratante comitente afectado por el incumplimiento del contrato de construcción por parte del constructor, y excepcionalmente, pueden serlo los terceros que han sufrido daño, en cuyo favor se ha extendido el contrato de seguro.

Y a falta de dicha determinación “el seguro corresponde al que lo ha contratado”, esto es, al tomador (Art.1040 del C. de Co.). En tanto que si bien el asegurador es la compañía que asume los riesgos (Art.1037, num.1, C. de Co.), el titular del derecho al seguro corresponde al beneficiario o al asegurado. Porque en el caso de daño causado en virtud de la responsabilidad de uno de los contratantes, frente al otro, este último es “la víctima” de dicha responsabilidad, esto es, aquella persona que tiene el derecho a reclamarle la indemnización de perjuicios a la Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 106 persona responsable, que se encuentra asegurada, pues “se constituye en el beneficiario de la indemnización” (Art.1127, inciso 1º. del C. de Co.).

En quinto lugar, si bien dicho contrato se sujeta a los elementos generales y específicos del contrato de seguro, también lo es que en ellos se destacan su objeto y sus especificidades: En primer término, su objeto genérico es el de asegurar los daños patrimoniales que sufra el asegurado y el específico de aquel consistente en la responsabilidad contractual en que incurra para con otra persona (Art.1127 del C. de Co.).

Por lo que no existe amparo total o parcial del seguro si el constructor garantizado, no ha incumplido, ni tampoco es responsable, por no haber ocasionado el daño o haberse excluido o disminuido su responsabilidad, caso en el cual el comitente no sería beneficiario o lo sería en cantidad menor del respectivo seguro. En segundo término, el Tribunal también precisa que en este contrato de seguro, como elementos particulares, se destaca el interés asegurable, que es el interés jurídico económico del asegurado, esto es, que la persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente por la realización del riesgo, el cual deberá existir “en todo momento desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo” hasta “el momento del siniestro” (Arts.1083, 1086 y 1089 del C.de Co.); el riesgo asegurable, se encuentra limitado a aquel “suceso incierto” independiente de la voluntad de las otras partes de la existencia de “perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley” (Art.1127 del C.de Co.), incluyendo la responsabilidad en que incurra el asegurado con dolo o culpa grave, de acuerdo con la ley, con excepción de “las sanciones de carácter penal o policivo” (parte del final del Art.1055 y 1127 del C. de Co.). b. Efectos del contrato de seguro Fuera de las obligaciones generales que se generan en el contrato de seguro, incluyendo el efecto “distributivo” en caso de pluralidad o coexistencia de seguros (Arts.1095 y 1094 del C.de Co.), tienen especial significación en el presente caso las que atañen al pago oportuno del valor del seguro.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 107 En primer lugar, la obligación que asume el asegurador de pagar el valor del seguro se encuentra sujeta, de una parte, a la asunción del riesgo y realización del siniestro dentro de la vigencia de la póliza (Art.1041 num.4, 1054 y 1072 del C. de Co.), con la noticia, reclamación y demostración de la cuantía de “la pérdida” (Art.1075 y ss. del C. de Co.), que, sin formalidad y prueba especial alguna, se haya reclamado y comprobado razonablemente(55a), correspondiéndole al asegurador no solo la demostración de las circunstancias de exclusión de responsabilidad (Art.1077 del C. de Co.), sino también del deber “de cooperación del asegurador” (Art.5.1.3 Unidroit) y de acuerdo, con el principio de la carga dinámica de la prueba (Art.167, incisos 2º. y 3º. del C.G. del P.), el deber extrajudicial de suministrar las referidas pruebas (v.gr. demostración de su pérdida) por encontrarse en mejores condiciones de suministrarla.

En segundo lugar, la oportunidad del pago debe acontecer “dentro del mes siguiente” a la fecha en que se acredite el derecho; pero si el asegurador se abstiene de hacerlo en esa oportunidad, incurre en mora con las consecuencias del interés moratorio correspondiente (Art.1077 y 1090 del C. de Co.), según que lo haga de manera razonable o irrazonable(56).

Pues si la abstención del pago es razonable, por no acreditarse “la ocurrencia y la cuantía de la pérdida, no se incurre en mora en ese momento, sino cuando se haya hecho requerimiento judicial, lo cual acontece desde el momento de la notificación del auto admisorio de la demanda (Arts.882 del C. de Co., 1608 num.3 del C.Civil y Art.94, inciso 2º., del C.G.P.); sin perjuicio de que en el proceso se demuestre lo contrario, evento en el cual, corresponde al juez determinar la mora desde el momento en que injustificadamente no se reconoce, ni se paga el valor del seguro dentro del mes siguiente (Arts.1080 y 1077 del C. de Co.) o no se ha hecho estando el requerimiento judicial mencionado (Art.94 inciso 2º. del C.G.P.).

En tanto que si el rechazo o la objeción es infundada y arbitraria, la mora se constituye a partir del vencimiento del mes contado desde la fecha de la reclamación con la acreditación del derecho correspondiente (Art.1080, 822 C. de Co. y Art.1608 num.1 C.Civil)(57). 55a Casac.Civil del 19 de diciembre de 2013. 56 Cons. Laudo Soluciones Integrales citado No.5.3.4-A-a-1º. 57 En el mismo sentido Laudo Soluciones Integrales citado.

No.5.3.4.A-a-2º. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 108 c. Derecho a la subrogación legal del asegurador contra el tercero responsable Si bien “el asegurador que pague una indemnización se subroga(rá), por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro” (inciso 1º., parte inicial, Art.1096 del C. de Co.), también lo es que, tratándose de un seguro de cumplimiento, y siendo el garantizado el incumplido, al carecer del derecho a exigir indemnización al otro contratante víctima del daño en el contrato, por lo general el pago del seguro a este último, no acarrea subrogación legal, a menos que un tercero sea el responsable del siniestro (Art.1096 del C.Co.) Ahora, puede suceder que el asegurado sea causante de la responsabilidad, por circunstancias internas (v.gr. de mutuo incumplimiento o de exoneración parcial), y vea su responsabilidad reducida, con base en la participación del otro contratante.

Porque el menor pago del asegurador por los perjuicios sufridos por el asegurado en forma reducida o limitada, por concurrir culpa del otro contratante, ha sido tenida en cuenta para la disminución de la consiguiente responsabilidad. Por lo tanto, dicho pago reducido o limitado no otorga derecho adicional contra el otro contratante, cuya coparticipación en los daños ha sido tenida en cuenta; ni tampoco surge consecuencialmente el derecho a la subrogación legal mencionada.

Admitir en este caso lo contrario, sería reconocer, contrariando el principio de la unidad de reparación del daño, una doble reparación: una, aquella que se tiene en cuenta para la reducción o exoneración del daño del otro contratante; y otra adicional, que sería la reparación de ese mismo daño por parte del asegurado o, en su caso, del asegurador que se subroga en el mismo.

En todo caso, para la subrogación legal, se hace indispensable que, en caso de responsabilidad, el “damnificado o sus causahabientes demanden judicial o extrajudicialmente la indemnización” (Art.1131 del C. de Co.); y que el asegurador pague o esté llamado a pagar “la indemnización” (Art.1096 del C. de Co.). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 109 B. Responsabilidad y coaseguro con ocasión del seguro de obra Al respecto es preciso distinguir el aspecto sustancial del procesal, incluyendo el caso de coaseguro. a. Régimen sustancial Se encuentra recogido en la regulación de las pretensiones contra el asegurador y contra el responsable del siniestro. 1º.

Pretensiones contra el asegurador.- Las pretensiones que pueden formularse contra el asegurador para la reclamación del valor del seguro en caso de ocurrencia del riesgo son de dos clases: Una, la pretensión directa del constructor o del comitente que ha sido víctima del daño contra el asegurador, de conformidad con los artículos 1133 y 1127, que lo facultan para hacer una reclamación directa del seguro; la segunda, la pretensión que puede hacer el asegurado para reclamar del asegurador el valor del seguro como damnificado, de conformidad con el Art.1080 del C.Co.

Por lo tanto: En el primer caso la pretensión la formula directamente la víctima del riesgo y beneficiario del seguro(58), de acuerdo a las normas arriba citadas; en el caso del contrato de seguro de obra, la víctima y beneficiaria del seguro, suele ser el constructor que sufre la pérdida o daño final. Por esta razón, en este evento la pretensión debe proceder de la persona legitimada activamente para ejercerla, que es la víctima del riesgo y, por tanto, beneficiaria del seguro como arriba se dijo, de acuerdo con los artículos 1133 y 1127 del C. de Co.

Y debe dirigirse directamente contra el asegurador, como legitimado pasivamente, en virtud de la obligación de pagar el seguro, por ocurrencia del siniestro, esto es, por la comprobación de la responsabilidad del asegurado (Art. 1077 y 1054 del C. de Co.). 58 En el seguro de responsabilidad se protege al asegurado, pero también se da derecho a la víctima al resarcimiento (Cas.Civil del 12 de enero de 2018).

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 110 En tanto que en el segundo caso la pretensión procede del asegurado(59), esto es, del contratante cuyo interés patrimonial se encuentra garantizado por el seguro y ha sido afectado por el siniestro, como legitimado activo, contra el asegurador, como legitimado pasivo, para la reclamación del seguro.

Por lo tanto, esa pretensión consiste en la afirmación de aquel asegurado que, como perjudicado en su interés asegurado, por resultar responsable del daño ocasionado a la víctima y, en consecuencia, obligado a repararle sus perjuicios, se hace acreedor al “reconocimiento y pago” del valor del seguro con “los intereses moratorios”, de acuerdo con la norma especial y no con la regulación general (Art.1080 inciso 1º C. de Co. y Art.94 inciso 2º.

C.G.P., según sentencia SC- 1947 del 26-05-2021). Por lo tanto, tratándose, según su cobertura, que uno o ambos contratantes sean los asegurados en un contrato de obra de todo riesgo, para garantizar al otro, ambos o a terceros “los riesgos de la obra (…) durante el término que dure la construcción”, ellos, según el caso, pueden, entonces reclamar del asegurador el valor del seguro, de conformidad con la ley.

Por su parte, contra dicha pretensión el asegurador también tiene como medios de defensa, de una parte, todas aquellas referentes a la inexistencia, exoneración o limitación de la responsabilidad del asegurado; y, del otro, las relativas a falta de legitimación activa y pasiva, inexistencia de contrato o amparo del seguro reclamado (v.gr. con las exclusiones pertinentes), inexistencia total o parcial del daño del responsable, incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de seguro, extinción de obligaciones, etc.

Igualmente podrá aducir la excepción de prescripción ordinaria de dos años contados a partir “del momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción”, esto es, que haya negado por el asegurador el derecho al seguro (Art.1081, inciso 2º. y Art. 1080 del C.Co.); y siempre que previamente “el damnificado o sus causahabientes, demanden judicial o extrajudicialmente la indemnización” (Art.1131 del C. de Co.)(60); y la prescripción 59 También lo ha reconocido la jurisprudencia al señalar que en algunos casos excepcionales “el asegurado está legitimado para gestar el reclamo judicial a la aseguradora.. para, por ejemplo, proceder al establecimiento de los valores de rescate o acciones tendientes de evitar la propagación del daño (Art.1074 del C. de Co.), la costas judiciales y honorarios de abogado” (Cas. del 14 de julio de 2009). 60 La jurisprudencia nacional ha señalado que “si bien es cierto que desde la realización del riesgo asegurado, es decir, la ocurrencia del siniestro (Art.1072 del C.Civil), autoriza al asegurado o al beneficiario en su caso a reclamar el pago de la suma asegurada a título de indemnización en los seguros de responsabilidad, por disposición del Art. 1131 del C. de Co., según su reacción inicial, esta Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 111 extraordinaria de cinco (5) años, contados a partir del momento en que nace el respectivo derecho (Art.1081 del C.Co.). 2º.- Pretensión del asegurador subrogado.- Es aquella afirmación que hace el asegurador legitimado activamente, que ha pagado un seguro y que tiene, por subrogación legal, un derecho contra el responsable del siniestro, que es el legitimado pasivamente (Art.1096 del C.Co.), para que (objeto) le satisfaga los perjuicios con el seguro hasta su importe, en virtud del pago del derecho mencionado (causa petendi).

Por lo que, como arriba quedó expuesto, mientras el legitimado activamente es el asegurador, en la medida en que haya pagado o deba pagar a la víctima el seguro y en cuanto exista por parte del asegurado un derecho para reclamar perjuicios de otro, en lo cual se subroga legalmente; el legitimado pasivamente, habría de ser aquella persona (un tercero)(61) que, como responsable del siniestro, ha de indemnizar dichos perjuicios hasta el importe del seguro correspondiente.

Ahora, como quiera que la causa petendi de esta pretensión supone, como arriba se dijo, que exista en cabeza del asegurado el derecho de este a la indemnización contra un tercero responsable del siniestro, ello significa, entonces, que, en caso de amparo de responsabilidad de ambos contratantes y de ocurrencia de un siniestro que de origen a la responsabilidad de uno de ellos, lógicamente el asegurador queda con una sola obligación del pago del valor del seguro (Arts.1131, 1077, 1080 y concord. del C. de Co.) en favor de su beneficiario, a saber el contratante víctima del daño, o, si así lo solicita, o, a falta de esta reclamación, lo podrá reclamar el asegurado, a quien corresponde indemnizar los perjuicios al otro contratante.

Lo primero obedece a que solo el contratante que ha sufrido el daño tendría la calidad de víctima y, en consecuencia, la calidad de beneficiario del seguro, que, como tal, podría reclamar directamente del asegurador el valor del seguro como indemnización del daño total o parcial o limitado (v.gr. por incumplimientos o culpas recíprocas, limitaciones, etc.) que se haya reconocido.

En tanto que el segundo contratante, causante y responsable del siniestro, esto es, el asegurado, sería el obligado a reparar los perjuicios al primer contratante cumplido y, por lo tanto, aquel no tendría no puede exigirse al asegurador sino cuando el damnificado o su causahabiente demandaron judicial o extrajudicialmente la indemnización” (Casc.Civil del 11 de octubre de 2019). 61 La subrogación legal está sujeta a que “(a) Un asegurador que haya efectuado, en virtud de una obligación contractual, (b) el pago del daño asegurado causado por (c ) un tercero responsable” (Estiglitz Ruben y Gabriel.

Derecho de Seguros. Editorial La Ley Thomson-Reuters. Bueno Aires 2007. Tomo III. Pg. 536). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 112 derecho a indemnización alguna(62), y por consiguiente, respecto de este no habría subrogación legal.

Por lo que no siendo uno de los contratantes asegurado responsable contractualmente y no teniendo aquel la obligación de indemnizar perjuicios al otro contratante, el siniestro no ha sido causado por aquel sino por este. Por esta razón, solo la víctima beneficiaria o el asegurado, pueden reclamar el seguro, pero no los dos simultáneamente.

Además, como quiera que en el caso anterior el contratante asegurado no tiene ningún derecho a reclamar indemnización de la víctima o de un tercero, lógicamente se entiende que el asegurador tampoco podrá subrogarse legalmente en ese derecho por cuanto no existe legalmente. Y como el mismo asegurado, como responsable del siniestro, solo tiene obligación de indemnizar perjuicios y no tiene derecho a reclamar la indemnización que causa, tampoco puede decirse que proceda la subrogación legal.

Por su parte, contra dicha pretensión del asegurador contra el responsable del siniestro, este último, de acuerdo con las reglas generales, también puede aducir como medio de defensa la falta de legitimación activa o pasiva, la no ocurrencia de la causa petendi, o ausencia de objeto, sin perjuicio de las demás que sean pertinentes. b. Reclamación procesal Puede efectuarse de manera separada o conjunta. 1º.

Separada.- Siendo las reclamaciones precedentes, la de la víctima contra el asegurador y la de este último contra el responsable del siniestro, pretensiones autónomas e independientes de las pretensiones que puedan surgir del contrato de obra garantizado, la del constructor y la del comitente, lógicamente es preciso entender que puedan reclamarse separadamente en la siguiente forma: 62 El asegurador no se puede valer de la subrogación legal en perjuicio del asegurado (Estiglitz Rubén y Gabriel.

Ob. Cit. Pag. 573). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 113 En primer término, mediante acumulación en una misma demanda con las pretensiones con base en el incumplimiento del contrato de obra y la acción directa contra el asegurador, en cuanto fuere posible (Art. 88 del C.G.P.).

En segundo término, mediante la acumulación de demandas en un mismo proceso en donde se ha presentado demanda por el incumplimiento del contrato de obra y sin haberse notificado el auto admisorio de esta última, se formula “nueva demanda declarativa” contra el asegurador, en la medida en que sea procedente (Art.148, num.2 del C.G.P.).

En tercer término, también puede hacerse la reclamación en procesos separados (Arts.82 y 8º. del C.G.P.). Luego, uno podría ser el proceso de responsabilidad por incumplimiento del contrato de obra, y otro u otros podrían ser los procesos que adelante directamente la víctima contra el asegurador, y el de este contra el responsable del siniestro, sin perjuicio de la debida conexidad de estos dos últimos procesos con el primero (Art. 1131 del C.de Co.).

Pero en ambos casos la intervención del asegurador no sería como un tercero para que se haga parte de un proceso en curso y preexistente, sino que serían procesos en donde el asegurador intervendría como demandado a quien se le reclama el valor del seguro. 2º. Conjunta (Llamamientos en garantía).- No obstante lo anterior, las mencionadas pretensiones pueden plantearse conjuntamente en un mismo proceso, incluyendo el arbitral, en donde se formulen, de una parte, las pretensiones contractuales fundadas en el contrato de obra, como pretensión principal y pretensión de reconvención; y las pretensiones contra el asegurador, como tercero, y la de este contra el responsable del siniestro, mediante un primer y un segundo llamamiento en garantía, siempre que se sujeten a los requerimientos procesales de este último fenómeno que se indicaron en su oportunidad y se examinarán más adelante (Supra No.1.1.2 e infra No.3.1.2.A.a.b y No.5).

Sin embargo, tratándose del proceso arbitral será indispensable, como se dijo en su oportunidad, que tales pretensiones, las relativas al contrato de obra y las referentes al contrato de seguro, se encuentren amparadas convencional o legalmente por el pacto Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 114 arbitral (Art.3º y 37, parag. 1º de la Ley 1563 de 2012, en armonía con los Arts.64 y 65 del C.G.P.), aunque su decisión de fondo corresponda al Laudo que le ponga fin al proceso (Arts.38 y 12 de la Ley 1563 de 2012; y Art.278 y ss. de.

C.G.P.). c. Responsabilidad con ocasión del seguro de cumplimiento También tiene una importancia sustancial y procesal. 1º. Régimen sustancial.- Es aquel que reconoce la facultad a cada uno de los contratantes para reclamar contra el incumplimiento del otro contratante y su responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados en el contrato de obra, y aquel que reconoce al asegurado o beneficiario, la facultad para reclamar el valor del seguro del asegurador, en caso de incumplimiento y responsabilidad del contratante incumplido, generalmente del incumplimiento del constructor. 2º.

Régimen procesal.- Tal como se dijo antes, dicha reclamación también puede hacerse de manera separada o conjunta. d. Responsabilidad por incumplimiento en caso de coaseguro En este caso, el coaseguro tiene un alcance y reclamación especial. 1º.- Alcance especial.- Es bien sabido que “el coaseguro” es una especie de concurrencia de varios aseguradores que se distribuyen los riesgos y cuantía del contrato de seguro que garantiza el mismo interés asegurable y el riesgo al mismo asegurado (Art.1095 del C. de Co.), que bien puede tener origen en un contrato o relación contractual, efectuada previamente, o realizada simultáneamente con el contrato de seguro, o sucesivamente, con la expedición de varias pólizas. 2º.- Reclamación especial.- En caso de reclamación contra los coaseguradores, es preciso distinguir las que persiguen el cumplimiento de la obligación del pago del valor del seguro, de aquellas que implican una controversia sobre la relación contractual única del contrato.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 115 En primer término, porque si bien es cierto que, en caso de siniestro, el titular del derecho puede hacer la reclamación del valor del seguro a todos, a algunos o a uno solo de los aseguradores que resulten responsables del mismo (Art.1077 a 1079 del C. de Co.), también lo es que, debido al tratamiento de dicha obligación, no existe litisconsorcio necesario, en aquellas modalidades en que sean responsables varios coaseguradores.

En efecto: Si la póliza ha sido emitida por un solo asegurador, que obra como asegurador piloto, sin la intervención de los demás coaseguradores, que, por acuerdo especial autónomo y extrapóliza se han distribuido los riesgos de cuantía del seguro, el titular del derecho al seguro deberá reclamarlo directamente al “asegurador” que tomó el riesgo a su cargo (Art.1047, num.9 del C. de Co.), sin que este último pueda oponerle en su contra dicha distribución. Todo lo cual se entiende sin perjuicio del derecho del coasegurador, expedidor de la póliza frente a los otros coaseguradores.

Si la póliza es única y ha sido expedida por varios aseguradores, o por uno de ellos con participación de los otros, sin que se indique la proporción de la distribución de los riesgos y de la cuantía del contrato asegurado, cada uno de ellos serán obligados presuntiva y solidariamente al pago total del valor del seguro (Arts. 825 y 822 del C. de Co.; y Art. 1571 del C.Civil), caso en el cual, el titular tiene el derecho sustancial a reclamar el valor del seguro a todos ellos conjuntamente o a solo uno o algunos de ellos (Artículos citados); y, consiguientemente, también tiene el derecho procesal a demandar a solo uno o algunos de ellos, sin que exista Litis consorcio necesario que imponga el deber de demandarlos a todos, a fin de que se resuelva dicha reclamación (Arts. 60 y 61 del C.G.P.)(62a).

Si la póliza es única y ha sido expedida y suscrita por varios aseguradores con indicación de la proporción de sus riesgos o de la cuantía de sus respectivos contratos, o se trata de la expedición de varias pólizas expedidas por cada uno de los aseguradores en la proporción a los riesgos asumidos o de los intereses asegurados respecto de un mismo asegurado, todos ellos “deberán soportar la indemnización debida al asegurado en proporción a la cuantía de sus respectivos (o único) contratos” (Art.1092 62a En cambio, en la legislación Argentina la doctrina habla del litis consorcio necesario en este caso y no en las obligaciones divisibles de los coasegurados (Stiglez, Ruben y Gabriel.

Derecho de Seguros. Edit. La Ley. Buenos Aires. 2017. Tomo III. No.1226. pag.417). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 116 del C. de Co.), lo que indica que existe una divisibilidad obligacional, en el sentido que la obligación al pago del valor del seguro se divide en la mencionada proporción, por lo que el titular solamente tiene el derecho a reclamar de todos ellos el valor total del seguro pero en proporción a sus respectivas cuotas o cantidades, o reclamar alguna o algunas cuotas de ellos en lo que le corresponda (Arts.822 del C. de Co. y Art.1581, 1568, inciso 1º., y concord. del C. de Co.).

Por lo que, entonces, el reclamante del valor del seguro facultativamente puede demandar a uno o algunos de ellos, en su respectiva cuota, o bien a todos ellos en proporción al coaseguro asumido, pues son relaciones y litigantes separados, debido a la divisibilidad mencionada (Art.60 del C.G.P.), sin que, por el contrario, exista un Litis consorcio necesario que exija que por su naturaleza y disposición legal deba resolverse de manera uniforme y con las comparecencias de las personas que sean sujetos de tales relaciones (Art.61 del C.G.P.).

Por el contrario, la naturaleza divisible de dicha obligación y la solidaridad mencionada, permiten, de acuerdo con las normas citadas, que el acreedor goce de la facultad de demandar a uno solo de ellos, por toda o una cuota parte de la obligación, según haya solidaridad o divisibilidad. En segundo término, porque tratándose de una reclamación contra los coaseguradores que envuelve una controversia que no solo afecta la relación única contractual del seguro sino que también requiera una contradicción y decisión uniforme sobre el mismo, que, como en el caso de la nulidad, pueda afectar a todos ellos, se hace indispensable, entonces, la integración del litisconsorcio necesario que permita “resolverse de manera uniforme” sin que “sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos” (Art.61 del C.G.P.). 3.

ANÁLISIS Y CRÍTICA PROBATORIA Previamente precisa el Tribunal el alcance de las pretensiones del presente litigio. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 117 3.1. Alcance del presente litigio En el litigio sub examine existen pretensiones fundadas en los contratos de obra y de seguro arriba mencionados en los antecedentes. 3.1.1.

Pretensiones relativas al contrato de obra Ellas se encuentran en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención también reformada. A. Pretensión principal relativa al contrato de obra En ella la parte convocante CONSTRUCTORES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA-, reclama de la parte convocada ALC THE ICON SAS- que se declare que esta última incurrió en el incumplimiento de diversas obligaciones del contrato de obra del 14 de septiembre de 2016, que concluyó en la terminación anticipada (pretensiones primera a octava); y que, como consecuencia de ellas, solicita que se le condene de manera principal (en algunas de manera subsidiaria) a diversas sumas allí indicadas por concepto de saldo adeudado ($1.127.855.622) e intereses moratorios ($684.352.133) causados (novena); costos de personal y maquinaria ($51.632.773) incurridos (décima), reajuste del valor de los materiales ($825.136.864) del contrato (décima primera); pago de formaleta ($71.295.505) adquirida (décima segunda); maquinaria y materiales pendientes de pago ($979.340.047) en posesión de la convocada (décima tercera); costo de movilización ($113.480.971) por terminación anticipada de mutuo acuerdo (décima cuarta); por concepto de utilidad esperada ($625.099.821) en los términos de la cláusula décima del contrato (décima quinta); por concepto de retención en garantía ($1.004.178.564) a devolver (décima sexta); por los demás perjuicios que se encuentren probados (décima séptima); y los intereses moratorios desde la exigibilidad de cada pago hasta el pago efectivo (décima octava); y al pago de las costas (décima novena).

Para ello, la convocante funda dichas pretensiones en que las partes suscribieron el contrato de obra el 14 de septiembre de 2016 que, incluyendo el suministro de materiales, insumos y equipos y otros aspectos para la realización de la obra, por un precio (cláusula quinta) de $33.373.743.998.55, pudiendo aumentar o disminuir según las necesidades de Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 118 la obra (cláusula quinta), garantizado con una “póliza de seguros todo riesgo de construcción”, donde se destaca las obligaciones de la convocada de pagar la obra y contar con una póliza de seguros todo riesgo; la de realizar las obras conforme a las necesidades reales (cláusula quinta) dentro de un plazo de veinticuatro (24) meses (Acta de 13 de septiembre de 2018-prorrogado hasta el 20 de noviembre de 2019 y se convino la terminación del mismo el 17 de mayo de 2019), pero la convocada se negó a firmar la liquidación proyectada.

La demandante también señala que la convocada no hizo pago oportuno de múltiples facturas, haciéndolo de manera extemporánea, incurriendo en mora y en la necesidad de suscribir un otrosí No.2 para el cobro de lo adeudado ($1.208.441.655) (inicialmente esa suma) y posteriormente la de ($2.280.670.828) en enero 8 de 2019, para quedar debiendo al iniciar la demanda ($1.812.207.755) por concepto de capital ($1.127.855.622) e intereses desde el 20 de septiembre de 2020 ($684.352.133).

También dice la demandante que se incumplió la cláusula quinta del contrato al no revisarse ni hacerse los reajustes de los precios pactados de los valores de los materiales por incremento de insumos no reconocidos en concreto, alambre negro y acero de refuerzo; que con ello se alteró de manera grave el equilibro económico del contrato, dando origen a su paralización entre el 15 de enero de 2019 y el 8 de febrero del mismo año, periodo en que estuvo suspendida la obra, ocasionándose gastos de personal y de alquiler de maquinaria, imputables a la convocada; y que por dicho cumplimiento reiterado, que dificultó la construcción por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA, hasta llegar a la terminación “de actividades en la obra por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA” que “se había acordado de común acuerdo” y se puso a la orden para hacer la entrega; sin que, después de dichas conversaciones y un borrador de liquidación, ni tampoco éxito en una negociación amigable, ni respuesta por parte de ALC THE ICON SAS, no se obtuvo la liquidación del contrato y el 22 de agosto de 2019s e indicó que “este tema se resolvería mediante abogado”, operando “una terminación anticipada tácita del contrasto por mutuo acuerdo”.

Por lo que, agrega la demandante, que la demandada quedó a deber los valores arriba demandados y que precisa, así como los correspondientes a la retención en garantía (del 50% del valor de cada factura antes del IVA) que se reintegrarían a la liquidación del contrato, así como los valores adeudados por concepto de formaleta, herramientas y materiales, etc.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 119 B. Pretensión en la demanda de reconvención reformada A su vez, la convocada ALC THE ICON SAS, formula en demanda de reconvención contra la convocante CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA, que también fue reformada, pretensión para que a esta última se le declare civil, contractual y patrimonialmente responsable por el incumplimiento de sus obligaciones, sin que tenga obligación a devolver la retención en garantía ($1.099.346.832.40); y que, como consecuencia, se le condene a diversas sumas por concepto de cláusula penal ($5.006.061.598) de la cláusula décima cuarta (4.2.1.), por retrasos de doce (12) meses- febrero de 2019 a febrero de 2020 ($4.945.617.246) según dictamen (4.2.2.); por costos de bodegaje mobiliario, equipos y materiales ($106.000.000) de construcción (2.3.); por costo de reparación de obras ($102.058.646) mal ejecutadas (4.2.4); por incremento indebido ($71.353.746.74) en los reajustes de acero y concreto (4.2.5); por reclamación de reajuste de materiales ($110.739.920) por concepto de alambre (4.2.6); por malla electro soldada ($9.528.964) cobrada indebidamente (4.2.7); por concepto de bloque ($7.000.006) por abonos inferiores (4.2.8); por intereses de mora ($3.085.589.474) desde el 15 de mayo de 2020 a la fecha de la presentación de la demanda (4.2.9); y por costas del proceso.

Tales pretensiones las funda la convocada en que habiendo un plazo entre el 14 de septiembre de 2016 y el 14 de septiembre de 2018, que, por causan imputables a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, fuera ampliado por el otrosí número 2 hasta el 20 de noviembre de 2019 y luego de firmarse el otro sí número 1 sobre reintegración de la retención en garantía del 5%, a la liquidación del contrato, la demandante abandono la ejecución el 15 de mayo de 2019 y, habiéndose verificado el avance de la obra hasta el abandono de la misma, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA en mayo de 2019 abandono la obra, habiendo tenido retrasos previos por doce meses y deudas pendientes por servicios públicos domiciliarios, personal y financieros, así como obras sin ejecutar, la constructora solicitó indebidamente reajuste y ajustes establecidos pericialmente, haciendo pago a sus proveedores por un valor superior al contratado a fin de solicitar el reajuste, así como en relación con el bloque; incurrió en responsabilidad respecto del desempeño de sus contratistas; sin que se hayan cumplido tampoco los requisitos del otro sí número 1 para la devolución de lo que se haya retenido en garantía. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 120 3.1.2.

