TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. CONTRA ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022).
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el Laudo que pone fin al presente proceso arbitral entre ANTROPURBANA S.A.S., como parte Convocante, y ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., como parte Convocada. I.
ANTECEDENTES
1. PARTES PROCESALES a) Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral es ANTROPURBANA S.A.S., en adelante Antropurbana, la Convocante o la Demandante, sociedad constituida e inscrita conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá D.C., identificada con el NIT. 900.589.778-4, representada legalmente por el señor Rafael Patiño Martínez1, la cual actuó en este proceso a través de apoderado judicial debidamente constituido2. 1 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 03. 2 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 11, pág.
15. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 2 b) Parte Convocada La parte Convocada en el presente trámite arbitral es ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., en adelante Terpel, la Convocada o la Demandada, sociedad constituida e inscrita conforme a las leyes colombianas, con domicilio principal en Bogotá D.C., identificada con el NIT. 830.095.213-0, representada legalmente por el señor Jorge Andrés Ríos Gómez3, la cual actuó en este proceso a través de apoderada judicial debidamente constituida4.
2. PACTO ARBITRAL La demanda principal y la demanda de reconvención se elevaron con fundamento en lo dispuesto en la Cláusula Décima Tercera del Contrato de Suministro No. CN-2020- 003064 celebrado entre las partes el 6 de agosto de 2020, a cuyo tenor: “DÉCIMA TERCERA. - SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Las partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre las partes en relación con el cumplimiento, ejecución, interpretación o terminación de este Contrato será en un inicio resuelta directamente por las Partes.
Cada Parte designará a un representante debidamente autorizado para tomar decisiones. El representante de las Partes tratará de resolver la disputa dentro de los treinta (30) días después de enviarle a la otra Parte un aviso por escrito de dicha disputa, en cuyo aviso dicha parte también nombrará a su representante. Pasado un (1) mes sin que se haya logrado un arreglo directo entre las partes, se llevará la resolución de las diferencias específicas a un Tribunal de Arbitramento que será designado de acuerdo con los términos siguientes: a) El tribunal fallará en derecho conforme a las leyes de la República de Colombia y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de comercio de Bogotá. b) El proceso arbitral se sujetará a lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012 y demás disposiciones legales vigentes que le sean aplicables.
En lo no previsto por estas disposiciones, se aplicarán las normas que rijan el arbitramento mercantil. c) El Tribunal estará integrado por: A) Tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes, si la cuantía de la(s) pretensión(es) objeto de controversia es igual ó superior a los 400 SMMLV ó B) Un (1) 3 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 04. 4 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 11, pág.
16. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 3 árbitro, nombrado de común acuerdo entre las partes, si la cuantía de la(s) pretensión(es) objeto de controversia es inferior a 400 SMMLV.
PARÁGRAFO: De no lograr acuerdo entre las partes en la selección de el(los) árbitro(s) en el tiempo establecido por la ley, éstas le solictarán al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá que lo(s) elija mediante sorteo de la lista de árbitros elaborada por las partes ó, en subsidio, la que tenga el mencionado Centro de Conciliación y Arbitraje. a) El funcionamiento y organización interna del Tribunal de Arbitramento, se sujetarán a las disposiciones contenidas en el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá. b) En lo relacionado a tarifas, gastos y honorarios del Tribunal de Arbitramento, estas se regirán por las disposiciones contenidas [sic] Ley 1563 de 2012 y demás disposiciones legales vigentes que le sean aplicables.
Las controversias a las que se refiere esta Cláusula no podrán versar sobre obligaciones de pago pendientes, en cuyo caso, la parte acreedora podrá acudir directamente a la jurisdicción ordinaria, sin necesidad de agotar la etapa de arreglo directo”.
3. TRÁMITE DE INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL Las actuaciones surtidas en la parte inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1. La demanda principal fue presentada por ANTROPURBANA S.A.S. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 15 de julio de 20215. 3.2. Las partes designaron de común acuerdo como árbitro único principal del presente trámite arbitral al doctor Esteban Jaramillo Aramburo (Acta de Reunión de Designación de Árbitros de 22 de julio de 2021)6, quien una vez comunicada la designación aceptó el nombramiento y dio oportuno cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 20127. 3.3.
El 27 de agosto de 2021 se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1)8, en ella se declaró legalmente instalado el Tribunal, se fijó como lugar de 5 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 01. 6 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 09, pág. 83. 7 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 10, págs. 1 a 7. 8 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 11, págs. 14 a
20. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 4 funcionamiento y secretaría del mismo el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería a los apoderados de las partes, y se nombró como Secretaria a la doctora María Paula Bonivento Ocampo, quien aceptó oportunamente su designación y dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 20129, sin que ninguna de las Partes hiciera manifestación alguna al respecto. 3.4.
En esa misma oportunidad se profirió el Auto No. 2 (Acta No. 1)10, mediante el cual se inadmitió la demanda principal.
4. TRÁMITE ARBITRAL 4.1. Mediante correo electrónico de 2 de septiembre de 2021, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de subsanación de la demanda. 4.2. Por medio de Auto No. 3 (Acta No. 3) de 8 de septiembre de 202111, se admitió la demanda subsanada presentada por la parte Convocante y se ordenó correr traslado de la misma a la parte Convocada y notificar personalmente dicha providencia. 4.3.
A través de correo electrónico de 8 de octubre de 2021, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de contestación de la demanda, formulando excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio, y presentó también escrito de demanda de reconvención12. 4.4. En Auto No. 4 (Acta No. 4) de 13 de octubre de 202113, se admitió la demanda de reconvención presentada por la parte Convocada y se ordenó correr traslado de la misma a la parte Convocante. 4.5.
En Auto No. 5 (Acta No. 4) del mismo 13 de octubre de 202114, se corrió traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda principal. 4.6. Mediante correo electrónico de 22 de octubre de 2021, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio 9 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 12, pág. 10. 10 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 11, págs. 18 a 20. 11 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 17. 12 Cuaderno Principal 01, archivos PDF 20 a 22. 13 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 23. 14 Cuaderno Principal 01, archivo PDF
23. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 5 propuestas por la parte Convocada en la contestación de la demanda inicial15. 4.7. Por correo electrónico de 16 de noviembre de 2021, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención, formulando excepciones de mérito16. 4.8.
En Auto No. 6 (Acta No. 5) de 18 de noviembre de 202117, se corrió traslado a la parte Convocada de las excepciones de mérito propuestas por la Convocante en la contestación de la demanda de reconvención. 4.9. Por correo electrónico de 25 de noviembre de 2021, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Convocante en la contestación de la demanda de reconvención18. 4.10.
A través de Auto No. 7 (Acta No. 6) de 30 de noviembre de 202119, el Tribunal fijó como fecha y hora para realizar la audiencia de conciliación el 13 de diciembre de 2021 a las 2:30 p.m. 4.11. Mediante correo electrónico de 13 de diciembre de 2021, -antes de la iniciación de la audiencia de conciliación programada para el mismo día-, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. 4.12.
En Auto No. 9 (Acta No. 8) de 17 de enero de 202220, se admitió la reforma de la demanda de reconvención presentada por la parte Convocada y se ordenó correr traslado de la misma a la parte Convocante. 4.13. En virtud de correo electrónico de 31 de enero de 2022, dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención, formulando excepciones de mérito21. 4.14.
En Auto No. 10 (Acta No. 9) de 4 de febrero de 202222, se corrió traslado a la parte Convocada de las excepciones de mérito propuestas por la Convocante en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 4.15. En el mismo Auto No. 10 (Acta No. 9), el Tribunal fijó como nueva fecha y hora 15 Cuaderno Principal 01, archivos PDF 25 y 26. 16 Cuaderno Principal 01, archivos PDF 27 y 30. 17 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 31. 18 Cuaderno Principal 01, archivos PDF 33 y 34. 19 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 35. 20 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 44. 21 Cuaderno Principal 01, archivos PDF 46 y 47. 22 Cuaderno Principal 01, archivo PDF
48. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 6 para realizar la audiencia de conciliación el 15 de febrero de 2022 a las 2:30 p.m. 4.16. El 11 de febrero de 2022 venció en silencio el término de traslado a la parte Convocada de las excepciones de mérito propuestas por la Convocante en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 4.17.
El 15 de febrero de 2022 se llevó a cabo la audiencia de conciliación (Acta No.10)23 sin que las partes hubieran llegado a acuerdo alguno, razón por la cual, mediante Auto No. 12 de la misma fecha, el Tribunal fijó los honorarios y gastos a cargo de las partes. 4.18. Por correo electrónico de 7 de marzo de 2022, el apoderado de la parte Convocada remitió comprobante de la transferencia (efectuada el 1 de marzo de 2022) relativa al pago del 50% de los honorarios y gastos del Tribunal a cargo del extremo Convocado, la cual fue realizada dentro del término legal previsto en el inciso 1º del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 4.19.
A través de correo electrónico de 9 de marzo de 2022, los apoderados de ambas partes presentaron escrito conjunto en el que manifestaron expresamente “(…) que el pago realizado el 8 de marzo de 2022, según los soportes que se adjuntan, fue realizado por ANTROPURBANA pero por cuenta de TERPEL, quien en virtud del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, tenía la posibilidad de pagar el 50% restante por concepto de honorarios y gastos del Tribunal de Arbitramento (…)”.
Dicho pago fue realizado dentro del término legal previsto en el inciso 2º del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 4.20. El 30 de marzo de 2022 se celebró la primera audiencia de trámite (Acta No. 12)24 en la que el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración en la demanda inicial, la demanda de reconvención reformada y sus contestaciones, incluidas las excepciones en ellas formuladas, y sin perjuicio de lo que se resuelva en el laudo. 4.21.
En cumplimiento de lo dispuesto en la audiencia llevada a cabo el 31 de mayo de 2022, mediante correo electrónico certificado de 22 de junio del mismo año, se envió el Oficio correspondiente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO En audiencia llevada a cabo el 30 de marzo de 202225, de conformidad con lo previsto en el inciso 5º del artículo 10 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, expedido por 23 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 54. 24 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 68. 25 Cuaderno Principal 01. Archivo PDF
68. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 7 el Gobierno Nacional con ocasión de las medidas tomadas para afrontar la situación de salud pública que afectaba al país por causa del COVID-19, se señaló que el término de duración del presente proceso sería de ocho (8) meses, contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de la adición -en días hábiles- que el mismo tenga por las suspensiones decretadas, que según lo dispuesto en el artículo en mención no podrán superar un término que sumado exceda ciento cincuenta (150) días.
El 30 de marzo de 2022 terminó la primera audiencia de trámite; por lo tanto, el término de duración del proceso, -ocho (8) meses- vencería el 30 de noviembre de 2022. Durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones, las cuales se adicionarán, como días hábiles, al vencimiento del término de duración del proceso, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012: AUTO FECHAS DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS Auto No. 21 de 31 de mayo de 2022 Entre el 1 y el 24 de junio de 2022, ambas fechas incluidas. 17 días Auto No. 23 de 29 de junio de 2022 Entre el 30 de junio y el 18 de agosto de 2022, ambas fechas incluidas. 33 días Total días hábiles suspendidos 50 días En consecuencia, al adicionarse al 30 de noviembre de 2022, cincuenta (50) días hábiles, el término de duración del proceso se extiende hasta el diez (10) de febrero de 2023, motivo por el cual la expedición del Laudo Arbitral hoy 22 de septiembre, es oportuna.
II. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales indispensables para la validez del proceso, por lo cual existe el fundamento jurídico necesario para proferir el Laudo que decida sobre la controversia sometida a su consideración. De esta manera, el Tribunal es competente para conocer las cuestiones sometidas a decisión arbitral en el marco de la cláusula compromisoria invocada en el presente proceso; la demanda cumple con la totalidad de los requisitos dispuestos por las normas procesales que regulan la materia; las Partes son personas jurídicas debidamente constituidas y representadas dentro del presente proceso, actuando por conducto de sus respectivos apoderados judiciales y; el trámite fue adelantado con apego a las disposiciones legales previstas para el arbitraje nacional y con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 8 De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó control de legalidad al cierre de la etapa probatoria y de las alegaciones finales, sin haber advertido ninguna causal de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o declarada de oficio, manifestación frente a la cual las partes expresaron su conformidad.
III. LA CONTROVERSIA Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
1. EL CONTRATO La controversia objeto del presente proceso se deriva del Contrato de Suministro CN- 2020-003064 celebrado entre las Partes el 6 de agosto de 2020, cuyo objeto consiste en que “TERPEL se obliga a suministrar a EL CLIENTE hasta 20.000 galones mensuales por cada instalación que posea, del combustible señalado en el encabezado del contrato en mención durante la vigencia del mismo”.
2. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA a) Síntesis de los hechos Los hechos de la demanda inicial que sustentan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: - El 12 de marzo de 2020, Terpel formuló a Antropurbana oferta mercantil de suministro de productos combustibles para estaciones de servicio privadas (CN- 2020-000590), la cual fue aceptada por Antropurbana. - El 6 de agosto de 2020 se suscribe entre las mismas partes el Contrato de Suministro CN-2020-003064, para el suministro de combustible de hasta 20.000 galones mensuales durante la vigencia del Contrato. - En la Cláusula Octava del Contrato las partes estipularon cláusula penal. - El objeto de la adquisición de combustible como consumidor final consistía en que ANTROPURBANA lo utilizaría para el abastecimiento de su maquinaria que se emplearía para ejecutar obras civiles y de adecuación de vías a la sociedad PUERTO ORIENTE. - El Contrato se ejecutaba sin inconvenientes, hasta el 5 de octubre de 2020, cuando Terpel requiere a Antropurbana para el cumplimiento de las obligaciones del Contrato, pues tuvo conocimiento de una presunta comercialización del combustible suministrado.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 9 - El 13 de octubre de 2020 se llevó a cabo una reunión entre el representante legal de Antropurbana y Ángela María Bohórquez, delegada de Terpel, en la que se trató el tema del cumplimiento del Contrato y se hicieron advertencias para que Antropurbana se ciñera al cumplimiento del mismo. - El 3 de noviembre de 2020, Terpel requiere nuevamente a Antropurbana para el cumplimiento del Contrato. - El 20 de noviembre de 2020, Terpel notifica a Antropurbana de la decisión de terminación anticipada del Contrato, de forma unilateral, sin tener en cuenta lo consagrado en relación con las causales de terminación, dentro de las cuales no se estableció la terminación unilateral. - El 25 de noviembre de 2020 se llevó a cabo una reunión virtual entre las partes en la que Antropurbana puso en conocimiento de Terpel que lo que había sucedido era un malentendido y una situación individual del operario Francisco Javier Figueroa. - Antropurbana envió a Ángela María Bohórquez, funcionaria de Terpel, un informe de la Policía Nacional (hidrocarburos) en el que se descarta que Antropurbana estuviera comercializando el combustible suministrado. - El 15 de diciembre de 2020, Terpel informa a Antropurbana que se ratifica en la posición de dar por terminado el Contrato de Suministro. b) Síntesis de las pretensiones En el escrito de la demanda inicial, Antropurbana formuló las pretensiones -declarativas y de condena- que a continuación se transcriben: “1.
