TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. TRIBUNAL DE ARBITRAJE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S..
CONTRA · LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), CUYA VOCERA Y ADMINISTRADORA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral surtido entre las sociedades ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE.S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S., como parte · convocante, y LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), CUYA VOCERA Y ADMINISTRADORA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como parte convocada, relacionadas con el contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales Nº 1122-09-08. l. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.
PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. Parte Convocante Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. t93 La parte convocante está integrada por las siguientes personas jurídicas: ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 101 O del 20 de mayo de 1969, otorgada en la Notaría Segunda de Barranquilla, domiciliada en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente por la doctora LIGIA MARÍA CURE Rf OS, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente a folios 109 y siguientes del Cuaderno Principal No.
1. CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S., sociedad simplificada por acciones constituida mediante escritura pública No. 000487 del 28 de septiembre de 1976, otorgada en la Notaría Primera de Sincelejo, domiciliada en la ciudad de Sincelejo, representada legalmente por el doctor LUIS ALBERTO NAVARRO BARRIOS, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente a folios 173 y siguientes del Cuaderno Principal No.
2. SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S., sociedad simplificada por acciones constituida mediante escritura pública No. 000922 del 24 de diciembre de 1982, otorgada en la Notaría Única de Riohacha, domiciliada en la ciudad de Riohacha, representada legalmente por el doctor WILVER FERNANDO CHOCONTÁ VARGAS, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente a folios 91 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1.
Las citadas personas jurídicas conformaron la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE- REGION 7, con domicilio en la ciudad de Barranquilla, constituida mediante documento privado de 5 y 6 de agosto de 2008, representada por LIGIA MARÍA CURE RÍOS, según consta a folios 596 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1. En este trámite arbitral, las sociedades convocantes se encuentran debidamente representadas por su apoderado judicial de conformidad con los poderes obrantes a folios 85 a 90 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2.
Parte Convocada La parte convocada en el presente trámite arbitral es el PATRIMONIO AUTÓNOMO denominado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), quien actúa a través de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sociedad fiduciaria con domicilio en Bogotá D.G. y representada legalmente por el Gerente Jurídico, doctor DARWIN RICARDO LEÓN SEGURA, según consta en el certificado de la Superintendencia Financiera que obra a folios 344 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1, la cual se encuentra debidamente representada por su apoderado judicial a quien se le confirió poder en la Audiencia realizada el 27 de julio de 2016 (folio 339 del Cuaderno Principal No. 1).
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579.
2. EL CONTRATO ORiGEN DE' LAS CONTROVERSIAS Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales Nº 1122-09-08, suscrito el 1 de noviembre de 2008, entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUPREVISORA S.A. y la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE-REGIÓN i, el cual fue modificado mediante los Otrosíes 1, 2, 3 y 4 2, y respecto del cual las partes suscribieron acta de liquidación final el 28 de abril de 20143.
3. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula vigésima tercera del contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales Nº 1122-09-08, las partes acordaron: "SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS COMPROMISORIA- Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario sigufentes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra.
Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en ~erecho.
En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: -.En el evento en el que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria la Previsora. -.El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes.
En caso de no ser posible, serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. 1 Folios 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1. 2 Folios 41 a 55 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 3 Folios 56 a 72 del Cuaderno de Pruebas No.
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. -.Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Una vez proferido el correspondiente laudo la parte vencida reembolsará a la otra parte que resulte favorecida, el importe que se determine por el Tribunal según lo abonado por éste con motivo del procedimiento y en todo caso sujetándose ambas partes a lo que ordene el laudo arbitral o fallo, prevaleciendo este sobre cualquier estipulación que hayan pactado entre ellos. -.Los pagos que se deban realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo "Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio".
PARAGRAFO: Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Tribunal Contencioso, Administrativo competente". Ninguna de las partes durante el trámite del presente proceso arbitral desconoció la existencia, validez y eficacia de.l pacto de arbitraje.
4. EL TRÁMITE ARBITRAL 4.1. La demanda arbitral La demanda junto con todos sus anexos fue presentada el 27 de abril de 2016 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá4. 4.2. Nombramiento de los árbitros En reunión celebrada el 1 O de junio de 2016 las partes designaron de común acuerdo como árbitros principales del presente trámite arbitral a los doctores HENRY SANABRIA SANTOS, RODRIGO ANTONIO DURAN BUSTOS y LUIS FERNANDO VÉLEZ ESCALLÓN, y como árbitros suplentes a los doctores ENRIQUE GIL BOTERO, JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ y JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERo' 5 • Comunicada la designación, los árbitros aceptaron oportunamente la designación y dieron cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 20126. 4.3.
Instalación del Tribunal de Arbitramento y notificación de la demanda 4 Folios 1 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 5 Folios 252 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Folios 256 y ss. del Cuaderno Principal No.
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS \ ~ b PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. El 27 de julio de 2016 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal7, oportunidad en la que se designó a la doctora ANDREA ATUESTA ORTIZ como Secretaria, integrante de la Lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien aceptó oportunamente la designación, dio cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012, y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunalª.
Adicionalmente en esta providencia el Tribunal fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá - Sede Chapinero, reconoció personería a los apoderados de las partes, inadmitió la demanda arbitral presentada y concedió el término de 5 días para subsanarla.
Subsanada oportunamente la demanda, mediante providencia del 9 de agosto de 2016 el Tribunal la admitió y ordenó la notificación personal a la parte convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado9. El 18 de agosto de 2016 se notificó personalmente a la parte convocada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el auto admisorio de la demanda y se les hizo entrega del traslado correspondiente 1°.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en el presente trámite arbitral. 4.4. Contestación de la demanda El 21 de octubre de 2016, la parte convocada contestó oportunamente la demanda, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas 11. Mediante providencia del 1° de noviembre de 2016, en los términos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, se corrió traslado al demandante de la contestación de la demanda 12, y se modificó la Secretaría y Sede del Tribunal para el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11- 52.
Surtido el traslado correspondiente, el 4 de noviembre de 2016 el apoderado de la parte convocante presentó escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de mérito planteadas por la convocada en la contestación de la demanda 13. 4.5. Reforma de la demanda y su contestación El 21 de noviembre de 2016 la parte convocante reformó la demanda arbitral14. la cual fue admitida por el Tribunal mediante providencia del 30 de noviembre de 201615. 7 Folio 339 a 343 del Cuaderno Principal No. 1. 8 Folios 355 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 9 Folios 364 a 366 del Cuaderno Principal No. 1. 1 O Folios 367 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1. 11 Folios 398 a 426 del Cuaderno Principal No. 1. 12 Folios 427 a 432 del Cuaderno Principal No. 1. 13 Folios 433 a 450 del Cuaderno Principal No. 1. 14 Folios 1 a 83 del Cuaderno Principal No.
2. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 5 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS l ~ t- PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. El 13 de diciembre de 2016, la parte convocada contestó oportunamente la reforma de la demanda, formuló excepciones de mérito, y solicitó pruebas 16.
El 16 de diciembre de 2016, en los términos del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, se fijó en lista el traslado al demandante por el término de 5 días de la contestación de la reforma de la demanda 17• Surtido el traslado correspondiente, el 21 de diciembre de 2012, el apoderado de la parte convocante presentó escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de mérito formuladas por la convocada en la contestación de la reforma de la demanda 18.
De esta forma se surtió debidamente la etapa introductoria del presente proceso arbitral. 4.6. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios Mediante providencia del 19 de enero de 2017 se fijó fecha para la realización de la Audiencia de Conciliación 19. El 31 de enero de 2017 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró surtida y fracasada.
A continuación el Tribunal de Arbitramento estableció el monto de los honorarios y gastos del mismo, el cual fue consignado en su totalidad por la parte convocante, de forma oportuna, y fijó la fecha para la realización de la Primera Audiencia de Trámite20. 4.7. Primera Audiencia de Trámite El 6 de marzo de 2017 se realizó la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal asumió competencia, sin perjuicio de lo que se decidiera en el presente laudo, para conocer y decidir en derecho, las controversias surgidas entre las partes, de que dan cuenta la reforma de la demanda y su contestación, providencia contra la cual no se interpuso recurso alguno. A continuación el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral, la contestación a la demanda arbitral, la reforma de la demanda y su contestación21. 4.8.
Pruebas del trámite arbitral Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales: Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: (i) los documentos aportados por la parte convocante junto con la demanda arbitral y su reforma; y (ii) los documentos aportados por la parte convocada junto 15 Folios 88 a 90 del Cuaderno Principal No. 2. 16 Folios 100 a 127 del Cuaderno Principal No. 2. 17 Folios 128 a 131 del Cuaderno Principal No. 2. 18 Folios 132 a 150 del Cuaderno Principal No. 2. 19 Folios 151 a 152 del Cuaderno Principal No. 2. 20 Folios 165 a 172 del Cuaderno Principal No. 2. 21 Folios 179 a 194 del Cuaderno Principal No.
2. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS l ~ g PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. con la contestación a la demanda.
Estos documentos se incorporaron al expediente y obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 1 y 2 (folios 1 a 142). Adicionalmente al expediente se incorporaron los documentos anunciados por los representantes legales en los interrogatorios de parte de las sociedades convocantes22 y los aportados por el testigo Pedro Fabián Dávalos23. Dictamen Pericial: Dictamen pericial técnico rendido por FEDESALUD aportado con la reforma de la demanda arbitral Con la reforma de la demanda la parte convocante aportó un dictamen pericial técnico rendido por la Fundación para la Investigación _y Desarrollo de la Salud y la Seguridad Social - FEDESALUD, el cual, fue decretado como prueba por el Tribunal mediante providencia del 6 de marzo de 2017, y obra en el expediente · \ en el Cuaderno de Pruebas No. 2 a folios 143 a 263.
En audiencia celebrada el 26 de abril de 2017 se recibió la declaración del Representante Legal de FEDESALUD, y los señores Carlos Arturo Sarmiento. Limas, y Hermann Leonardo Montaño Castañeda, quienes participaron en la elaboración del mencionado dictamen. La grabación de esta diligencia y la correspondiente transcripción obra en el Cuaderno de Pruebas No. 3 a folios 230, 246 a 266.
Testimonios Se recibieron los testimonios decretados así: El 26 de abril de 2017 inició la declaración del testigo Pedro Fabián Dávalos Verdugo, la cual concluyó en audiencia celebrada el 1 de junio de 2017. La grabación y transcripción de esta declaración se incorporó al expediente24• El 1 de junio de 2017 se recibió · el testimonio de William Mariño Ariza; la grabación y transcripción de esta declaración se incorporó al expediente25: Interrogatorio de parte El 26 de abril de 2017 se recibió el interrogatorio de parte decretado de los representantes legales de la parte convocante. · La grabación y transcripción de estas declaraciones se incorporó al expediente, así como la información remitida 22 Folios 270 a 272 del Cuaderno de Pruebas No. 2, y folios 220 a 224 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 23 Folios 285 a 298 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 24 Folios 231 a 245 y 279 a 288 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 25 Folios 289 al 301 del Cuaderno de Pruebas No.
3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO.DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS [:\IA PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO J NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. en desarrollo de los interrogatorios de parte conforme a lo ordenado por el Tribunal26.
Exhibiciones de documentos Mediante providencias del 6 de marzo de 2017 y 26 de abril de 2017, el Tribunal decretó de. oficio la práctica de exhibición de documentos por parte de la convocada. Los documentos allegados en desarrollo de estas exhibiciones de documentos se incorporaron al expediente y obran a folio 213 del Cuaderno Principal No. 2, folios 283 a 284 del Cuaderno de Pruebas No. 2, y folios 1 a 219 y 226 a 229 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
Mediante providencia del 23 de junio de 2017, el Tribunal decretó de oficio la exhibición de documentos por parte de las sociedades demandantes. Los documentos allegados por la parte convocante se incorporaron al expediente y obran a folios 303 a 319 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Oficios Se ordenó oficiar al Ministerio de Salud y Protección Social.
La respuesta correspondiente se incorporó- al expediente y obra a folios 264 a 267 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Prueba por Informe Revisado el cuestionario para el Ministerio de Salud y Protección Social allegado por el apoderado de la parte convocada con escrito del 13 de marzo de 2017, mediante providencia del 26 de abril de 2017, el Tribunal resolvió que la solicitud de la convocada no tenía el alcance de una prueba pericial, por lo que en su lugar, en los términos de los artículos 275 y 276 del CGP, decretó prueba por Informe al Ministerio de Salud y Protección Social.
El informe correspondiente fue rendido y obra en el Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 273 a 282. En los términos del artículo 277 del CGP, se corrió traslado a las partes del informe rendido (Acta No. 14). Las partes no realizaron pronunciamiento alguno en el término del traslado. 4.11 Alegatos de Conclusión Mediante providencia del 11 de julio de 2017 el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No. 17).
El 15 de agosto de 2017 se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, en la que los apoderados de las partes, y la señora Agente del Ministerio Público formularon oralmente sus planteamientos finales. El apoderado de la parte convocante y la señora Agente del Ministerio Público entregaron adicionalmente 26 Folios 268 a 272 del Cuaderno de Pruebas No. 2, y folios 220 a 224 y 267 a 278 del Cuaderno de Pruebas No.
3. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS <¿_ 00 PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. un escrito con el.resumen de los alegatos los cuales forman parte del expediente 27 • En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012 es de seis (6) meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, esto es, el día 6 de marzo de 2017.
A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben adicionarse los 92 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido a solicitud de las partes. Lo anterior teniendo en cuenta que durante el proceso se han solicitado y decretado las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DIAS HABILES SUSPENDIDOS Acta No. 1 O del 15 de marzo de 14 de marzo al 17 de abril de 22 días 2017 2017 Acta No. 13 del 11 de mayo, de 12 de mayo al 29 de mayo de 11 días 2017 2017 Acta No. 17 del 11 de julio de 12 de julio al 14 de agosto 22 días 2017 Acta No. 18 del 15 de agosto de 16 de agosto al 8 de octubre 37 días 2017 de 2017 TOTAL 92 días En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, el término se extiende hasta el 23 de enero de 2018.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
11. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LA DEMANDA ARBITRAL La parte convocante formuló las siguientes pretensiones en la reforma de la demanda arbitral: "/. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 27 Cuaderno Principal No. 3, folios 289 a 513, y Cuaderno Principal No. 4, folios 1 a 195. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS z_o¡ PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. PRIMERA: Que se declare que las personas jurídicas convocantes, en virtud de ser instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), no son responsables de lo que se denomina multiafiliación de usuarios de conformidad con las normas del Régimen de Seguridad Social en Salud, como también por las razones legales, reglamentarias y las estipulaciones del contrato No 1122-09-08, y las pruebas que se aportan al presente proceso.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión primera, se declare que en la liquidación final del contrato No 1122-09-08 (28 de abril de 2014) celebrado entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la UNIÓN TEMPORAL NORTE REGIÓN 7, dicho FONDO descontó a las personas jurídicas convocantes, ilegalmente y en contra de las estipulaciones contractuales, la suma de OCHO MIL SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($8.076'902.597,oo), por concepto de la capitación de afiliados y beneficiarios pues, según ese FONDO, esos afiliados y beneficiarios eran multiafiliados simultáneamente en el régimen de excepción de salud del Magisterio y otros regímenes del Sistema de Seguridad Social en Salud, multiafiliación que no fue ni ·es responsabilidad de las convocantes, por lo tanto, es suma que legal y contractualmente correspondía a las personas jurídicas demandantes.
TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al pago de una suma igual o superior a OCHO MIL SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($8.076'902.597,oo), por concepto de la suma que ilegalmente y en contra de las estipulaciones contractuales, descontó en la liquidación final a las personas jurídicas convocantes, de conformidad con las declaraciones solicitadas en las pretensiones primera y segunda.
CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, el Tribunal ordene y adopte una nueva liquidación del contrato, incluyendo la suma a que se refiere la pretensión TERCERA o la que resulte probada. QUINTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, de conformidad con el numeral 8 del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago de los perjuicios sufridos por la demandante así: a) A la actualización o indexación correspondiente calculada desde la fecha en que debió percibirse el pago correspondiente hasta la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS LóL PEÑITAS S.A.$ y SOCIEDAD MÉDICA ClÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. fecha en que se profiera el Jaudo arbitral sobre las sumas resultantes de la pretensión segunda. b) Mediante el pago de los intereses legales de mora calculados desde la fecha en que debió reconocerse y pagarse la suma o sumas a que se refiere la pretensión segunda, hasta la fecha en que se profiera el laudo arbitral.
SEXTA: Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a cumplir el laudo arbitral dentro del término de cinco (5) días contados a partir de su fecha de notificación. SÉPTIMA: Que se condene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la persona jurídica demandante en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los intereses comercia/es sobre el monto total de las condenas impuestas en el laudo arbitral, desde la fecha en que se notifique el laudo arbitral hasta aquella en que efectivamente se produzca el pago de las condenas impuestas a favor de las personas jurídicas demandantes.
OCTAVA: Condenar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho." Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas son los especificados en la reforma de la demanda a folios 7 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2, y pueden resumirse de la siguiente manera: 1.
FIDUPREVISORA S.A., actuando como vocera del FOMAG procedió a la apertura de la Convocatoria Pública Selección Abreviada No. 001 de 2008 para la contratación de los servicios médico asistenciales. 2. En el pliego de condiciones correspondiente, señaló la demandante, se definió el Modelo de Atención, Grupo Familiar, pago por capitación, y la Unidad de Pago por Capitación del Magisterio.
Adicionalmente se reguló lo relativo a las bases de datos en los numerales 8.2. y 8.4. En el último párrafo del numeral 8.4. del Pliego de Condiciones se describió de forma incompleta lo que se denomina "multiafiliación". Precisó la demandante que este último párrafo es contrario al artículo 14 del Decreto 1703, en tanto los cónyuges y los compañeros permanentes del educador no pueden ser rechazados por FIDUPREVISORA S.A. a pesar de la multiafiliación, en dos circunstancias: (i) cuando esos cónyuges o compañeros permanentes tienen ingresos adicionales, y (ii) dado que el régimen de excepción del Magisterio atiende el grupo familiar, del cual hace CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 I TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS L c'3:, PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. parte el cónyuge cotizante del régimen contributivo, en consecuencia ese cónyuge cotizante y sus beneficiarios permanecen en el régimen de excepción, de acuerdo con el inciso quinto del artículo 14 del Decreto citado en los pliegos, en ambos casos el empleador envía ·1a cotización al FOSYGA. Esta misma contradicción señaló la demandante aparece al definir en los pliegos y el contrato el grupo familiar del cotizante que tiene derechos a los servicios de salud.
En relación con los Pliegos de Condiciones agregó la demandante que el primer párrafo del numeral 8.6. (Responsabilidad del Contratista en las inconsistencias del reporte de inscripción) al señalar que "ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de usuario", se refiere a aquellos casos en que el usuario pierde el derecho, como por ejemplo un beneficiario con más de 26 años de edad, pues es una situación detectable con el documento de identidad. 3.
Señaló la convocante que el prestador de servicios de salud en ningún caso afilia beneficiarios, pues como lo dicen los pliegos, únicamente los inscribe y los reporta como novedad mensualmente a FIDUPREVISORA S.A., para que ésta proceda a la afiliación e inclusión en la base de datos para el pago al prestador de servicios de salud, si esa afiliación es procedente.
La facultad de afiliar usuarios competía exclusivamente al administrador del régimen, en este caso el FOMAG. Y respecto a ias bases de datos estableció que los prestadores de servicios de salud del magisterio son IPS que no tienen acceso a la base de datos BDUA del FOSYGA que maneja el Ministerio de Salud, como sí lo tienen las EPS y el FOMAG a través de FIDUPREVISORA S.A..
En consecuencia, el prestador de servicios de salud no era responsable de la afiliación de beneficiarios, y tampoco podía responder por las afiliaciones efectuadas por el FOMAG, dado que no podía cruzar bases de datos con las del BDUA ni en la BDUA del FOSYGA, ni podía controlar o detectar multiafiliaciones posteriores a la afiliación inicial del beneficiario. 4.
Más. adelante precisó la demandante que de acuerdo con el numeral
1.2. BASE DE DATOS del Anexo 8 COMPONENTE ADMINISTRATIVO: (i) La base inicial de datos de afiliados y beneficiarios, la entregaba el FOMAG al prestador de servicios, para la ejecución y facturación de los 3 primeros meses del contrato; (ii) al prestador de servicios de salud le correspondía exclusivamente inscribir (no afiliar) a los beneficiarios del cotizante;
(iii) El prestador de servicios de salud remitía su base de datos al FOMAG mensualmente; (iv) sobre la base de datos que enviaba mensualmente el prestador de servicios a FIDUPREVISORA S.A., ésta debía hacer el cruce de base de datos con la BDUA-FOSYGA. 5. La UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 7 presentó su propuesta para la Convocatoria Pública:.
Selección Abreviada No. 001 de 2008. Surtido el proceso de evaluación de las propuestas, se adjudicó a esta Unión CÁMARA DE COMERCIO DE. BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 1 \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 1__6Cf NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. Temporal el contrato correspondiente, y éste fue celebrado el 1 de noviembre de 2008 para la prestación de servicios médico-asistenciales (Contrato No. 1122-09-08). 6. En relación con el clausulado contractual señaló la convocante que: 6.1. El punto 1.8. de la cláusula primera del contrato definió el grupo familiar del cotizante.
El régimen de excepción del Magisterio se basó en la cobertura integral de dicho grupo familiar. En consecuencia los esposos y los compañeros(as) permanentes. no podían estar en dos EPS distintas. 6.2. La estipulación contractual referente a la base de datos estaba prevista en la Cláusula Cuarta - Obligaciones del Contratista. La inscripción de beneficiarios la hacía el prestador, pero no es afiliación, la cual se reporta como novedad mensualmente, para que si el FOMAG la encontraba procedente afiliara ese beneficiario.
Solamente en el momento de la inscripción de beneficiarios, el prestador de servicios de salud podía verificar en el BDUA-FOSYGA si un beneficiario estaba afiliado al sistema general de seguridad social en salud en otro régimen, era un ingreso informativo cédula por cédula y no implicaba la posibilidad de cruce de base de datos,. ni de afiliación. Cuando la multiafiliación ocurría antes o después de la afiliación del beneficiario o cónyuge no cotizante, solo podía ser detectada mediante el cruce de bases de datos propia con la del BDUA - FOSYGA, cruce que las IPS no podían hacer puesto que no estaban autorizadas para acceder a esta base de datos, y era prácticamente imposible digitar 150.000 o 200.000 cédulas todos los días, para establecer un caso de multiafiliación, que por lo general eran temporales. 6.3.
La duración del contrato era de dos años (cláusula 6) contados a partir del 15 de diciembre de 2008, la cual se prorrogó hasta el 30 de abril de 2012 mediante tres Otrosíes. 7. Manifestó la convocante que el régimen de excepción estaba obligado a prestar prioritariamente el servicio así fuera un usuario multiafiliado, por ello, no podía descontársele al prestador de servicios de salud en el régimen de excepción del Magisterio la capitación que resultaba de esos usuarios.
El Decreto 1703 de 2002 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, obligaba al régimen de excepción a mantener los servicios al usuario multiafiliado, y sólo después de un procedimiento adelantado por el FOMAG se podía desafiliar un usuario supuestamente incurso en multiafiliación. 8. En concepto de la demandante, de conformidad con las estipulaciones del pliego y del contrato relativas al manejo de bases de datos, fundamento del pago al prestador de servicios de salud, su manejo y ejecución contractual: 7.1. · En lo relativo a la forma de pago la capitación de los 3 primeros meses se realizó con fundamento en la población relacionada en la base de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 2__0-_$ NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. datos inicial entregada al prestador de servicios de salud por el FOMAG. 7.2. Todas las afiliaciones como también las desafiliaciones, tanto de beneficiarios como de cotizantes las hacía el FOMAG. 7.3. El prestador de servicios de salud remitía su base de datos al FOMAG mensualmente, durante los primeros 5 días de cada mes. 7.4.
Sobre la base de datos remitida por el prestador, FIDUPREVISORA S.A. debía hacer las afiliaciones y el cruce de base de datos con el BDUA. 7.5. De acuerdo con la Resolución 812 de 2007, la responsabilidad en el cruce de bases de datos correspondía exclusivamente a las EPS, o a las EOC, a las EPS del régimen subsidiado, puesto que son las únicas entidades que tenían · acceso a las bases de datos BDUA.
Esta facultad la tenía el FOMAG como administrador del régimen especial o excepcional y no los prestadores del servicio de salud, como es el caso de los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 7. 9. Durante la ejecución del contrato el FOMAG entregó al contratista 6 bases de datos de afiliados del servicio de salud, a saber: 1.
Base de datos inicial; 2. Primera Liquidación. Segunda Base de Datos (marzo de 201 O); 3. Segunda Liquidación. Tercera Base de Datos (agosto de 201 O); 4. Tercera Liquidación. Cuarta base de Datos (finales de agosto de 201 O); 5. Cuarta liquidación. Quinta Base de Datos (diciembre de 201 O); 6. Quinta liquidación. Sexta Base de Datos. 1 O. El prestador de servicios de salud entregó su base de datos todos los meses durante la ejecución contractual, el FOMAG no realizó reparo alguno sobre usuarios multiafiliados e hizo entrega de bases de datos actualizadas sin observación alguna incluyendo usuarios multiafiliados. 11.
En la etapa de liquidación del contrato, solo hasta los meses de mayo y septiembre de 2013, FIDUPREVISORA S.A., comienza a entregar bases de datos provisionales con ajustes respecto de la última liquidación (sexta base de datos). 12.Año y medio después de finalizada la ejecución del contrato (30 de abril de 2012), FIDUPREVISORA S.A. remite una liquidación de ingresos que incluye afiliados y valores brutos de UPCM correspondientes, con descuentos, desde el inicio del contrato hasta el mes de abril de 2012.
Basada en esta liquidación FIDUPREVISORA S.A. comunicó a la Unión Temporal que el saldo a pagar en la liquidación del contrato, ascendía a $23.304.878.914, y la Unión Temporal contestó en noviembre de 2013 remitiendo factura por ese valor y observando que no se habían tenido en cuenta algunos conceptos. 13. Solo en la liquidación del contrato el FOMAG, glosó y descontó una suma importante por concepto de multiafiliación.,·cÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 26'b NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. 14. FIDUPREVISORA S.A., después de haber cerrado la liquidación en noviembre de 2013, remitió en enero de 2014 glosas por valor de $11.253.257.094, por distintos conceptos, que afectaban el valor de la liquidación del contrato realizada previamente. 15. La Unión Temporal respondió a esas glosas con comunicación del 29 de enero de 2014.
Las respuestas presentadas por la Unión Temporal disminuyeron el valor de la glosa a $9.731.162.085. 16.En marzo de 2014 FIDUPREVISORA S.A. presentó al prestador de servicios de salud nueva base de datos de liquidación del contrato ajustada, que denominó definitiva y sobre ella construyó el acta de liquidación del 28 de abril de 2014, · con un nuevo saldo a facturar por la Unión Temporal de $14.854.317.643. 17.La nueva base de datos llamada definitiva, incluyó descuentos desde el inicio l. · del contrato hasta el mes de abril de 2012 por un valor de $8.355.557.134.
La mayoría de estos afiliados y registros retirados correspondieron a afiliados que se encontraban activos en el Régimen Contributivo, glosas que alcanzaron un valor de $8.076.902.597. Glosa que en concepto de la convocante no era aplicable, en tanto: (i) no se estableció si el prestador de servicios de salud fue responsable de la multiafiliación;
(ii) la gran mayoría de los usuarios multiafiliados venían de las bases de datos que le entregó el prestador de servicios de salud; y (iii) en la etapa de liquidación en parte alguna el FOMAG estableció la responsabilidad del contratista respecto a la mu ltiafi liación. 18. En la liquidación del contrato la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 7 dejó la siguiente salvedad: "14.
Que en la fecha de 28 de abril de 2014, /os citados señores presentaron escrito dejando constancia de su disposición para suscribir el acta de liquidación, sin perjuicio de la posibilidad de reclamar un saldo a conciliar,· a favor de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 7, por un valor de DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($10.145.682.352)." Y más adelante en el parágrafo tercero de la cláusula quinta del acta de liquidación final se dejó esta salvedad complementaria: "La suscripción de la presente acta no implica o conlleva la renuncia expresa tácita o implícita, de la Unión Temporal, o de cualquiera de sus miembros, para reclamar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTER/0-FIDUPREVISORA S.A, suma o concepto alguno originado en el equilibrio económico del contrato, o en la posibilidad de desvirtuar las razones y documentos considerados por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTER/0-FIDUPREV/SORA S.A, para reducir el monto de los valores a cancelar por concepto de la liquidación del contrato." 19.
Señaló la convocante que en la liquidación no aparece claramente definida que la razón del descuento fuera la multiafiliación, sino posteriormente fue CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS L (S ~ PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. deducida al examinar las bases de datos, por ello la salvedad no hizo relación concreta a la mutiafiliación.
1.2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Según se relató en el capítulo de antecedentes, la parte convocada dio oportuna contestación a la reforma de la demanda, oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Adicionalmente formuló las excepciones de mérito denominadas "AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DERIVADA DEL EXPRESO ACUERDO SOBRE LA LIQUIDACIÓN SOBRE LOS USUARIOS DEL CONTRA TO";
"MALA FE Y VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE RESPETO DEL ACTO PROPIO"; "INEXISTENCIA DE SALVEDAD EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN"; "INEXISTENCIA DE MERITO DE LA SALVEDAD RELACIONADA CON EL EQUILIBRIO CONTRACTUAL"; "RESPONSABILIAD EXCLUSIVA DEL DEMANDANTE"; "VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y LEAL TAO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO", "COMPENSACIÓN" y "EXCEPCIÓN DE FONDO GENÉRICA"
2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
2.1. SÍNTESIS DEL ALEGATO DE CONCLUSIÓN DE LA PARTE CONVOCANTE El apoderado de la parte convocante, dividió su alegato de conclusión en cuatro capítulos denominados: • Capítulo I Aspectos Jurídicos Relevantes • Capítulo II Análisis Probatorio • Capítulo III Excepciones. • Capítulo IV Conclusiones En el primer capítulo se refirió la demandante a las materias relativas al régimen de excepción del Magisterio, los asuntos relevantes del Contrato No. 1122-09-08, la multiafiliación y su regulación, aspectos relativos a la base de Datos Única de Afiliados (BDUA), la afiliación e inscripción de beneficiarios en la ejecución del contrato, el manejo de las bases de datos en el contrato, y la liquidación del contrato, entre otros asuntos.
