Unión Temporal Mavig - Deprocon vs. Distrito Capital De Bogotá, Secretaría De Educación Del Distrito, Unidad Ejecutiva De Localidades Uel, Fondo De Desarrollo Local De San Cristóbal

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., Dieciséis (16) de febrero de dos mil nueve (2009).

Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre la UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON y EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL, surgidas con ocasión del Contrato de Obra UEL-SED-04-131/00/03 de veintidós (22) de Diciembre de 2003, celebrado entre las mismas, previos los siguientes antecedentes y preliminares: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 1.

ANTECEDENTES 1.1. EL CONTRATO. Con fecha 22 de diciembre de 2003, la UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON y el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL, celebraron el contrato de obra UEL- SED-04-131/00/03, por cuya virtud “EL CONTRATISTA se compromete con EL FONDO a efectuar los diseños y/o ajustes a las consultorías, actualización de cantidades de obra y presupuestos, ejecución de obras necesarias para la ampliación y mejoramiento de las instalaciones Educativas Distritales Juan Evangelista Gómez y CADS de la Localidad de San Cristóbal de la Ciudad de Bogotá D.C.”1.

1.2. EL PACTO ARBITRAL. Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en el Contrato de obra UEL-SED-04-131/00/03, cuya cláusula vigésima cuarta dispone: “Las diferencias que surjan entre las partes por asuntos diferentes a la cláusula de aplicación de caducidad y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, con ocasión de la celebración, cumplimiento y liquidación del contrato, serán dirimidas mediante la utilización de los mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación, transacción, y si tales diferencias tienen carácter insalvable, acudirán de mutuo acuerdo al arbitramento de conformidad con lo establecido en las normas vigentes”. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000297.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 1.3. PARTES PROCESALES. 1.3.1.

Parte Convocante La Parte Convocante de este trámite es LA UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON, Integrada por HERBERT GEITHNER CALDERÓN, MANUEL VIVES GONZÁLEZ representante legal de MANUEL VIVES GONZÁLEZ Y COMPAÑÍA LTDA. MAVIG, y OSVALDO ANGULO CALERO, representada legalmente por HERBERT GEITHNER CALDERÓN, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.411.184 de Usaquén, de conformidad con el documento de constitución de la Unión Temporal del quince (15) de octubre de dos mil tres (2003)2 y de la carta de información de Unión Temporal del doce (12) de septiembre de 2005.3 En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor JORGE SANTOS RODRÍGUEZ, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 139.744 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo a los poderes que obran a folios 67, 70 a 72 del Cuaderno Principal No. 1. 1.3.2.

Parte Convocada La parte convocada del presente trámite arbitral es el DISTRITO CAPITAL SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL – UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL, entidad administrativa descentralizada territorialmente, con personería jurídica y capacidad para comparecer al proceso. Su representante legal es el Alcalde Mayor, doctor SAMUEL MORENO ROJAS y, en este proceso, por la Secretaria de Gobierno, Fondo de desarrollo local de San Cristóbal, el doctor RAÚL NAVARRO MEJÍA, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C., de conformidad con la Resolución No. 0096 de 3 de febrero de 20044;

Por la Secretaria de Educación, el doctor ABEL RODRÍGUEZ 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 000068 a 000069 3 Cuaderno Principal No. 1, folios 000370 a 000371 4 Cuaderno Principal No. 1, folios 000110 a 000118 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 CÉSPEDES, en su calidad de Secretario de Educación Distrital, según decreto de nombramiento No. 001 del 1 de enero de 2004 y acta de posesión No. 020 de 20045.

En el presente proceso arbitral la Secretaria de Gobierno – Fondo de desarrollo local de San Cristóbal, está representada judicialmente por el doctor PEDRO DARÍO ÁLVAREZ CASTAÑEDA, abogado en ejercicio portador de la tarjeta profesional No. 113.414 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible a folio 109 del Cuaderno Principal No. 1.

Por su parte, la Secretaria de Educación Distrital está representada judicialmente por la doctora DORA CECILIA MÁRQUEZ VENEGAS, abogada en ejercicio, portadora de la tarjeta profesional número 40.672 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible a folio 227 del Cuaderno Principal No. 2.

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE. 1.4.1 Mediante acta de designación de árbitros del 9 de febrero de 2007 y comunicación del 10 de abril de 2007, las partes designaron de común acuerdo a los doctores SANDRA MORELLI RICO, GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS y NÉSTOR OSUNA PATIÑO como árbitros6, quienes aceptaron oportunamente7. 1.4.2 El 31 de enero de 2007, la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON, presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente el DISTRITO CAPITAL SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL – UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL8. 1.4.3 En audiencia del 4 de mayo de 2007, con la presencia de todos los árbitros, el apoderado de la parte convocante y el apoderado de una de las partes convocadas, se instaló el Tribunal de Arbitramento que designó como Presidente a 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 000079 a 000102 6 Cuaderno de Pruebas No. 1 - folios 000076 y 000148. 7 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000127 a 000132 y 000150.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 la doctora SANDRA MORELLI RICO, Secretario al doctor RAFAEL ENRIQUE ROMERO y profirió el Auto No. 1 declarándose legalmente instalado el Tribunal.9 1.4.4 Por Auto No. 1, Acta 1, de mayo 4 de 2007, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada el treinta y uno (31) de enero de 2007 por la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON y ordenó correr traslado de la demanda arbitral a las partes convocadas, por el término de diez (10) días hábiles.10 1.4.5 El 4 de mayo de 2007, la Secretaria ad-hoc, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal en Auto No. 1 del mismo día, notificó el auto admisorio de la demanda arbitral presentada por la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON, a la apoderada del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN.11 1.4.6 Mediante escrito radicado el 18 de mayo de 2007, la apoderada del DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, solicitó la práctica de pruebas y propuso excepciones de merito.12 1.4.7 Por auto No. 2, Acta No. 2 del 23 de mayo de 2007, el Tribunal designó a la doctora JEANNETTE NAMÉN BAQUERO, como secretaria y ordenó correr traslado de la demanda arbitral al apoderado de la SECRETARIA DE GOBIERNO- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL y a la señora Agente del Ministerio Publico.13 1.4.8 El día veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007), se notificó personalmente el auto admisorio y se le entregó copia de la demanda y sus 8 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000001 a 000066 9 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000174 a 000176 10 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000174 a 000176 11 Cuaderno Principal No. 1 - folio 000177 12 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000190 a 000219 13 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000182 a 000185 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 anexos, al apoderado especial de la SECRETARIA DE GOBIERNO- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL14. 1.4.9 El veintiocho (28) de mayo de dos mil siete (2007), se notificó personalmente el auto admisorio y se le entregó copia de la demanda y sus anexos, a la Doctora MARÍA LOLITA BARRERA ARIAS, en su calidad de Procuradora Séptima (7ª) Judicial Administrativa. 15 1.4.10 Oportunamente el día siete (7) de junio de dos mil siete (2007), el apoderado especial de la SECRETARIA DE GOBIERNO- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, propuso excepciones de mérito, solicitó la práctica de pruebas y en escrito aparte llamó en garantía al Consorcio ERJAR, representado legalmente por el Señor Jaime Alfonso Arias Murad.16 1.4.11 Por secretaría día trece (13) de junio de dos mil siete (2007), se corrió el traslado conjunto de las excepciones de mérito propuestas por los apoderados de las partes convocadas en sus respectivas contestaciones de la demanda.17 1.4.12 Oportunamente, el apoderado de la UNIÓN TEMPORAL MAVIG- DEPROCON, mediante escrito radicado el día veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007), descorrió el mencionado traslado. 18 1.4.13 Mediante escrito radicado en las oficinas de la Secretaria el día 21 de junio de 2007, el apoderado judicial de la SECRETARIA DE GOBIERNO – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL, amplió y complementó el llamamiento en garantía, solicitando la práctica de pruebas.19 14 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000186. 15 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000188. 16 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000222 a 000231 17 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000234 18 Cuaderno Principal No. 1 - folio 000235 a 000253 19 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000254 a 000256 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 1.4.14 Por Auto No. 4, Acta 4, del 4 de julio de 2007, el Tribunal rechazó por improcedente el llamamiento en garantía formulado por el apoderado de la SECRETARIA DE GOBIERNO – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL, al CONSORCIO EJAR.20 1.4.15 Por Auto No. 6, Acta No. 4, del 4 de julio de 2007, el Tribunal Arbitramento fijó las sumas de dinero correspondientes a los honorarios de los Árbitros, secretaria, gastos de administración, protocolización y otros.

En la misma oportunidad, el Tribunal señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación y, en caso de fracasar total o parcialmente, a continuación para la primera audiencia de trámite.21 1.4.16 Por Auto No. 7, Acta 6, de agosto 15 de 2007, el Tribunal declaró extinguidos los efectos de las Clausula Compromisoria, contenida en la Clausula Vigésima Cuarta del contrato de obra No. UEL-SED-131/00/03, declarando concluidas las funciones del Tribunal y ordenando la devolución de las sumas de dinero consignadas por la parte convocante.22 1.4.17 Mediante Auto No. 10, Acta No. 7 del 4 de septiembre de 2007, el Tribunal revocó el Auto No. 7 del 15 de agosto de 2007.23 1.4.18 Mediante escrito presentado en audiencia del 4 de septiembre de 2007, la UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON, desistió de las pretensiones Cuarta Declarativa y Tercera de Condena. 1.4.19 Por Auto No. 10 del (4) de septiembre de dos mil siete (2007), Acta No. 7, el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de la audiencia de conciliación prevista para el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007). 24 Audiencia que 20 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000264 a 000285 21 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000264 a 000285 22 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000286 a 000298 23 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000341 a 000354 24 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000341 a 000354.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 fuera aplazada para el día doce (12) de octubre 2007, mediante Auto No. 11, Acta No. 8 del veinte (20) de septiembre de 2007. 1.4.20 Por Auto No. 11, Acta No. 8 de veinte (20) de septiembre de 2007, el Tribunal aceptó el desistimiento de las pretensiones Cuarta Declarativa y Tercera de Condena presentado por la UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON.25 1.4.21 Por auto No. 12, Acta No. 9 de doce (12) de octubre de 2007, se realizó la audiencia de conciliación declarándose fallida y ordenándose la continuidad del trámite. 26 1.4.22 Por Auto No. 13, Acta No. 9 de doce (12) de octubre de 2007, el Tribunal asumió competencia para conocer las controversias sometidas a su juzgamiento.27 1.4.23 Por Auto No. 15, Acta No. 10 del 22 de octubre de 2007, el Tribunal de Arbitramento decretó pruebas. 28 1.5.

TRAMITE ARBITRAL. 1.5.1 Primera audiencia de trámite. La primera audiencia de trámite se desarrolló en dos sesiones: la primera, el día doce (12) de octubre de dos mil siete (2007), Acta No. 9, en la cual, el Tribunal, previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por ellas, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias patrimoniales contenidas en la demanda presentada el 31 de enero de 2007 por la UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON contra el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD 25 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000372 a 000376. 26 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000378 a 000406. 27 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000378 a 000406 28 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000413 a 000423 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL, sus contestaciones y excepciones perentorias de 18 de mayo de 2007 y 7 de junio de 2007, todas ellas relacionadas con el contrato de obra UEL-SED-04-131/00/0329 y, la segunda, realizada el 22 de octubre de 2007, Acta No. 10, en la cual, por Auto No. 15, decretó pruebas30. 1.5.2.

Audiencias de instrucción del proceso. El trámite se desarrolló en veintinueve (29) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas. Por Auto No. 15 proferido en audiencia del veintidós (22) de octubre de dos mil siete (2007), Acta No. 10, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1 Documentales.

Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con el libelo arbitral, su contestación y se incorporaron documentos allegados en respuesta a los oficios librados y aquellos aportados en las diligencias de recepción de testimonios. 1.5.3.2 Oficios. Por Secretaría se libraron oficios para obtener las pruebas documentales solicitadas por las partes, a la Secretaria de Educación 31 (Oficios Nos. 1 y 9); a la 29 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000378 a 000406 30 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000413 a 000423 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 Curaduría Urbana No. 532 (Oficios Nos. 2 y 6); a la Superintendencia Financiera33 (Oficio No. 3); al interventor de la obra34 (Oficio No. 4); a la Curaduría Urbana No. 435 (Oficios Nos. 5 y 11); a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá36 (Oficios Nos. 7 y 8) y, al Rector del Colegio Aldemar Rojas37 (Oficio No. 10). 1.5.3.3.

Testimonios. Se decretaron y practicaron los testimonios de los Señores JAIRO IVÁN LOAIZA AGUDELO38, EDUARDO BAYONA TORRES39, ALFREDO CALLEJAS VALLEJO40, JAIME ARIAS MURAD41 y ORLANDO PEÑA RODRÍGUEZ42. Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición 31 Cuaderno Principal No. 1 - folio 000446 y Cuaderno Principal No. 2, folio 000018.

Respuesta visible a folio 000031 y 000036 a 000038 del Cuaderno Principal No. 2, en los Cuadernos de Pruebas No. 3, 4, 5 y 6. 32 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000447 y 000451. Respuesta visible a folios 000022 a 000030 y 000048 a 000054 del Cuaderno Principal No. 2. 33 Cuaderno Principal No. 1 - folio 000448. Respuesta a folio 000455 del Cuaderno Principal No. 1. 34 Cuaderno Principal No. 1 - folio 000449.

Respuesta a folios 000032 a 000035 del Cuaderno Principal No. 2. 35 Cuaderno Principal No. 1 - folio 000450 y Cuaderno Principal No. 2 - folio 0089. Respuesta a folios 000117 a 000118 del Cuaderno Principal No. 2. 36 Cuaderno Principal No. 1 - folio 000452 y Cuaderno Principal No. 2, folio 000017. Respuesta a folios 000043 a 000047 y 000055 a 000057 del Cuaderno Principal No. 2. 37 Cuaderno Principal No. 2 - folio 000019.

Respuesta a folios 000020 a 000021 del Cuaderno Principal No. 2. 38 Este testimonio se practicó el 20 de noviembre de 2007, según consta en Acta No. 12 visible a folios 000001 a 000010 del Cuaderno Principal No. 2. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 00001 a 00012. 39 Este testimonio se practicó el 20 de noviembre de 2007, según consta en Acta No. 12 visible a folios 000001 a 000010 del Cuaderno Principal No. 2.

Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7 folios 00013 a 00019. 40 Este testimonio se practicó el 20 de noviembre de 2007, según consta en Acta No. 12 visible a folios 000001 a 000010 del Cuaderno Principal No. 2. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7 folios 00020 a 00025. 41 Este testimonio se practicó el 20 de noviembre de 2007, según consta en Acta No. 12 visible a folios 000001 a 000010 del Cuaderno Principal No. 2.

Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 00026 a 00031. 42 Este testimonio se practicó el 25 de febrero de 2008, según consta en Acta No. 15 visible a folios 000121 a 000127 del Cuaderno Principal No. 2. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 00032 a 00041. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 de las partes y se agregaron al expediente.

Los Testimonios de MARIANO PINILLA, OSCAR URDANETA, GERMÁN RUIZ SILVA, MARTHA VÉLEZ VALLEJO y CLARA FALLA LAISECA fueron desistidos; en su oportunidad el Tribunal aceptó tales desistimientos43. 1.5.3.4. Interrogatorio de parte. Se decretó y practicó el interrogatorio de parte del señor HERBERT GEITHNER CALDERÓN44. La transcripción de la grabación de este interrogatorio de parte se puso a disposición de las partes y se incorporó al expediente. 1.5.3.5.

Dictamen Pericial Contable Se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial Contable por parte de la doctora GLORIA ZADY CORREA PALACIO45. El correspondiente informe fue presentado al Tribunal el día tres (3) de diciembre de dos mil siete (2007), cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. La parte convocante y la Señora Agente del Ministerio Público, presentaron en su debido tiempo solicitud de aclaración y complementación, las cuales fueron resueltas por la señora perito el día doce (12) de febrero de 2008.

El día veinticinco (25) de enero de 2008, los apoderados de las partes convocadas objetaron por error grave el dictamen pericial contable, no solicitaron la práctica de pruebas. Dentro del término de traslado de las aclaraciones y complementaciones rendidas por la perito, la Señora Agente del Ministerio Público, el día 19 de febrero de 2008, objetó por error grave el dictamen pericial contable, y solicitó tener por prueba una inspección judicial con intervención de perito. 43 Cuaderno Principal No. 2 - folios 000001 a 000010 y a folios 000121 a 000127. 44 Este interrogatorio se practicó el 25 de febrero de 2008, según consta en Acta No. 15 visible a folios 000121 a 000127 del Cuaderno Principal No. 2.

Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No 7, folios 00042 a 00049. 45 El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 3 - folios 000001 a 000054. Mediante Acta No. 13 del 30 de enero de 2008, el Tribunal ordenó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por el apoderado de la parte convocante y la Señora Agente del Ministerio Publico, las cuales se rindieron oportunamente y se encuentran anexadas a folios 00397 a 00425 del Cuaderno de Pruebas No.

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 El veintinueve (29) de febrero de 2008, dentro del término legal del traslado de la objeción, se recibió un escrito suscrito por el apoderado judicial de la parte convocante, en el cual expresó su oposición a las objeciones presentadas por los apoderados de las partes convocadas y la Señora Agente del Ministerio Público. 1.5.3.6.

Inspección Judicial con intervención de perito contador. Se decretó y practicó una inspección judicial con intervención de un perito, a los libros o documentos contables y demás documentos que reposaran en las dependencias de la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON46. El dictamen pericial fue rendido por la doctora NANCY MANTILLA VALDIVIESO47, cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley. 1.5.4.

Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día veinticinco (25) de noviembre de 2008, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.48 De igual forma la Señora Agente del Ministerio Público, MARÍA LOLITA BARRERA ARIAS, expuso su concepto y entregó el escrito contentivo del mismo.49 Los temas y aspectos que fueron tratados tanto en los respectivos alegatos, como en el concepto del Ministerio Público, serán tratados por el Tribunal en la parte motiva de esta providencia. 46 Cuaderno Principal No. 2 - folios 000144 a 000148. 47 El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7 folios 000054 a 000081.

Mediante Acta No. 19 del 22 de agosto de 2007, el Tribunal ordenó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por los apoderados de las partes, las cuales se rindieron oportunamente y se encuentran anexadas a folios 000082 a 000125 del mismo Cuaderno No. 7 de Pruebas. 48 Cuaderno Principal No. 2 - folios 000277 a 000376. 49Cuaderno Principal No. 2 - folios 000377 a 000395.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13

1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 35, Acta No. 23, de veinticinco (25) de noviembre 2008, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.50

1.7. TERMINO PARA FALLAR. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: (i) La primera audiencia de trámite se inició el día doce (12) de octubre de dos mil siete (2007), Acta No. 9, en la cual, el Tribunal, por Autos números 13 y 14, asumió competencia y, culminó el 22 de octubre de 2007 (Acta No. 10) con el Auto de Pruebas.

(ii) El proceso se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: primera suspensión - del 23 al 29 de octubre de 2007 (Acta No. 10); segunda suspensión – del 13 de octubre de 2007 al 19 de noviembre de 2007 (Acta No. 10); tercera suspensión – del 23 de noviembre de 2007 al 21 de enero de 2008 (Acta No. 12); cuarta suspensión – del 1 de marzo de 2008 al 10 de abril de 2008 (Acta No. 15); quinta suspensión – del 9 de mayo de 2008 al 26 de mayo de 2008 (Acta No. 18); sexta suspensión – del 25 de junio de 2008 al 6 de julio de 2008 (Acta No. 20); séptima suspensión – del 30 de julio de 2008 al 5 de septiembre de 2008 (Acta No. 22); octava suspensión – del 19 de septiembre de 2008 al 5 de 50 Cuaderno Principal No. 2 – folios 000274 a 000276.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 octubre de 2008 (Acta No. 24), Son en total, doscientos trece (213) días de suspensión. (iii) Por Auto No. 32, Acta No. 26, del veintisiete (27) de octubre de 2008, el Tribunal al amparo del inciso 4º del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, que dispone: “Los Árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo”, prorrogó el plazo de duración del Tribunal, en tres (3) meses, contados a partir del vencimiento del término inicial, es decir, a partir del día once (11) de noviembre de 2008.

(iv) Posteriormente, el proceso se suspendió de común acuerdo por los apoderados de las partes del día siete (7) de noviembre de 2008, hasta el día veinticuatro (24) de noviembre de 2008 (Acta No. 27, Auto No. 33 del seis (6) de noviembre de 2008); del veintiséis (26) de noviembre de 2008, al quince (15) de febrero de 2009, (Acta No. 28, Auto No. 34 del veinticinco (25) de noviembre de 2008).

Para un total de cien (100) días de suspensión. (v) Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 12 de octubre de 2007 y habiéndose prorrogado y suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal vencería el día veintidós (22) de mayo de dos mil nueve (2009). 1.8. La Demanda y su Contestación 1.8.1.

Pretensiones En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON, pretende que se declare que por hechos imputables a las partes convocadas, se presentó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Obra UEL-SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, celebrado entre las mismas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 En su segunda pretensión solicita que se declare la nulidad absoluta parcial del citado contrato por existencia de objeto ilícito en cuanto al frente de obra CADS Aldemar Rojas de la localidad de San Cristóbal, por cuanto existía una imposibilidad jurídica de ejecución a partir de la existencia de normas urbanísticas que expresamente prohibían la realización de obras sobre predios que sean atravesados por tubería matriz.

Como consecuencia, de lo anterior solicita la terminación parcial y consecuente liquidación parcial del contrato UEL-SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, en cuanto al frente de obra correspondiente al CADS Aldemar Rojas de la localidad de San Cristóbal, con el reconocimiento de los valores debidos al contratista de conformidad con las pretensiones anteriores.

Como pretensiones de condena solicita que se condene a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON los perjuicios causados por las actuaciones, omisiones y abstenciones imputables a la entidad contratante que conllevaron a una mayor permanencia del contratista en la ejecución del contrato, en las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el contratista.

Que se condene a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON los perjuicios causados por la omisión en el deber de realizar los estudios previos correspondientes sobre el terreno que determinó la presencia de un objeto ilícito en el contrato y una mayor permanencia en la ejecución del mismo, en las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el contratista.

Adicionalmente, solicita que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 Consumidor y se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal.

Por último solicita que se condene a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho; que la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL dé cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria, y se ordene a pagar intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida, a partir de la ejecutoria del laudo.