Que se declare que, entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (…), en calidad de comercializador industrial y ANTROPURBANA S.A.S. (…), en calidad de consumidor final, se suscribió Contrato de Suministro CN-2020-003064, el 6 de agosto de 2020”. “2. Que se declare que, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (…) incumplió el Contrato de Suministro CN-2020-003064, al terminarlo unilateralmente sin tener en cuenta las causales de terminación establecidas en la CLAUSULA DECIMA del citado contrato”.
“3. Que en virtud de la declaratoria de incumplimiento por parte de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (…), se le condene a pagar a ANTROPURBANA S.A.S. (…), el cinco por ciento (5%) del valor total del contrato CN-2020-003064 que equivale a la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHOMIL TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 10 DOSCIENTOS PESOS ($89.748.200), según se estipuló en la CLÁUSULA OCTAVA del mismo, como CLÁUSULA PENAL”.
“4. Que en virtud de la declaratoria de incumplimiento por parte de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (…), se le condene a pagar a ANTROPURBANA S.A.S. (…), la suma de CIENTO OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS, ($108.357.288), por concepto de inversión respecto de la adecuación del lote para el funcionamiento de la EDS privada ubicada en la Vereda Puerto Triunfo el Oasis Km 128 Campo Rubiales en Puerto Gaitán-Meta”.
“5. Que, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, se condene a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (…), a reconocer la actualización de capital de la suma de CIENTO OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS, ($108.357.288) que corresponde al daño emergente por concepto de las inversiones referidas en la pretensión Nº 4 de la demanda”.
“6. Que se condene a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (…), a pagar a favor de ANTROPURBANA S.A.S. (…), el cumplimiento de la sentencia, así como a actualizar y/o indexar a valor presente la totalidad de la condena a que se tenga lugar en la sentencias”. “7. Que se condene a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (…), a pagar a favor de ANTROPURBANA S.A.S. (…), el pago de los gastos y las costas de este proceso”. c) Síntesis de la oposición de la parte demandada La parte Convocada presentó oportunamente la contestación de la demanda, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones: 1.
“Incumplimiento por parte de Antropurbana de las obligaciones contractuales establecidas en el Contrato de Suministro No. CN-2020-003064 celebrado el 6 de agosto de 2020”. 2. “Terpel terminó el Contrato de Suministro No. CN-2020-003064 por el incumplimiento en que incurrió Antropurbana. En todo caso la terminación no fue injustificada ni supone un incumplimiento por parte de Terpel del contrato”. 3.
Inexistencia y/o sobreestimación de los perjuicios reclamados. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 11
3. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN a) Síntesis de los hechos Los hechos de la demanda de reconvención reformada que sustentan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: Relacionados con la Oferta Mercantil de Suministro de Productos Combustibles para Estaciones de Servicio Privadas No. CN-2020-000590 del 12 de marzo de 2020 (en adelante “oferta mercantil”) - Terpel formuló la oferta mercantil a Antropurbana el 12 de marzo de 2020, la cual fue aceptada ese mismo día. - La ejecución de la oferta mercantil estaba sujeta a que Antropurbana fuera acreditado por el Ministerio de Minas y Energía como distribuidor minorista a través de una estación de servicio privada, y a que obtuviera el código SICOM. - Para agosto de 2020, Antropurbana no había logrado la acreditación como distribuidor minorista, motivo por el cual, las partes decidieron celebrar otro contrato distinto, que fue el de suministro de combustible por parte de Terpel a Antropurbana como consumidor final.
Relacionados con el Contrato de Suministro No. CN-2020-003064 del 6 de agosto de 2020 (en adelante “contrato”) - El 6 de agosto de 2020 fue celebrado el Contrato de Suministro No. CN-2020- 003064 entre Antropurbana y Terpel. - Dicho Contrato se celebró con Antropurbana en calidad de consumidor final. - El combustible suministrado debía ser utilizado para la propia actividad de Antropurbana sin que pudiera venderlo o distribuirlo a terceras personas o al público en general. - En el Anexo 3 del Contrato, se estableció que Terpel le entregaría a Antropurbana equipos a título de comodato y la entrega de los equipos correspondientes se verificó el 6 de agosto de 2020. - Se estableció que los equipos entregados a título de comodato debían ser restituidos a Terpel cuando el Contrato finalizara o cuando Terpel así lo decidiera.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 12 En cuanto al incumplimiento del Contrato de Suministro No. CN-2020-003064 del 6 de agosto de 2020 y de la ley por parte de Antropurbana - El 13 de octubre de 2020, Terpel envió comunicación a Antropurbana, recordándole las obligaciones que había contraído bajo el Contrato, pues su representada tuvo conocimiento de que al parecer Antropurbana, desde el mes de septiembre de 2020, estaba ofreciendo combustible para la venta pública sin que estuviera permitido para un consumidor final. - Terpel tuvo conocimiento de que Antropurbana efectivamente vendió combustible al público, como se evidencia en un recibo expedido el 6 de octubre de 2020 por Antropurbana como estación de servicio automotriz privada, para lo cual, no tenía autorización por parte del Ministerio de Minas y Energía. - Antropurbana aceptó que había vendido combustible. - En reunión realizada el 6 de noviembre de 2020 Terpel reiteró la importancia de cumplir con las obligaciones pactadas, las cuales además son impuestas por el Decreto 1073 de 2015. - El 9 de noviembre de 2020 Terpel envió nueva comunicación a la Convocante, requiriéndola a cumplir con las obligaciones contraídas, so pena de dar aplicación a la cláusula penal. - El 12 de noviembre de 2020 Terpel recibió requerimiento por parte del Ministerio de Minas y Energía en el que le comunicaba la denuncia presentada por la sociedad Distracom S.A. relacionada con irregularidades en que venía incurriendo Antropurbana al ofrecer o vender al público combustible. - Ante lo solicitado por el Ministerio de Minas y Energía, y teniendo en cuenta que efectivamente Antropurbana había vendido combustible al público, mediante comunicación enviada el 20 de noviembre de 2020, Terpel dio por terminado el Contrato de Suministro. - A juicio de la convocada, los incumplimientos en los que incurrió Antropurbana fueron los siguientes: i) Irregularidad grave al violar la prohibición de venta de combustible al público establecida en el Decreto 1073 de 2015. ii) Se hizo pasar por estación de servicio privada sin haber obtenido la autorización para ello.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 13 iii) Incumplió las obligaciones establecidas en los numerales i, ii y ix de la Cláusula Tercera del Contrato de Suministro. - En comunicación de 15 de diciembre de 2020 Terpel se ratificó en la posición de dar por terminado el Contrato y solicitó la devolución de los equipos entregados en comodato y el pago de la cláusula penal pactada.
En cuanto al pago correspondiente al margen minorista dejado de percibir por parte de Terpel - Al no haber adquirido Antropurbana la totalidad del volumen señalado en el Contrato, la Convocante debe pagar a Terpel el valor correspondiente al margen minorista dejado de percibir hasta la normal terminación del Contrato. - Antropurbana realizó una sola compra de combustible de 10.000 galones el 31 de agosto de 2020, quedando pendiente la adquisición de 230.000 galones. - El margen minorista según la Resolución No. 40222 del 22 de febrero de 2015 expedida por el Ministerio de Minas y Energía fue fijado en $625,61 por galón, el cual se actualiza el 1 de febrero de cada año con base en la variación del IPC del año anterior certificado por el DANE.
Para el año 2020 el margen minorista ascendía a $787,47 por galón, teniendo en cuenta que el IPC del año 2019 correspondía al 3,80%. - Antropurbana debe a Terpel la suma de $181.118.100 correspondiente al margen minorista dejado de percibir, por el valor del volumen de combustible pendiente de adquirir correspondiente a 230.000 galones.
En cuanto a la restitución de los equipos entregados por Terpel a Antropurbana a título de comodato - En la comunicación de 20 de noviembre de 2020 mediante la cual Terpel dio por terminado el Contrato de Suministro, se solicitó a Antropurbana restituir en la Planta Mansilla los equipos que fueron entregados en comodato. - El 28 de diciembre de 2020 se realizó la desconexión de los equipos por parte de Terpel, y se informó que el tanque debía ser devuelto en los cinco (5) días siguientes por parte de Antropurbana. - Mediante comunicación de 28 de diciembre de 2020, Antropurbana solicitó un plazo para la entrega del tanque de almacenamiento entre el 15 y 20 de enero de 2021.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 14 - Mediante correo electrónico del mismo 28 de diciembre, Terpel concedió un plazo adicional para la entrega del tanque en la semana del 12 de enero, a más tardar el jueves 14 de enero de 2021. - El 12 de enero de 2021 Antropurbana informó a Terpel que el tanque se encontraba a disposición en la Vereda Puerto Triunfo el Oasis km 128 Campo Rubiales. - Mediante comunicación enviada el 15 de enero de 2021 Terpel dio respuesta al comunicado anterior y solicitó de manera inmediata restituir el tanque de almacenamiento. - El 8 de febrero Terpel informó a Antropurbana que recogería el tanque el 10 de febrero de 2021 y solicitó apoyo con la grúa para subir el tanque en el vehículo que lo transportará;
Antropurbana contestó que no apoyaría con la grúa. - Terpel realizó el retiro del tanque desde la Vereda Puerto Triunfo el Oasis km 128 Campo Rubiales incurriendo en una serie de gastos de transporte y desmonte de equipos, aun cuando los costos relacionados con la restitución de los equipos entregados en comodato estaban a cargo de Antropurbana. - Por concepto de transporte del tanque, Terpel realizó el pago de la suma de $18.729.171 a favor del proveedor Actividades y Servicios de Construcción Ltda. - Por concepto de desmonte del tanque, Terpel efectuó el pago de la suma de $3.449.924 a favor del proveedor CG Grupo Empresarial Ingeniería y Diseños S.A.S. En cuanto a la Cláusula Penal pactada en el Contrato de Suministro No. CN- 2020-003064 del 6 de agosto de 2020 - Debido al incumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales i, ii y ix de la Cláusula Tercera del Contrato por parte de Antropurbana, la Convocante debe pagar la cláusula penal pactada que asciende a $94.530.000, siendo también procedente el pago de una indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento. - En las comunicaciones de 20 de noviembre y 15 de diciembre de 2020, mediante las cuales Terpel dio por terminado el Contrato y ratificó su decisión, se requirió a Antropurbana para realizar el pago de la cláusula penal pactada. - Mediante comunicación de 3 de junio de 2021 se requiere nuevamente a la Convocante el pago de la cláusula penal, el cual debía realizarse dentro de los 10 TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 15 días siguientes a la recepción de la comunicación, sin embargo, el pago no fue efectuado. b) Síntesis de las pretensiones En el escrito de la demanda de reconvención reformada, Terpel formuló las pretensiones -declarativas y de condena- que a continuación se transcriben: Declarativas “1.
Que se declare que [sic] Terpel y Antropurbana se celebró contrato de suministro No. CN-2020-003064 el 6 de agosto de 2020”. “2. Que se declare que Antropurbana incumplió las obligaciones establecidas en los numerales i, ii y ix de la Cláusula Tercera del contrato de suministro No. CN-2020- 003064”. “3. Que se declare que, en consecuencia, era procedente que Terpel terminara el contrato de suministro ante el incumplimiento incurrido por Antropurbana”.
“3.1. De manera subsidiaria de la pretensión anterior, solicito que el Tribunal declare la resolución del contrato de suministro No. CN-2020-003064 a raíz del incumplimiento del mismo por parte de Antropurbana, desde el momento en que se verificó dicho incumplimiento”. “4. Que se declare que al no haber adquirido Antropurbana la totalidad del volumen de combustible señalado en el contrato, debe a Terpel el pago del valor correspondiente al margen minorista dejado de percibir hasta la normal terminación del contrato que asciende a $181.118.100, de conformidad con el Parágrafo de la Cláusula Quinta del mencionado contrato”.
“5. Que se declare que Antropurbana incumplió las obligaciones consagradas en el Anexo 3 del contrato de suministro No. CN-2020-003064 al no haber restituido ni transportado el tanque dique de 10.000 a la planta de Terpel”. “6. Que se declare que Terpel, en ejecución de este negocio debió pagar la suma de $3.449.924 a favor del proveedor CG Grupo Empresarial Ingeniería y Diseños S.A.S. por concepto de desmonte del tanque, la cual le correspondía pagar a Antropurbana en su momento, y que, en consecuencia, Antropurbana debe restituirle dichos valores a Terpel”.
“7. Que se declare que Terpel, en ejecución de este negocio debió realizar el pago de la suma de $18.729.171 a favor del proveedor Actividades y Servicios de Construcción Ltda por concepto de transporte del tanque, la cual le correspondía pagar a TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 16 Antropurbana quien no lo hizo en su momento, y que, en consecuencia, Antropurbana debe restituirle dichos valores a Terpel”.
“8. Que se declare que, debido al incumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales i, ii y ix de la Cláusula Tercera del contrato, Antropurbana debe a Terpel el pago de la cláusula penal pactada que asciende a $94.530.000”. Condenatorias “9. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a Antropurbana al pago del valor correspondiente al margen minorista dejado de percibir por Terpel hasta la normal terminación del contrato que asciende a $181.118.100, suma que deberá ser indexada al momento en que se expida sentencia condenatoria en su contra”.
“10. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a Antropurbana al pago a favor de Terpel de la suma de $3.449.924 en la que mi representada debió incurrir por concepto de desmonte del tanque, suma que deberá ser indexada al momento en que se expida sentencia condenatoria en su contra”. “11. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a Antropurbana al pago a favor de Terpel de la suma de $18.729.171 en la que mi representada debió incurrir por concepto de transporte del tanque, suma que deberá ser indexada al momento en que se expida sentencia condenatoria en su contra”.