En el segundo capítulo la demandante se pronunció sobre las pruebas aportadas por la parte convocante y convocada y presentó el análisis de las mismas. En el tercer capítulo la convocante se refirió a las excepciones planteadas por la parte convocada, y solicitó que frente a éstas tenga en cuenta el Tribunal lo señalado por la demandante en los escritos presentados cuando se pronunció sobre la contestación de la demanda y la contestación de la reforma de la demanda.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS 2,o PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S, CONTRA LA NACIÓN - FONDO (5 Ci NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. Finalmente, la demandante presentó un capítulo de conclusiones finales, y solicitó al Tribunal que se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
2.1. SÍNTESIS DEL ALEGATO DE CONCLUSIÓN DE LA PARTE CONVOCADA Por su parte la parte demandada se refirió en el alegato de conclusión presentado oralmente a los siguientes aspectos: (i) algunas salvedades en relación con el alegato de conclusión de la convocante relativas a la Resolución 812, las bases de datos, la prestación del servicio de salud y el decreto 1281 de 2002;
(ii) el sistema de salud y al. régimen de excepción del Magisterio; (iii) las calidades de las sociedades convocantes y las relaciones contractuales que habían tenido con el FOMAG; (iv) los beneficiarios del régimen de excepción; (v) la responsabilidad respecto de la inscripción de los beneficiarios; (vi) la fase precontractual, las preguntas realizadas y las bases de datos;
(vii) las obligaciones de las partes en relación con las bases de datos y el acceso a éstas; (viii) la liquidación del contrato y las comunicaciones cruzadas entre las partes; y (ix) la ausencia de una salvedad específica respecto de los usuarios en el acta de liquidación.
3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Primera Judicial II Administrativa para asuntos Administrativos, representante del Ministerio Público designada para este proceso, presentó su concepto en relación con las materias sometidas a la decisión del Tribunal Arbitral, con las siguientes conclusiones, agrupadas por materias, que el Tribunal resume a continuación: El Ministerio Público se refirió a los presupuestos procesales y concluyó que "en sentir de esta agente del Ministerio Público se encuentran debidamente acreditados en el presente proceso e igualmente no se observa ninguna irregularidad o causal de nulidad que invalide el trámite surtido hasta la fecha en el presente Tribunal de Arbitramento".
A continuación, el Ministerio Público enunció los problemas jurídicos que en su concepto se deducen de la controversia planteada en las pretensiones de la reforma de la demanda y su contestación, así: "a) Puede ser considerada como salvedad la constancia registrada en el parágrafo tercero de la cláusula quinta del Acta de liquidación bilateral y por ende habilita a la parte convocante para convocar el presente Tribunal de Arbitramento? b) En desarrollo del Contrato de Prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-09-08 se presentó el fenómeno de la multiafiliación de usuarios de conformidad con las normas del Régimen de Seguridad Social en Salud? CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN. 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO Zóg NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. - c) Cuál de las partes tenla a cargo la obligación de mantener actualizada la base de datos de los afiliados y beneficiarios en desarrollo del Contrato de Prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-09-08? d) Era procedente realizar los descuentos por concepto de multiafiliación a las personas jurfdicas convocantes por parte de Fiduprevisora S.A.? e) Es procedente efectuar nuevamente la liquidación del contrato?" Sobre las controversias planteadas concluyó la señora Agente del Ministerio Público lo siguiente: En relación con el acta de liquidación del contrato y la salvedad que fue \ __. registrada en esta, manifestó el Ministerio Público que: "Con base en lo anterior, se evidencia que si bien, en principio puede afirmarse que efectivamente se realizó la salvedad permitida en. el articulo 11 de la Ley 1150 de 2007 por parte de las convocantes,. y por ende serla procedente efectuar la reclamación a través del presente proceso arbitral, Jo cierto es que la misma no reune los requisitos que ha señalado el precedente jurisprudencia/ que sobre la materia a fijado el Consejo de Estado; toda vez que la salvedad se realizó en forma genérica, vaga e indeterminada, debido a que omitió dar a conocer el motivo por el cual consideran que el equilibrio económico del contrato se vió afectado (Hecho que no es solicitado en la presente demanda) y mucho menos determinó la naturaleza de las deducciones que pretende desvirtuar.
Es más, a través del presente proceso se pretende lograr se declare que las personas jurfdicas convocantes, en virtud de ser instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), no son responsables de lo que se denomina multiafi/iación de usuarios de conformidad con las normas del Régimen de Seguridad Social en Salud, y como consecuencia de ello, se declare que en la liquidación del contrato, FOMAG descontó en contra de las estipulaciones contractuales la suma de$ 8.076.902.597 pesos por concepto de la capitación de afiliados y beneficiarios, que se encontraban multiafiliados, igualmente, se pague la suma adeudada y los intereses respectivos; asf como, se efectúe nuevamente la liquidación del contrato.
De Jo anterior, se infiere que efectivamente el tema de la multiafiliación no fue objeto de ~a/vedad y mucho menos en el acta de liquidación del contrato se observa que se haya registrado en el cuadro de balance económico o financiero del contrato que se CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 \_,/ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO L LO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. efectuó una deducción que pudiera ser enmarcada dentro de la salvedad general registrada. Así mismo, debe tenerse presente que en el acta de liquidación bilateral se dejó constancia en el parágrafo de la cláusula segunda que las partes manifestaban que la cifra reconocida se ajustaba a lo estipulado en la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios médico asistenciales No. 1122-09-08, ''suma que es el resultado de todos y cada uno de los elementos y variables relacionadas con la determinación de los usuarios objeto del contrato, desde el primero (1) de noviembre de dos mil ocho (2008) hasta el treinta (30) de abril de dos mil doce (2012) 11 • Igualmente, FIDUPREVJSORA se declara a paz y salvo por todo concepto relacionado directa o indirectamente con el contrato, mientras que la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 7 declara haber recibido todos los pagos relacionados con el contrato en mención..
Por lo anterior, en sentir de esta agente del Ministerio Público la parte convocante no estaba facultada, habilitada o legitimada para instaurar la presente demanda, debido a que las salvedades formuladas en el acta bilateral de liquidación no se encuentran ajustadas al precedente jurisprudencia/ que en forma unificada ha fijado la Sección tercera del Consejo de Estado y mucho menos guardan relación con el hecho objeto de debate en el presente caso; es decir, por descuentos por multiafi/iación, máxime cuando fo que se debe trasladar al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepta reconocer en el acta. de liquidación; razón por la cual las pretensiones de la demanda deben ser negadas".
En relación con las demás controversias planteadas concluyó la señora Agente del Ministerio Público: ''Así las cosas, como se mencionó anteriormente, tampoco bajo este escenario estarían las pretensiones llamadas a prosperar debido a que no se probó que la responsabilidad respecto del manejo de las bases de datos y en especial del cruce de las mismas con la base BDUA que lleva el Fosyga para detectar multiafiliación estuviesen en cabeza de FIDUPREVJSORA S.A., así como no se logró demostrar en que meses, respecto de qué personas, si estas hacían parte de la base de datos inicial entregada, sí para la fecha de entrega de la base de datos por parte de Fiduprevisora ya se encontraban multiafiliadas y el monto total del descuento efectuado por dicho concepto por parte de Fiduprevisora, toda vez que el dictamen pericial entregado, si bien establece un monto, del acta de liquidación y los demás documentos que Je sirven de soporte al proceso contractual no se evidencia dicho descuento e igualmente no discrimina los usuarios no reconocidos por CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACION CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS 'Lt\.
PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. este concepto y mucho menos qué la entidad convocada no estuviese fac~Jtada para realizar el descuento respectivo. al verificarse la multiafi/iación de más de 50.000 beneficiarios y que este no pudiese efectuarse al contratista. ·,.
Por el 'contrario, fa/ como se mencionó anteriorme'!_te, se encuentra.plenamente demostráda la responsabilidad de la parte convocante respecto del manejo de la base de datos de los beneficiarios, el manejo de novedades y la responsabilidad que generaba el hecho de mantener afiliados a usuarios multiafiliados, toda vez que según los -términos contractuales, el contratista respondería por la permanencia o no de tales beneficiarios en el régimen de excepción y en especial, por el e valor de la UPCM de tales usuarios, al punto que FIDUPREVISORA S.A. podía descontar del valor mensual del contrato el valor correspondiente a éstos, en caso de verificarse dicha situación" El concepto escrito del Ministerio Público fue incorporado al expediente y su intervención oral se encuentra grabada en el correspondiente medio magnético que igualmente obra en el expediente. 111.
CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER Síguese del recuento efectuado en los apartes precedentes que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje.
Adicionalmente, efectuado el control de legalidad de que trata el artículo 132 del.Código General del Proceso, rio encuentra el Tribunal irregularidad alguna que amerite su saneamiento a través de los mecanismo establecidos en la ley. 1. PRESUPUESTOSPROCESALES El Tribunal encuentra que los denominados presupuestos procesales, esto es, las condiciones de forma que son necesarias para que se pueda resolver el fondo del litigio, se encuentran plenamente reunidos en el presente proceso, a lo cual debe añadirse que durante las etapas procesales correspondientes ninguna de las partes propuso discusión al respecto.
Frente a cada üno de los presupuestos de procedimiento, a continuación se efectúa él siguiente análisis: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS 2_(l_ PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579.. 1.l. Capacidad de Parte,_.:_._ Són partes en este proceso, por un lado, ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL _DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S., SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S., sociedades que conformaron la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGION 7, y, por el otro, el PATRIMONIO AUTÓNOMO denominado FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), quien actúa a través de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administradora de este Fondo, personas jurídicas debidamente constituidas, que han comparecido al proceso por conducto de sus apoderados judiciales debidamente constituidos. 1.2.
Demanda en forma Por. lo que se refiere a la demanda en forma, el Tribunal encuentra que la ··· demanda reúne los requisitos legales. 1.3. Competencia del Tribunal Arbitral El Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó el debido proceso a todas las partes e intervinientes procesales, en igualdad de condiciones y, como dispuso en la primera audiencia de trámite (Acta No. 9), se declaró competente para juzgar en derecho las diferencias sometidas a su conocimiento, providencia contra la cual no se interpuso recurso alguno. Como concluyó el Tribunal de Arbitramento en primer audiencia de trámite, se trata de controversias relativas a asuntos patrimoniales de libre disposición derivados de la ejecución y liquidación del contrato suscrito entre las partes para la prestación de servicios médico-asistenciales Nº 1122-09- 08, comprendidas dentro del alcance del pacto arbitral allí contenido.
Teniendo en cuenta que el acta de liquidación del Contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales Nº 1122:-09-08 fue suscrita por las partes el 28 de abril de 2014 (folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 1), el medio de control de controversias contractuales se ejerció oportunamente mediante la presentación de la demanda el 27 de abril de 2016.
En consecuencia, el Tribunal ratifica su competencia para conocer sobre las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la reforma de la demanda y su contestación.
2. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA
2.1. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO - ASISTENCIALES NO. 1122- 09-08 21 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS L [ '.3> PEÑITAS S.A;S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO.
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. A. IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA CONTROVERSIA SOME.TIDA AL PRESENTE TRIBUNAL La primera tarea que debe cumplir el Tribunal es la de determinar el régimen legal que gobierna la controversia que 1.e ha sido sometida a su decisión, que, en presente caso, por ser ella de carácter contractual, precisa la definición de la naturaleza jurídica del respectivo contrato con respecto a cuya liquidación se centra fundamentalmente el debate, toda vez que, según la convocante, en dicho acto la entidad convocada efectuó descuentos que legal y contractualmente no resultaban procedentes.
Esta primera labor resulta indispensable, toda vez que, fijada la naturaleza jurídica del contrato, queda definido el régimen legal que debe aplicarse, lo que implica una caracterizáda forma como debe ejercerse la función jurisdiccional, puesto que una misma cuestión puede tener diverso tratamiento si se presenta en un contrato de derecho privado, a si surge en un contrato sujeto al estatuto de contratación de la administración pública a pesar de éste haber consagrado que, en lo no previsto, se aplique el derecho común (artículo 13 ibídem).
Este último aspecto pone de manifiesto la trascendencia que en materia arbitral comporta la escogencia del régimen legal aplicable, como que suscita no pocos riesgos, como es el de pasar inadvertidos precedentes verticales que los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones, y de la propia Corte Constitucional, hayan podido sentar en relación con el alcance y sentido de una determinada norma, por la posible vulneración al derecho fundamental que emerge del principio de la igualdad en la aplicación de la ley, y del derecho a que las autoridades prodiguen el mismo trato a todos, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política.
Además, no puede olvidarse que justamente la determinación del régimen aplicable permite establecer cuál es I~ autoridad -de las que ejercen de manera permanente administración de justicia-, a quien el Tribunal Arbitral reemplaza en la solución de la controversia cuya composición se le atribuye, y, por lo tanto, cuál es el estatuto procedimental al cual preferentemente debe ceñirse en su actividad. de juzgamiento, y así poder establecer, v.gr., si la acción que se ejercitó por medio de la demanda arbitral estaba sujeta a un término de caducidad, y si su ejercicio 'fue tempestivo.
B. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICO- ASISTENCIALES NÚMERO 1122-09-08 CELEBRADO ENTRE EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, REPRESENTADO POR FIDUPREVISORA _S.A., Y LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE-REGIÓN 7. Es inocultable el contenido prevalentemente de derecho público del contrato de prestación de serv1c1os médico-asistenciales número 1122-09-08 que FIDUPREVISORA S.A., en representación del patrimonio autónomo denominado 22 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ').TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 2. l ~ · NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FO!IJIAG).
EXPEDIENTE 4579 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, celebró con la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE -REGIÓN 7. En efecto, se trata de un contrato que tiene por objeto el cubrimiento de una de las. prestaciones sociales a favor de todos los docentes activos y pensionados, y sus beneficiarios, con la que el Estado procura satisfacer esa prestación a su cargo, qüe es la atención del servicio público de salud, para hacer posible uno de · sus· cometidos primordiales, como es el servicio público de la educación. Adviértase que si bien FIDUPREVISORA S.A., en desarrollo de su actividad comercial propia fue quien celebró y ejecutó dicho contrato, lo hizo,. sin embargo, por expresa delegación del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, p'or ser ella una entidad estatal en la que el Estado tiene más del noventa por ciento (90%) de su capital social, como lo dispuso el artículo 3º de la Ley 91 de 198928.