Más adelante se volverá a las pretensiones de la demanda, cuando el Tribunal se ocupe de su análisis. 1.8.2 Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones perentorias. Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación con su respectiva respuesta. Según la demanda, mediante Resolución No. 4013 del 18 de diciembre de 2003, la SED adjudicó la licitación pública LP-SED-DSA-UEL-014-2003 a la UNIÓN TEMPORAL y el día 22 de diciembre de 2003, se suscribió el contrato UEL-SED- 04-131/00/03 entre las partes, cuyo objeto según la cláusula primera, era el de efectuar los diseños y/o ajustes a las consultorías, actualización de cantidades de obra y presupuestos, ejecución de obras necesarias para la ampliación y mejoramiento de las instalaciones de las Instituciones Educativas Distritales Juan Evangelista Gómez y CADS de la localidad de San Cristóbal en la ciudad de Bogotá. Expresa el apoderado de la parte convocante que en las cláusulas segunda (alcance del objeto), cuarta (obligaciones del contratista), sexta (plazo de ejecución) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 y novena (forma de pago), se estipuló, como obligación de medio y no de resultado, la obtención de las licencias de construcción correspondientes a las obras nuevas a ser realizadas en las instituciones educativas comprendidas en el objeto contractual, por cuanto ambas estructuras ya existían.

El día 9 de febrero de 2004 se suscribió el acta de inicio de la ejecución del contrato referido, fijándose un plazo de 210 días, de los cuales 30 días calendario correspondían a la etapa de ajustes y revisión de los estudios y diseños, 60 días calendario para los trámites de obtención de licencias de construcción, y los 120 días restantes a la etapa de ejecución de las obras aprobadas mediante las licencias de construcción expedidas con base en los estudios y diseños.

El día 10 de febrero de 2004 se suscribió entre las partes y la interventoría del contrato, el acta de suspensión número 1 para todas las actividades, por cuanto ambas instituciones educativas carecían de licencia de reconocimiento, requisito indispensable para tramitar y obtener la licencia de construcción requerida para el proyecto.

En dicha acta se acordaron dos 2 plazos de suspensión diferentes para cada una de las instalaciones educativas, para el frente CADS Aldemar Rojas, 266 días y para Juan Evangelista Gómez, 166 días. Manifiesta la demanda que la UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON, en diversas comunicaciones, enviadas los días 3, 10 y 17 de marzo de 2004, informó al Consorcio Erjar y a la Secretaria de Educación, la situación presentada en cuanto al trámite adelantado en las Curadurías para la obtención de licencias.

De igual forma informó a la interventoría del contrato los problemas respecto a la ronda del río que colinda con la institución Juan Evangelista Gómez, ya que en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado no había registro de la existencia de la quebrada. El día 15 de abril de 2004, la UNIÓN TEMPORAL nuevamente informó a la SED que para la expedición de la licencia de reconocimiento para la institución educativa Juan Evangelista Gómez se requería el concepto de la EAAB, el cual ya había TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 pasado a la Gerencia de la Zona 4 de esta entidad, y aun no se había entregado, por lo que no se había podido iniciar la solicitud de licencia de construcción. En cuanto a la institución CADS Aldemar Rojas, informó que la solicitud de licencia de reconocimiento estaba radicada en la Curaduría No. 4, y que la obtención de la misma se dificultó por cuestiones técnicas ante la presencia de una tubería que pasaba por debajo de algunos edificios del colegio, razón por la cual la licencia sería parcial.

Información que reiteró en varias comunicaciones posteriores, entre ellas la del 7 de junio de 2004, expresando su preocupación por el incremento de los insumos necesarios para adelantar las obras. El día 26 de julio de 2004, se firmó el acta de suspensión número 2 para las actividades en la institución educativa Juan Evangelista Gómez, por el término de 270 días, por cuanto no se pudieron adelantar los trámites de diseños y licencia de construcción, debido a que se requería de un concepto de la EAAB en relación con la ronda del río que colinda con este colegio; la solución posterior de linderos del lote y la licencia de reconocimiento no fue otorgada, siendo ella requisito para la expedición de la licencia de construcción. Expresa el apoderado de la parte convocante que el día 2 de septiembre de 2004, la UNIÓN TEMPORAL radicó en la Curaduría Urbana No. 5 la documentación necesaria para la solicitud de licencia de construcción en relación con las obras contratadas por la SED para la institución educativa distrital Juan Evangelista Gómez.

El 2 de noviembre de 2004 se suscribió el acta de suspensión número 2 para el frente CADS Aldemar Rojas por 180 días, con fundamento en que a la fecha de la misma la SED se encontraba tramitando la licencia de reconocimiento, y hasta que la misma no fuera obtenida por la entidad no se podrían realizar los trabajos objeto del contrato, dando, entonces, como fecha de reiniciación el día 2 de mayo de 2005, y como fecha de terminación del plazo de ejecución el día 1º de diciembre del mismo año. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 Mediante comunicación del 1° de diciembre de 2004, la UNIÓN TEMPORAL, solicitó a la SED que tomara todas las medidas necesarias para dar inicio a la ejecución del contrato, autorizar los ajustes a los precios unitarios contenidos en la propuesta con el fin de no alterar su valor intrínseco, reconocer los mayores costos en que hasta el momento había incurrido el contratista por vinculación de personal y otros, por la demora en el inicio de la ejecución del contrato, tomar las medidas necesarias para garantizar las apropiaciones presupuestales correspondientes para cubrir estos aspectos y el propio desarrollo del contrato.

La Secretaría de Educación dio respuesta a lo anterior el día 21 de diciembre de 2004, manifestando que los diseños para el frente Juan Evangelista Gómez podían ser entregados de forma definitiva por el contratista y darse inicio a las obras una vez se obtuviera la licencia de construcción respectiva; y en cuanto al frente CADS Aldemar Rojas, informó que la EAAB a la fecha se encontraba haciendo un levantamiento topográfico de la tubería de aguas lluvias que atravesaban la institución educativa, y se comprometió a realizar el análisis técnico y presupuestal correspondiente para que la SED contratara las obras de reubicación de dicha tubería. En cuanto al rompimiento del equilibrio económico del contrato, manifestó que el momento para tratar el tema era en la liquidación del contrato respectivo.

Manifiesta la demanda que en reiteradas ocasiones la Unión Temporal solicitó a la SED que se revisaran los precios unitarios del contrato y se reconocieran los mayores costos para lograr el equilibrio económico del mismo afectado por el retraso en el inicio de la ejecución. Ante esa situación, el Consorcio Erjar mediante comunicación del 20 de abril de 2005 manifestó a la UNIÓN TEMPORAL que todos los ítems consignados en el presupuesto inicial se mantenían tal y como estaban en el mismo, y que para los nuevos ítems los mismos se reajustarían con el 7.23% según los índices de CAMACOL, de modo que el incremento sugerido por la Interventoría fue de ochenta y un millones cuatrocientos sesenta y seis mil cuatrocientos cuarenta y un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 pesos con setenta y un centavos ($81.466.441.71).

No obstante lo anterior, nunca se suscribió un modificatorio del contrato para incrementar su valor. El día 2 de mayo de 2005 se suscribió el acta de suspensión número 3 para el CADS Aldemar Rojas por un plazo de 197 días, por cuanto ante la no aprobación de la licencia de construcción por la falta de licencia de reconocimiento de la totalidad de la edificación, no era posible realizar las actividades propias del contrato, quedando como fecha de reiniciación del plazo de ejecución el día 15 de noviembre de 2005, y de terminación del mismo el día 13 de junio de 2006.

Por su parte, el día 26 de mayo de 2005, se suscribió el acta de suspensión número 3 para las actividades en la institución educativa Juan Evangelista Gómez, por cuanto a la fecha solamente fue aprobada la licencia de reforzamiento estructural mediante Resolución 05-4-0108 del 28 de febrero de 2005, y no la licencia de reconocimiento requerida para la tramitación de la correspondiente licencia de construcción; se concede un plazo de suspensión de 173 días, dando como nueva fecha de reiniciación del plazo contractual el 15 de noviembre de 2005, y como plazo de terminación del mismo el 14 de mayo de 2006.

El día 4 de julio de 2005, la SED desembolsó a la UNIÓN TEMPORAL el valor del anticipo correspondiente al frente CADS Aldemar Rojas, por un valor de trescientos ocho millones doscientos setenta y dos mil ochocientos cuarenta y dos pesos ($308.272.842.00). Manifiesta el apoderado de la parte convocante, que el día 1° de septiembre de 2005, se expidió por parte de la Curaduría Urbana No. 4 la Resolución No. 05- 40607, con la cual se otorgó la licencia de reconocimiento para la institución educativa Juan Evangelista Gómez, lo cual permitió efectuar una nueva solicitud de la licencia de construcción, toda vez que la Curaduría desistió del primer requerimiento por vencimiento de términos para allegar la documentación requerida para dicho trámite el 19 de julio de 2005.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 El día 24 de octubre de 2005, la UNIÓN TEMPORAL radicó nuevamente en la Curaduría Urbana No. 5 la documentación necesaria para la solicitud de licencia de construcción en relación con las obras contratadas por la SED para la institución educativa distrital CADS Aldemar Rojas.

El día 15 de noviembre de 2005 se suscribió el acta de suspensión número 4 para el frente Juan Evangelista Gómez, teniendo en cuenta que la solicitud de la licencia de construcción hecha por el contratista fue desistida por la Curaduría. El plazo de suspensión establecido fue de 55 días, por lo que la fecha de reiniciación del plazo contractual sería el 8 de enero de 2006, y la de terminación de actividades el 7 de julio del mismo año. En la misma fecha se suscribió el acta de suspensión número 4 para el frente CADS Aldemar Rojas, con fundamento en que a la fecha no se había expedido la licencia de construcción solicitada por segunda vez por parte del contratista.

El plazo de suspensión fue de 55 días, lo cual implicaba como fecha de reiniciación el día 8 de enero de 2006, y de terminación el 6 de agosto del mismo año. Nuevamente el día 8 de enero de 2006, se suscribió entre las partes el acta de suspensión número 5 para el frente Juan Evangelista Gómez por un plazo de 60 días, debido a que a la fecha de la suspensión no se había dado respuesta a la solicitud de licencia de construcción para el frente Juan Evangelista Gómez.

El plazo de ejecución se reiniciaría el día 9 de marzo de 2006, y la terminación del mismo el día 5 de septiembre del mismo año. Igualmente, para el frente CADS Aldemar Rojas, se suscribió el acta de suspensión número 5 por un plazo de 60 días, ya que a la fecha de la misma la Curaduría Urbana no había dado respuesta a la solicitud de licencia de construcción hecha por el contratista.

El día 9 de marzo de 2006 se suscribió el acta de suspensión número 6 por un plazo de 61 días para las actividades de ambas instituciones educativas distritales, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 Juan Evangelista Gómez y CADS Aldemar Rojas, con base en el hecho de que la Curaduría respectiva no ha dado respuesta a la solicitud de licencia de construcción. En el acta se acordó como nueva fecha de reiniciación el día 8 de mayo de 2006 para ambos frentes, y de terminación el día 4 de noviembre para el frente Juan Evangelista Gómez, y el 4 de diciembre para el frente CADS Aldemar Rojas.

El día 5 de abril de 2006, la Curaduría Urbana No. 5, informó que se proferiría una nueva resolución de desistimiento frente a la licencia de construcción del CADS Aldemar Rojas, aclarando que el proyecto no era viable por la ronda del río y la tubería matriz que pasaba por el lote, y en relación con el Juan Evangelista Gómez, se hace entrega oficial del documento de observaciones a normas de sismo resistencia del 14 de diciembre de 2005.

El día 8 de mayo de 2006 se suscribió el acta de suspensión número 7 por un plazo de 45 días para las actividades de ambas instituciones educativas distritales. Para el caso del frente Juan Evangelista Gómez, la razón de la suspensión radicó en que la Curaduría Urbana No. 5 solicitó aclaraciones y documentación adicional a la entregada el día 24 de octubre de 2005; y en cuanto al frente CADS Aldemar Rojas, se suspendió con base en el hecho de que la Curaduría respectiva mediante la Resolución 05-5-0380 de 30 de diciembre de 2005 desistió de la solicitud de licencia por falta de presentación de la documentación e información necesaria para su estudio.

Mediante comunicación del 19 de mayo de 2006, radicada el 23 de mayo de 2006, la UNIÓN TEMPORAL informó a la SED que de acuerdo con lo expresado por la Curaduría Urbana No, 5, el objeto jurídico sobre la Institución Educativa Distrital CADS Aldemar Rojas era imposible de ejecutar ante la existencia de una norma urbanística que expresamente prohibía la realización de obras sobre predios que sean atravesados por tubería matriz, razón por la cual solicitan la terminación y consecuente liquidación del contrato con el reconocimiento de los valores debidos al contratista por los perjuicios causados por la omisión en el deber de realizar los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 estudios previos correspondientes sobre el terreno, habiendo abierto una licitación pública y aún más celebrando un contrato sin los requisitos mínimos de ley como es esta falta de planeación. El día 7 de junio de 2006, la UNIÓN TEMPORAL presentó reclamación administrativa ante la SED con el fin de solicitar la modificación del contrato UEL- SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, en el sentido de eliminar del objeto del mismo el frente de trabajo relacionado con la Institución Educativa Distrital CADS Aldemar Rojas, por su naturaleza de objeto ilícito dentro del contrato referido ante la existencia de una prohibición legal para su ejecución, así como proceder a la liquidación de los valores del contrato relacionados con el frente de trabajo de la Institución Educativa Distrital CADS Aldemar Rojas, y los costos de mayor permanencia en la obra en cuanto a la Instituciones Educativas Distritales Juan Evangelista Gómez y CADS Aldemar Rojas, y en consecuencia, reconocer los valores relacionados en dicho escrito, los cuales ascendían a la fecha de presentación de la reclamación a la suma de setecientos noventa millones setecientos un mil novecientos cincuenta y un pesos ($790.701.951.00), valor actualizado a mayo de 2006, con la correspondiente actualización al momento del pago efectivo de los valores solicitados.

El día 21 de junio de 2006 se suscribió el acta de suspensión de actividades número 8 por el término de 85 días, para el frente CADS Aldemar Rojas, por la falta de certificado de tradición y libertad correspondiente al inmueble o del acta de entrega del mismo de la Defensoría del Espacio Público; por cuanto el lote se encontraba afectado por una red matriz de aguas negras, y hasta tanto la EAAB no determinara la viabilidad de trasladar esa red, no se aprobaba ninguna intervención en el lote, adicionalmente, por cuanto el lote se encontraba afectado por la ronda del Río Fucha lo que implicaba una imposibilidad de construcción sobre el espacio de ronda de una sala de música, situaciones que determinaron que la ejecución de la obra no era posible.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 Igualmente, se suscribió el acta de suspensión número 8 para el frente Juan Evangelista Gómez, por el término de 85 días, en atención a que la UNIÓN TEMPORAL radicó todos los documentos solicitados por la Curaduría Urbana No. 5 el día 27 de abril de 2006.

Finalmente, el 30 de junio de 2006, la Curaduría Urbana No. 5 otorgó la licencia de construcción para el frente Juan Evangelista Gómez mediante la Resolución 06-5- 0831 de 30 de junio de 2006. Expresa la demanda que el día 7 de septiembre de 2006, la interventoría y la UNIÓN TEMPORAL suscribieron el acta de entrega de consultoría número 2 del frente Juan Evangelista Gómez, en la que consta la entrega de los trabajos de diseños y estudios el 23 de septiembre de 2004, y su aprobación el día 30 de diciembre de 2004, y que la licencia de construcción y el acta de notificación proferida por la Curaduría Urbana No. 5 fue entregada a la SED el 9 de agosto de 2006.

Nuevamente, el 14 de septiembre de 2006 se suscribió el acta de suspensión de actividades número 9, por 61 días, para el frente CADS Aldemar Rojas, por cuanto existía imposibilidad jurídica en su ejecución determinada por la no aprobación de la licencia de construcción. Igualmente, se suscribió el acta de suspensión número 9 para el frente Juan Evangelista Gómez, por 61 días, en atención a que la entidad no había autorizado el inicio de los trabajos ni el presupuesto y alcance de la obra.

De acuerdo con esa acta se acordó como nueva fecha de reiniciación del plazo de ejecución del contrato el día 14 noviembre de 2006, y como fecha de finalización de las actividades del contrato el día 13 de mayo de 2007. Con comunicación COC-131-JEG-22 del 20 de octubre de 2006, la UNIÓN TEMPORAL manifestó nuevamente a la SED su preocupación por la falta de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 respuesta a los diversos requerimientos hechos a la entidad en relación con el contrato de obra y consultoría, especialmente en relación con la ejecución de las obras del frente Juan Evangelista Gómez.

El día 3 de noviembre de 2006 se llevó a cabo una reunión entre las partes, con el fin de que se tomará una determinación sobre el futuro del contrato, que en ese momento se encontraba suspendido en cuanto al plazo de ejecución del mismo. Por su parte, la Secretaría de Educación manifestó que su intención era dar una solución total al contrato, y no de forma parcial por los frentes de trabajo, y que efectuaría una revisión al presupuesto presentado por el contratista para el frente Juan Evangelista Gómez de acuerdo con los precios que están siendo utilizados por la entidad para las licitaciones del año 2006.

El 8 de noviembre de 2006, la SED da respuesta a la petición presentada por la UNIÓN TEMPORAL el 7 de junio de 2006, en la que manifestó que el contrato es uno solo y se tomará la decisión de ejecutarlo o de liquidarlo en su totalidad; que no se reconoce la mayor permanencia del contratista en la ejecución del contrato, toda vez que el mismo al estar suspendido no genera honorarios ni para el contratista ni para el interventor, y que no da lugar a las pretensiones de la reclamación por considerarlas fuera de contexto.

El día 16 de noviembre de 2006 se llevó a cabo una reunión de conciliación en la que el contratista insistió en que la Secretaría de Educación debía presentar una contrapropuesta económica, justificada jurídicamente, que permitiera a las partes realizar una negociación y llegar a una conciliación. Por su parte, la SED reiteró que el contrato debe solucionarse como un todo, y no por cada frente de trabajo, y que el monto de la reclamación no era razonable.

Mediante comunicación del 2 de enero de 2007, la Unión Temporal informó a la SED que se daría inicio a las obras el 15 de enero de 2007. Adicionalmente, se aclaró a la entidad que los 30 días para la ejecución de la etapa de consultoría no se hacían efectivos, toda vez que el contrato había estado suspendido desde su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 inicio por causas ajenas al contratista, y durante el tiempo en que el plazo de ejecución estuvo vigente para este frente de trabajo no fue posible culminar dicha labor por la imposibilidad de obtener la licencia de construcción correspondiente.

Como consecuencia de todo lo anterior, la UNIÓN TEMPORAL solicitó a la SED que se diera una aprobación formal del presupuesto de obra correspondiente y que se reconociera dentro del mismo la actualización a los precios establecidos en tal documento al mes anterior al inicio de las obras. Con comunicación del 11 de enero de 2007, el interventor solicitó a la UNIÓN TEMPORAL la devolución del anticipo dado por la SED para el inicio de la ejecución del frente CADS Aldemar Rojas, debido a que el mismo no se podía ejecutar por las razones ya expresadas.

De igual forma solicitó a la Unión Temporal la presentación de un presupuesto de obra para la ejecución del frente Juan Evangelista Gómez, de acuerdo con el pliego de condiciones con el cual se realizó la contratación. El 15 de enero de 2007, la UNIÓN TEMPORAL remitió al Consorcio Erjar, toda la documentación relacionada con la devolución del anticipo para el frente CADS Aldemar Rojas, y le solicitó la certificación correspondiente sobre el cumplimiento de todos los trámites para el inicio de la obra del frente Juan Evangelista Gómez.

Por último, el día 15 de enero de 2007 las partes suscribieron el acta de suspensión número 10 para el frente Juan Evangelista Gómez, en atención a que a la fecha de la misma todavía se encontraban en estudio los documentos necesarios para la aprobación de la ejecución de la obra. El plazo de suspensión fue de 17 días, dando como fecha de reiniciación el día 1º de febrero de 2007, y de terminación el día 1º de junio del mismo año. Concluye manifestando el apoderado de la parte convocante, que al momento de presentar la demanda las obras correspondientes a la ampliación y mejoramiento de las instalaciones de las Instituciones Educativas Distritales Juan Evangelista TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 Gómez y CADS de la localidad de San Cristóbal en la ciudad de Bogotá, no se han podido iniciar por las razones expuestas que le son ajenas al contratista y que le generan unos mayores costos.

Sin embargo, reitera que durante los períodos consecutivos de suspensión del plazo de ejecución del contrato, la UNIÓN TEMPORAL trabajó constantemente para resolver los inconvenientes que le impidieron ejecutar las prestaciones pactadas; adicionalmente manifiesta que a la fecha de presentación de la demanda el contrato en el caso del CADS se encuentra vigente, toda vez que no fue suscrita una nueva suspensión. La SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO al contestar la demanda por conducto de su apoderada judicial, se opuso a cada una de las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y propuso excepciones de mérito.

En su escrito argumentó lo siguiente: En primer lugar, hace una manifestación especial expresando que la Secretaría de Educación, como entidad de la Administración Distrital no se encuentra involucrada presupuestalmente en la ejecución del proyecto contratado, y por ende es un tema ajeno a su competencia. Aclara que el Secretario de Educación suscribe contratos como ordenador del gasto y representante legal de los Fondos de Desarrollo Local pero la representación para asuntos judiciales está en cabeza de la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaria de Gobierno. Posteriormente se ocupa de los hechos de la demanda aceptando la licitación efectuada y la consecuente adjudicación del contrato de obra a la Unión Temporal Mavig – Deprocon.

Con respecto a las obligaciones que asumió el contratista, manifiesta que las mismas, y en especial la de obtención de licencias, eran obligaciones de resultado y no de medio como lo expresa la demanda, en la medida en que dicha obligación era un requisito previo para iniciar la ejecución del contrato. Precisa que no se pueden iniciar las obras hasta tanto no se hubiese presentado la licencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 construcción y todos los permisos necesarios para la ejecución del objeto contractual, el cual incluía las obras necesarias para la ampliación y mejoramiento de las instituciones educativas distritales Juan Evangelista Gómez y CADS de la Localidad de San Cristóbal.

Luego se ocupa del tema de las licencias de reconocimiento expresando que en el contrato no se señaló como obligación de la SED- Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal - la obtención de misma. Solo hasta el día 10 de marzo de 2004, el contratista le informó a la SED que para obtener la licencia de construcción era necesario contar con la licencia de reconocimiento y que podría demorar 8 meses en su legalización. Expresa que la SED realizó todos los trámites que estuvieron a su alcance para obtener la licencia de reconocimiento, sin estar contempladas dentro de sus obligaciones.

No hubo negligencia por parte de la SED en ningún momento y este hecho se constituyó como una situación nueva. En relación con la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, manifiesta que no es procedente solicitar “equilibrio financiero” de un contrato teniendo en cuenta que el contratista convocante conocía de las situaciones nuevas que se presentaron una vez se firmó el contrato y que en ningún tiempo tomó ninguna medida con el fin de solucionar el conflicto presentado con relación al tiempo señalado para la expedición de la licencia de construcción como era su obligación. Adicionalmente por cuanto el contrato no se había empezado a ejecutar, por lo que hacía improcedente la solicitud de restablecimiento.