Pretensiones relativas al contrato de seguro Se refiere a la del primero y segundo llamamiento en garantía. A. Pretensión en el primer llamamiento en garantía reiterado Previamente precisa el Tribunal su existencia, para luego determinar su expresión y alcance. a. Existencia del primer llamamiento en garantía Dan cuenta los antecedentes que dentro de la oportunidad para la contestación de la demanda principal inicial, la convocada en el término de la contestación de la demanda, presentó de manera simultánea y en forma separada los actos procesales de contestación, demanda de reconvención y “llamamiento en garantía con demanda de reconvención”, con vinculación entre ellos, tal como a continuación se expresa.

En escrito separado la convocada con denominación “llamamiento en garantía con demanda de reconvención” formuló llamamiento en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S.A. en los siguientes términos: 1º. Formulación del llamamiento.- Lo hizo la convocada en los siguientes términos: Inicialmente dijo que “como apoderada de ALC THE ICON SAS, por medio del presente documento, y dentro del término establecido en el Art.64 del C.G.P.-en adelante C.G.P- solicito vincular al presente proceso arbitral a la empresa ASEGURADORA SEGUROS DEL ESTADO, identificada con Nit-860009578, en calidad de llamado en garantía, para indemnizar los perjuicios que lleguen a decretarse en el Laudo en caso de condena, en su condición de garante del cumplimiento del contrato de obra el día 14 de septiembre de 2019, suscrito entre ALC THE ICON SAS- en adelante ALC- THE ICON, en calidad de contratante y la sociedad CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA”.

Más adelante, la misma convocada señala como garantía la mencionada póliza y transcribe su objeto (hechos 1.7 y 1.8 del escrito correspondiente) y seguidamente manifiesta que Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 121 presenta “los hechos que dieron lugar al incumplimiento del contrato por parte de RUBAU que hacen procedente la afectación de la póliza Nro.101074967” (hecho No.8).

Seguidamente en el mismo escrito los apartes I sobre hechos y II sobre fundamentos de derecho, precisa en el III “pretensiones de la demanda de reconvención”. Debido a la relación expresa formulada por la convocada entre el escrito de llamamiento en garantía con la demanda de reconvención, y a la presentación de esta de manera autónoma, y, en vista del principio de la unidad del proceso al cual se adujo en su oportunidad (supra No.1.1.2.A) que permite interpretar los actos de postulación de las partes, el Tribunal, en desarrollo de los principios del debido proceso, el derecho de defensa y la prevalencia del derecho sustancial (Arts.29 y 228 y 229 de la Const.Pol. en armonía con el Art.11 del C.G.P.), admitió dicho llamamiento, por reunir los requisitos legales, especialmente el de juramento estimatorio, echado de menos por el llamado en garantía. En efecto, revisado el expediente del cual se establece que después de haberse presentado por la convocada separadamente la contestación de la demanda (fol.148), la demanda de reconvención (fol. 202) y el llamamiento en garantía con ésta (fol. 179), y de haberse subsanado la inadmisión de las dos últimas, posteriormente (mediante auto No.5 del 3 de abril de 2020) no solo se admitieron y se corrió traslado de dicha reconvención y llamamiento en garantía (punto 3º. y 4º. del auto), los cuales, una vez tramitados (acta No.3 de la fecha), auto que fue recurrido por SEGUROS DEL ESTADO S.A., y no fue revocado (auto No.7 del 27 de abril de 2020), por ajustarse a los requisitos estrictamente formales, sin perjuicio de considerar, como se hace ahora en este Laudo en oportunidad posterior, aquellos requisitos de la demanda que tienen una función estrictamente probatoria o de ser componentes de presupuestos procesales. 2º.

Trámite de dicha formulación.- La mencionada demanda de reconvención contentiva del referido llamamiento en garantía, por reunir los requisitos legales pertinentes, fue admitida y tramitada, cuya vinculación en el presente proceso, no ha sido anulada, modificada o destruida. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 122 También es sabido que posteriormente en la demanda de reconvención reformada, la misma convocada también “hizo reiteración” del anterior llamamiento, lo que, al decir del primer llamado en garantía (la contestación y la alegación final), no existe dicho llamamiento.

Sobre este aspecto desacierta SEGUROS DEL ESTADO S.A., por dos razones: La primera radica en que el llamamiento en garantía vigente en este proceso arbitral fue el que se hizo en el traslado de la contestación a la demanda principal inicial, que no ha sido modificado ni alterado; y no el que, a juicio de SEGUROS DEL ESTADO S.A. se hiciera con la “reiteración” del llamamiento anterior, porque esta última tan solo fue una reafirmación del llamamiento anterior y no el intento de una “nueva formulación de un nuevo llamamiento”, porque así no fue presentado.

Y la segunda razón consiste, tal como se dijo anteriormente al analizar los presupuestos y validez del presente proceso (supra 1.3), la reforma de la demanda principal, en cuyo traslado se formuló el primer llamamiento en garantía, al no dejar sin efecto la demanda inicial que fuera reformada, tampoco le quitó el efecto a su traslado, contestación y formulación de ese primer llamamiento en garantía. Por lo que al quedar vigentes esas actuaciones reformadas, en el sentido que más adelante se indica, también quedaron vigentes las actuaciones que fueron materia de reforma. 3º.- Vigencia durante el trámite.- Por consiguiente, el primer llamamiento en garantía no solo se encuentra vigente en el presente proceso, sino que también resulta vinculante para su consideración en los términos que más adelante se indican.

Ahora, reitera el Tribunal que el primer llamamiento en garantía se hizo conjuntamente con la demanda en reconvención, de conformidad con los Arts.64 y 65 del C.G.P., ya que ella no solo puede formularse “en la demanda o dentro del término para contestarla”, sino que esa demanda puede ser, según el caso, la misma “demanda” inicial o la “demanda en reconvención” o, si fuere el caso, una “demanda” autónoma. b. Interpretación del contenido del primer llamamiento en garantía De acuerdo con lo anteriormente expuesto, de dicho escrito de demanda de reconvención y llamamiento en garantía, estima pertinente el Tribunal determinar el aparte Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 123 correspondiente al llamamiento, su procedencia e interpretación, a fin de posteriormente determinar su alcance e incidencia en el presente Laudo. 1º.- Determinación del llamamiento.- Para su mejor examen en vista de la procedencia de ese llamamiento en garantía dentro de la demanda de reconvención, considera el Tribunal que es indispensable, para efectos de su presente análisis, separar el acto de llamamiento en sí mismo de lo que atañe a la demanda de reconvención, interpretándolo en lo que fuere pertinente, especialmente en los elementos que estructuran su pretensión (Arts. 11, 42 num.5, en armonía con los Arts.64 y 65 del C.G. del P.). 2º.- Procedencia del llamamiento en garantía.- Es bien sabido que la procedencia del llamamiento en garantía implica no solo la exigencia de requisitos procesales, bien al comienzo de su formulación cuando están debidamente claros y definidos (Arts.64 y 65 del C.G.P.), o bien al decidir los presupuestos para resolver el fondo de dicha relación (Art.278 del C.G.P.), independientemente de los elementos y requisitos sustanciales de la pretensión que envuelve.

Siendo así las cosas, cuando la ley admite que el llamamiento pueda hacerlo “quien promueva o se le promueva, o quien tenga derecho al saneamiento (…) podrá pedir en la demanda o dentro del término para contestarla” (Art.64 del C.G.P.), está reconociendo que el citante pueda ser un demandante, ya que ése es el que promueve el proceso, o un demandado, porque es a este “a quien se le promueve un proceso”.

Sin embargo, lo normal es que el citante sea un demandado, porque este es quien puede salir perjudicado con una condena. Pero ello no obsta para que un demandante que afirme tener un “derecho al saneamiento por evicción” (Art. 1897 del C.C.) o quien “afirme tener un derecho contractual o legal” pueda hacer ese llamamiento, tal como lo autorizaba el inciso 1º. del Art.54 del C. de P.C. y ahora lo recoge el Art.64 del C.G.P. Sin embargo, para ello no basta simplemente la afirmación de tener “un derecho legal o contractual a exigir de otro”, sino que ese derecho debe fundarse, de un lado, en “la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir”, o, del otro, se funde en el “reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer”, en ambos casos “como resultado de la sentencia que se dicte” (Art.64 del C.G.P.).

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 124 Ahora bien, si dichas exigencias procesales ordinariamente pueden verificarse desde el inicio del llamamiento en garantía para establecer su cumplimiento o no, no es menos cierto que en caso de oscuridad, duda o incertidumbre en su formulación, considera el Tribunal que debe dársele trámite a fin de garantizar el derecho al acceso a la justicia (Art.229 de la Const.Pol.), sin perjuicio de que se reitere dicha verificación al momento de establecerse los presupuestos procesales y de validez para su decisión de fondo en el Laudo correspondiente, tal como ocurre en el caso sub examine.

Y, una vez establecidos el cumplimiento de dichas exigencias, proceder al estudio de los elementos de fondo de la pretensión formulada en el llamamiento en garantía correspondiente. 3º.- Interpretación del contenido del llamamiento en garantía formulado.- Para abordar el estudio de dicha interpretación el Tribunal procede a establecer su necesidad, reglas y aplicación interpretativa.

En primer término, tal como quedara reseñado, procede el Tribunal Arbitral a interpretar el contenido de la pretensión formulada por la convocada ALC THE ICON SAS, en los memoriales separados de la contestación de la demanda, demanda de reconvención y llamamiento en garantía presentado con la demanda de reconvención, de los cuales se extrae que la pretensión formulada por ALC THE ICON SAS contra SEGUROS DEL ESTADO S.A. no fue una pretensión de reclamación directa del seguro, en alguna de sus diversas formas, sino del llamamiento en garantía. En efecto: 3º.1.- Exclusión de pretensión directa contra el asegurador.- Analizando el escrito bajo examen, el Tribunal encuentra que no se trata de ninguna pretensión directa de la víctima contra el asegurador.- Porque dicha acción directa solamente podía hacerse de manera separada en un proceso, donde aquella tendría la calidad de demandante y ésta la calidad de demandado (supra No.2.3.B.b.1º.), y que, por no ser accesoria a una controversia contractual arbitral, no sería admisible en este proceso (parágrafo 1º. art. 37 Ley 1563 de 2012). 3º.-2.- Exclusión de acumulación de demanda adicional a otra demanda potencialmente desfavorable.- Tampoco constituiría una acumulación de demandas Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 125 (Art.148 num.2 del C.G.P.) dentro del mismo proceso arbitral, en donde se formule un demanda adicional contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., a fin de reclamar el seguro en caso de ser condenada en la decisión de la demanda principal formulada en su contra por la convocante.

Ello obedece a que la convocada solamente hizo un escrito adicional a la reconvención, y no una demanda adicional que se acumulara a otra demanda, como la principal, que pudiera resultar en su contra y, en consecuencia, terminar siendo condenada. Luego, por voluntad expresa de la convocada, ha sido excluida tal acumulación, al llamar al segundo escrito “llamamiento en garantía con la demanda de reconvención”.

Luego, si en virtud del principio dispositivo que informa a estos procesos (Art.8º. del C.G.P.), se exige que los demandantes determinen y ejerzan claramente el proceso a desarrollar, ello no solamente impide al interprete entender su formulación en otro sentido, porque, en vez de esclarecer su contenido, sería sustituir la voluntad de una de las partes en el proceso.

Luego, como quiera que dicha formulación no ha sido admitida, tramitada, ni controvertida como una demanda de llamamiento en garantía contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., que hipotéticamente se hubiese acumulado a una demanda en su contra (como la principal) que pudiera resultar desfavorable y ser condenada, sino que, por el contrario, fue formulada mediante escrito adicional acumulado a una demanda de reconvención cuyo destino eventualmente le podría ser favorable pero no condenable; no puede el intérprete entenderla ahora en ese sentido (Art.42 num.5 del C.G.P.), se concluye que no siendo objeto del presente proceso dicha acumulación en el sentido mencionado, tampoco puede el Tribunal hacer pronunciamiento sobre ella en dicho sentido (Art.281, inciso 1º.

C.G.P.), ni mucho menos puede hacer pronunciamiento sobre su procedencia en este proceso arbitral como acumulación de demanda en el sentido mencionado (Art.37, parte inicial, de la Ley 1563 de 2012). 3º.-3.- Interpretación del contenido del llamamiento en garantía.- Sin embargo, procede el Tribunal a la interpretación del escrito que dice contener el llamamiento de garantía bajo examen.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 126 i.- Necesidad de interpretación.-Dicho llamamiento en garantía hecho por la convocada frente a la compañía aseguradora, si bien resultó suficiente para darle trámite durante el proceso arbitral en cuanto hacía mención a la “garantía, para indemnizar los perjuicios que lleguen a decretarse en el Laudo en caso de condena”, no lo resulta en este momento de proferir el fallo, en vista de que, previamente debe establecerse su sentido claro “de manera integral” en sus elementos y anexos, lo que procede a hacer ahora el Tribunal.

La anterior afirmación de falta de claridad o existencia de oscuridad o, de eventual contradicción, en la pretensión de llamamiento en garantía formulada, se encuentra cuando, de una parte, el llamante en garantía señala que cita a SEGUROS DEL ESTADO S.A. en “garantía, para indemnizar los perjuicios que lleguen a decretarse en el Laudo en caso de condena, en su condición de garante del cumplimiento del contrato de obra…..”, sin que allí se indique, de una parte, quien ha de sufrir “los perjuicios que lleguen a decretarse”, y quien ha de salir afectado con “la condena” eventual en el Laudo.

Puesto que dicha manifestación podía entenderse que la condena se refería equívocamente a una u otra parte, esto es, a la convocada, ALC THE ICON SAS o a la convocante CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA. Y dicha oscuridad en un principio no se disipa con la afirmación que más adelante se hace en los hechos al señalarse “los hechos que dieron lugar al incumplimiento del contrato por parte de RUBAU que hacen procedente la afectación de la póliza No. 101074967” (hecho No.1.8), porque con dicha expresión se sugiere que los perjuicios que se reclaman han de provenir del incumplimiento y condena a RUBAU. ii.- Criterios de interpretación.- Ahora bien, siendo necesaria la interpretación de esta pretensión, se hace indispensable acudir a los criterios jurisprudenciales y legales pertinentes, dentro de los cuales se destacan: En primer término aquel criterio jurisprudencial que señala, de un lado, que “toda demanda debe interpretarse en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hecho y de derecho” (G.J. Tomo XLIV, pg. 527), y el de darle prevalencia a la “causa petendi, o sea el hecho jurídico de donde se hace derivar el objeto de la demanda”, pues “toda sentencia Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 127 que se dicte cambiando o alterando la causa de la demanda es sorpresiva, porque se ha dictado sobre materia que no ha sido discutida en las instancias del juicio, lo que equivale a condenar a una persona sin ser oída y vencida en juicio” (G.J. Tomo L, pg. 761).

En segundo término las directrices legales pertinentes que coinciden con la citada jurisprudencia que ha sido recogida en nuestra Legislación, cuando, de una parte, impone al juez el deber de “interpretar la demanda que permita decidir el fondo del asunto”, pero haciendo “respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia” (Art.42, num.5 C.G.P.), para lo cual también deberá tener en cuenta que la sentencia “deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y demás oportunidades” (Art.281 del C.G.P.). iii.- Sentido de la pretensión.- Ahora bien, como quiera que en la mencionada pretensión del llamamiento si bien la llamante en garantía fundó defectuosamente su pretensión en “condena”, sin decir quien debía sufrirlas, lo cierto es que posteriormente la concreta restringiéndola al incumplimiento y, desde luego, a la condena de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A., no puede menos que entenderse, conforme a las anteriores reglas que esa fue la pretensión que se formulara: En primer lugar, porque es la que más acorde se encuentra con los fundamentos de hecho, esto es, con la causa petendi que allí se indicara, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y lo exige la ley procesal antes citada.

En segundo término, porque así ha sido entendida por ambas partes del llamamiento en garantía, pues, de un lado, la misma llamante en garantía ha fundado el mismo en los hechos de su demanda de reconvención contra CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, en la cual, desde luego, persigue una condena de esta última; y, del otro, la llamada en garantía, SEGUROS DEL ESTADO S.A., también la ha entendido de esta manera, oponiéndose a ella.

Luego, ambas partes han controvertido dicha pretensión en este sentido, y no en otro. Ni tampoco, como antes se vio, fue entendida como una acumulación de demanda. Además, si la convocada teniendo la oportunidad de aclarar y reformar el llamamiento en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S.A., en la forma en que así lo considerase, no lo hizo al presentar la reforma de la demanda de reconvención, en la cual solo hizo “reiteración” de dicho llamamiento, dicho silencio confirmó entonces la Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 128 pretensión anteriormente formulada, con el cual provocó en consecuencia su contradicción en ese sentido.

Por lo cual, no puede ahora el juez entender que lo hizo con base en la condena que pudiera sufrir ALC THE ICON SAS, porque sería vulnerar el derecho de contradicción de la llamada en garantía. Ni tampoco entenderla como una acumulación de demanda, que, como se vio, así no fue formulada. Y en tercer término, porque dentro de la actividad jurisdiccional resulta imperativo para el juez obrar congruentemente no solo con el extremo procesal del llamamiento en garantía sino con los hechos que lo fundaron (Art.281, inciso 1º.

C.G.P.). Luego, teniendo en cuenta los principios de contradicción y congruencia establecidos por la ley (Art.42, num.5 del C.G.P.), este Tribunal Arbitral interpreta la pretensión de llamamiento en garantía formulada por ALC THE ICON SAS contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., como aquella citación hecha por la primera a la segunda, para que proceda a la indemnización de perjuicios que se sufra por el incumplimiento y, desde luego, condena a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, en cuanto “afecta la póliza No.101074967” (hecho No.1.8. y ss. del escrito de llamamiento en garantía con reconvención). c. Alcance de la pretensión del primer llamamiento en garantía interpretado De acuerdo con lo anterior, dicho llamamiento en garantía tiene, entonces, un alcance sustancial y procesal determinado, cuyos efectos se precisarán más adelante. 1º.- Alcance sustancial.- Consiste en que la pretensión de llamamiento en garantía sub examine, debido a la anterior interpretación, tiene como elementos: El subjetivo que la llamante es la convocada ALC THE ICON SAS, y la llamada en garantía es SEGUROS DEL ESTADO S.A.; que el objeto (o petitum) es la de “indemnizar los perjuicios que lleguen a decretarse en el Laudo por “el incumplimiento” de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA; y que la causa petendi es, de acuerdo con la interpretación arriba mencionada, la de la condena a CONSTRUCCIÓN RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, por el incumplimiento del contrato de obra que afecta la póliza No.101074967.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 129 2º.- Alcance procesal.- Siendo esa la pretensión formulada por el llamante a la llamada en garantía, procede, entonces el Tribunal a verificar y establecer su alcance procesal.

Ello indica que se hace necesario establecer los presupuestos procesales de ese llamamiento en garantía de ALC THE ICON SAS contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., formulado dentro del proceso arbitral de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA contra ALC THE ICON SAS, teniendo en cuenta, de un lado, que en el presupuesto procesal del juez, habrá que analizar que el llamamiento en garantía cumpla el presupuesto de jurisdicción arbitral y competencia; que en el presupuesto procesal de las partes, no solo las partes preexistentes, convocante y convocada, cumplan los presupuestos de capacidad para ser parte, para comparecer en el proceso y para hacerlo directamente, sino que también ello se predique del llamado en garantía en este caso.

Y que del otro lado, también cumpla el presupuesto procesal de demanda en forma, especialmente en lo relativo a la conexidad procesal entre la relación principal y la relación accesoria del llamamiento en garantía, así como el requisito de la estimación bajo juramento. Todo lo cual se analizará en su oportunidad (infra No.5.1.). B. Pretensión del segundo llamamiento en garantía y su reforma El primer llamado en garantía hizo un segundo llamamiento en garantía. a. Pretensión del segundo llamamiento en garantía Lo hizo el primer llamado en garantía, SEGUROS DEL ESTADO S.A. contra la convocante, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA, en su calidad de segundo llamado en garantía, a fin de que en el evento en que se le condene por la prosperidad de las pretensiones formuladas por la convocada en su llamamiento en garantía, a su vez, “se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA a pagar o reembolsar a favor de SEGUROS DEL ESTADO S.A. cualquier suma por la que esta sociedad resulte responsable a pagar”, y que, en caso de no pago, “se condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA a pagar a SEGUROS DEL ESTADO S.A. la suma mencionada en la pretensión anterior, actualizada, junto con los intereses que legalmente correspondan, moratorios o de cualquier otra índole hasta el momento en que se efectué el pago de dicha suma”.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 130 Para ello se funda el primer llamado en garantía en que en virtud por el contrato de obra mencionado de 14 de septiembre de 2016, la póliza de seguro No.101074967 citada, el primer llamamiento en garantía que se le ha hecho y la “improbable hipótesis” de su condena, y su pago a ALC THE ICON SAS, “SEGUROS DEL ESTADO S.A. se subrogaría por ministerio de la ley, en los derechos de ALC THE ICON SAS contra CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA” hasta concurrencia del importe de su indemnización por ella pagada. b. Trámite Siendo procedente procesalmente este segundo llamamiento, de acuerdo con el inciso 2º. del Art.65 del C.G.P., este Tribunal le dio el trámite correspondiente, por lo que en este momento, entra también a su análisis, tal como sigue. 3.1.3.

Relación entre las pretensiones formuladas en este proceso Dada la pluralidad de las pretensiones a estudiar en el presente proceso, se hace indispensable precisar previamente su relación, a fin de hacerlo con la armonía debida. A. Relación entre las pretensiones relativas al contrato de obra Como quiera que con fundamento en el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra sub examine, se han formulado dos categorías de pretensiones en forma opuesta, una formulada en la demanda principal reformada por parte de la constructora contra el comitente, y otra con las formuladas en la demanda de reconvención de la convocada contra la convocante; se hace imprescindible, de un lado, proceder al estudio lógico con la primera categoría de pretensiones y, si fuere el caso, con las excepciones de mérito propuestas; y luego con la segunda categoría de pretensiones y también, si fuere el caso con las excepciones de mérito correspondientes.

Y dentro de su estudio, tener en cuenta los fundamentos de uno y otro, para su respectiva apreciación. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 131 B. Relación de las pretensiones relativas al contrato de seguro Así mismo, se procederá primero al estudio de la pretensión del primer llamamiento en garantía y, si fuere el caso, con las excepciones de mérito aducidas, teniendo en cuenta su relación con las pretensiones formuladas sobre el contrato de obra asegurado; pasando luego al estudio de la pretensión del segundo llamamiento en garantía con, si fue el caso, sus excepciones de mérito, teniendo en cuenta su relación con el primer llamamiento en garantía.

3.2. ACERVO PROBATORIO GENERAL El acervo probatorio a tener en cuenta, sin perjuicio de su posterior apreciación, es el siguiente. 3.2.1. Determinación Se encuentran decretadas y practicadas, de conformidad con la ley, para su correspondiente valoración, los siguientes medios de prueba: A. Pruebas de la parte convocante Se han decretado e incorporado como pruebas, las siguientes: a. Documentales: Demanda principal, contestación de la demanda de reconvención, demanda principal reformada y contestación de la demanda de reconvención reformada. b. Interrogatorio de parte: El efectuado a Luis Sánchez Horneros, representante de la convocada. c. Declaración de parte a cargo de David Gómez Brañas. d. Dictámenes periciales de parte elaborados por la empresa FTI CONSULTING suscrito por Marco Ramiro Marín Buitrago; el elaborado por Boris Santamaría Correa. e. Dictamen pericial ordenado por el Tribunal, elaborado por Carlos Roberto Peña Barrera y Germán Caballero Lozano;

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 132 f. Testimonios de Julián Ubeda Flóres y Xavier Madrona Buenaventura. Se desistió de la declaración del primero, que fuera aceptada en audiencia del 15 de julio de 2021. g. Documentos exhibidos e incorporados al proceso relativos a estados financieros. h. Certificación de Acción Fiduciaria sobre cierre financiero del proyecto.

B. Pruebas de la parte convocada También se han decretado y practicado debidamente los siguientes medios de prueba solicitados por la parte convocada: a. Documentales. Las contestaciones de las demandas inicial y reformada, la demanda de reconvención reformada y el llamamiento en garantía formulado contra SEGUROS DEL ESTADO S.A. b. Interrogatorio de parte.

El rendido por la señora Diana Díaz, representante de la convocante. c. Declaración de parte.- La rendida por Luis Sánchez Horneros, representante de la convocada. d. Testimonios de Antonio Linde Contreras, Fredy H. Valencia Pineda, Diego Andrés Talero Piñeros y Gustavo Sánchez Jiménez. e. Dictamen pericial de parte.- El elaborado por Cristian Segovia Forero. f. Dictamen pericial ordenado por el Tribunal.- El elaborado por Germán Caballero Lozano. g. Exhibición de documentos.- Los presentados por la parte convocante, relativos a actas de juntas, libros de contabilidad y asientos contables y estados financieros de 2018, 2019 y 2020.

C. Pruebas solicitadas por Seguros del Estado S.A. También se decretaron, aportaron y practicaron las siguientes pruebas: a. Documentales.- La de la contestación en garantía y la de la demanda en reconvención. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 133 b. Interrogatorio de parte.- Los rendidos por la señora Diana Díaz representante de la convocante y por Luis Sánchez Horneros, representante de la convocada. c. Testimonios.- Los de Gustavo Sánchez Jiménez, Xavier Madrona Buenaventura, Fredy H. Valencia, Marcela Galindo y Viviana Peñaranda, el solicitante desistió de éstos dos últimos testimonios. d. Exhibición de documentos.

Los efectuados por la convocada referente a actas de junta, planos y especificaciones y demás señalados en el decreto de pruebas; y los relativos al fideicomiso ALC THE ICON BARRANQUILLA, incluido cierre financiero, aportado por la ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA SAS. 3.2.2. Consideraciones para la valoración Todas las pruebas antes mencionadas no solo han sido decretadas y practicadas dentro del proceso arbitral, sino que también han sido contradichas por todas las partes, sin objeción alguna, salvo las que más adelante se indican, por lo cual entran a valorarse debidamente, en forma individual y conjunta, tal como seguidamente se hace (Arts.165, 167, 170, 173 y 176 del C.G.P.).

A. Interrogatorio y declaraciones de parte Primeramente señala el Tribunal, contrariamente a lo que expresa la convocada en la contradicción al interrogatorio que se le formuló a la representante legal de la convocante, la procedencia de dicha declaración, de una parte, por cuanto la ley no establece para el representante legal de una persona jurídica la inhabilidad por ser trabajador o socio de la misma, y, de la otra, ni tampoco consagra impedimento alguno para que dicha declaración pueda referirse a “hechos o actos anteriores a la representación”; por lo que se valorará dicha declaración, sin que exista prueba en contrario que la infirme (Art. 191, 54 inciso 4º., 194, inciso 2º. y 196 del C.G.P.) B. Valoración de documentos electrónicos Como quiera que en este proceso arbitral se ha controvertido el alcance del cruce de varios mensajes de WhatsApp entre los señores David Gómez de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. y Luis Sánchez de ALC THE ICON SAS, remitidos entre el 20 de mayo y el 22 Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 134 de agosto de 2019, precisa el Tribunal que si bien desde el punto de vista probatorio, no habiendo oposición sobre su procedencia, emisión y contenido, debe procederse a estimarse su valor probatorio, teniendo en cuenta, según el caso, el contenido enunciativo y dispositivo del acto o contrato correspondiente al cual se refieren dichos mensajes (Arts.247, 250 y 196 del C.G.P.).

Pero en vista de que su contenido solamente revela las intenciones y propuestas de dichas personas en la búsqueda de un acuerdo de terminación bilateral y de liquidación del contrato de obra de marras (llamadas en dichos correos electrónicos “conversaciones”, “borradores”, etc., tal como aparecen en las referencias a los puntos 3.5.5 y ss. de la demanda inicial reformada), sin que, como más adelante se precisa, hubiere tenido éxito, estima este Tribunal que si bien esa terminación y liquidación bilateral no se encuentra acreditada, no es menos cierto que demuestra, de un lado, las eventuales e inciertas controversias existentes en ese momento sobre la terminación y la liquidación contractual, y, del otro, la formulación de propuestas de ambos sujetos sobre concesiones recíprocas tendientes a lograr una aproximación sobre dicho objetivo.

Y por esta razón, debido a que allí no se reconocen con certeza jurídica ciertos hechos, como los relativos a existencia de materiales, herramientas, reajustes, cuantías, etc. sino que, por el contrario, debido a la incertidumbre que encierra su controversia, allí se formulan propuestas de concesiones recíprocas para aproximarse a un acuerdo de terminación y liquidación bilateral, no puede decirse, entonces, que tales comunicaciones electrónicas contengan, como lo dice la convocante una confesión inequívoca de la convocada sobre la terminación y liquidación bilateral.

En efecto, de una parte, no aparece, como lo acepta la convocante, que haya prueba del consentimiento del socio del señor Luis Sánchez, para formalizar el acuerdo de propuesta que se había gestado anteriormente y siempre bajo dicho condicionamiento (Art.194 del C.G.P.); y, de la otra, tampoco se desprende de dichos mensajes el reconocimiento cierto de “hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria” (Art.191, num.2 y 196 inciso 1º.

C.G.P.), sino, como se dijo, solo revelan propuestas dirigidas hacia una negociación que fracasó. Es decir, no son declaraciones de hechos para reconocerle derechos a la otra parte, sino propuestas unilaterales para lograr un acuerdo, que se frustró. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 135 Sin embargo, lo anterior no se opone a que el Tribunal valore, en lo pertinente, esas comunicaciones electrónicas como simples declaraciones de parte extrajudicial, sobre las diferencias y comportamientos intra y post contractual pertinente, a fin de ser apreciados conjuntamente con otros medios de prueba, los cuales podrán corroborar o desvirtuar su contenido (Arts.191, inciso final, 196 inciso 2º. y 176 C.G.P.).

En cambio, de conformidad con el numeral 6 del Art. 221 del C.G.P. solamente se estimarán como parte de los testimonios de David Gómez y Xavier Madrona, los documentos electrónicos aportados por ellos en su debida oportunidad. C. Regularidad, valoración, careos y tacha de parcialidad de los testigos Primeramente precisa el Tribunal que la prueba testimonial a valorar ha sido decretada y practicada debidamente, incluyendo la declaración del testigo Xavier Madrona.

Porque no obstante haberse iniciado y desarrollado en gran parte su recepción en la audiencia del 27 de julio de 2021, habiéndose interrumpido posteriormente por razones técnicas del medio electrónico empleado por el presidente del Tribunal, que “justificadamente” por fuerza mayor (Art.107 num.1, inciso 2º.C.G.P.) impedía recepcionarla personalmente, por imposibilidad de visualización y audio, el despacho, conforme lo disponía la ley (Art.23, inciso 3º.