Por lo anterior, tanto en los Pliegos de Condiciones para la selección abreviada No. 001 de 2008, como en el propio contrato para la prestación de los servicios médico-asistenciales No. 1122 que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO celebró por intermedio de FIDUPREVISORA S.A. éon la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 7, se afirmó que quedaría sujeto al estatuto de contratación administrativa, así: "CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA.· LEY APLICABLE.- Este contrato se sujeta a las leyes de la República de Colombia.
Sin perjuicio de las disposiciones presupuesta/es aplicables, está sometido a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 1 O de 1990, 80 de 1993, 1150 de 2007 y en sus decretos reglamentarios, así como las demás normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan. En lo que no esté particularmente regulado en ellas, por las normas legales, administrativas, comerciales, civiles y demás disposiciones colombianas vigentes que le sean aplicables." Como corolario de lo anterior, en la cláusula trigésima tercera se incluyeron las., cláusulas excepcionales al derecho común, en los siguientes términos:.
"CLÁUSULA TERCERA.· APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE TERMINACIÓN, MODIFICACIÓN E INTERPRETACIÓN UN/LATERALES. Se entienden incorporados al presente contrato los principios unilaterales de terminación, modificación e 28 "ART{CULO 3o. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadfstica, sin personerfa jurfdica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economf a mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma. fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentra/izada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad." CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS q \ r PEÑITAS S.A.S y SOCIEQAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN-FONDO l-:, NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. '. interpretación, así como la declaratoria de caducidad de que tratan........ los artículos 15,· 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993.":.:La Corte Constitucional, con motivo del i~xamen de varias acciónes de tutela fre~te a instituciones prestadoras de salud -IPC-, encargadas de la prestación de -- los servicios médico asistenciales por cuenta del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERiO, se ha referido a.esa clase de contratos, como el celebrado con la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 7, como un contrato de prestación de servicios.
Ha dicho la jurisprudencia: "(...) Sobre el punto, ha podido precisar la jurisprudencia constitucional que el régimen de seguridad social en salud de los educadores estatales activos y pensionados se determina a nivel departamental en el respectivo contrato de prestación de servicios, suscrito entre la fiduciaria y la empresa a quien corresponde la atención de los usuarios.
En este sentido la Corte expresó que: "(... ) El numeral 5º de la cláusula quinta del contrato de fiducia mercantil, dispone que es obligación de la fiduciaria contratar con las entidades que señale el Consejo Directivo. del Fondo los servicios médico-asistencia/es del personal docente. Corresponde a los comités regionales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio29, recomendar al Consejo Directivo las entidades con las cuales se contratará la prestación · de los servicios médico- asistencia/es a nivel departamental, de acuerdo con la propuesta que presente cada entidad, la que debe reflejar las indicaciones mínimas establecidas por los respectivos comités y avaladas por el Consejo Directivo (Decreto 1775 de 1990, artículo 3º-c).''3° Así las cosas, de conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y el Decreto reglamentario 247 4 de 2008, entre otras disposiciones, que son de obligatorio cumplimiento para las entidades de orden nacional, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dispuso que se diera estricto cumplimiento en la aplicación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva convocando, mediante invitación pública, la selección del contratista que garantice la prestación de los servicios médico-asistenciales a los docentes activos y pensionados afiliados a dicho Fondo, al igual que a sus beneficiarios.,m 29 Ley 91 de 1989, artículo 3º 30 Sentencia T-348 de 1997, reiterada en las sentencias T-197 de 2006, T-1052 de 2006 y T- ·318A de 2009. 31 Sentencia T-496 de 14 de julio de 2014, de la Sala Novena de Revisión, bajo la ponencia del magistrado, doctor Luis Ernesto Vargas Silva.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS "'¿_f f PEÑ,ITAS s.A.s y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 1' NACIONAL DE.PRESTACIONES SOCIALES OEL-MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. A propósito de la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, la justicia arbitral igualmente ha concluido que se trata de contratos sometidos al Estatuto General de Contratación Estatal, es decir, se t,rata de contratos estatales, y bajo esa 'óptica.deberá ser analizado por el Juez competente para solucionar las controversias de allí surgidas.
As( en laudo arbitral proferido el 4 de diciembre de 2014 32, en el que se resolvieron controversias suscitadas en un contrato similar al que es materia de este proceso, se lee: "Bajo este panorama, atendiendo la normatividad vigente en relación con el FOMAG, es claro que la regulación normativa de sus distintas actividades es competencia de su Consejo Directivo, quien, con fundamento en los lineamientos establecidos en la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, debe establecer en cada caso las condiciones jurídicas que rigen los distintos procedimientos administrativos, así como los contratos necesarios para su debido funcionamiento, entre ellos, los celebrados con terceras personas para la prestación material de los seo/icios médico-asistenciales del magisterio.
Fue precisamente en cumplimiento de Jo anterior que el Consejo Directivo del FOMAG profirió el Acuerdo No. 02 de junio 4 de 2008, mediante el cual estableció de manera expresa las normas que regirían los procesos de selección de contraystas, así como los contratos celebrados para el funcionamiento del Fondo, señalando en este sentido -que, "[e]/ proceso de selección y los contratos, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, previo informe de evaluación que deberán presentar los consultores y asesores externos contratos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y atendiendo la recomendación del Consejo Directivo".
A su vez, el pliego de condiciones que reguló la Convocatoria Pública No. 001 de 2008, al definir la normatividad aplicable a dicho procedimiento de selección estipuló, que "[/]a presente Convocatoria Pública está regulada por las normas contenidas en la Constitución Política de Colombia, en las Leyes 91 de 1989, 80 de 1993, con las correspondientes modificaciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008.
En lo que no esté particularmente regulado en ellas, por las normas legales civiles, comercia/e~ u otras, y decretos reglamentarios vigentes que Je sean aplicables". 32 Laudo proferido para resolver las diferencias entre la FUNDACIÓN OFTALMOLÓGICA DE SANTANDER -FOSCAL-, CAJA SANTANDEREANA DE SUBSIDIO FAMILIAR -CAJASAN-, CLfNICA SANTA ANA S.A. y SOCIEDAD CUNICA VALLEDUPAR LTDA, y LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Tribunal Arbitral que funcionó en el Centro de Arbitraje' y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 25 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION r. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO ?_ [' + NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. En línea de lo ánterior, la minuta del contrato No. 1122-14-08 señaló también lo atinente a la normatividad que regiría la relación contractual, indicando en este sentido que, "[e]ste contrato se sujeta a las leyes de la República de Colombia. Sin perjuicio de las. · disposiciones.. presupuesta/es aplicables, está sometido a lo dispue.std en las Leyes 91 de 1989, 1 O. de 1990, 80 de 1993, 1150 de, 2007 y en sus decretos reglamentarios, así como las demás normas que los adicionan, modifiquen o sustituyan.
En lo que no esté particularmente regulado en ellas, por las normas legales, administrativas, comerciales, civiles y demás. disposiciones colombianas vigentes que le sean aplicables". No dejan duda los apartes en cita respecto del régimen jurídico aplicable al contrato No. 1122-14-08. Efectivamente, destacando la competencia que a este respecto le asiste al Consejo Directivo del FOMAG, debe concluirse que el mencionado contrato de prestación de servicios de salud se rige por las leyes especiales que regulan el régimen prestacional del magisterio y, además, por la normatividad que disciplina la actividad contractual del Estado, esto es, por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.
Es, entonces, con fundamento en las referidas normas que deben estudiarse y decidirse las distintas pretensiones y excepciones que han sido sometidas a la decisión de este Tribunal de Justicia." Desde esta perspectiva, esto es, que el contrato materia de este litigio está sometido a la Ley 80 de 1993 y demás normas que la complementan, modifican o adicionan, abordará este Tribunal el estudio de la controversia sometida su conocimiento, para lo cual, en esencia, se hará el estudio de los efectos generados por el acta de liquidación bilateral suscrita entre las partes y las reservas o salvedades que por la convocante fueron plasmadas en dicho documento, pues ello constituye un asunto del cual depende que el Tribunal pueda estudiar la procedencia de las reclamaciones económicas que reflejan las súplicas de la demanda.
2.2. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS ASISTENCIALES 1122-09-08 DE 11 DE NOVIEMBRE DE 201 O A. DE LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES La liquidación del contrato es el negocio o acto jurídico33 a través del cual las partes, habiendo cesado las obligaciones nacidas de una relación contractual 33 Aunque puede ser también calificado como acto jurídico en la concepción tradicional.
Al respecto ver BONIVENTO FERNANOEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo con los contratos comerciales 15ª ed. Bogotá o.e, 2002 Pág. 18 a la que también se hace referencia en CHACÓN MUÑOZ, Rocío, La oportunidad en la liquidación de los contratos estatales, Universidad de la Sabana, Bogotá o.e 2011. Pág. 5. Asumir como Acto jurídico a la 26 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS z ( (iJ PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO l1 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. primigenia, realizan una constatación del estado de cumplimiento de las mismas. De igual manera tras verificar la existencia de prestaciones pendientes,. los contratantes proceden a establecer la forma de finiquitar el vínculo entre ellas, con la previa satisfacción de dichas prestaciones. La liquidación resulta procedente por regla general en relaciones contractuales de ejecución sucesiva y sobre todo sin limitarse a ellas, en relaciones contractuales en las cuales las partes deben rendirse cuentas.
Se le ha considerado entonces como un instrumento fundamental dentro de la contratación estatal, sin que ello implique que se encuentre reservado exclusivamente a ella. Es fundamental precisar que a efectos del contrato estatal, la liquidación puede adoptar la forma de negocio jurídico -cuando de liquidación bilateral se trata- o la de acto administrativo en caso de ser una liquidación unilateral.
Incluso puede ser practicada por el juez del contrato en sede jurisdiccional, cuando alguna de las partes así lo solicita, desde luego en las oportunidades y a través de los mecanismos establecidos en la Ley. En cualquier caso la esencia de la liquidación se mantiene, a pesar de los matices que pueda tomar para cada hipótesis. De esta forma se ha entendido por parte del Consejo de Estado que la liquidación del contrato estatal es "un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de Jo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución.,,34 Precisando que puede adoptar las diferentes modalidades a las que se ha hecho referencia. Asumiendo que se trata de un escenario natural propio de las relaciones negociales entre el Estado-contratante y el contratista, en ella se valora entonces el resultado del vínculo contractual que existía entre ellos.
De la misma manera, se examinan las conductas de los ca-contratantes e inclusive circunstancias ajenas que tuvieron impacto en el desarrollo del contrato. Como se verá, también tiene el contratista la posibilidad de hacer reservas o salvedades al contenido de la misma, cuando de liquidación bilateral se trata. Lo anterior, en la medida que por regla general una vez suscrita el acta de liquidación de común acuerdo del contrato estatal, se entiende que el contratista acepta irrevocablemente sus términos s~lvo que haya expresado su disenso en debida forma.
Definición casi idéntica hace la Corte Constitucional al referirse a la liquidación del contrato como "el acto jurídico a través del cual las partes (administración y contratista) hacen un ajuste de cuentas con ocasión de las obligaciones derivadas del negocio celebrado y de las condiciones de su ejecución y liquidación permite que se abarque tanto la liquidación bilateral (que toma forma de negocio jurídico o inclusive de contrato) como la unilateral. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 20 de Octubre de 2014, Expediente 27777 C.P ENRIQUE GIL BOTERO. 27 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN-FONDO 2(0 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579.. ' '.... cumplimiento por cada una de ellas.,,3s Con lo que se ponen en evidencia· los elementos propios de la liquidación como acto de cierre de una relación contractual previa. De la misma, manera la doctrina nacional ha indicado que "La liquidación del contrato tiene como propósito hacer un ajuste final de cuentas y de finiquitar el negocio mediante el reconocimiento de saldos a favor de alguna de las partes o de declararse a paz y salvo, según el caso.
Con la liquidación del contrato el circuito negocia/ queda terminado y cerrado definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato para las partes, lo qae implica la extinción definitiva del vínculo contractual y la certeza acerca del pa$ado y futuro del contrato, con lo cual inexistente será el limbo en que permanecen aquellos que son liquidados". 36 De los anteriores planteamientos, se advierte, entonces, que la liquidación del contrato estatal es en términos sencillos "un procedimiento mediante el cual la administración y el contratista se pronuncian sobre la ejecución de las prestaciones. contractuales, como también respecto de las vicisitudes presentadas durante su desarrollo.,,37 Lo que implica que este acto en últimas "aclara y define todo lo relativo a la relación contractual que existió entre las partes del negocio jurídico" 38 y, por ello, según palabras de la jurisprudencia, "independientemente de la fuente de la liquidación del contrato -acuerdo, acto administrativo, sentencia o laudo arbitral- lo que se busca es que con la liquidación del contrato, se defina el estado económico del mismo y que, liquidado el contrato, debe estarse a lo resuelto en la liquidación respecto de las obligaciones derivadas del contrato estatal (... ) ". 39 Por ello, se reitera que con el mismo se plasma un "compte-rendu"4º final o rendición mutua de cuentas en la que las partes establecen el estado final del contrato y definen la situación de un contratante frente a otro.
Como veremos, esta característica · tiene implicaciones relevantes cuando de reclamaciones posteriores se trata, puesto que de la naturaleza de la liquidación las partes no pueden simple y llanamente desconocer el contenido plasmado por ellas. Queda entonces claro el concepto de liquidación· del contrato y sobre todo, la relevancia especial que tiene en la contratación pública.
Lo anterior explica que el legislador haya definido y regulado esta etapa tan fundamental de las relaciones 35 Corte Constitucional, Sentencia de constitucionalidad C-967 de 2012 M.P JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en la que se hace un análisis detallado de la liquidación de los Contratos a la luz del control fiscal, y las diferentes salvedades u observaciones que pueden hacerse al mismo. 36 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo.
Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Bogotá, Legis, 2016, p. 763. 37 HERNÁNDEZ SILVA, Aida Patricia, La liquidación del contrato estatal, Revista Digital de· Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, No. 1, 2009. 38 lbidem. · 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, expediente 05001-23-26-000-1988-05756-01 (18606), C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 40 Expresión del Derecho francés para referirse a la rendición mutua de cuentas· con la terminación del Contrato Adiminstrativo.
Ver, DUSSAUT René y Borgeat Louis. Traité de Droit Administratif, Presse de L'Université L'Aval, France, 1984 Pág- 636. Deuxiéme Tome, Vol 11, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. contractuales del Estado. Es así como en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007, se ha dispuesto en su artículo 60 al respecto lo siguiente: "Artículo 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el · tiempo y los demás que Jo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y.salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar.. las obligaciones que deba cumplir con pósterioridad a la extinción del · · contrato.".
De igual manera, se llama la atención sobre la diferencia mencionada entre liquidación bilateral y la unilateral por parte de la administración41. Particularmente, en el ordenamiento jurídico colombiano se consagra que ese corte de cuentas se realice a través de un instrumento de índole contractual- negocial en el qüe sean ambas partes las que realicen el cierre de cuentas, y hagan las observaciones que estimen pertinentes.