Expresa que no es procedente solicitar gastos administrativos y financieros sobre un personal que el contratista tenía la responsabilidad de suministrar por cuanto dicho compromiso formaba parte de su propuesta presentada en desarrollo de la licitación Pública. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 Manifiesta que la SED previó oportunamente los recursos del contrato, el interventor de obra y realizó las gestiones necesarias para la ejecución y cumplimiento de sus obligaciones como contratante.

Reitera, la apoderada de la Secretaría de Educación, que la entidad que representa fue diligente por cuanto desde la fecha de iniciación del contrato la administración a través de las dependencias responsables del proyecto y del interventor buscó acuerdos a fin de preservar dentro de los criterios de equidad y justicia los derechos que le corresponden tanto a la entidad contratante como a la Unión Temporal contratista.

Lo anterior se puede probar con las múltiples comunicaciones que aparecen suscritas por el interventor y avaladas por la SED. Con respecto al CADS Aldemar Rojas, expresa la apoderada en su contestación, que si el objeto contractual definitivamente no se podía ejecutar en su totalidad, el contratista debió solicitar la terminación y liquidación del contrato y no suscribir un acta de suspensión de actividades por 85 días.

En relación con las solicitudes de restablecimiento elevadas por el contratista a la SED, manifiesta la apoderada de la entidad que la misma dio respuesta a cada petición. Por todo lo anterior, la apoderada de la SED, se opone a las pretensiones de la demanda, ya que no le asiste razón al convocante teniendo en cuenta la inexistencia de obligaciones a cargo de la Secretaria de Educación y a favor del solicitante.

Posteriormente se pronuncia sobre cada una de las pretensiones de la demanda. Sobre la primera pretensión expresa que en el caso presentado no se dan los elementos para configurar desequilibrio económico, pues el convocante no demostró que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por la suspensión del contrato.

Expresa que no basta simplemente afirmarlo, él debe TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 probar y acreditar que los riesgos se hicieron efectivos y cuales sobrecostos asumió, debiendo cuantificarlos frente al valor del contrato, incluyendo las sumas que haya presupuestado en el factor de imprevistos.

Sobre las pretensiones segunda y tercera, hace las siguientes precisiones: alega que el Tribunal de Arbitramento no es competente para declarar la nulidad absoluta parcial o total de un contrato, así como tampoco para ordenar la terminación y liquidación de los mismos. Sustenta su afirmación en la cláusula vigésima segunda del contrato y en varias normas de la ley 80 de 1993 y del Código Contencioso Administrativo.

Adicionalmente cita varios fallos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Sobre la cuarta pretensión, manifiesta que no hay lugar a reajuste alguno pues considera que la convocante actúa de mala fe al pretender obtener pagos de utilidades que no le corresponden, cuando está de por medio el incumplimiento de las obligaciones en la ejecución del contrato, faltando a la lealtad contractual con la administración pública.

Concluye manifestando que no existe prueba alguna de que se haya causado un perjuicio con la suspensión del contrato, toda vez que únicamente por el paso del tiempo no se pude pretender la valoración de un daño dentro de la ejecución contractual. No está probado, ni calculado perjuicio alguno sufrido, ni desmejoramiento en las condiciones iníciales del contrato por la suspensión del mismo.

Propone como excepciones: 1. “Inexistencia de la obligación”. Sustenta esta excepción en el hecho de que, según lo establecido en las normas que regulan la materia, la administración distrital dio cumplimiento a las normas de contratación estatal de conformidad con el artículo 26 de la Ley 80 de 1993. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 2.

“Ineptitud de la demanda”. Expresa que el Tribunal no tiene competencia para conocer de esta demanda, puesto que no puede liquidar contratos ni declarar la nulidad absoluta parcial, por existencia de un objeto ilícito. 3. “Legitimidad Processum por pasiva”. Sustenta su excepción argumentando que la SED, no tiene la capacidad jurídica ni procesal para ser sujeto pasivo dentro del Tribunal por estar actuando el Secretario de Educación en su condición de ordenador del gasto del Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal y no estar incorporados recursos del presupuesto de la SED por la delegación señalada en el Decreto 203 de 2005.

Manifiesta que la competencia de representación legal se encuentra en cabeza de la Secretaria de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá y no la Secretaria de Educación del Distrito. 4. “Falta de causa. Expresa que la SED ha cumplido con las normas que rigen la materia, especialmente con la obligación y responsabilidad que la ley le otorga a la administración. 5.

“Buena Fe”. Manifiesta que la Secretaría de Educación Distrital ha actuado de buena fe y conforme a la ley en todas sus actividades relacionadas con la ejecución del contrato. 6. Genérica. Solicita al Tribunal que se declaren probadas las excepciones que aparezcan demostradas en el proceso. Por su parte, el apoderado de la SECRETARIA DE GOBIERNO – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL al contestar la demanda, se opone a cada una de las pretensiones, acepta algunos hechos, niega otros y propone excepciones de mérito.

Inicia su contestación haciendo un resumen de los hechos, aceptando la licitación pública y la consecuente adjudicación al Contratista – Unión Temporal Mavig – Deprocon. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 Expresa que la obligación de obtención de licencias le correspondía al contratista, según quedo consagrado en el contrato.

Es una obligación de resultado y no de medio como lo pretende hacer ver el convocante. Destaca que según los pliegos de condiciones una de las obligaciones del contratista era la de “verificar la viabilidad del proyecto previamente, en cuanto a normatividad y disponibilidad de servicios públicos.” Y de acuerdo con la ley 9 de 1989 modificada por la ley 388 de 1997, el contratista es quién debe adelantar los trámites necesarios para obtener las licencias en la modalidad que corresponda.

Con respecto a las suspensiones del contrato, manifiesta que las mismas se encaminaron a proteger al mismo contratista, pues éste se obligó a obtener las licencias dentro del plazo pactado contractualmente. Sobre los hechos relativos al rompimiento del equilibrio financiero del contrato, alega que dicha solicitud no puede ser acogida en la medida en que la convocante no ejecutó obras, y si las realizó fue por su propia cuenta y riesgo.

Para tal efecto invoca la cláusula cuarta literal C “obligaciones del contratista” y la cláusula sexta “plazo de ejecución”. Propone como excepciones: 1. “Inexistencia de las pretensiones”. Sustenta su excepción expresando que el Consejo de Estado en varios de sus fallos se ha pronunciado sobre el equilibrio financiero del contrato.

Manifiesta que el contratista debía informar a la SED sobre la no viabilidad del proyecto, pues esa circunstancia fue la que provocó que el contrato se prorrogará más allá del plazo inicial. Adicionalmente manifiesta que el contratista no debió iniciar las obras sin la obtención de las licencias y al hacerlo infringió las cláusulas del contrato.

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Expresa que dentro la pretensión existe una ambigüedad por cuanto la nulidad absoluta abarca la totalidad del contrato, según el apoderado, no se podría declarar una nulidad absoluta parcial, pues precisamente al hablarse de absoluta, ésta debe ser total. Con respecto a la ilicitud del objeto, manifiesta que el objeto del contrato recaía sobre acciones físicas y moralmente posibles de realizar; era el contratista quién debía verificar la viabilidad del proyecto e informar que él mismo no podía ser ejecutado por cuanto el predio estaba ubicado sobre una tubería principal. 2.

CONSIDERACIONES. Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. En primer lugar, los Presupuestos procesales. II. En segundo término, la objeción por error grave al dictamen pericial contable. III. En tercer lugar, la interpretación y alcance de las pretensiones de la demanda.

IV. Por último, las excepciones perentorias. I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. La totalidad de los “presupuestos procesales”51 concurren en este proceso: 1. Demanda en forma. La solicitud de convocatoria y demanda arbitral se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954.

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Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política52, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo han acudido al arbitramento y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales concurriendo la plenitud de las exigencias normativas para tal efecto y han sometido al conocimiento y juzgamiento de árbitros.

Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o 52 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, establece: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

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Surtido el trámite procesal y practicadas las pruebas pedidas por las partes, el Tribunal confirma su competencia para conocer de este asunto, la cual se circunscribe, tal y como quedó definido en la mencionada providencia del 12 de octubre de 2007, a resolver las diferencias de contenido patrimonial suscitadas entre las partes. Para tal efecto, el Tribunal reitera las consideraciones expuestas en la citada providencia con respecto a la declaratoria de nulidad absoluta parcial y a la terminación y liquidación del contrato, solicitadas en la demanda: 53 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;

Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);

C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 54 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes;

J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 “a) En lo concerniente a las pretensiones de la demanda arbitral respecto de la nulidad absoluta parcial del contrato por existencia de objeto ilícito, a juicio del Tribunal, es evidente que ninguna de éstas contiene el juzgamiento de la legalidad o ilegalidad de acto administrativo alguno, aspecto sobre el cual el Tribunal no se ocupará estando circunscrita su competencia por decisión de las mismas partes al conocimiento de las controversias patrimoniales y a los aspectos económicos que las mismas plantean.

Por mandato constitucional y legal55, el juez del contrato, tiene el deber de verificar la ausencia de causas de nulidad absoluta y, en su caso, declararlas oficiosamente56 cuando quiera que el ordenamiento jurídico así lo imponga57. Este deber no es extraño a quienes en condición de árbitros habilitados por las partes ejercen la función pública de administrar justicia y asumen la investidura de juzgadores.

A lo anterior se agrega el principio de la autonomía e independencia de la cláusula compromisoria consagrado en el parágrafo del artículo 116 de la ley 446 de 1998, que dispone: “PARÁGRAFO. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y de la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del 55 Artículos 4º y 230 de la Constitución Política.

Este dispone: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. 56 El artículo 2º de la Ley 50 de 1936, preceptúa: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria” (Se subraya). En la contratación estatal, el juez administrativo del contrato, en sede de instancia, tiene el deber legal de declarar oficiosamente su nulidad absoluta cuando en proceso intervienen todas las partes contratantes o sus sucesores, se encuentre probada y no haya operado la caducidad para reclamarla o excepcionarla (Artículos 87 y 136 del Código Contencioso Administrativo modificados por los artículos 32 y 44, literal e) de la Ley 446 de 1998).

El artículo 306 c.p.c. establece:”Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”. 57 Corte Suprema de Justicia, Sentencias de 9 de julio de 1892, VII, 265; 30 de junio de 1893, VIII, 340; 12 de junio de 1923, XXX, 59; de agosto de 1935, LXII, 372; 26 de agosto de 1938, XLVII, 66; 18 de octubre de 1938, XLVII, 238; 10 de octubre de 1944, LVIII, 45; 5 de abril de 1945, G.J. Nº 2032, 363; 5 de abril de 1946, LX, 363; 20 de mayo de 1952, LXXII, 125; 22 de octubre de 1952, LXXII, 125; 3 de mayo de 1953, LXXV, 53; 13 de diciembre de 1954, LXXIX, 246; 22 de septiembre de 1955, LXXXI, 148; 3 de julio de 1958, LXXXVIII, 519; 18 de agosto de 1958, LXXXVIII, 632; 29 de mayo de 1959, XC, 590; 13 de febrero de 1961, XCIV, 525; 14 de septiembre de 1961, XCVII,

59. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.58” (Negrillas ajenas al texto).

De manera expresa esta disposición faculta a los árbitros, particulares que administran justicia de manera transitoria, para pronunciarse sobre asuntos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato. Así lo ha afirmado la jurisprudencia del Consejo de Estado reiterando que de acuerdo con el artículo 116 de la ley 446 de 1998, se podrán someter a arbitraje los procesos en los que se debata la existencia y validez del contrato, de igual forma ha expresado que la ley 80 de 1993 en su artículo 70 dispone que en los contratos estatales pueden incluirse cláusulas compromisorias para someter a la decisión de árbitros asuntos relativos a la celebración del contrato y entre ellas, pueden encontrarse aquellas relativas a las exigencias legales vigentes a su celebración59.

En Providencia del Consejo de Estado, del 14 de agosto de 2003, CP: Alier Eduardo Hernández, Rad. 24344, refriéndose a la competencia de los Tribunales de arbitramento en materia de contratos estatales y analizando el artículo 116 de la ley 446 de 1998, expresó: “La norma transcrita, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato.

Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato”, sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.

(…) “Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien 58 La sentencia de la Corte Constitucional C-248 de 1999, de abril veintiuno (21) de mil novecientos noventa y nueve (1999), MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, al declarar exequible el parágrafo del artículo 116 de la ley 446, expresó al respecto que: “El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato.

Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos”. 59 Consejo de Estado, 4 de abril de 2002, (Rad. 20.356).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.

Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada. Adicionalmente, la Sala considera pertinente señalar que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales.

Al respecto, basta con señalar que el numeral 2 del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresa: “Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral “Artículo 21. “2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria.

A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria.” Así las cosas, es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición”.

Por otra parte, al Tribunal no le compete el juzgamiento de la legalidad o ilegalidad de acto administrativo alguno, aspecto sobre el cual el Tribunal no se ocupará. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-1436 de octubre 25 de 2000, Ponente, Alfredo Beltrán Sierra, al declarar exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, manifestó: “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales” (resaltado ajeno al texto), claramente precisó “que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio” (resaltado ajeno al texto) y, a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, según sus artículos 14, numerales 1 y 2, 15, 16, 17, 18 y 19, las únicas cláusulas "exorbitantes" o "excepcionales", son las de interpretación, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 modificación y terminación unilateral del contrato, sometimiento a las leyes nacionales, caducidad y reversión, sin que la declaración de nulidad absoluta del contrato ni la terminación parcial y consecuente liquidación parcial del contrato comporten el ejercicio de “poderes excepcionales” (resaltado ajeno al texto), todos los cuales, exigen un precepto legal expreso, son de creación legal, restrictivos, excepcionales, de aplicación e interpretación estricta y, por ende, excluyen su extensión y la analogía iuris o legis60”.

En consecuencia, no advirtiéndose defecto procesal alguno que invalide la actuación y encontrándose verificada la totalidad de los presupuestos procesales, procede el Tribunal a resolver de fondo la controversia que le ha sido planteada. 3. Capacidad de parte. Las partes, UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON y LA SECRETARIA DE EDUCACIÓN - UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL – FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL, son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. II. LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE Antes de abordar el estudio de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, es necesario resolver la objeción por error grave formulada oportunamente por los apoderados de las partes convocadas y la Señora Agente del Ministerio Público al dictamen pericial contable rendido por la perito GLORIA 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 4 de junio de 1998, 20 de junio de 2002, 14 de abril de 2005 y 20 octubre de 2005, Expediente 14579, Ponente, Germán Rodríguez Villamizar.

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De la objeción por error grave presentada por las partes convocadas. Mediante escrito radicado el 25 de enero de 2008, los apoderados de la parte convocada, presentaron objeción por error grave contra el dictamen pericial contable rendido por la Dra. GLORIA ZADY CORREA PALACIO. La objeción por error grave se contrae a los siguientes aspectos: a. En relación con la distribución del 20 % del AIU, haber sustentado el dictamen en un documento que no existe.

A juicio de los apoderados, la perito en lugar de haber dado credibilidad a la información que le suministró el contratista, ha debido “realizar las correspondientes investigaciones de forma personal acudiendo a consultar las demás propuestas presentadas por otros oferentes, consultar las asociaciones o colegios de ingeniería…” b. Sobre los rendimientos financieros precisan que la perito además de no mencionar quienes son los titulares de la cuenta, se apoya en unos estados financieros que no se encuentran certificados por la entidad bancaria.

Finalmente, critican la falta de objetividad en las conclusiones de la perito. 2. Objeción por error grave propuesta por el Ministerio Público. La señora Agente del Ministerio Público, mediante escrito radicado vía fax el 19 de febrero de 2008, objeta por error grave, pues considera que el dictamen “se basa en una serie de respuestas de carácter eminentemente teórico solicitadas por el señor apoderado de la parte convocante…”.

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La oposición de la parte convocante sobre las objeciones por error grave. Al respecto el apoderado de la parte convocante, al descorrer el traslado de las objeciones por error grave al dictamen pericial contable en escrito del 29 de febrero de 2008, manifiesta que se opone a las mismas, por cuanto carecen de sustento legal y resultan infundadas.

Sobre la Objeción presentada por la Señora Agente del Ministerio Público manifiesta que no cumple con las cargas procesales que supone la presentación de una objeción grave, por cuanto no expresó las razones concretas del error ni aportó o solicitó pruebas tendientes a demostrar sus afirmaciones. Adicionalmente expresa que la aludida objeción antes de hacer un cuestionamiento del dictamen, pone en tela de juicio las preguntas formuladas a la perito por el apoderado de la parte convocante.

Manifiesta que no es cierto que las preguntas y respuestas se basen en supuestos de hecho falsos o equivocados “por el contrario, ellas se fundamentan en documentos que obran como prueba dentro del proceso” pruebas que acreditan el valor del AIU ofrecido por la Unión Temporal, y de la mayor permanencia en la ejecución del contrato, por motivos ajenos al contratista.

Concluye manifestando que “el dictamen pericial no adolece de error grave alguno pues se basa en pruebas legalmente aportadas al proceso, así como en la realización de operaciones matemáticas por parte de un experto, operaciones cuya metodología y ejecución no han sido cuestionadas en la formulación de la objeción por error grave”. Con respecto a la objeción por error grave presentada por los apoderados de las partes convocadas, manifiesta que dicha objeción no cumple con las cargas procesales al no expresar de forma clara las razones del error y adicionalmente por cuanto los apoderados no aportan pruebas tendientes a probarlo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 Manifiesta que la perito se limitó a dar respuesta a las preguntas formuladas por las partes y a examinar las pruebas que obran en el expediente.

Consideraciones del Tribunal 1ª. El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, al regular la contradicción del dictamen pericial, concede a las partes el derecho de objetarlo por error grave, disponiendo su oportunidad, requisitos y exigencias, en particular, las de precisar o concretar el error, obligándose el peticionario a demostrar su gravedad a través de las pruebas aportadas o, en su defecto, solicitando su práctica.

El ordenamiento jurídico, en estas hipótesis, impone la carga procesal de precisar con absoluta claridad el error denotado, indicando en qué consiste, de qué se predica, cuál es su gravedad e incidencia en las conclusiones a las que llegó el peritaje. Para este propósito, como se dijo antes, deberá allegar las pruebas idóneas para su comprobación. 2ª.

Es presupuesto imprescindible de la objeción al dictamen pericial, la existencia objetiva de un yerro fáctico de tal magnitud que “( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( ).” 61. El error debe ser de tal entidad que altere de manera esencial la realidad de los hechos y, por consiguiente, suscite en forma tan grotesca, una falsa creencia, significativa y relevante de las conclusiones periciales (art. 238, n. 4, c.p.c). 3ª.

La censura o divergencia con los estudios, análisis, experimentos y conclusiones de la pericia o la diversidad de criterios u opiniones a propósito, sin indicación precisa del error ni de su incidencia en las conclusiones, son aspectos a considerar por el juzgador en su función de valoración del dictamen pericial y de los restantes medios de convicción y, en oportunidades, son significantes en la 61Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 decisión, más no suplen las exigencias normativas pertinentes a la objeción, más aún en asuntos técnicos especializados cuya complejidad la imponen.

En este sentido, la jurisprudencia de la casación civil, ha expresado: "( ), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ' (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ' es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ', de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ' no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ' (G. J. tomo LXXXV, pág. 604) 62 De igual manera, la jurisprudencia arbitral63, ha reiterado: “El error grave, por consiguiente, no puede hacerse consistir en las apreciaciones, puntos de vista, críticas o inconformidades, que sobre determinados aspectos o respuestas del dictamen tengan las partes, o una de éstas, pues cuando el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil en varios de sus numerales alude a aquel concepto como 62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993.

Expediente 3446. 63Arbitramento de Arinco Vs. Fondo Aeronáutico Nacional, Laudo Arbitral de 17 de Febrero de 1994, publicado en LAUDOS ARBITRALES de la Cámara de Comercio de Bogotá, Tomo I, Pág. 161; Cámara de Comercio de Bogotá; Arbitramento de IDU vs ICA, Laudo arbitral de 30 de noviembre de 2000; Arbitramento de Cromas S.A Vs. INVIAS, Laudo arbitral de noviembre de 2002.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 presupuesto esencial de la objeción lo hace en el sentido de que las conclusiones del peritazgo hubieren sido esencialmente contrarias a la naturaleza del objeto analizado, a los experimentos que hubieren sido determinantes de las conclusiones de éstas, que es lo que verdaderamente constituiría error grave”64.

En el caso sub judice, no encuentra el Tribunal probada la objeción por error grave al dictamen pericial contable, por cuanto las criticas planteadas tanto por los apoderados como por la Señora Agente del Ministerio Público, sólo evidencian una disparidad a propósito de sus análisis y conclusiones. Reitera el Tribunal que la objeción por error grave debe poner de manifiesto un yerro originado o incidente en las conclusiones del peritaje, en forma tal que su contenido o resultado sea ostensible y materialmente distinto, puesto que los errores que no son graves y aún los graves no determinantes ni originados en las conclusiones, conciernen más que a su desestimación, a la valoración del dictamen con las restantes pruebas de manera conjunta y sistemática, puntualizando su consistencia, la pertinencia de las respuestas y conclusiones (Artículo 241 del Código de Procedimiento Civil).

Desde esta perspectiva, los desacuerdos, la diversidad de criterios, su censura o crítica65, no constituyen, de suyo, per se, un error grave, peor aún cuando ni siquiera se precisa en qué consiste el error, ni se puntualizan las falencias en que incurrió el estudio pericial. 64 Arbitramento de Prosantana S.A Vs. Distrito Capital, Laudo de 18 de diciembre de 2000, Cámara de Comercio de Bogotá. 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993.

Expediente 3446: " …lo que caracteriza pues y distingue el error grave de las demás objeciones o reparos que puedan presentarse contra un dictamen - explica la Corte Suprema de Justicia- es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que debió ser materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven.

De esto se deduce que las objeciones por error grave (…) no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios y deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha de error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla, entraría en un balance o contraposición de un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 Por estas razones, las objeciones planteadas no están llamadas a prosperar.

III. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al Contrato estatal de Obra UEL-SED-04-131/00/03 respecto del cual en la demanda arbitral la parte Convocante, formula las siguientes: “A. PRETENSIONES DECLARATIVAS: PRIMERA: Que se declare que por hechos imputables a la SED- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL se presentó, en perjuicio de la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Obra UEL-SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, celebrado con la misma, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho de esta demanda.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad absoluta parcial del contrato UEL-SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, suscrito entre la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL y la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON por existencia de objeto ilícito en cuanto al frente de obra correspondiente al CASD (sic) Aldemar Rojas de la localidad de San Cristóbal, determinado por la imposibilidad jurídica de ejecución a partir de la existencia de normas urbanísticas que expresamente prohíben la realización de obras sobre predios que sean atravesados por tubería matriz, tal como se demuestra en el libelo de esta demanda.