Ley 1463 de 2012 y Art. 171 del C.G.P.), no solo suspendió dicha audiencia y no el proceso (Arts.107 num.1, inciso 2º., Arts.159 y ss. del C.G.P.); sino que también, en previsión de cualquier posterior vicio de nulidad (Arts.42, num.3 y 4, Art. 133 num.5 y Art.171 C.G.P.), procedió a ordenar la continuación y conclusión válida de la práctica de dicho testimonio, con la garantía de la inmediación y contradicción probatoria, en la audiencia del 24 de agosto de 2021.

Por lo que, entonces, también se procede a apreciar dicha declaración. Por lo tanto, la valoración de todos los testimonios se hará individual y conjuntamente con la explicación razonada exigida por la ley (Art.176 del C.G.P.), teniendo en cuenta las circunstancias de la sana crítica que, en algunos casos, resulta pertinente, tal como se expondrá en su oportunidad.

Por lo que este Tribunal, dentro de una ponderada apreciación conjunta de las particularidades del contenido de cada uno de los testimonios y de su relación con las declaraciones e interrogatorios de las partes de este proceso y demás medios probatorios allegados al mismo, considera suficiente la aplicación de las reglas de la sana crítica e innecesario decretar de oficio la insinuación Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 136 del careo expuesta por la parte convocada entre los testigos David Gómez y Gustavo Sánchez.

Sin embargo, como quiera que la parte convocante ha tachado de sospechoso al testigo Gustavo Sánchez, en razón a que formuló denuncia penal contra algunos funcionarios de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, a que representa a la sociedad “Realidad Colombia” con la cual tiene otro proceso arbitral y a que es amigo personal del señor Luis Sánchez Hornero, y en vista a que la llamada en garantía también lo ha tachado por la misma amistad personal; resulta indispensable proceder a resolverla, conforme lo dispone el Artículo 211 del C.G.P. Para tal efecto, previamente precisa el Tribunal que siendo la tacha de sospecha una objeción a la credibilidad de la declaración, que si bien no afecta su capacidad como acontece con el inhábil (Art.210 del C.G.P.), en cambio sí puede alterar dicha credibilidad, la cual debe evaluarse al momento de proferir el fallo (Arts.211, inciso 2º. y 176 del C.G.P.).

Luego, se hace indispensable tener en cuenta, de un lado, las reglas de la sana crítica testimonial que contribuyen a determinar si el contenido de una declaración es verdadero, mentiroso o falso de los hechos que relatan; y, del otro, tener en cuenta aquellos factores de sospecha, esto es, aquellos que puedan afectar la parcialidad del testigo en favor o en contra de una de las partes o de los hechos del proceso, siempre que se funden razonablemente en la relación laboral o de parentesco que pueda existir con algunas de ellas.

De allí que teniendo en cuenta lo anterior, no encuentre el Tribunal motivo de sospecha alguno para el testigo mencionado que se ha tachado porque, ni del carácter íntimo de su amistad con el señor Luis Sánchez Horneros ni de las circunstancias alegadas puede inferir este Tribunal que de la declaración emitida por el citado testigo se establezca inequívocamente expresión alguna de parcialidad en su testimonio.

Por lo tanto, dicha declaración será valorada con el rigor legal de la sana crítica. El Tribunal tampoco considera conveniente proceder a decretar un careo entre los señores Gustavo Gómez y Luis Sánchez Horneros tal como lo insinuó en su debida oportunidad la parte convocada (Art.228, inciso 1º., y 223 del C.G.P.). Pues la diferencia Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 137 entre ellos corresponderá a su valoración correspondiente de acuerdo con la sana crítica, tal como se expondrá en su oportunidad.

D. Dictámenes y declaraciones de peritos Respecto de los dictámenes decretados y aportados al proceso, también se decretaron y recibieron las declaraciones de los peritos Boris Santamaría Correa y Cristian Segovia Forero. Teniendo en cuenta “la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los peritos y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obran en el proceso” (Art.232 del C.G.P.), el Tribunal, en apreciación conjunta de todos ellos, encuentra que cumple a cabalidad dichas condiciones para su correspondiente apreciación en la forma como se expondrá en su oportunidad.

E. Juramento estimatorio Como quiera que, como se dijera en su oportunidad, el juramento estimatorio que se expresa en la demanda cumple de manera diferenciada su carácter formal como requisito de ella y su carácter demostrativo especial como medio de prueba (Arts.82 num.7, 165 y 206 del C.G.P.), procede ahora el Tribunal en el momento del Laudo a hacer su examen en este sentido.

Por tal motivo, como en el presente proceso “se pretende indemnización” y “el pago de frutos”, resulta imperativo para este juzgador tener en cuenta al momento del fallo el referido juramento estimatorio (Arts.206 y 176 del C.G.P.). Por consiguiente, este Tribunal Arbitral concederá el valor probatorio legal pertinente a los juramentos estimatorios expresados por las partes intervinientes, teniendo en cuenta su formulación y objeción, conjuntamente con el acervo probatorio allegado en lo que fuere pertinente.

Sin embargo, le restará mérito probatorio aquellas estimaciones en las que no se especifica los conceptos determinados de ciertas indemnizaciones solicitadas, tal como las referentes a la pretensión décima séptima de la demanda principal, así como las relativas Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 138 a la estimación de la demanda de reconvención referente al bodegaje mobiliario, equipos y materiales, en los términos que más adelante se indican.

F. Indicios – Conducta procesal de las partes Los primeros se establecerán y valorarán en la oportunidad del estudio de cada pretensión. Como quiera que el artículo 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece en la parte final de su inciso primero que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”; en el caso que ocupa al Tribunal, las partes, la llamada en garantía y sus respectivos apoderados, tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.

4. PRETENSIONES SOBRE EL LITIGIO DEL CONTRATO DE OBRA Teniendo en cuenta la regulación sustancial y probatoria antes mencionada, procede el Tribunal al examen primero de las pretensiones de la demanda inicial reformada, y luego las pretensiones de la demanda de reconvención reformada. 4.1. Pretensiones de la demanda principal reformada y su prueba Teniendo en cuenta dicha regulación contractual y probatoria, procede el Tribunal, previa determinación de los elementos que lo integran, al estudio de cada una de las pretensiones formuladas en la demanda inicial reformada.

A. Elementos – Acervo probatorio de los elementos generales Ellos se encuentran debidamente acreditados de manera general. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 139 a. Determinación Tal como arriba quedó expuesto, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA y ALC THE ICON SAS, siendo las partes contratantes, la una se encuentra legitimada activamente para reclamar de la otra, legitimada pasivamente, la consiguiente responsabilidad por incumplimiento previo de esta de sus obligaciones.

Pues, como se dijo en su oportunidad, basta que el contratante que demanda haya aducido en el libelo introductorio el incumplimiento previo del demandado, para que aquel se entienda que, en principio, está legitimado para reclamar el cumplimiento de este último, sin perjuicio de que el demandado, como ocurre en el caso sub examine, formule la excepción de contrato no cumplido e incumplimiento previo por el demandante o ejercite demanda de reconvención. Por lo que entonces procederá el Tribunal a estudiar dicho asunto cuando corresponda al examen de la defensa invocada por el demandado.

Siendo así las cosas, seguidamente procede el Tribunal a establecer la causa petendi de la pretensión invocada. Y al respecto, encuentra este juzgador acreditado el contrato de obra al cual se refiere la demanda, así como las obligaciones que se afirman incumplidas, como las del pago de las facturas por avance de obra (cláusula sexta), la obligación del pago de los trabajos ejecutados, materiales suministrados (cláusula sexta), la de revisar y ajustar los precios pactados (cláusula quinta), las consecuenciales de la terminación bilateral del contrato (cláusula décima parágrafo), la de devolución de la retención en garantía (parágrafo segundo de la cláusula sexta modificado por el otro si No.1), etc.

Así mismo se encuentran acreditados no solo los incumplimientos graves y esenciales de dichas obligaciones, sino también los consecuenciales daños contractuales, tal como más adelante se precisa. b. Reclamación por la convocante Ahora bien, como para el ejercicio de la “llamada acción o pretensión de responsabilidad por incumplimiento con la indemnización de perjuicios correspondiente” consagrada en los (Artículos 2056, inciso 1º. y 1546 del C.Civil), por parte del constructor contra el Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 140 comitente, solamente se requiere que el primero esté legitimado activamente, esto es, con el derecho a exigir el cumplimiento de la obligación que ha incumplido el segundo, procede entonces el Tribunal Arbitral al estudio inmediato de cada una de las pretensiones formuladas, que, en su mayoría, se fracciona en dos categorías de pretensiones: Una primera, con peticiones declarativas de incumplimiento, y otra segunda, con peticiones de condena, las que, a su turno, comprenden unas peticiones principales de condena y otras subsidiarias de condena.

Sin embargo, ello no se opone a que en su debida oportunidad, esto es, al estudiar la excepción del contrato no cumplido y la demanda de reconvención formulada por la parte convocada, se analice si la parte convocante incumplió o no el contrato de obra y las consecuencias que ello genera. B. Pretensiones específicas de la demanda principal reformada Procede entonces el Tribunal al estudio de dichas pretensiones organizándolas de manera lógica en cuanto a su objeto, tal como sigue. a. Pretensiones por incumplimiento en el pago oportuno de las facturas (primera, segunda y novena principal y subsidiaria) En la pretensión primera la convocante solicita que “se declare que ALC THE ICON SAS incumplió la obligación contenida en el literal A de la cláusula tercera y en la pretensión segunda que incumplió la obligación contenida en la cláusula sexta del contrato al haber pagado de manera extemporánea las facturas 170, 200, 205, 214, 233, 268, 292, 323, 361, 385, 405, 411, 454, 455, 460, 461, 464, 468, 476, 499, 508, 514, 521, 526 y 555”; en la pretensión novena solicita que, como consecuencia de lo anterior se “condene a ALC THE ICON SAS a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA la suma de mil ochocientos doce millones doscientos siete mil setecientos cincuenta y cin000co millones ($1.812.207.755) por concepto de saldo adeudado ($1.127.855.622) e intereses moratorios calculados hasta el 30 de septiembre de 2020 ($684.352.133)”.

Para abordar el estudio de estas pretensiones procede el Tribunal a establecer previamente la regulación del plazo convencional y las facturaciones de cobro, así como Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 141 los reproches que a ella se le señalan, especialmente en sus abonos parciales, para posteriormente proceder a precisar lo relativo a las valoraciones de los dictámenes y moras en los pagos de las facturas, especialmente en los saldos hechos extemporáneamente. 1º.- Plazo convencional y facturación.- Primeramente, encuentra probado el Tribunal la obligación contractual de los pagos periódicos correspondientes y su respectiva causación. Porque, está demostrado: De una parte, que la cláusula tercera mencionada señala en su literal A que es obligación de la convocada la de “pagar las obras contratadas en los términos y condiciones establecidas en este contrato” y que la cláusula sexta del referido contrato de obra prescribe que “el contratante pagará los trabajos ejecutados y materiales suministrados dentro de los sesenta (60) días calendario siguiente a la fecha de presentación y aceptación de la respectiva factura, la cual deberá cumplir con todos los requisitos señalados en la ley comercial y en las normas tributarias”, cláusulas estas que el Tribunal Arbitral encuentra armónicas y complementarias, en cuanto la primera establece la obligación de pagar el precio, y la segunda consagra la oportunidad del pago periódico del precio de cada uno de los “trabajos ejecutados y materiales suministrados”.

Por lo que si la aceptación es una manifestación expresa o tácita sobre la conformidad y reunión de los requisitos requeridos, cuya oportunidad adicional de tres días para su formulación (establecido por el Art.273 del C. de Co.) aquí no se discute, el Tribunal se atendrá entonces a ella. Y de la otra, el Tribunal también encuentra acreditados dichos incumplimientos, salvo las inconsistencias que más adelante se señalan, de acuerdo con las pruebas aportadas con los documentos de las referidas actas de obra y de las facturas correspondientes.

Pues, conforme al dictamen pericial aportado por la convocante, tales soportes señalan que ellas fueron presentadas con las documentaciones requeridas y no canceladas dentro de la oportunidad correspondiente, el cual, por no existir objeción alguna en la mayoría de ellas y no tener prueba en contrario en las objetadas, acoge en su integridad el Tribunal Arbitral.

En efecto: Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 142 En primer término, precisa el Tribunal la intrascendencia para el presente proceso de la objeción que hace la convocada sobre la falta de requisitos y la falta de entrega de dichas facturas como títulos valores.

Porque siendo expreso y claro el plazo pactado para su cumplimiento de “sesenta (60) días calendario”, resulta contraria a la voluntad de los contratantes y a la autonomía privada de ellos (Art.1613 del C.Civil), cualquier tipo de interpretación que sugiera ampliarla a sesenta y dos (62) o sesenta y tres días (63), como lo manifiesta el dictamen aportado por la convocada, pues con ello, en vez de interpretar, se sustituye la voluntad de los contratantes.

Y porque, no habiéndose acudido en este proceso al empleo de las facturas como títulos valores, sino como medios de prueba documental en esta contención contractual de reclamación de pagos periódicos de precios, correspondiente a los avances y entregas de obras parciales, dicha objeción cae en el vacío. Pues tratándose de un proceso de conocimiento su valoración es estrictamente como documento probatorio.

En segundo término, si bien los testigos David Gómez, quien fuera representante legal de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, y Xavier Madrona, encargado de la supervisión de la obra, por no ser función directa de ellos, no precisan el incumplimiento de varias facturas, para el Tribunal en cambio aparecen acreditados no solamente las actas de obra mencionadas y las facturas correspondientes, sino también las fechas de los pagos extemporáneos de las mismas, como se recoge en el dictamen pericial que más adelante se acoge.

Y ello demuestra el carácter elusivo e impreciso de la declaración que en esta materia expresa el representante legal de la convocada, Luis Sánchez Hornero, y el testigo Gustavo Sánchez, quienes se refieren a algunos, a dos o tres puntos de retrasos en facturas. Todo lo cual demuestra en conjunto un retraso constante en los pagos a los correspondientes avances de obra, desde los primeros inicios de la ejecución del contrato (desde el 2017), que se extiende durante más de dos años posteriores, tal como lo señalan las cartas de la convocante a la convocada del 30 de mayo de 2017, del 21 de diciembre de 2018, del 8 de enero de 2019 y del 15 de enero de 2019; como se verá más adelante, dicho retraso le resulta imputable al comitente.

En tercer término, porque, el hecho de que hayan sido canceladas antes del “abandono de la obra”, como lo llama la convocada, ello no implica, en manera alguna, que hayan sido pagadas oportunamente. Puesto que si las facturas se emiten para ser canceladas en un período posterior de sesenta (60) días, y su cancelación Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 143 aparece en época más tarde, lógicamente hay que entender que se trata de cancelaciones extemporáneas. 2º.- Reproches a la facturación (Plazos para cancelaciones: pagos y abonos a facturas).- En segundo lugar, concordante con lo anterior el Tribunal, contrariamente a lo que dice la convocada, no encuentra que le asista razón en los reproches a las facturas de pago, a su oportunidad y a sus efectos.

En primer término, porque en lo que hace relación con las facturas Nos. 556, 565 y 562, respecto de las cuales la convocada ha hecho objeción, el Tribunal, debido a la aceptación del propio demandante en su respectiva exclusión (facturas Nos. 556, 565, 562, a lo que se refiere la cita en el punto 3.2.14 de la demanda principal) y de acuerdo con las pruebas a que se refiere el dictamen pericial mencionado, el incumplimiento de ellas no se encuentra debidamente probado y, por tanto, no tendrán éxito en ellas.

Luego por haber sido excluido por el propio demandante en la misma demanda y no en acto posterior no se trata, entonces, de una reforma o retiro de la demanda, sino, más bien, de un arrepentimiento expreso de su formulación en el acto demandatorio, que tiene por efecto dejar sin vigencia la voluntad de reclamación dispositiva en el libelo demandatorio, lo que impone al Tribunal, de acuerdo con el principio de la congruencia, no tenerla en cuenta (Arts.8º. y 281, inciso 1º.

C.G.P.) En segundo término, porque encuentra este Tribunal, de acuerdo con la valoración ponderada que más adelante se hace de los dictámenes periciales que aquí se acogen, que diversas facturas fueron pagadas extemporáneamente, teniendo en cuenta no solo el plazo contractual para dicha cancelación, sino también las cantidades canceladas y la correspondiente imputación de los abonos fraccionados a facturas convenidos por las partes en su realización y aceptación, que aquí no se discute (Arts.822 del C. de Co. y 1649 del C.Civil;

Arts.881 y 822 del C. de Co. y Art.1653 y ss. del C.Civil), tal como se verá enseguida. En efecto: Lo primero, porque teniendo en cuenta que la cláusula sexta del contrato consagra la obligación del contratante de “pagar los trabajos ejecutados y materiales suministrados dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la presentación y aceptación de la respectiva factura”, en donde claramente aparece que “el plazo es para el pago”, es Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 144 lógico entender que una vez presentada la respectiva factura corresponde al deudor realizar todas las actuaciones necesarias para proceder o no a la cancelación correspondiente tal como su recepción, aceptación o aprobación y pago, o, en su caso, hacer las observaciones o rechazos.

Y lo segundo, porque este Tribunal también encuentra que se realizaron numerosos pagos oportunos y extemporáneos, pero todos ellos dirigidos a la cancelación del capital cobrado en las facturas y no a los intereses, los cuales surgen en reclamaciones diferentes. Puesto que el acervo probatorio demuestra: Primero, que todas las facturas hechas y presentadas por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A., en su calidad de acreedor de parte del precio, solo cobraban los valores de los avances de obra, más no intereses de la misma factura o intereses anteriores.

Segundo, que ALC THE ICON SAS, como deudor, siempre hizo los pagos o abonos a dichas facturas del mencionado contenido. Tercero, que este deudor, al hacer los pagos o abonos correspondientes, inequívocamente estaba procediendo a dicha cancelación, y no a otra por intereses. Cuarto, que si posteriormente a dichos pagos o abonos inequívocos de cada factura, el constructor alega inadmisiblemente la existencia de antiguas o nuevas deudas por intereses moratorios, estas resultan ya inoponibles al deudor que ha cancelado facturas anteriores (supra No.2.2.B.c.4º.).

En tercer término, con relación a la aducida eficacia de la imputación que se hace respecto de los pagos y abonos hechos, primeramente precisa el Tribunal que tales imputaciones no existen expresa, ni tácitamente. Porque no aparece demostrada dicha voluntad expresa de imputación, ni por parte del deudor-comitente, al momento de hacer el pago con las transferencias; ni imputación expresa oportuna por parte del acreedor-constructor al momento de exigir el pago, pues cuando la que efectuó extemporáneamente fue ineficaz.

En efecto: Ello obedece a que como las facturas presentadas por el Constructor para el cobro al comitente, solo contemplaban el valor de los avances de obra reconocidos (con base en los indicadores, costo, administración, impuesto y utilidad) (prueba 3 de la prueba 02 del expediente) y solo hasta el día 28 de diciembre de 2018 RUBAU hace referencia específica a las facturas en mora con los intereses moratorios debidos (desde la factura No.170 del 01-09-2016 hasta la factura No.499 del 05-09-2019) y señala su valor de $88.622.112, Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 145 momento para el cual las cancelaciones y abonos por los avances de obra precedentes ya se habían hecho, no puede menos que desprenderse que la facultad que pudiera haber tenido el comitente para hacer una imputación de buena fe, no solo resultó extemporánea o caducada, sino que, por lo menos, terminaba siendo inoponible a la buena fe del constructor, a quien ya se le habían imputado a las facturas los pagos y cancelaciones anteriores.

Además, tampoco encuentra el Tribunal voluntad expresa de imputación por parte del deudor-comitente de imputación específica de los pagos. Lo cual se sustenta en que ni las actas de obra (Fols.57 y ss. del Cuad.-1 subcarpeta 02), ni las facturas de cobro, ni las transferencias bancarias, ni los abonos hechos por la Fiduciaria al constructor, ni las relaciones de cobro hechas por el constructor, ni las de pago correlativo hechas por el comitente (Fol.113 de la prueba 4 del Cuad. de pruebas), hacen mención expresa o específica a lo que allí se cancela, esto es, si es el valor de la deuda principal causada por la entrega o avance parcial de la obra, o de intereses causados anteriormente, el Tribunal no puede menos que acudir, como antes se dijo, a establecer la intención de las partes entre las facturas de obra y los pagos o abonos correspondientes, que, como hemos señalado, corresponden a aquellas.

Adicionalmente, como de todo lo expuesto se desprende que en el presente caso no existe pacto expreso, ni pacto implícito de imputación específica de pago primero a la cancelación de intereses y luego a la cancelación de la deuda de cada factura que en cada momento se presenta para su cobro, resulta contrario a la ley, como se dijera en su oportunidad (supra No.2.2.1.B.c.4º.), que la imputación se haga de esa manera, esto es, primero a los intereses y luego a la deuda de capital por avances de obra cobrados, así como resulta contraria a la voluntad presunta de las partes en el presente caso.

Puesto que la imputación más razonable es la que se haga directamente a la deuda que precisamente se cobra en esa factura o a aquellas deudas pendientes de facturas anteriores más antiguas. Ya que en este caso la voluntad específica de las partes es la de que si lo cobrado en las facturas correspondientes es el valor de los avances de obra, y, en su caso, reajustes de materiales o maquinarias, o deudas debidas, etc., sin que se indique obligación alguna por intereses, y posteriormente se hace Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 146 cancelación con las transferencias o abonos correspondientes, sin que se indique expresamente lo cancelado, es lógico entender que inequívocamente, en este caso, se está pagando primero la factura o facturas cobradas que se encuentran vencidas, como capital debido de cada una de ellas, comenzando por la más antigua hasta llegar hasta la vencida más recientemente, y no se están cancelando intereses.

Tanto más cuanto en estos contratos de obras los contratantes suelen ser flexibles en los reconocimientos de las oportunidades y moras en los avances de obra y, por lo tanto, en el reconocimiento en cada caso de mora e intereses moratorios, los cuales suelen hacerse por separado y postergarse a una gestión contractual posterior o de liquidación contractual.

Por lo que resulta contrario a la voluntad de las partes entender que dicha cancelación se refiera primero a los intereses, y luego al capital que contiene la factura o facturas vencidas y cobradas. Porque quien cobra una o varias facturas sucesivas por avances de obra sin indicar otro tipo de obligación (v.gr. por intereses u obligaciones de facturas anteriores), y posteriormente recibe pagos o abonos sin indicar su imputación, es preciso entender que si lo cobrado es el valor del capital señalado en la factura cobrada, lo cancelado suelen ser esas facturas vencidas y cobradas, comenzando por la más antigua hasta la más reciente, sin que pueda posterior y extemporáneamente el constructor aducir que las imputa primero a dichos intereses moratorios y luego a la deuda cobrada en las facturas. 3º.- Valoración de los dictámenes periciales y cálculo de los intereses moratorios de las facturas pagadas extemporáneamente.- Primeramente precisa el Tribunal que como quiera que para el establecimiento de los intereses moratorios de las facturas extemporáneamente pagadas reconocidas, se hace indispensable tener en cuenta no solo el monto de lo debido y el plazo para su cancelación, sino también la forma de cancelación convenida, muchas de ellas mediante abonos susceptibles de imputación, resulta necesario tener en cuenta el acervo probatorio que se ajuste a tal requerimiento.

Por tal motivo, el Tribunal desechará en esta materia el dictamen pericial aportado por la parte convocante, por no ajustarse a los fundamentos legales, sustanciales y probatorios de dichas obligaciones (Arts. 232, 176 y 167 del C.G.P.), y, en su lugar, acogerá en lo pertinente el aportado de contradicción por la parte convocada Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 147 y por la parte llamada en garantía, Seguros del Estado S.A., por las razones que a continuación se exponen.

En primer término, porque si bien el dictamen principal aportado por la parte convocante ha sido reprochado en este caso por la convocada por “graves errores en el cálculo de intereses de la supuesta mora en el pago de las facturas” (como la factura No.170), el Tribunal lo encuentra carente de fundamento legal en lo que atañe a la imputación de los abonos y consiguiente determinación de las correspondientes moras, por lo cual considera no otorgarle valor probatorio (Art.232 del C.G.P.).

Porque en este evento el dictamen aportado por la convocante si bien tiene en cuenta lo concerniente al plazo contractual y legal para el pago de las facturas, lo cierto es que su contenido sobre los saldos que se toman en cuenta para la mora, no se ajustan a las reglas de la imputación aplicables al caso sub examine. Pues si, como lo dice la fundamentación del dictamen, los abonos que se realizan después del vencimiento o radicación de las facturas, se hacen “cubriendo primero los intereses y después abonando el saldo a la factura” (pag.11 del citado dictamen), ello contradice las reglas aplicables al presente caso, consistentes en que la imputación debe efectuarse primero a la factura que se cobra o, si fuere el caso, a la factura más antigua vencida, y no a los intereses de una factura que aún no se han causado y tampoco a los intereses causados de facturas anteriores que no se han cobrado específicamente.

Lo que no se trata de una mera contabilización numérica, porque dicha forma de imputación, primero los intereses moratorios y luego a las deudas de la factura, tiene incidencia, no solo en la determinación del saldo adeudado en la factura, sino también en la posibilidad del incumplimiento del plazo para ello, para la constitución en mora y, desde luego, en la posibilidad de la determinación de los intereses moratorios, de conformidad con la legislación sustancial (Art.822 C. de Co. y Art.1608, num.1 y 1617 C.Civil).

Pues, en la medida en que se reconozcan los abonos a la cancelación del capital adeudado y cobrado en las facturas, existe igualmente posibilidad de que éstas resulten total o parcialmente canceladas en forma oportuna, eliminando la mora total en el primer caso, y reduciendo la mora en el segundo caso, bien sea en cuanto a días y los saldos pagados extemporáneamente.

Por lo que si el dictamen aportado por la convocante se sustenta en una imputación diferente a la que legalmente corresponde en el caso sub examine, su desarrollo y conclusión, además de ser Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 148 infundado conforme a la ley, no permite establecer el verdadero alcance de la obligación por intereses moratorios que con el mismo pretendía establecerse.

Además dicho dictamen, debido a la falta de información de las notas crédito, como lo reconoce el perito en su declaración, no tuvo en cuenta, de un lado, que los pagos iniciales eran anticipados, y, del otro, que ellos permitieron el pago oportuno de las facturas 170 y 178 que aquí se reclamaron. Por lo anterior debe desestimarse dicho dictamen.

En segundo término, porque, en cambio, si bien el dictamen de contradicción aportado al presente proceso por la convocada, también tiene en cuenta el plazo contractual y legal arriba mencionado, igualmente lo es que toma como referencia, de manera inflexible, “la fecha de radicación de la factura” y el “plazo de sesenta y tres (63) días” (60 días del contrato y 3 días para la aceptación) (pag.4 del referido dictamen), así como tiene en cuenta la diversidad de pagos y los abonos hechos a las facturas, que, al ser determinantes en el establecimiento de la mora en sus respectivos pagos, resulta ser más consistente que el dictamen anterior, por lo que el Tribunal lo acogerá en lo pertinente que resulte fundado, sin perjuicio de su complementación con el aportado por la parte llamada en garantía, tal como se expone a continuación. En tercer término, porque, contrariamente a lo planteado por la convocada y concordante con lo anterior, el Tribunal también encuentra el dictamen de Preving directo a la demostración del “pago oportuno de la factura” y a las “formas de pago” a las cuales se dirigen, sino también más ajustado a la realidad de las cancelaciones de las facturas, que fueron pagadas extemporáneamente y generaron mora e intereses moratorios.

Por lo tanto, el dictamen pericial elaborado por Preving y aportado por Seguros del Estado S.A., igualmente guarda armonía en lo esencial con el dictamen de contradicción aportado por la convocada, tal como se expone a continuación. Por cuanto, de un lado, no solo reconoce la diversidad de pagos que se hicieron con relación a las facturas unos en un ciento por ciento como previo o anticipado, o como pago oportuno, y otros en pagos fraccionados, unos oportunamente dentro del plazo convencional, y otros con pago parcial oportuno y pago parcial extemporáneo; y, del otro, en que en caso de abonos parciales a las facturas, también reconocen que ellos se imputan a las facturas vencidas o con fecha de radicación más antigua, tal como se desprende de las tablas 1, 2, 3 y 4 de dicho dictamen de Preving, así como las tablas señaladas al efecto en la Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 149 respuesta a la pregunta 6 del dictamen de contradicción presentado por la convocada.

Además, del mismo dictamen también pueden desprenderse los pagos de las facturas cobradas y totalmente canceladas (tabla No.6 del dictamen de Preving); las facturas parcialmente abonadas con saldos debidos (que puede establecerse mediante la diferencia entre el valor facturado y el valor abonado, contemplado en la tabla No.6), que posteriormente se incurrió en días de mora (como se deduce de la tabla No.6 y su confrontación con la tabla No.7), que fueron pagadas extemporáneamente, lo cual coincide en lo esencial con el dictamen de contradicción aportado por la convocada, especialmente en montos, abonos, saldos y días de mora, salvo diferencias poco significativas e intrascendentes para su valoración. De todo lo anterior se desprende: De un lado, la cancelación de la totalidad de las facturas reclamadas, sin que quede saldo pendiente, pues unas fueron pagadas anticipadamente, otras dentro del plazo contractual, y otras extemporáneamente tal como arriba se indicó. Pues al Tribunal no le es dado pronunciarse sobre facturas pendientes de pagar, que no fueron reclamadas en el presente proceso, tales como las Nos.556, 562 y 565.

Y, del otro, que, en cambio, las que a continuación se destacan, fueron pagadas extemporáneamente dando lugar a los intereses moratorios. De allí que siendo suficiente la anterior demostración, el Tribunal Arbitral, con apoyo en la tabla del interés moratorio divulgado por la Superintendencia Financiera que se acompañó con el dictamen aportado por la convocante, puede establecer no solo las facturas pagadas oportunamente y en mora, sino también aquellas que quedaron con saldo pendiente que fueron canceladas extemporáneamente y que generaron intereses moratorios, tal como a continuación se expone.