Sin embargo, dado que esta etapa resulta necesaria para la adecuada terminación de un contrato cuyos efectos se difieren en el tiempo, en la ley colombiana se prevé también la posibilidad de que sea el Estado-contratante el que liquide unilateralmente a través de acto administrativo. Por disposición legal, esta resulta procedente solamente en los casos en los que se haya excedido el plazo legal para la liquidación bilateral o el contratista no se haya presentado a dicho procedimiento.
Teniendo en cuenta el planteamiento anterior, propiamente la Ley 1150 de 2007 en su artículo 11, respecto de ·'las dos modalidades de liquidación y sus plazos dispone ló siguiente: 41 Este tema ha sido analizado en Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de marzo de 2015, Expediente 32797 C.P JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, y Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de febrero de 2012 Exp. 16371 C.P DANILO ROJAS BETANCOURTH.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 1tCJ · TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS 2..LJ PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. "Artículo. 11.
Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las parles para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro dé los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que Je haga la entidad, o las parles no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con Jo dispuesto en el artículo 136 del C. e. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de Jo previsto en el artículo 136 del e.e.A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo." De esta manera queda expuesta la forma en la cual la figura de la liquidación del contrato estatal ha sido regulada en el ordenamiento nacional, las características propias que la ley le otorga y la conceptualización realizada por la jurisprudencia. Se hace necesario ahora, abordar dos aspectos esenciales a efectos de la controversia objeto de solución. El primero relacionado con los efectos propios de la liquidación y el segundo relacionado con las salvedades, observaciones e inconformid_ades de las partes al respecto.
B. DE LOS EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN BILATERAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES Es esencia de la liquidación, que sea un corte definitivo de cuentas. Su finalidad -se reitera- es entonces la de saldar cualquier prestación pendiente y así terminar y poner fin a una relación contractual inicial entre ellas. Conforme a ello cuando la liquidación es bilateral, para que tenga el carácter de tal requiere necesariamente de la confluencia de intereses y voluntades ambas partes del contrato.
Es así como, contratante y contratista como libre expresión de voluntad encaminada a extinguir obligaciones previas, definen su contenido y aceptan sus condiciones conforme a la realidad del contrato que está siendo liquidado. 30 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS 2 ¿ '¿_ PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. · Como. consecuencia de lo anterior, se advierte entonces que es efecto.-. fündamental de· la liquidación bilateral del contrato estatal que la~ partes no puedan cuestionar en sede distinta lo plasmado en la liquidación. No podría ser de otra manera: si las partes en ejercicio de su autonomía de la vo.luntad acordaron la terminación del contrato en los términos por ellas escogidos, cierran la posibilidad de cuestionar el contenido pactado con posterioridad.
En otras palabras, puesto que son las 'propias partes las que de acuerdo con la realidad libremente deciden establecer la forma de terminación del contrato o precisar las prestaciones insatisfechas, no pueden apartarse de lo pactado en el acta de liquidación. En palabras del Consejo de Estado "admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual a na.die le es lícito venir contra sus propios actos, la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o "bona fides"·que debe imperar en las relaciones jurídicas',42, lo que implica que a los contratantes no les es dado plantear una controversia en sede judicial o inclusive extrajudicial.
Siguiendo con esa línea argumentativa, en lo relativo a la fuerza vinculante de la liquidación, lo precisado se reitera en numerosas decisiones por parte de esa alta Corporación. Es así como en Sentencia de 23 de marzo del año43 en curso se hace un recuento jurisprudencia! al respecto, cuyo aparte relevante a efectos de este tema se transcribe: "En reiteradas providencias emanadas de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha considerado44 que en aquellos casos en los cuales el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, el documento en que se plasma dicho acto contiene un consenso acerca de los datos y valores allí establecidos y podrá ser controvertido posteriormente: i) en los aspectos que hayan sido 42 Consejo de Estado, Sentencia de 29 de agosto de 2007 expediente 14854 C.P MAURICIO FAJARDO GÓMEZ 43 Consejo de Estado, Sentencia de 23 de marzo de 2017 expediente 51526 C.P MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. 44 "La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quién y cuánto.
Como es lógico se trata de un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad. La jurisprudencia de la Sección Tercera reiteradamente ha sostenido y asf lo confirma ahora, que una vez él contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), o alguna otra causal de nulidad que tienda a · · invalidarla".
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación número: 76001-23-31-000-1996-03097-01(16541), actor: Javier Alonso Quijano Alomia, demandado: Departamento del Valle, referencia: contractual - apelación sentencia. En el mismo sentido se ha reiterado la jurisprudencia en diversas oportunidades, por ejemplo, en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 27 de mayo de 2015, radicación: 540012331000200001661 01, expediente: 38695, actor: Consorcio Construcar, demandado: INPEC, referencia: contractual, apelación sentencia. En esta última sentencia se citó el recuento de los pronunciamientos anteriores en el mismo orden, así: "Consejo de Estado, Sección Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: Sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992; exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo dé 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208".
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONOO '2. L3. NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579.. materia de salvedad expresa o ii) en aquellas partidas en relación con las cuales pueda probarse un vicio del consentimiento (error, fuerza o dblo).
El contenido del acta de liquidación bilateral del contrato reviste · obligatoriedad para las partes y no puede ser desestimado en los estrados judiciales, toda vez que con ella se desarrolla la obligación legal de establecer el finiquito de la cuenta contractual, de conformidad con el contenido del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el cual se impone como regla general en los contratos de tracto sucesivo cuando se rigen por el referido Estatuto.
En consonancia con Jo dicho, debe destacarse que en el inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 existió norma expresa que sometió el acta de liquidación bilateral a acuerdo entre "las partes", circunstancia considerada por la jurisprudencia como indicativa del requisito de la firma del representante legal de ambos extremos negocia/es, para determinar la obligatoriedad del acta y extraer de allí el efecto de la firma sin salvedades.
Dar cabida a una interpretación contraria a lo expuesto equivaldría a formular una posición que desconoce: i) la regla derivada del derecho romano, "nemo auditur propiam turpidetudinem allegans", según la cual nadie puede alegar su propia culpa para fundar una pretensión; ii) la obligatoriedad de soportar los efectos de los actos propios, de conformidad con la cual "venire contra factum proprium non va/et", es decir, que a nadie le es lícito venir contra sus propios actos y iii) el principio de la buena fe o "bona fides" que debe imperar en las relaciones jurídicas y en el proceso judicia/45.
" Clarificado este punto surge entonces una duda cuando menos razonable: ¿Qué ocurre cuando las partes no están de acuerdo entre ellas al momento de liquidar el contrato? Lo primero que hay que decir es que la regla jurisprudencia! respecto de cuestionar el contenido de la liquidación no puede entenderse en el sentido de que el contratista debe adherirse obligatoriamente a los términos propuestos por la administración cuando esta es bilateral.
Muy por el contrario, cuando existe un disenso total frente a la liquidación, el contratista puede abstenerse de firmar el acta en comento. En ese último caso, nos encontraríamos en un escenario eventual de liquidación unilateral del contrato estatal. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 11 de abril de 2012, radicación número: 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434), Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., demandado: Municipio de Chachaguí;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 27 de mayo de 2015, radicación: 540012331000200001661 01, expediente: 38695, actor: Consorcio Construcar, demandado: INPEC, referencia contractual - apelación sentencia. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE' S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. Ahora bien, cuando exista un desacuerdo parcial tanto la ley como la · jurisprudencia le abren la posibilidad a las partes de hacer reservas, observaciones o reparos a la liquidación misma. Es lo que se ha denominado técnicamente como la salvedad a la liquidación. Realizando esa salvedad a alguno de los puntos o apartes de la liquidación, el ca-contratante al manifestar.su d~sacuerdo abre la posibilidad de plantear una controversia sobre el mismo.
Esta salvedad puede referirse a partes de su contenido relacionados con su legalidad y proporcionalidad. Pero sobre todo, al entender que la liquidación debe ser el resultado de una relación contractual previa, la salvedad tiene la finalidad de controvertir algún aspecto concreto del corte de cuentas del contrato que se está liquidando.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal acoge la reiterada regla en materia de liquidación, que implica que una vez aceptado su contenido y suscrita por las partes contractuales no es posible ventilar controversias en sede alguna, a menos que se haya dejado constancia de inconformidad o salvedad. Para mayor claridad, la propia jurisprudencia de lo Contencioso y de la Corte Constitucional han recogido la regula iuris a la que se ha hecho exposición en Sentencia T-455 de 2012: "Diversos han sido los pronunciamientos emitido por el Consejo de Estado en los cuales ha tenido oportunidad de referirse al vigor de Jo consignado en el acta de liquidación por la partes.
Así por ejemplo, en una sentencia de 17 de mayo de 1984, se precisaba: Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstas en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado. La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe, a quién y cuánto.
Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de. disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad (Negrilla fuera de texto) En junio 22 de 1995 la Sección Tercera, con ponencia de Daniel Suárez, reiterando la regla, explicaba: Esa falta de reclamo por parte del contratista, al momento de suscribir el acta de liquidación final, pone de manifiesto su conformidad con los pagos que le hizo la entidad, en relación con la ejecución del contrato y en especial con las cuentas de cobro 1 a 6, de tal manera que ahora no procede ninguna reclamación por el. rompimiento del equilibrio financiero que se haya podido presentar en la ejecución del contrato, ni por la demora en que haya incurrido la administración demandada en el pago de las cuentas, al menos las número 1 a 6, que según la liquidación ya habían ·sido pagadas para esa época'.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO ~L L> NACIONA.L DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. r ',.,, En innumerables oportunidades, esta· corporación ha sostenido esa. tesis en relación con el valor de la liquidación no objetada por los contratantes.
(Negrilla fuera de texto) De manera más reciente se ha sostenido sobre el tema: La jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido reiteradamente, que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vía jurisdiccional, salvo que se. invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad manifiesta.
Bajo las orientaciones de la jurisprudencia citada, resulta claro precisar que la acción contractual solo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la liquidación final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras materias respecto de las cuales no realice observación alguna, por encontrarse de acuerdo con su liquidación y así lo formaliza con su firma, no cabe reclamación alguna en sede judicial.
Admitirlo sería ir contra la doctrina de los actos propios, de conformidad con la cual "a · nadie le es lícito venir contra sus propios actos", la cual tiene sustento en el principio de la buena fe o bona fides que debe imperar en las relaciones jurídicas" (negrillas fuera de texto) (sentencia 14854 de 2007 M.P. Mauricio Fajardo)f591 El Consejo de Estado, reiteradamente, ha expuesto el fundamento normativo de tal pauta jurisprudencia/.
En la sentencia de 6 de julio de dos mil cinco 2005, el actor objetaba que la regla según la cual las inconformidades debían dejarse plasmadas en el acta de liquidación, se constituía en una( ) exigencia (que) desborda el derecho positivo {... ). Frente a dicho planteamiento el Alto Tribunal explicó que acorde con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al contrato del Estado Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
En esa medida, para el Juez Colegiado, los efectos del acta de liquidación son los propios de un acuerdo de voluntades y, por ende, (... ) cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad.,,46 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 34 - 'l._ TRIBUNÁL DE.ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNÍCA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA 0 RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 2 t G NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO {FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. Por otra parte, debe advertirse que existen algunos supuesto~ en los que las partes pueden acudir a la instancia Judicial sin necesidad de haber plasmado una salvedad en el documento de liquidación. Se trata de eventos en los que se cuestiona la validez o eficacia del negocio jurídico de la liquidación. Particularmente en lo relacionado con vicios del consentimiento, de competencia. e inclusive por la ilicitud de la causa o del objeto mismo del negocio jurídico de liquidación. 47 De igual manera, debe advertirse que la imposibilidad de demandar una vez suscrita el acta de liquidación se predica necesariamente de hechos anteriores o concomitantes a la suscripción de la misma.
La jurisdicción de lo Contencioso ha plasmado una excepción a la regla de Derecho mencionada en ese sentido al afirmarse que "/os hechos que sirven de fundamento a la reclamación debieron existir a más tardar al momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de manera que se pueda sµponer que ellas realmente están disponiendo de sus derechos y obligaciones de forma clara y libre. '148 C. DE LAS SALVEDADES U OBJECIONES A LA LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL Retomando el punto de las salvedades y reservas a la liquidación bilateral del contrato estatal, es menester hacer algunas precisiones sobre las mismas.
Ello, toda vez que este tema se relaciona con uno de los fundamentos principales de. las excepciones de la convocada. Señaló el Tribunal. que la salvedad es el mecanismo a través del cual el contratista manifiesta dentro del mismo documento liquidatorio objeciones o reservas a partes de su contenido. Surge de esta manera la inquietud sobre la forma y los elementos requeridos para que la salvedad realizada abra la puerta a un posible cuestionamiento posterior en sede 1 judicial. · 46 Corte Constitucional, Sentencia T-455 DE 2012.
M.P GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 47 Sobre la posibilidad de demandar la liquidación bilateral del contrato por vicios del consentimiento se recomienda. ver además de las ya referidas Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia de 31 de marzo de 2011 Expediente 16246 M.P HERNAN ANDRADE RINCÓN que reitera las consideraciones de Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de septiembre 8.de 1987, Expediente 4884, M.P. Carlos Betancur Jaramillo;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de de 16 febrero de 2001, Expediente 11689, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de julio 6 de 2005, Exp.:14.113, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez y Consejo de Estado, de mayo 20 de 2009, Exp.: 16976, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Si bien no viene al caso objeto de la controversia, vale la pena resaltar en los términos del Consejo de Estado "La Sala en varias providencias, con base en la ley, ha sido del criterio que el acto de liquidación bilateral del contrato solo puede ser revisado judicialmente cuando se invoque algún vicio del consentimiento o cuando la parte que ejercita la acción contractual haya dejado constancia de su inconformidad con la liquidación o haya hecho el reparo al momento de suscribir el acta" Sentencia de febrero 14 de 2002 Exp. 13600 M.P. Giraldo Gómez. 48 Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia de 05 de marzo de 2005 Expediente 16850 C.P ENRIQUE GIL BOTERO reiterado en Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia de 27 de marzo de 2014 Expediente 29857 C.P DANILO ROJAS BETANCOURTH. 35 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA.
RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO - NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. Particularmente, el Consejo de Estado se ha referido en varias oportunidades a los requisitos de la salvedad para que esta resulte eficaz. Así, el primer requisito de la salvedad, es que se realice al momento del balance final y se consigne en la propia acta de liquidación o en un documento anexo a dicho acto jurídico, toda -,. · vez que lo, esencial es que el respectivo sujeto contractual haga expresas sus ·: inconformidades concretas y motivadas en punto de la liquidación efectuada.
Por ende, no resulta jurídicamente aceptable que se desconozca el contenido del documento liquidatorio realizando objeciones o salvedades con posterioridad, pues se estaría vulnerando el principio de ''pacta sunt servanda" como atribución de la liquidación ya explicada. Es así como en sentencia de 22 de junio de 2001 la sección tercera, frente a la existencia de reparos y objeciones posteriores a la suscripción de la liquidación precisó que debía hacerse únicamente en ese momento: "Las salvedades o reclamaciones consignadas por el representante legal de la sociedad demandante en el oficio del 5 de octubre de 1994, fueron extemporáneas con respecto al acta de liquidación del contrato que firmó el 29 de septiembre anterior.