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la terminación parcial y consecuente liquidación parcial del contrato UEL- SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, suscrito entre la SED- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL y la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON en cuanto al frente de obra correspondiente al CASD (sic) Aldemar Rojas de la localidad de San Cristóbal, con el reconocimiento de los valores debidos al contratista de conformidad con las pretensiones anteriores.

B. PRETENSIONES DE CONDENA: criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra…” (GJ. T. LXXXV página 604). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 PRIMERA: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la pretensión primera declarativa, se condene a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON los perjuicios causados por las actuaciones, omisiones y abstenciones imputables a la entidad contratante que conllevaron a una mayor permanencia del contratista en la ejecución del contrato, en las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el contratista.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones segunda y tercera declarativas, se condene a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON los perjuicios causados por la omisión en el deber de realizar los estudios previos correspondientes sobre el terreno que determinó la presencia de un objeto ilícito en el contrato y una mayor permanencia en la ejecución del mismo, en las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el contratista.

CUARTA: Que las sumas que resulten de las pretensiones anteriores se actualicen debidamente, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor. QUINTA: Que, igualmente respecto de cualquier suma de dinero que resulte a favor de la UNIÓN TEMPORAL MAVIG- DEPROCON, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el H. Tribunal.

SEXTA: Que se condene a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de dictar el laudo definitivo que ponga fin al presente proceso. SÉPTIMA: Que la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.

OCTAVA: Que se ordene a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL reconocer y pagar a la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON, sobre las sumas de dinero objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a la tasa más alta permitida, a partir de la ejecutoria del laudo”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47

1. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES El Tribunal una vez examinadas todas las piezas procesales, procede a pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por la parte convocante y las excepciones planteadas por la parte convocada.

1.1. EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO. Como se puede observar, las pretensiones primera declarativa y primera de condena de la demanda arbitral están dirigidas a la declaración de afectación de la equivalencia prestacional o equilibrio económico del contrato de obra UEL-SED-04- 131/00/03, por causas no imputables a la Unión Temporal MAVIG DEPROCON y la respectiva condena a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL, a indemnizarle o compensarle los perjuicios y a restablecer el equilibrio de la ecuación contractual.

De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia han dicho que el equilibrio económico es uno de los principios fundamentales de todo contrato bilateral, sinalagmático o de prestaciones correlativas, sea celebrado por los particulares, ora por una entidad estatal, trátese de un contrato regulado por las disposiciones civiles o comerciales o por el estatuto de contratación estatal.

En palabras de Dromi, la ecuación económica conforma el “mapa genético” de los contratos públicos. Hablamos dice el autor del “genoma contractual que hace del contrato público una unidad compuesta de diversidades, de modo que las ecuaciones cumplen la función de brindarles seguridad jurídica, haciendo posible la justicia contractual…”, “La ecuación es el camino para la seguridad jurídica; el reaseguro de la justicia contractual.”66 66 Las ecuaciones de los Contratos Públicos, pagina 73, Editorial Ciudad Argentina, 2001.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 Por su naturaleza, las prestaciones y los derechos de las partes son equivalentes67 tanto en su celebración cuanto en su ejecución, por manera que frente a la alteración, cambio o modificación de sus condiciones primigenias, es menester su restablecimiento.

Se trata de un principio que se aplica con independencia de su naturaleza conmutativa o aleatoria (Artículos 4º, numerales 3º, 8º y 9º-, 5º, numerales 1º y 14, 25, numerales 13 y 14, 26, numeral 2º, 27, numeral 1º, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, 16 de la Ley 446 de 1998 y artículo 87 del C. C. A.)68, pues como lo advierte la doctrina69, la ecuación económica está destinada a mantener un equilibrio entre las prestaciones que debe cumplir el contratista y las obligaciones a cargo de la administración, a fin de no desvirtuar la rentabilidad estructurada originariamente en la formulación estática del contrato, es decir, entre los dos polos, costo y beneficio previstos contractualmente.

Todo contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio cuando “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar” se rompe por actos o hechos de la entidad contratante o imputables al Estado o simplemente por factores ajenos a las partes y que excede la previsión normal.

En ningún momento el colaborador de la administración, estará obligado a soportar una mayor onerosidad en detrimento de la ecuación económica del 67 Emilio BETTI, Teoría general de las obligaciones, trad. esp. José Luís de los Mozos, Madrid, Edit. Revista de derecho privado, 1969, pág. 209, anotando: “no se trata propiamente de equivalencia, que pueda tener sentido en la matemática, sino de paridad de posición y de proporcionalidad de ventajas y cargas correlativas; es decir, apreciación de conveniencia de la proporción entre la carga que se acepta y la ventaja, que asumiendo la carga, se puede conseguir”.

RAUL E. GRANADILLO, Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, pp. 5 ss, observando: “la equivalencia de prestaciones puede ser considerada desde el punto de vista absoluto, entendiéndose por tal aquellas prestaciones que económicamente consideradas son equilibradas. O desde un punto de vista relativo, entendiéndose por tal el valor subjetivo que para cada una de las partes tiene la prestación de otra, valoración expresada en el contrato y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad debe ser respetada”. 68 Cfr. Consejo de Estado.

Sección 3ª. Sentencia de octubre 24 de 1996 C.P. Daniel Suárez Hernández: “La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no” En igual sentido, Corte Constitucional. Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 69 ROBERTO DROMI, Ob.

C, pagina 231. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 contrato, cuyo fundamento sea un hecho extraordinario que exceda la previsión que pudieron tener las partes al momento de suscribir el contrato.70 Cuando tales hipótesis se presenten, la ley autoriza a las partes para adoptar las medidas idóneas y celebrar los acuerdos que permitan el restablecimiento del equilibrio económico afectado, tales como la revisión de precios, la corrección del exceso, las fórmulas de ajuste y, en general, las tendientes al mantenimiento de la equivalencia prestacional originaria.

En resumidas cuentas, el contraste entre una seguridad jurídica originaria, dada por la letra del contrato, lo pactado por las partes, esto es, la formulación estática del mismo, por un lado, y el desfase de ese marco jurídico frente a fenómenos de la realidad económica sobreviniente, contractual o extracontractual, por el otro, a lo largo de la dinámica contractual en su ejecución, conlleva a buscar que las prestaciones retomen la adecuada equivalencia.71 Este tema fue tratado a profundidad en sentencia del 9 de mayo de 1996; la Sección Tercera del Consejo de Estado, al dirimir la controversia surgida entre Societe Auxiliare D entreprises – SAE – y la Empresa Colombiana de Petróleos, sostuvo: "Precisamente para mantener el equilibrio económico del contrato y como medida de protección para el contratista, como colaborador del estado, frente a la ocurrencia de cualquiera de los eventos señalados, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras han consagrado o recomendado medidas de protección para estos casos específicos, recomendaciones que igualmente han atendido la legislación y jurisprudencia nacionales.

En tal sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de marzo de 1972 resaltaba cómo en el contrato administrativo el particular no se halla a merced de la administración, y si bien el interés privado no puede paralizar la acción administrativa que pretende satisfacer el interés general, si en este proceso resultan lesionados legítimos intereses patrimoniales de particulares, la administración está obligada a reparar 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 9 de 1996, exp. 10.151. 71 ROBERTO DROMI, Ob.C. Página 233.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 el daño causado... El régimen del contrato administrativo descansa en dos ideas fundamentales: si de una parte afirma la existencia en favor de la administración de prerrogativas exorbitantes de derecho común de los contratos, de otra reconoce el derecho del co-contratante al respeto del equilibrio financiero considerado en el contrato.

Es en este equilibrio en el que se expresa realmente la existencia del contrato". "De otra parte, legislativamente el manejo de la figura comentada ha transcurrido hasta hoy por tres etapas diferentes: la primera, regulada por las leyes 4a. de 1964 y 36 de 1966, y por los decretos 1670 de 1967 y 150 de 1976, en la cual se había previsto el sistema de reajuste de precios tendiente a conservar el valor de los diversos items propuestos, aplicando un sistema de reajuste a los mismos, de acuerdo con la variación real o mediante la aplicación de fórmulas matemáticas.

La segunda entró en vigencia con el Decreto 222 de 1983, y especialmente con los artículos 19 y 20 de tal ordenamiento, que consagraron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, pero condicionando el ejercicio de tales facultades a la debida protección de los intereses del contratista, otorgándole, según el caso, el derecho a ser indemnizado o a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Para el caso de la modificación unilateral del contrato, en el artículo 20 del estatuto contractual comentado se fijaron las siguientes reglas: " c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación ".

"Pero, de otra parte, en punto de mantenimiento del equilibrio financiero, la previsión del legislador fue más allá, dado que no limitó las causas del mismo a la actuación de la administración, sino que igualmente contempló la necesidad de restaurarlo cuando se hubiera alterado por causas ajenas a las partes. De ahí que autorizara la revisión periódica de precios en contratos como los de obra pública, consultoría y suministro, por variaciones en los factores determinantes de los costos.

"Las normas referidas sirvieron y han servido de apoyo a la jurisprudencia de la Corporación para reconocer el derecho del contratista a conservar la ecuación financiera del contrato cuando el mismo se hubiera roto por causas imputables a la administración y, en fin, por causas ajenas a las partes contratantes. En tal sentido cabe anotar cómo han sido múltiples los pronunciamientos de la Sala encaminados a restaurar o mantener el equilibrio financiero del contrato.

Se recuerdan, entre otras, las sentencias de 18 de abril de 1989, actor: sociedad Representaciones Prodeinco Ltda., Expediente No. 5426, de 26 de Marzo de 1992, expediente No. 6353, actor: Ceat General de Colombia S.A.; de 12 de marzo de 1992, actor: Juan Jaime TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 Saldarriaga Ruiz, expediente No. 6759; de 19 de septiembre de 1994, proceso No. 8182, actor: Sociedad Servies, de 16 de marzo de 1995, proceso No. 9863, actor: Covipe S.A. "El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993, constitutivo de la tercera etapa de esta evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato.

Para ello se le otorgaron a las entidades todas las facultades necesarias para que a través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese equilibrio, es decir, para que el contratista obtenga el beneficio económico inicialmente pactado y, consecuencialmente, pueda conseguir las ganancias razonables que hubiera podido percibir de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originalmente convenidas.

(Artículos 27, 28 y 50 de la ley 80 de 1993. (Folios 83 a 86; subrayas nuestras). No sobra advertir que no habrá lugar a reparación ni a ningún tipo de indemnización pecuniaria - no obstante que la balanza se haya desequilibrado -, cuando ello obedezca a equivocaciones o errores cometidos por la parte que pretende el restablecimiento.

Por estas razones, la alteración de la ecuación económica debe analizarse caso por caso, en consideración a los fines y finalidades de la contratación estatal, la estructura económica del contrato, su regulación legal, las estipulaciones acordadas y la previsión y distribución de los riesgos72. Se recuerda que los riesgos integran la ecuación y forman parte de la equivalencia prestacional.

Por lo tanto, ni la entidad estatal ni el contratista, podrán desconocer los riesgos asumidos por cada uno ni trasladar sus efectos o consecuencias económicas. En este sentido, la jurisprudencia contenciosa, ha señalado: 72 Consejo de Estado. Sección 3ª. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de del 11 de Marzo de 1972;

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de octubre de 1976. Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango; Sentencia de septiembre 20 de 1979, Expediente 2742; Sentencia de 4 de septiembre de 1986; 13 de mayo de 1988; 18 de abril de 1989, Expediente Nº 5426, 12 de marzo de 1992, Expediente Nº 6759; 26 de Marzo de 1992, Expediente Nº 6353.

Sentencia de febrero 15 de 1999, Sentencia de abril 29 de 1999, Sentencia 10151 de mayo 9 de 1996, Expediente 10.551 M.P. Daniel Suárez H; Sentencia de Octubre 24 de 1996, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente 11632; Sentencia de Febrero 15 de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 11.194. Raúl Enrique Granillo Ocampo, Distribución de los Riesgos en la Contratación Administrativa, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.990, pp. 7 ss TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 “La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron.

En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública", pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.

Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.

Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió. "(…) el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 "(…) las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar." 73. Queda claro entonces que el equilibrio prestacional supone la equivalencia desde la celebración del negocio y su preservación hasta su conclusión definitiva.

De alterarse, razones de equidad y justicia imponen su restablecimiento. Por último, no se puede perder de vista que el derecho a obtener la reparación de la alteración económica de un contrato, también encuentra respaldo en los principios generales del derecho, en la buena fe, en la equidad, en la igualdad de derechos y obligaciones de las partes en la celebración y ejecución del contrato y en la aplicación del principio del no enriquecimiento sin causa.

1.2. DESEQUILIBRIO ECONÓMICO POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha dicho que la mayor permanencia en obra, se presenta cuando el tiempo de ejecución de los contratos, se prolonga más allá del inicialmente pactado, bien por hechos imputables a la Administración pública, ora por circunstancias extrañas o ajenas a las partes contratantes, que en la mayoría de los casos generan ruptura de la ecuación económica del contrato y, por lo tanto, el deber de la Administración de restablecerla.

En otras palabras, los sobrecostos generados por la mayor permanencia en obra y que no se hubieren causado por circunstancias imputables al contratista, dan lugar a su reconocimiento por parte del juez, siempre y cuando, claro está, tales sobrecostos estén debidamente demostrados en el curso del proceso. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 14063 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 El concepto de mayor permanencia en obra, en palabras del profesor LUÍS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA, “responde al cambio del factor tiempo en la ejecución del contrato.

Por hechos no imputables al contratista y en la inmensa mayoría por el desconocimiento oficial de obligaciones y deberes, especialmente surgidos durante la fase preparatoria y de planeación, el objeto del contrato no se realiza en el tiempo estipulado sino en uno mayor”. Sin duda el factor tiempo es uno de los determinantes en el precio del contrato, afirma el autor, habida cuenta que “…el oferente estructura sus costos según el período dispuesto para la ejecución. Si éste cambia, así la obra sea la misma, por lo general se causan unos costos mayores a los previstos que en tanto obedezcan a incumplimientos de obligaciones y cargas de la entidad, deben ser reconocidos en aras de mantener incólume la ecuación contractual.

El reconocimiento de ellos, por supuesto, debe estar precedido de la comprobación de los mismos y en un plano teórico, no siempre se generan todos, podría deducirse que se causan por diferentes conceptos, tales como la llamada disponibilidad de equipo, costos administrativos y de personal.”74 En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia arbitral ha señalado que “la mayor permanencia tiene que ver con la incidencia del factor tiempo en los costos de la obra.

El valor de oferta que establece el proponente tiene una relación directa con el tiempo estimado de ejecución. Si por causas no atribuibles al contratista, ese tiempo se ve aumentado, las consecuencias económicas deben ser asumidas por la entidad contratante. El mayor transcurso del tiempo no necesariamente repercute en el valor mismo de los materiales de obra, pero sí incide en los costos directos de administración, en los de mano de obra y en los costos propios de la maquinaria y equipos…” “El reconocimiento por mayor permanencia de obra se efectúa en razón del exceso de tiempo de ejecución del contrato, respecto del período inicialmente convenido. 74 LUIS GUILLERMO DÁVILA VINUEZA., Régimen jurídico de la contratación estatal, Bogotá, 2ª Ed., Legis Editores, 2003 pp. 501 y 502.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 En efecto, a medida que el contrato se extiende en el tiempo, es lógico pensar que los costos de administración, de equipos y de mano de obra, tienen que sufragarse durante ese mayor espacio de tiempo.

No se alude, por ende, dentro del concepto comentado, al plazo contractual porque dentro del valor del negocio estipulado por las partes, ha de entenderse que tales costos se encuentran incluidos”.75 Lo contrario, vale decir, no reconocer los sobrecostos en que incurre un contratista durante un periodo superior al pactado contractualmente, necesariamente implica desconocer el verdadero fundamento jurídico del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, el cual como lo ha dicho la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, se encuentra en el papel que, mediante la contratación administrativa cumple el contratista, quien se constituye en un colaborador activo de la administración para el logro de los fines estatales y, además, porque no resultaría justo ni equitativo privarle al particular que contrata con el Estado, del derecho a obtener la satisfacción de sus aspiraciones contractuales dentro de lo razonable y legal. 76 En oportunidad más reciente, la misma Sección Tercera reiteró que en desarrollo “del principio de equidad y de reciprocidad que orienta las relaciones jurídico negociales, surge la obligación a cargo del contratante de reconocer y pagar al contratista los sobrecostos en que este haya podido incurrir para ejecutar a cabalidad la obra, cuando los mismos tengan por causa hechos no imputables al contratista.”77 Tomando en cuenta los anteriores planteamientos, el Tribunal pasa analizar las pretensiones relacionadas con el desequilibrio económico del contrato, teniendo en cuenta el alcance de las obligaciones pactadas en el contrato, así como las causas que condujeron a cada una de las suspensiones, para determinar en cada caso si 75 Tribunal de Arbitramento de Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. contra Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

Laudo Arbitral de 5 de mayo de 1997. 76 Sentencia del 21 de junio de 1999, expediente No. 14943, M.P. Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ. 77 Sentencia del 11 de septiembre de 2003, expediente No. 14781, M. P. Dr. RICARDO HOYOS DUQUE. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 éstas son imputables, en términos de responsabilidad, a la parte convocada, a la parte convocante, o a las dos, en términos de concurrencia de culpas. 1.2.1.

El contrato y el alcance de las obligaciones del contratista. Se impone establecer el alcance de las cláusulas contractuales para determinar las obligaciones del contratista en cuanto al objeto del contrato y específicamente en cuanto a la obtención de las licencias. En efecto, para arrojar mayor claridad debe este Tribunal, definir el tipo de licencia que debía solicitar y tramitar el contratista, así como la naturaleza de las obligaciones pactadas respecto de las mismas en cuanto a si son de medio o de resultado.

También corresponde analizar el alcance de las cláusulas que trasladan en cabeza del contratista la responsabilidad de determinar la viabilidad del proyecto. De otra parte, el Tribunal debe también establecer si la SED actuó diligentemente en la planeación del contrato. 1.2.2. El objeto general del contrato. Tanto en el pliego de condiciones como en el contrato se establece que se trata de un contrato de consultoría y de obra pública, que se pagará por sistema de precios unitarios, y que comprende dos construcciones diferentes, para la ampliación y mejoramiento de sendas instituciones educativas del Distrito, ubicadas en la localidad de San Cristóbal, en Bogotá. Sobre el punto el contrato recitaba así: “EL CONTRATISTA se compromete con EL FONDO (sic) a efectuar los diseños y/o ajustes a las consultorías, actualización de cantidades de obra y presupuestos, ejecución de obras necesarias para la ampliación y mejoramiento de las instalaciones Educativas Distritales Juan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 Evangelista Gómez y CADS de la Localidad de San Cristóbal de la Ciudad de Bogotá D.C.”78.

Respecto de la primera de ellas, esto es, la IED Juan Evangelista Gómez, los pliegos y el contrato contienen una fase de consultoría y una posterior de ejecución de obra, mientras que en la segunda, esto es, el CADS Aldemar Rojas, el objeto contractual se contrae a la ejecución de la obra respectiva. Así se desprende de las siguientes estipulaciones del pliego que a continuación se transcriben: “1.2.

OBJETO. Diseños y/o ajustes a las consultorías, actualización de cantidades de obra y presupuestos. Ejecución de obras necesarias para la ampliación y mejoramiento de las instalaciones de las Instituciones Educativas Distritales Juan Evangelista Gómez y CADS de la Localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá D. C.” c. ALCANCE DEL OBJETO “El alcance de los trabajos corresponde a la realización de los ajustes a la consultoría adelantada para la IED Juan Evangelista Gómez, mediante la actualización de cantidades de obra, presupuestos y especificaciones aplicando para ello los estándares para construcciones escolares de la Secretaría de Educación y la actualización de los estudios estructurales a la Norma Sismorresistente NSR/98.

Igualmente comprende la ejecución de obras necesarias para la ampliación y mejoramiento de las instalaciones del IED Juan Evangelista Gómez y CADS de la Localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá D.C. …” Al presentar su oferta, el contratista manifestó conocer estas condiciones establecidas en los pliegos y luego convino en ellas al celebrar el contrato respectivo (cláusulas primera y segunda).

Las pruebas recaudadas en el trámite arbitral permiten apreciar que durante la ejecución del contrato fue claro para las partes que el contrato tenía dos frentes de 78 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000297. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 obra distintos, a los cuales, se les trató de modo separado tanto en sus rubros presupuestales como en las tareas que se realizaron.

Así, por ejemplo, mientras en el frente Juan Evangelista Gómez el contratista elaboró y presentó unos ajustes a una consultoría previa, y le fue reconocido el precio de la misma, en el frente del CADS Aldemar Rojas fue la propia Secretaría de Educación la que le entregó al contratista los planos de la obra cuya construcción se había pactado y que nunca llegó a ejecutarse.

Así mismo, las sucesivas suspensiones del contrato se pactaron siempre por separado para cada frente de construcción y, de igual modo, los presupuestos de obra se presentaron por separado. 1.2.3. Los plazos contractuales para cada uno de los frentes. Tanto en los pliegos de condiciones como en el contrato se establecieron los mismos plazos para los dos frentes de obra del contrato, y en consonancia con ello, una de las obligaciones del contratista era mantener simultáneamente los dos frentes de trabajo.

Esto parece contener una incongruencia, pues en uno de los frentes se había pactado un objeto que comprendía consultoría y obra, y en el otro solamente la ejecución de la obra. Sin embargo, los plazos fueron los siguientes, según el pliego de condiciones: “El plazo total de ejecución del contrato será de doscientos diez (210) días calendario, de los cuales los primeros treinta (30) días calendario serán destinados para la realización de los ajustes y revisión de los diseños en la IED, Sesenta (60) días calendario para los trámites y obtención de la licencia de construcción y los siguientes ciento veinte (120) días calendario para la ejecución de las obras aprobadas en la etapa anterior.

“Nota: El contratista deberá asignar frentes de trabajo simultáneos en cada I. E. D; y solo podrá iniciar obras, si se han entregado y aprobado los diseños por parte de la interventoría y se han obtenido la licencia de construcción y los demás permisos que se refieren conforme a la normatividad vigente” (numeral 1.8 del pliego de condiciones).

Con mayor grado de detalle, ese mismo plazo se pactó del siguiente modo en la cláusula sexta del contrato: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 “Plazo de ejecución: El plazo para la ejecución del contrato será de doscientos diez (210) días calendario, contados a partir del acta de inicio suscrita entre el consultor y el interventor designado por la Secretaría de Educación, desglosado de la siguiente manera: a) Treinta (30) días calendario, como máximo para la etapa de ajustes y revisión de estudios y diseños.