I.- Intereses moratorios de facturas relacionadas por el dictamen de contradicción No.Fra(1) Saldo pendiente(2) Fechas de vencimiento y de pagos: días de mora(3) Tasas de mora: 1.5.% interés bancario(4). Total proporcional de mora(5) 268 235.830.353 11-09 a 19- 09/17: 8 días 32.22% 1.443.282.00 Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 150 292 289.674.497 16-10 a 30- 10/17: 14 días 31.73% 2.843.155.00 323 533.700.445+ 383.700.448 16-11 a 12 y 28-12/17: 7 y 15 días 31.44% 7.109.066.00 361 763.605.350+463.605.350 07 a 12 y 28- 12/17: 5 y 2 días 31.16 10.070.428.00 385 470.818.909+430.818.911 Entre 22-01 a 01-02/18: 3, 9 y 1 día 31.04% a 31.52% 3.919.761.00 205 124.118.669 23-05 a 07- 06/17: 15 días 33.50% 1.474.530.00 214 2.775.694.936 05-06 a 27- 07/17: 2 días 33.50% 4.396.701.00 405 634.313.387 13-02 a 22- 02/18: 9 días 31.52% 4.287.324.00 411 681.291.695 16-02 a 22- 02/18: 6 días 31.52% 3.069.900.00 455 471.931.166 10-05 a 11- 05/18: 1 día 30.66% 345.926.00 460 320.964.038 05-06 a 08- 06/18: 3 días 30.42% 700.985.00 461 590.817.474 06-07 a 13- 07/18: 7 días 30.05% 2.977.720.00 464 914.973.326 09-08 a 22- 08/18: 13 días 29.91% 8.528.466.00 468 800.000.000+100.000.000+ 299.850.630 13-09/18 a 01- 02/19: entre 7 y 31 días según el saldo.

Entre 29.750% a 29.550% 34.315.339.00 499 823.160.663 16 a 21-11/18: 5 días 23.235% 2.892.629.00 508 978.591.026+908.591.026+ 478.591.026 De 10-12/18 a 07- 02/19:Entre 7 a 31 días según el saldo Entre 29.10% y 29.55% según el caso 35.341.415.00 Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 151 514 831.064.424 Entre 11 a 31- 01 y 01 a 07- 02/19. 28.74% y 29.55% 15.635.765.00 TOTAL: $139.676.241 II.- Facturas complementarias relacionadas por el dictamen de Preving No.Fra(1) Saldo pendiente(2) Fechas de vencimiento y de pagos: días de mora(3) Tasas de mora: 1.5.% interés bancario(4).

Total proporcional de mora(5) 476 299.850.626 16-10 a 21- 11/18: 36 días 29.24% 8.647.527.66 551 387.305.800 08-04 a 17- 04/18: 9 días 28.98% 2.767.591.74 555 545.463.724 10-05 a 17- 05/18: 7 días 29.01% 3.034.720.97 556 45.463.724 (excluida de la dda) - - - - - - 562 582.009.405 (excluida de la dda) - - - - - - 565 438.251.610 (excluida de la dda) - - - - - - Totales: $ 14.449.040.37 ($139.676.241.00+14.449.040.37) = $154.126.081.37 1.- Las demás facturas reclamadas en este proceso y no contempladas en esta columna (170, 200, 233, 361, 454, 521, 526) se encuentran canceladas de manera total o por abonos fraccionados efectuados dentro del plazo previsto en el contrato, de acuerdo con las tablas de este dictamen Nos. 4, 6 y 7.

En tanto que la cancelación de las facturas expresamente relacionadas fueron pagadas extemporáneamente incurriendo en la mora que se detalla, por lo cual todas están saldadas, pero con los intereses moratorios que relaciona el cuadro. 2.- Los valores de los saldos pendientes al momento de constituirse la mora se establecen mediante la diferencia entre lo facturado y lo abonado, como puede deducirse del dictamen de contradicción de la convocada y de las tablas Nos. 6 y 7 del dictamen de la llamada en garantía. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 152 3.-Las referidas fechas y períodos de mora pueden establecerse en la tabla No.7 (de este dictamen). 4.- Dicha información puede extraerse de la publicación y notoriedad pública, como datos económicos (Art.180 del C.G.P.) divulgados por la Superintendencia Financiera o, en su defecto, por la aportada en el presente proceso (Art.884 del C. de Co.). 5.- Es el resultado de la aplicación de la tasa anual (365 días) mencionada por el número de días de mora, sobre el saldo pagado extemporáneamente. 4º.- Pagos de los valores de las facturas presentadas y mora en los pagos parciales extemporáneos.- Como consecuencia de lo anterior, se desprende el pago total de los valores de las facturas presentadas y la existencia de ciertas moras en el pago de alguna de ellas.

En atención a la imputación legal de los abonos hechos (supra 2.2.1.B-c-3º.) por la convocada a las facturas cobradas como consecuencia de los avances de obra y, en su caso, a las facturas vencidas y a las más antiguas anteriormente presentadas, la totalidad de las facturas reclamadas, esto es, entre las indicadas en la demanda No.170 a las 551, se encuentran totalmente canceladas, tal como lo recogen los dictámenes periciales de contradicción (tabla recogida en la respuesta No.6 al cuestionario de ALC THE ICON SAS) lo cual armoniza en el punto con el dictamen de Preving aportado por la llamada en garantía (recogido en la tabla No.4).

En tanto que con relación a las facturas expresamente no reclamadas (las Nos.556, 562 y 565), que se excluyen expresamente en la demanda (tal como se recoge en la página No.9 de la reforma de la demanda principal), a las cuales los referidos dictámenes se señalan como no pagadas (tal como aparece en la tabla a la respuesta 6 del punto 6.3. del dictamen de Preving), el Tribunal no hace pronunciamiento alguno, por ser dichas facturas ajenas al objeto del presente proceso.

Por lo tanto, el Tribunal, como se verá más adelante, declarará de oficio el pago total de dichas facturas, por lo que todas ellas quedaran sin saldo pendiente alguno. Por lo cual entonces, se denegarán parcialmente las pretensiones primera y segunda en cuanto a la solicitud de que se declare el incumplimiento del pago del valor Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 153 de las facturas allí indicadas, así como también se denegará parcialmente la pretensión novena de condena al pago del valor del capital de dichas facturas, como saldo adeudado, en cuanto se reconoce una suma inferior a la pedida.

Sin embargo, como quiera que la parte convocada en sus excepciones de mérito aduce la inexistencia de su mora en el pago de dichas facturas, basada en el incumplimiento de la convocante, fundado en los retrasos de obra, que para el Tribunal resultan ser causados por la convocada, se aclara que tal asunto será estudiado más adelante en la oportunidad pertinente.

Por lo que, por el momento, se encuentra demostrado el incumplimiento y la mora de la convocada en que se fundan las mencionadas pretensiones, las que, por consiguiente, se abren paso parcialmente. 5º.- Alegaciones y conclusiones.- De todo lo expuesto se desprende que las pretensiones primera y segunda prosperan parcialmente en tanto que la pretensión novena en estudio formulada en la demanda por $1.812.207.755 y reiterada en las alegaciones sobre “las sumas que se declaren”, solamente está llamada a ser próspera de manera parcial, en lo referente a los intereses moratorios en los términos arriba señalados, que, al momento del Laudo (6 de abril de 2022) y conforme a los dictámenes periciales pertinentes, sin perjuicio de los derechos de complementación a que haya lugar (Art.284 del C.G.P.), ascienden a la cantidad de $154.126.081.37, debido a cancelaciones extemporáneas.

Lo anterior lleva a que resulte innecesario un pronunciamiento sobre la pretensión novena subsidiaria. En tanto, como se verá en su oportunidad, resulta parcialmente infundada la excepción y la reconvención relativa al incumplimiento de la parte convocante. b. Pretensiones relativas a reajustes de materiales, a adquisición de formaletas y a adquisición de materiales y herramientas de finalización Sobre estas pretensiones, el Tribunal procede a determinar su alcance, y luego su apreciación probatoria. 1º.- Pretensiones.- Las referidas pretensiones se refieren a incumplimiento en otros pagos distintos al precio.

En efecto: Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 154 La convocante solicita en la pretensión cuarta que se declare que la convocada incumplió la obligación de reajustes de materiales del inciso A de la cláusula tercera, y en la quinta que incumplió la obligación de reajuste de materiales por “incremento” de precios superior al 10% (hechos 3.1. y ss.); y, como consecuencia de lo anterior, solicita en la cláusula décima primera que se condene a ALC THE ICON SAS a la suma de ochocientos veinticinco millones ciento treinta y seis mil doscientos sesenta y cuatro pesos ($825.136.864) por concepto de “reajuste de valor de los materiales”, y, en subsidio, como consecuencia del mensaje de wasap de 20 de mayo de 2019 se condene a la suma trescientos sesenta y cuatro millones quinientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos setenta y dos pesos ($364.549.472) por dicho concepto.

Así mismo, la convocante en la pretensión sexta solicita que se declare que la convocada “adeuda a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA la cantidad de formaleta adquirida pero que no fue ejecutada ni facturada a ALC THE ICON SAS y que se encuentra en posesión de ella”; y que, como consecuencia, solicita en la pretensión décima segunda que se condene a la convocada al pago de la suma de “setenta y un millones doscientos noventa y cinco mil quinientos cinco pesos ($71.295.505) por concepto de pago de la (referida) formaleta adquirida”.

La convocante también pide en la pretensión séptima que se declare que “la convocada se obligó a comprar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA los materiales y herramientas necesarias para la finalización de la obra”; y en la pretensión décima tercera también solicita que como consecuencia de lo anterior se condene a ALC THE ICON SAS “a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU novecientos setenta y nueve millones trescientos cuarenta mil cuarenta y siete pesos ($979.340.047) por concepto de maquinarias y materiales pendientes de pago que están en posesión de ICON, o al monto que resulte probado en el proceso”. 2º.- Apreciación contractual y probatoria.- Seguidamente procede el Tribunal a determinar el aspecto probatorio de dichas obligaciones y de su correspondiente cumplimiento.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 155 Al respecto, encuentra el Tribunal que todas las obligaciones aducidas en la demanda sobre la materia se encuentran, de acuerdo con el acervo probatorio, demostradas con el alcance que a continuación se expone. 2º.1.- Obligación de reajuste de valores de materiales.- Sobre este punto el Tribunal encuentra acreditado en el contrato el convenio sobre la procedencia de la revisión y el “reajuste del valor de los materiales” en caso de “variación (incremento o decremento) igual o superior al diez por ciento (10%) de los precios unitarios señalados en este contrato”, aportando las cotizaciones o precios de los materiales (cláusula quinta parágrafo tercero).

Por lo que para su consideración estima el Tribunal indispensable precisar su contenido, procedencia, interpretación, aplicación, administración, monto de lo debido y la mora causada. En primer término, en cuanto al contenido encuentra el Tribunal que el referido convenio encierra una cláusula de reajuste de carácter especial por sus efectos y regulación: Lo primero obedece a que la citada cláusula consagra la obligación de “revisar el contrato”; y lo segundo, porque en ella misma se conviene la obligación y forma de hacerlo, al señalar que debe efectuarse para “ajustar los precios aplicables a los mismos trasladando los precios al contrato” (lo subrayado es del Tribunal).

En segundo término, en cuanto a la documentación allí exigida para su procedencia, también encuentra el Tribunal que ella si bien no es una condición para el nacimiento del derecho al reajuste, si lo es para la verificación y concreción posterior que se haga extrajudicialmente durante la ejecución del contrato, sin perjuicio, desde luego, de la amplitud de que gozan los jueces en caso de que se plantee la controversia judicial.

Sin embargo, como quiera que dicho acuerdo procedimental persigue que las partes obren dentro de la ejecución eficientemente y de buena fe, de acuerdo con las realidades del mercado y conforme con las necesidades reales de la obra, ello exige de parte de los mismos contratantes el ejercicio del control necesario durante la ejecución del contrato, mediante las exigencias, verificaciones y reclamaciones pertinentes que se hayan convenido.

Por esa razón el Tribunal encuentra que, si bien al comitente le corresponde Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 156 la facultad de exigir las cotizaciones, listas de precios y demás documentos necesarios para el reconocimiento de las actas de obra y, en consecuencia, para autorizar los pagos periódicos pertinentes, también lo es que correspondía a la empresa constructora proceder a la colaboración en ese sentido.

Por lo que si, como lo reconoció en la demanda (hecho No.3.3.4.), la convocante no allegó las cotizaciones y las listas de precios, sino exclusivamente las facturas correspondientes, lógicamente encuentra el Tribunal, de un lado, que el comitente en este caso se ajustó al convenio, y, del otro, que en otros eventos el mismo comitente, en interpretación práctica del contrato, por el contrario procedió a hacer los ajustes en las actas de obra No.26 (factura 551 por $175.740.026), No.27 (factura No.555 por $50.787.893) y No.30 (factura No.565 por $35.513.016).

Y eso lo corrobora el interventor Antonio Linde Contreras, quien afirmó que por ser las formaletas unos medios auxiliares necesarios para la construcción de concretos, muros y columnas, y para evitar pérdidas en la construcción, sus valores también fueron reconocidos en su oportunidad. Pero para establecer el acierto o no de esta interpretación, este Tribunal considera indispensable acudir a las reglas de interpretación que determinan el alcance y carácter vinculatorio de dicha cláusula, dentro de las cuales se destaca en el caso sub examine, la aplicación práctica y la intención de los contratantes (Arts.1602, 1622, inciso 3º., y 1618 del C.Civil).

Pues a pesar de que no existe prueba documental que claramente respalde la aplicación práctica de dicho reajuste, tal como se desprende de los dictámenes periciales respectivamente aportados por la convocante y la convocada (como se infiere de los silencios en las respuestas dadas a la pregunta 1.3.b), también lo es que resulta suficiente para esclarecer el alcance de dicha cláusula acudir tanto a la intención de los contratantes como a la razón de su convenio.

Y de acuerdo a lo primero, el Tribunal reconoce singular credibilidad al entendimiento que a dicha cláusula le daban los mismos contratantes, a través de sus intervinientes, pues el reajuste se hizo teniendo en cuenta el exceso superior al diez (10%) por ciento del incremento o, en su caso, del decremento, tal como lo indicaba el testigo Gustavo Sánchez, cuando afirma que en el caso de incremento de cien a ciento doce, el reajuste era de dos y en el evento de decremento de cien a ochenta y ocho, la rebaja o ahorro era de dos.

En tercer término, también encuentra el Tribunal que si bien la referida cláusula es clara en la determinación de la procedencia del reajuste de valores de los materiales en Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 157 caso de variaciones de los precios superiores al diez por ciento, también lo es que resulta insuficiente en la precisión del monto o cantidad que debe tenerse en cuenta para el reajuste, pues no precisa si el monto a tener en cuenta es todo el valor que cumpla esa condición (v.gr. el 11%, el 15% o el 20%), o si solo es el exceso correspondiente una vez descontado el 10% (v.gr. el 1%, el 5% o el 10%).

Siendo así las cosas, encuentra el Tribunal que, de acuerdo con la regulación y finalidad de dicha cláusula, su alcance no puede ser otro distinto al de considerar que el valor a reajustar es el exceso de lo que supera el 10%. Porque, si dicha cláusula contempla una regulación de riesgo recíproco para ambas partes contratantes, en el sentido de que toda variación inferior al 10% no da lugar a reajuste, asumiendo cada una de ellas el riesgo de la variación de precios en incremento o decremento, ello indica que solamente procede el reajuste cuando la cantidad es superior a dicho porcentaje.

Y porque si la variación del precio es superior al 10%, es porque el reajuste resulta procedente, no en el 10% inicial, que asumen ambas partes contratantes, sino en el exceso del mismo, lo cual resulta perfectamente lógico que la variación no superior al 10% no dé lugar a reajuste, en tanto que el exceso del mismo si dé lugar al reajuste.

En cambio, resultaría ilógico que la variación no superior al 10% no diera lugar a reajuste, en tanto que siendo superior a ese porcentaje, procediera el reajuste tanto en el exceso (1%, 5% o 10%) como en el 10% inicial. Por consiguiente, de acuerdo con el acervo probatorio, el contenido y la finalidad de la referida cláusula, no tiene otro alcance que la procedencia del reajuste cuando la variación de precios sea superior al 10%, reajuste que solo recae sobre el exceso de dicho porcentaje.

Por lo que, en este punto, resulta infundado el dictamen aportado por la convocante, en cuanto incluye para efectos del reajuste la totalidad de toda variación superior al 10% y no exclusivamente el exceso del mismo. En tanto que, por el contrario, se ajusta a dicho alcance, el dictamen de contradicción aportado por la convocada. Por lo que como se verá en el estudio de las excepciones, no existe cobro indebido de dicho reajuste de materiales.

En cuarto término, en cuanto a la aplicación de la referida cláusula al caso sub examine, en el sentido que se ha mencionado, encuentra el Tribunal que si bien ella Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 158 resulta procedente, por cuanto se encuentra acreditada la variación de los precios en los materiales de acero reforzado, concreto fundido y alambre negro, por cuanto su variación fue superior al 10%, tal como lo revelan los soportes documentales y los reconocimientos del dictamen pericial aportado por la parte convocante, que también tiene en cuenta este Tribunal, no es menos cierto que no existe prueba debidamente fundada de la cuantificación del reajuste que corresponda a dicha variación. Pues la recogida en el dictamen presentado por la convocante de un total de $825.136.864.00 (en la tabla No.17), al basarse en un reajuste sobre la totalidad y no sobre el exceso de las variaciones del precio superior al 10% (como se deduce de la respuesta al literal b del num.1.3. del dictamen), resulta entonces infundado, de acuerdo con el alcance de lo convenido en el contrato, por lo que el Tribunal lo desestima en dicha cuantificación. Sin embargo, ciertamente, tal como lo expresa la convocada, existe diferencia entre el valor cobrado ($205.257.684) y el valor de compra de dichos elementos a los proveedores ($85.225.268), entre la cantidad facturada (52.282 kilos) y la cantidad comprada a proveedores (24.142 kilos) de alambre y demás materiales susceptibles de reajuste, que, a pesar de reconocer implícitamente el daño sufrido por la convocante debido al no reajuste de precios hecho oportunamente, no es menos cierto que, dada la certidumbre de la existencia de dicho daño, pero la incertidumbre cuantitativa del mismo, se impone entonces, conforme a la ley que más adelante se menciona, proceder a la reparación equitativa de dicho daño de cuantía incierta.

Por lo que, en este evento, existiendo certeza sobre la existencia del daño, sin prueba exacta de la determinación del mismo, corresponderá entonces al Tribunal hacer una estimación discrecional, teniendo en cuenta, de un lado, otros medios probatorios relativos al reconocimiento de los daños, y, del otro, la equidad, de conformidad con la ley (Arts.871, 7º. y 822 del C. de Co.;

Arts.1622, inciso 3º., 1618 del C.Civil; Arts.283, inciso final, C.G.P.; y Art. 7.4.3.-3 Unidroit), tal como más adelante se precisará. En quinto término también acota el Tribunal que si bien los gastos de administración, imprevistos y utilidad (AIU) no compensan directamente el valor de los materiales (los cuales están consagrados en el contrato), ni tampoco remuneran directamente la variación de los precios (los cuales se reconocen con el reajuste de valores), no es menos cierto que sí remuneran la actividad de gestión, eficiencia, riesgos y utilidades que deban Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 159 derivarse de la obra, ello revela que tales gastos son, salvo pacto expreso en contrario que aquí no existe, conceptualmente compatibles con el reajuste de precios de los materiales, en lo cual tienen razón los dictámenes periciales aportados por las partes en este proceso.

En sexto término, concordante con lo anteriormente expuesto, el Tribunal hace una valoración ponderada de los dictámenes periciales aportados dentro del presente proceso, conjuntamente con los demás medios probatorios allegados (Art.176 del C.G.P.), en el siguiente sentido: Primeramente, el Tribunal, en su apreciación probatoria, no acoge en su totalidad el dictamen pericial aportado por la parte convocante, cuando estima el valor del reajuste del costo de materiales AIU en la cantidad de $825.136.864.00 (tabla No.17) por las razones expuestas anteriormente; pero, en cambio, acoge dicho dictamen en cuanto valora fundadamente la cantidad del reajuste $262.935.50 (tabla 13).

Porque dicha estimación coincide con la suma reclamada por la convocante al corte de obra No.30 bajo el rubro “reclamación contractual e incremento de precios” y porque, a juicio del Tribunal, no solo constituye una declaración de reconocimiento de la parte convocante sobre el perjuicio sufrido sino una consiguiente compensación equitativa al mismo (Art.191 num.6º. y 283, inciso final C.G.P. y demás normas arriba citadas).

Así mismo, el Tribunal también encuentra de recibo de manera complementaria y armónica con el anterior, el dictamen de contradicción aportado por la convocada (en lo que se refiere a la letra d del punto 1.3.), en el que, además de la anterior suma, se le reconoce, concordantemente con lo expuesto anteriormente, los gastos de administración ($62.496.763.12), imprevistos ($2.620.400.36) y utilidad ($5.240.818.71).

Por consiguiente, con fundamento en la cuantificación de ambos dictámenes en la forma anteriormente señalada, el Tribunal reconoce por ajuste de valores de materiales y AIU la cantidad total de $332.398.926.68, con lo cual prosperan parcialmente, de un lado las pretensiones cuarta y quinta de la demanda, por la interpretación que se ha dado a la forma de aplicar el mayor valor que da lugar al reajuste, así como la décima primera en tanto que se reconoce un valor inferior al pedido.

Vistas las anteriores decisiones, no resulta necesario pronunciarse sobre la pretensión décima primera subsidiaria. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 160 En séptimo término, de acuerdo con lo anterior el Tribunal procede a determinar la mora en el cumplimiento de dicha obligación de reajuste de valores de materiales y de AIU.

Lo primero que resalta el Tribunal es que como quiera que la omisión o denegación de los reajustes solicitados extrajudicialmente, fueron formalmente fundados, en cuanto no se acompañaron los soportes necesarios para su decisión, y en cuanto, tal como aquí aparece probado, no existía certeza jurídica sobre el monto de los reajustes a cancelar, mal puede endilgársele a la convocada mora desde ese instante.

Pero en vista de que ahora se hace un reconocimiento fundado del pago de dichas facturas, con base en lo probado en este proceso, solamente se entiende exigible para efectos de mora desde la notificación del auto admisorio de la demanda (Art.94, inciso 2º. del C.G.P.), en la cantidad que más adelante se indica en los intereses moratorios. 2º.2.- Obligación de cancelación de las formaletas.- Con relación a este aspecto, planteado en la pretensión sexta, también encuentra probado el Tribunal las obligaciones que adquirió el comitente para el pago de las formaletas y materiales adquiridos por el constructor, bien sea como parte integrante del objeto, en su carácter de medio auxiliar al mismo, sin costo adicional, sin perjuicio de que también pueda convenirse como costo adicional al mismo, o pueda reconocerse como costo adicional en la interpretación práctica especial y vinculante del contrato en esta materia y como reconocimiento de la equidad en las prestaciones contractuales (Arts.1602,1603, 1622 y 1618 del C.Civil y 871 del C.de Co.).

En el caso sub lite las formaletas fueron concebidas de manera general por los contratantes (salvo las excepciones que más adelante se indican) como elementos necesarios para la construcción y, por lo tanto, su valor se encuentra incluido dentro del precio de la referida construcción. Por esta razón, está probado el convenio en que la convocada se obligaba a “pagar las obras contraídas en los términos en condiciones establecidas en este contrato” (como lo indica la letra A de la cláusula tercera del contrato).

Ahora, dentro del objeto del contrato, en lo cual ciertamente le asiste razón a la convocada, se encontraban, conforme al parágrafo 1º. de la cláusula primera del contrato, “el suministro de materiales, insumos y equipos requeridos para realizarla, elementos para la instalación de medidas de seguridad de la obra” incluyendo “formaletas” y, dentro de aquellos “materiales, insumos y equipos requeridos”, se encuentran indudablemente aquellos “materiales y herramientas necesarios para la Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 161 finalización de la obra”.

Ahora bien, le asiste parcialmente razón a la convocada en su afirmación de que la inclusión de esos materiales, insumos, equipos y formaletas en el objeto del contrato no implican (dice “sin que ello implicara) gastos adicionales a ALC” (contestación al hecho No.3.6.18 de la demanda). Porque si tales materiales e insumos son componentes del objeto del contrato y, en consecuencia, componentes para la determinación del precio, ello, sin lugar a dudas, indica que factores determinantes tanto en el objeto como en el precio tienen un valor que ordinariamente se encuentra incluido en los valores unitarios dentro del precio del contrato.

Eso es lo que se desprende del inciso 2º. del parágrafo 2º. de la cláusula primera del contrato cuando dice: “A efectos de determinar el precio total que debe reconocerse por concepto de materiales e insumos utilizados o instalados en la obra por el contratista, computará únicamente los efectivamente suministrados por este”. Por lo tanto, el comitente deberá su valor dentro de la inclusión de dicho precio, tal como lo señala el testigo Gustavo Sánchez y los representantes legales de la convocante y la convocada.

Sin embargo, dicho convenio no comprendió la totalidad de las formaletas, sino las formaletas comunes u ordinarias de la construcción, tal como lo entendieron los contratantes durante la ejecución del contrato, quienes no solo discutieron sobre su alcance, sino que también reconocieron obligaciones especiales de cancelación debido a las características y al contenido del contrato.

Reconocimiento que, por haberse hecho después de numerosas discusiones, se presume que su aceptación encontró sustento en el contrato y que, por lo tanto, fue una aplicación práctica de la equidad del mismo, sin que aparezca prueba alguna de que entonces haya sido tratada con un apoyo excepcional o una mera colaboración de la parte convocada para evitar la parálisis de la obra y otorgarle a la convocante recursos para la obra.

Además, tales reconocimientos encuentran sustento probatorio directo en el mismo contrato, ya que si en este no se precisó la calidad de la formaleta y otros componentes, tal como lo declara el testigo David Gómez, entonces representante legal de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, las mismas partes teniendo en cuenta razones de equidad en la determinación del precio interpretaron el contrato en el sentido de reconocer en forma independiente el valor de dichas formaletas y materiales tal como aparece indicado en la demanda y contestación, en sus declaraciones de parte y en las declaraciones de los testigos Gustavo Sánchez, Xavier Madrona y Fredy H. Valencia. Luego, si tales objetos se computan para efecto de la determinación del precio, es porque son determinantes en Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 162 el mismo.

De lo contrario no se hubiese pactado ni reconocido en esa forma en la ejecución del contrato. Otra cosa es que al no señalarse reglas para su valoración en el contrato, tal como se reconocen en las actas 26 a 30, corresponderá al Tribunal hacer los ajustes, de acuerdo con la ley, como parte de los trabajos y materiales empleados que resulten útiles en la obra (Art.2062 del C.Civil).

Y si este reconocimiento se hace por el costo de adquisición o alquiler de las formaletas, carece de fundamento el dictamen de la convocada en cuanto persigue que se tenga en cuenta en su valoración el beneficio que con ello debió obtener la convocante, ya que, si dicho factor de costo se emplea como referencia de reparación, resulta extraño considerarlo como beneficio.

Ahora bien, como quiera que el proceso solamente se reclama el valor de la cantidad de formaleta adquirida que no fue ejecutada ni facturada a ALC THE ICON SAS ($71.295.505), el Tribunal solo apreciará los medios probatorios atinentes a lo reclamado. Luego, como en el plenario, además de lo pagado, se reflejan otras cantidades, el Tribunal, concordante con lo pedido, solo tiene en cuenta la diferencia entre lo pagado por Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia a terceros proveedores por formaletas de columnas y muros y las que ALC THE ICON SAS pagó a aquel, en cantidad de $50.662.856.56 (incluyendo administración, imprevistos y utilidad).

Pero, en cambio, no tendrá en cuenta lo sugerido por el dictamen de la convocada de descontar el valor pagado a proveedores ($21.750.000), ni el beneficio obtenido por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA (por $83.321.483.13), por cuanto aquella no se refiere a la reclamación no facturada, y esta se encuentra excluida por la diferencia mencionada que se basa únicamente en el costo de adquisición. Por lo tanto, el Tribunal acoge como valor no facturado de las formaletas el mencionado de $50.662.856.56.

En tanto que desatiende los valores recogidos en la comunicación del whatsap del 20 de mayo de 2019 de la convocante, no solo por haber sido una propuesta en una negociación frustrada, sino que, además de no haber sido consolidada como acuerdo, ni tratarse de una confesión propiamente dicha de la misma, el Tribunal se atiene a la valoración arriba mencionada (Arts.232, 226 inciso 1º., 228 y 197 del C.G.P.) En virtud de lo anterior, prospera la pretensión sexta de la demanda y en paralelo prospera parcialmente la pretensión décimo segunda, en tanto que el valor que se reconoce es inferior al pedido, con lo cual no resulta necesario pronunciarse sobre la pretensión décimo segunda subsidiaria.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 163 2º.-3.- Obligación de cancelación de maquinarias y materiales para la finalización de la obra.- Como quiera que en las pretensiones séptima y décimo tercera la convocante solicita en su demanda que se declare y condene a la convocada a la suma de $979.340.047, en razón de que esta se obligara en el proyecto de determinación anticipada y liquidación a comprar los materiales y herramientas necesarias para la finalización de la obra, alegando que, a su juicio, se constituyó un acuerdo para “comprar los materiales y herramientas que CONSTRUCCIONES RUBAU tiene en la obra” (tal como se expresa en los hechos Nos. 3.2.26 y ss.), procede entonces el Tribunal a verificar su procedencia, de acuerdo con dicho fundamento fáctico, tal como lo exige el Art.281 del C.G. del P.).

En primer término, no encuentra el Tribunal acreditado el referido convenio de compra de dichos materiales y herramientas. Porque, como se verá más adelante en este punto (infra No.4.1.B-d), si el borrador de la terminación anticipada por mutuo acuerdo y consiguiente liquidación del contrato, en el cual estima la convocante que, previa oferta, hubo el “convenio de compra”, no alcanzó a consolidarse como tal, mal puede afirmarse, entonces, que hubo “acuerdo de compra” que allí se contenía, en lo cual tiene razón la convocada.

Puesto que si dicho borrador, como más adelante se indica, solamente recogió la mera intención de llegar a un acuerdo de terminación anticipada con liquidación del contrato, quedando frustradas entonces las negociaciones sobre el particular; no puede menos que concluirse que el mencionado acuerdo de compra quedó igualmente frustrado, y, por lo tanto, inexistente como fuente de dicha obligación. Por lo que, entonces, en este aspecto no se encuentra acreditada la obligación de compra de dichos materiales y herramientas que aquí se solicita.

En segundo término, también precisa el Tribunal que como quiera que la referida obligación de cancelación de las maquinarias y materiales mencionados no se fundamenta en ninguna de las cláusulas del contrato, o en una oferta acepta inequívocamente, ni tampoco en algunos de los casos que la ley señala para el comitente la obligación de recibirlos, ni tampoco en la obligación de indemnizar al constructor de los materiales que adquirió para la finalización de la obra, ni en la responsabilidad que pueda atribuirse a la frustración de las negociaciones preparatorias para su adquisición (Arts.2054, 2062 y 2056 del C.Civil y Art.863 del C.de Co.); tampoco puede el Tribunal entrar a pronunciarse sobre dichos aspectos de la propiedad y del retiro de Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 164 dichos materiales, que son extraños al litigio planteado y trabado entre las partes convocante y convocada del presente proceso arbitral.