Esta es la deducción a la que llega la Sala en cuanto entiende que el demandante sí firmó el acta en esa fecha pero luego la objetó a través del oficio ya referenciado, toda vez que no controvirtió que dicha firma no fuera la suya. De acuerdo con Jo anterior, la sala encuentra que si la oportunidad para objetar la liquidación del contrato lo fue al momento de la firma del acta respectiva y si no se incluyeron en ella las reclamaciones del contratista formuladas durante la ejecución o las que pretendió hacer después, no es posible que Juego demande judicialmente el incumplimiento de la administración, dada la fuerza vinculante de ese acto para las parte' 49 Además, no basta con manifestar la salvedad al momento de perfeccionarse la liq~idación, sino que se imporie una formalidad particular: que la salvedad conste por escrito y se consigne dentro del mismo documento contentivo de la liquidación o en documento claramente identificado y relacionado con dicho acto jurídico.
Así, al momento de revisar una salvedad consignada en el libro de obra, se concluyó por la jurisprudencia que carece de eficacia debido a que "era en el acta de liquidación final y no en otro documento en donde debía dejar constancia de las inconformidades o reclamos económicos por hacer, pues es en aquélla diligencia -cuando se liquida el contrato- en donde debieron discutirse con la administración las reclamaciones que hizo el contratista si no se hubieren resuelto, o las que tenga por hacer con ocasión de la ejecución del contrato.,,so 49 Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia de 22 de junio de 2001 Expediente 14201 G.P RICARDO HOYOS DUQUE. 50 Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia de 20 de noviembre de 2003 Expediente 15308 C.P RICARDO HOYOS DUQUE.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑIT AS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 2. t_ ~ NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. So~re este particular ha dicho la doctrina que."(.·...) la salvedad puede consistir en una remisión a un documento presentado durante la ejecución o la etapa de liquidación del contrato en el que se haya formulado una reclamación, con el fin de ratificarla en el acta, siempre y cuando la constancia que se dirija al texto previsto en otros archivos lo individualice correctamente, pues si la remisión es difusa, como cuando se afirma que el contratista "mantiene las inconformidades manifestadas en 'los oficios allegados a la entidad", la salvedad no es clara, ni concreta.,,st · La jurisprudencia ha sido enfática en indicar que no cualquier salvedad, reserva o inconformidad es suficiente para habilitar al contratista a formular reclamación posterior a la liquidación bilateral, toda vez que, en aplicación del principio de ·.. buena fe que debe gobernar toda relaciónonegocial, se impone la carga de ser claro, concreto y justificar el motivo de la salvedad.
Así, en Sentencia de 29 de agosto de 2007 se dijo: "Las salvedades dejadas en el acta de liquidación tienen como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecución del contrato. A propósito del preciso alcance que corresponde a las salvedades o reservas que respecto de una liquidación bilateral formula alguna de las partes del contrato, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha enseñado lo siguiente: "Como puede observarse en la etapa de liquidación de un contrato, las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del contrato, en el cual la parte adquiere legitimación para reclamar en vía judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no acepte.
Las divergencias que existan al momento de liquidar el contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final, la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere en esa vía, NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente.
Lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del contrato no acepte reconocer'. 52 De esta manera, la figura de las salvedades se encuentra decantada y consolidada en la jurisprudencia. Es preciso recalcar ~lgunas providencias recientes en la materia, en las que se reiteran los parámetros explicados.
Se 51 DIAZ DIEZ. CRISTIAN ANDRÉS, "LA LQIUIDACIÓN", Bogotá, Librería Jurídica Sánchez, 2013, pág. 194. 52 Consejo De Estado Sentencia De 29 De Agosto De 2007 Expediente 14854 C.P MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. · llama· 1a atención sobre la sentencia de 23 de marzo de 201753 en la que se confirma la regula iuris en materia de liquidación: "En reiteradas providencias emanadas de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha considerado54 que en aquellos casos en los cuales el contrato se liquida por mutuo acuerdo entre las partes, el · documento en que se plasma dicho acto contiene un consenso acerca de los datos y valores allí establecidos y podrá ser controvertido posteriormente: i) en los aspectos.que hayan sido materia de salvedad expresa o ii) en aquellas partidas en relación con las cuales pueda probarse un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo).
El contenido del acta de liquidación bilateral del contrato reviste obligatoriedad para las partes y no puede ser desestimado en los estrados judiciales, toda vez que con ella se desarrolla la obligación legal de establecer el finiquito de la cuenta contractual, de conformidad con el contenido del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el cual se impone como regla general en los contratos de tracto sucesivo cuando se rigen por el referido Estatuto.
En consonancia con lo dicho, debe destacarse que en el inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 existió norma expresa que sometió el acta de liquidación bilateral a acuerdo entre "las partes", circunstancia considerada por la jurisprudencia como indicativa del requisito de la firma del representante legal de ambos extremos negocia/es, para determinar la obligatoriedad del acta y extraer de allí el efecto de la firma sin salvedades.
Dar cabida a una interpretación contraria a lo expuesto equivaldría a formular una posición que desconoce: i) la regla derivada del derecho 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 23 de marzo de 2017, Expediente 51526, C.P MARTHA NUBIA VELASQUEZ RICO. 54 "La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quién y cuánto.
Como es lógico se trata de un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad. La jurisprudencia de la Sección Tercera reiteradamente ha sostenido y asf lo confirma ahora, que una vez el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de carácter bilateral no puede ser enjuiciado por vf a jurisdiccional, salvo que se invoque algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), o alguna otra causal de nulidad que tienda a invalidarla".
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación número: 76001-23-31-000-1996-03097-01 (16541 ), actor: Javier Alonso Quijano Alomia, demandado: Departamento del Valle, referencia: contractual - apelación sentencia. En el mismo sentido se ha reiterado la jurisprudencia en diversas oportunidades, por ejemplo, en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón,. sentencia de 27 de mayo de 2015, radicación: 540012331000200001661 01, expediente: 38695, actor: Consorcio Construcar, demandado: INPEC, referencia: contractual - apelación sentencia. En esta última sentencia se citó el recuento de los pronunciamientos anteriores en el mismo orden, así: "Consejo de Estado, Seeción Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: Sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992; exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208". 38 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL bE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. romano, "nemo auditur propiam turpitudinem allegans", según la cual nadie puede alegar su propia culpa para fundar una pretensión; ii) la obligatoriedad de soportar los efectos de los actos · propios, ' de conformidad con la cual "venire contra factum proprium non va/et", es df;Jcir, que a nadie le es lícito venir contra sus propios actos y iii) el principio de la buena fe o "bona fides" que debe imperar en /as relaciones jurídicas y en el proceso judicia/55.
De la misma manera, en Sentencia de 29 de marzo de 201756 proferida pocos días después a la decisión transcrita, el Consejo de Estado insistió en las características propias del negocio liquidatorio, sus efectos, los fundamentos de la intangibilidad del mismo y sobre salvedades. Al efecto recogió numerosas decisiones de esa Corporación - algunas ya referidas- y precisó: · "Para la doctrina, el principio que impide ir en contra de los actos propios constituye, más que una prohibición -que haría surgir la responsabilidad de quien la desconoce-, una limitación al ejercicio de derechos subjetivos, que además de traducirse en tal responsabilidad, puede invalidar la actuación. Y se afirma que "[c]uando decimos que nadie puede ir contra sus propios actos, significamos que un acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, que contradice el sentido que, conforme a la buena fe, ha de darse a la conducta anterior del titular, constituye una extralimitación. Denominando provisionalmente ''pretensión" al acto de ejercicio del derecho, podemos decir que la ''pretensión contradictoria con la propia conducta" es inadmisible y ha de ser, si se traduce en una actuación judicial, desestimada", es decir · que una. pretensión en tales condiciones, no debe prosperar "(... ) cuando se ejercita en contradicción con el sentido que, objetivamente y de buena fe, ha de atribuirse a una conducta jurídicamente relevante y eficaz, observada por el sujeto dentro de una situación jurídica" 57.
Precisamente por lo anterior, es que la jurisprudencia de la Corporación tiene establecido de vieja data que mediando una liquidación bilateral del contrato en la que no se hicieron advertencias concretas de inconformidad ni se dejaron salvedades _respecto del corte de cuentas, no resulta procedente que el juez estudie 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 11 de abril de 2012, radicación número: 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434), Actor: Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., demandado: Municipio de Chachaguí;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente (E): Hernán Andrade Rincón, sentencia de 27 de mayo de 2015, radicación: 540012331000200001661 01, expediente: 38695, actor: Consorcio Construcar, demandado: INPEC, referencia contractual - apelación sentencia. 56 Consejo.de Estado Sección Tercera, Sentencia de 29 de Marzo de 2017, Expediente 36714, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. 57 [23] "[4] 'Díez-Picazo Ponce de León, Luis, "La Doctrina de los Propios Actos", Bosch, Casa Editorial, 1963, p. 186 y 189'." 39 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN-FONDO L!, \ NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. pretensiones que:!tiendan'a desconocer la exisfen'~ia de dicho ~egocio. liberátoriá y por lo tanto, las mismas no están llamadas a prosperaf 8." · Finalmente, resulta útil hacer referencia a la decisión más reciente de la máxima Corporación de lo Contencioso sobre la materia. En ella, no solamente se realiza un recorrido jurisprudencia! similar al que realiza el Tribunal, sino que además explic'a claramente el contenido en lo relativo al tema objeto de análisis.
Es entonces en sentencia del 3 de agosto del año en curso en la que se reiteran los parámetros generales de la liquidación bilateral del contrato estatal como negocio jurídico, así como sobre las salvedades, reservas o reparos de alguna de las partes. Al respecto el Tribunal resalta: "Cuando se trata de liquidación bilateral, la, jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que no es posible que las partes intenten, con posibilidad de que prospere, · una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez, a menos que se haya configurado en su celebración algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo).
Esta tesis se ha aplicado con fundamento en un. criterio jurisprudencia/59 y lega/6°, salvo que se trate de circunstancias que se 58 [24] "Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2015, expediente 25387, C.P. Danilo Rojas Betancou rth". 59 Debe tenerse en cuenta que, desde hace ya muchos años, esta Sala ha sostenido que "La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quien (sic) y cuánto.
Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y /as reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad. "Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la negativa del contratista a suscribir/a, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el juez del contrato" (sentencia de febrero 20 de 1987, expediente 4838. actor: Ingeniería Civil Ltda.). 60 En sentencia de esta Sección de julio 6 de 2005 -exp. 14.113-, se manifestó que existen dos razones que dan soporte normativo a esta exigencia: "A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales.
"Eh primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual 'Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.' (sic) No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado.
Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad.. "En segundo lugar, este deber se funda en el 'principio de la buena fe', el cual inspira, a su vez, la denominada 'teoría de los actos propios', cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artfculo 83 de la CP, según el cual 'las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceflirse a los postulados de la buena fe,. la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas', y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual 'los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.' (sic) "Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala, tiene fundamento normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha exigido su cumplimiento en las actas de liquidación bilateral de los contratos estatales" (negrillas fuera de texto). 40 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA.RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 2_3c.
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. presenten con posterioridad a la fecha en la que se suscriba el acta. de. liquidación del contrato; al respecto, se ha dicho que: l/En. este sentido, constituye requis/to de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral.
Por eso ha considerado esta Sala -:sentencia de julio 6 de 2.005. Exp. 14.113- que: ' la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna· las siguientes \ características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar ··técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico- económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad ",6 1.
Sobre los requisitos que deben cumplir las obseNaciones que se ~dejen en el acta de liquidación bilateral del contrato se ha dicho: "De modo que los requisitos de las inconformidades que se deben incluir en el documento de liquidación bilateral, (sic) son las (sic) siguientes: "i) es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le siNen de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa.
"ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, clara, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas. "iii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o 'jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad"62.
En este caso, en el acta de liquidación bilateral se dejó la siguiente salvedad (se transcribe como obra en el original: Lo anterior fue reiterado por esta Subsección en sentencia del 31 de marzo de 2011, expediente 16.246. 61 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 21.843, sentencia del 18 de julio de 2012.. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera,· sentencia del 6 de mayo de 2015, expediente 05001-23- 31-000-1998-03276-01 (31347). 41 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 2 ? ~ NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. )_;) "Con relación al cobro del Impuesto de Guerra del cual fue objeto el Contratista durante el desarrollo del Contrato, éste se reserva el derecho de solicitar su devolución dado que considera que el Contrato · 434 de 2000, está exento de esta Contribución" (f/. 17, c. 2). A su vez, en lá demanda quien fue el contratista y acá es el demandante solicitó que se declarara que en la ejecución del contrato 434 se presentó un desequilibrio económico en detrimento suyo, es decir, del contratista, derivado "del cobro ilegal del impuesto de guerra" (fl. 16, c. 1).
Contrastada la salvedad que se dejó en el acta de liquidación bilateral con las pretensiones, la Sala encuentra que en una y otras no se trata de los mismo supuestos, pues una cosa es que se rompa el equilibrio económico del contr_ato y otra que se considere, sencillamente, que el mismo no estaba sujeto a una disposición legal -Ley 418 de 1997- y se busque el reembolso de lo que se pagó bajo el imperio de esa ley, sin que en el acta de liquidación se haya indicado que ello, esto es, el pago de la contribución, generó una alteración en la ecuación económica del contrato." (negrillas fuera de texto) Coherente con el transcrito precedente jurisprudencia!, además de exigirse que la salvedad quede consignada al momento de suscribirse la respectiva acta, se requiere que la posibilidad de formular reclamaciones contra la liquidación quede circunscrita a los aspectos sobre los que versó la salvedad, es decir debe existir coherencia y simetría entre el contenido de la salvedad y las futuras pretensiones formuladas ante el Juez del contrato.
Para el Tribunal el acatamiento de la línea jurisprudencia! trazada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, es obligatorio, toda vez que se trata de precedentes aplicables al caso que hoy en día constituyen jurisprudencia claramente decantada, que no puede ser desconocida en sede arbitral. En este sentido, la Corte Constitucional ha resaltado las graves implicaciones que comporta el desconocimiento de los precedentes de los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones, y resulta obligado traer a colación uno de sus apartes, por la notable analogía que guarda, en aspectos medulares de ese fallo, con la cuestión que es materia de decisión por parte de este Tribunal: "Para la Sala de Revisión, el ejercicio de la autonomía funcional que rodeaba el Tribunal de árbitros, implicaba, cuando se trata de apartarse del precedente, tal como se dijo en jurisprudencia citada en este fallo, que al abandonar dichos lineamientos, (se debe) cumpli(r} con una carga argumentativa estricta, demostrando de forma seria, contundente, adecuada y suficiente que Jo dicho con anterioridad no es válido, es insuficiente o es incorrecto.