“12. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a Antropurbana al pago de la cláusula penal pactada que asciende a $94.530.000, correspondiente al 5% del valor total del contrato, suma que deberá ser indexada al momento en que se expida sentencia condenatoria en su contra”. “13. Que se condene a Antropurbana a pagar intereses comerciales moratorios desde la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta cuando se verifique el pago de las sumas adeudadas a Terpel”.
“14. En subsidio de la pretensión anterior, que se condene a Antropurbana a pagar intereses comerciales moratorios desde que se expida sentencia condenatoria en su contra y hasta cuando se verifique el pago efectivo de las sumas adeudadas a Terpel”. “15. Que se condene a Antropurbana a pagar las costas y agencias en derecho”. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 17 c) Síntesis de la oposición de la parte demandada en reconvención La parte Convocada en reconvención presentó oportunamente la contestación de la demanda de reconvención reformada, se opuso a todas las pretensiones de la demanda y formuló las siguientes excepciones: - “INCUMPLIMIENTO DE ORGANIZACIÓN TERPEL”. - “CUMPLIMIENTO DE ANTROPURBANA SOBRE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES”. - “COBRO INDEBIDO DE LA CLÁUSULA PENAL Y MARGEN MINORISTA DEJADO DE PERCIBIR”. - “INEXISTENCIA DE PERJUICIOS EN FAVOR DE TERPEL”.
4. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con lo pretendido por las partes y las excepciones por estas formuladas, el Tribunal plantea en los siguientes términos los problemas jurídicos que se resolverán por el presente laudo arbitral: Primer problema jurídico. Consiste en determinar la naturaleza del vínculo obligatorio existente entre la parte Convocante y la parte Convocada y las obligaciones que de este surgen.
Segundo problema jurídico. Consiste en determinar, de conformidad con la naturaleza del vínculo existente entre la parte Convocante y la parte Convocada, si la terminación de aquel se hizo conforme a derecho. Tercer problema jurídico. Consiste en determinar las consecuencias jurídicas que derivan para las partes de la terminación anticipada del vínculo contractual.
IV. ACÁPITE PROBATORIO 1. En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, mediante Auto No. 15 (Acta No. 12) de 30 de marzo de 202226, procedió a 26 Cuaderno Principal 01, archivo PDF
68. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 18 pronunciarse sobre el decreto de las pruebas. 2. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor probatorio que les corresponda: a) Los documentos anunciados y aportados por la Convocante en el escrito de demanda inicial27. b) Los documentos anunciados y aportados por la Convocada en el escrito de contestación de la demanda inicial28. c) Los documentos anunciados y aportados por la Convocada en el escrito de la demanda de reconvención reformada29. d) Los documentos anunciados y aportados por la Convocada en el escrito de traslado de las excepciones de la demanda de reconvención reformada30.
También se incorporó al expediente la “nota de voz” aportada por la testigo Ángela María Bohórquez Murcia durante el curso de su declaración31. Así mismo, se incorporó al expediente la respuesta al derecho de petición radicado por ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. ante el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, allegada por la parte Convocada mediante correo electrónico de 14 de enero de 202232.
Interrogatorios de parte El 19 de abril de 2022 se recibió el interrogatorio de parte de Jorge Andrés Ríos Gómez, en calidad de representante legal de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.33. El mismo 19 de abril de 2022 se recibió el interrogatorio de parte de Rafael Patiño Martínez, en calidad de representante legal de ANTROPURBANA S.A.S34. 27 Cuaderno Pruebas, carpeta 01. 28 Cuaderno Pruebas, carpeta 02. 29 Cuaderno Pruebas, carpeta 03. 30 Cuaderno Pruebas, carpeta 04. 31 Cuaderno Pruebas, carpeta 06. 32 Cuaderno Pruebas, carpeta 05. 33 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 77. 34 Cuaderno Principal 01, archivo PDF
77. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 19 Testimonios Se recibieron los testimonios decretados así: El 21 de abril de 2022 se recibieron los testimonios de Arturo Euclides Arias Ríos, Ángela María Bohórquez Murcia, Luis Serrato Tovar y Francisco Javier Figueroa35.
La parte Convocante desistió del testimonio de Isidoro Tarazona Gómez. No se practicó el testimonio del señor Rafael Patiño Martínez toda vez que el mismo absolvió el interrogatorio de parte como representante legal de ANTROPURBANA S.A.S. Dictamen pericial Mediante correo electrónico de 2 de mayo de 2022, el apoderado de la parte Convocada presentó dictamen pericial de cuantificación de perjuicios, suscrito por la señora Jenny Paola Lis-Gutiérrez36.
En audiencia llevada a cabo el 31 de mayo de 2022 se recibió la declaración de la perito Jenny Paola Lis-Gutiérrez37. Exhibición de documentos En audiencia llevada a cabo el 21 de abril de 2022 la parte Convocada puso de presente que dadas las manifestaciones efectuadas en las distintas declaraciones recibidas hasta la fecha, la exhibición de documentos programada para el día lunes 25 de abril de 2022 ya no era necesaria, por lo cual se prescindió de su práctica38.
Oficio Se prescindió de decretar el oficio solicitado en el escrito de traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda de reconvención y reiterado en la demanda de reconvención reformada, en la medida en que mediante correo electrónico de 14 de enero de 2022 el apoderado de la parte Convocada presentó memorial aportando la respuesta al derecho de petición presentado por ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. ante el Ministerio de Minas y Energía. 35 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 79. 36 Cuaderno Pruebas, carpeta 07. 37 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 99. 38 Cuaderno Principal 01, archivo PDF
79. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 20 3. La etapa probatoria se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias virtuales de conformidad con lo previsto en los artículos 23 y 31 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto 491 de 2020. 4.
Mediante Auto No. 20 de 31 de mayo de 2022 (Acta No. 17)39, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión. 5. El 29 de junio de 2022 se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No. 18)40. En ella, las partes expusieron sus alegatos de manera oral y al final remitieron por correo electrónico los ejemplares escritos de sus alegaciones.
V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRIMER PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar la naturaleza del vínculo obligatorio existente entre la parte Convocante y la parte Convocada y las obligaciones que de este surgen. a) Posición de las Partes Manifiesta la Convocante en su escrito de demanda que entre las partes existieron dos (2) vínculos jurídicos de similar naturaleza pero con diferentes características.
Se trata de (i) la oferta mercantil de 12 de marzo de 2020 para el suministro de “(…) un volumen mensual de (45.000) galones para un total de (2.700.000) de galones bioacem (en adelante Productos Combustibles), durante la vigencia del negocio jurídico derivado de la aceptación de la presente Oferta Mercantil. (…) en la Estación de Servicio Privada de EL DESTINATARIO ubicada en la Vereda Puerto Triunfo el Oasis Km 128 Campo Rubiales en Puerto Gaitán-Meta” y (ii) “(…) el contrato de suministro No.2020-003064, cuyo objeto fue el suministro de combustible de hasta 20.000 galones mensuales por cada instalación que posea EL CLIENTE.”41 En cuanto a la suscripción del contrato posteriormente a la aceptación de la oferta mercantil, manifiesta la Convocada que “(…) ANTROPURBANA se encontraba gestionando los permisos y autorizaciones pertinentes para la operación como estación privada, pero la falta de autorización no es el motivo por el cual se celebró otro contrato, el cual responde a necesidades diferentes como las de realizar actividades propias en sectores petroleros.”42 39 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 99. 40 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 110. 41 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 01. 42 Cuaderno Principal 01, archivo PDF
30. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 21 Terpel, Convocada y Demandante en reconvención, reconoció que “(…) formuló la oferta mercantil (…) pero la misma estaba sujeta a una condición suspensiva que no se cumplió́. Dicha condición se encontraba pactada en el Parágrafo 2 de la Cláusula Segunda relativa al objeto de la oferta (…)” y consistía en que Antropurbana debía obtener autorización por parte del Ministerio de Minas y Energía para operar como distribuidor minorista a través de estación de servicio privada y de no obtenerla en los tres (3) meses siguientes a la aceptación de la oferta, Terpel podía discrecionalmente dar por terminado el vínculo nacido de tal aceptación o esperar a que la sociedad destinataria consiguiera los permisos.
Manifiesta igualmente Terpel que “(…) para agosto de 2020, Antropurbana no había logrado la acreditación como distribuidor minorista que le permitiera recibir el combustible y operar a través de una estación de servicio privada, y le manifestó a Terpel su necesidad de dar inicio al suministro de combustible solo para ser utilizado en los servicios que prestaban en los campos petroleros y no para abastecer una flota vehicular, por lo cual, siendo menor el volumen de combustible que requería, las partes decidieron celebrar otro contrato distinto, que fue el de suministro de combustible a Antropurbana como consumidor final (No. CN-2020-003064).
Esto porque para adquirir el combustible como consumidor final no se requería de la acreditación como distribuidor minorista. Sin embargo, dicho suministro de acuerdo con el Decreto 1073 de 2015, tiene un límite mensual de 20.000 galones, como efectivamente se pactó.”43 b) Análisis del Tribunal Si bien entre las partes Convocante y Convocada existieron dos vínculos jurídicos coincidentes en su naturaleza de suministro, entre estos existe una importante diferencia consistente en que el primero, derivado de la oferta mercantil de 12 de marzo de 2020, tenía por objeto el suministro de productos combustibles para estaciones de servicio privadas, mientras que el segundo, derivado del contrato de 6 de agosto de 2020, se suscribió para el suministro de combustible de hasta 20.000 galones por parte de Terpel a Antropurbana con la finalidad de ser utilizado únicamente para cumplir con los procesos inherentes a la actividad de esta última.44 En cuanto a la existencia y vigencia de la oferta mercantil, sea lo primero precisar que las obligaciones que de esta derivaban se encontraban sometidas a una condición suspensiva, consistente en que Antropurbana consiguiera las autorizaciones para operar como distribuidor minorista a través de estación de servicio privada en un término máximo de tres (3) meses y, por consiguiente, contara con el respectivo código SICOM.45 43 Cuaderno Principal 01, archivo PDF 21. 44 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01. 45 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01 TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 22 El representante legal de la parte Convocada, quien a su vez suscribió en su momento la oferta mercantil en su nombre, manifestó en el interrogatorio que le formulara la apoderada de la parte Convocante lo siguiente: “DRA. MALDONADO: Pregunta No. 6.
Diga cómo es cierto sí o no, de acuerdo con su respuesta anterior, que Antropurbana funcionó como una estación de servicio privada sin obtener autorización por parte del ministerio ni un código Sicom? SR. PATIÑO: Es cierto.”46 Así mismo, como consta en el oficio del Ministerio de Minas y Energía remitido al apoderado de la parte Convocada en respuesta a una petición que este formulara tendiente a establecer si la sociedad Antropurbana S.A.S. contaba con autorización para operar como distribuidor minorista en la época de suscripción de la oferta mercantil, esta entidad precisó que: “no se expidieron autorización y asignaciones de codigo [sic] SICOM a ninguna Estación de Servicio o la sociedad anteriormente relacionada.”47 El contrato, por su parte, prevé dentro de sus disposiciones que Terpel se obliga a suministrar a Antropurbana la cantidad de galones mensuales antes indicada para su propio uso, en las actividades señalas de la siguiente manera: “Uso del Producto: Industrial, energizar campamentos petroleros (movilización de maquinaria amarilla, movilización de campamentos, plantas eléctricas de los campamentos donde realizan servicio de catering)”.48 En cuanto a su duración, estableció que la misma se sujetaba a que Antropurbana adquiriera un total de doscientos cuarenta mil (240.000) galones de combustible.
En caso de no adquirir dicha cantidad, prevé el contrato que el cliente, Antropurbana, queda obligado al pago del margen minorista dejado de percibir por Terpel hasta la normal terminación del contrato.49 Por otra parte, establece el contrato una cláusula penal equivalente al cinco por ciento (5%) de su valor a cargo de la parte que incumpla cualquiera de sus obligaciones, aclarando que la parte cumplida podrá reclamarla en adición a la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento.50 46 Cuaderno Transcripciones, Rafael Patiño Martínez, 19042022. 47 Cuaderno Principal, archivo PDF 47. 48 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01. 49 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01. 50 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF
01. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 23 De igual manera, Terpel entregó a título de comodato a Antropurbana, una serie de equipos requeridos para el almacenamiento y disposición de los combustibles, cuya restitución a la terminación del contrato quedó a cargo del comodatario.51 En las diferentes actuaciones desplegadas por las partes en el presente trámite arbitral se aludió al contrato como el instrumento utilizado por ellas para concretar el negocio de suministro de combustible, en los términos y bajo las estrictas condiciones allí pactadas.
Esto guarda coherencia con el tipo de bien objeto del suministro, en el entendido que los combustibles y todas las operaciones que versen sobre estos, son objeto de una rigurosa regulación normativa que implica, en muchos casos, la necesidad de contar con autorizaciones estatales para su comercialización52. Por lo anterior, las relaciones comerciales de suministro o de operaciones análogas sobre combustibles, además de las previsiones propias del suministro como contrato típico y aquellas previsiones adicionales que las partes quieran incluir en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, deben incluir aquellas disposiciones que resulten necesarias para cumplir con tal regulación. En efecto, el Decreto 1073 de 2015, compilatorio de las normas vigentes sobre combustibles, dispone la necesaria existencia de relaciones comerciales entre mayorista y minorista53 y las obligaciones específicas que de tales relaciones surgen para los mayoristas54.
Así mismo, establece el referido Decreto, que independiente de la forma jurídica mediante la cual se materialice la relación comercial entre mayorista y minorista, éste último debe contar con autorización expresa del Ministerio de Minas y Energía para comercializar combustible, bien sea a través de estaciones de servicio o como comercializador industrial55. c) Resolución del problema jurídico En consecuencia, el Tribunal encuentra plenamente probado que la relación comercial entre las partes, Convocante y Convocada, se instrumentó a través del contrato de suministro CN-2020-003064, cuyo contenido obligacional corresponde al indicado anteriormente. 51 Cuaderno Pruebas, carpeta 01, archivo PDF 01. 52 Decreto 1073 de 2015.
Sección 2. Subsección 2.1. 53 Decreto 1073 de 2015. Art. 2.2.1.1.2.2.3.83 (numeral 6). 54 Decreto 1073 de 2015. Art. 2.2.1.1.2.2.3.84. 55 Decreto 1073 de 2015. Art. 2.2.1.1.2.2.3.90. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 24 En los términos expuestos reconocerá el Tribunal la prosperidad de las pretensiones 1. de la demanda principal y 1. declarativa de la demanda de reconvención reformada.
2. SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar, de conformidad con el vínculo existente entre la parte Convocante y la parte Convocada, si la terminación anticipada de aquel se hizo conforme a derecho. a) Posición de las Partes En relación con la terminación del contrato, manifestó la sociedad Convocante en el escrito de demanda que “El día 20 de noviembre de 2020 Terpel, le notifica a ANTROPURBANA S.A.S., de la terminación anticipada del contrato de suministro CN- 2020-003064, de forma unilateral, sin tener en cuenta lo consagrado en la consideración DÉCIMA sobre las causales de terminación, dentro de las cuales NO se estableció la TERMINACIÓN UNILATERAL.”56 En cuanto a los hechos alegados por Terpel como constitutivos de incumplimiento y por consiguiente fundamento para dar por terminado el contrato, manifestó Antropurbana en la contestación de la demanda de reconvención: “No es cierto que ANTROPURBANA incurriera en incumplimiento del contrato de suministro.
El proceder bajo la plena convicción de hacer un favor humanitario y desprenderse de 05 galones sobre un volumen 20 mil galones mensuales (conforme al contrato) o 10 mil galones (lo que según TERPEL alcanzó a adquirir ANTROPURBANA) no comporta un incumplimiento grave del contrato, no implica la ejecución de una actividad peligrosa ni riesgosa ni afecta al medio ambiente y no se están usurpando o simulando calidades.
De forma objetiva puede decirse que por una bagatela TERPEL dio por terminado un gran contrato” y en consecuencia “(…) la ruptura del contrato no fue por causas atribuibles a dicha sociedad, sino que obedece a una decisión inconsulta y apresurada de TERPEL y, adicionalmente, no se constituiría en un perjuicio que deba ser reparado en la medida de que la carga y los efectos de la terminación contractual los debe soportar TERPEL que es la sociedad incumplida, pues dio por terminado el contrato de suministro sin estar habilitado para ello y/o sin surtir los procedimientos previstos en el contrato.”57 En sus alegatos finales consideró el apoderado de la Convocante que “(…) la parte contractual incumplida es la organización TERPEL, toda vez que al remitirse al cuerpo del contrato en la cláusula décima hay cuatro causales de terminación y entre ellas no hay ninguna que diga expresamente, por ejemplo, que “TERPEL pueda dar por 56 Cuaderno Principal, archivo PDF 01. 57 Cuaderno Principal, archivo PDF
30. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 25 terminado y sin previo aviso el contrato cuando ANTROPURBANA incumpla el contrato de suministro”, porque lo que sí está estimado contractualmente es que para poder terminar el contrato había que dar aviso con una antelación de noventa días para que no surgiera el pago de alguna indemnización.”58 Sustenta la Convocada el incumplimiento por parte de Antropurbana en las siguientes razones: “i) Incurrió́ en una irregularidad grave al violar la prohibición de venta de combustible al público establecida en el Decreto 1073 de 2015, que regula la actividad de distribución de combustible, considerada altamente riesgosa, y que ha sido proferida con la finalidad de proteger la integridad física y bienes de la población, así́ como el medio ambiente, lo cual se puso en peligro con lo sucedido, ya que como consumidor final sólo podía utilizar el combustible en sus actividades. ii) Se hizo pasar como estación de servicio privada sin haber obtenido la autorización para ello por parte del Ministerio de Minas y Energía, en contravía también de la regulación de la distribución de combustible en el país establecida en el Decreto 1073 de 2015. iii) Incumplió́ las obligaciones establecidas en los numerales i, ii y ix de la Cláusula Tercera del Contrato de Suministro No. CN-2020-003064, anteriormente citadas.”59 Considera la sociedad Convocada, con base principalmente en los testimonios obrantes en el proceso que Antropurbana “(…) utilizaban el combustible indebidamente para redistribuirlo a terceros, bajo el título jurídico que fuera.
Esto supone un incumplimiento grave de las obligaciones principales del Contrato, y que atenta contra la esencia del mismo pues se trataba de un Contrato de suministro en calidad de consumidor final, y no como distribuidor minorista (….) motivo por el cual era viable que TERPEL tomara la decisión de terminar el Contrato de Suministro, como lo hizo mediante la comunicación del 20 de noviembre de 2020, o perseguir que el Tribunal de Arbitramento decrete su resolución.”60 b) Análisis del Tribunal Partiendo de la existencia y validez del contrato, conforme quedó explicado en el acápite anterior, corresponde al Tribunal establecer si la terminación anticipada del mismo, realizada por la parte Convocada, fue hecha conforme a derecho. 58 Cuaderno Principal, archivo PDF 107. 59 Cuaderno Principal, archivo PDF 39. 60 Cuaderno Principal, archivo PDF 109.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 26 Para tal efecto, sea lo primero referirse a las circunstancias denunciadas por la parte Convocada como constitutivas de incumplimiento, las cuales fundamentan la decisión de dar por terminado el vínculo contractual, según le informó la Convocada a la Convocante en comunicación escrita del 20 de noviembre de 202061.
Aduce la Convocada en tal comunicación la denuncia radicada por Distracom S.A. sobre las irregularidades en la operación por parte de Antropurbana en sus instalaciones ubicadas en el kilómetro 128 Campo Rubiales – Puerto Gaitán, soportada tal denuncia en un recibo de pago de combustible vendido a un particular, lo cual, a juicio de la Convocada, deriva en el incumplimiento del contrato y resulta determinante para darlo por terminado: “(…) con lo anterior, la conducta desplegada por la sociedad Antropurbana S.A.S. y soportada en la factura anexa, además de ser una flagrante violación al marco regulatorio que rige la actividad de distribución de combustibles, también es causal de terminación del contrato de suministro suscrito por las Partes por incumplimiento de las causales señaladas en los literales (i), (ii) y (ix) de la cláusula tercera, pues haciendo uso indebido y no autorizado de nuestra marca “Estación Automotriz Privada El Búfalo – Terpel”, revendió el producto que de buena fe le suministramos bajo una calidad y destinación completamente diferente a la desarrollada por la sociedad”.
En cuanto a los hechos alegados por la Convocada como constitutivos de incumplimiento, es relevante hacer mención al relato del representante legal de la Convocante sobre la posible venta de combustible a personas ajenas a Antropurbana: Manifestó el señor Rafael Patiño en su interrogatorio lo siguiente: “DRA. MALDONADO: Diga cómo es cierto sí o no, que Antropurbana tenía unos recibos donde quedó constancia la venta de cinco galones de combustible el 6 de octubre 2020 bajo el nombre de estación privada automotriz.
El búfalo Terpel? SR. PATIÑO: Estos recibos. Como se explicó en los descargos que se dio a Terpel cuando nos requirió para el cumplimiento del contrato. Este fue un error involuntario del señor que cuidaba la estación de servicio. DRA. MALDONADO: Doctor Patiño lo interrumpo un momento, por favor. La pregunta va encaminada a que me diga si es cierto sí o no que Antropurbana tenía unos recibos donde quedó constancia de la venta de 61 Cuaderno Pruebas, carpeta 02, documento “Terminación contrato Antropurbana”.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 27 cinco galones si quiere usted puede contestar sí o no y después dar las explicaciones que considere. SR. PATIÑO: Es cierto, esos recibos eran unos recibos de control que llevaba la empresa Antropurbana ahí en la estación de servicio privada, donde después del análisis que hizo la Policía de Hidrocarburos de la SIJIN se estableció que eran recibos, dictados que llevaban el control y que ese recibo donde consta esa venta que hizo ese señor a una tercera persona, era un control que llevaba el señor interno, porque de hecho ese recibo, no configura ni una factura ni algo semejante.
(…)”.62 En cuanto al supuesto error involuntario de la persona encargada por Antropurbana de surtir el combustible -Francisco Javier Figueroa-, quien compareció al presente trámite arbitral como testigo, relató que efectivamente él surtió el combustible a unas personas que “(…) iban saliendo de viaje”63 y le rogaron que les vendiera unos galones de combustible y luego manifestó que el combustible surtido era para “un desvare que él necesitaba”64.
Así mismo, reconoció haber diligenciado y entregado a esas personas el documento en el que consta el recibo por $51.000 correspondiente a 5 galones de ACPM a favor de “Juan José Londoño, empresa Transportes (ilegible)”65. Por otra parte, compareció también como testigo Arturo Euclides Arias Ríos, quien para la época de los hechos era trabajador de la sociedad Convocante.
En su relato, manifestó que Antropurbana fue creada para surtir combustible a otra empresa propietaria de casinos industriales y maquinaria amarilla denominada Árdico, la cual, aunque manifestó que era una empresa “filial, hermana” también reconoció que entre esta y Antropurbana no hay vínculo accionario sino simplemente comercial. Igualmente, reconoció que distribuían combustible a otras empresas como “Puerto Oriente” frente a la cual no dio claridad en cuanto a las actividades que desarrollaba y su relación con la Convocante66.
Con base en lo anterior, el Tribunal encuentra demostrado que Antropurbana, (i) por conducto del trabajador designado para custodiar el combustible, surtió a una persona ajena a su organización cinco (5) galones de ACPM a cambio de una retribución económica y (ii) acostumbraba surtir combustible a diferentes personas naturales y jurídicas frente a las cuales no ejercía ningún control y no podía verificar el destino final del tal combustible. 62 Cuaderno Transcripciones, Rafael Patiño Martínez, 19042022. 63 Cuaderno Transcripciones, Francisco Javier Figueroa, 21042022. 64 Cuaderno Transcripciones, Francisco Javier Figueroa, 21042022. 65 Cuaderno Transcripciones, Francisco Javier Figueroa, 21042022. 66 Cuaderno Transcripciones, Arturo Euclides Arias Ríos, 21042022.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 28 El proceder de Antropurbana, además de un evidente incumplimiento del contrato derivado en la utilización del combustible para fines diferentes de los estipulados, implica una manifiesta violación de la normativa vigente en materia de combustibles.
En efecto, siendo Antropurbana consumidor de menos de veinte mil (20.000) galones mensuales, está obligada entre otros a “(i) destinar el combustible únicamente para cumplir con los procesos inherentes a su actividad y (ii) abstenerse de subdistribuir, redistribuir o revender el combustible líquido derivado del petróleo adquirido.”67 Adicionalmente, en relación con el ACPM, combustible distribuido ilegalmente por Antropurbana, hay que señalar que se trata de una sustancia controlada68, en los términos de la Resolución 0001 del 8 de enero de 2015, expedida por el Consejo Nacional de Estupefacientes.
Esto supone que la distribución de este producto, cuando se realice en cantidad superior a los doscientos veinte (220) galones, es objeto de control69y quien la realiza se convierte en sujeto de control con las obligaciones que tal calidad conlleva70. Visto lo anterior, corresponde al Tribunal determinar si el incumplimiento de Antropurbana tiene la gravedad suficiente para que la Organización Terpel diera por terminado anticipadamente el vínculo contractual existente entre ellas, ejerciendo para el efecto lo dispuesto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 y 973 del Código de Comercio.
El ejercicio de tal prerrogativa en los contratos de suministro, como el que nos ocupa, deriva de la acreditación por la parte afectada de que “(…) el incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos”71.
Lo previsto por el artículo 973 del Código de Comercio nos sitúa en el carácter esencial del incumplimiento en la medida en que solo éste tiene la entidad suficiente para determinar la terminación anticipada del contrato por parte del contratante cumplido. Para entender el concepto de incumplimiento esencial, es del caso hacer alusión a la Convención de Viena de 198072, que en su artículo 25 lo regula de la siguiente manera: “El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo 67 Decreto 1073 de 2015.
Parágrafo del art. 2.2.1.1.2.2.3.92 68 Resolución 0001 del 8 de enero de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes. Art. 4. 69 Resolución 0001 del 8 de enero de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes. Art. 7. 70 Resolución 0001 del 8 de enero de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes. Art. 11. 71 Código de Comercio. Art. 973. 72 Aprobada mediante la Ley 518 de 1999.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 29 que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación”73.
En similar sentido pero refiriéndose al incumplimiento resolutorio, la doctrina ha precisado que: “(…) No se resuelven las obligaciones porque los incumplimientos hayan sido culpables. Se resuelven porque (y cuando) la resolución es un remedio perfectamente razonable (o, incluso, necesario) frente al incumplimiento”74 Partiendo de tales fundamentos, la Corte Suprema de Justicia ha precisado respecto a la facultad de terminar anticipadamente el contrato de suministro, que: “(…) el incumplimiento que permite la resolución contractual, que autoriza la alegación de la excepción de contrato no cumplido, y, que viabiliza la terminación unilateral de la convención, debe ser grave, es decir, un auténtico incumplimiento resolutorio que, de suyo, afecte la utilidad del contrato o revista una importancia que merme la confianza del otro contratante.”75 En el presente caso, descrita como se encuentra la conducta constitutiva de incumplimiento por parte de la parte Convocante, es viable concluir que la misma puede enmarcarse dentro de los límites del incumplimiento grave o esencial.
Es posible concluir que el proceder de la Convocante implicó para la Convocada la frustración de sus expectativas frente al contrato y de paso una evidente pérdida de confianza en su contra parte, lo que en últimas implica que la terminación anticipada se convierte en un remedio razonable. Es más, partiendo de la regulación normativa aplicable a la comercialización y distribución de combustibles, la terminación anticipada del contrato por parte de la Convocada se convierte en un mecanismo no solo razonable sino también necesario, ya que mantener el suministro de combustible a Antropurbana contribuiría a incrementar la oferta ilegal de combustibles, la cual, además del incumplimiento de la normativa legal y contractual, puede terminar permitiendo la realización de actividades criminales.76 73 Ley 518 de 1999.
Art. 25. 74 DÍEZ-PICAZO, Luis. Los incumplimientos resolutorios. Editorial Aranzadi S.A., 2005. Pág. 15. 75 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC 4902 de 2019. 76 Sobre el vínculo entre la oferta ilegal de combustible y los grupos al margen de la ley ver: Zuleta J, Luís Alberto. La regulación en el sector de distribución de combustibles en Colombia.
Fedesarrollo. 2003. Pág.
76. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 30 Y es que fue precisamente en relación con estos hechos que el Ministerio de Minas y Energía requirió a Terpel para que “(…) se adopten las medidas correspondientes, encaminadas a cesar las irregularidades presentadas.