Por todo lo expuesto, y en atención al imperativo principio de la congruencia (Art.281 del C.G.P.), las referidas pretensiones séptima y décima tercera principales mencionadas, están llamadas al fracaso, por lo cual se desestimarán. 3º.- Determinación de dichas obligaciones y pagos.- Por otra parte, dentro del plenario de este proceso, salvo las excepciones que más adelante se indican aparecen demostrados, conforme a la documentación aportada y a la declaración de los testigos mencionados, que la convocante, de conformidad con las cláusulas arriba mencionadas, hizo suministros de materiales, insumos y equipos, así como adquirió formaletas, e igualmente materiales y herramientas que aparecen allí consignadas, y que, además, fueron verificadas por los dictámenes periciales citados, por lo que, se concluye, que la convocada adquirió contractualmente la obligación de cancelarlos conforme a lo convenido en el contrato, lo cual encuentra acreditado el Tribunal en las cantidades arriba indicadas.

Sin embargo, en vista de que dicha obligación no gozó durante la ejecución del contrato de la certeza jurídica sobre su existencia contractual, a tal punto que, como lo dijo el Gerente de la convocante, que debieron hacerse varias reuniones y discusiones durante la ejecución para que fueran aceptadas por ALC THE ICON SAS, y también por el interventor José Antonio Linde, y en vista de que en la demanda la misma convocante reconoce que son materiales de obra no previstos en el contrato (hecho 3.6.19) y que la misma convocante los trata como “materiales y herramientas que la convocada debía comprar” (hechos 3.6.26 y 3.6.27), su no aceptación y su no pago por parte del comitente, resulta en ese momento justificado.

Pero si en el presente proceso aparece acreditada la certeza jurídica de dicha obligación y los hechos de suministro que la causan, su exigibilidad entonces solamente podría comenzar a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda (Art.94 inciso 2º., C.G.P.). 4º.- Alegaciones y conclusión.- En consecuencia, concluye el Tribunal que están llamados a tener éxito las referidas pretensiones, pero en la cantidad que indica el dictamen pericial acogido, lo cual se traduce en las cantidades de $332.398.926.68, Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 165 por reajuste de valores de materiales (pretensiones quinta y decima primera); $50.662.856.00 por reconocimiento de valor especial de formaletas no facturadas (pretensiones sexta y décima segunda); y de ninguna cantidad por valor de materiales, herramientas y equipos útiles al final de la obra, tal como quedará expuesto en cuanto a las pretensiones séptima y décima tercera. c. Pretensiones relativas al costo de nómina y arrendamiento de maquinaria La convocante en la pretensión tercera solicita que, como consecuencia de la pretensión primera, se declare que “CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.S.-SUCURSAL COLOMBIA tuvo que suspender la obra entre enero y febrero de 2019 e incurrió en gastos de nómina y arrendamiento de maquinaria durante dicho período”; y en la pretensión décima solicita consecuencialmente “se condene a ALC THE ICON SAS a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. -SUCURSAL COLOMBIA la suma de cincuenta y un millones seiscientos treinta y dos mil setecientos setenta y tres pesos ($51.632.773.00) por concepto de costos de personal y maquinaria” en dicho período.

Siendo así, el Tribunal procede a determinar lo concerniente al acervo probatorio, los daños, valoración e imputación que han sido alegadas y controvertidas en el proceso. 1º.- Acervo probatorio.- A su turno, el Tribunal encuentra demostrado, de una parte, que el contrato de obra en que se funda dicha pretensión se encontraba vigente, debido a su prórroga hasta el “veinte (20) de noviembre de 2019” (como lo reconocen las partes en los hechos 3.1.10 de la demanda y su contestación); y, de la otra, que hubo suspensión de la obra entre el “quince (15) de enero y el ocho (8) de febrero de 2019, como lo reconocen ambas partes contratantes (hechos 3.4.4 y 3.5.2. de la demanda y su correspondiente contestación). 2º.- Daños demostrados.- De acuerdo con las declaraciones de testigos, los documentos y el dictamen aportado por la parte convocante, el Tribunal también encuentra demostrado que dicho período de suspensión no fue simplemente técnico o mecánico, como se afirma o se supone en el dictamen aportado por la parte convocada, sino que, aparece acreditado que la parte convocante, en mantenimiento de las Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 166 condiciones anteriores a la suspensión, asumió los costos y gastos de personal y arriendo de maquinaria (hecho 3.4.5 de la demanda).

Lo cual se desprende, de un lado, de la continuación de la ejecución del contrato durante la “suspensión de la obra”, que, aunque fuera imputada a la parte convocante (contestación a los hechos 3.4.3. y 3.4.4.), la parte convocada reconoció su existencia; y de otro lado, igualmente se desprende de la carta de anuncio de suspensión hecha por la parte convocante y del dictamen pericial aportado por esta última.

Pues, como se verá más adelante, los reproches que, con base en el dictamen de contradicción, hace la convocada al dictamen pericial principal, sobre la falta de facturas, la falta de precisión de fechas o menciones posteriores, la inclusión de pruebas de laboratorio y de trabajo por labores de secretaría, etc., no desvirtúan ni le restan fuerza probatoria a dicho dictamen, porque reconoce los daños de la continuidad del funcionamiento de la actividad de la convocante durante la suspensión de la obra, lo cual, sin que haya prueba en contrario, armoniza con el costo asumido por la Constructora en ese aspecto. 3º.- Contenido y valoración de los daños.- Ahora, como el contenido y la valoración del dictamen pericial principal se ajusta a la realidad probatoria, el Tribunal lo acogerá en este punto, previas las siguientes consideraciones.

En primer término, como quiera que el contenido de dicho dictamen presupone, conforme al acervo probatorio, que si bien hubo una suspensión de la obra, mas no del contrato, ni de la relación contractual, ni tampoco de la actividad administrativa y técnica que venía desempeñando la actividad constructora y que continuó durante dicho período de suspensión, y que también preparó la continuación de dicha actividad post suspensión, resulta fundado que se hayan tenido en cuenta no solo las actividades dirigidas al cumplimiento del contrato en época pre, concurrente o posterior a la suspensión, sino también a las actividades de funcionamiento administrativo correspondiente.

En tanto que, por el contrario, el Tribunal encuentra infundado el dictamen de contradicción en los reproches que se le hacen al dictamen pericial sobre la necesidad de exclusión de compras de materiales, reparación de aire acondicionado, equipos para bombeo de concreto, pruebas de laboratorios y otras acciones, por el hecho de efectuarse durante el período de suspensión, cuando, como antes se dijo, si bien la suspensión se Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 167 refirió a la obra, esto es, paralizando las acciones destinadas a la misma, no es menos cierto que ella en manera alguna termino la actividad de la obra que existía anteriormente, ni tampoco termino el contrato, ni tampoco suspendió el desarrollo de la programación de las actividades planificadas anteriormente.

Ahora, en relación con la valoración de los daños, el Tribunal encuentra que la documentación aportada sobre el mes de octubre de 2019 que revela gastos de nómina por $49.570.513, que también trae una deducción de $5.000.000 por préstamos, no corresponde al período de suspensión, sino a meses anteriores, lo que hace inconducente su apreciación (Arts.168 y 176 del C.G.P.).

Así mismo, resulta infundado el dictamen de contradicción de limitar los daños al reconocimiento de la factura 2647 sobre utilización de la grúa, desconociendo los demás gastos y costos funcionales pertinentes. Por todo lo expuesto, el Tribunal, en razón a la conducencia antes mencionada y a la mayor razonabilidad en la apreciación de las pruebas (Art.176 C.G.P.), acoge en su contenido y valoración el dictamen aportado por la convocada en la cantidad de $30.918.571.00 (fol.26).

Con lo anterior prospera la pretensión tercera de la demanda y parcialmente la décima, en tanto que el valor que se reconoce es inferior al solicitado. 4º.- Imputación y obligación de indemnizar los daños.- Ahora, como quiera que, dentro de una correcta interpretación de la demanda inicial reformada (Art.42 num.5 C.G.P.), estas pretensiones no se refieren al incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de la convocada, ni a la obligación de parte del precio, sino que se fundan en que la parte convocada debe indemnizar estos daños, como contratante a quien le es imputable dicha suspensión (tal como se despende de los hechos 3.4.6. y 3.4.4. de la demanda), el Tribunal, por el momento, encuentra que tales daños emergentes (Art. 1614 del C.Civil) están acreditados en la forma como antes se dijo y ajustados a derecho, y, por lo tanto, deberán resarcirse (Arts.2056, inciso 1º. y 1614 del C.Civil).

Con todo, en vista de que la reclamación de su demanda se funda en que dicha suspensión le es imputable a la convocada, que en principio se encuentra probado, pero en vista de que esta última, a su vez afirma que, por el contrario, le es imputable a la convocante, el Tribunal analizará este asunto, con mayor detenimiento, en las excepciones de mérito de esta última.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 168 5º.- Alegaciones y conclusiones.- Por consiguiente, el Tribunal, de acuerdo con lo dicho, acogerá parcialmente la pretensión décima no en la cantidad de $51.632.773 en la que se ha estimado, sino en la de $30.918.571 arriba indicada y que coincide con la reclamada por la convocante en sus alegaciones de fondo. d. Pretensiones relativas a la terminación anticipada La convocante en la pretensión octava solicita que se declare que “ocurrió la terminación anticipada del contrato por mutuo acuerdo de las partes por incumplimiento de ALC THE ICON SAS” y, en su defecto (octava subsidiaria) por “mutuo acuerdo de las partes”; y en la pretensión décima cuarta (principal) solicita consecuencialmente que se condene a ALC THE ICON SAS “a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA la suma de ciento trece millones cuatrocientos ochenta mil novecientos setenta y un pesos ($113.480.971) por concepto de costos de desmovilización”, y, en subsidio (décima cuarta subsidiaria) al pago según mensaje de WhatsApp del 20 de mayo de 2019 de ciento dieciocho millones ciento noventa y dos mil doscientos noventa y cinco pesos ($118.192.295) por concepto de costos de desmovilización; en la pretensión décimo quinta (principal) solicita consecuencialmente se condene a la convocada a “la suma de seiscientos veinticinco millones noventa y nueve mil ochocientos veintiún pesos ($625.099.821) por conceptos de utilidad esperada, en los términos de la cláusula décima del contrato”, y, en subsidio (décimo quinta subsidiaria) al pago de la suma de “seiscientos cincuenta y un millones veinte mil quinientos veintidós pesos ($651.020.522) por concepto de utilidad pendiente de recibir.

Para el estudio de estas pretensiones el Tribunal procederá a su interpretación, determinación y análisis de las pruebas y efectos legales de la terminación unilateral, como a continuación se expone. 1º.- Interpretación de las pretensiones de la demanda (Pretensiones por incumplimiento por terminación anticipada por mutuo acuerdo).- Previamente precisa el Tribunal que siendo clara e inequívoca la voluntad de la convocante de formular en tales peticiones pretensiones de terminación por mutuo acuerdo, basado en el “incumplimiento de la convocada” o simplemente en el mencionado “mutuo acuerdo”, con las consiguientes condenas, reiteradas en los hechos 3.5. y 3.6., no puede menos Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 169 que entender Tribunal que, de acuerdo con este sentido, debe proceder al estudio probatorio de la existencia o no de dicho acuerdo de terminación anticipada con sus correspondientes consecuencias jurídicas, a fin de dar cumplimiento al deber de congruencia consagrado en la ley (Art.281 C.G.P.).

Por lo tanto, corresponde a este Tribunal atenerse a la voluntad de la convocante expresada en las referidas peticiones y hechos, aunque en alguna de ellas también hubiese señalado la declaración “por mutuo acuerdo de las partes por grave incumplimiento de ALC THE ICON SAS. Pues en esta petición se señala claramente como causa de la terminación del contrato que se pide al “mutuo acuerdo”, en tanto que se describe como motivo de este mutuo acuerdo “el incumplimiento de ALC THE ICON SAS”.

Es decir, claramente se solicita la declaración de terminación anticipada por mutuo acuerdo, siendo señalado el incumplimiento de ALC THE ICON SAS como simple antecedente de aquel. Lo anterior quiere decir que en ningún momento estas pretensiones se refieren a la terminación directa del contrato por incumplimiento de ALC THE ICON SAS., ni mucho menos ellas contemplan petición alguna de indemnización de perjuicios por dicho incumplimiento.

Por lo cual no le corresponde a este Tribunal pronunciarse en este aspecto. 2º.- Pruebas practicadas sobre la terminación anticipada por mutuo acuerdo alegada.- Por consiguiente, en lo atinente al acervo probatorio sobre el acuerdo de terminación anticipada encuentra el Tribunal acreditado por confesión de la parte convocante, en la demanda principal reformada (Art.193 C.G.P.), que el quince (15) de mayo de 2019, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA informó a ALC THE ICON SAS “la terminación de actividades en obra por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA y puso a disposición para hacer entrega de la obra a ALC THE ICON SAS.” (hecho 3.5.2 de la demanda), la que, a su juicio, fue conocida y concertada la entrega el treinta y uno (31) de mayo de 2019 (hecho 3.5.4); lo que se encuentra corroborado en la referida comunicación. Sin embargo, en el interrogatorio de parte la representante legal de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA señala como causa de esta comunicación del 15 de mayo de 2019 la existencia de “un acuerdo verbal de terminación anticipada del contrato”, por lo que días antes del veinte (20) del mismo mes (hecho 3.5.6) había enviado (por Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 170 conducto del señor David Gómez al señor Luis Sánchez) un proyecto de borrador para adelantar en forma amigable la liquidación que había quedado frustrada; pero que el 22 de agosto de 2019 se le invocó a la convocante que “no fue posible llegar a un acuerdo con sus socios para liquidar el contrato” afirmando que “se resolvería mediante abogado” (hecho 3.5.27).

En el mismo sentido se manifiesta el testigo David Gómez, entonces Gerente de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, al señalar que en tres reuniones que tuvo con el señor Luis Sánchez Horneros, a partir del 25 de abril de 2019, no solo se había conversado sobre la situación del proyecto y las dificultades de venta y sus expectativas, que afectaban a ambos contratantes, por lo que la propuesta de procurar la sustitución del constructor por uno pequeño que facilitara la continuidad de la obra sin tropiezo, había sido aceptada, por lo que en un posterior proyecto de borrador para “cerrar formalmente el contrato” (lo subrayado es del Tribunal) que recogía aspectos de dicha terminación, salida de la obra, facilitación de materiales y subcontratistas para su continuación, posteriormente, al ser rechazado por uno de los socios de ALC THE ICON SAS, no fue firmado; por lo que no hubo documento con fecha cierta, aunque, a su juicio, la terminación ocurrió el 31 de mayo de 2019.

Corrobora lo anterior la declaración del testigo Xavier Madrona, quien manifiesta que la intención de dicha solución era evitar perjuicios para ambas partes y darle salida a la ejecución; lo cual armoniza con la declaración de Fredy Valencia al señalar que no hubo acta de terminación del referido contrato. Tampoco puede inferirse dicha terminación anticipada del reconocimiento que hace este testigo de la continuidad de los anteriores contratos que tenía CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA con los subcontratistas (especialmente, para el suministro de concreto, de materiales y empleo de maquinaria) puesto que, como lo dice el mismo testigo, no era una sustitución convenida, sino la solución menos traumática para mantener o restablecer la continuidad de la actividad de la obra. 3º.- Análisis de las pruebas aducidas como terminación anticipada por mutuo acuerdo.- No obstante lo anterior, siendo que una terminación anticipada pone fin a la relación contractual y a los efectos que de ella se derivan y que, por lo tanto, como arriba Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 171 quedó señalado, debe manifestarse en forma expresa o por conducta concluyente (Art. 1602 y 1625, inciso 1º., C.Civil), que indique inequívocamente voluntad conclusiva, esto es, agotada o consumada, de no seguir en el contrato, so pena de que, en caso contrario, sea preciso darle aplicación al principio de la obligatoriedad del contrato (derivado del principio consistente en que el contrato es ley para las partes) (Art. 1602, parte final, C.Civil); procede entonces el Tribunal a apreciar el acervo probatorio pertinente, comenzando por el relativo a las conversaciones, siguiendo por el documento preparado para la liquidación, continuando con la intención de terminación anticipada y concluyendo con su frustración y terminación unilateral, tal como se expone a continuación. 3º.-1.- Alcance de las pruebas sobre las conversaciones relativas a la terminación y liquidación del contrato.- En primer término, no encuentra el Tribunal prueba directa de la terminación bilateral anticipada, en lo cual coinciden las partes que intervienen en el proceso.

Ni siquiera la parte convocada la aduce, sino que hace su valoración de ciertos indicios. Pero tampoco encuentra este Tribunal que las pruebas aportadas sobre las negociaciones de terminación y liquidación constituyan, como lo indica la parte convocante indicios convergentes y mucho menos necesarios de la existencia de una terminación bilateral anticipada.

Pues, de ellos no se desprende inequívocamente tal conclusión, sino únicamente la de la crisis del contrato, en la suspensión de la obra, ni en la entrega, ni en la etapa posterior de negociación de la terminación y liquidación bilateral, hubiese manifestación de ALC THE ICON SAS. sobre la terminación anticipada del contrato, ni tampoco que durante ese período de conversaciones extrajudiciales, se hubiese hecho tal manifestación de “terminación anticipada”, a tal punto que el proyecto de liquidación definitiva y terminación “por mutuo acuerdo” que posteriormente fuera enviado, tampoco fue firmado (fol. 166 C-pruebas- Expediente virtual).

Además, porque si solo hasta el 15 de mayo de 2019 la convocante dijo “hemos finalizado las actividades productivas en la obra” (como lo reafirma en el hecho 3.5.2 de la demanda), sin que hubiese prueba de acuerdo expreso previo, ni tampoco prueba sobre acuerdo tácito previo en vista que de no haberse conseguido el consentimiento del otro socio de ALC THE ICON SAS, no puede menos que concluirse que si las conversaciones que para ese momento y días posteriores se llevaban a cabo, estaba Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 172 ban dirigidas a conseguir un convenio bilateral de terminación y liquidación del contrato, lo cierto es que tales negociaciones sencillamente fracasaron.

Pues hubo negociaciones, pero no negocio jurídico de acuerdo de terminación. Pues así lo reiteró el testimonio de Javier Madrona, en ese momento Gerente de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA, quien declaró que el propósito de las relaciones con AL THE ICON SAS. que en ese momento fue el de formalizar la terminación de la obra, la terminación del contrato y la liquidación del mismo, para evitar daños, especialmente en materiales y equipos adquiridos; y para gestionar y facilitar la transición con el eventual sucesor de la misma, lo cual cumplió facilitando que ciertos subcontratistas y profesionales continuaran en la obra.

Ello coincide con la contestación de la demanda (en los puntos 3.5.13-3.5.18- y 3.5.21) en la que se reconoce que solo hubo manifestaciones de acercamiento y propuesta de negociación; y con las declaraciones del señor Gustavo Sánchez y de Luis Sánchez Horneros, quienes señalan que a pesar de las negociaciones, no hubo acuerdo sobre dicha terminación anticipada del contrato.

Es decir, solo hubo preparaciones sobre un posible acuerdo de terminación bilateral, pero no decisión inequívoca sobre el mismo. A lo sumo, lo que hubo en estas negociaciones fueron entendimientos unilaterales de existencia sobre elementos básicos para acuerdo y liquidación del contrato, sin que se hubiese adoptado la decisión definitiva de hacerlo.

Se preparó, pero no se consumó. Porque si bien el señor David Gómez representante legal de CONSTRUCCIONES RUBAU, declaró que Luis (refiriéndose a Luis Sánchez Horneros, representante de ALC) no tuvo mayor problema que “estaba de acuerdo en terminar el contrato”, ello, por sí solo, no era suficiente para entender que había “un acuerdo de terminación anticipado”, cuando previamente a tales negociaciones habían establecido la existencia de un problema económico para la obra y la falta de plata para resolverlo, que tampoco se resolvió. Porque si este último expresa que si bien el “manda” pero “el dinero no lo pongo yo”, lógica e inequívocamente estaba dando a entender que se encontraban en una negociación donde no solamente había que tener en cuenta el interés de resolver el conflicto, sino los medios para hacerlo.

Luego, se estaba dando a entender que no solamente había que tener en cuenta la intención recogida en las condiciones del contenido del acuerdo, sino también la decisión para celebrarlo tanto legal como económicamente. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 173 Y precisamente las pruebas acopiadas solamente demuestran la inexactitud de la apreciación de la convocante: La de entender que hubo decisión inequívoca para dar por terminado de común acuerdo y anticipadamente el contrato, cuando dicho acuerdo si bien se había preparado no se había adoptado definitivamente.

Por lo menos, no aparece demostrada la decisión inequívoca de ALC de dar o prestar su consentimiento para la decisión de terminación del contrato por mutuo acuerdo, sino la mera intención de explorarlo, independientemente de que se hubiese obrado de buena o mala fe. De allí que verbalmente tampoco se encuentra demostrada la bilateralidad de la negociación de terminación anticipada. 3º.-2.- Documento preparado sobre la terminación y liquidación.- En segundo término, porque así lo corroboran los demás medios probatorios allegados a este proceso, entre los cuales se destacan los siguientes: De un lado, el documento que recoge el proyecto de terminación anticipada y liquidación definitiva (fol.166 C-pruebas expediente virtual) y de otro las comunicaciones electrónicas cruzadas entre los representantes legales de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA y ALC THE ICON SAS (dictamen pericial de computación forense).

Pues, el primero no se encuentra firmado por ninguno de los contratantes, bien como representante o como delegado para tal efecto. El hecho de que el señor Antonio Linde, como Director Técnico de ALC THE ICON SAS hubiese firmado el acta No. 30, previamente conversada o intercambiada con documentos electrónicos, no implica por sí solo, de una parte, que hubiese actuado en este caso como representante legal de ALC THE ICON SAS para convenir la terminación anticipada, ya que dentro de sus atribuciones relativas a la ejecución del contrato, no aparece demostrada ni incluida la atribución de dar terminación al contrato.

Pero en el evento en que así se entendiese, que no lo es, por la importancia propia del acto extintivo contractual, reservado a los representantes de la persona jurídica, tan solo sería una declaración estrictamente unilateral de dicha parte y no consensuada o convenida con CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, que, si bien había participado en la preparación de las negociaciones, no había tomado la decisión definitiva de dicho acuerdo de terminación anticipada.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 174 Tampoco encuentra el Tribunal prueba directa de que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA hubiese prestado su consentimiento directo al documento preparado sobre la terminación y liquidación por escrito.

Porque el hecho de que David Gómez Brañas como representante legal de RUBAU, el 28 de mayo de 2018 hubiese enviado a ALC THE ICON SAS una propuesta de liquidación, ello tampoco encierra, en sí mismo, un consentimiento representativo de un mutuo acuerdo de terminación anticipada. De una parte, porque en su contenido se habla claramente del “valor de propuesta para liquidación”, y no de liquidación en sí misma.

Y en el evento en que así lo dijera, de que fuera una liquidación conforme a un acuerdo previo de terminación anticipada, dicha comunicación no fue nunca aceptada en la misma forma escrita. Por lo que, entonces, lo que revelan estos medios probatorios son negociaciones preparatorias sobre algunos elementos que integran el contenido de una eventual terminación anticipada posterior, tales como las relaciones para llevarla a cabo, la intención sobre ella, las reclamaciones, el alcance de su contenido, los valores pendientes, etc.

Pero, en ningún caso demuestran la decisión definitiva de dar por terminado anticipadamente por mutuo acuerdo el contrato, y, como veremos más adelante, ella tampoco puede inferirse indiciariamente como lo expresa la convocante, de una propuesta de liquidación. Porque si bien ordinariamente una liquidación presupone la terminación previa del contrato, en este evento la propuesta de la liquidación es precisamente uno de los elementos para poder adoptar la decisión de si se termina anticipadamente el contrato o no. Y, además, dicha propuesta, al ser unilateral y no ser aceptada por ALC THE ICON SAS, revela que no solo no hubo consentimiento de ALC THE ICON SAS para una terminación anticipada y para una liquidación anticipada, sino, la voluntad de procurar consensuadamente la terminación y liquidación mencionada.

Por lo tanto, dicho documento preparatorio tan solo revela intenciones y negociaciones preparatorias no conclusivas de acuerdos de terminación anticipada, pues su contenido expresa, entre otras: Las comunicaciones del emitente representante legal de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, expresan “ir avanzando” para llegar al borrador;

“ir consolidando” para “ir formalizando”; para hacer llegar “la propuesta”, “el valor de la reclamación”, la necesidad “del pago del trabajo ejecutado”, etc.; a lo cual el destinatario, representante legal de ALC THE ICON SAS, expresa “la necesidad de actuar “con dureza” y “condicionar la entrega” del proyecto (fol.731 y ss.) a fin de forzar una negociación. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 175 Todo lo cual, sin lugar a dudas, demuestra que las partes se encontraban en un proceso de negociación que no concluyó en un acuerdo. 3º.3.- Intención frustrada de terminación anticipada por mutuo acuerdo.- En tercer término, a lo sumo el mencionado acervo probatorio solamente puede revelar un comportamiento plurívoco tanto de la convocante como de la convocada en relación con dicho asunto.

Pues de dichos documentos si bien se revelan unas intenciones de negociación e, incluso, acuerdos que gradualmente se esperaba que concluyeran en una terminación bilateral anticipada, también es cierto que el comportamiento de ambas partes puede dar lugar a la inferencia de reconocer o sanear una terminación unilateral por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, o simplemente el reconocimiento de dicha terminación unilateral, para limitarse a la liquidación del contrato.

De allí que si bien la intención de los contratantes es un factor determinante en la interpretación de los contratos, ello supone que el contrato exista y aquella sea un elemento para determinar su alcance. Luego, si la intención existe, pero no logra configurarse el contrato, ella solo tendrá importancia en las negociaciones preliminares o preparatorias de sus elementos y para la estructuración no solo del futuro contrato, sino para la decisión posterior de contratar.

Por lo que, entonces, la mera intención de convenir bilateral y anticipadamente la terminación y liquidación del contrato, tan solo se queda en la etapa de preparación negocial, sin que ella sea un indicio de que el convenio de terminación anticipada se haya consumado. Luego, no habiendo inequivocidad en el comportamiento de los contratantes en el sentido de dar por concluido el contrato por mutuo acuerdo en forma anticipada, se concluye en que en el proceso no aparece acreditada la terminación bilateral del contrato de obra, por lo que para el 15 de mayo de 2019 si el contrato, en ese momento, se encontraba vigente y las partes estaban obligadas a cumplirlo, se desprende que cuando CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA emitió la susodicha carta del 15 de mayo de 2019, dio terminación a dicho contrato.

Como consecuencia de lo anterior, también resulta innecesario para el Tribunal pronunciarse sobre aquellas reclamaciones de costos de desmovilización, utilidad Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 176 esperada y costo de desmonte del proyecto, basadas en la terminación anticipada por mutuo acuerdo, ya que si esta, como antes quedó dicho, resulta no probada, el estudio de aquellas peticiones específicas, resultan igualmente superfluas. 3º.-4.- Carácter unilateral de la terminación e improsperidad de la pretensión demandada.- Lo anterior refleja al Tribunal, de una parte, que hubo una terminación unilateral de la obra por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA el 15 de mayo de 2019, que fuera consumada con su entrega el 31 del mismo mes y año y, de la otra, que no aparece acreditado que con base en esa terminación de la obra se hubiese acordado posteriormente la terminación por mutuo acuerdo, sino la voluntad del constructor de persistir, con su entrega, en la terminación del contrato.

Por consiguiente, es claro que para el Tribunal el contrato fue terminado unilateralmente por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, y no de manera bilateral o por mutuo acuerdo con el comitente ALC THE ICON SAS. Por lo tanto, las pretensiones octava principal y su subsidiaria referidas a la terminación anticipada por mutuo acuerdo y su incumplimiento, resultan entonces imprósperas.

Lo anterior lleva también a denegar las pretensiones consecuenciales de las anteriores (décima cuarta y su subsidiaria y décima quinta y su subsidiaria) que como se ha dicho, se niegan. 4º.- Efectos legales en el contrato de la terminación unilateral.- No obstante la improsperidad de las pretensiones demandadas a que se ha hecho mención, corresponde al Tribunal determinar la naturaleza y efectos jurídicos de esa terminación unilateral por parte del constructor, dentro de la ejecución del contrato aquí controvertido, procediendo a verificar lo correspondiente al acervo probatorio a la parálisis de la obra y sus efectos contractuales dentro del proceso, tal como a continuación se expone. 4º.1.- Acervo probatorio.- El acervo probatorio decretado y practicado en este proceso demuestra, como se complementará más adelante en el estudio que la excepción de contrato incumplido y de la demanda de reconvención, que la terminación unilateral del contrato de construcción por parte del constructor, tuvo como causa el incumplimiento del comitente, por lo que, entonces, la conducta de aquel se encuentra justificada, siendo responsable este último.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 177 Y en tal virtud, en apreciación conjunta de los diversos medios de prueba decretados, incorporados y practicados en este proceso, especialmente del dictamen pericial aportado por la convocante, encuentra demostrado este Tribunal que durante la vigencia del contrato de obra el comitente incumplió en forma reiterada el reconocimiento y pago de los avances de obra, de los intereses moratorios causados, del reconocimiento y pago de reajustes de materiales, del reconocimiento y pago de formaletas para la seguridad de la obra y del reconocimiento y pago de materiales y herramientas para la finalización de la misma, tal como anteriormente quedó demostrado; también, como ahora se demuestra, queda acreditado de una parte, que dicho incumplimiento afectó significativamente la economía del contrato, impidiéndole al constructor el acceso los recursos necesarios para la continuación de la actividad de la obra acordada. 4º.-2.- Parálisis justificada de la obra.- También quedó demostrado, que, además de los retrasos justificados en el avance de la obra, por razones técnicas y económicas, tal como se analizará más adelante (infra No.4.2.A.a), también ello contribuyó a la parálisis o suspensión de la obra.

Pues, como aparece en comunicación del 15 de enero de 2019, que “la obra se encuentra suspendida y/o paralizada”, porque, debido al no pago de muchas facturas, “no podemos seguir financiando el proyecto excediendo lo acordado contractualmente” y, por lo tanto, “hasta tanto se obtenga una solución que garantice el funcionamiento normal del proyecto, en caso contrario que al 31 de enero de 2019 no se haya resuelto el pago de lo adeudado se procederá a liquidar el contrato a partir del 1 de febrero de 2019”.