Es decir, para superar la vinculación del precedente y el deber de resolver en forma igual CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 42 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO 2) ~ NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. casos iguales, debe justificarse la nueva 'postura y descalificar las consideraciones que fundamentan las. decisiones anteriores ( ). "En el asunto sub examine los árbitros no consideraron y menos descalificaron las razones aducidas por· la jurisprudencia para condicionar la procedencia de la convocatoria a la administración de justicia cuando de reclamos en materia de contratación estatal se trata, a que, las salvedades del caso se hubiesen hecho en el acta de liquidación. Observa la Sala que el Jaudo se contrajo a exponer algunos motivos que, en su sentir, fundan una tesis según la cual, a pesar de no hacerse safvedad en el acta de liquidación, se conserva la posibilidad de discutir en sede judicial o arbitral, las inconformidades de una de las partes.
"Por Jo que respecta a la plausibilidad de esta tesis, según la cual no existe obligación de consignar las inconformidades en el acta de liquidación del contrato, pues esto no Jo exige la ley, estima la Sala que si bien es cierto, no se trata de una obligación sino de un derecho, el ejercicio o falta de ejercicio del mismo acarrea. consecuencias.
Quien hace uso del derecho a incluir sus reclamaciones en el acta, habilita la posibilidad de discutir/as posteriormente ante el juez del contrato. Quien no hace uso de tal derecho, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, pierde la posibilidad de acudir a la justicia, salvo que se trate de una de las excepciones ya comentadas en esta providencia.,,6J De las diferentes decisiones jurisprudenciales a las que se ha hecho referencia se pueden entonces extraer las siguientes reglas a efectos de la liquidación bilateral del contrato estatal: • La liquidación bilateral del Contrato Estatal es el negocio jurídico a través del cual se hace un corte de cuentas y se definen las prestaciones pendientes para que una vez satisfechas, termine definitivamente una relación contractual previa. • Una vez suscrita el acta de liquidación, las partes no tienen derecho a hacer reclamos sobre aspectos relacionados con la ejecución del contrato, pues se parte de la base que con la liquidación bilateral, cualquier diferencia quedó definida por ellas mismas. • Las partes tienen el derecho de hacer reservas o salvedades respecto del contenido del acta de liquidación, es decir, dejar plasmados sus desacuerdos concretos a fin de acudir ante el Juez del contrato. 63 Corte Constitucional, sentencia T-455 de 20 de junio de 2012, de la Sala Cuarta de Revisión, bajo la ponencia del Magistrado, doctor Gabriel Mendoza Martelo.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS f) 17 'f PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO ¿,) j NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579., De cualquier manera, estas salvedades deben hacerse al momento de suscribir el acta de Liquidación, por lo que cualquier objeción hecha con posterioridad resultará ineficaz a efectos de controversias posteriores. • Además es necesario que la salvedad conste dentro del propio documento de liquidación o en un documento específicamente.allí relacionado. • Finalmente aunque la objeción o reserva no debe consistir en un razonamiento técnico, jurídico o financiero detallado, debe identificar los puntos concretos objeto de salvedad, y deben motivarse de forma clara y específica.
Ello, en la medida que es lq salvedad misma la que definirá el contenido y alcance de la acción a interponer ante el Juez del contrato. Teniend.o claros los parámetros de la liquidación bilateral del contrato estatal y de las' salvedades es pertinente abordar el caso objeto de controversia. Será a partir de los razonamientos éxpuestos, que se examinará la liquidación del contrato de prestación de servicios médicos asistenciales 1122-09-08 de 11 de noviembre de 201 O celebrado entre convocante y convocada, y se verificará la existencia o no de salvedades por parte de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 7 a la misma.
D. DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS ASISTENCIALES 1122-09-08 DE 11 DE NOVIEMBRE DE 201 O Y SUS SALVEDADES En la demanda, en su versión reformada, la parte convocante solicitó que se declare que en la liquidación final del contrato 1122-09-08 celebrado entre las partes, se descontó la suma de OCHO MIL SETENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($8.076'902.597) por concepto del fe~ómeno de "multiafiliación" sin "fundamento legal ni fáctico", dado que, en sentir de la convocante, ella no es responsable por los efectos de dicho fenómeno. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene al pago de la suma enunciada en su valor actualizado, así como los perjuicios causados por dicho descuento correspondientes a los intereses de mora desde la fecha en que debió reconocerse y pagarse la suma en cuestión y su pago efectivo.
Finalmente, solicitó que se adopte una nueva liquidación de conformidad con las pretensiones anteriores. El argumento central de la defensa de la convocada consiste en la inexistencia de salvedades u observaciones a la \liquidación final del contrato, como consecuencia de ello el contratista no tendría la posibilidad de cuestionar el acuerdo de liquidación por la vía jurisdiccional.
Se planteó en este sentido una primera excepción de mérito denominada ''Ausencia de legitimación en la causa,derivada del expreso acuerdo sobre la liquidación sobre los usuarios del contrato", seguida de las denominadas "Mala Fe y violación del principio de 44 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION \ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS q 9 / PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO L_')-\) NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. respeto al acto propio" e "inexistencia de salvedad en el Acta de Liquidación", todas ellas referidas a la imposibilidad de reclamar en este proceso por los descuentos efectuados por concepto de la denominada multiafiliación. También se formuló una excepción relacionada con una salvedad realizada por el contratista respecto del equilibrio económico del contrato con el fin de precisar que no solamente no se relaciona con el litigio sino que en cualquier caso carece de fundamento legal.
Esgrimió adicionalmente excepciones relacionadas con la conducta desplegada por la convocante durante la etapa precontractual y la ejecución del contrato para precisar que las vicisitudes de la multiafiliación son responsabilidad exclusiva de la convocante. Teniendo presentes estos puntos la cuestión a dilucidar en este acápite se refiere a si existe o no una salvedad por parte de la convocante a las cuentas finales del contrato plasmadas en el acta de liquidación y si ella es suficiente para abrirle campo a la reclamación económica objeto de este proceso.
Así, encuentra el Tribunal que el Contrato celebrado entre convocante y convocada, fue liquidado el día 28 de abril de 2014 por mutuo acuerdo, cuya acta en copia reposa como prueba documental en el expediente a folios 56 a 72 del Cuaderno de Pruebas 1. Se precisa que el documento fue aportado en debida forma dentro de la oportunidad procesal correspondiente, según lo dispuesto en el artículo 245 del Código General del Proceso, no fue desconocido o tachado de falso por alguna de las partes y en este sentido el Tribunal entenderá que con el mismo se entiende probada la fecha de su otorgamiento, las partes que lo suscribieron y el contenido del mismo.
En ese sentido, es preciso examinar el documento en comento denominado '~CTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS ASISTENCIALES NO. 1122-09-08 CELEBRADO ENTRE FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., OBRANDO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO' FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 7", suscrito por el señor JORGE ELIÉCER PERAL TA NIEVES, vicepresidente· de Fondos de Prestaciones FIDUPREVISORA S.A., la señora MARÍA CLARA GARCÍA TUÑON y el señor FULGENCIO QUINTERO RAMÍREZ, representantes legales de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 7 (folio 56 a 72 Cuaderno de Pruebas No. 1 ), específicamente en lo que concierne a lo que la convocante pretende hacer valer como salvedad en este trámite arbitral.
En el numeral catorce de los supuestos de hecho y derecho del Acta de Liquidación se lee lo siguiente: "14. Que en la fecha de 28 de abril de 2014, los citados señores presentaron escrito dejando constancia de su disposición para suscribir el acta de liquidación, sin perjuicio de la posibilidad de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. reclamar un saldo a conciliar, a favor de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 7, por un valor de DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON CERO CENTAVOS MICTE ($10.145.682.352,00)." Y en el parágrafo tercero de la cláusula quinta del acta de liquidación se expresó: "La suscripción de la presente acta no implica o conlleva la renuncia expresa, tácita o implícita, de la UNIÓN TEMPORAL o de cualquiera de sus miembros, para reclamar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUPREVISORA S.A, suma o concepto alguno originado en el equilibrio económico del contrato, o en la posibilidad de desvirtuar las razones y documentos considerados por FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTER/0-FIDUPREVISORA S.A, para reducir el monto de los valores a cancelar por concepto de la Liquidación del Contrato." Para la adecuada comprensió'n del aparte transcrito es importante traer a colación la comunicación a la que se hace referencia denominada "OBJECIONES AL ACTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS-ASISTENCIALES No. 1122-09-08" de fecha de 28 de abril de 2014 (CD-ROOM Folio 272 Archivo 2 Página 33) suscrita por la representante legal de la unión temporal, en la cual se dijo: "2.
De acuerdo con la documentación que reposa en la FIDUPREVISORA, o la adicional que se requiera para sustentar el ajuste a la liquidación presentada por la FIDUPREVISORA, con el fin de preservar el equilibrio económico financiero del contrato y la realidad económica queda pendiente por cancelar a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 7 la suma de DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS." Analizada de mane.ra objetiva el contenido del acta de liquidación, y, en especial, el texto de las salvedades que allí se dejaron plasmadas por la hoy convocante, encuentra el Tribunal que ellas no cumplen con los requisitos trazados por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, por las siguientes razones: En primer lugar, aunque la~ salvedad esgrimida por la convocante refleja su inconformidad con el valor descontado con ocasión de la liquidación del Contrato, no se especificó ni concretó que ese desacuerdo correspondía a su convencimiento de que no era responsable· por los efectos económicos de la denominada multiafiliación. Significa lo anterior que en modo alguno se expresó motivo de inconformidad de manera concreta y fundamentada en relación con el descuento efectuado, a lo cual se agrega que era menester que la hoy convocante señalara no estar de acuerdo con el citado descuento y expresara sin CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS 1J 3 ""j PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA ClÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO {..,- NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. ambages los motivos de dicha inconformidad, con lo cual abría paso a la posibilidad de reclamar ante el Juez del contrato. Es así como, al no existir una expresión clara, concreta y específica a las razones del disenso por el valor correspondiente mal podría considerarse que la salvedad se hizo en debida forma. Es más, no existe una identificación mínima del problema surgido con ocasión del contrato -en este caso el fenómeno de la multiafiliación- ni siquiera de manera sucinta en el documento liquidatario.
Como se expuso, la salvedad además de ser el medio adecuado para manifestar la objeción por parte de alguno de los contratantes, delimita el alcance del contenido de la pretensión que cuestiona la liquidación en el aspecto controvertido.. En segundo lugar, el hecho de haber expresado en la salvedad que simplemente la convocante se reservaba el derecho de reclamar por los motivos que dieron lugar al citado descuento, hace que dicha salvedad se considere genérica e L.. · imprecisa, lo cual ha sido enfáticamente rechazado por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo.
Como se dijo, al contratista le correspondía expresar su reserva no solamente frente al hecho del descuento, sino concretamente a los motivos por los cuales consideraba que el mismo resultaba contrario a la ley y/o al contrato, para de esa forma dejar enunciada la controversia que posteriormente debía plantear ante el Juez del Contrato.
A lo anterior debe agregarse que se hizo en la salvedad una mención igualmente genérica a la posibilidad de reclamar por el desequilibrio económico del Contrato, mención que, a juicio del Tribunal, no resulta ser suficiente dado que las pretensiones que en este proceso se formularon no están orientadas a restablecer el equilibrio económico del contrato sino a que se declare que la convocante no es responsable por la multiafiliación y, por consiguiente, la convocada no tenía derecho legal ni contractual a descontar de la liquidación suma alguna por este concepto, asunto por entero distinto al restablecimiento de la ecuación contractual.
Lo que evidencia el Tribunal, valorado de manera objetiva el material probatorio, es que la salvedad plasmada por el contratista no estaba orientada de manera específica, concreta y fehaciente a controvertir el tema atinente a la multiafiliación por la que la convocada la estaba haciendo responsable, sino a cuestionar cualquier evento, documento o motivo que hubiese llevado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A. a "reducir el monto a cancelar por concepto de la liquidación del contrato." En tercer lu_gar, no encuentra el Tribunal que entre el valor plasmado en la salvedad y el monto de la pretensión de condena formulada en este proceso, exista concordancia, toda vez que mientras la primera ascendió a la suma de DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($10.145.682.352), la pretensión formulada tiene un valor de OCHO MIL SETENTA Y SEIS MILLONES 47 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION ""' TRIBUNAL DE ARBITRAJE;
DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LA$.2 0 CA.. PEÑÍTAS S.A.S y SOCIEDAD MÉOICA C~ÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO..)..J NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579.. NOVECIENTOS DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($8.076.902.597). Por todo lo expuest<;>, concluye el Tribunal que la referida salvedad no tiene la virtualidad de permitir cuestionar el fenómeno de la multiafiliación, ni el descuento esgrimido por la convocante.
Punto importante que merece ser analizado por el Tribunal es el que atañe a la manifestación contenida en el hecho 17 de la demanda, según la cual, la convocante no tuvo a la mano los elementos de juicio necesarios para dejar en el acta de liquidación bilateral la constancia expre~a y precisa en torno a que su desacuerdo sobre los descuentos correspondían a las divergencias surgidas sobre la denominada "multiafiliación".
En el hecho 17 de la demanda, luego de transcribir la salvedad allí plasmada, se indicó que "Como lo hemos puesto de presente, en la liquidación final no aparece claramente definida que la razón del descuento es la multiafiliación, sino posteriormente fue deducida al examinar las bases de datos, por ello la salvedad no hizo relación concreta a la multiafiliación".
Al respecto, luego de analizar las pruebas que obran en el proceso y que fueron aportadas en desarrollo de la exhibición de documentos decretada de oficio por el Tribunal, éste encuentra que previo a la suscripción del acta de liquidación de fecha 28 de abril de 2014, entre las partes se cruzaron suficiente correspondencia y compartieron a través de ella las bases de datos sobre las cuales se iba a realizar la citada liquidación, de donde se sigue que ellas conocían el origen y las razones, fundamentos y montos de los descuentos que la convocada efectuó, motivo por el cual la convocante sí tenía elementos suficientes para expresar la salvedad o reserva, no de manera general como finalmente la hizo, sino en forma concreta y detallada como lo exige la r jurisprudencia nacional.
En efecto, mediante comunicación de fecha 29 de enero de 2014, suscrita por Ligia María Cure, representante de la Unión Temporal, dirigida a la Fiduciaria La Previsora la cual obra en el CD a folio 272 del Cuaderno de Pruebas No. 2, se indicó lo siguiente: "Adjunto al presente, se envía CD con dos carpetas, una de ellas denominada "Respuesta de glosas" la cual contiene- 7 archivos en donde se da respuesta a las glosas por concepto de: Mayores de 18 años, mayores de 25 años, duplicados, no sustituto pensiona/, no cotizante, padres sin pago en el periodo y activos régimen contributivo.
Este último archivo, contiene registros con correcciones de tipo, número de identificación y parentesco; sin realizar validaciones contra el Fosyga. Con respecto · al concepto de glosa; Usuarios duplicados, manifestamos que cruzados los registros con el CD de liquidación, no CAMARA DE C'OMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 48 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS '1 t, Ü PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN-FONDO ¿_ -l NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. se encontró duplicidad, por lo que solicitamos revisar nuevamente y de persistir la glosa, indicamos con que información se genera la duplicidad de información. Refiriéndonos al concepto de glosa: Padres sin pago en el periodo, indicamos que poseemos /as comunicaciones y correos electrónicos donde su identidad, nos reportó la novedad de inclusión, por lo que no puede trasladarse a /os contratistas esta.glosa, en el evento en que se encuentre, que el afiliado no realizó el pago de su aporte, teniendo en cuenta que, la gestión de cobro debe realizarla FIDUPREVISORA.