B) sesenta (60) días calendario para los trámites y obtención de la licencia de construcción y permisos requeridos. C) Los restantes ciento veinte (120) días para la etapa de ejecución de las obras aprobadas en la etapa anterior. “Parágrafo. El contratista deberá asignar frentes de trabajo simultáneo en cada SED o IED y sólo se podrá iniciar los trabajos de obra si se han entregado y aprobado los diseños por parte de la interventoría y si se han obtenido las licencias y demás permisos requeridos conforme a la normatividad vigente”.

Los pliegos de condiciones y el contrato mencionan en varias ocasiones la obligación del contratista de obtener las licencias de construcción. El texto de esas disposiciones es así: 1. “El contratista deberá efectuar los trámites necesarios y obtener la licencia de construcción ante la curaduría urbana respectiva, lo mismo que todos los permisos que sean requeridos para ejecutar las obras; igualmente el contratista deberá realizar un inventario previo del estado actual de las construcciones con el fin de precisar el alcance de las obras en términos de cantidad y programa arquitectónico”.

(numeral 1.3 del pliego de condiciones). 2. En el mismo pliego de condiciones, numeral 4.1, entre las “obligaciones del contratista”, se establecen las siguientes: 3. “5- El contratista se obliga a realizar todos los trámites de la obtención de las licencias de construcción ante una curaduría. Los costos de las copias para la realización de este trámite serán a cargo del contratista.

Los costos de las expensas correspondientes serán a cargo de la SED”. 4. En armonía con lo anterior, en el contrato se convino lo siguiente dentro de la cláusula segunda (alcance del objeto): 5. “El contratista deberá efectuar los trámites necesarios y obtener la licencia de construcción ante la curaduría urbana respectiva, lo mismo que todos los permisos que sean requeridos para ejecutar las obras; igualmente el contratista deberá realizar un inventario previo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 del estado actual de las construcciones con el fin de precisar el alcance de las obras en términos de cantidad y programa arquitectónico”. 6.

Por último, en la cláusula tercera, literal C, sobre las obligaciones del contratista, se estipuló lo siguiente: 7. “5) El contratista se obliga a realizar todos los trámites para la obtención de la(s) licencia(s) de construcción ante una curaduría. Los costos de las copias para la realización de este trámite serán a cargo del contratista, los costos de las expensas correspondientes serán a cargo de la SED”. 1.2.4.

Lo acaecido durante la ejecución del contrato y que se encuentra debidamente probado en el proceso. Antes de entrar a estudiar lo acaecido en la ejecución del contrato, considera necesario el Tribunal hacer unas precisiones respecto de las suspensiones del contrato, en la medida que lo que realmente sucedió fue una suspensión de los plazos contractuales. 1.2.5.

De las suspensiones del contrato que en realidad son suspensiones del plazo contractual. Desde el día siguiente a la firma del acta de inicio del contrato, las partes contratantes pactaron una suspensión del mismo. Decisiones en este sentido fueron en total 19. Sin embargo, del examen de las actas de suspensión, de los documentos aportados al proceso, de las declaraciones de los testigos, resulta que a pesar de hacer parte del objeto contractual la solicitud, trámite y obtención de la licencia de construcción, las partes, ante los obstáculos surgidos para la obtención de dicha licencia, optaron por la suspensión del contrato, pero continuaron con su ejecución en la medida que adelantaron gestiones tendientes a obtener la licencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 construcción, sostuvieron reuniones con varios funcionarios verbigratia los E.A.A.B., curadores, etc, recibieron anticipos, etc.

Así las cosas, la conducta, la de ambos cocontratantes, dan cuenta, de que el entendido de éstas, era suspender los plazos para la obtención de las licencias, más no el contrato, posiblemente por el errado entendimiento del objeto contractual por parte de la SED, y que siguió siendo argumento de sus apoderados durante el trámite arbitral, en cuanto a que la ejecución del contrato equivalía tan solo a la ejecución de las obras.

En realidad lo que finalmente hicieron las partes fue la modificación de los plazos previstos para la obtención de las licencias tantas veces mencionadas. Ahora bien, independientemente de las consecuencias que en otro campo del derecho ello pueda tener, para efectos de este Tribunal, teniendo en cuenta que las figuras jurídicas no mutan su naturaleza, así se les llame de otra forma, en el presente caso ha decidirse teniendo en cuenta que lo efectivamente acaecido fue una suspensión del plazo para la obtención de las licencias, y más exactamente una suspensión del plazo contractual en la parte concerniente a la consultoría en el frente Juan Evangelista Gómez.

Así, lo que se denominó erradamente por las partes contratantes, suspensión del contrato, fue en realidad, una prórroga de términos para la ejecución del contrato, no sobra advertir que cuando el contratista consiente en la suspensión, dicha circunstancia en nada impide que pueda reclamar los sobrecostos que ello le pueda ocasionar, con mayor razón cuando la causa de tal suspensión o ampliación del término, resulta atribuible a la entidad estatal contratante.

Así se pronunció la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en sentencia del 30 de septiembre de 1994, Expediente 8.129, al manifestar que, “…el hecho de que el contratista hubiese suscrito el acta de suspensión de mutuo acuerdo con la entidad contratante, en forma alguna lo priva de la posibilidad de reclamar los perjuicios que dicha suspensión le ocasionó…”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 De esta manera cabe considerar que la suspensión del contrato, per se, no excluye el análisis de sus efectos para cada uno de los cocontratantes, a la luz de la responsabilidad contractual.

Si bien es cierto que respecto de los dos frentes, desde el inicio del contrato se afrontaron vicisitudes muy similares en lo que hace referencia a la situación urbanística de los planteles educativos, a la postre resultó imposible obtener la licencia de construcción para el frente Aldemar Rojas, de tal manera que el Tribunal hará las consideraciones pertinentes, diferenciando cada uno de los planteles, por merecer distinto tratamiento jurídico.

Sin embargo, conviene desde ya sentar que en el proceso quedó debidamente probado el desfase entre lo pactado y lo efectivamente acaecido. Veamos entonces el ítem contractual para el frente Juan Evangelista Gómez: 1.2.6. La licencia de construcción de la IED Juan Evangelista Gómez. Una vez perfeccionado el contrato, las partes firmaron el 9 de febrero del año 2004 el “acta de iniciación” de las obras.

Sin embargo, al día siguiente, 10 de febrero de 2004, se suspendió el contrato en el frente Juan Evangelista Gómez. Al vencimiento de esa primera suspensión se pactaron sucesivas suspensiones por lapsos que sumados significaron un retraso de más de tres años respecto del cronograma inicial. La principal causa de estas suspensiones y el consiguiente retraso fue la dificultad para obtener la licencia de construcción, tal y como a continuación se verá: • El 10 de febrero de 2004, un día después del acta de iniciación, se suspendió la ejecución del contrato por 167 días, es decir, hasta el 26 de julio de 2004.

Como justificación para esta suspensión se anotó lo siguiente en el acta respectiva: “…después de las averiguaciones realizadas por el contratista, se observa que no se pueden adelantar los trámites de diseños y licencia de construcción, debido a que se requiere de un concepto por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillados de Bogotá, referente a la ronda del río que colinda con el colegio en cuestión, además de la solución posterior a este concepto, de los linderos del lote y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 su respectiva licencia de reconocimiento.

Estas circunstancias ajenas al contratista están a cargo de la Secretaría de Educación, mediante un subcontrato externo con otro contratista que es el encargado de resolver dichos aspectos para poder así iniciar el objeto del contrato en este colegio”. • Durante ese lapso de suspensión, el contratista envió tanto a la Secretaría de Educación del Distrito como a la firma interventora varias comunicaciones, en las que les manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: a) En carta del 3 de marzo de 2004, del contratista al interventor (Folios 311 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1), se pone de presente las dificultades por la ronda del río y manifiesta que no ha podido iniciar las labores de consultoría, pues sin que concluyan los trámites que está haciendo el distrito no es posible iniciar los diseños “debido a que no se puede establecer las áreas a demoler, intervenir, etc.” b) En carta del 10 de marzo de 2004, dirigida por el contratista a la Secretaría de Educación (Folios 313 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.1), el contratista le manifiesta que “Sobre el Juan Evangelista Gómez, existe una afectación vial y otra por la ronda de una quebrada”.

En cuanto a la afectación vial, en los planos del DAPD se observa que “la entidad prevé una reserva de 10 mts. Sobre la diagonal 39 Sur, adicionalmente se observa que el colegio está en un solo globo de terreno que se comparte con el Hospital La Victoria, Centro Vecinal La Victoria, Polideportivo y piscinas”. De igual modo, le manifiesta que por disposición del decreto 555 de 3 de julio de 2001, para obtener la licencia de construcción “es indispensable tener la licencia de reconocimiento para lo cual se debe tener el lote perfectamente delimitado, gestiones de carácter jurídico, que según investigamos puede sic tener un lapso de 8 meses para su legalización”.

Por último, en cuanto a la ronda del río, informan que el día anterior tuvieron una reunión en la sede del colegio, con funcionarios del Acueducto y de la SED, y que como fruto de esa reunión, el Acueducto presentará un informe “para determinar hasta dónde y cómo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 podemos trabajar la consultoría y posterior obra teniendo en cuenta la quebrada que colinda con el colegio.

Dicho informe no sabemos cuándo será entregado por parte de la Empresa”. c) El 15 de abril de 2004, en carta del contratista a la SED, se afirma que sigue en trámite la licencia de reconocimiento, la cual está sujeta al concepto técnico del Acueducto sobre la ronda del río, y se recuerda que el contratista no puede iniciar los trámites de la licencia de construcción sin este requisito.

Adicionalmente, el contratista solicita que “se adelanten los trámites con respecto a linderos y desenglobe del lote por parte de Ustedes”. d) Mediante carta del 7 de junio de 2004, del contratista a la SED (Folios 319 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1), se manifiesta la preocupación del contratista porque no se ha resuelto ninguno de los asuntos planteados anteriormente.

Se afirma además que ante el interventor se radicó una nueva acta de suspensión, por 120 días, que está pendiente de aprobación por la SED. e) Por último, el 16 de julio de 2004, diez días antes de la expiración de la primera suspensión, el contratista le escribe de nuevo a la Secretaría de Educación (Folio 320 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.1) en la cual le traslada su preocupación frente al “silencio administrativo” de la entidad respecto de las anteriores comunicaciones. • La segunda suspensión se pactó el 26 de julio de 2004.

Se suspendió por 270 días, es decir, hasta el 26 de abril de 2005. Se anotó como justificación lo siguiente: “…después de las averiguaciones realizadas por el contratista, se observa que no se pueden adelantar los trámites de diseños y licencia de construcción, debido a que se requiere de un concepto por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillados (sic) de Bogotá, referente a la ronda del río que colinda con el colegio en cuestión, además de la solución posterior a este concepto, de los linderos del lote y su respectiva licencia de reconocimiento.

Estas circunstancias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 ajenas al contratista están a cargo de la Secretaría de Educación, mediante un subcontrato externo con otro contratista que es el encargado de resolver dichos aspectos para poder así iniciar el objeto del contrato en este colegio”.

Durante esta segunda suspensión, según consta en el expediente, ocurrió lo siguiente: a) El contratista, en ejercicio del derecho de petición, mediante escrito del 1 de diciembre de 2004 (radicado el 9 de diciembre de 2004), (folios 324 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.1), le solicitó a la Secretaría de Educación, entre otras cosas, que: “1.

Se sirva tomar las medidas y ejercer las acciones necesarias para dar inicio a la ejecución del contrato…”. En los hechos que sustentan la petición, el contratista hace un recuento de los problemas que se han presentado, y entre ellos menciona que: “Durante la ejecución del contrato se han venido suscribiendo reiteradas actas de suspensión y reinicio debido a la imposibilidad de iniciar los diseños y trámites de las licencias de construcción, como quiera que de acuerdo a lo establecido en el decreto 555 de julio 3 de 2001 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, es necesario que previamente la Secretaría de Educación distrital obtenga el acto de reconocimiento de la edificación existente.

No obstante la designación de la Arq. Claudia López por parte de la Secretaría de Educación del Distrito, la dificultad de obtener un concepto técnico por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, sumado a la no pertenencia del lote por parte de la Secretaría de Educación y la no claridad de los linderos del predio, los cuales a la fecha han impedido la obtención de la licencia de reconocimiento y por ende el vencimiento del trámite de licencia de construcción radicado por nosotros el día 2 de septiembre de 2004 en la IED JEG” … “La no consecución a tiempo de las licencias de construcción por la imposibilidad de la consecución de las licencias de reconocimiento por causas no imputables a la Unión temporal, no han permitido a la fecha la iniciación de las obras”. … “Las dificultades anotadas pero al mismo tiempo, las actividades emprendidas en ejecución del objeto contractual por parte de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 Unión Temporal, han sido comunicadas en forma reiterada a la Secretaría de Educación Distrital sin que hasta la fecha se hubiese tomado acción alguna encaminada a resolver el problema planteado o al menos, a definir las reiteradas solicitudes presentadas y a tomar las decisiones del caso mientras se resuelve el trámite del reconocimiento de las construcciones existentes”. b) Mediante escrito del 21 de diciembre de 2004 (Folios 331 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1), la entidad respondió al anterior derecho de petición, indicando que “En relación con la reiniciación del contrato esta entidad se permite manifestar al contratista que para el Colegio Juan Evangelista Gómez se puede hacer la entrega definitiva de los diseños e iniciar el respectivo trámite de solicitud de licencia de construcción a la curaduría Urbana, una vez esta sea expedida podremos dar inicio a las respectivas obras.” c) Mediante escrito fechado el 14 de febrero de 2005 y radicado el 15 de febrero de 2005, (Folios 334 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1), el contratista insiste ante la Secretaría de Educación en su derecho de petición, por cuanto considera que en la respuesta anterior no le contestaron todo lo que había solicitado.

En cuanto a la solicitud de que se tomaran las medidas pertinentes para la ejecución de las obras, el contratista se duele de que en la respuesta simplemente se haya hecho un recuento del contrato, y le reitera que “lo que se espera de la autoridad es que defina si el contrato piensa ejecutarse o no; en caso positivo, que se tomen las acciones reales necesarias para lograr el inicio de su ejecución pues lo que ustedes indican como requisitos pendientes, son los mismos que se vienen indicando desde hace más de un año sin que hasta la fecha se hayan concretado o hayan tenido solución. En el evento en que no sea posible seguir con la ejecución del contrato, la autoridad debe disponer su terminación y consecuente liquidación pues no es lógico mantener de manera perpetua una relación contractual que no se puede cumplir o desarrollar”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 • La tercera suspensión se pactó por 173 días, que corrieron hasta el 15 de noviembre de 2005.

El acta respectiva tiene tres fechas diferentes en su contenido, así que bien puede haber sido suscrita el 25, el 26 o el 27 de mayo de 2005. Como justificación de esta tercera suspensión se anotó lo siguiente: “Después de la radicación del proyecto en curaduría por parte de el contratista para la obtención de licencia de construcción y negación de la licencia por parte de la curaduría aduciendo la falta de licencia de reconocimiento total solo fue aprobada la licencia de reforzamiento estructural y hasta tanto no se desarrolle esta actividad no es posible la obtención de licencia de ampliación, por tal motivo se hace necesaria la suspensión del contrato”.

Según consta en el expediente, mediante resolución del 1 de septiembre de 2005 (folios 14 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2), la Curaduría Urbana Cuarta de Bogotá expidió la licencia de “reconocimiento” de la IED Juan Evangelista Gómez. Esta licencia había sido solicitada por la Secretaría de educación el 26 de julio de 2004 (es decir, al inicio de la segunda suspensión del contrato) y lo que se vino a aprobar fue el reconocimiento de la obra existente y el reforzamiento estructural de la edificación. Con esta licencia de reconocimiento y otros documentos, el contratista radicó ante la curaduría urbana quinta de Bogotá la solicitud de licencia de construcción, el 24 de octubre de 2005.

Además de lo anterior, durante esta fase de suspensión del contrato se cruzaron las siguientes comunicaciones entre las partes, según consta en el expediente: a) Carta de MAVIG - DEPROCON al Secretario de Educación Distrital, el 19 de septiembre de 2005 (folios 19 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2), en la que hace un resumen de todo lo que ha ocurrido en el contrato y finalmente solicita nuevas suspensiones, revisión de precios, o terminación del contrato, de común acuerdo, con las respectivas indemnizaciones.

También solicita que se celebre una reunión lo antes posible, con presencia del secretario de educación, para exponer la situación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 b) Carta de 6 de octubre de 2005, de la Secretaría de Educación a MAVIG - DEPROCON, en respuesta a la carta anterior, en la que le concede las suspensiones solicitadas, acepta hablar de alguna fórmula para el ajuste de precios, no conviene en dar por terminado el contrato y manifiesta que el Secretario de Educación no puede asistir personalmente a las reuniones pero que alguien lo hará en nombre suyo. c) El 24 de octubre de 2005 se radicó ante la curaduría cuarta la solicitud de licencia de construcción. • El 15 de noviembre de 2005 se suspendió de nuevo el contrato, por 55 días, es decir, hasta el 8 de enero de 2006.

Como justificación se suscribió lo siguiente: “La SED solicitó al contratista la radicación por segunda vez del proyecto en la Curaduría respectiva, para la solicitud de licencia de construcción de acuerdo con los documentos nuevos entregados por la SED al contratista, ya que en la solicitud de licencia de construcción realizada por primera vez por parte del contratista la licencia fue rechazada por causas no imputables al contratista”. • De nuevo, el 8 de enero de 2006 se suspende el contrato por 60 días, es decir, hasta el 9 de marzo de 2006.

(Folios 48 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2). La nueva suspensión se justificó así: “La curaduría respectiva a la fecha no ha dado respuesta a la solicitud de licencia de construcción. Es de aclarar que se han venido haciendo comités semanales desde la fecha de radicación (24-oct.-2005) entre la SED, la Curaduría y el contratista.

La SED a sic estado aportando los documentos que a juicio de la curaduría son necesarios para el estudio de la solicitud de licencia, como son inconvenientes de titularización del predio y licencias de reconocimiento, documentos y trámites que únicamente le competen a la SED”. • Una vez más, el 9 de marzo de 2006, se suspendió el contrato por 61 días, es decir, hasta el 8 de mayo de 2006 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 56 y siguientes), por cuanto: “la curaduría respectiva a la fecha no ha dado respuesta a la solicitud de licencia de construcción. Es de aclarar que se han venido haciendo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 comités semanales desde la fecha de radicación (24-Oct. 2005) entre la SED, la Curaduría y el Contratista, en el último comité realizado el día miércoles primero (1) de marzo de 2006, la Arq.

Ruth Cubillos funcionaria de la Curaduría Nº 5 informó que el concepto técnico ya se había tomado, no siendo favorable para el otorgamiento de la licencia, y el procedimiento a seguir es que el Departamento Jurídico de la Curaduría realice la resolución de licencia respectiva, por tal motivo existe la necesidad de suspender el contrato hasta tanto la curaduría entregue la resolución respectiva”.

Durante este lapso de suspensión, el 31 de marzo de 2006, la Curaduría Urbana solicitó correcciones y arreglos a la documentación que se había allegado en la solicitud de la licencia de construcción,79 y el 3 de abril siguiente se dio respuesta a este requerimiento.80 De nuevo el 18 de abril de 2006, la Curaduría le indica al solicitante unas correcciones que se deben hacer para la aprobación de la licencia de construcción.81 El 10 de mayo de 2006 el contratista le remite a la Curaduría los documentos solicitados.82 • El día de vencimiento de la anterior suspensión, esto es, el 8 de mayo de 2006, se suspendió nuevamente el contrato por 45 días, es decir, hasta el 21 de junio de 2006 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 73 y siguientes).

Se anotó como justificación lo siguiente: “la curaduría respectiva el día 31 de marzo del año 2006 envió una comunicación a la U. T. Mavig Deprocón (Contratista) solicitando aclaraciones y documentación adicionales a los entregados el día 24 de octubre de 2005, para continuar con el estudio de la solicitud de licencia, dando un plazo para la recepción de estos documentos de 30 días.

La U. T. Mavig Deprocón acogió celéricamente la solicitud y radicó todos los documentos solicitados el día 27 de abril de 2006, cumpliendo con lo solicitado por la Curaduría. A la fecha no se tiene ninguna respuesta de la Curaduría. Por tal motivo existe la necesidad de suspender 79 Cuaderno de pruebas 2, folios 60 y sigs. 80 Cuaderno de pruebas 2, folios 62 y sigs. 81 Cuaderno de pruebas 2, folios 71 y 72. 82 Cuaderno de pruebas 2, folio

82. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 el contrato hasta tanto la Curaduría entregue la resolución respectiva.

Es de aclarar que la U. T. Mavig- Deprocon ha estado pendiente día a día a este proceso en reuniones semanales con la curaduría y la SED.” Durante esta suspensión hay prueba documental que permite establecer que el 6 de junio de 2006, mediante derecho de petición, el contratista le reclamó a la administración un reajuste de precios por ruptura del equilibrio económico.

(Folio 111 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2). • Una vez más, el 21 de junio de 2006 (folios 154 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.2), se suspendió el contrato por 85 días, es decir, hasta el 14 de septiembre de 2006. Para justificar esta nueva suspensión se dijo los siguiente: “la U. T. Mavig Deprocon acogió celéricamente la solicitud realizada por la Curaduría Nº 5 y radicó todos los documentos solicitados el día 27 de abril de 2006.

A la fecha no se tiene ninguna respuesta formal de la curaduría, de acuerdo con el comité realizado en la curaduría el día de hoy 21 de junio de 2006 entre la Ing. Ruth Cubillos y el Ing. Herbert Geithner se concluye que el proyecto saldrá aprobado en el próximo mes. Por tal motivo existe la necesidad de suspender el contrato hasta tanto la curaduría entregue la resolución respectiva”.

En el lapso de esta suspensión, finalmente, el 30 de junio de 2006, se expidió la licencia de construcción para el IED Juan Evangelista Gómez (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 156 y siguientes). El 8 de agosto siguiente el contratista remitió al Interventor copia de esa licencia de construcción y del presupuesto para la obra en este frente.

(Folio 162 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2). • La siguiente suspensión del contrato tuvo lugar el 14 de septiembre de 2006 (folios 178 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2) y se pactó por 61 días, es decir, hasta el 14 de noviembre de 2006. En esta oportunidad la suspensión estuvo precedida de la siguiente justificación: “La Curaduría Urbana Nº 5 entregó licencia de construcción el día 13 de julio de 2006, la U. T. Mavig - Deprocon, realizó la entrega de estos documentos el día 8 de agosto de 2006 a la Interventoría y a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 SED acompañados del presupuesto de obra respectivo, a la fecha no se ha tenido respuesta por parte de la SED sobre la aprobación del presupuesto y el alcance de los trabajos a ejecutar, con el fin de radicar la cuenta de cobro del anticipo y dar inicio a la obra.