Dichas razones económicas fueron corroboradas por el testigo Xavier Madrona y no fueron desvirtuadas por la parte convocada. Pues, al no aparecer prueba en el proceso de que la convocante estaba obligada a asumir la financiación de esta “obra de tal envergadura” (como lo dice la convocada al contestar el hecho No.3.4.2. de la demanda) resulta imperativo para el Tribunal atenerse a la regla general en materia de los contratos de construcción consistente en que, de una parte, el constructor si bien debe tener la solvencia indispensable para realizar su actividad de construcción, no es menos cierto que no es el financiador y no estaba obligado a invertir los recursos que requiera la obra contratada; y, de la otra, que corresponde al comitente, como obligado a pagar el precio por dicha obra, suministrar en tal virtud los recursos necesarios para tal efecto en la forma como se ha convenido, tal como se expusiera en su oportunidad (supra No.2.2.1.B, c) Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 178 Por lo que, pese a estas manifestaciones de insuficiencia de recursos económicos, por ausencia de dichos pagos y a las intenciones del comitente de hacerlo, la persistencia en tal incumplimiento, conllevó no solo a la parálisis de la obra, sino a la terminación unilateral del contrato en la forma antes mencionada. 4º.-3.- Efectos contractuales limitados en el proceso (Cese o retiro de la obra).- Acreditado lo anterior, para el Tribunal la terminación unilateral hecha por el constructor, por incumplimiento del comitente, tiene efectos contractuales limitados en este proceso.

En primer término, porque la terminación unilateral justificada por parte de la convocante, en los términos arriba expuestos, hace que la interrupción definitiva de la obra adoptada el 15 de mayo de 2019, debido a su carácter consecuencial de las causas técnicas y económicas imputables a la convocada, sean calificadas como un cese o retiro de la obra sin responsabilidad alguna por dichos actos (supra No.2.2.1.C) y, en cambio, no asuma, como lo pide la convocada, el carácter de abandono de la obra, imputable dolosamente a la convocante, ni mucho menos pueda catalogarse como un abandono del contrato de obra que se obligara a desarrollar en los términos convenidos, por las razones expuestas en su oportunidad.

En segundo término, porque debido a su justificación, tal como se verá en el estudio de la excepción de contrato no cumplido y la pretensión de reconvención formulada por la convocada, esta circunstancia, de un lado, impide que se trate de una terminación contractual por abandono de la obra, sino de una terminación por parálisis de la obra causada por incumplimiento del comitente, y, del otro, que se le atribuya consecuencias jurídicas adversas.

En tercer término, porque dichas circunstancias de terminación unilateral ajustada a la ley, impiden igualmente la prosperidad de las pretensiones demandadas. Porque si las pretensiones en estudio se refieren a que se declare la terminación bilateral por incumplimiento (octava principal) o, en subsidio, por mutuo acuerdo (octava subsidiaria), con las consiguientes declaraciones de condenas mencionadas (la décima cuarta principal y la décima cuarta subsidiaria), y, como quedó dicho, no existe prueba de dicho acuerdo, dichas pretensiones principales y subsidiarias mencionadas no están llamadas a tener éxito.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 179 Y en cuarto término, porque si tampoco se formularon pretensiones relativas a la terminación unilateral del contrato con base en el incumplimiento del comitente, ni menos indemnización de perjuicios por dicho concepto, en virtud de la congruencia debida (Art.281 del C.G.P.), tampoco puede el Tribunal hacer pronunciamiento alguno sobre el particular. 5º.- Alegaciones y conclusiones.- Por consiguiente, si bien le asiste razón a la convocada y no a la convocante de que no hubo terminación bilateral y, por lo tanto, son infundadas las pretensiones relativas a la misma; también lo es como se reiterará más adelante, que la terminación unilateral adoptada por la convocante de terminar el contrato de obra, por causas imputables a la convocada, resulta justificada y, por tanto, no implica incumplimiento culpable, ni responsabilidad alguna por este aspecto. e. Pretensión relativa a la devolución de la retención en garantía En la pretensión décimo sexta solicita la convocante (como principal) que “como consecuencia de la declaración séptima se condene a ALC THE ICON SAS. a devolver a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA el valor correspondiente a mil cuatro millones ciento setenta y ocho mil quinientos sesenta y cuatro pesos ($1.004.178.564.00) por concepto de retención en garantía” y, en subsidio, con fundamento en el “mensaje de WhatsApp del 20 de mayo de 2019, se condene a ALC THE ICON SAS. a pagar seiscientos cincuenta y un millones veinte mil quinientos veintidós pesos ($651.020.522) por concepto de retención en garantía”.

Para su análisis, el Tribunal, previa verificación de la obligación y naturaleza de reintegro, procederá a establecer la prueba de lo retenido y del monto de la devolución correspondiente, tal como se expone a continuación. 1º.- Prueba de la obligación contractual de reintegro de lo retenido.- Está acreditada la pretensión décima sexta mencionada, tal como quedó reseñada en el “literal b antes mencionado” y probado que en la modificación del otrosí número 1 del contrato de obra, cuyo cumplimiento se encuentra cuestionado en este proceso, que los valores retenidos como garantía (en un 5% de las actas y/o facturas) retenidos, se reintegrarán al contratista mediante la escrituración del “apartamento 902, los garajes 176 y 177 y el Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 180 depósito 76 del proyecto inmobiliario THE ICON en la ciudad de Barranquilla, por valor de ochocientos sesenta y dos millones cuarenta mil ciento ochenta y un pesos con veinticuatro centavos ($862.040.181.24), con el derecho del contratante “a instruir a ACCIÓN FIDUCIARIA para que como vocera del fideicomiso ALC THE ICON BARRANQUILLA proceda con la transferencia de los citados activos”, sin perjuicio del pago del remanente “en dinero por parte del contratante”. 2º.- Naturaleza contraprestacional de lo retenido y dineraria de la restitución.- Primeramente, precisa el Tribunal que siendo la retención mencionada una parte del precio causado de la obra, en favor del constructor que se concede en garantía para el beneficio del comitente, aquel, en consecuencia, tiene derecho a su devolución en la forma pactada, como parte de su contraprestación, independientemente del momento, el procedimiento, las condiciones y la forma de hacerlo.

Por lo tanto, los requerimientos pactados a los cuales hace alusión la convocada, si bien son procedentes para la liquidación, en cambio no se consideran condiciones para la existencia del derecho. De allí que aun cuando no se hubiese aportado la documentación ni cumplido los requerimientos mencionados, el constructor tiene derecho a la devolución de dichas sumas retenidas, aun cuando para el establecimiento de su liquidación, esto es, para fijar el monto de la devolución se tenga en cuenta, de un lado, que esa devolución se establece como garantía para el cumplimiento de obligaciones pendientes del contratista, y, del otro, para que pueda, si fuere el caso, deducirse o compensarse en la liquidación antes de hacer la respectiva devolución. En cambio, tiene razón la convocada en señalar en que, de acuerdo con lo pactado, el objeto de la devolución es sencillamente una prestación de dinero a restituir, ya que el inciso 2º. del parágrafo 2º. de la cláusula sexta del contrato, en los términos de la reforma del otro sí número 1, señala que el remanente, esto es, el faltante que resulte a pagar en la devolución será “pagado en dinero por el contratante”, es decir, por ALC THE ICON SAS. 3º.- Prueba de lo retenido.- Seguidamente, el Tribunal también encuentra acreditado en las pruebas documentales y en los dictámenes periciales de ambas partes el pago de Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 181 numerosas actas y facturas, con la retención allí convenida.

Sin embargo, ellos tan solo difieren en la cantidad retenida, las de $1.004.178.564.00 (según dictamen de la convocante) y de $1.004.113.566.06 (según dictamen de contradicción de la convocada) siendo más fundado el dictamen aportado por la convocada, en vista de que este corrige un error accidental de suma del primero. En tanto que el Tribunal no le concede valor probatorio a la cantidad expresada por la convocante en el WhatsApp del 20 de mayo de 2019, porque, además de encerrar una propuesta de negociación de terminación anticipada y de liquidación, que no tuvo por objeto la de reconocer una cantidad por dicho concepto que perjudicara a la parte interviniente, sino la de procurar un acuerdo que resultó frustrado, se concluye que no alcanza a tener el carácter de confesión, ni tampoco el de pacto sustancial sobre dicho aspecto, sino de negociación preliminar frustrada.

Por lo que, entonces, dicha cantidad declarada, no desvirtúa la valoración pericial mencionada. Luego, será esta la que tenga pleno valor probatorio (Art.232, 226 inciso 1º., 228 y 197 del C.G.P.). 4º.- Monto de la devolución de lo retenido.- Por lo tanto, la suma a devolver asciende a una cantidad de $ 1.004.113.566.06 que, de acuerdo con la citada cláusula, respecto de la cual el constructor contratista tiene derecho a su devolución, en los términos arriba señalados, los cuales, se hacen exigibles desde la notificación del auto admisorio de la presente demanda arbitral (Art.94, inciso 2º.

C.G.P.), esto es, desde el 21 de octubre del 2020 hasta la fecha del presente Laudo, con lo cual prospera parcialmente la pretensión décimo sexta de la demanda reformada, en cuanto el valor reconocido es inferior al solicitado. Visto lo anterior no resulta necesario emitir un pronunciamiento sobre la pretensión décimo sexta subsidiaria. 5º.- Alegaciones y conclusiones.- De allí que el Tribunal acceda a la suma indicada en la pretensión demandada con la corrección que igualmente fuera la alegada, sobre la cual tampoco hubo reproche alguno de la convocada en sus alegaciones. f. Pretensión relativa a otros perjuicios Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 182 En la pretensión decimoséptima, la convocante solicita que se “condene a ALC THE ICON SAS a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA los demás perjuicios que el Tribunal encuentre probados en el presente proceso”.

Al respecto, si bien la convocante precisó en su reclamación tercera y décima la petición sobre costos y arrendamientos causados durante la suspensión, a lo cual se ha accedido, en esta pretensión (décimo séptima), ni en las peticiones, ni en los hechos de la demanda, aparecen especificados “los otros conceptos” de los demás perjuicios que allí se solicitan, contrariando lo preceptuado en el Artículo 82, num.4 del C.G.P., no puede el Tribunal inferirlos mediante su interpretación, porque desconocería el principio de contradicción y de congruencia que exige la ley (Art.42 num.5 y 281 del C.G.P.).

Además, tampoco podría tener en cuenta la actualización o indexación de los valores que se reclaman en las alegaciones, porque tampoco han sido solicitados expresamente como lo exige la jurisprudencia y la Corte Suprema de Justicia, a la cual se hizo mención en su oportunidad. Además, no aparece prueba específica alguna de perjuicios concretos al comitente durante o con posterioridad a la terminación del contrato de obra, puesto que, como se desprende de la declaración de la convocada, se facilitó la transición con los sucesores para la terminación de la obra que habría de efectuarse en octubre del año 2021, sin que haya medios de prueba respecto de posibles perjuicios.

En tercer lugar, tampoco puede tener en cuenta el Tribunal incluidas en esta pretensión los “costos de desmovilización, utilidad esperada y otros contemplados específicamente en las pretensiones declarativas y de condenas octavas, décima cuarta y décima quinta; porque la pretensión décima séptima sub examine no los contempla: De una parte, porque esta pretensión se refiere expresa e inequívocamente a “los demás perjuicios”, esto es, a otros perjuicios distintos de los anteriores y que, desde luego, se regulen de manera diferente a los convencionales arriba señalados.

Y porque, tal como se dijera en su oportunidad, en esta pretensión no se han especificado aquellos perjuicios, ni se han incluido conceptos de lucro cesante específicos, ni alegados concretamente, sino que, por el contrario, se han excluido por la expresión “los demás”, por lo cual el Tribunal no puede hacer pronunciamiento sobre ello en el examen de la presente pretensión. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 183 Finalmente, en cuarto lugar, tampoco encuentra el Tribunal probados otros perjuicios, porque, al no haberse estimado bajo juramento (Arts.206 del C.G.P.), tampoco éste tendría mérito probatorio para ello.

Por lo expuesto, la pretensión decima séptima será declarada impróspera. g. Pretensión relativa a los intereses moratorios En la pretensión décimo octava la convocante solicita, de manera principal, que “como consecuencia de las condenas de esta demanda, condene a ALC THE ICON SAS a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, causados desde la fecha de la exigibilidad de cada pago hasta la fecha del pago efectivo” y, en subsidio (décima octava subsidiaria No.1), al pago de “intereses corrientes” durante el mismo período, y a falta de esta (No.2 décima octava subsidiaria) “la indexación de los valores adeudados a la fecha del pago efectivo”.

Para tal efecto, procede el Tribunal a distinguir la mora respecto de los pagos extemporáneos de las facturas, de aquellos valores que también se condena en el presente Laudo. En primer término, como quiera que, al acogerse parcialmente las pretensiones primera y segunda en la forma arriba mencionada, se reconoció la mora en los pagos de determinadas facturas, esto es, la mora en los pagos periódicos que integran la obligación de pago del precio en dinero convenido por la obra (Art.2054 del C.Civil), la cual para dichos efectos es legalmente de carácter mercantil (Arts.20, num.5 y 22 del C. de Co.); el Tribunal consecuencialmente, como quedó dicho, también reconoció, de conformidad con la ley, la mora en el pago de ciertas facturas planteada en la pretensión novena que prospera parcialmente, a lo cual se remite.

Sin embargo, por tratarse esta condena de una obligación de intereses moratorios pendientes, ella no produce a su vez intereses moratorios (anatocismo, sin que en este caso se hayan pedido expresamente, ni se hayan dado las condiciones excepcionales previstas en la ley) (Art.886 del C. de Co.). En segundo lugar, en vista de que los demás valores cuya prosperidad admite el Tribunal, solamente se hacen exigibles a partir de la notificación del Auto No. 21, admisorio de esta demanda arbitral reformada, efectuada el 21 de octubre de 2020 Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 184 (Art.94, inciso 2º.

C.G.P.), el Tribunal solamente reconocerá intereses moratorios a partir de dicho momento. Por lo tanto, primeramente precisa el Tribunal que el valor total de todas estas condenas resulta de la sumatoria de las cifras de: $332.398.926.68 por reajuste de valores de materiales (pretensión décima primera); $50.662.856.56 por reconocimiento de valor especial de las formaletas (pretensión décimo segunda); $0 por valor de materiales y herramientas para la finalización de la obra (pretensión décimo tercera); $30.918.571, por costo de nómina y arrendamiento de maquinaria durante la suspensión de la obra (pretensión décima); $1.004.113.566.06 por devolución del valor de lo retenido durante la ejecución del contrato (pretensión décimo sexta), para un total de condena distinta a los intereses moratorios de $1.418.093.920,30.

Luego, siendo el valor total de estas condenas la suma de $1.418.093.920.30, la procedencia del interés moratorio fijado por la Superintendencia Financiera y notoriamente conocido (Art.180 del C.G.P.) que se reconoce entre 21 de octubre de 2020 y el 6 de abril de 2022, fecha del presente Laudo, a la tasa máxima mensual legal de una y media vez el interés corriente bancario (Art.882 del C. de Co.), teniendo en cuenta las tasas históricas de usura en ese periodo, asciende a una suma total de $483.008.461.63, de conformidad con la siguiente liquidación: CAPITAL 1.418.093.920,30 FECHA INICIAL FECHA FINAL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE TASA DE INTERÉS MORATORIO CAPITAL TASA INTERES MORATORIO DIARIO NÚMERO DE DÍAS VALOR INTERES MORATORIOS A B C D = A x B x C 21-oct-20 31-oct-20 18,09% 27,14% 1.418.093.920,30 0,0658% 11 10.264.163,80 1-nov-20 30-nov-20 17,84% 26,76% 1.418.093.920,30 0,0650% 30 27.652.831,45 1-dic-20 31-dic-20 17,46% 26,19% 1.418.093.920,30 0,0638% 31 28.047.061,56 1-ene-21 31-ene-21 17,32% 25,98% 1.418.093.920,30 0,0633% 31 27.827.257,00 1-feb-21 28-feb-21 17,54% 26,31% 1.418.093.920,30 0,0640% 28 25.412.243,05 1-mar-21 31-mar-21 17,41% 26,12% 1.418.093.920,30 0,0636% 31 27.959.139,73 1-abr-21 30-abr-21 17,31% 25,97% 1.418.093.920,30 0,0633% 30 26.929.603,55 1-may-21 31-may-21 17,22% 25,83% 1.418.093.920,30 0,0630% 31 27.695.374,26 1-jun-21 30-jun-21 17,21% 25,82% 1.418.093.920,30 0,0629% 30 26.759.432,28 1-jul-21 31-jul-21 17,18% 25,77% 1.418.093.920,30 0,0628% 31 27.607.452,44 1-ago-21 31-ago-21 17,24% 25,86% 1.418.093.920,30 0,0630% 31 27.695.374,26 1-sep-21 30-sep-21 17,19% 25,79% 1.418.093.920,30 0,0629% 30 26.759.432,28 1-oct-21 31-oct-21 17,08% 25,62% 1.418.093.920,30 0,0625% 31 27.475.569,71 1-nov-21 30-nov-21 17,27% 25,91% 1.418.093.920,30 0,0631% 30 26.844.517,91 Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 185 1-dic-21 31-dic-21 17,46% 26,19% 1.418.093.920,30 0,0638% 31 28.047.061,56 1-ene-22 31-ene-22 17,66% 26,49% 1.418.093.920,30 0,0644% 31 28.310.827,02 1-feb-22 28-feb-22 18,30% 27,45% 1.418.093.920,30 0,0665% 28 26.404.908,80 1-mar-22 31-mar-22 18,47% 27,71% 1.418.093.920,30 0,0670% 31 29.453.810,72 1-abr-22 6-abr-22 19,05% 28,58% 1.418.093.920,30 0,0689% 6 5.862.400,27 TOTAL INTERESES MORATORIOS 483.008.461,63 h. Pretensión relativa a las costas En la pretensión décima novena, relativa al pago de las costas, a ella debe accederse en los términos que más adelante señala el Tribunal.

C. Excepciones de mérito de la convocada Abriéndose paso la prosperidad de las pretensiones formuladas por la convocante frente a la convocada, en los términos arriba mencionados, entra ahora el Tribunal Arbitral al estudio de las excepciones de mérito formuladas por la convocada. Para tal efecto, el Tribunal procede a su estudio de las excepciones de mérito en la forma como fueron presentadas por la parte convocada. a. Excepción de mérito de improcedencia de pretensiones que violan el contrato y sus otros “síes” Señala la convocada que las pretensiones formuladas por la convocante resultan improcedentes porque, siendo el contrato una ley para las partes (Art.1602 del C.Civil y el Art.822 del C.de Co.), el convocante, vulneró el contrato y su prórroga hasta el 20 de noviembre de 2019, cuando “decidió abandonar la ejecución de obra” y el “15 de mayo de 2019” anuncia su retiro de la obra, por lo que vulneró los términos del contrato.

Además, agrega que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA no puede actuar en contra del principio de buena y de sus propios actos, porque “de manera unilateral abandono la ejecución del contrato el 15 de mayo de 2019, faltando seis meses de plazo y sumado a sus constantes retrasos, incumplió el contrato y en especial las obligaciones pactadas”.

Y finalmente dice la convocada que la convocante incumplió el contrato de obra (Arts.2053, 2056 y 2059 del C.Civil), porque siendo “su obligación de resultado” y no habiéndose entregado en el término estipulado, se impone “declarar el Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 186 incumplimiento por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, lo que hace acreedor a ALC de la indemnización de perjuicios”.

Siendo así las cosas, y revisado todo el acervo probatorio, no encuentra el Tribunal que le asista razón a la convocada, por los siguientes motivos: En primer lugar, porque si bien tiene razón la convocada en que “el contrato es ley para las partes” y que un contratante debe obrar de buena fe y no irse contra sus propios actos ni debe el constructor abandonar sino entregar la obra encomendada, también es cierto que son los hechos y las omisiones del constructor los que constituyen la ejecución del contrato y los que pueden indicar si hubo violación o no del mismo, lo que aquí no se encuentra demostrado.

En primer término, porque si bien es cierto que el constructor estaba obligado a realizar y entregar la obra encomendada en los términos del contrato y que en el transcurso hubo interrupción de la obra y terminación unilateral del contrato, ello por sí mismo, como se verá más adelante al estudiar la excepción de contrato no cumplido no constituye un abandono de la obra; ni tampoco dicha terminación unilateral, como se indicó en su oportunidad, ni implica una terminación ilegal, porque, como anteriormente se dijera, ella resultó imputable al comitente.

Por consiguiente, siendo, como se verá más adelante, que previa a la interrupción de la obra, hubo una suspensión causada por el comitente, y que ella, por motivos previos y posteriores a dicha suspensión, imputables también al comitente, produjo esa interrupción y terminación unilateral, ajustada a la ley, no puede decirse, que en este aspecto esté probada la vulneración del contrato por parte del constructor.

En segundo término, porque si bien, como se verá más adelante al estudiarse la excepción de contrato no cumplido, hubo un acuerdo de prórroga para facilitar la terminación de la obra, que posteriormente fuera interrumpida por el propio constructor, esta interrupción si bien aparentemente contraría la ampliación del plazo para la terminación de la obra, lo cierto es que dichos actos deben confrontarse con la causa que dio origen a la ampliación del plazo.

Y si esta causa, como se verá más adelante, radica en los retrasos de obras que le habían precedido, causados por los incumplimientos Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 187 o cumplimientos extemporáneos de los pagos de los avances y por los no reajustes de los materiales y herramientas de las obras, lógicamente debe concluirse no en la incoherencia, sino, por el contrario, en la coherencia del constructor con sus actos propios.

Porque si debido a los retrasos que no le eran imputables, se logró convenir la ampliación del plazo, y si posteriormente por el no pago (imputable al comitente) se interrumpe la obra y se termina unilateralmente el contrato, ello demuestra una coherencia en los actos del constructor; y más bien, por el contrario, la incoherencia por parte del comitente.

Por lo que tampoco está llamada a tener eficacia esta fundamentación. Y en tercer término, porque si bien es cierto que la obligación del constructor respecto de la obra es una obligación de resultado dentro del plazo acordado, también lo es que su ejecución se efectúa de manera gradual de acuerdo con el cumplimiento del comitente, por lo que, como se verá en el estudio de la excepción de incumplimiento, dicha frustración le resulta imputable al comitente y no al constructor.

Por lo tanto, también resulta infundado este argumento. b. Excepción de mérito de incumplimiento por parte de la convocante (Retrasos y abandono de obra) Dice la convocada, de una parte, que la convocante, primero, “presentó varios retrasos del cronograma de ejecución de obra, en especial, por su poca solvencia financiera”, al punto que fue necesario ampliar “el plazo de ejecución del contrato, por causas imputables al convocante”; y, segundo, porque el 15 de mayo de 2019 “abandono el contrato”, de la actividad de la construcción que era tan solo parcial en cimentación (97%), estructuras (80%), cerramientos y divisiones (8%), revestimientos y falsos techos (2%), cubiertas (0%), aislamiento e impermeabilización (0%), habiendo sido una producción mensual promedio del 2.2%, por lo que hubiera quedado pendiente un 20% del contrato. 1º.- Retrasos y controversias sobre las causas de atrasos y abandono.- En relación con los retrasos de los avances de obra los testigos Fredy Valencia, Xavier Madrona y los demás que declararon en el presente proceso arbitral coinciden en su existencia, especialmente el primero, quien se encontraba encargado de los respectivos avances de obra, en donde, a su juicio, en armonía con ciertas actas (como las que Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 188 aparecen en las actas Nos.4, 7, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 25, 28, 29, 30, y otras), se dejó constancia de dichos retrasos.

Luego, establecidos el ritmo de la obra y la recepción parcial de cada una de ellas (fol.57 de la prueba 6 de los anexos de la contestación de la demanda), efectivamente están probados dichos retrasos en los avances de obra, corresponde al Tribunal Arbitral determinar las causas que controvierten las partes, para, a su vez, establecer a quién se le atribuyen dichos retrasos y, desde luego, su eventual incidencia en la responsabilidad del contrato.

En torno a ello, encuentra el Tribunal que mientras el testigo Xavier Madrona reconoce la organización de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA para la ejecución de la obra, el testigo Fredy Valencia, por el contrario, asevera su falencia tanto a la organización de elementos para su ejecución (especialmente en equipos inadecuados para la construcción de una edificación de 43 pisos), pero resalta que ello se debía a la falta de pago a los proveedores, a los trabajadores, a los contratistas en el suministro de lozas, concretos y materiales, que obstaculizaban el rendimiento del avance de obra. 2º.- Causas técnicas y económicas de los retrasos.- Sin embargo, aparecen acreditadas que las causas de dichos retraso fueron las alteraciones técnicas y económicas del proyecto. 2º.-1.- Causas técnicas.- Estas se desprenden de las declaraciones de Xavier Madrona y de Fredy H. Valencia. Porque, si bien aparece acreditado la entrega de estudios y diseños, por lo menos también aparece probado que hubo ciertas alteraciones para la mampostería, esto es, para establecer las divisiones y paredes de los apartamentos de la edificación correspondiente, debido a solicitudes de clientes, así como a necesidades ordinarias de reparaciones y readecuaciones para su respectivo cumplimiento. 2º.2.- Causas económicas imputables a la convocada.

(Contradicción).- El acervo probatorio acopiado también revela que la falta de pagos oportunos en los avances de obra constatados, no solo incidió en el desarrollo del proyecto de construcción, sino también en la interrupción temporal (suspensión de la obra) y la definitiva (terminación del contrato por retiro de la obra). Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 189 Puesto que si bien el testigo Fredy Valencia no indagó por las causas anteriormente señaladas, por no ser resorte de su competencia técnica en la supervisión del contrato, lo cierto es que, no siendo el contrato de obra sub examine, un contrato de financiación, el no pago oportuno de las facturas, tuvo incidencia fundamental en las circunstancias señaladas por el testigo Fredy H. Valencia del no pago a proveedores, a trabajadores, a contratistas, etc. para permitir el suministro de materiales y el trabajo de operadores, que permitieran el desarrollo regular de los avances de obra.

Ello explica, de una parte, que si bien en las actas de avance de obra se haga referencia específica a ciertos retrasos, también lo es que, de otra parte, por el tratamiento separado del aspecto económico del técnico de la obra, no aparezca referencia de la incidencia del no pago oportuno de las facturas en el avance ordinario de las obras.

Así lo corrobora el interventor Antonio Linde Contreras, quien, además, declara en su testimonio que desconoce las razones económicas de dichos retrasos, porque, a su juicio, ello era asunto del Departamento Financiero, esto es, lo del trámite y pago de las facturas. Tampoco encuentra el Tribunal acreditada las deficiencias de organización y de ejecución que hayan incidido en los retrasos, cuando, por el contrario, aparece acreditado, según declaración del señor Xavier Madrona, de un lado, la organización del desarrollo del proyecto por parte del Director del mismo y de los Directores de los Departamentos de Calidad, Supervisión, Administración y Prestación de Servicios, así como la organización de los comités destinados para la verificación de los avances de obra, en donde se desarrollaban las discusiones técnicas sobre la estructura y mampostería de la obra, y la información sobre el incumplimiento de ALC THE ICON SAS. del pago de más de veinte (20) facturas con afectación en la financiación de la construcción, que hizo necesario acudir a recursos propios.

Corrobora lo anterior la declaración del testigo David Gómez, entonces Gerente de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, la incidencia del incumplimiento en el pago oportuno de las facturas, porque no habiendo anticipo en este contrato privado, su pago mes a mes, era necesario para darle el ritmo a la obra, cuya financiación no le corresponde al constructor, pues, a su juicio, si el pago se hacía por fuera del plazo pactado, y el avance de obra correspondía a los meses anteriores, eso indicaba que se estaba pagando a los noventa o ciento veinte días después, período durante el cual la sociedad constructora tenía que Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 190 asumir con recursos propios dichos costos, e, incluso, costos indirectos, que señala como aquellos de carácter financiero.

Tampoco encuentra el Tribunal que la unidad de caja que se le imputa a la convocante para el manejo de diferentes obras en el país y en el exterior y sus repercusiones, haya sido la causa de los retrasos en el cumplimiento de los avances de obra, tal como lo manifiesta el testigo Gustavo Sánchez, porque, además de ser una mera afirmación y juicio personal del declarante, sin los soportes que lo sustenten, suele encerrar una inferencia, sin otros medios de prueba que puedan determinar su eficiencia, ni menos su incidencia en la ejecución de este contrato en particular.

Por lo que dicha declaración no desvirtúa la presunción de la diligencia en la gestión de este contrato en relación con los demás contratos a cargo de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, así como la trayectoria que como entidad constructora se tuvo en cuenta por parte del comitente, de la cual, como lo dice el testigo David Gómez se ha desarrollado en otros países como España, Perú, Panamá y México.

Sobre la excepción de contrato no cumplido sub examine y teniendo en cuenta el desarrollo de la ejecución del contrato, tal como ha sido planteado en la demanda principal y la contestación correspondiente, unido a las declaraciones de los testigos antes mencionados, a los documentos decretados en el presente proceso y al dictamen pericial de la convocante, se logra concluir: De una parte, que desde el comienzo de su ejecución, si bien hubo un pago inicial superior a lo facturado, posteriormente el comitente empezó a incumplir el pago oportuno de las facturas y actas sobre avance de obra, tal como fuera registrado al analizar las pretensiones primera y segunda, causando intereses moratorios; e igualmente existieron dificultades para el reconocimiento y pago de reajustes de materiales y equipos, de adquisiciones de materiales, formaletas, etc. que aquí se han reclamado y que han resultado prosperas, tal como se ha apreciado en el estudio de las anteriores pretensiones.

Así mismo, el Tribunal también encuentra que, de un lado, no siendo este contrato de obra un contrato en que se garantice expresamente por parte del constructor la capacidad como la solvencia financiera para atender todos los costos y gastos de la obra, sino que, por tratarse de un contrato de obra a precios unitarios, por dicha naturaleza, implica la necesidad de que el constructor requiera y haga parte de su Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 191 capacidad financiera, los pagos correspondientes a los avances de obra, a fin de atender los costos y gastos que mantengan su continuidad.

Por esta razón, no puede menos que concluirse que la convocada, como comitente, debía asumir la financiación, tal como lo reconoce el representante legal Luis Sánchez Horneros, así como el suministro de la totalidad de los diseños, sin perjuicio de su modificabilidad posterior, por lo que, al no tener disponible la totalidad de los recursos a entregar a la fiducia, el 14 de septiembre de 2017, hubo retrasos en el desarrollo y obtención del punto de equilibrio del contrato, que permitiera la disposición de las cuotas correspondientes.

Así mismo, se encuentra demostrado que el cumplimiento del pago de los avances de obra también era parte de la financiación que concurrentemente con los fondos propios del constructor, debían destinar al mantenimiento de la actividad constructora del contrato que aquí se controvierte, dentro del plazo ordinario prorrogado posteriormente.

Así lo corrobora la representante legal de la convocante en su declaración. 2º.-3.- Incidencia de los incumplimientos económicos y técnicos en el avance y las interrupciones temporal (suspensión) y definitiva (terminación) de la obra.- Ahora bien, si está acreditado que el incumplimiento periódico y sucesivo del comitente en los pagos oportunos de las facturas y actas de obras mencionadas y en los demás pagos, afectaban gravemente la situación financiera del contrato que hacían difícil su cumplimiento oportuno y que también pronosticaban su futura imposibilidad, no puede menos que entenderse que debido a ese incumplimiento comenzaron a producirse retrasos iniciales, que, por su agravación, conllevaron a la necesidad de la ampliación del plazo por mutuo acuerdo; y que, debido a la reiteración de dicho incumplimiento, continuaron agravando los retrasos por imposibilidad de asunción de los costos, acarreando, como consecuencia, inicialmente la interrupción o suspensión de la obra en los meses de enero y febrero de 2019, hasta concluir en la interrupción definitiva de la obra el 15 de mayo de 2019 por parte del constructor.