Es necesario tener en cuenta que las acciones deberán adoptarse a la brevedad, en razón a que estamos frente a un servicio público calificado como una actividad de alto riesgo por la Honorable Corte Constitucional, en la Sentencia C 512 de 1997, teniendo en cuenta que su ejercicio irregular genera un peligro latente para la integridad física y bienes de la ciudadanía y el ambiente.”77 c) Resolución del problema jurídico De conformidad con lo anterior, debido al incumplimiento grave por parte de la Convocante de sus obligaciones contractuales y legales, contaba la Convocada con la facultad de dar por terminado anticipadamente el contrato.
Por todo lo anterior, la pretensión 2. de la demanda principal no está llamada a prosperar, así como tampoco ninguna de las restantes en la medida en que todas estas, son consecuenciales de aquella. Mientras que las excepciones de la contestación de la demanda principal, denominadas “Incumplimiento por parte de Antropurbana de las obligaciones contractuales establecidas en el Contrato de Suministro No. CN-2020-003064 celebrado el 6 de agosto de 2020” y “Terpel terminó el Contrato de Suministro No. CN-2020-003064 por el incumplimiento en que incurrió Antropurbana.
En todo caso la terminación no fue injustificada ni supone un incumplimiento por parte de Terpel del contrato”, se abren paso, por las razones expuestas anteriormente. Y dado que con dichos medios exceptivos, íntimamente relacionados entre sí, se enervan la totalidad de las pretensiones incoadas, en aplicación de lo previsto en el inciso tercero del artículo 282 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de estudiar el restante medio de defensa que fuera expuesto por la Convocada.
Por el contrario, están llamadas a prosperar la pretensión declarativa 2., en cuanto al incumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales i y ii de la Cláusula Tercera del Contrato de Suministro, y la pretensión declarativa 3. No está llamada a prosperar la pretensión declarativa 2., en lo relativo al incumplimiento predicado del numeral ix de la mencionada Cláusula Tercera, en la medida en que frente a dicho incumplimiento no se desplegó mayor debate a lo largo del proceso.
En consecuencia, se desestimarán las excepciones “INCUMPLIMIENTO DE ORGANIZACIÓN TERPEL” y “CUMPLIMIENTO DE ANTROPURBANA SOBRE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES”, formuladas por la Convocante en la contestación de la demanda de reconvención reformada. 77 Cuaderno Pruebas. Contestación demanda inicial. Requerimiento Ministerio de Minas y Energía. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 31
3. TERCER PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar las consecuencias jurídicas que derivan para las partes de la terminación anticipada del vínculo contractual. a) Posición de las Partes Como primera medida, solicita Terpel que se declare que a raíz de los incumplimientos alegados en cabeza de Antropurbana de las obligaciones contenidas en el contrato de suministro y al no haber adquirido la Convocante la totalidad del volumen de combustible acordado, ésta adeuda a Terpel “(…) el pago del valor correspondiente al margen minorista dejado de percibir hasta la normal terminación del contrato que asciende a $181.118.100” Seguidamente, como consecuencia de la declaración anterior, solicita se condene a Antropurbana “(…) al pago del valor correspondiente al margen dejado de percibir por Terpel hasta la normal terminación del contrato (…)”en el valor indicado en la pretensión declarativa anterior.
Entiende Terpel que“(…) al no haber adquirido Antropurbana la totalidad del volumen señalado en el contrato, esto es 240.000 galones, la convocante debe pagar a Terpel el valor correspondiente al margen minorista dejado de percibir (…)” (Hecho 27). Afirma, más adelante, que Antropurbana realizó una única compra de combustible equivalente a 10.000 galones con fecha de 31 de agosto de 2020 “(…) quedando pendiente la adquisición de 230.000 galones según lo establecido en la Cláusula Quinta del contrato” (Hecho 28).
Todo lo anterior lleva a Terpel a concluir que Antropurbana le adeuda “(…) la suma de $181.118.100 correspondiente al margen minorista dejado de percibir (…)” (Hecho 30). También se refiere la Convocada a este tema en el numeral 6. de su escrito de alegaciones finales. De manera específica, en cuanto a la reclamación relativa al margen minorista reitera Terpel que, como ya había mencionado, de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Quinta del Contrato, el peritaje arrimado al proceso concluyó que el monto que se debe reconocer para la fecha de terminación del contrato, es decir, para noviembre de 2020, “(…) corresponde a $181.118.100, monto por el cual deberá proferirse la condena debidamente indexada”.
Por su parte, al contestar la Demanda de Reconvención Reformada se refiere Antropurbana de manera conjunta a todas las pretensiones, presentando oposición general a las mismas pues, en su parecer, Terpel se confirió una prerrogativa que no TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 32 tenía: “Dar por terminado el contrato de suministro sin antes acudir al juez del contrato aunado a que no se proporcionó aviso de terminación (…)”.
Al referirse a los hechos, advierte Antropurbana que no hay razón que justifique el pago del valor del margen minorista toda vez que “(…) la ruptura del contrato no fue por causas atribuibles a dicha sociedad, sino que obedece a una decisión inconsulta y apresurada de TERPEL (…)” (Al Hecho 27), por lo que, en su sentir, debe ser Terpel quien asuma los efectos derivados de la terminación “(…) pues dio por terminado el contrato de suministro sin estar habilitado para ello y/o sin surtir los procedimientos previstos en el contrato” (Al hecho 27).
Seguidamente agrega que no puede Terpel sacar provecho económico de una situación generada por su propia conducta, porque en realidad, afirma Antropurbana, “(…) la obligación de adquisición el (sic) restante cesó cuando TERPEL decidió dar por terminado el contrato sin que mediaran razones sustanciales (…)”. Además, formula en su escrito de contestación a la Demanda de Reconvención Reformada la excepción de mérito que ha denominado “COBRO INDEBIDO DE CLAUSULA PENAL Y MARGEN MINORISTA DEJADO DE PERCIBIR”, bajo el argumento principal de que “La terminación del contrato es únicamente atribuible a TERPEL, es incomprensible que su propia decisión le cause perjuicios máxime cuando convencionalmente no estaba habilitado para terminarlo unilateralmente ni tampoco por ley”.
Reafirma Antropurbana lo dicho anteriormente en su escrito de alegaciones de conclusión al referirse muy puntualmente al tema ahora objeto de estudio para señalar que “(…) si TERPEL dejó de percibir el margen minorista fue por su conducta y decisión, siendo menester enfatizar en que ‘nadie puede beneficiarse de su propia culpa’”. Entre tanto, el segundo perjuicio reclamado por Terpel en la Demanda de Reconvención Reformada se refiere al alegado incumplimiento en la restitución y transporte del tanque dique de 10.000 galones a la planta de Terpel.
En este sentido, solicita Terpel al Tribunal que declare que Antropurbana incumplió las obligaciones contenidas en el Anexo No. 3 del Contrato “(…) al no haber restituido ni transportado el tanque dique de 10.000 a la planta de Terpel” (Pretensión 5. Declarativa). En primer lugar, afirma que por concepto de desmonte del tanque, “(…) debió pagar la suma de $3.449.924 a favor del proveedor CG Group Empresarial Ingeniería y Diseños S.A.S. (…)” (Pretensión 6.
Declarativa); y por concepto del transporte del mismo tanque, “(…) debió realizar el pago de la suma de $18.729.171 a favor del proveedor Actividades y Servicios de Construcción Ltda. (…)” (Pretensión 7. Declarativa). TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 33 Reitera Terpel lo dicho hasta aquí en su escrito de alegatos en el sentido de que en efecto se realizó a su cargo el retiro y transporte del tanque, “(…) aun cuando el transporte y los demás costos relacionados con la restitución de los equipos entregados en comodato estaba a cargo de ANTROPURBANA según el Anexo 3 del Contrato de Suministro”.
Concluyendo, entonces, que la condena para Antropurbana “(…) deberá ser por el valor de los gastos en que incurrió TERPEL que ascienden a $18.997.800 por concepto de transporte del tanque y a $3.449.924 por concepto de desmonte del tanque, debidamente indexados”. Al contestar la Demanda de Reconvención Reformada, como ya se mencionó, Antropurbana presenta oposición general frente a la totalidad de las pretensiones, y de manera específica alega que “(…) el incumplido es la sociedad TERPEL y qué sentido pretender dejar sin efectos el Contrato, cuando de tiempo atrás la demandante en reconvención decidió su finalización apresurada sin dar la posibilidad de continuarlo, es decir, es inane que se pretenda la resolución de un contrato que previamente y de forma unilateral se dio por terminado”.
Al pronunciarse sobre los hechos relativos al tema de los equipos entregados a título de comodato, reconoce Antropurbana lo atinente a la desconexión de los equipos, sin embargo, argumenta que no es cierto “(…) que se tuvieran cinco días para devolver el tanque, pues no obra en el contrato o en sus anexos la indicación del término que se menciona” (Al Hecho 33).
Agrega, también, que Antropurbana no tenía el deber de prestar colaboración en el retiro del tanque, pues “(…) la decisión que ocasiona el retiro de los equipos fue tomada por TERPEL y aunque la colaboración se tratare de un acto loable, ante una ruptura causada por ellos mismos no aparecía en cabeza del demandante principal el deber de ocasionarse erogaciones con el fin de “ayudar” al real y verdaderamente incumplido” (Al Hecho 38).
Seguidamente propone una excepción encaminada a enervar la prosperidad de las pretensiones que sobre este tema formuló Terpel, bajo el título de “INEXSITENCIA DE PERJUICIOS EN FAVOR DE TERPEL” aduciendo que los perjuicios reclamados por la ahora Demandante en Reconvención no existen, pues la conducta de Antropurbana no la hacía merecedora de la terminación intempestiva del Contrato, y concluye frente al tema de la restitución de los equipos que “(…) si ANTROPURBANA no es la causa eficiente de la ruptura del contrato, sino la propia decisión de TERPEL, no recae en la primera el tener que asumir los gastos inherentes al desmonte y transporte del tanque.
La organización demandante tiene el deber de soportar esos costos porque la terminación no fue obra de ANTROPURBANA ni se dio por causa de éste”. Por último, se refiere Antropurbana al mismo tema en su alegato de conclusión reiterando que “(…) si fue TERPEL quien tomó la decisión de dar por finiquitado el contrato de suministro no puede éste requerir el pago de los costos que asumió para TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 34 el desmonte y transporte de equipos si el motivo es su propio acto.
Dicha carga es de su resorte pues sus actos y consecuencias son su responsabilidad”. Otra de las reclamaciones de la Demandante en Reconvención está encaminada a lograr el reconocimiento y efectividad de la cláusula penal pactada en la Cláusula Octava del Contrato de Suministro. En tal sentido, Terpel solicita al Tribunal que, en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales i, ii y ix de la Cláusula Tercera de Contrato, “(…) Antropurbana debe a Terpel el pago de la cláusula penal pactada que asciende a $94.530.000” (Pretensión 8.
Declarativa). De manera consecuencial, formula Terpel la respectiva pretensión condenatoria a cuyo tenor solicita se condene a Antropurbana “(…) al pago de la cláusula penal pactada que asciende a $94.530.000, correspondiente al 5% del valor total del contrato” (Pretensión 12. Condenatoria), más la debida indexación. Finalmente, lo propio presenta en su escrito de alegatos la ahora Demandante en Reconvención, advirtiendo que debe condenarse a Antropurbana al pago de la cláusula penal pactada, respecto de la cual, en cuanto a la determinación de su monto, indica “De acuerdo con el dictamen pericial, el valor de dicha cláusula penal, que deberá ser indexada, tomando el precio por galón vigente en noviembre de 2020, se obtiene de ‘realizar el siguiente cálculo: Volumen contratado: 240.000 galones Precio por galón vigente en noviembre de 2020: 7,475,05 pesos (Anexo 19) Total del valor del contrato: 1.794.012.000 pesos Cláusula penal (5%): 89.700.600 pesos’ (Página 9 del Dictamen)”.
La oposición general presentada por Antropurbana frente a las pretensiones de la Demanda de Reconvención se encamina a demostrar que Terpel dio por terminado el Contrato a pesar de que “(…) no se proporcionó preaviso de terminación, es decir, que la terminación fue intempestiva, de modo que la gravedad del incumplimiento debe ser enrostrada a quien demanda en reconvención”.
Y, en sentido contrario a la solicitud de Terpel, afirma que es la Demandante en Reconvención la que “(…) debe cancelar a ANTROPURBANA la cláusula penal y los perjuicios invocados en la demanda principal”. Al contestar los hechos descritos, afirma Antropurbana que, en realidad, “(…) no se discute la existencia (sic) las comunicaciones de 20 de noviembre y 15 de diciembre (…)” (Al Hecho 43).
Y agrega que, aunque es cierto que en la fecha indicada por Terpel se requirió el pago de la cláusula penal, Antropurbana no procedió a realizar el pago “(…) porque no es esta sociedad la incumplida y no tiene por qué pagar sanciones de tipo resarcitorio; por el contrario, ANTROPURBANA es quien tiene TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 35 derecho a que se le cancele la cláusula penal porque quien decidió terminar el contrato sin que hubiera motivos contundentes es la contraparte” (Al Hecho 44).
Reitera Antropurbana los argumentos presentados ahora en su escrito de alegaciones finales al afirmar que “(…) TERPEL no puede pretender exigir el cobro de una cláusula penal cuando el perjuicio es ocasionado por su propia conducta inconsulta; aunado a que la decisión de no seguir el contrato proviene de esa misma organización basado en un recibo nimio y realmente inane que no reviste gravedad”. b) Análisis del Tribunal Para efectos de abordar el asunto relativo a la reclamación de perjuicios -lucro cesante y daño emergente- es pertinente empezar por perfilar un marco conceptual de referencia en torno a la figura del daño o perjuicio como elemento constitutivo de la responsabilidad civil contractual.
Como es sabido, el daño o perjuicio constituye uno de los elementos alrededor de los cuales gira la responsabilidad, pues, como es apenas natural, sin daño o perjuicio no es posible hablar de responsabilidad civil. Es necesario, entonces, entender el daño como “(…) un detrimento, menoscabo o deterioro, que afecte bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con los bienes de su personalidad, o con su esfera espiritual o afectiva;
(…)”78. Vale la pena destacar que dicho menoscabo puede recaer en la esfera patrimonial de la víctima, concepto que lleva a hacer referencia entonces a los daños patrimoniales, para referirse a “(…) aquellos exteriores al sujeto, que responden a una necesidad económica valorable pecuniariamente (…)”79, y a los extra patrimoniales, para definir aquellas lesiones que se proyectan en bienes de la personalidad o en la esfera espiritual del sujeto y que, en principio, no son estimables pecuniariamente.