De igual forma, el CD adjunto contiene "una segunda carpeta denominada "Registros reclamación dic. 2013 11 con un archivo que contiene dos hojas denominadas "NO RECONOCIDOS" y "EXCLUIDOS", en estos archivos se detallan los registros sobre /os cuales no hemos obtenido respuestas, solicitud que fue radicada con fecha 02 de diciembre de 2013.
Por lo anterior solicitamos la revisión de estos registros y de contener glosas, no sean reportados. Todos los archivos mencionados en esta comunicación, han sido enviados a su correo electrónico." En el archivo adjunto a dicha comunicación aparece un cuadro en donde se discriminan los conceptos que componen la glosa que se le iba a realizar a la liquidación final, en donde aparece una columna llamada "En Reg.
Contributivo", cuyo valor ascendía a ocho mil doscientos siete millones ochocientos diecisiete mil ochenta y siete pesos ($8.207.817.087), de donde se sigue que se conocía que la convocada incluiría en los descuentos los valores correspondientes a la denominada "multiafiliación". Se observa entonces que en el mes de enero de 2014, es decir, cinco (5) meses antes de suscribirse el acta de liquidación final del contrato de prestación de servicios médico-asistenciales número 1122-09-08, FIDUPREVISORA S.A. le dio a conocer a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 7 varia~ glosas adicionales, por distintos conceptos, que implicaban descuentos en la liquidación final, por un monto total de once mil doscientos cincuenta y tres millones doscientos cincuenta y siete mil noventa y cuatro pesos ($11.253.257.094,00).
El más cuantioso de dichos conceptos, era por capitación de afiliados activos en el régimen contributivo (que corresponde propiamente a la llamada multiafiliación), el cual ascendía a la suma de ocho mil doscientos siete millones ochocientos diecisiete mil ochenta y siete pesos ($8.207.817.087). Frente a la indicada glosa, la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 7, por medio de su comunicación de 29 de enero de 2014, consiguió reducir su monto precisamente a la suma de ocho mil setenta y seis millones novecientos dos mil quinientos noventa y siete pesos ($8.076.902.597,00), que fue la que se le descontó. en la liquidación final.
Y al dar respuesta a la indicada glosa, la parte convocante no manifestó oposición a que ese monto pudiera ser materia de 49 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION.r,- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS 1) {~·" \ PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA-CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO. ~ l. NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG): EXPEDIENTE 4579. deducción, ni· tampoco consignó ninguna.de las razones que. en la demanda esgrimieron para controvertirla.
De otra parte, en el dictamen pericial aportado a este próceso por la convocante, elaborado por Fedesalud, que obra a folios 143 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2, se hace un recuento pormenorizado de las manifestaciones de las partes previas a la suscripción del acta de liquidación. Se lee en el dictamen: "5.- Precise el Perito, en que fecha, por primera vez, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por conducto de FIDUPREVISORA, glosa o rechaza afiliados y beneficiarios del servicio de salud que aparecen multiafiliados.
Como se señaló en la pregunta anterior, Fiduprevisora, después de haber cerrado la liquidación en Noviembre de 2013 y solicitado la prestación de la factura correspondiente, por $23.304.878.914 (correo electrónico de Nov 22 de 2013), remite en Enero de 2014 glosa por. valor de $11. 253. 257. 094, por distintos conceptos, que afectarán el valor de la liquidación de ingresos·del contrato realizada previamente.
Es decir que la glosa que incluye la causas de multiafiliación es presentada año y nueve meses después de finalizada la ejecución del contrato. 6.- Precise el Perito, cuanto fue el valor· de la glosa a que se refiere la pregunta anterior. Fiduprevisora, después de haber cerrado la liquidación en Noviembre de 2013 y haber solicitado factura por el saldo, remite en Enero de 2014 ·glosas por valor de $11.253.257.094, por distintos conceptos, que afectarán el valor de la liquidación del contrato realizada · previamente. específicamente la glosa por cruce de afiliación con el régimen contributivo asciende a $8.207.817.087.
La UT responde a esas glosas con oficio del 29 de Enero de 2014, con las observaciones. El valor final de la Glosa, después de presentadas las observaciones · a la glosa por parte de la UT y aceptadas por Fiduprevisora, se presenta en el Cuadro 5: (... ) Las respuestas presentadas por la UT Norte a Fiduprevisora disminuyeron el valor de la glosa a 9.731.162,085 millones.
Fueron aceptadas la mayoría de las observaciones a las glosas presentadas por la UT en los conceptos de hijos mayores de 18 años (constancias de estudio) y afiliados duplicados (problemas de cambio de documento de identidad). La glosa por afiliación al Régimen CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION 50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS 2 'v tJ PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN-FONDO l L.,,- NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. Contributivo por 6565 afiliados, con 124. 149 registros mensuales, después de aceptar las observaciones de la UT7 Norte, quedó en $8. 076. 902. 597.. Con esta glosa definitiva Fiduprevisora presenta nueva base de datos de liquidación del contrato ajustada, que denomina definitiva, en Marzo de 2014, y sobre ella construye el Acta de Liquidación del 28 de Abril de 2014, con un nuevo saldo a facturar: por la UT Norte de 14. 854.317. 643," Más adelante, concluyó el perito que: "Las respuestas presentadas por la UT Norte a Fiduprevisora disminuyeron el valor de la glosa a 9. 731.162.085 millones.
Fueron aceptadas la mayoría de las observaciones a las glosas presentadas por la UT en los conceptos de hijos mayores de 18 años (constancias. de estudio) y afiliados duplicados (problemas de cambio de documento de identidad). La glosa por afiliación al Régimen Contributivo por 6565 afiliados, con 124. 149 registros mensuales, después de aceptar las observaciones de la UT7 Norte, quedó en $8.076.902.597." En consecuencia, el análisis de los anteriores medios de prueba le permite al Tribunal concluir que la convocante sí contaba con elementos que le permitieran expresar sus salvedades al acta de liquidación con la indicación clara y precisa que el valor descontado correspondía a la multiafiliación o en su defecto a cruce de afiliación con el régimen contributivo, y que, por ende, se reservaba el derecho a reclamar por tal concepto.
De esta manera, al no constatarse la existencia de salvedades en el '~CTA DE LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.. MÉDICOS ASISTENCIALES 1122-09-08 CELEBRADO ENTRE FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., OBRANDO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 7" le asiste la razón a la convocada en dicha materia, puesto que aceptar la posibilidad de cuestionar el contenido del documento referido sería convalidar una situación de "venire contra factum proprium".
El contratista debió plantear sus salvedades en debida forma para que existiera claridad sobre el alcance su inconformidad. Al no haberlo hecho, no es posible acoger las pretensiones planeadas por la convocante y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo arbitral.
3. DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Revisado el escrito de contestación de la demanda oportunamente presentado por el extremo convocado y analizadas en su integridad las excepciones de 51 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. merito allí propuestas, encuentra el Tribunal que debe salir avante la denominada ~·inexistencia de salvedad en el acta de 'liquidación", cuyo fundamento, en esencia, radica en que en el acta de liquidación del contrato estatal materia de __ este litigio, el contratista, hoy convocante en este proceso, no dejó salvedades· concretas, expresas y precisas en relación con las reclamaciones que formuló en el presente proceso, motivo por el cual, en aplicación del principio general de buena fe que debe gobernar todas las relaciones negociales y en atención al efecto que genera la liquidación bilateral de los contratos estatales, jurídicamente se. encontraba imposibilitada para formular las pretensiones incorporadas en la demanda con la que se dio inicio a este proceso.
Por las consideraciones que se han plasmado en el presente laudo arbitral y con apoyo en la valoración del material probatorio incorporado en el proceso, concluye el Tribunal que el mencionado medio exceptivo debe salir avante en la medida en que, como se vio, al suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato materia de este litigio, el contratista no dejó de manera expresa, fehaciente, explicada y detallada la reserva o salvedad en relación con la reclamación que se formuló en el presente proceso arbitral, pues la misma estuvo referida de manera genérica a la posibilidad de discutir o reclamar "suma o concepto alguno originado en el equilibrio económico del contrato" y, además, "en la posibilidad de desvirtuar las razones y documentos considerados (... ) para reducir el monto de los valores a cancelar por concepto de la liquidación del contrato", reserva que según tuvo la oportunidad de estudiar el Tribunal no resultó suficiente y adecuada para desvirtuar el paz y salvo y cierre de cuentas definitivo y liberatorio que implica la suscripción del acta de liquidación bilateral de todo contrato estatal.
La prosperidad de este medio exceptivo conlleva el fracaso de todas la.s pretensiones de la demanda, habida cuenta que impide al Tribunal estudiar y analizar de fondo cualquier reclamo relacionado con la denominada multiafiliación de üsuarios, bien sea de carácter meramente declarativo o de contenido económico, en la medida en que con la suscripción del acta de liquidación bilateral dicho asunto quedó comprendido dentro del corte de cuentas que de común acuerdo hicieron las partes en relación con el contrato.
Lo anterior le impone al Tribunal dar estricta aplicación a la norma contenida en el inciso 3° del artículo 282 del Código General del Proceso, norma según la cual "Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes." Por lo anterior, el Tribunal, por expreso mandato legal, no analizará los demás medios de defensa que formuló el extremo convocado y, como se dijo, en la parte resolutiva de este laudo declarará probada la excepción titulada "Inexistencia de salvedad en el acta de liquidación" y, consecuencialmente, denegará las súplicas de la demanda.
4. DEL JURAMENTO ESTIMATORIO 52 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS 2'{ I PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579.
En lo concerniente al juramento estimatorio, destaca el Tribunal que pese a que no se accedió a las pretensiones de la demanda al haberse declarado probada una excepción de mérito, no hay lugar a imponer en contra del convocante la sanción de que trata el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, toda vez que la misma sólo procede en los eventos en que las súplicas de la demanda sean denegadas por ausencia de demostración de los perjuicios reclamados y cuando ello sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte, condición que no se cumple en el presente trámite arbitral, pues el medio exceptivo que prosperó no está relacionado con la prueba del perjuicio reclamado sino con un tema de fondo completamente diferente.
Es menester recordar que el artículo 206 del Código General del Proceso contempla dos hipótesis en las cuales el juramento estimatorio trae como consecuencia la aplicación de sanciones pecuniarias en contra de la parte que lo ha formulado y a favor del Consejo Superior de la Judicatura, a saber: En primer lugar, cuando "la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada", caso en el cual "se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada".
En segundo lugar, cuando /'se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios", caso en el cual la sanción "equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas". Ninguna de las hipótesis anteriores está llamada a operar en el presente proceso arbitral, dado que la pretensión de condena formulada por la convocante, que fue objeto de juramento estimatorio, no está llamada a prosperar por una razón de fondo que nada tiene que ver con el monto de la estimación o con la prueba de la existencia del perjuicio.
5. DE LAS COSTAS Y SU LIQÜIDACIÓN Para efectos de costas, estima el Tribunal que en este proceso arbitral son aplicables las disposiciones contenidas a partir del artículo 365 del Código General del Proceso, en concordancia con lo señalado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptos procesales que indican que la condena en costas debe atender a criterios objetivos, específicamente los contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual, en su numeral primero dispone que se "condenará en costas a la parle vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto". 53 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS [ \(_.> PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. En este punto, bueno es recordar que las costas están compuestas de dos rubros, a saber: En primer lugar, las expensas, esto es, los gastos que genera la tramitación del proceso, tales como pago de honorarios, cauciones, etc,; y, en segundo lugar, las agencias en derecho, esto es, el reconocimiento económico a favor de la vencedera en juicio por los gastos de defensa judicial en que pudo haber incurrido.
Como en el presente caso todas las súplicas de la demanda serán denegadas en razón de la prosperidad de una de las excepciones de mérito formuladas por el extremo convocado, el Tribunal dará aplicación a lo previsto en el citado numeral 1 ° del artículo 365 y condenará en costas a la parte convocante. En este sentido, es menester dar aplicación al numeral octavo de la disposición e comento, según el cual "Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación", norma legal que aplicada al presente asunto impone la verificación en el expediente de las expensas y gastos asumidos por la parte convocada, beneficiaria de la condena en costas.
Revisado el expediente, no encuentra el Tribunal documento alguno que acredite que la convocada haya incurrido en el pago de expensas con ocasión del trámite del presente proceso, a lo cual se agrega que de acuerdo con la información que en su momento suministró el árbitro que funge como Presidente, fue la parte convocante quien pagó la totalidad de las sumas correspondientes a honorarios y gastos fijados en este proceso, sin que obre prueba de que la convocada le haya restituido ese valor.
En consecuencia, frente a la absoluta ausencia de prueba en el proceso de que la convocada haya incurrido en el pago de expensas, ninguna suma podrá ser incluida por este concepto en la liquidación de costas. En relación con las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con lo previsto por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, los cuales estaban vigentes al momento de iniciar este proceso, fija por tal concepto la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000,oo).
IV. CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver en derecho las diferencias contractuales surgidas entre ORGANIZAC!ÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S., por una parte, y por la otra, LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORG_ANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS L ~ tJ..
PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG). EXPEDIENTE 4579. SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), CUYA VOCERA Y ADMINISTRADORA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., con el voto unánime de sus miembros, y acogiendo · el concepto rendido por la señora Agente del Ministerio Público asignada a este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. Declarar probada la excepción de mérito denominada 11lnexistencia de salvedad en el acta de liquidación", propuesta por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, denegar todas las súplicas de la demanda.
TERCERO. Condenar a ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S. y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S., a pagar a LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), CUYA VOCERA Y ADMINISTRADORA ES FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000,oo) por concepto de costas, (específicamente por agencias en derecho), de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia, pago que deberá hacerse una vez cobre ejecutoria el presente laudo arbitral.
CUARTO. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. La parte convocante entregará en un plazo de quince (15) días a los Árbitros y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el cincuenta por ciento (50%) de sus honorarios. · QUINTO. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
SEXTO. Disponer que en la oportunidad prevista en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro Presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver a la parte actora el saldo junto con la correspondiente cuenta razonada. · SÉPTIMO. Disponer que por Secretaría se expidan' copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ORGANIZACIÓN CLÍNICA GENERAL DEL NORTE S.A., CLÍNICA LAS PEÑITAS S.A.S y SOCIEDAD MÉDICA CLÍNICA RIOHACHA S.A.S. CONTRA LA NACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).
EXPEDIENTE 4579. nota de la expedición del presente Laudo y efectuar las anotaciones a que haya lugar.
OCTAVO. Remitir copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia quedó notificada en audiencia.. ENRY SANABRIA SANTOS Árt>itro Presidente DURÁN BUSTOS Árbitro ~~AORTiZ Secretaria CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ- CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN.. 56 (