Siendo así las cosas, si el incumplimiento de las prestaciones económicas por parte del comitente fue la causa del incumplimiento del constructor en el desarrollo y la conclusión de la obra pactada, no puede menos que decirse que aquel es causa de este, y no, como lo pretende la convocada, que el incumplido único y responsable fue la convocante.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 192 Corrobora la anterior conclusión el dictamen pericial aportado por la llamada en garantía Seguros del Estado S.A., elaborado por Preving, y sustentado en la documentación contractual pertinente y con las declaraciones de su representante legal y demás participantes en su elaboración, en el cual, de una parte, se señala el incumplimiento de la convocada, ALC THE ICON SAS, en sus obligaciones sobre aspectos técnicos y económicos, indispensables para el adelantamiento y cumplimiento de la construcción contratada en los términos previstos en el contrato.

Pues, siendo lo contratado por el comitente ALC THE ICON SAS con CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA las actividades de construcción, que fueron concretadas en el desarrollo parcial del proyecto circunscrito a la cimentación, estructura, construcción de muros, mampostería y cubierta en la edificación, resultaba lógico, de un lado, que los demás aspectos no solo eran ajenos (como los de hidráulica, eléctrica, etc.), sino que, muchos de ellos, fueran obligaciones a cargo de ALC THE ICON SAS, como los relativos al estudio de suelos y planos para su desarrollo, los cuales no fueron cumplidos satisfactoriamente.

Pues ciertamente, como surge de la declaración de los intervinientes en el peritaje de la entidad pericial mencionada, sin que exista prueba que la controvierta, después de la celebración del contrato surgió la necesidad de la elaboración de un nuevo estudio de suelos, el cual fue acompañado de otras actividades (v.gr. remoción de tierras) para ajustarlo a su realidad; y fue necesaria la exigencia de los diseños definitivos de la obra con la entrega de los planos estructurales y arquitectónicos, debido a su importancia para poder comenzar el desarrollo de la obra en forma debida.

Pues los primeros eran indispensables para poder establecer los parámetros y cargas pertinentes, y los segundos para poder adelantar el objeto contratado, de los cuales tampoco existe constancia escrita de su entrega, razón por la cual tampoco aparece “acta escrita” de inicio de obras, que solo pudo hacerse unos meses después. Y, de la otra, el dictamen, que acoge el Tribunal, también hace un paralelo entre la incidencia de dicha deficiencia técnica, con las prestaciones económicas ejecutadas para el desarrollo de la obra, que, independientemente de su mérito financiero, que aquí no se valora, resulta razonable para establecer, de un lado, las deficiencias económicas por parte de la convocada en la atención de la obra, que teniendo un valor de Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 193 $33.373.743.998.55, solamente comenzaba a desarrollarse con un saldo disponible de $554.561.726.16, con posteriores ingresos, no verificables, de inversionistas, crédito bancario y recursos de compradores, etc., para explicar posteriormente, a su juicio, las razones de los incumplimientos de la convocada al pago de la mayoría de las facturas.

Sin embargo, independientemente de esta consideración, esto es, si ésta fue la causa o no del incumplimiento económico por parte de la convocada, lo cierto es que al presentarse, este incumplimiento, ésta fue causa no solo de la demora en el inicio de la obra y de la prórroga del contrato, sino también de los incumplimientos que posteriormente se presentaron en los avances de obra, en la suspensión de la misma y en la terminación por parte del contratista.

Además como se estableció en su oportunidad (supra No.4.1.C.d-4º.) dichas causas no solo incidieron en los retrasos, que hicieron lento el adelantamiento del proyecto, sino en la interrupción temporal inicial de la obra (suspensión) y en la terminación unilateral justificada y definitiva del contrato con el consiguiente retiro de la obra del convocante, sin que ello hubiese constituido un abandono de dicho contrato, tal como se dijera en su oportunidad.

Por consiguiente, no está llamada a tener éxito la excepción de mérito de incumplimiento del contrato por parte de la convocante, pues el responsable de este último es el mismo comitente, quien, por lo tanto, no puede alegar su propio incumplimiento para derivarle responsabilidad al otro. c. Excepción de mérito de cobro de lo no debido Dice la convocada que la convocante contrariando los artículos 624 y 831 del C. de Co., ha cobrado lo no debido, basada en facturas que no tienen el carácter de título valor y fundado en reajustes de los ítem de acero y concreto, precio de formaleta, gastos de desmovilización y utilidad esperada que “no tiene fundamento alguno, inclusive, algunas de ellas ya fueron pagadas”.

Sobre el particular, el Tribunal primero precisa que en la actuación extrajudicial y en la que aquí se adelanta no se reclaman el valor de facturas, en su carácter de título valor, sino el valor de los precios que de acuerdo con el avance de obras y entregas Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 194 parciales, debían hacerse conforme al contrato, en donde tales facturas y actas, solamente tienen en el proceso arbitral el carácter probatorio pertinente y no de título valor; y, del otro, que, contrariamente a la afirmación del excepcionante, en el proceso se encuentran demostradas las alteraciones en materiales y reajustes de precios sobre acero, concreto, precio de formaleta, etc., por lo que se impone, como arriba se dijo, el reconocimiento y pago solamente de lo adeudado, tal como arriba se dijo.

Por consiguiente, dicha excepción resulta infundada y así se declarará. En cambio, la excepción referente al cobro indebido de “pago de movilización y utilidad esperada”, resulta innecesaria su análisis, en vista de la improsperidad de dicha pretensión, tal como arriba quedara expuesto. d. Excepciones de mérito declarables de oficio Como quiera que es imperativo tener en cuenta de oficio aquellas excepciones que se encuentren probadas y, en su caso, que también se hubiesen alegado (Art.281, inciso 1º., C.G.P.), procede, entonces el Tribunal Arbitral a su estudio.

Como este Tribunal encuentra suficiente acervo probatorio, el indicado en su oportunidad (supra No.4.1.B-a-4º.) sobre el pago del valor total de la facturas presentadas para su cobro y demandadas en este proceso, en virtud de la imputación legal a ellas del valor de las mismas que debe hacerse con relación a los abonos que se iban haciendo con la presentación de aquellas, tal como se dijera en su oportunidad (supra No.4.1.B.a.4º.), procede el Tribunal no solo a reconocerla de oficio (Art.282, inciso 1º.

C.G.P.), con la consecuencia de la inexistencia de saldo pendiente por dicho concepto, y la consiguiente denegación de las pretensiones primera y segunda de la demanda en cuanto a la solicitud de que se declare el incumplimiento (con saldo pendiente de pago) del pago del valor de dichas facturas y en lo que corresponde la condena por el saldo adeudado, planteada en la pretensión novena.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 195 D. Conclusión sobre las pretensiones de la demanda principal De acuerdo con lo anterior las pretensiones de la demanda principal están llamadas a tener éxito en la forma y cantidad arriba señalada, salvo la atinente a las pretensiones séptima, octava con su subsidiaria, décimo tercera, décimo cuarta y su subsidiaria, y décima quinta y su subsidaria y décimo séptima mencionadas. 4.2.

Pretensión de demanda de reconvención En seguida, procede el Tribunal al estudio de dicha pretensión, y las consiguientes excepciones de mérito. A. Acervo probatorio sobre la pretensión de demanda en reconvención Teniendo en cuenta el acervo probatorio recaudado arriba señalado y que en la referida pretensión de reconvención formulada por ALC THE ICON SAS contra CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA, la reconviniente solicita que se declare a la convocante “responsable por el incumplimiento de sus obligaciones” en el contrato de obra tantas veces mencionado con la no obligación de devolver la retención en garantía, con las peticiones de condena relativas a la cláusula penal, retrasos, costos de bodegaje mobiliario, costos de reparación de obras mal ejecutadas, incremento indebido, reclamación indebida de reajuste por alambre, mallas electro soldada, bloque por abonos inferiores, intereses de mora a la tasa máxima legal y costas del proceso, indicadas oportunamente.

Siendo que el fundamento central de esta pretensión es el incumplimiento del contrato de obra de la convocante que le convocada le atribuye, y la no obligación de devolución de lo retenido en garantía, procede, el Tribunal, entonces, al examen probatorio de dichos fundamentos. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 196 a. Ausencia de prueba de incumplimiento de la convocante imputable a ella En primer lugar, no encuentra probado el Tribunal incumplimientos de la parte convocante que a ella pueda imputársele, sino que ellos se encuentran, de acuerdo al acervo probatorio, atribuidos a la parte convocada. 1º.- Ausencia de prueba del incumplimiento del desarrollo y entrega de la obra imputable a la convocante.- Señala la convocada en su demanda de reconvención que la convocante incumplió con el desarrollo y entrega de la obra contratada, no solo por la lentitud en el avance de la misma, sino también por la no entrega de la obra en la forma cantidad y oportunidad convenida, lo cual si bien resulta cierto en lo fáctico, no es lo menos que resulta inexacto en lo jurídico, porque el acervo probatorio revela que tal incumplimiento no es atribuible a la convocante, sino a la convocada, como suele aducirlo esta última y la llamada en garantía, tal como se exponen en los siguientes puntos. 2º.- Ausencia de prueba de retrasos en los avances de la obra que resulten imputables a la convocante.- Ellas se refieren a pruebas técnicas, administrativas y económicas aducidas. 2º.1.- Ausencia de pruebas técnicas imputables a la convocante.- En efecto, si bien se encuentra acreditado que hubo retrasos en los avances de la obra que generaron lentitud en el adelantamiento del programa de construcción, tal como lo aduce la convocada, y que fueron recogidas en las actas de obras referenciadas en su oportunidad (supra No.4.1.C.b.), también lo es que igualmente se encuentra demostrado que tales retrasos fueron no fueron imputables a la parte convocante, encargada de la construcción de la obra, sino a la parte convocada, dueña de la obra, por incumplimiento de sus deberes en los campos técnicos y económicos.

En primer término, porque si bien el testigo Antonio Linde y el testigo Fredy Valencia manifestaron desconocer si se entregaron oportunamente los planos arquitectónico y estructurales y los diseños definitivos por ALC THE ICON SAS, lo cierto es que la declaración de los peritos del dictamen pericial elaborado por Preving, Héctor Gabriel Pachón y Francisco Rodríguez, en su representación, exponen, sin pruebas en contrario, Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 197 que no hallaron en la documentación contractual prueba de entrega oportuna; y que “siendo indispensable para adelantar la estructura del proyecto”, no podía la convocante “desarrollar en buena parte su contrato”.

En segundo término, porque las declaraciones anteriores, también demuestran, como lo muestra el dictamen de Preving, que la imprecisión inicial que hubo en el estudio de suelos, que conllevara a un reexamen del mismo, así como la falta de diseños definitivos, que requirieron complementación posterior, también incidieron en el comienzo real de los avances y de la continuación del ritmo de la obra, a tal punto que no se encontró acta de inicio, sino las complementaciones mencionadas, todo ello imputable a la parte convocada y no a la parte convocante. 2º.-2.- Ausencia de prueba administrativa y económica en los retrasos y terminación imputable a la convocante.- En efecto, no solamente se encuentra acreditado, como se dijera en su oportunidad, que el contrato de construcción de marras no incluye una financiación de la misma, sino que, por el contrario, corresponde al comitente la financiación no solo de la obra, sino también al cumplimiento de los pagos periódicos, que, como se dijera en su oportunidad, son la base fundamental para que el constructor tenga los recursos suficientes para el mantenimiento de la continuidad de la obra.

De allí que se encuentren probados que, el incumplimiento en los pagos periódicos mencionados, a los cuales se adujo en su oportunidad y aquí se reiteran, fueron la causa dominante para esos retrasos y para la interrupción temporal o definitiva, tal como procede a analizarse enseguida. 3º.- Análisis probatorio.- Procede el Tribunal a verificar probatoriamente los retrasos, los pagos, sus consecuencias, su incidencia en el desarrollo inicial, posterior y definitivo de la obra. 3º.1.- Retrasos en los pagos.- Tal como se expuso al estudiar la excepción de mérito de contrato no cumplido propuesto por la misma convocada ALC THE ICON SAS, en la demanda principal formulada en su contra por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA (los reconoce en las actas Nos. 7 a 51, tal como aparece en el Cuaderno de pruebas No.06-02), se encuentra debidamente probado, de una parte, varios y diversos retrasos de la obra durante aproximadamente doce (12) meses por parte de Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 198 CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, y, de la otra, que también se encuentra probado que la convocada dio inicio al proyecto de un valor de $33.373.743.998.55 con un fideicomiso inicial que ascendía a la suma de $554.561.726.16, tal como lo indica la certificación de la acción fiduciaria encargada del mismo que lo relata el dictamen de Preving, lo cual si bien le permite inicialmente cumplir con una suma superior a la que correspondía en ese momento al siguiente avance de obra, lo cierto es que posteriormente demuestra que dicho Fondo no fue razonablemente suficiente para el desarrollo financiado de la totalidad del proyecto, a tal punto que hubo varios incumplimientos o cumplimientos extemporáneos, que llevaron más tarde a la suspensión de la obra y a la terminación del contrato, tal como a continuación se expone, sin que 23 meses después de esta última se haya podido terminar el proyecto. 3º.-2.- Análisis de los pagos.- Dentro del análisis de los pagos efectuados por el comitente al constructor basta con resaltar de los dictámenes periciales reconocidos y aportados por las partes, que inicialmente la convocada hizo un pago de $397.009.715.00, que excedía la suma de $337.771.849.00 de la factura No. 170 del 26 de diciembre de 2016; pero que después con la factura No.178 por $270.686.170.00 del 20 de febrero de 2017 comenzó a hacer pagos extemporáneos de diversas sumas, dentro de las cuales son destacables las facturas mencionadas en el listado del dictamen pericial de contradicción sobre facturas en mora que ha sido acogido por el Tribunal (supra No.4.1.B.a), durante un período de más de veinte (20) meses, ubicado entre los meses de mayo de 2017 a diciembre de 2018, para llegar inicialmente a la suspensión de la obra entre el 15 de enero y el 8 de febrero de 2019, y concluir posteriormente con el cese final de la obra el 15 de mayo del mismo año, que se hiciera efectivo el 30 del mismo mes y año. 3º.3.- Anticipos en los pagos y sus consecuencias.- Dentro de su análisis lo primero que destaca el Tribunal es que si bien el contrato no habla directamente de anticipo, lo cierto es que este se presentó en la práctica cuando frente a la reclamación del constructor el comitente aceptó hacerlo con antelación al momento del reconocimiento de los avances de la obra, tal como ocurrió no solamente en la cancelación inicial mencionada de $397.009.715.00, sino también con relación al listado de las facturas señaladas en el Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 199 dictamen de contradicción en la respuesta a la pregunta 7 formulada por ALC THE ICON SAS (pag.28).

Sin embargo, como quiera que dichos anticipos fueron convenidos tácitamente por las partes contratantes, y ellos encuentran justificación en el deber del comitente de financiar la obra y del constructor de emplear dichos recursos en su desarrollo (supra No.2.2.1.A- b y B-c), resulta imperativo reconocerle su carácter vinculatorio y de eficacia jurídica como pago de financiación (Arts. 822 del C.de Co.; y Arts.2054, 2058, 1602, 1622 inciso 3º. y 1618 del C.Civil).

Por lo que, entonces, lo pagado anticipadamente en tal virtud que posteriormente fueron causados con el avance correspondiente de la obra, es un pago debido y, por lo tanto, no susceptible de restitución de lo pagado ni mucho menos de ser causante de intereses moratorios, tal como lo sugiere el dictamen de contradicción aportado por ALC THE ICON SAS en la pregunta séptima.

Puesto que si lo pagado anticipadamente era lo debido y después se confirmó que lo era con los avances de la obra, lógicamente no hay obligación de restituir lo pagado; y si no existe dicha obligación, tampoco hay lugar a que se deba intereses moratorios por un supuesto incumplimiento (Arts. 822 del C. de Co. y Arts.1552, 1608, 1617 y 717 del C.Civil).

Puesto que quien hace un pago anticipado de lo que posteriormente resulta debido, no tiene derecho al reconocimiento de intereses por lo pagado anticipadamente, ni derecho a que se le descuente dichos intereses, ni menos a que se le restituya. 3º.-4º.- Retrasos en los pagos y sus consecuencias (Económicas, materiales y jurídicas).- También destaca el Tribunal que dicho acervo probatorio refleja que con cada incumplimiento o pago extemporáneo se presentaban de manera consecuencial retrasos en los siguientes avances de obra, debido a la insuficiencia en la provisión de materiales; en la dificultad y retraso en el pago a trabajadores, proveedores, personal subcontratista, en pago de horas extras, en obtención del flujo de caja, obtención de recursos, cambios en dirección financiera, suministro de bienes, etc.; tal como aparecen acreditados en las siguientes actas de obra, correspondientes al período entre julio del 2017 y julio del 2018, especialmente a las actas Nos. 15, 16, 19, 24, 25, 33, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 55, reconocidas por la misma convocada (en la contestación al punto 3.1.10 de la demanda).

Así mismo, también aparece acreditado Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 200 que estos incumplimientos constituyeron fundamentos centrales para proceder a la ampliación del plazo del contrato, tal como lo afirma la representante legal de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA y se desprende de las declaraciones del representante de ALC THE ICON SAS y de los testigos recibidos en este proceso. 3º.5º.- Información preventiva de la incidencia de los retrasos en los pagos en los avances y suspensión de la obra contratada.- Igualmente, a pesar de los defectos que la convocada le achaca a la convocante en la deficiencia en la organización y capacidad financiera, a la que se refiere el testigo Fredy Valencia, aparece demostrado que tales incumplimientos o cumplimientos extemporáneos en los pagos parciales de avances de obra fueron fundamentales y esenciales para la decisión adoptada por la convocante referida a la suspensión de la obra, tal como lo acreditan las cartas de la convocante del 23 de mayo de 2017, 21 de diciembre del 2018, del 8 de enero del 2019 y del 15 de enero de 2019.

En ellas la convocante en forma reiterada no solo pone en conocimiento de la convocada lo adeudado con las facturas y los intereses moratorios correspondientes, sino que también expresa inquietud, dificultad y problemas de la incidencia de dichas moras en la obtención de los recursos indispensables para el mantenimiento de la continuidad de la obra, así como su alerta sobre su futura suspensión, que se hizo efectiva, hasta el no cumplimiento inmediato de su saneamiento, para conllevar finalmente, por el mismo motivo, al cese definitivo de la obra.

Lo anterior se encuentra corroborado con las declaraciones de la señora Diana Marcela Díaz Rueda, Xavier Madrona, David Gómez Brañas, Luis Sánchez Horneros y Gustavo Sánchez, entre otros. Y, más aún, también encuentran respaldo probatorio los posteriores incumplimientos a obligaciones después de la suspensión de la obra, que habían convenido en superar inmediatamente las dificultades económicas, tampoco fueron atendidos por la convocada, tal como lo registran las comunicaciones arriba mencionadas. 3º.-6º.- Alcance de los retrasos en los pagos como causa eficiente en la alteración de la obra programada.- Primeramente resalta el Tribunal que, como arriba Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 201 quedó mencionado, si el constructor no había convenido expresa o tácitamente ser la entidad financiadora, ni había pactado anticipo para su desarrollo, sino que la financiación correspondía al comitente (supra No.2.2.1.A y B-c), ello implicaba la necesidad de que los pagos fueran hechos oportunamente, a fin de obtener gradualmente los recursos que permitieran el avance y desarrollo inmediato de las obras hacia la conclusión de la misma.

Y si a ello se le agrega que los dictámenes periciales aportados por las partes, el principal y el de contradicción, reconocen fundadamente el incumplimiento en los pagos oportunos; no puede menos que concluirse que tales retrasos e incumplimiento en los pagos, incidieron en el desarrollo programado de la obra, no solo alterando el avance y la continuidad de la misma de acuerdo con dicha programación, sino que también, como se verá más adelante causaron la suspensión de la obra, y fueron, a su turno, también causa eficiente para la terminación unilateral del contrato por parte del constructor, tal como se expusiera en su oportunidad (supra No.4.1.B y d).

Pues, del material probatorio acopiado se desprende fehacientemente que la causa de las alteraciones de la actividad constructora encomendada a la convocante, tuvo como causa dominante en el contrato, los cumplimientos extemporáneos de dichos avances de obra y la mora en su pago por parte de ALC THE ICON SAS a los avances de obra aceptadas.

Que, además, también quedó establecido que, por estos incumplimientos económicos hechos de manera reiterada, fueron constituyendo de manera gradual y acumulativa la causa de aquellos retrasos de obra y posterior suspensión y terminación de la misma. Ello coincide con la declaración de la representante legal de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA al señalar que los cobros de las facturas por corte o avance de obras eran base fundamental para la finalización permanente del contrato, aun cuando en muchas ocasiones, agrega, fue necesario acudir a recursos económicos propios. 3º.-7º.- Atribución del incumplimiento a la parte que lo causa (la convocada) y ausencia de su legitimación para demandar.- Siendo así las cosas, la parte que incumple y que con su incumplimiento causa el incumplimiento de la otra, es la verdadera incumplida y no esta última, debido al carácter esencial de dicha interferencia, razón por la cual, al no allanarse a cumplir sino haber incumplido previamente, no se encuentra legitimada para solicitar la resolución o Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 202 terminación del contrato por el incumplimiento de la otra parte, por haber sido ella la causante del mismo (Arts.1546 y 1609 del C.Civil).

En otros términos, tal como lo ha dicho la jurisprudencia “el Art.1546 no opera sino cuando uno de los contratantes cumplió debidamente lo pactado o se allano a cumplirlo dentro del plazo y modo estipulados, y cuando el otro, por un acto de su voluntad, no obstante, el cumplimiento de la contraparte, cuando es el caso, ha dejado de cumplir con lo pactado, en la forma y tiempos debidos”(63).

Y ello lo corroboran los principios generales en materia contractual, aplicables en nuestro medio (Art.8º. Ley 153 de 1887 y Art.7º. del C. de Co.) cuando se afirma que un contratante “no podrá ampararse en el incumplimiento de la otra parte en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de la primera o por cualquier otro acontecimiento” (Art.7.1.2. de Unidroit).

Por lo que en este punto fracasa la pretensión así formulada con sus consiguientes peticiones de condena. De allí que el no cumplimiento del 100% de la obra, también aceptado por la convocante, igualmente tenga como causa justificada de la terminación, el incumplimiento atribuido al comitente en los pagos oportunos de los avances o cortes de obra pertinentes.

Además, si un contratante que ha incumplido e, incluso, si ha dado por terminado unilateralmente un contrato, lo ha hecho por causa que le es imputable al otro contratante, se encuentra autorizado para hacerlo y, por consiguiente, legitimado para reclamarle responsabilidad por los daños y perjuicios que le haya causado; es porque, contrariamente a lo que aduce la convocada su actitud es lícita y moralmente admisible en las relaciones contractuales y en las relaciones de la construcción de obra.

Por lo que no puede endilgársele a ese contratante ir en contra de sus propios actos lícitos y morales, sino, por el contrario solo puede reconocerse actuar acorde con la ley y los usos honestos contractuales. 63 Casac.Civil del 22 de noviembre de 1945. G.J. Tomo LIX pg.795; Casac. del 3 de noviembre de 1977. G.J. Tomo CLV pg.323.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 203 4º. Alegaciones y conclusiones.- Por lo tanto, resulta impróspera tanto la pretensión declarativa de incumplimiento (pretensión 4.1.1), formulada en la demanda de reconvención, así como todas las consecuenciales de condena, en lo cual le asiste razón a la convocante. b. Ausencia de fundamento para la no devolución de lo retenido como garantía Así mismo, el Tribunal tampoco encuentra fundamento legal alguno a la pretensión de no devolución de la retención en garantía, porque, tal como se vio en el estudio de la demanda principal, si lo retenido en garantía son, de acuerdo con el otrosí número 1 modificatorio del parágrafo 2º. de la cláusula sexta del contrato, valores correspondientes al “valor resultante de liquidar las actas y/o facturas”, esto es, valores correspondiente al precio liquidado, no puede menos que entenderse que, por efecto de la terminación del contrato y la necesidad del cumplimiento de las obligaciones incumplidas pendientes, como la de la parte del precio no pagado y retenido, deba, en consecuencia, procederse, según las reglas generales, al pago correspondiente (Art.2056, inciso 1º. y 1546 inciso 2º. del C.Civil).

Por lo que, entonces, dicha reclamación resulta infundada, de acuerdo con lo pactado y las disposiciones legales antes mencionadas. Además, como se dijo en su oportunidad, las exigencias convencionales señaladas para la terminación y liquidación del contrato, no son, como lo alega la convocada, condiciones extintivas del derecho a la devolución de lo retenido en cada pago periódico de los avances y entregas de obras parciales, sino requerimientos previos para la liquidación y establecimiento del monto de lo retenido a devolver, tal como se reconocerá en la petición correspondiente de la demanda inicial reformada. c. Alegaciones y conclusión De allí que, como lo afirma la reconvenida y la llamada en garantía, no siendo el incumplimiento que se endilga en la demanda de reconvención imputable a la convocante, del cual, por el contrario, es la convocada la causante y responsable de sus consecuencias, y en vista de que tampoco existe fundamento convencional o legal alguno Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 204 para la no devolución de lo retenido como garantía (pretensión 4.1.2), se concluye, sin reserva alguna, que las pretensiones de la demanda de reconvención arriba mencionada son imprósperas.

B. Excepciones de mérito contra la pretensión de reconvención Contra las pretensiones de reconvención en la oportunidad correspondiente, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, no solo se opuso a ellas sino que también propuso las excepciones de terminación bilateral anticipada, cumplimiento, excepción de contrato no cumplido, inexistencia de responsabilidad, improcedencia de la cláusula penal y de su cobro, cobro indebido por reajuste, improcedencia de reajuste de materiales y del reconocimiento de la retención en garantía y la excepción innominada.

A su turno, SEGUROS DEL ESTADO S.A., en la oportunidad debida, dio contestación a la demanda de reconvención reformada, oponiéndose al llamamiento en garantía, formulando, además de las excepciones de mérito contra este, propuso contra la demanda de reconvención “las mismas excepciones que hubiera podido oponer al contratante asegurado, el contratante que tomo el seguro”.

Pero debido a la improsperidad de la pretensión de la demanda de reconvención mencionada, resulta inútil el estudio de estas excepciones de mérito por carencia de objeto, ya que, si estas pretenden modificar o extinguir las pretensiones llamadas a prosperar, no presentándose ésta última circunstancia, resulta inane dicho examen.

5. PRETENSIONES RELATIVAS AL CONTRATO DE SEGURO MATERIA DEL LITIGIO Son las referentes al primero y segundo llamamiento en garantía. 5.1. Pretensiones del primer llamamiento en garantía y su correspondiente acervo probatorio Procede el Tribunal al estudio primero de la pretensión demandada, y luego a las excepciones de mérito propuestas.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 205 A. Pretensiones del primer llamamiento en garantía En atención a la pretensión formulada en este primer llamamiento en garantía, a la cual se hizo mención en su oportunidad (supra No.3.1.2.A), este Tribunal Arbitral, de acuerdo al alcance interpretado, no la encuentra procedente en el presente proceso, en lo cual le asiste razón a la llamada en garantía. a. Improcedencia Tal como se expusiera en su oportunidad, de acuerdo con la interpretación más razonable allí señalada, el Tribunal no encuentra satisfechos los presupuestos de jurisdicción y de demanda en forma para que proceda el llamamiento en garantía formulado, por las siguientes razones: 1º.- Falta de jurisdicción arbitral en el caso sub examine.- Ella ocurre por la carencia de la convocada del especial derecho de acción para llamar en garantía ante este Tribunal y en este proceso a SEGUROS DEL ESTADO S.A. Porque si bien el llamante en garantía adujo “tener derecho a la indemnización del asegurador, lo cierto es que no la fundó en la condena que podría sufrir ella por el Laudo, sino que la hizo descansar en la condena que por el incumplimiento habría de sufrir CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA.

Luego, si conforme a dicha pretensión los perjuicios del fallo serían para CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. y las obligaciones que se deriven serían a su cargo, se concluye que la convocada carecía de facultad procesal para llamar en garantía en este proceso arbitral a SEGUROS DEL ESTADO S.A., por lo que dicho Tribunal carece de la jurisdicción indispensable para producir un fallo de mérito. 2º.

Falta del presupuesto procesal de demanda en forma del llamamiento en garantía.- Ello obedece a que la demanda de llamamiento en garantía no satisface la exigencia de objeto y conexidad procesal entre la relación de llamamiento en garantía con la relación principal, ni tampoco la exigencia necesaria de la estimación bajo juramento (supra No.1.1.2. y 3.1.2.).

En primer término, porque si el objeto del llamamiento en garantía es resolver la relación determinada entre llamante y llamado en garantía, para obtener de este la Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 206 indemnización de los perjuicios o el pago que aquella tenga que hacer como resultado de la sentencia, la pretensión bajo examen no lo consigue, porque, en el fondo, lo perseguido es que se declare incumplido a la convocante y, desde luego, se le condene en perjuicios, a ella, quien vendría a ser la que sufre la condena (la convocante).

Además, el Tribunal no entra a hacer pronunciamiento alguno sobre la procedencia de la demanda de la convocada contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., como consecuencia de la eventual prosperidad de la demanda de reconvención respecto de la cual pudiera ser condenada, sino que se trató, como arriba quedó expuesto, que lo pretendido no fue la acumulación de una demanda a otra demanda, sino de un llamamiento en garantía acumulado a una demanda de reconvención que pudiera favorecerle (Supra No.3.1.2.A).

En segundo término, porque la causa petendi del llamamiento en garantía sub examine no cumple el requisito de forma especial de la conexidad en el llamamiento en garantía (Art.82 Num.11, 64 y 65 del C.G.P.), consistente en que la parte llamante en garantía, aquí la convocada, sufra el perjuicio o esté obligada a realizar un pago en virtud del Laudo que le autorice obtener de la llamada en garantía la indemnización o reembolso correspondiente, tal como se dijo en su oportunidad (supra No.1.1.2.).

Puesto que en el caso sub examine el fundamento del llamamiento en garantía no es la condena que pueda sufrir la convocada o el pago que ella pueda hacer con el Laudo, sino que lo pretendido, por el contrario, es la condena que pueda sufrir la convocante por su incumplimiento. En tercer término, porque dicha demanda de llamamiento en garantía no satisface la estimación bajo juramento.