Por lo anterior, se ha entendido que el daño extra patrimonial tiene un carácter compensatorio o satisfactorio, esto es, que lo que se busca no es propiamente indemnizar ni reparar, porque no es posible poner a la víctima en el estado en el que estaría si el daño no hubiera ocurrido y no puede hacerse una valoración pecuniaria. Procede ahora el Tribunal a recapitular los presupuestos que deben cumplirse para que el daño pueda ser indemnizado: en primer lugar debe tratarse de un daño cierto, entendiendo así que no puede tratarse de un daño hipotético o eventual, sino que debe responder a un detrimento real o efectivo sobre el cual el juez tiene certeza de su existencia -ya sea pasada, presente o futura-; también debe ser personal, es decir, 78 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de septiembre de 2011.
MP. Arturo Solarte Rodríguez. Ref exp. 2005-00058. 79 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Responsabilidad Civil. Tomo I, Parte General. Editorial Temis, pág. 337. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 36 que debe haber afectación de un interés propio, lo cual no necesariamente significa haber soportado de manera directa los supuestos fácticos del ilícito, pues también es posible hablar de víctimas indirectas; además, debe tratarse de un hecho injusto, es decir, que debe responder a una situación que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar; adicionalmente, debe ser directo, en la medida en que debe haber conexión inmediata entre el incumplimiento y el daño causado; y, por último, debe tratarse de un daño previsible pues, en principio, el deudor solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato, salvo en los casos donde hay dolo como factor de atribución de la responsabilidad, pues, en virtud del artículo 1616 del Código Civil, en estos eventos el deudor tendrá que responder no solo por los perjuicios previsibles, sino también por los imprevisibles.
En la esfera de los perjuicios patrimoniales, a la que pertenecen los que se reclaman en este proceso, se hace necesario mencionar la clasificación que responde a las modalidades tradicionales de daño, comprendiendo aquí los conceptos de lucro cesante y daño emergente a los que tendrá que referirse separadamente el Tribunal para atender las solicitudes elevadas por Terpel derivadas del alegado incumplimiento de Antropurbana.
Uno de los conceptos comprendido dentro de la categoría de perjuicios patrimoniales corresponde al concepto del lucro cesante, pasado o futuro, y que responde a la privación de ingresos o utilidades que en una sucesión normal u ordinaria de acontecimientos se hubieran producido. El artículo 1614 del Código Civil se encarga de definirlo como “(…) la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
Vale la pena aclarar que, en todo caso, el lucro cesante debe ser entendido como un concepto neto, esto es, del valor total de ingresos se deben descontar los costos y gastos en los que se hubiera incurrido naturalmente, para así terminar reconociendo efectivamente la utilidad. Sea lo primero destacar que coincide el Tribunal con la calificación presentada por Terpel en cuanto a la suma reclamada por el valor del margen minorista dejado de percibir hasta la normal terminación del Contrato de Suministro a título de lucro cesante, pues es esta la tipología en la que se encuadra la reclamación formulada por la Demandante en Reconvención. Como en efecto se desprende de la Resolución 40222 de 22 de febrero de 2015 del Ministerio de Minas y Energía80, el margen de distribución minorista corresponde “(…) al margen máximo reconocido a favor del Distribuidor Minorista en las ciudades en que aplica el régimen de libertad regulada (…) teniendo en cuenta las inversiones en 80 “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el margen de distribución minorista para gasolina motor corriente, la gasolina motor corriente oxigenada, el ACPM y el ACPM mezclado con biocombustible para uso en motor diésel”.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 37 infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas”. La Resolución fija dicho margen en la suma de “(…) seiscientos veinticinco pesos con sesenta y un centavos ($625.61) por galón (…)”, cifra que, según el mismo artículo 1º “(…) se actualizará el 1º de febrero de cada año, con base en la variación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE”.
Y es que, como en efecto lo tiene establecido el Tribunal, quedó acreditado el incumplimiento del Contrato de Suministro por parte de Antropurbana, por lo que resulta procedente el estudio de la pretensión indemnizatoria por lucro cesante -y daño emergente- elevada por Terpel. Encuentra el Tribunal que en el Contrato de Suministro CN-2020-003064 las Partes previeron lo relativo al tema del reconocimiento de indemnizaciones en la Cláusula Décima Octava, a cuyo tenor: “Cada parte responderá por los daños que le cause a la otra parte por cada acción u omisión en que incurre durante la ejecución de este contrato, por razón del incumplimiento total o parcial de sus obligaciones bajo este contrato de acuerdo con el régimen de responsabilidad establecido por la ley”.
Y, de manera específica frente al tema del reconocimiento del margen minorista acordaron en el Parágrafo de la Cláusula Quinta relativa el término de duración del Contrato que: “En caso que EL CLIENTE no adquiera en una o varias instalaciones la totalidad del volumen señalado en la presente cláusula, deberá pagar a Terpel el valor correspondiente al margen minorista dejado de percibir durante el tiempo que resta para la normal terminación del Contrato”.
Estando acreditado el incumplimiento de Antropurbana -el hecho dañoso- y el nexo que dicho incumplimiento tuvo en la posterior terminación del Contrato que causó la pérdida de utilidad de Terpel -el daño-, entiende el Tribunal este último como la ganancia de la que fue privada la Demandante en Reconvención, derivada de los suministros que no ejecutó hasta la normal terminación de la relación contractual.
En este orden de ideas, al tratarse de la indemnización del lucro cesante, y de todos los perjuicios en general, es indispensable que la parte que alega el incumplimiento pruebe la existencia y el monto del daño. Al respecto, presentó Terpel la estimación del valor que pretende le sea reconocido por el Tribunal a título de lucro cesante, en las pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada en la suma de $181.118.100, estimación que, advierte de entrada el Tribunal, acompañó con las pruebas correspondientes para acreditar su causación y monto.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 38 En este sentido queda claro que mediante la factura de venta No. 940973739081 está acreditada la única compra de combustible realizada por Antropurbana equivalente a 10.000 galones, quedando entonces pendiente la adquisición de 230.000 galones adicionales.
También está demostrado que el margen minorista fijado con base en el IPC del año 2019, según lo establecido en la Resolución No. 40222 de 2015, es de $787,47 por galón. Así, al multiplicar los galones pendientes de ejecutar -230.000- por el margen minorista establecido para el año 2020 -$787,47, es posible llegar a la cifra reclamada por Terpel a título de lucro cesante.
No es posible pasar por alto lo que en la varias veces mencionada Resolución No. 40222 de 2015 se advierte acerca del concepto de margen minorista, entendiendo dicho margen como la ganancia que se reconoce en favor del distribuidor minorista, dejando expresamente previsto que para la fijación de dicho margen se tienen en cuenta, según lo señala el mismo artículo 1º, “(…) las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gatos de administración y ventas”.
Lo anterior no deja dudas acerca de que el concepto reclamado por Terpel, en efecto, representa la utilidad dejada de percibir como efecto de la terminación anticipada del Contrato de Suministro en razón de los suministros de combustible no ejecutados, después de descontar los costos y gastos allí indicados. Encuentra el Tribunal que el monto reclamado por Terpel está debidamente probado dentro del trámite a través de la estimación juramentada que presentó ésta en su escrito de Demanda de Reconvención Reformada y que, se advierte, no fue objetado por Antropurbana al contestar la mencionada Demanda de Reconvención, lo cual, según lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, se traduce en que “Dicho juramento hará prueba de su monto”.
El mencionado perjuicio, también fue debidamente acreditado a través del dictamen pericial elaborado por Jenny Paola Lis-Gutiérrez, denominado “Cuantificación de daños y perjuicios sufridos por Organización Terpel S.A.”, cuyo objetivo era, la “(…) cuantificación de los daños y los perjuicios sufridos por la Organización Terpel S.A. identificada con NIT. 830095213-0, asociados con las presuntas conductas de la sociedad ANTROPURBANA S.A.S. (…)”.
En el referido dictamen pericial, incluye la perito una tabla con la evolución del margen minorista desde el año 2015 según los parámetros fijados en la mencionada Resolución No. 40222 de 2015 y realiza una serie de ejercicios de cuantificación mediante los cuales presenta diversos escenarios -más o menos conservadores- que arrojan el valor del lucro cesante -utilidad- dejado de percibir por Terpel.
Concluye, para lo que resulta relevante para el proceso en cuanto corresponde con la petición elevada por Terpel, que “A pesar de lo anterior, en aras de presentar un escenario 81 Cuaderno Pruebas, carpeta 03, documento “Certificación expedida por la contadora pública de Terpel en relación con la única factura expedida por compra de 10.000 galones de combustible”.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 39 conservador en la Tabla 3 se calcula el lucro cesante considerando sólo el margen minorista 2020”. Para llegar a dicha conclusión, realiza el siguiente ejercicio, cuyo resultado coincide con el valor efectivamente reclamado por la Demandante en Reconvención: Por su parte, el daño emergente se ha entendido como el detrimento patrimonial, pasado o futuro, que se da por la disminución de los activos o el aumento de los pasivos de quien ha sufrido un daño. De acuerdo con el mismo artículo 1614 del Código Civil, al hablar de daño emergente se está haciendo referencia a “(…) el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”.
De esta manera, al indemnizar el daño emergente se busca devolver a la víctima a la misma situación en la que se encontraba antes de haber padecido el hecho dañoso. Resulta relevante hacer mención de las disposiciones contractuales que sobre este tema aparecen en el Contrato de Suministro advirtiendo, como primera medida, que en el numeral (x) de la Cláusula Tercera, que tiene que ver con las obligaciones de Antropurbana, las Partes previeron que “En caso que TERPEL entregue equipos en comodato a EL CLIENTE, éste deberá dar cumplimiento a las reglas que sobre el particular se señalan en el Anexo 3”.
Y en concordancia con lo anterior, en el Anexo No. 3, denominado “EQUIPOS EN COMODATO”, los contratantes expresamente acordaron que “Los bienes descritos en el presente documento deberán ser restituidos a TERPEL cuando finalice el contrato, o cuando discrecionalmente así lo decida TERPEL. Dicha restitución tendrá lugar en la Planta Mansilla dentro de los 5 días posteriores a la solicitud de restitución por parte de TERPEL, o a la fecha de finalización del contrato”.
Y, más adelante, se refieren en el mismo Anexo a las obligaciones específicas de Antropurbana en relación con los equipos en comodato advirtiendo en el numeral (iv) que Antropurbana se obliga a: “Restituir los equipos a TERPEL cuando este así lo solicite, así como a la finalización del contrato. La restitución deberá darse dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha en que TERPEL así lo solicite en el mismo estado en que fueron recibidos, salvo por el deterioro natural causado por su uso legítimo y por TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 40 el transcurso el tiempo.
El transporte y demás costos relacionados con la restitución de los equipos estarán a cargo de EL CLIENTE” (negrilla fuera del texto). De la reseña del contenido contractual queda claro para el Tribunal que al margen de la celebración del Contrato de Suministro propiamente tal, podían las Partes -o no- incorporar dentro del mismo algún acuerdo adicional para la entrega en comodato de los equipos que requiriera Antropurbana dentro del marco de ejecución de la referida relación y, en todo caso, aunque no parece ser esta una situación inherente a todos los contratos de suministro, no queda duda de su inclusión en este caso en el Anexo 3 del Contrato No. CN-2020-003064 y de la obligación que expresamente quedó radicada en cabeza de Antropurbana en lo relativo a la restitución, bajo su cargo, de los equipos en el lugar acordado, incluyendo todos los costos asociados con su desmonte y consecuente traslado.
A partir del recuento fáctico presentado y en lo que corresponde con la prueba del daño emergente reclamado, destaca el Tribunal que Terpel aportó el ya mencionado dictamen relativo a la “Cuantificación de daños y perjuicios sufridos por Organización Terpel S.A.”, en el cual se advierte que “El cálculo del daño emergente corresponde a las erogaciones en las que ha incurrido la Organización Terpel, asociadas con el retiro de tanque desde la Vereda Puerto Triunfo el Oasis km 128 Campo Rubiales incurriendo en una serie de gastos de transporte y de desmonte de equipos”.
Con base en las actas de entrega de los servicios relativos al desmonte y transporte del tanque82, así como la Factura de Venta No. ACS501 expedida por la Sociedad Actividades y Servicios de Construcción Ltda83 que aportó Terpel con el escrito de la Demanda de Reconvención Reformada -en las cuales están acreditados los valores que Terpel pagó por concepto del desmonte y transporte del tanque: $3.449.924 y $18.997.800 respectivamente-, la perito concluyó que “Por lo anterior, el valor DE [daño emergente] ascendería a $22.447.724”.
Resulta relevante para el Tribunal hacer claridad sobre el valor a reconocer por una de las cifras reclamadas dentro del daño emergente. Como primera medida, se llama la atención sobre uno de los rubros incluidos por Terpel en el juramento estimatorio en la Demanda de Reconvención Reformada en el cual reclama “(…) por concepto de transporte del tanque (…) la suma de $18.729.171”.
Pues, no obstante lo anterior, obra también dentro del proceso la ya mencionada prueba pericial de parte allegada posteriormente por la propia Terpel, que no fue 82 Cuaderno Pruebas, carpeta 03, documento “Acta de entrega del servicio No. 1002923532” y “Acta de entrega del servicio No. 1002933705”. 83 Cuaderno Pruebas, carpeta 03, documento “Factura expedida por Actividades y Servicios de Construcción Ltda el 16 de febrero de 2021 por concepto del transporte del tanque”.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 41 objeto de contradicción mediante otro dictamen por la ahora Demandada en Reconvención, relativa a la cuantificación de los daños pretendidos por Terpel en la que se indica que “Por concepto de transporte del tanque, Terpel realizó el pago de la suma de 18.997.800. a favor del proveedor Actividades y Servicios de Construcción Ltda”, cifra que resulta algo diferente a la advertida en el párrafo anterior, aun cuando se está haciendo referencia al mismo concepto reclamado.
Bajo el entendimiento del Tribunal, al ser el dictamen pericial una prueba técnica aportada por la misma Demandante en Reconvención y que toma como fundamento la citada Factura de Venta No. ACS501 que hace prueba del monto efectivamente pagado por Terpel, se estima razonable optar por reconocer la suma de $18.997.800 por concepto de transporte del tanque.