Por tal motivo existe la necesidad de suspender el contrato hasta tanto la SED apruebe los documentos necesarios”. Quedo así establecido en el proceso que desde el día siguiente a la iniciación del contrato se procedió a las mal llamadas suspensiones del mismo, toda vez que el manejo que se debía dar a la ronda de la quebrada, la situación de linderos y finalmente el no contar con la licencia de reconocimiento, dilató la consecución de la licencia de construcción durante un lapso superior a los tres años, tiempo durante el cual el contratista tuvo que esperar para poder iniciar labores.

Cabe entonces la pregunta relativa a quien son imputables las causas de la demora. Como ya se indicó la apoderada de la SED afirma que no era responsabilidad de la SED obtener las licencias de reconocimiento y que a pesar de ello procedió a adelantar el trámite respectivo; por su parte, el apoderado del Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal afirmó que de acuerdo con la ley 9 de 1989 modificada por la ley 388 de 1997, el contratista es quién debe adelantar los trámites necesarios para obtener las licencias en la modalidad que corresponda.

En aras de dilucidar el verdadero alcance de las obligaciones de las partes firmantes del contrato UEL-SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, suscrito entre la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL y la UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON, se hace imperativo abordar el análisis del conjunto de normas jurídicas que regulan los distintos tipos de licencias existentes, requisitos para su obtención, términos y titularidad de las mismas.

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Respecto de este punto, como consideración preliminar se impone aclarar que las referencias al régimen normativo de las licencias urbanísticas, de construcción y de reconocimiento, se hacen con la finalidad de aclarar las diferencias conceptuales que han nutrido el derecho urbanístico en nuestro país, para precisar el alcance de los términos contenidos en las cláusulas contractuales.

Esas categorías conceptuales continúan teniendo vigencia y han sido adoptadas incluso por las normas a la luz de las cuales se hicieron los trámites administrativos ampliamente analizados en este proceso para la obtención de licencia de reconocimiento y de construcción, vigentes en el Distrito como consecuencia de la implantación de la formulación del POT y para hacer posible su aplicación, y que son las que se aplican a la solución especifica del caso en concreto.

Para un mejor entendimiento del contexto en que tiene lugar el contrato en cuestión, conviene precisar que para la época de su celebración estaba vigente el Plan de Desarrollo 2001-2004 “ Bogotá para vivir todos del mismo lado”. En efecto, dentro de los cometidos de dicho plan, se encontraba entre otros, aquel del “Mejoramiento de la Infraestructura educativa, pretendiendo optimizar la estrategia de calidad de la educación, mediante inversiones en obras físicas y dotación de establecimientos dentro del plan sectorial de educación SED, en el entendido de que tal mejoramiento es uno de los factores asociados al rendimiento escolar de los alumnos, puesto que un ambiente escolar agradable y unas condiciones físicas seguras y acordes a las necesidades pedagógicas, sumadas a un material educativo y el personal adecuado, garantizan los elementos fundamentales para el aprendizaje.”.

Precisamente al tenor de esta política es que se justifica la convocatoria a la licitación, así como su conveniencia.-ver 1.1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 De la relevancia de la infraestructura física ya se había ocupado el legislador al preceptuar en el artículo 138 de la Ley 115 de 1994, que los establecimientos deben disponer de licencia de funcionamiento, estructura administrativa, planta física y medios adecuados y ofrecer un proyecto educativo institucional.83 Ahora bien, en lo que hace referencia al Distrito Capital, el marco jurídico desde entonces estaba conformado por el decreto 619 de 2000 mediante el cual se adoptó el POT, y revisiones siguientes compiladas en el decreto distrital 190 de 2004, el decreto 449 de 2006- Plan Maestro de Equipamientos -y la directiva ministerial 0016 de 24 de septiembre de 2003, así como el decreto 555 del 2001 y el decreto 440 del 2003, que impone como prerrequisito para la obtención de la licencia de funcionamiento, el contar con una planta física adecuada para la prestación del servicio educativo, lo cual se acredita con la licencia de construcción o del reconocimiento, debidamente desarrolladas en el predio y en las que se autorice el uso de la edificación para institución educativa.

Así las cosas, es competencia de las secretarías de educación evaluar la respectiva planta física para establecer si cumple con las condiciones para la prestación del servicio educativo, es decir, si la edificación ha sido construida respetando las normas y si garantiza espacios pedagógicamente adecuados y seguros para la actividad escolar lo cual incluye, obviamente, el cumplimiento de normas de sismoresistencia, arquitectónicas y urbanísticas.

Dentro de esta perspectiva la licencia de construcción y su adecuado desarrollo, o la de reconocimiento, se constituyen en un elemento esencial dentro del proceso de legalización de los establecimientos escolares, por lo que no en pocos casos ha sido necesario realizar los reforzamientos y modificaciones necesarias para adaptarse a los imperativos normativos.

Esta responsabilidad, como ya se dijo, pesa sobre la secretaría de educación. 83 Esta norma concuerda con el artículo 9° de la ley 715 de 2001, con el acuerdo 6 de 1990 del Concejo de Bogotá - art. 291 -, la ley 400 de 1997, el decreto 1052 de 1998 del Min. Desarrollo (derogado en los artículos 35 a 74 y 81 por el decreto 564 de 2006), y el decreto 1600 de 2005 vigente en su artículo 57 el cual fue modificado y adicionado por el decreto 564 de 2006.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 Así las cosas, el proceso de legalización de las instituciones educativas, implica, necesaria e ineludiblemente, la legalización de la situación urbanística de las edificaciones respectivas, así como de los predios donde éstas se construyeron – respecto de linderos y saneamiento de títulos cuando haya lugar a ello-, o bien porque la edificación tuvo lugar antes de la adopción del plan de ordenamiento territorial o bien, porque, sencillamente, se procedió a construir sin la obtención de la licencia respectiva.

De la necesidad de sanear las edificaciones escolares da cuenta el legislador, que previó, tanto a nivel nacional como distrital – para el caso que nos ocupa-, un camino remedial, ad hoc, para superar tal situación de transición o anomalía, toda vez que para la época de celebración del contrato, no cabe duda, lejos de tratarse de casos marginales o excepcionales, la no adecuación de los planteles educativos a las normas urbanísticas, era una situación bastante generalizada.

De esta manera, los funcionarios responsables del logro de los cometidos contenidos en los planes vigentes, y por lo tanto, responsables de verificar las condiciones físicas de las construcciones donde funcionaban los establecimientos educativos del Distrito Capital, debían suponer que resultaba prudente investigar la situación jurídica de dichos planteles en términos de adecuación a la normatividad urbanística, para que de acuerdo a lo que se pudiese establecer para cada plantel en concreto, proceder a obtener las licencias inexistentes y necesarias para realizar las obras de adecuación y reforzamiento, cuando a ello hubiere lugar.

Esa definición precisa hubiera permitido, en el caso que nos ocupa, determinar adecuadamente, primero, el objeto de la licitación y luego, del contrato en cuanto a licencias requeridas. De no ser así se corría el riesgo de convocar a terceros contratistas o bien, para solicitar y obtener licencias ya existentes, o bien, para solicitar y obtener licencias que sólo hubieran podido otorgarse si las edificaciones donde funcionaban el Juan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 Evangelista Gómez y el Aldemar Rojas hubiesen contado o con la licencia de construcción original o con la de reconocimiento.

La parte convocada optó por lo segundo, es decir, dentro del objeto del contrato incluyó la solicitud y obtención de las licencias de construcción y en armonía con esa finalidad estableció un cronograma y fijó un presupuesto. Lo anterior no ameritaría reproche alguno si hubiese existido una coincidencia de los presupuestos fácticos y jurídicos que llevaron a plasmar tanto en los pliegos como en el contrato lo ya referido en términos de licencia, con la situación real existente.

Pero lo acaecido fue en realidad muy diferente a los supuestos asumidos por la convocada para contratar: ninguno de los dos frentes podía obtener la licencia de construcción contratada, puesto que las edificaciones no contaban aún con la licencia de reconocimiento, a más de presentar problemas relacionados con linderos, la ronda del rio Fucha y la existencia de un tubo que a la postre determinó la imposibilidad de sacar avante el frente Aldemar Rojas, como se verá más adelante.

Plantearse la inquietud sobre el estado de las licencias, por parte de la contratante, no hubiera sido cosa distinta que la lógica consecuencia de una actuación medianamente diligente, máxime si se tiene en cuenta que la misma secretaría de educación había ya celebrado otro contrato con un tercero precisamente para que obtuviera las respectivas licencias de reconocimiento, de tal manera que de la evaluación de la ejecución de este contrato anterior, habría resultado la información necesaria para conocer la situación urbanística de los planteles.

En efecto, si los funcionarios de la secretaría hubieran tenido presente que los planteles educativos no contaban con licencia de reconocimiento, o bien, se hubieran abstenido de abrir la licitación, hasta tanto el otro contratista hubiese finiquitado su gestión con la obtención de las respectivas licencias o con la certeza de que en uno o alguno de los casos no iba a ser posible obtenerlas, y en virtud de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 esos resultados, o de los obtenidos por la administración directamente, hubiese propuesto un objeto distinto, más amplio para uno de los frentes, y eventualmente para él otro hubiera aguardado hasta que las obras resultasen viables.

El objeto de la licitación y luego del contrato, muy posiblemente hubiera incluido para el Juan Evangelista Gómez la obligación de obtener en primer término, la licencia de reconocimiento, y en cuanto al Aldemar Rojas, sólo una vez que la obra hubiese sido viable, esto es, como se verá más adelante, sólo hasta que se hubiese reubicado el tubo sobre el cual existe una prohibición de edificar, se hubiera procedido a contratar las obras respectivas.

Los efectos de estas omisiones se analizaran en la parte pertinente de este laudo teniendo también en cuenta, las cláusulas contractuales que imponían al contratista la obligación de verificar la viabilidad de las obras. Por ahora interesa destacar que desde la perspectiva normativa, la legalización de los establecimientos educativos, supone contar con plantas físicas adecuadas, lo cual a su vez supone contar con las licencias de ley.

En caso de inexistencia de éstas últimas, se ha de optar por el reconocimiento que mal podría confundirse con el procedimiento para obtener licencia de construcción tal y como se explica a continuación. 1.2.8. Licencias de construcción y licencias de reconocimiento. En materia urbanística el ordenamiento ha optado por diferenciar entre licencias de construcción, de urbanización y de reconocimiento.

A la segunda no haremos referencia por no ser relevante para la decisión de este asunto. En efecto, tanto en el decreto 1052 del 98, con sus respectivas modificaciones, así como a nivel distrital, las normas especialmente dictadas para los planteles educativos – decretos 555 del 2001 y 440 del 2003-, dan cuenta de una nítida distinción entre licencias de construcción y las licencias de reconocimiento, las cuales gozan de tratamiento conceptual y regulatorio diferenciado.

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Son modalidades de la licencia de construcción las autorizaciones para ampliar, adecuar, modificar, cerrar y demoler construcciones… ”. Por otro lado, el mismo decreto, que fue objeto de derogación por el decreto 1600 del 2005 y luego modificado por el artículo 1 del decreto 1379 del 2002 en su artículo 30 fijó las condiciones para el reconocimiento de la siguiente manera: “ Sin perjuicio de las eventuales responsabilidades penales, civiles y administrativas, las construcciones desarrolladas y finalizadas antes del 9 de agosto de 1996, que en la época de su construcción hubieren requerido licencia o el instrumento que hiciera sus veces y no la hubieren obtenido, podrán ser reconocidos por los curadores urbanos del respectivo distrito o municipio siempre y cuando dichas construcciones se sujeten a la norma urbanística vigente en la época del reconocimiento.” Se trata de dos tipos de licencias distintas, destinadas a dar soluciones a situaciones fácticas diferentes y, aunque exista plena identidad en el trámite,84 para las segundas, las de reconocimiento, se impone el cumplimiento de requerimientos 84 Al respecto el decreto 1052 del 98 en su artículo 31, luego derogado mediante el artículo 78 del decreto 1600 del 2005, es decir la norma vigente para la época de celebración del contrato, recita: “.

Trámite y expensas para el reconocimiento de construcciones. El trámite y las expensas para el reconocimiento de las construcciones desarrolladas y finalizadas se sujetarán a las normas previstas para el caso de las licencias de construcción con las adiciones que aquí se establecen. “El curador ante quien se adelante el trámite deberá realizar una visita técnica ocular personal o a través de un delegado idóneo a la construcción objeto de la solicitud a fin de constatar la veracidad de la información suministrada y el cumplimiento de la norma urbanística.

“En el evento que la construcción objeto del reconocimiento no se ajuste a la norma urbanística, el curador deberá solicitar al interesado la adecuación a dicha norma dentro de un plazo máximo de sesenta (60) días. Si transcurrido el término para la adecuación el curador constata por medio de otra visita técnica ocular que el interesado no ha ajustado las construcciones a la normatividad urbanística vigente el reconocimiento le será negado.

“…………………………………………………………………” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 adicionales, que eventualmente han de incidir en los tiempos de trámite de la misma.85 Así las cosas, no es posible ignorar la nítida distinción entre los dos tipos de licencia, y tanto menos lo era para la entidad contratante que al querer realizar determinadas adecuaciones a planteles educativos, cuando menos debía verificar la situación de la edificación frente al ordenamiento urbanístico de la ciudad, para poder definir con exactitud si era menester sanear alguna situación – que debido a la evolución normativa en la materia y a la existencia de normas distritales ad hoc para los planteles educativos, francamente era previsible- o, si se podía contratar simple y llanamente el mejoramiento de la obra, previa la obtención de la licencia de construcción, habida cuenta de que el plantel educativo y los predios en los que se pretendía realizar las obras, se acomodaban en cuanto a linderos, titularidad e infraestructura a los requerimientos legales.

Lo anterior para nada riñe con el dictado del artículo 33 del decreto 1052 de 1998 cuya letra recita: “El acto por el cual se hace el reconocimiento de la construcción deberá ser motivado, causará los mismos gravámenes existentes para la licencia de construcción y tendrá los mismos efectos legales de una licencia de construcción.” En efecto, ello no significa que se trate de la misma licencia y tanto menos que cuando se encarga a un tercero la obtención de la licencia de construcción, este deba asumir que bien puede tratarse de una licencia de reconocimiento.

Como ya se ha dicho hasta la saciedad, la una y la otra están destinadas a dar solución a situaciones fácticas distintas y, obviamente, la de 85 Decreto 1052 del 98,. artículo 32 preceptuaba: “Solicitud del reconocimiento de construcciones. El interesado en adelantar el trámite de reconocimiento de construcciones al momento de la solicitud, deberá acompañar los mismos documentos a que hacen referencia los numerales l a 7 del Artículo 10 del presente Decreto y adicionalmente los siguientes: “1.

Copia de un peritaje que sirva para determinar la estabilidad de la construcción debidamente firmado o rotulado con un sello seco por un ingeniero civil matriculado y facultado para ese fin, quien se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenidos en ellos. El peritaje deberá dictarse siguiendo los lineamientos establecidos en las normas sismorresistentes.

“2. Tres (3) copias del levantamiento arquitectónico de la construcción, debidamente firmadas por un arquitecto quien se hará responsable legalmente de la veracidad de la información contenida en ellos. “3. La declaración de la antigüedad de la construcción. Esta declaración se hará bajo la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 reconocimiento tiene los mismos efectos jurídicos que la de construcción porque precisamente su razón de ser, su función, es sanear la situación jurídica de las construcciones que existen sin contar con licencia de construcción, la cual sólo puede ser obtenida antes de realizar la obra respectiva.

De la entidad y clara identidad de las licencias de reconocimiento para los planteles educativos en el Distrito Capital, así como de la exigencia de requerimientos adicionales para su trámite exitoso, dan cuenta los decretos 555 del 2001 y 440 del 2003. 86 gravedad de juramento que se entenderá prestada por la presentación de la solicitud.” 86 El primero en su artículo primero dispuso:“Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones vigentes que regulan el reconocimiento de inmuebles, los solicitantes que se acojan a lo dispuesto en el artículo 504 del Decreto Distrital 619 de 2000, deberán cumplir con los siguientes requisitos: “1.

Para probar el carácter de edificación pública dotacional, se deberán allegar los siguientes documentos: “a. Para los equipamientos educativos, una certificación expedida por la Secretaria de Educación Distrital, en la que se especifique la fecha de inicio de actividades y la localización del centro educativo; “2. Para probar la existencia de las construcciones públicas de carácter dotacional, existentes con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Plan de Ordenamiento Territorial, se deberá acompañar una aerofotografía de la zona, certificada por el Catastro Distrital, o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

La definición de edificación existente, comprende además de las construcciones ejecutadas totalmente, las estructuras cubiertas, así no hayan concluido los elementos arquitectónicos de cerramientos y acabados, diseñadas para un uso dotacional y localizadas en una zona de cesión. “3. Para probar la localización de la construcción pública dotacional en zona de cesión, se deberá acompañar el correspondiente plano urbanístico.

Cuando se trate de desarrollos legalizados, deberá aportarse además del plano aprobado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital -DAPD-, la certificación expedida por la Defensoría del Espacio Público de que el predio en cuestión forma parte del Inventario de propiedades inmobiliarias del Distrito Capital. “4. En los casos en que se estime conveniente, con el fin de establecer si una edificación pública de carácter dotacional se encuentra ubicada dentro del sistema de áreas protegidas, en zonas de ronda o de manejo y preservación ambiental, en suelos de protección, en zonas de amenaza y riesgo alto y/o en zonas de reserva para la constitución de futuras afectaciones viales o de servicios públicos, se podrá solicitar al peticionario que acompañe las certificaciones correspondientes, expedidas por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente (DAMA), la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias (DPAE) y/o el Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD).

“Cuando dichas edificaciones se localicen en predios de cesión ubicados en cualquiera de las anteriores áreas, deberán delimitarse las áreas sujetas a tales restricciones y si las edificaciones no quedan incluidas dentro de ellas, podrán ser objeto del reconocimiento previsto en el artículo 504 del Decreto Distrital 619 de 2000. ………………………………………………….” En el mismo sentido el segundo decreto preceptúa lo que a continuación se plasma: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 Es tal la entidad de los distintos tipos de licencias y especialmente aquellas de reconocimiento de planteles educativos en el Distrito que mal haría el intérprete jurídico asumir que cuando en un determinado documento se hace referencia a la licencia de construcción, esta cobija un permiso distinto cual es la licencia de reconocimiento, de tal manera que si alguien se obliga a obtener la primera, ello implica la obligación de tramitar la de reconocimiento.

Cada tipo de licencia tiene una ontología diferente y mal podría llegarse a conclusión distinta por la mera razón de que existe un proveído normativo que en determinadas circunstancias le otorga a la licencia de reconocimiento, efectos de la licencia de construcción. Por otro lado, la entidad jurídica de la licencia de reconocimiento indica que ésta no es equiparable a un mero permiso o documento necesario para tramitar la licencia de construcción, de tal manera que cuando en el contrato se establece el alcance del objeto del mismo en los siguientes términos: “El alcance de los trabajos corresponde a la realización de los ajustes a la consultoría adelantada para la IED Juan Evangelista Gómez, mediante la actualización de cantidades de obra, presupuestos y especificaciones aplicando para ello los Estándares para construcciones escolares de la Secretaría de Educación y la actualización de los estudios estructurales a la Norma Sismoresistente NSR/98.

Igualmente comprende la ejecución de obras necesarias para la ampliación y mejoramiento de las instalaciones IED Juan Evangelista Gómez y CADS de la Localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá D.C. El contratista deberá efectuar los trámites “ARTÍCULO 4.- “Es el procedimiento mediante el cual las edificaciones desarrolladas y finalizadas que en la época de su construcción hubieren requerido licencia o el instrumento que hiciera sus veces y no lo hubieren obtenido.

Estas edificaciones desarrollarán los pasos tendientes a lograr la expedición del reconocimiento de la edificación. “El reconocimiento de los establecimientos educativos objeto de este Decreto y su progresiva adecuación quedará condicionado a los siguientes compromisos: a) El cumplimiento de las normas de sismoresistencia de manera que se garantice la defensa de la vida mediante el logro de condiciones adecuadas de estabilidad de las edificaciones destinadas al uso dotacional educativo. b) El cumplimiento de la norma urbanística de manera que las edificaciones destinadas al uso dotacional educativo puedan desarrollarse de forma idónea, tanto en términos del ejercicio de la función en sí, como de la mitigación de los impactos negativos que estos usos, debido a su naturaleza, generan en su entorno y área de influencia. c) El cumplimiento de las normas arquitectónicas y estándares educativos, manera que las edificaciones reconocidas alcancen los espacios adecuados para responder a la función que desempeñan.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 necesarios y obtener la Licencia de Construcción ante la Curaduría Urbana respectiva, lo mismo que todos los permisos que sean requeridos para ejecutar las obras; igualmente el contratista deberá realizar un inventario previo del estado actual de las construcciones con el fin de precisar el alcance de las obras en términos de cantidad y programa arquitéctonico”, la expresión “y todos los permisos“ no cobija implícitamente las licencias de reconocimiento.

Ello explica el porqué del comportamiento de las dos partes cocontratantes, durante la ejecución del contrato, el cual respondió al entendido de que la Unión Temporal había sido contratada para obtener la licencia de construcción, más no la de reconocimiento, a diferencia de lo afirmado por los apoderados de la parte convocada. De ahí que al ser interrogado el representante legal de la parte convocada sobre si a la Unión Temporal le correspondía la obligación de obtener la licencia de reconocimiento, este dijo: “No, dentro de nuestro resorte eran las licencias de las obras que si íbamos a ejecutar, o sea, obras nuevas, no de reconocimiento ni de reforzamiento estructural, dentro de nuestras obligaciones estaba entregar todos los documentos para la obtención de las licencias del contrato, o sea, obras nuevas”.

Y como ya se dijo, tratándose de planteles educativos en el Distrito, existe una regulación especial para obtener la licencia de reconocimiento, contenida en el decreto 555 del 2001 por el cual se reglamenta los artículos 504 y 505 del decreto 619 de 2000, que contempla mayores exigencias y requerimientos, por lo que lo arriba planteado cobra aún más sentido.

De la complejidad y de lo previsible que era adelantar el reconocimiento de planteles educativos en el Distrito Capital, cuya existencia fuese anterior a la adopción del plan ordenamiento territorial y no contaren con ésta, dan cuenta las normas citadas, así como el decreto distrital 440 del 2003. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 Así, en el artículo 1 del decreto 555 del 2001 se establece lo siguiente: “Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones vigentes que regulan el reconocimiento de inmuebles, los solicitantes que se acojan a lo dispuesto en el artículo 504 del Decreto Distrital 619 de 2000, deberán cumplir con los siguientes requisitos: “1.

Para probar el carácter de edificación pública dotacional, se deberán allegar los siguientes documentos: “a. Para los equipamientos educativos, una certificación expedida por la Secretaria de Educación Distrital, en la que se especifique la fecha de inicio de actividades y la localización del centro educativo; “2. Para probar la existencia de las construcciones públicas de carácter dotacional, existentes con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Plan de Ordenamiento Territorial, se deberá acompañar una aerofotografía de la zona, certificada por el Catastro Distrital, o el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.