Porque si bien el Tribunal, a pesar de su falta de claridad, lo admitió a trámite, como garantía inicial del derecho de acción de la convocada a hacer el llamamiento en garantía, no es menos cierto que en este momento, al proferir el Laudo, una vez hecha la interpretación debida de dicho llamamiento en garantía (supra No.3.1.2.A.b), el Tribunal, por el contrario, no encuentra reunido dicho requisito (Art.82 Num. 7 y Art. 64 y 65 del C.G.P.), por estas razones: Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 207 La primera, porque no tratándose el escrito denominado llamamiento en garantía con la “demanda de reconvención” “una demanda adicional” que se acumulara, como demanda consecuencial, a otra demanda de reconvención presentada en la misma oportunidad (tal como quedará dicho atrás), no puede entender este Despacho ahora que con el primer escrito del llamamiento el llamamiento también se aprovecha de la estimación bajo juramento que se haya efectuado en la demanda de reconvención. Además, porque si el Artículo 206 del C.G.P. exige que se haga el juramento estimatorio conforme a lo “pretendido” por parte de “quien pretenda el reconocimiento de una indemnización”, ello indica que el juramento estimatorio efectuado en la demanda de reconvención se refiere a la estimación que hace la convocada de los perjuicios que reclama a la convocante reconvenida, que son distintos a los perjuicios que pueda sufrir la llamante frente a la llamada en garantía. Y la segunda, porque si bien el llamamiento en garantía se formula para “indemnizar perjuicios que lleguen a decretarse en el contrato de obra” y que “afecten la póliza No.101074967”, que más adelante se concreta en “las condenas que se pretenden en reconvención”; lo cierto es que ellas no se refieren ni a condenas que ha de sufrir la convocada, ni menos aún se precisa la clase, ni menos aún su estimación bajo juramento.

Por el contrario, dicho llamamiento se efectúa para obtener inadecuadamente la garantía del pago del valor del seguro en caso de condena a favor y no en contra de la llamante en garantía, tal como se expusiera en su oportunidad. b. Alegaciones y consecuencias Luego, siendo improcedente en el presente proceso arbitral el referido llamamiento en garantía, resultan defectuosos los presupuestos procesales de demanda en forma y de falta de jurisdicción para la decisión de fondo de dicho llamamiento: El primero, ya que no teniéndose el derecho a formular el llamamiento en garantía en la forma como se hizo en el presente proceso, por las circunstancias antes anotadas, queda defectuoso el presupuesto procesal de demanda en forma, tal como se dijera en su oportunidad (supra No.1.1.2.f.3º.-3), pues no se hizo en la forma, en el procedimiento y con la acumulación del llamamiento ceñido a la ley.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 208 Y el segundo, porque al resultar improcedente dicho llamamiento en garantía en este proceso arbitral, debiéndolo ser en otro tipo de proceso, este Tribunal carece de competencia y de jurisdicción arbitral, para proferir un fallo de mérito sobre el particular.

Por todo lo expuesto, el Tribunal se inhibirá para dicho proferimiento de fondo. B. Excepciones de mérito de la aseguradora La aseguradora, como llamada en garantía, formuló contra la demanda de reconvención y el llamamiento en garantía excepciones de mérito relativas a la inexistencia de llamamiento en garantía, carencia de legitimación de ALC, prescripción, contrato no cumplido por parte de ALC, inexistencia de incumplimiento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.-SUCURSAL COLOMBIA, improcedencia de acumulación de cláusula penal con indemnización, improcedencia del cobro de la totalidad de la cláusula penal, ausencia de riesgo, exclusión de cláusula penal del seguro, lucro cesante excluido del seguro, exclusión del seguro de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, falta de legitimación en la causa para el pago de las sumas pagadas a terceros por ALC, improcedencia de cobro de perjuicios indirectos e inciertos, limitación por el coaseguro, reducción, compensación, cobro de lo no debido e inexistencia de mora y excepción oficiosa que se encuentre probada.

Sin embargo, siendo inhibitoria la decisión de la pretensión del primer llamamiento en garantía formulado por la convocada contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., resulta inane acudir a su estudio, ya que teniendo aquellas como objeto impedir, modificar o extinguir la pretensión llamada a tener éxito en la decisión de fondo, dichas excepciones de mérito no tendrían cabida debido a la falta de decisión de fondo de dicha pretensión. 5.2.

Pretensión del segundo llamamiento en garantía Seguidamente procede el Tribunal al estudio de dicha pretensión y sus correspondientes excepciones de mérito. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 209 A. Pretensión y acervo probatorio Como quiera que la pretensión del segundo llamamiento en garantía reformado fuera formulado por SEGUROS DEL ESTADO S.A., como primer llamado en garantía, contra la convocante CONSTRUCCIONES RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA, en su calidad de segundo llamado en garantía, procede el Tribunal a verificar el acervo probatorio para establecer, conforme a la ley, los elementos que deben integrar esta pretensión, para que esté llamada a tener éxito de acuerdo con las consideraciones jurídicas y probatorias que arriba se expusieron.

En primer lugar, como quiera que en ella SEGUROS DEL ESTADO persigue que “se condene a la CONSTRUCTORA RUBAU S.A.- SUCURSAL COLOMBIA a pagar o a reembolsar cualquier suma” por la que resulte legalmente responsable, y, en subsidio, se “le condene” a pagarle “la suma mencionada en la pretensión anterior, actualizada, junto con los intereses que legalmente correspondan, moratorios o de cualquier otra índole, hasta el momento en que se efectué el pago de dicha suma”, fundándose para ello en que de acuerdo con la ley (Arts.1096 y ss. del C. de Co. y 4º. de la Ley 225 de 1938 y el Art.203- 3 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) “la aseguradora que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado o beneficiario en este caso contra las personas responsables del siniestro”.

Por lo que procede el Tribunal esta al estudio correspondiente. Primeramente reitera el Tribunal que si bien desde el ángulo estrictamente procesal, este segundo llamamiento en garantía resultó admitido y tramitado de acuerdo con la regulación pertinente (Art.37 parag.1º., Ley 1563 de 2012, en armonía con el inciso 2º. del Art.65 y en concord. con el Art.64 del C.G.P.) procede ahora el Tribunal en este momento a verificar su procedencia procesal y sustancial pertinente.

En primer lugar, como quiera que en el caso sub examine se trata de un segundo llamamiento en garantía que formula el primer llamado en garantía contra la parte convocante de este proceso, se hace pertinente establecer previamente la relación procesal de conexidad y dependencia entre el primer llamamiento en garantía y este segundo llamamiento.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 210 Lo anterior se debe a que cuando la ley señala que “el convocado podrá a su vez llamar en garantía” (Art.65, inciso 2º. C.G.P.) y señala que este “afirme tener un derecho legal o contractual” para que “en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación (Art.64, parte final, C.G.P.), sin duda está estableciendo una relación de conexidad y dependencia entre el primero y segundo llamamiento en garantía, en donde el llamado en primer término, se convierte en llamante en el segundo; en donde en el mismo proceso se ventile el primero y segundo llamado; y en el mismo se resuelva la primera relación del llamamiento en garantía y la segunda relación del segundo llamamiento; y en donde, de acuerdo a la economía procesal todo se resuelva en el mismo proceso.

Luego, todo ello indica la conexidad procesal que existe entre ambos llamamientos en garantía. De lo anterior se desprende que, si el primer llamamiento en garantía resulta improcedente, el segundo también lo será. Porque si el convocado de aquel, lo ha sido indebidamente, también será un llamante indebido en el segundo. Y si el llamamiento en el primero no podía hacerse en ese proceso, tampoco sería procedente el segundo llamamiento en ese mismo proceso.

Y si en dicho proceso resulta improcedente resolver la relación del primer llamamiento, también resulta improcedente resolver la del segundo, que depende de aquel. Todo lo anterior conduce a señalar que en este evento de conexidad el defecto procesal del primer llamamiento en garantía que impide su conocimiento de fondo, debido a los defectos en los presupuestos procesales de demanda en forma y de competencia y jurisdicción arbitral, de este llamamiento, también se manifiestan en la imposibilidad de proceder a la decisión de mérito en el segundo llamamiento en garantía. Pues, como arriba se vio, habría defectos en la demanda en forma en el acto procesal del segundo llamamiento en garantía y en la estructuración de los presupuestos de competencia y jurisdicción arbitral para su conocimiento.

Pues, sería un absurdo que riñe contra toda lógica que no pudiendo el Tribunal conocer y resolver de fondo el primer llamamiento en garantía, en cambio si lo pudiera hacer con los efectos pertinentes con relación al segundo llamamiento en garantía, siendo este procesalmente dependiente de aquel. Siendo así las cosas, el Tribunal no puede entrar a definir de fondo este segundo llamamiento en garantía. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 211 En segundo lugar, consecuencia de lo anterior es la de que tampoco podría entrar el Tribunal a juzgar los elementos de fondo de esta pretensión, especialmente si el convocante del segundo llamamiento en garantía se encuentra legitimado activamente para hacer dicha citación, esto es, para establecer si tiene derecho o no a la subrogación legal que aduce en su llamamiento; ni tampoco, podría el Tribunal entrar a determinar si, en el caso examinado, la convocada en este segundo llamamiento en garantía, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, se encuentra legitimada pasivamente, para responder al llamamiento en garantía que se le ha hecho.

Mucho menos podría el Tribunal entrar a juzgar la existencia de a causa, pago y subrogación legal que se aduce como fundamento de dicha pretensión. Por consiguiente, este Tribunal deberá inhibirse para su decisión de fondo. B. Excepciones de mérito Contra la referida pretensión del segundo llamamiento en garantía, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA no solamente se opuso sino que también señaló de improcedente dicho segundo llamamiento en garantía. Sin embargo, dada la imposibilidad de adoptar una decisión de fondo sobre dicha pretensión, resulta igualmente imposible proceder a su estudio específico en el fondo.

6. VALORACIÓN DE LA ESTIMACIÓN BAJO JURAMENTO Si bien el Artículo 206 del C.G.P. prescribe que el juramento puede estimarse como prueba y que en caso de estimación irrazonable de la indemnización que se reclama bajo juramento exceda del 50% de la cantidad que resulte probada, el Juez queda facultado para imponer una sanción económica del diez por ciento (10%) de la diferencia en favor de la otra parte, a menos que sea “imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado” (C-175 de 2013); el Tribunal, no obstante las deficiencias en dicha estimación, no encuentra que se den los presupuestos para su aplicación. En primer lugar, además de haber existido objeciones a dichas estimaciones, existen otros medios de prueba suficientes para la decisión del presente litigio y para establecer el éxito Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 212 parcial de la demanda principal, lo cual demuestra la intrascendencia de entrar al estudio del alcance de dicho juramento como medio de prueba en este proceso arbitral.

Por esta razón, el Tribunal no entra a analizar la argumentación de la convocada, cuando dice que la convocante no fue lo suficientemente expresiva respecto de los conceptos y razones de los montos e intereses moratorios indicados. Tampoco resulta necesario entrar a analizar lo que dice la convocante en cuanto a que la estimación de la convocada fue muy superior ($12.236.112.862) a la suma asegurada ($5.006.061.579.70).

Ni tampoco entrar a estudiar los argumentos de la llamada en garantía en que la convocante, además de los defectos anteriormente indicados, también hizo una estimación desproporcionada al monto asegurado ($12.236.112.862 frente al monto de $4.505.455.440) sin tener en cuenta el coaseguro (con MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A.), incluyendo sumas no amparadas (como las de la cláusula penal, el lucro cesante, etc.).

Pues, como aparece relatado en el presente Laudo, los demás medios probatorios decretados y practicados fueron suficientes para decidir dicho litigio, haciendo innecesario a recurrir al juramento estimatorio como otro medio de prueba. En segundo lugar, tampoco encuentra el Tribunal que el “exceso de lo estimado” por las partes, de lugar a la imposición de sanciones, ya que no habiendo prueba de un ejercicio arbitrario o abusivo en este caso, negligencia grave en el mismo, habrá que atenerse a su respectiva razonabilidad, tal como se expone a continuación. En primer término, porque si bien es cierto que algunas de las cantidades estimadas bajo juramento en las pretensiones de la demanda exceden en el porcentaje indicado sobre lo probado en el proceso, especialmente las relativas a las pretensiones novena y décima primera, o sobre las pretensiones denegadas, como la séptima, octava (en cuanto al saldo), décima tercera, décima cuarta, décima quinta y décima séptima; lo cierto es que todas ellas fueron estimadas bajo juramento en forma razonable de acuerdo con la complejidad de la controversia aquí planteada.

Puesto que los fundamentos de dicha controversia y el acogimiento parcial de las primeras y la denegación de las segundas, fueron jurídicos de naturaleza sustancial, procesal y probatoria relativas a la interpretación de cláusulas contradictorias del contrato y eficacia, a la imputación de abonos, a la apreciación probatoria de la financiación y a la parálisis de la obra, así como a la aplicación del principio de la congruencia y otros aspectos procesales.

Todos Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 213 los cuales revelan, por sí solos, la razonabilidad de su formulación y estimación, sin que, por el contrario, se haya encontrado prueba de su abuso o planteamiento absurdo.

En segundo término, porque lo mismo puede decirse de las pretensiones formuladas por la convocada en la demanda de reconvención y en la que fuera aducida como primer llamamiento en garantía, cuya estimación, dada la incertidumbre de la atribución del incumplimiento a la convocante y la existencia de la posibilidad de recurrir al garante, también resultaba razonable su formulación y estimación bajo juramento, tanto más cuanto la denegación de aquella demanda y del primer llamamiento en garantía, no solo fue ajena a la estimación bajo juramento, sino que tuvo fundamentos jurídicos sustanciales y procesales, en uno y otro caso.

En tercer término, porque siendo esta misma clase de razones, las que se tuvieron en cuenta para la denegación del segundo llamamiento en garantía, también la estimación bajo juramento hecha, no solo se reputa razonable, sino también intrascendente para los efectos de la sanción en comento. Por consiguiente, el Tribunal no encuentra aplicable dicha sanción. 7.

COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO En sus respectivos escritos, tanto las partes como Seguros del Estado han solicitado al Tribunal condena en costas, las cuales están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.” En esta materia el proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso, el cual dispone en su artículo 365 lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 214 “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. “Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” En aplicación de la norma citada, teniendo en cuenta que prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda principal reformada, que no prosperan las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención y que el Tribunal no se pronunciará sobre Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 215 ninguno de los llamamientos en garantía formulados en este proceso, se impondrá condena en costas de acuerdo con las liquidaciones que se consignan a continuación. 7.1.

Condena en costas respecto de la controversia contenida en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones Efectuada la evaluación de las pretensiones y defensas de las partes, así como el monto de las condenas a cargo de cada una, el Tribunal impone a cargo de ALC THE ICON S.A.S. una condena en costas equivalente al 85% de las de sumas y gastos de honorarios fijados por concepto de la controversia contenida en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención y en sus respectivas contestaciones.

En consecuencia, ALCTHE ICON S.A.S. habrá de asumir el 85% de las costas del proceso, incluyendo los honorarios y gastos de los peritos designados por el Tribunal, así como las agencias en derecho, conforme a las siguientes liquidaciones: 7.1.1. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral Concepto Valor Honorarios del Árbitro Único $ 277.608.000 IVA 19% $ 52.745.520 Honorarios de la Secretaria $ 138.804.000 IVA 19% $ 26.372.760 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje $ 138.804.000 IVA 19% $ 26.372.760 Gastos de funcionamiento del Tribunal $ 5.000.000 Total $ 665.707.040 Teniendo en cuenta que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia asumió el 100% de los honorarios y gastos del proceso, pues pagó por cuenta de la convocada el monto que a esta correspondía, y que de acuerdo con la decisión del Tribunal, a esta última le corresponde asumir el 85% de esta partida, se condenará a esta sociedad a pagar a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia, la suma de Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 216 quinientos sesenta y cinco millones ochocientos cincuenta mil novecientos ochenta y cuatro pesos ($565.850.984) por este concepto. 7.1.2.

Honorarios y gastos de los peritos designados por el Tribunal 7.1.2.1. Perito Carlos Roberto Peña Barrera Concepto Valor Honorarios $ 22.000.000 IVA 19% $ 4.180.000 Gastos $ 3.641.600 Total $ 29.821.600 Teniendo en cuenta que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. sucursal Colombia asumió el 100% de los honorarios y gastos fijados para el perito, y que de acuerdo con la decisión del Tribunal a ALC the ICON S.A.S le corresponde el 85%, se condenará a esta sociedad a pagar a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia la suma de veinticinco millones trescientos cuarenta y ocho mil trescientos sesenta pesos ($25.348.360) por este concepto. 7.1.2.2.

Perito Germán Caballero Lozano Concepto Valor Honorarios $ 12.000.000 IVA 19% $ 2.280.000 Total $ 14.280.000 Teniendo en cuenta que según se dispuso en el Auto No. 55 de 7 de diciembre de 2021, cada una de las partes asumió un 50% de los honorarios fijados para el perito, y que de acuerdo con la decisión del Tribunal a ALC THE ICON S.A.S. le corresponde el 85%, se condenará a esta sociedad a pagar a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia la suma de cuatro millones novecientos noventa y ocho mil pesos ($4.998.000) por este concepto.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 217 De otro lado, los gastos fijados para el perito fueron asumidos en un 100% por Rubau, por lo cual se condenará a ALC THE ICON S.A.S. a pagar a favor de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia la suma de un millón ciento setenta y cinco mil quinientos dieciséis pesos ($1.175.516) es decir el 85% de ese monto. 7.1.3.

Agencias en derecho Para la fijación de las agencias en derecho a que se refiere el artículo 366 (2) del citado C.G.P., el Tribunal acudirá a un criterio de razonabilidad, toda vez que no advierte tacha en la conducta procesal de las partes o de sus apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del proceso con apego a la ética y al profesionalismo.

Por lo anterior, considera razonable establecerlas en un total de doscientos setenta y siete millones seiscientos ocho mil pesos ($277.608.000), monto que debe ser asumido en un 85% por ALC THE ICON S.A.S., de manera tal que esta deberá pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia la suma de doscientos treinta y cinco millones novecientos sesenta y seis mil ochocientos pesos ($235.966.800). 7.1.4.

Total condena en costas derivada de la demanda principal, la demanda de reconvención y sus respectivas contestaciones De acuerdo con las liquidaciones anteriores, ALC THE ICON S.A.S. deberá pagar a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia las siguientes sumas de dinero: Honorarios y gastos del Tribunal: $ 565.850.984 Honorarios y gastos del perito Carlos Roberto Peña Barrera $ 25.348.360 Honorarios del perito Germán Caballero Lozano $ 4.998.000 Gastos del perito Germán Caballero Lozano $ 1.175.516 Agencias en derecho: $ 235.966.800 Total: $ 833.339.660 En cuanto a los intereses moratorios que contempla el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 derivados de la ausencia de pago de la suma de gastos y honorarios del proceso fijados a cargo de ALC THE ICON SAS y que fue asumida por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 218 sucursal Colombia, el Tribunal no se pronuncia, por cuanto esta última ha informado que inició un proceso ejecutivo para obtener el pago correspondiente de parte de la convocada. 7.2.

Condena en costas respecto del primer llamamiento en garantía formulado contra SEGUROS DEL ESTADO S.A. Teniendo en cuenta que de conformidad con lo expuesto en las consideraciones del presente Laudo, el Tribunal no se pronunciará sobre el llamamiento en garantía formulado por ALC THE ICON S.A.S. contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., la primera debe asumir, en favor de la aseguradora, el 100% de las costas del proceso fijadas respecto de esta actuación que conforme a la siguiente liquidación asciende a un valor de noventa y nueve millones ochocientos cincuenta y cuatro mil trescientos noventa pesos ($99.854.390). 7.2.1.

Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral Concepto Valor Honorarios del Árbitro Único $ 41.641.000 IVA 19% $ 7.911.790 Honorarios de la Secretaria $ 20.820.000 IVA 19% $ 3.955.800 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje $ 20.820.000 IVA 19% $ 3.955.800 Gastos de funcionamiento del Tribunal $ 750.000 Total $ 99.854.390 7.2.2.

Agencias en derecho El Tribunal acude a un criterio de razonabilidad, toda vez que no advierte tacha en la conducta procesal de ALCTHE ICON S.A.S. ni de SEGUROS DEL ESTADO S.A., quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del proceso con apego a la ética y al profesionalismo. Por lo anterior, considera razonable establecerlas en un total de cuarenta y un millones Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 219 seiscientos cuarenta y un mil pesos ($41.641.000), monto que debe ser asumido en su totalidad por ALC THE ICON S.A.S. a favor a SEGUROS DEL ESTADO S.A. 7.2.3.

Total condena en costas derivada del Primer llamamiento en garantía formulado contra SEGUROS DEL ESTADO S.A. De acuerdo con las liquidaciones anteriores, ALC THE ICON S.A.S. deberá pagar a favor de SEGUROS DEL ESTADO S.A. las siguientes sumas de dinero: Honorarios y gastos del Tribunal: $ 99.854.390 Agencias en derecho: $ 41.641.000 Total: $ 141.495.390 7.3.

Condena en costas respecto del segundo llamamiento en garantía formulado por SEGUROS DEL ESTADO S.A. contra CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA Teniendo en cuenta que el Tribunal se inhibirá de decidir de fondo la pretensión planteada en el llamamiento en garantía formulado por SEGUROS DEL ESTADO S.A. contra CONTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia, dicha Aseguradora debe asumir en favor de la Convocante, el 100% de las costas del proceso en esta materia, conforme a la siguiente liquidación: 7.3.1.

Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral Concepto Valor Honorarios del Árbitro Único $ 41.641.000 IVA 19% $ 7.911.790 Honorarios de la Secretaria $ 20.820.000 IVA 19% $ 3.955.800 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje $ 20.820.000 IVA 19% $ 3.955.800 Gastos de funcionamiento del Tribunal $ 750.000 Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 220 Total $ 99.854.390 Teniendo en cuenta que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia pagó la totalidad de tales honorarios y gastos del proceso, se condenará a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a pagar a favor de la Convocante la suma de noventa y nueve millones ochocientos cincuenta y cuatro mil trescientos noventa pesos ($99.854.390) por este concepto. 7.3.2.

Agencias en derecho El Tribunal acude a un criterio de razonabilidad, toda vez que no advierte tacha en la conducta procesal de SEGUROS DEL ESTADO ni de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del proceso con apego a la ética y al profesionalismo. Por lo anterior, considera razonable establecerlas en un total de cuarenta y un millones seiscientos cuarenta y un mil pesos ($41.641.000), monto que debe ser asumido en su totalidad por SEGUROS DEL ESTADO S.A. a favor a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia. 7.3.3.

Total condena en costas derivada del segundo llamamiento en garantía. De acuerdo con las liquidaciones anteriores, SEGUROS DEL ESTADO S.A. deberá pagar a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. Sucursal Colombia las siguientes sumas de dinero: Honorarios y gastos del Tribunal: $ 99.854.390 Agencias en derecho: $ 41.641.000 Total: $ 141.495.390 Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 221 III.

RESOLUCIÓN En razón de lo expuesto, este Tribunal, para resolver las diferencias entre CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. - SUCURSAL COLOMBIA y ALC THE ICON S.A.S., en su demanda principal y de reconvención, entre esta última y SEGUROS DEL ESTADO S.A., como primer llamado en garantía y entre este y la convocante inicialmente mencionada, como segundo llamado en garantía, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primera.- Decisión sobre las excepciones de mérito a las pretensiones de la demanda principal.- Siguiendo el orden lógico en que fueran formuladas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, el Tribunal decide: 1.- Declarar de oficio probada la excepción de pago total del valor de las facturas reclamadas e inexistencia de saldo adeudado por tal concepto, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 2.-Declarar parcialmente probadas las excepciones de cumplimiento oportuno e inexistencia de mora en los pagos periódicos de los avances de la obra, y “Cobro de lo no debido”, alegadas por la convocada. 3.- Declarar infundadas las siguientes excepciones de mérito formuladas por la convocada contra las pretensiones de la demanda principal reformada promovida por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. - SUCURSAL COLOMBIA, a saber: “Improcedencia de pretensiones que violan el contrato y sus otrosís”, “Incumplimiento del contrato por parte de Rubau”, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segunda.- Declaraciones, condenas y negaciones en las pretensiones de la demanda principal.- Siguiendo en lo posible el orden propuesto en la demanda, el Tribunal decide hacer las siguientes declaraciones, condenas y negaciones en las pretensiones de la demanda formuladas por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. - SUCURSAL COLOMBIA contra ALC THE ICON S.A.S., en la siguiente forma: Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 222 1.- Declaraciones.- Declarar que ALC THE ICON S.A.S. incumplió el Contrato de Obra suscrito el 14 de septiembre de 2016 con CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. - SUCURSAL COLOMBIA en los siguientes aspectos: a. Incumplió la obligación contenida en el literal A de la Cláusula tercera del contrato, al haber pagado extemporáneamente, de acuerdo con las imputaciones de pago señaladas en la parte motiva, “las facturas Nos. 205, 214, 268, 292, 323, 361, 385, 405, 411, 455, 460, 461, 464, 468, 499, 508, 514, 521, y 555” (primera pretensión). b. Que ALC THE ICON S.A.S. incumplió la obligación contenida en la cláusula sexta del referido contrato en el pago extemporánea de las facturas anteriormente mencionadas (segunda pretensión). c. Que ALC THE ICON S.A.S. incurrió en gastos de nómina y arrendamiento de maquinaria durante la suspensión de la obra entre enero y febrero de 2019 (pretensión tercera). d. Que ALC THE ICON S.A.S. incumplió la obligación del inciso A de la cláusula 3º. del contrato al no hacer los reajustes de los materiales a que se refirió en este litigio (pretensión cuarta que prospera parcialmente). e. Que ALC THE ICON S.A.S. incumplió el parágrafo 2º. de la cláusula quinta del contrato al no hacer los reajustes de materiales en los precios correspondientes (pretensión quinta que prospera parcialmente). f. Que ALC THE ICON S.A.S. debe la cantidad de formaleta adquirida que no fuera ejecutada ni facturada y mantenida en posesión (pretensión sexta). 2.- Condenas.- Como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, y las consideraciones probatorias de carácter cuantitativo, expuestas en cada caso en la parte motiva, se condena a ALC THE ICON S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. - SUCURSAL COLOMBIA las cantidades y los conceptos que a continuación se exponen: Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 223 a. La suma de $154.126.081.37 por los intereses moratorios a que se refiere la pretensión novena de conformidad con lo expuesto en la parte motiva (supra No.7.1.B.a.4-2). b. La suma de $30.918.571 por concepto de costos de personal y maquinaria en la suspensión de la obra (pretensión décima que prospera parcialmente). c. La suma de $332.398.926.68, por concepto de reajuste del valor de los materiales probados en este litigio (pretensión décima primera que prospera parcialmente). d. La suma de $50.662.856.56, por concepto de la formaleta adquirida, no facturada y mantenida en posesión por ALC THE ICON S.A.S. (pretensión décima segunda que prospera parcialmente). e. La suma de $1.004.113.566.06, por concepto de reintegro de los valores retenidos en garantía (pretensión décima sexta que prospera parcialmente), de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º. de la cláusula sexta del contrato (en la modificación del otro sí número 1) y los derechos allí contemplados en favor de ALC THE ICON S.A.S. f. La suma de $483.008.461.63 por concepto de los intereses moratorios de las sumas mencionadas en los anteriores literales b, c, d y e anteriores que legalmente los generan, causados desde el 21 de octubre de 2020 hasta el 6 de abril de 2022, fecha del presente Laudo (pretensión décimo octava). 3.- No pronunciamiento.- Debido a la prosperidad de las pretensiones principales antes mencionadas (Numerales 1 y 2), el Tribunal no hace pronunciamiento alguno sobre las demás pretensiones que fueron presentadas correlativamente como novena subsidiaria, décimo primera subsidiaria, décimo segunda subsidiaria décimo sexta subsidiaria y décimo octava con sus dos subsidiarias. 4.- Negaciones.- Denegar, por las razones expuestas en la parte motiva, la pretensión novena en cuanto a la reclamación del saldo adeudado; y las pretensiones séptima, octava Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 224 con su subsidiaria, décima tercera, décima cuarta con su subsidiaria, décima quinta con su subsidiaria así como la décima séptima.

Tercera.- Demanda de reconvención.- Por lo expuesto en la parte motiva el Tribunal decide: Denegar las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención por ALC THE ICON S.A.S. contra CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. - SUCURSAL COLOMBIA y, en consecuencia, absolver a esta última en dichas pretensiones. Por lo tanto, el Tribunal no hace pronunciamiento sobre las excepciones de mérito formuladas en la correspondiente contestación. Cuarta.- Abstención decisoria de la pretensión del primer llamamiento en garantía. Abstenerse de proferir decisión de mérito en la pretensión del primer llamamiento en garantía formulado por ALC THE ICON S.A.S. contra SEGUROS DEL ESTADO S.A., por las razones expuestas en la parte motiva.

Por lo tanto, el Tribunal no hace pronunciamiento alguno sobre las excepciones de mérito formuladas contra tal pretensión de dicho llamamiento en garantía. Quinta.- Inhibición sobre la pretensión del segundo llamamiento en garantía.- Inhibirse de decidir en el fondo la pretensión del segundo llamamiento en garantía formulado por SEGUROS DEL ESTADO S.A. contra CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. - SUCURSAL COLOMBIA y, en consecuencia, absolverla de ella.

Por consiguiente, el Tribunal no hace pronunciamiento sobre las excepciones de mérito formuladas contra tal llamamiento. Sexta.- Costas.- Imponer las siguientes condenas en costas: a. Condenar a ALC THE ICON S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. - SUCURSAL COLOMBIA, por concepto de costas del proceso y agencias en derecho en lo atinente a la controversia principal, la suma de $833.339.660.

Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 225 b. Condenar a ALC THE ICON S.A.S. a pagar a SEGUROS DEL ESTADO S.A. por concepto de costas del proceso y agencias en derecho en relación con el primer llamamiento en garantía, la suma de $141.495.390. c. Condenar a SEGUROS DEL ESTADO S.A. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. - SUCURSAL COLOMBIA por concepto de costas del proceso y agencias en derecho en relación con el segundo llamamiento en garantía la suma de $141.495.390.

Séptima.- Juramento estimatorio.- Abstenerse de imponer las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso. Octava.-. Disponer que se entregue al Árbitro Único y a la Secretaria el saldo de sus honorarios y que se rindan por parte del Árbitro Único las cuentas de la partida destinada para gastos, ordenando las restituciones a que haya lugar.

Novena.- Copias.- Disponer la expedición de copias auténticas del presente Laudo con las constancias de ley. Décima.- Archivo.- Disponer que en firme esta providencia se entregue su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art.47 de la Ley 1563 de 2012).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Pedro Rafael Lafont Pianeta Árbitro Único Tribunal Arbitral de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia contra ALC The Icon S.A.S. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 226 Gabriela Monroy Torres Secretaria