En consecuencia, el Tribunal señala en la suma de $22.447.724 la cuantía del daño emergente reclamado por Terpel a cargo de Antropurbana. Para efectos de abordar lo concerniente a la cláusula penal, es pertinente empezar por perfilar un marco conceptual de referencia en torno a la regulación legal de esta figura, a partir del cual se procederá a determinar, con base en lo estipulado al respecto en el contrato de suministro, la procedencia o no de la pretensión condenatoria en la que se pide el reconocimiento de la cláusula penal a favor de Terpel como consecuencia del incumplimiento del Contrato alegado por ésta en la Demanda de Reconvención. Como es sabido, en el escenario de la estimación convencional de perjuicios, se ubica la figura de la cláusula penal que cuenta con reconocimiento legal expreso a partir de la descripción que de ella hace el artículo 1592 del Código Civil al indicar que es “(…) aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
La cláusula penal se caracteriza, según se desprende de lo consagrado en la norma recién transcrita, por ser una obligación accesoria y condicional –bajo la modalidad de condición suspensiva-. Lo primero, porque su existencia depende de una obligación principal, a cuyo cumplimiento se sujeta, y lo segundo, en la medida en que su nacimiento depende de un hecho futuro e incierto consistente en el incumplimiento por parte del deudor de la obligación principal.
Además de los rasgos que la caracterizan, se le reconocen también a la figura de la cláusula penal ciertas ventajas para el acreedor que pretenda hacerla efectiva, consistentes, básicamente, como lo pone de presente de manera clara la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en que: “(…) en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 42 por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (C.C., art. 1604); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor”84.
Lo anterior es lo que en otros términos, pero con el mismo alcance, se encuentra expresamente consagrado en el artículo 1599 del Código Civil, a cuyo tenor: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.
A partir de su consagración legal, y con fundamento en el desarrollo que dicha figura tuvo en el derecho romano, dependiendo de los términos en los que la misma haya sido pactada por las partes, la doctrina y la jurisprudencia han reconocido que la cláusula penal puede cumplir distintas funciones: “(…) en nuestro ordenamiento positivo no es de recibo la opinión que reduce la efectividad de la cláusula penal al solo campo de la estimación de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal, sino que dicha cláusula cumple las otras funciones que ya tenía asignadas en el derecho romano y en el español antiguo: así puede ella constituir también un medio de apremio al deudor, y puede servir igualmente de caución o garantía del cumplimiento de la obligación principal”85.
Dentro de las funciones recién mencionadas, se destacan, por ser las pertinentes considerar de cara al asunto que nos ocupa, la función indemnizatoria y la función de apremio. En ese sentido, se afirma que se está en presencia de la primera función, cuando la cláusula penal constituye una verdadera estimación anticipada de los perjuicios que las partes consideran que se pueden llegar a causar con el incumplimiento por parte de una de ellas de la obligación principal, esto es, cuando la misma “opera a la manera de tope convencional y anticipado de los daños, como liquidación de su cuantía. Es decir, la cláusula no sería sino un ‘procedimiento de liquidación’ (…)”86.
Al lado de esa función puramente indemnizatoria, se le reconoce también una función de apremio, la cual, se presenta en aquellos eventos en los que la misma “compele el 84 CSJ 7 octubre 1976 M.P. Alberto Ospina 85 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, “Régimen general de las obligaciones”, Bogotá, Editorial Temis, 1976, pág. 194. 86 DE CARLUCCI, Kemelmajer.
“LA CLÁUSULA PENAL. SU RÉGIMEN JURÍDICO EN EL DERECHO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL, ADMINISTRATIVO, TRIBUTARIO, INTERNACIONAL Y PROCESAL”, Ediciones Depalma, buenos Aires, 1981, pág.
6. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 43 cumplimiento de la obligación, es punitiva, sirve como acicate para que el deudor la ejecute cuanto antes y, por lo tanto, es acumulable con el pedido de perjuicios derivados del incumplimiento, porque sin duda tiene una naturaleza compatible”87.
En sentido semejante la concibe el profesor Jorge Cubides Camacho al afirmar que “(…) la pena convencional cumple la muy importante función de apremiar al deudor creándole una amenaza por el incumplimiento, más cuando, como veremos adelante, la pena se pacta como adicional a la indemnización de perjuicios o al cumplimiento de la prestación (…)”88.
Las consideraciones anteriores, relativas a lo que conceptualmente se entiende por cláusula penal indemnizatoria y cláusula penal de apremio, tienen una clara incidencia, como pasa a precisarse a continuación, a la hora de determinar cuál es el alcance de la cláusula penal, pues dicho alcance ha sido interpretado a partir de esas diferentes funciones que se han entendido que puede cumplir dicha figura.
Pues bien, en lo que al alcance de la cláusula penal se refiere, hay que tener en cuenta lo previsto en conjunto en los artículos 1594 y 1600, ambos del Código Civil. En principio, las dos disposiciones consagran, a modo de regla general y supletiva de la intención de las partes, una prohibición para el acreedor que pretende hacer efectiva una cláusula penal orientada a evitar que se presente un doble pago de la obligación. Así, de conformidad con lo previsto en la parte inicial del artículo 1594: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio (…)”, y a la luz de lo consagrado en el artículo 1600: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios (…)”.
Lo dispuesto en el mencionado artículo 1594 implica que, en principio, en un escenario de incumplimiento de una obligación, el acreedor puede optar por pedir la indemnización de perjuicios, haciendo efectiva la cláusula penal, pero no podrá, al mismo tiempo, pedir el cumplimiento de la obligación principal que fue incumplida. Desde ese punto de vista, la pena sustituye de manera íntegra los efectos del incumplimiento, pues con ella se satisface tanto el derecho del acreedor al cumplimiento como a la indemnización. Sin embargo, bajo esa misma situación, también puede optar el acreedor por no hacer efectiva la cláusula penal y, simplemente, hacer valer su derecho a cumplimiento e indemnización de perjuicios, teniendo presente que, si escoge esta segunda posibilidad, sí tendrá la carga de probar tanto la existencia como el monto de los perjuicios que llegue a reclamar. 87 LAUDO ARBITRAL.
Makro de Colombia S.A. VS. Comerintegral LTDA., Instituto de Salud Royal Center S.A. —En Liquidación Obligatoria—. Junio 2 de 2004. ÁRBITROS: Jorge Orlando Montealegre (Presidente), Germán Villamil Pardo y Jaime Cabrera Bedoya. 88 CUBIDES CAMACHO, Jorge, Obligaciones, Quinta Edición, Bogotá, Universidad Javeriana, 2005, págs. 320 y 321.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 44 En el caso de lo previsto en el artículo 1600, lo que se pretende prohibir es que si el acreedor decide hacer efectiva la cláusula penal, no podrá pedir, además de la pena, indemnización de perjuicios por considerar que el incumplimiento le ocasionó daños superiores a los ya estimados anticipadamente.
Sin embargo, al igual que en el caso anterior, bajo este escenario, el acreedor también puede optar por no hacer efectiva la cláusula penal y pedir, aparte, la totalidad de los perjuicios que considera que se le causaron, caso en cual, igualmente, tendrá la carga de probar la existencia y el monto de todos los perjuicios que reclame y no únicamente de los que pediría como excedente.
Como se precisó, la prohibición consagrada en los apartes iniciales recién transcritos de los artículos 1594 y 1600, ambos del Código Civil, es la regla general y supletiva de la voluntad de las partes en materia del alcance que se le reconoce a la cláusula penal si el acreedor decide hacerla efectiva. Lo anterior, bajo el entendido de que las mencionadas prohibiciones de acumulación en ellas previstas tienen cabida y aplicación siempre y cuando no haya pacto en contrario de las partes al estipular la cláusula penal, pues, como bien lo advierte el artículo 1594 del Código Civil, una vez constituido en mora el deudor, el acreedor no puede pedir al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la cláusula penal “(…) a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”, y a voces del artículo 1600 de la misma legislación, el acreedor tampoco podrá pedir la cláusula penal y la indemnización de perjuicios “a menos de haberse estipulado así expresamente (…)”.
Es decir, que en uno y otro caso, las partes, en ejercicio de la autonomía privada, pueden convenir que sí haya acumulación de cláusula penal más obligación principal y/o de cláusula penal más indemnización de perjuicios. Ahora bien, a modo de interpretación de lo previsto en los artículos 1594 y 1600 del Código Civil en relación con el alcance de la cláusula penal, existe algún nivel de consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia que considera que cuando hay pacto expreso de las partes en el sentido de poder acumular cláusula penal y obligación principal y/o cláusula penal e indemnización de perjuicios, la cláusula penal deja de cumplir una función indemnizatoria, y se está en presencia de la denominada cláusula penal de apremio.
En palabras del profesor Jaime Alberto Arrubla: “De todas maneras podría estipularse expresamente que pueden cobrarse independientemente los perjuicios, de la pena o los intereses moratorios, estipulación que admite claramente el art. 1600 del código civil y nos situaría en lo que se ha dado a llamar cláusula penal de apremio, en la cual, el propósito inmediato no ha sido realizar una evaluación anticipada del perjuicio, sino más bien, hacer énfasis exclusivamente, en ese otro TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 45 importante efecto de la cláusula penal, cuando con ella se pretende compeler al cumplimiento y sancionarlo por su conducta anticontrato”89.
Es igualmente ilustrativo el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, traído a colación para estos efectos: “(…) y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos [la cláusula penal y la indemnización de perjuicios], evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente, tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.
(…)"90. Teniendo en cuenta que, como se puntualizó, pactar cláusula penal constituye como regla general un elemento accidental de los contratos, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual su consagración cuenta con un amplio espectro de posibilidades, por lo cual, en cada caso concreto debe realizarse el análisis correspondiente, en función de los términos específicos en que se haya consagrado la estipulación. En el caso concreto, en la cláusula octava del contrato de suministro las partes pactaron una cláusula penal del siguiente talante: OCTAVA.- CLÁUSULA PENAL: En caso de incumplimiento de Las Partes de cualquiera de sus obligaciones bajo el presente contrato, la parte incumplida pagará a la parte cumplida a título de pena el equivalente al 5% del valor total del mismo, quedando claro que la pena es por el simple retardo y que su pago no implica la extinción de la obligación principal.
Las Partes expresamente acuerdan que será procedente para la parte cumplida solicitar tanto el pago de la pena como la indemnización de perjuicios que se cause por el incumplimiento. Para la aplicación de la pena aquí pactada, la parte cumplida deberá requerir en mora a la parte incumplida otorgándole un plazo de 48 horas para la subsanación del incumplimiento.
La presente cláusula penal no será 89 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, “Contratos Mercantiles”, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín, 1987, pág. 111. 90 CSJ, Sala de Casación Civil, Sentencia de 23 de mayo de 1996. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 46 aplicable en caso de incumplimiento por no pago, caso en el cual serán cobrados intereses moratorios.
Del tenor literal de la estipulación recién transcrita, que se presume corresponde a la recíproca intención de las partes -no mediando prueba de recíproca intención en sentido diferente- se pueden extraer los siguientes elementos relevantes de la cláusula penal pactada en el mencionado contrato: (i) la misma fue convenida en favor de ambas partes;
(ii) en relación con su causación fue establecida para el supuesto general y abstracto de “incumplimiento de Las Partes de cualquiera de sus obligaciones”; (iii) en cuanto al quantum de la pena se dispuso que la misma sería “equivalente al 5% del valor total del mismo [contrato]”; y (iv) expresamente se convino la posibilidad de que la Parte cumplida solicite “tanto el pago de la pena como la indemnización de perjuicios que se cause por el incumplimiento”.
Es claro que la cláusula penal consagrada está convenida en favor de ambas partes y para eventos de incumplimiento -general- de cualquiera de las obligaciones a cargo de estas. Por lo tanto, teniendo en cuenta que, según las consideraciones esgrimidas en acápite anterior de la presente providencia, el Tribunal declarará la existencia del incumplimiento del Contrato alegado por Terpel en cabeza de Antropurbana, hay lugar a su causación y efectividad.
En cuanto a su alcance, hay que tener en cuenta, por un lado, las ventajas que en materia de carga probatoria benefician al acreedor, consistentes en la exoneración de demostrar la existencia y el monto de los perjuicios, en la medida en que, como ya se indicó, según lo previsto en el artículo 1599 del Código Civil, “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”, y por el otro, que expresamente se convino la posibilidad de acumular el cobro de la cláusula penal más indemnización de perjuicios, de lo cual se desprende que, en principio, no se trata de una típica cláusula penal en función de estimación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal, sino que, por el contrario, tiene alguna connotación de sanción, pena o apremio para la parte que incumpla alguna de las obligaciones contenidas en el Contrato de Suministro.
También corresponde determinar la cuantía que ha de reconocerse por concepto de cláusula penal, teniendo en cuenta el carácter determinable de su monto, pues se estipuló que la misma correspondería al 5% del valor total del Contrato, el cual, resulta igualmente determinable según lo consagrado en las cláusulas Quinta -duración- y Sexta -precio- del mismo, a cuyo tenor: “QUINTA.- DURACIÓN: El presente contrato estará vigente hasta que EL CLIENTE adquiera un total de (240.000) galones de combustibles, cuyo consumo se podrá hacer en una o varias instalaciones asociadas a EL TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 47 CLIENTE sin exceder el límite por destino de entregas mensuales de hasta 20.000 galones mes (…)”.
“SEXTA.- PRECIOS: El Precio de los Productos Combustibles regulados será el determinado por el Gobierno Nacional más el flete. Las Partes acuerdan que el precio final de venta de los productos combustibles será modificado por cambios regulatorios que afecten el precio del combustible o del flete, reformas tributarias, modificación o creación de nuevos impuestos, parafiscales o tasas.
El valor del flete se incrementará anualmente desde el 1 de febrero de acuerdo al IPC del año inmediatamente anterior”. En ese orden de ideas, el valor total del contrato se determina entonces en función del volumen total de galones contratado -240.000 galones- multiplicado por el precio por galón -según lo determinado por el Gobierno Nacional más el flete-.
Sobre el particular, encuentra el Tribunal que en el juramento estimatorio efectuado en la demanda de reconvención reformada, al discriminarse los valores que determinan el monto de la cláusula penal, se señala que el “volumen contratado” es de 240.000 galones y que el “precio por galón” es el “vigente al 4 de agosto de 2021 planta Apiay” que asciende a la suma de $7.877,50, lo cual arroja como valor total del Contrato la suma de $1.890.600.000.