La definición de edificación existente, comprende además de las construcciones ejecutadas totalmente, las estructuras cubiertas, así no hayan concluido los elementos arquitectónicos de cerramientos y acabados, diseñadas para un uso dotacional y localizadas en una zona de cesión. “3. Para probar la localización de la construcción pública dotacional en zona de cesión, se deberá acompañar el correspondiente plano urbanístico.

Cuando se trate de desarrollos legalizados, deberá aportarse además del plano aprobado por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital -DAPD-, la certificación expedida por la Defensoría del Espacio Público de que el predio en cuestión forma parte del Inventario de propiedades inmobiliarias del Distrito Capital. “4. En los casos en que se estime conveniente, con el fin de establecer si una edificación pública de carácter dotacional se encuentra ubicada dentro del sistema TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 de áreas protegidas, en zonas de ronda o de manejo y preservación ambiental, en suelos de protección, en zonas de amenaza y riesgo alto y/o en zonas de reserva para la constitución de futuras afectaciones viales o de servicios públicos, se podrá solicitar al peticionario que acompañe las certificaciones correspondientes, expedidas por el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente (DAMA), la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias (DPAE) y/o el Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD).

“Cuando dichas edificaciones se localicen en predios de cesión ubicados en cualquiera de las anteriores áreas, deberán delimitarse las áreas sujetas a tales restricciones y si las edificaciones no quedan incluidas dentro de ellas, podrán ser objeto del reconocimiento previsto en el artículo 504 del Decreto Distrital 619 de 2000. ………………………………………………….” En el mismo sentido el decreto 440 del 2003 preceptúa lo que a continuación se plasma: “ARTÍCULO 4.- “Es el procedimiento mediante el cual las edificaciones desarrolladas y finalizadas que en la época de su construcción hubieren requerido licencia o el instrumento que hiciera sus veces y no lo hubieren obtenido.

Estas edificaciones desarrollarán los pasos tendientes a lograr la expedición del reconocimiento de la edificación. “El reconocimiento de los establecimientos educativos objeto de este Decreto y su progresiva adecuación quedará condicionado a los siguientes compromisos: a) El cumplimiento de las normas de sismoresistencia de manera que se garantice la defensa de la vida mediante el logro de condiciones adecuadas de estabilidad de las edificaciones destinadas al uso dotacional educativo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 b) El cumplimiento de la norma urbanística de manera que las edificaciones destinadas al uso dotacional educativo puedan desarrollarse de forma idónea, tanto en términos del ejercicio de la función en sí, como de la mitigación de los impactos negativos que estos usos, debido a su naturaleza, generan en su entorno y área de influencia. c) El cumplimiento de las normas arquitectónicas y estándares educativos, de manera que las edificaciones reconocidas alcancen los espacios adecuados para responder a la función que desempeñan.” Finalmente, otro aspecto que contribuye a aclarar el alcance del contrato en cuestión en cuanto a qué tipo de licencia debía obtener la parte convocada, está dado por el hecho de que la Secretaría de Educación, había hecho responsable a otro contratista de la obtención de las licencias de reconocimiento- tal y como consta en el Acta de Suspensión No. 1 del 10 de febrero de 2004 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 310). 1.2.9.

Los plazos contractuales escasamente hubieran bastado para el trámite de la licencia de construcción. El contrato en cuestión, como ya se precisó, consagró unos plazos para la obtención de las licencias de construcción de escasos 60 días, periodo durante el cual apenas si se podía obtener dicha licencia. Cómo inferir entonces que a más de dicha licencia, el contratista debería obtener las previas de reconocimiento? En efecto, como ya se indicó, aunque el trámite, en principio, sea el mismo para la licencia de construcción y la licencia de reconocimiento, para la segunda se exigen documentos y etapas adicionales, incluso desde la vigencia decreto 1052 del 98, luego modificado por el decreto 1379 del 2002 y reglamentado por normas distritales a las que luego se hará referencia, como las relativas a la obligación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 adaptarse a los requerimientos normativos hecha por el curador al titular de la licencia, para lo cual originalmente se concedía un plazo máximo de 60 días87. 87 Decreto 1052 del 98, CAPÍTULO II Del reconocimiento de construcciones Y luego el decreto distrital 440 del 2003, por el cual se reglamentó el procedimiento y requisitos para el reconocimiento de construcciones con uso dotacional educativo y se determinan los plazos y mecanismos para su adecuación a las normas vigentes, y que entró a regir el 3 de diciembre de ese mismo año, estableció en el artículo 4 que entre: “…..

“El reconocimiento de los establecimientos educativos objeto de este decreto y su progresiva adecuación quedará condicionado a los siguientes compromisos: a) El cumplimiento de las normas de sismoresistencia de manera que se garantice la defensa de la vida mediante el logro de condiciones adecuadas de estabilidad de las edificaciones destinadas al uso dotacional educativo. b) El cumplimiento de la norma urbanística de manera que las edificaciones destinadas al uso dotacional educativo puedan desarrollarse de forma idónea, tanto en términos del ejercicio de la función en sí, como de la mitigación de los impactos negativos que estos usos, debido a su naturaleza, generan en su entorno y área de influencia. c) El cumplimiento de las normas arquitectónicas y estándares educativos, de manera que las edificaciones reconocidas alcancen los espacios adecuados para responder a la función que desempeñan.” Y en su artículo 5, relativo a los principios, sometió de manera perentoria el reconocimiento a normas de sismoresistencia, urbánisticas y arquitectónicas.

En cuanto a la metodología para el reconocimiento el artículo 8 preceptuó: “Para la adecuación de las edificaciones reconocidas para los usos dotacionales educativos se establecen tres etapas que implican el cumplimiento de obligaciones por parte de los propietarios o poseedores: a) Etapa Preliminar. La solicitud para iniciar el proceso de reconocimiento en su etapa preliminar, deberá acompañarse de los siguientes documentos: 1) Copia de la licencia de funcionamiento del establecimiento educativo expedida por la autoridad competente. 2) Copia del certificado de tradición y libertad del predio o prueba de la posesión. 3) Levantamiento topográfico del predio debidamente aprobado por la autoridad competente, en caso de requerirse. 4) Copia de un peritaje que sirva para determinar la estabilidad de la construcción debidamente firmado por un ingeniero civil matriculado y facultado para ese fin, quien se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenidos en ellos.

El peritaje deberá dictarse siguiendo los lineamientos establecidos en las normas sismorresistentes. Los planteles contarán con un plazo de 24 meses a partir de la publicación de este decreto para allegar la documentación de esta etapa, obtener la correspondiente aprobación por parte de la Curaduría Urbana y ejecutar las obras de reforzamiento estructural que determine el peritaje para garantizar la seguridad de las edificaciones. b) Etapa de Adecuación a Normas Urbanísticas.

Los usos dotacionales educativos que hayan cumplido con la etapa preliminar, contarán con un plazo de 36 meses a partir de la aprobación de dicha etapa para presentar el proyecto y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de las normativas urbanísticas que sean definidas por el Plan Maestro de Educación o las normativas urbanísticas que expida el Departamento Administrativo de Planeación Distrital.

Para el efecto, los predios con usos dotacionales educativos deberán presentar a las Curadurías Urbanas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 De la somera lectura de las normas citadas y transcritas al pie de página, resulta evidente, no sólo, como ya se dijo, que una cosa es obtener una licencia de construcción respecto de una edificación legal o legalizada, y otra muy distinta es, cuando se carece de la licencia de construcción original, proceder a tramitar el reconocimiento, lo cual además resulta más complejo si se trata de planteles educativos en el distrito, con las ineludibles consecuencias en el tiempo.

El análisis de los plazos contenidos en los pliegos y luego trasladados a las cláusulas contractuales, arrojan elementos adicionales para concluir lo que en el aparte pertinente se plasma, en cuanto a la violación del principio de planeación contractual por parte de la convocada, que al parecer ignoraba la situación jurídica de los establecimientos escolares en cuanto a la legalización de sus construcciones, motivo por el cual durante todo el proceso precontractual y contractual, estableció unos términos para el cumplimiento del contrato que sólo en condiciones ideales, de absoluta disponibilidad de todos los documentos 1) Plano de localización donde se especifique la zonificación general, elementos del espacio público, disposición de áreas libres, áreas verdes recreativas, áreas de parqueo, de cargue y descargue, dimensionamiento de antejardines y aislamientos, con su correspondiente cuadro de áreas, índice de ocupación y de construcción, referido al plano topográfico, si fuere del caso. 2) Propuesta de intervención para adecuación a las normas urbanas exigidas por el Plan Maestro o la norma vigente en el momento de la solicitud. 3) Cronograma de Ejecución. c) Adecuación a normas arquitectónicas y estándares educativos.

Los usos dotacionales educativos que hayan cumplido con la fase adecuación a normas urbanísticas, contarán con un plazo de 36 meses a partir de la expedición del acto administrativo de la anterior etapa por parte del Curador Urbano, para presentar el proyecto y ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento de las normativas arquitectónicas y estándares del sector educación que sean definidas por el Plan Maestro de Educación. Para el efecto, los usos dotacionales educativos deberán presentar a las Curadurías Urbanas: 1) Levantamiento Arquitectónico, plantas, cortes y fachadas, debidamente acotados a escala 1: 1 00 o 1:50 según la magnitud del dotacional. 2) Propuesta de intervención. 3) Cronograma de ejecución.

PARAGRAFO 1. Cada una de las etapas a que se refiere la presente reglamentación culminará con acto administrativo expedido por el Curador Urbano en el cual se constate el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada una de ellas.

PARAGRAFO 2. El incumplimiento de los compromisos adquiridos en cada una de las etapas por parte del titular del acto administrativo dará lugar a la extinción del acto administrativo respectivo, de pleno derecho. “ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 necesarios para solicitar y tramitar la licencia de construcción dentro de los 15 días siguientes al inicio de la segunda etapa del contrato, sin que se presentase ningún contratiempo ni se formulasen observaciones por parte de las autoridades, habrían podido respetarse.

En efecto el decreto 1052 de 1998, cuya vigencia ha de entenderse en los términos de los considerandos del decreto 440 del 2003, y al cual también remite el artículo 2º del decreto 555 del 2001, en su artículo 18 le concedía a la autoridad un plazo máximo para pronunciarse de 45 días. Literalmente la citada norma dispone: “Las entidades competentes y los curadores urbanos, según el caso, tendrán un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pronunciarse sobre las solicitudes de licencia, contados desde la fecha de la solicitud.

Vencidos los plazos sin que las autoridades se hubieren pronunciado, las solicitudes de licencia se entenderán aprobadas en los términos solicitados, quedando obligados el curador y los funcionarios responsables a expedir oportunamente las constancias y certificaciones que se requieran para evidenciar la aprobación del proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo positivo.

El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño o la complejidad del proyecto lo ameriten. La invocación del silencio administrativo positivo se someterá al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo.” En el presente caso era imposible obtener la licencia de construcción en un plazo máximo de 15 días, toda vez que la administración no disponía de los documentos necesarios para su trámite entre otras potísimas razones, porque los planteles ni siquiera contaban con el reconocimiento y respecto de uno de los predios, el del Aldemar Rojas, aún no se había clarificado ni sus linderos, ni el manejo que debía dársele a una ronda del río y, adicionalmente, a la postre, se pudo establecer que se ignoraba la existencia de una tubería que determinaría la imposibilidad de obtener la licencia de construcción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 Cabe preguntarse, de todas maneras, sobre el porqué un contratista, avezado en la materia, hubiese, desde el proceso licitatorio, aceptado los plazos referentes al trámite de la licencia de construcción, que si bien es cierto, estaban en perfecta sintonía con los imperativamente previstos en las normas, en la realidad sólo habrían podido cumplirse si no se hubiese presentado absolutamente ninguna dilación ni obstáculo y si la convocada hubiese entregado todos los documentos requeridos para el trámite de la licencia de construcción en un plazo máximo de 15 días desde el inicio de la etapa respectiva y la curaduría hubiese respetado rigurosamente los plazos legales para decidir.

Pues incluso, ante el mero silencio administrativo, respecto del cual la ley reconoce efectos de silencio administrativo positivo, supone un trámite adicional de protocolización que hubiese empeñado algunos pocos días más, alterándose así el estrecho cronograma contractual pactado. No obstante el escaso tiempo para tramitar y obtener la licencia de construcción, la conducta de la parte convocante, desde el inicio estuvo encaminada a cumplir con el contrato, tuvo un comportamiento proactivo para lograr el cometido del mismo, de lo que dan cuenta las siguientes comunicaciones: comunicación de 3 de marzo de 2004, dirigida al Consorcio Erjar (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 311), comunicación de 10 de marzo de 2004, dirigida a la SED (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 315), Comunicación de 7 de julio de 2004, dirigida a la Secretaría de Educación (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 319), comunicación de 14 de septiembre de 2005, dirigida a la Secretaría de Educación (Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 18), entre otras.

Adicionalmente, de la buena fe y diligencia del contratista también dan cuenta los resultados de su gestión, toda vez que respecto del frente Juan Evangelista Gómez, logró obtener la licencia de construcción trascurridos pocos días desde que la administración le puso a su disposición todos los documentos requeridos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 No hay duda que escapa al alea ordinario que se hubiere pactado una obligación de obtener una licencia de construcción y se deba aguardar más de tres años a que se tramite la de reconocimiento, la cual hizo las veces de licencia de construcción en cuanto al Juan Evangelista Gómez.

Del adecuado análisis del contenido del contrato en cuanto a objeto y plazos pactados, se concluye que las cláusulas contractuales se redactaron en términos que no consultaban la situación urbanística de los predios y de las construcciones donde funcionaban los planteles educativos que a la postre iban a ser objeto de obra por parte del mismo contratista, motivo por el cual, ni el alcance del objeto, limitado al trámite y obtención de las licencias de construcción, ni los plazos previstos para poder iniciar las obra una vez cumplidos los requerimiento de ley, se compadecían con lo objetivamente requerido para que la SED pudiera cumplir con la legalización de los planteles educativos.

Cabe entonces preguntarse qué responsabilidad les asiste a la contratante y a la contratada, para lo cual se impone examinar también, las demás cláusulas contractuales en términos de asunción de riesgo, a la vez que se deberá examinar si en el presente caso se respetó el principio de planeación contractual. 1.2.10. Efectos y alcances de las cláusulas que trasladaban la responsabilidad al contratista.

Obligaciones de resultado. Antes de analizar las situaciones que dieron lugar a los retrasos en el trámite de estas licencias, conviene revisar otras cargas del contratista que pueden tener incidencia en la determinación del alcance de su obligación de obtener las licencias de construcción. Así por ejemplo, en el pliego de condiciones se estableció que los proponentes, antes de presentar su propuesta, debían visitar la zona donde se ejecutaría el contrato, y que “El hecho que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo las cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará como argumento válido para posteriores reclamaciones” (numeral 1.9.6).

En cumplimiento de esa condición, al presentar su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 propuesta, el representante legal de la Unión Temporal Mavig - Deprocon, en la carta que acompañó a la misma, manifestó: “… he visitado el sitio de la obra” (folio 3 de la propuesta), sin ningún comentario adicional.

Así pues, parecería que en virtud de esta cláusula y su aceptación no podría válidamente el contratista aducir con posterioridad que las características de los sitios donde se ejecutaría el contrato hacían imposible el objeto contractual, o impedían el cumplimiento en los plazos establecidos. Por lo demás, tanto los pliegos como el contrato establecieron que una vez celebrado el contrato, pero antes del inicio de las construcciones, el contratista “hará una visita física al I. E. D. objeto del trabajo, tomará las fotografías digitales necesarias y presentará un informe sobre el estado de la zona a intervenir”, y que “El contratista deberá verificar la viabilidad del proyecto previamente, en cuanto a normatividad y disponibilidad de servicios públicos” (numeral 1.4.1 del pliego de condiciones y cláusula 3.1.A. del contrato).

Darle el alcance que el apoderado del Fondo le da a esta cláusula contractual, hubiera supuesto una solución contractual al hecho de que ante la no viabilidad del proyecto se procediera a la liquidación del contrato sin que tuviera lugar la ejecución de las siguientes fases contractuales. Ello no se pactó, por la sencilla razón de que era una obligación ineludible para la secretaría de educación proceder a la legalización de los planteles educativos para lo cual debía adecuarse a las normas urbanísticas.

Elementales principios de buena administración y planeación contractual imponen que no se celebren contratos de cuya viabilidad se albergan dudas que con elemental diligencia administrativa pueden ser despejadas, sin que sea menester abrir procesos licitatorios creando legítimas expectativas a los licitantes que a la postre resulten ilusorias con las consecuentes reclamaciones económicas contra la administración, el compromiso de partidas presupuestales que luego resulten no ejecutadas, etc.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 No deja de ser un contrasentido, una estrategia contractual que traslade al contratista la responsabilidad de verificar la viabilidad del cumplimiento del contrato, cuando la misma entidad convocada no sólo sabía de la inexistencia de las licencias de reconocimiento y de su obligación legal de obtenerla, sino que además ya había contratado a un tercero para realizar el trámite de consecución de dichas licencias, por esa razón, a diferencia de lo afirmado por los apoderados de la convocada durante el ítem contractual la SED nunca eludió su responsabilidad al respecto ni trató de endosársela al contratista.

Así pues, la lectura de las disposiciones contractuales permite concluir que al contratista le correspondía el trámite y la obtención de las licencias de construcción que eran imprescindibles para la posterior construcción de la obra, y que debía conocer los terrenos sobre los cuales se ejecutarían esas obras, de tal modo que con posterioridad no podría eximirse de responsabilidad si la denegación de las licencias de construcción obedecían a una característica del terreno que debía conocer.

Así las cosas, no cabe duda que pesaba sobre el contratista, respecto de las licencias de construcción, una obligación de resultado, no sólo porque de lo que se trataba era finalmente, de obtener la licencia de construcción, sino porque de la obtención de las licencias de construcción pendía la posibilidad de cumplimiento total de contrato, que a más de la consultoría, comprendía la ejecución de obras, una vez obtenidas las respectivas licencias.

Una reflexión final: No escapa el Tribunal el carácter reprochable de la conducta de los cocontratantes al firmar el acta de iniciación del contrato el día 9 de febrero del año 2004, toda vez que ambos eran conocedores en ese momento de los factores que impedirían la oportuna ejecución de su objeto, de tal manera que al día siguiente procedieron estas mismas partes a firmar lo que erróneamente llamaron la suspensión del contrato.

Sin embargo, tampoco escapa al Tribunal que la situación fáctica y jurídica que determinó que la mayor permanencia de la parte convocante sea imputable a la entidad contratante, que no se exime de la consecuente responsabilidad al intentar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 mediante cláusulas contractuales previstas para supuestos fácticos distintos – como se explicó en la parte correspondiente- trasladarle la responsabilidad al contratista.

Lo cierto es que sin que hubiese mediado la firma del acta de iniciación del contrato, igualmente se hubiera presentado una mayor permanencia, afectándose consecuentemente su K de contratación, pues lo que en el sub lite quedó probado fue que la convocante se vio obligada a permanecer mucho más tiempo del que inicialmente se había previsto contractualmente, circunstancia que sin hesitación alguna, lo privó de otras oportunidades de contratación. En conclusión, lo que amerita un reproche del Tribunal, desde la perspectiva administrativa y contractual, carece de efectos económicos pues la fuente del perjuicio es de todas maneras, la contratación o bien de unas licencias que para su obtención imponían la preexistencia de las de reconocimiento a cargo de la administración o la contratación de un objeto imposible de realizar.

Por todas las razones aquí expuestas, esta pretensión está llamada a prosperar, habida cuenta que se demostró la ruptura de la ecuación económica del contrato por causas no imputables al contratista. 1.3. SEGUNDA PRETENSIÓN. NULIDAD ABSOLUTA Y PARCIAL DEL CONTRATO. CONSECUENCIAS DE TAL DECLARATORIA. Solicita la convocante en la segunda pretensión declarativa: “Que se declare la nulidad absoluta parcial del contrato UEL-SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, suscrito entre la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL y la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON por existencia de objeto ilícito en cuanto al frente de obra correspondiente al CASD (sic) Aldemar Rojas de la localidad de San Cristóbal, determinado por la imposibilidad jurídica de ejecución a partir de la existencia de normas urbanísticas que expresamente prohíben la realización de obras sobre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 predios que sean atravesados por tubería matriz, tal como se demuestra en el libelo de esta demanda, y “ Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la terminación parcial y consecuente liquidación parcial del contrato UEL-SED-04- 131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, suscrito entre la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL y la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON en cuanto al frente de obra correspondiente al CASD (sic) Aldemar Rojas de la localidad de San Cristóbal, con el reconocimiento de los valores debidos al contratista de conformidad con las pretensiones anteriores.” Dentro de las pretensiones de condena se solicita: “SEGUNDA: Que, como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones segunda y tercera declarativas, se condene a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON los perjuicios causados por la omisión en el deber de realizar los estudios previos correspondientes sobre el terreno que determinó la presencia de un objeto ilícito en el contrato y una mayor permanencia en la ejecución del mismo, en las sumas que indemnicen todos los perjuicios que se lleguen a probar dentro del proceso, sufridos por el contratista.” Para el estudio y análisis de esta pretensión, el Tribunal abordará los siguientes temas: 1.3.1.

La licencia de construcción denegada para el CADS Aldemar Rojas. Al igual que había ocurrido en el frente de construcción que se acaba de relatar (Juan Evangelista Gómez), una vez perfeccionado el contrato, también en este frente las partes firmaron el 9 de febrero del año 2004 el “acta de iniciación” de las obras. Sin embargo, al día siguiente, 10 de febrero de 2004, se suspendió el contrato en el frente CADS Aldemar Rojas.

Al vencimiento de esa primera suspensión se pactaron sucesivas suspensiones por lapsos que sumados significaron un retraso de más de tres años respecto del cronograma inicial. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 Finalmente, la obra no pudo ser ejecutada pues la licencia de construcción no fue concedida por la Curaduría Urbana.

La reconstrucción de lo que ocurrió en este caso, a partir de las pruebas recaudadas en el expediente, arroja los siguientes datos: • El 10 de febrero de 2004 se suspendieron términos por 266 días, esto es, hasta el 2 de noviembre de 2004. Como justificación se anotó lo siguiente: “la Secretaría de Educación está tramitando la licencia de reconocimiento y hasta tanto dicha licencia no sea obtenida por la SED el contratista no podrá iniciar los trabajos referentes al contrato en cuestión”.