En consecuencia, el valor de la cláusula penal -5% del valor total del Contrato- se estima que asciende a la suma de $94.530.000. En este caso, el componente relativo al “precio por galón” es tomado de un cálculo efectuado por Terpel contenido en dos correos electrónicos de 4 y 6 de agosto de 2021, cruzados entre funcionarios de dicha Compañía91.
Si a la estimación anterior se le aplica, sin más consideraciones, el efecto probatorio previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, según el cual, si la cuantía no es objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo -como en efecto ocurrió en el presente caso-, el juramento hará prueba del monto del perjuicio que se estima razonadamente, implicaría que la suma nominal a reconocer por concepto de cláusula penal sería los $94.530.000 allí estimados.
Sin embargo, observa el Tribunal que, como ya se ha señalado, también obra como prueba en el proceso un dictamen pericial de parte aportado por Terpel, relativo al tema de la cuantificación de los perjuicios por ésta reclamados, en el que igualmente se realiza un ejercicio estimatorio para determinar la cuantía de la cláusula penal, cuyo resultado arroja un valor no del todo coincidente con el estimado en el juramento estimatorio contenido en la demanda de reconvención reformada.
En el escenario incluido en el dictamen pericial en mención se indica que el “volumen contratado” es 91 Cuaderno Pruebas, carpeta 03, documentos “cálculo cláusula penal realizado por Terpel – información utilizada” y “cálculo cláusula penal realizado por Terpel”. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 48 de 240.000 galones, pero que el “precio por galón” no es el “vigente al 4 de agosto de 2021 planta Apiay”, sino el “vigente en noviembre de 2020” -que corresponde al mes en el que Terpel notificó a Antropurbana de la terminación del Contrato- que asciende a la suma de $7.475,05, lo cual arroja como valor total del Contrato la suma de $1.794.012.000.
En consecuencia, el valor de la cláusula penal -5% del valor total del Contrato- se estima que asciende a la suma de $89.700.600. En este escenario, el rubro relativo al “precio por galón” es tomado de una certificación expedida por el contador público de Terpel el 4 de abril de 202292. Como se evidencia de lo anterior, hay una diferencia de $4.829.400 entre la cuantificación efectuada en el juramento estimatorio contenido en la demanda de reconvención reformada y la realizada en el dictamen pericial de parte aportado por Terpel posteriormente a la demanda de reconvención. Aprecia el Tribunal que dicha diferencia obedece espectro temporal que se toma como referencia en uno y otro caso para determinar el “precio por galón”, lo cual, inevitablemente, influye en el resultado final del monto de la cláusula penal.
En ese orden de ideas, a juicio del Tribunal, por tratarse de una prueba aportada de manera posterior en el tiempo, proveniente de la misma parte -sin dictamen de contradicción- y que toma como referencia para el ejercicio de cuantificación un espectro temporal que se acompasa mejor con la vigencia del Contrato, coherente, por lo demás, con el monto reconocido a título de lucro cesante.
En relación con las sumas a las que se condenará por concepto de lucro cesante y de daño emergente procede el reconocimiento de la corrección monetaria toda vez que la misma fue expresamente pedida en las correspondientes pretensiones condenatorias de la demanda de reconvención reformada y conforme a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en esta materia su reconocimiento representa el pago “íntegro y completo” de una obligación. Ahora bien, en lo que respecta a la cláusula penal, dada la naturaleza jurídica de dicha figura, la condena al pago de la misma se hará por su valor nominal, sin que haya lugar, en ese caso específico, a indexación. Por último, también habrá lugar al reconocimiento de intereses comerciales moratorios sobre toda la condena, solo que, dada la imposibilidad de acumular corrección monetaria e intereses moratorios mercantiles, aquella irá hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y de ahí en adelante se causarán los correspondientes intereses moratorios. 92 Cuaderno Pruebas, carpeta 07, anexo 19 dictamen pericial.
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 49 c) Resolución del problema jurídico Las anteriores consideraciones son suficientes para despachar favorablemente la pretensión 4. declarativa de la demanda de reconvención reformada y su consecuencial condenatoria 9.
Así mismo, en los términos expuestos reconocerá el Tribunal la prosperidad de las pretensiones 5., 6., 7. y 8. declarativas de la demanda de reconvención reformada, así como las correspondientes pretensiones condenatorias 10., 11. y 12. En consecuencia, se desestimarán las excepciones “COBRO INDEBIDO DE LA CLÁUSULA PENAL Y MARGEN MINORISTA DEJADO DE PERCIBIR” e “INEXISTENCIA DE PERJUICIOS EN FAVOR DE TERPEL”, formuladas por la Convocante en la contestación de la demanda de reconvención reformada.
VI. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES En cumplimiento de lo previsto en la parte final del inciso primero del artículo 280 del Código General del Proceso, de conformidad con el cual “( ) El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”, este Tribunal encuentra que la actuación de las partes a través de sus representantes y apoderados estuvo ceñida a parámetros de legalidad, lealtad, colaboración y transparencia, sin que la conducta desplegada en el proceso refleje circunstancias que pudieran conducir, vía indicio, a una valoración con relevancia en materia probatoria diferente a la que ha quedado plasmada en las consideraciones de este Laudo.
VII. JURAMENTO ESTIMATORIO De conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos”.
Así las cosas, tanto en el inciso 4º como el parágrafo de la mencionada disposición se encuentra regulado el tema de la imposición de sanciones a quien, debiendo prestar juramento estimatorio, exceda las proporciones previstas o alegue perjuicios irreales. En este orden de ideas, la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.
En el presente asunto advierte el Tribunal que no hay lugar a aplicar sanción alguna con ocasión de la estimación juramentada incluida tanto en la demanda inicial como en la demanda de reconvención reformada. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 50 En el primer caso, aunque la mayoría de las pretensiones formuladas en la demanda principal, como ha quedado establecido, no están llamadas a prosperar, observa el Tribunal que dicha situación no obedece a un actuar negligente o temerario por parte de la Convocante.
En el segundo caso, toda vez que en gran medida declarará el Tribunal la prosperidad de las pretensiones -declarativas y de condena- incluidas en la demanda de reconvención reformada, tampoco resultaría razonable hablar de una conducta temeraria o ligera en torno a la estimación juramentada realizada por la Convocada. Lo anterior lleva al Tribunal a concluir que en el presente asunto no se encuentran acreditados los presupuestos establecidos en el artículo 206 del Código General del Proceso que conducen a la imposición de las sanciones allí consagradas.
VIII. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1. del artículo 365 del Código General del Proceso, la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso. Por lo tanto, habrá de efectuarse la correspondiente imposición de la condena al pago de costas a la sociedad Convocante, comprendiendo en ella el importe de las expensas y demás gastos procesales en que incurrió la Convocada, al igual que las agencias en derecho que se estiman en la suma de $10.051.667.
En consecuencia, la liquidación de costas a favor de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., es la siguiente: Honorarios del árbitro único $5.025.833 Honorarios secretaria $2.512.916 Tarifa del Centro de Arbitraje y Conciliación $2.512.916 IVA de las anteriores cifras (19%) $1.909.816 Agencias en derecho $10.051.667 TOTAL $22.013.149 IX.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias patrimoniales suscitadas entre ANTROPURBANA S.A.S. y ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., administrando justicia por habilitación de las Partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 51 RESUELVE A. Sobre la demanda principal Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva:
PRIMERO: Declarar probadas las excepciones “Incumplimiento por parte de Antropurbana de las obligaciones contractuales establecidas en el Contrato de Suministro No. CN-2020-003064 celebrado el 6 de agosto de 2020” y “Terpel terminó el Contrato de Suministro No. CN-2020-003064 por el incumplimiento en que incurrió Antropurbana. En todo caso la terminación no fue injustificada ni supone un incumplimiento por parte de Terpel del contrato”, formuladas por la parte Convocada en la contestación de la demanda principal.
SEGUNDO: En relación con la pretensión 1., declarar que entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., en calidad de comercializador industrial y ANTROPURBANA S.A.S., en calidad de consumidor final, se suscribió el Contrato de Suministro CN-2020- 003064, el 6 de agosto de 2020.
TERCERO: Negar las demás pretensiones formuladas por ANTROPURBANA S.A.S. en la demanda principal. B. Sobre la demanda de reconvención reformada Por las razones y con el alcance señalado en la parte motiva:
CUARTO: Desestimar todas las excepciones de mérito formuladas por ANTROPURBANA S.A.S. en la contestación de la demanda de reconvención reformada.
QUINTO: En relación con la pretensión 1., declarar que entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y ANTROPURBANA S.A.S. se celebró Contrato de Suministro No. CN- 2020-003064 el 6 de agosto de 2020.
SEXTO: En relación con la pretensión 2., declarar que ANTROPURBANA S.A.S. incumplió las obligaciones establecidas en los numerales i y ii de la Cláusula Tercera del Contrato de Suministro No. CN-2020-003064. No prospera en lo relativo al incumplimiento predicado del numeral ix de la misma Cláusula Tercera.
SÉPTIMO: En relación con la pretensión 3., declarar que era procedente que ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. terminara el Contrato de Suministro No. CN-2020- 003064 ante el incumplimiento incurrido por ANTROPURBANA S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 52 Ante la prosperidad de la pretensión 3., no hay lugar a hacer pronunciamiento decisorio sobre su pretensión subsidiaria.
OCTAVO: En relación con las pretensiones 4. declarativa y 9. condenatoria, declarar que al no haber adquirido ANTROPURBANA S.A.S. la totalidad del volumen de combustible señalado en el Contrato de Suministro No. CN-2020-003064, debe a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el pago del valor correspondiente al margen minorista dejado de percibir por ésta hasta la normal terminación del mencionado Contrato.
En consecuencia, condenar a ANTROPURBANA S.A.S. a pagar a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. la suma de ciento ochenta y un millones ciento dieciocho mil cien pesos moneda legal colombiana ($181.118.100). La suma objeto de la condena se indexará, con base en el IPC, desde el 20 de noviembre de 2020 (fecha de terminación del Contrato de Suministro) hasta el 14 de octubre de 2021 (fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención).
NOVENO: En relación con la pretensión 5., declarar que ANTROPURBANA S.A.S. incumplió las obligaciones consagradas en el Anexo 3 del Contrato de Suministro No. CN-2020-003064 al no haber restituido ni transportado el tanque dique de 10.000 a la planta de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.
DÉCIMO: En relación con las pretensiones 6. declarativa y 10. condenatoria, declarar que ANTROPURBANA S.A.S. debe restituir a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el valor pagado por ésta a favor del proveedor CG Grupo Empresarial Ingeniería y Diseños S.A.S. por concepto de desmonte del tanque, el cual le correspondía pagar a ANTROPURBANA S.A.S. En consecuencia, condenar a ANTROPURBANA S.A.S. a pagar a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. la suma de tres millones cuatrocientos cuarenta y nueve mil novecientos veinticuatro pesos moneda legal colombiana ($3.449.924).
La suma objeto de la condena se indexará, con base en el IPC, desde el 19 de enero de 2021 (fecha de la orden de compra No. 4800213948) hasta el 14 de octubre de 2021 (fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención). DECIMOPRIMERO: En relación con las pretensiones 7. declarativa y 11. condenatoria, declarar que ANTROPURBANA S.A.S. debe restituir a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el valor pagado por ésta a favor del proveedor Actividades y Servicios de Construcción Ltda. por concepto de transporte del tanque, el cual le correspondía pagar a ANTROPURBANA S.A.S. En consecuencia, condenar a ANTROPURBANA S.A.S. a pagar a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. la suma de dieciocho millones novecientos noventa y siete mil ochocientos pesos moneda legal colombiana ($18.997.800).
TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 53 La suma objeto de la condena se indexará, con base en el IPC, desde el 16 de febrero de 2021 (fecha de la factura de venta expedida por Actividades y Servicios de Construcción Ltda.) hasta el 14 de octubre de 2021 (fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención).
DECIMOSEGUNDO: En relación con las pretensiones 8. declarativa y 12. condenatoria, declarar que debido al incumplimiento de las obligaciones establecidas en los numerales i y ii de la Cláusula Tercera del Contrato de Suministro No. CN-2020- 003064, ANTROPURBANA S.A.S. debe pagar a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. la cláusula penal pactada en el mencionado Contrato.
En consecuencia, condenar a ANTROPURBANA S.A.S. a pagar a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. la cláusula penal pactada en el Contrato de Suministro que asciende a la suma nominal de ochenta y nueve millones setecientos mil seiscientos pesos moneda legal colombiana ($89.700.600). DECIMOTERCERO: En relación con la pretensión 13., condenar a ANTROPURBANA S.A.S. a pagar a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. los intereses comerciales moratorios correspondientes, a la máxima tasa legalmente permitida, sobre las condenas impuestas en los ordinales OCTAVO, DÉCIMO, DECIMOPRIMERO y DECIMOSEGUNDO de esta parte resolutiva, desde el 15 de octubre de 2021 (día siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención) hasta el pago efectivo de lo ordenado.
Ante la prosperidad de la pretensión 13., no hay lugar a hacer pronunciamiento decisorio sobre su pretensión subsidiaria. DECIMOCUARTO: En relación con la pretensión 15., condenar por concepto de costas y agencias en derecho a ANTROPURBANA S.A.S. en favor de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, así: 1.
Por concepto de costas, la suma de once millones novecientos sesenta y un mil cuatrocientos ochenta y dos pesos ($11.961.482) incluido IVA. 2. Por concepto de agencias en derecho, la suma de diez millones cincuenta y un mil seiscientos sesenta y siete pesos ($10.051.667). C. Otras decisiones DECIMOQUINTO: Abstenerse de imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva.
DECIMOSEXTO: Declarar causado el saldo de los honorarios del Árbitro y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta la TRIBUNAL ARBITRAL ANTROPURBANA S.A.S. vs. ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. (132102) Centro de Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá 54 deducción para el pago de la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 –modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.
Cada una de las Partes expedirá los certificados de retención correspondientes. En la oportunidad legal, el Presidente hará la liquidación final de gastos y devolverá el saldo, si lo hubiere. DECIMOSÉPTIMO: Ordenar que una vez en firme esta providencia, por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley.
DECIMOCTAVO: Ordenar que en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por secretaría del expediente completo del trámite arbitral para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente Laudo queda notificado en audiencia. ESTEBAN JARAMILLO ARAMBURO Árbitro Único MARÍA PAULA BONIVENTO OCAMPO Secretaria