En el lapso de esta suspensión hubo la siguiente actividad: a) Mediante carta de 3 de marzo de 2004 (folios 311 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1), el contratista le puso de presente al interventor los inconvenientes que se han presentado en los dos frentes y solicitó su colaboración. En el caso específico del CADS Aldemar Rojas, pidió que les colaboraran con el arquitecto Bayona, funcionario de la SED, para que con rapidez se aprobaran los planos arquitectónicos de la sala de música, y así mismo, que les entregaran el poder para adelantar las gestiones de la licencia de construcción. b) Mediante carta de 10 de marzo de 2004, dirigida por el contratista a la Secretaría de Educación (Folios 313 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1), se pone de presente al Distrito algunas dificultades del contrato, solicitando su colaboración. En concreto, sobre el CADS Aldemar Rojas afirma que ya recibieron de la SED los planos de la sala de música, que los revisaron y que solicitaron que se formalizara la aprobación de los mismos por la SED para así iniciar el trámite de la licencia de construcción. Avisan que, sin embargo, para ese trámite, “como requisito es indispensable que exista la licencia de reconocimiento de la institución, la cual a la fecha no existe y está en proceso por parte de ustedes.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 c) El 15 de abril de 2004 se envía carta del contratista a la SED, en la que le informa que tiene noticia de que hace unos quince días se presentó la solicitud de licencia de reconocimiento por parte de la SED, y que “dicha licencia de reconocimiento presenta unos inconvenientes de tipo técnico ya que existe una tubería que pasa por debajo de algunos edificios del colegio por lo cual la licencia de reconocimiento será parcial”.

A continuación manifestó: “Por lo antes mencionado se estima que en 3 semanas podremos presionar a la Curaduría Urbana Nº 5 que es donde nosotros tenemos radicado el proyecto de la sala de música para la licencia de construcción de la obra que nos compete. Cabe anotar que hemos venido gestionando los aspectos técnicos de esta licencia para así después de obtenida la licencia de reconocimiento en el menor tiempo posible obtener la licencia de construcción de la sala de música”. d) Mediante carta del 7 de junio de 2004, el contratista le puso de presente a la Secretaría de Educación su preocupación porque no se ha resuelto ninguno de los asuntos planteados anteriormente.

Manifiestan que ante el interventor se radicó una nueva acta de suspensión, por 120 días, que está pendiente de aprobación por la SED (folios 319 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1). e) De nuevo, mediante carta de 16 de julio de 2004 (folios 320 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1), el contratista le manifiesta a la Secretaría de Educación su preocupación por lo que viene sucediendo.

Las actas de suspensión no se las han devuelto firmadas, además ya se vencieron y se solicitaron nuevas suspensiones. Se duele además del “silencio administrativo que la entidad ha tenido a todas nuestra sic comunicaciones y solicitudes de cita, situación que como bien hemos nombrado nos ha perjudicado, pues además de tener una capacidad instalada para el desarrollo de estos contratos los insumos y materiales han venido incrementándose sin que ustedes nos planteen una solución a esta situación”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 • El 2 de noviembre de 2004 se suspendió de nuevo la ejecución del contrato por 180 días, es decir, hasta el 2 de mayo de 2005.

La justificación se constriñó a lo siguiente: “la Secretaría de Educación está tramitando la licencia de reconocimiento, y hasta que dicha no sea obtenida por la SED el contratista no podrá iniciar los trabajos referentes al contrato en cuestión”. En el lapso de esta suspensión ocurrió lo siguiente: a) Mediante derecho de petición radicado el 9 de diciembre de 2004 (folios 324 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.1), Mavig solicitó a la Secretaría que “se sirva tomar las medidas y ejercer las acciones necesarias para dar inicio a la ejecución del contrato …” En los hechos que fundamentaron la solicitud se alude a los problemas que se han presentado, y entre ellos mencionan lo siguiente: “Durante la ejecución del contrato se han venido suscribiendo reiteradas actas de suspensión y reinicio debido a la imposibilidad de iniciar los diseños y trámites de las licencias de construcción, como quiera que de acuerdo a lo establecido en el decreto 555 de julio 3 de 2001 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, es necesario que previamente la Secretaría de Educación distrital obtenga el acto de reconocimiento de la edificación existente. … La designación de la Fundación los Nodos por parte de la SED para el trámite de la consecución de las licencias de reconocimiento que dependen de otro concepto técnico por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el cual a la fecha no han permitido la obtención de dicha licencia de reconocimiento y por ende también el vencimiento de la licencia de construcción radicada por nosotros el 17 de marzo de 2004 en la IED CASD (sic). … “Las dificultades anotadas pero al mismo tiempo, las actividades emprendidas en ejecución del objeto contractual por parte de la Unión Temporal, han sido comunicadas en forma reiterada a la Secretaría de Educación Distrital sin que hasta la fecha se hubiese tomado acción alguna encaminada a resolver el problema planteado o al menos, a definir las reiteradas solicitudes presentadas y a tomar las decisiones del caso mientras se resuelve el trámite del reconocimientos de las construcciones existentes”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 b) A este derecho de petición se respondió mediante oficio del 21 de diciembre de 2004 (folios 331 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1), de la siguiente manera: “En relación con el CASD (sic) la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá está haciendo el levantamiento topográfico de la tubería de aguas lluvias que atraviesan la institución educativa, ellos se responsabilizaron de efectuar los diseños, recomendaciones y presupuesto para que la Secretaría de Educación contrate las obras de reubicación de la tubería para subsanar el peligro que representan para el colegio, lo que nos permite manifestarle que podremos dar inicio a las respectivas obras en un plazo aproximado de 15 días”. c) Mediante escrito fechado el 14 de febrero de 2005 y radicado el 15 de febrero de 2005, el contratista insistió en su derecho de petición (folios 334 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.1), porque consideró que en la respuesta anterior no les habían contestado todo lo que habían solicitado.

El contratista se duele de que en la respuesta simplemente se haya hecho un recuento del contrato, y le reitera: “lo que se espera de la autoridad es que defina si el contrato piensa ejecutarse o no; en caso positivo, que se tomen las acciones reales necesarias para lograr el inicio de su ejecución pues lo que ustedes indican como requisitos pendientes, son los mismos que se vienen indicando desde hace más de un año sin que hasta la fecha se hayan concretado o hayan tenido solución. En el evento en que no sea posible seguir con la ejecución del contrato, la autoridad debe disponer su terminación y consecuente liquidación pues no es lógico mantener de manera perpetua una relación contractual que no se puede cumplir o desarrollar”. d) El 26 de febrero de 2005 se otorga la licencia de reconocimiento del CADS.

Dicha licencia había sido solicitada por la Secretaría de Educación, y se aprueba el reforzamiento estructural de la edificación. Se notifica a la Secretaría de educación el 1 de marzo de 2005. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 e) Mediante carta de 6 de abril de 2005, el contratista manifiesta al interventor que el contrato se encuentra suspendido, en ambos frentes, por causas no imputables al contratista.

En todo caso, presenta un presupuesto para el CADS Aldemar Rojas, con los reajustes que ellos consideran aplicables. f) El 20 de abril de 2005 la interventoría le responde al contratista y le aprueba algunos de los reajustes que había propuesto. Otros no se los aprueba. g) El 26 de abril se presenta una contrapropuesta de MAVIG. En los días siguientes hay más propuestas y contrapropuestas entre el contratista y el interventor, referidas todas al precio de la ejecución de las obras en el CADS Aldemar Rojas, hasta que las partes llegan a un acuerdo y se autoriza el giro del anticipo. h) El contratista, mediante derecho de petición, le solicitó al Curador Cuarto de Bogotá (el que había expedido la licencia de reconocimiento y había aprobado el reforzamiento estructural del CADS), que le informara lo siguiente: “… se sirva informarme cuál es el alcance de la resolución Nº 05-4- 0108 licencia de reconocimiento, lo anterior de conformidad con el contrato UEL- SED 04/131/00/03 en su CLÁUSULA SEGUNDA ALCANCE DEL OBJETO, en donde debo tramitar la licencia de construcción y posterior construcción, la cual está en curso y suspendida en la curaduría urbana Nº 5 por falta de la licencia de reconocimiento.

Es de aclarar que el predio en cuestión y el sitio donde vamos a construir la sala de música se encuentra ubicado en el costado sur-oriental del predio en donde pasa una tubería de un metro de diámetro de aguas lluvias. Por lo anterior, ¿doy por aprobada esta licencia de reconocimiento o construcción resolución N1 05-4-018, para dar inicio a las obras en cuestión?” • El 2 de mayo de 2005,88 se suspendió por 197 días, hasta el 15 de noviembre de 2005, con la siguiente justificación: “después de la radicación del proyecto en 88 En el documento respectivo hay confusión sobre la fecha de su firma.

Además del 2 de mayo, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 curaduría por parte del contratista para la obtención de la licencia de construcción y negación de la licencia por parte de la curaduría aduciendo la falta de licencia de reconocimiento total solo fue aprobada la licencia de reforzamiento estructural y hasta tanto no se desarrolle esta actividad no es posible obtención de licencia de ampliación, por tal motivo se hace necesaria la suspensión del contrato”.

En el lapso de esta suspensión, observa el Tribunal lo siguiente: a) Mediante oficio de 24 de agosto de 2005, la Curaduría Urbana 4ª le respondió al contratista lo siguiente (Folio 12, Cuaderno de Pruebas No. 2): “1. El artículo 8 del decreto 440 de 2003, establece tres etapas para la adecuación de las edificaciones reconocidas para los usos dotacionales educativos.

“2. La solicitud de reconocimiento que dio lugar a la Resolución Nº 05-4-0108 expedida en este Despacho el 28 de febrero de 2005, correspondió a la ETAPA PRELIMINAR de que trata el artículo 8 literal a del decreto 440 de 2003, esto es, únicamente aprueba el reforzamiento estructural de la edificación y por ende únicamente se pueden ejecutar las obras relacionadas con dicho reforzamiento, para garantizar la seguridad de las edificaciones. 3.

La Resolución Nº 05-4-0108 NO aprueba el reconocimiento correspondiente a la segunda etapa “etapa de adecuación a normas urbanísticas” establecida en el literal b del artículo 8 del Decreto 440 de 2003, y desafortunadamente no es objeto de modificación, mucho menos si con tal modificación lo que se pretende es que se apruebe el desarrollo de otro tipo de obras, como las que se refiere la cláusula segunda del contrato de obra y consultoría Nº UEL- SED 04/131/00/03”. b) Carta del contratista al Secretario de Educación, el 19 de septiembre de 2005 (folios 19 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2).

Es una carta extensa en la que hace un resumen de todo lo que ha ocurrido en el contrato y también se mencionan las fechas de 25 y 27 de mayo de 2005. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 finalmente solicita nuevas suspensiones, revisión de precios, reconocimiento de mayor permanencia o si ello no se considera pertinente, entonces terminar de común acuerdo el contrato con las respectivas indemnizaciones.

También solicita que se celebre una reunión lo antes posible, con presencia del secretario de educación, para exponer la situación. c) Carta de 6 de octubre de 2005, de la Secretaría de Educación al Contratista, en respuesta a la carta anterior. Le conceden las suspensiones solicitadas, aceptan hablar de alguna fórmula para el ajuste de precios, no convienen en dar por terminado el contrato y manifiestan que el Secretario de Educación no puede asistir a las reuniones pero que alguien lo hará en nombre suyo. d) El 24 de octubre de 2005 se radicó ante la Curaduría Quinta de Bogotá, una solicitud de licencia de Construcción para el CADS Aldemar Rojas, (folio 30 del Cuaderno de Pruebas No.2). • El 15 de noviembre de 2005 se suspende de nuevo por 55 días, es decir, hasta el 8 de enero de 2006 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 33).

En esta ocasión las partes manifestaron lo siguiente: “La SED solicitó al contratista la radicación por segunda vez del proyecto en la curaduría respectiva, para la solicitud de licencia de construcción de acuerdo con los documentos nuevos entregados por la SED al contratista, ya que en la solicitud de licencia de construcción realizada por primera vez por parte del contratista la licencia fue rechazada por causas no imputables al contratista”.

Durante el periodo de esta suspensión, observa el Tribunal que el 1 de diciembre de 2005, el contratista remite a la Secretaría de Educación el plano remitido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en el que se hace referencia a la tubería que atraviesa el CADS Aldemar Rojas. (Folio 37 del Cuaderno de Pruebas No. 2) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 • La siguiente suspensión se pactó el 8 de enero de 2006 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 50 y siguientes), por 60 días, es decir, hasta el 9 de marzo de 2006, con la siguiente justificación: “La curaduría respectiva a la fecha no ha dado respuesta a la solicitud de licencia de construcción. Es de aclarar que se han venido haciendo comités semanales desde la fecha de radicación (24-oct.-2005) entre la SED, la Curaduría, la Interventoría y el contratista.

La SED a sic estado aportando los documentos que a juicio de la curaduría son necesarios para el estudio de la solicitud de licencia, como son inconvenientes de ronda del río, ronda de tubería sanitaria que atraviesa el predio, con su respectiva ronda, titularización del predio y licencias de reconocimiento, trámites que únicamente le competen a la SED”.

Durante esta suspensión ocurrió lo siguiente: a) El 30 de diciembre de 2005, la Curaduría Quinta emitió una resolución por la cual entiende desistidas unas solicitudes de licencias, entre ellas la de construcción de la ampliación del CADS Aldemar Rojas, porque no se anexó la documentación completa en el lapso de treinta días luego de presentada la solicitud.

Esta resolución fue notificada a Oscar Eduardo Urdaneta Ramírez el 19 de enero de 2006 (folios 39 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 2). b) Esta misma persona, Oscar Urdaneta, arquitecto, interpuso recurso de reposición contra la declaración de desistimiento, mediante escrito radicado el 20 de enero de 2006 (folios 44 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.2).

Manifestó que la Curaduría nunca determinó cuáles documentos hacían falta, y que desde la radicación de la solicitud se había reunido en varias ocasiones con una funcionaria de la Curaduría para tratar el asunto y le habían entregado a esa funcionaria todos los documentos que había solicitado. Considera que en lugar del desistimiento la Curaduría debe indicarle cuáles son los documentos que hacen falta.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 c) El 24 de enero de 2006 en otro escrito, el mismo arquitecto allega otros argumentos sobre las razones de su reposición. d) El 1 de febrero se rechaza el recurso de reposición (Cuaderno Pruebas No. 2, folios 52 y siguientes), por cuanto el apoderado no detentaba la calidad de abogado. • El 9 de marzo de 2006 se suspendió de nuevo por 61 días, es decir, hasta el 9 de mayo de 2006 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 58 y siguientes).

Esta suspensión obedeció a que “la curaduría respectiva a la fecha no ha dado respuesta a la solicitud de licencia de construcción. Es de aclarar que se han venido haciendo comités semanales desde la fecha de radicación (24-Oct. 2005) entre la SED, la Curaduría y el Contratista, en el último comité realizado el día miércoles primero (1) de marzo de 2006, la Arq.

Ruth Cubillos funcionaria de la Curaduría Nº 5 informó que el concepto técnico ya se había tomado, no siendo favorable para el otorgamiento de la licencia, y el procedimiento a seguir es que el Departamento Jurídico de la Curaduría realice la resolución de licencia respectiva, por tal motivo existe la necesidad de suspender el contrato hasta tanto la curaduría entregue la resolución respectiva”. • EL 8 de mayo de 2006 se suspende por 45 días más, es decir, hasta el 21 de junio de 2006 (Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 75 y siguientes).

Se anotó lo siguiente: “la curaduría respectiva entregó el día 19 de enero de 2006, resolución Nº 05-5-0380 a la solicitud de licencia, en la cual se indica, que dicha solicitud de licencia fue desistida por falta de documentación e información necesaria para su estudio. El día 20 de enero de 2006, se interpuso un recurso de reposición presentado por el apoderado de la SED a esta resolución, basados en que la curaduría nunca ofició ni indicó, que documentos adicionales requería para el estudio, a pesar de que cada 8 días desde el 24 de octubre de 2005 se han realizado comités semanales entre la curaduría, la SED y la UT Mavig- Deprocón. El día 24 de enero de 2006 se radicó en la curaduría documento de alcance del recurso interpuesto.

De acuerdo con esta decisión se solicitó una reunión con los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 funcionarios de la Curaduría, la SED y la U. T. Mavig – Deprocon con el fin de clarificar las decisiones tomadas por la curaduría urbana Nº 5 ya que en la resolución de desistimiento no se indicaba claramente los motivos de esta decisión, en dicha reunión entre Curaduría, SED y Contratista U. T. Mavig – Deprocon se concluyó que la Curaduría ampliaría el concepto por los cuales fue desistida en particular esta solicitud de licencia, la curaduría indicó que en el transcurso del mes de mayo daría respuesta a esta solicitud indicando la imposibilidad de ejecutar el proyecto por la ronda del río y la afectación de la tubería sanitaria que atraviesa el la institución, por tal motivo existe la necesidad de suspender el contrato hasta cuando la curaduría entregue la respuesta a esta solicitud”.

Durante esta suspensión ocurrió lo siguiente: a) Carta del contratista al Secretario de Educación Abel Rodríguez, de 10 de mayo de 2006 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 77 y siguientes), en la que hace un resumen del estado del contrato. b) El 10 de mayo de 2006, mediante oficio de la Curaduría Quinta al contratista, referida al frente Aldemar Rojas (folio 86 del Cuaderno de Pruebas No. 2), se afirma que la solicitud fue desistida por documentación incompleta, “en este caso, el certificado de tradición y libertad correspondiente al inmueble objeto de la solicitud o en su defecto el acta de entrega del mismo por parte de la Defensoría del Espacio Público”.

A renglón seguido dice la carta: “Pese a lo anterior, y de acuerdo con el plano anexo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el predio objeto de la solicitud se encuentra afectado por una red matriz de aguas negras y hasta tanto dicha entidad no determine la viabilidad de una construcción sobre dicha red, no es posible aprobar ninguna intervención sobre el bien”. c) El 19 de mayo de 2006, Mavig - Deprocon le pide a la Secretaría de Educación (carta a Abel Rodríguez, folio 87 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2), que dé por terminado el contrato en lo que se refiere al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 CADS Aldemar Rojas, habida cuenta que la licencia de construcción no va a ser aprobada por parte de la Curaduría. d) El 6 de junio de 2006, mediante derecho de petición, el contratista reclama ruptura del equilibrio económico del contrato (folios 111 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2). • El 21 de junio de 2006 (folios 152 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2) se suspende por 85 días, es decir, hasta el 14 de septiembre de 2006.

Se anotó lo siguiente como justificación: “por imposibilidad jurídica de ejecución, determinada por la no aprobación de la licencia de construcción por parte de la curaduría urbana Nº 5 para la obra objeto del contrato OBRA Y CONSULTORÍA Nº UEL-SED- 04/131/00/03 frente Nº 1, por falta de los documentos tales como el certificado de tradición y libertad correspondiente al inmueble o acta de entrega del mismo por parte de la Defensoría del Espacio Público, pese a lo anterior el lote se encuentra afectado por una red matriz de aguas negras y hasta tanto la Empres de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no determina la viabilidad de trasladar esta red, no se aprueba ninguna intervención en el lote, además de lo anterior también el lote se encuentra afectado por la ronda del Río Fucha por lo que también existe la imposibilidad de construcción sobre el espacio de ronda de una sala de música.

Se concluyó que la ejecución de la obra no es posible. Por tal motivo la U. T. Mavig- Deprocon presentó una reclamación a la SED, llevando a la necesidad de suspender el contrato hasta tanto la SED entregue la respuesta a dicha reclamación”. Vencida la anterior suspensión, esto es, el 14 de septiembre de 2006 (Folios 178 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 2.), las partes suscriben una nueva suspensión por 61 días, es decir, hasta el 14 de noviembre de 2006.

Se anotó lo siguiente como justificación: “por imposibilidad jurídica de ejecución, determinada por la NO aprobación de la licencia de construcción por parte de la curaduría urbana Nº 5 se concluyó que la ejecución de la obra no es posible. Por tal motivo la U. T. Mavig – Deprocon presentó una reclamación a la SED, la cual en oficio del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 día 12 de septiembre de 2006, indicó que en un término de treinta días contados a partir de esta fecha (12 de septiembre de 2996) dará respuesta a la reclamación;

Llevando a la necesidad de suspender el contrato hasta tanto la SED entregue la respuesta a dicha reclamación”. De acuerdo con los elementos probatorios arriba señalados y que fueron allegados en debida forma al proceso, y de los cuales se ha dado cuenta de modo detallado en apartados anteriores de este laudo, está demostrado que el contrato de obra celebrado entre la Unión Temporal MAVIG - DEPROCON y la entidad demandada contiene una cláusula que prescribe la realización de un frente de obra sobre un terreno por el cual atraviesa una tubería matriz o pluvial de aguas negras de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB -.

Según la normativa urbana vigente, destacada por las Curadurías Urbanas No. 5 y 4 de Bogotá, en los oficios que remitieron a la Unión Temporal en su momento, no está permitido adelantar obras o construcciones sobre predios afectados por dicha clase de redes pluviales. Fue este el motivo de la negativa a la licencia de construcción solicitada.

Así las cosas, para este Tribunal es evidente que nos encontramos ante una estipulación o cláusula contractual celebrada entre las partes que era imposible de ejecutar en razón de la normativa urbana aplicable al terreno del predio que sería objeto de la intervención. En efecto, cabe recordar que la ley 388 de 1997 en su artículo 10º plasma los así llamados determinantes que debían imperativamente ser adoptados por los municipios y distritos en cuanto constituyen normas de superior jerarquía en sus propios ámbitos de competencia de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Dentro de dichos determinantes en el numeral 3 se incluye: “El señalamiento y localización de las infraestructuras básicas relativas a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuertos, sistemas de abastecimiento de aguas, saneamiento y suministro de energía así como las directrices de ordenamiento para sus áreas de influencia”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 Acatando el mandato legislativo las normas distritales relativas al ordenamiento urbanístico y especialmente aquella mediante el cual se adoptó el POT de ordenamiento territorial para el Distrito, proscribieron la posibilidad de que las construcciones destinadas a usos dotacionales educativos se localicen sobre zonas en cuyo subsuelo se encuentren tubos matrices.

Ello obviamente responde al imperativo de preservar la población estudiantil de riesgos. Al respecto, debe recordarse que todo contrato estatal está limitado en su contenido obligacional por la legalidad vigente, lo que en términos del Consejo de Estado implica “el cumplimiento estricto y sin excepción, por parte de las autoridades, del derecho público de la nación (constitución, leyes, códigos civil y comercial, decretos, actos administrativos imperativos)89”90, y más exactamente las normas de orden público de la Nación. En el caso sub lite, el límite sustancial previsto para el válido ejercicio de la voluntad contractual de la entidad demandada, estaba plasmado en la normativa urbanística o de planeación territorial que impedía ejecutar obras o construcciones de infraestructura sobre predios atravesados por tuberías o canales matrices del sistema de alcantarillado y acueducto de la ciudad.

Se trata de normas de orden público que mal podrían ser derogadas por acuerdo contractual, máxime cuando su finalidad está dirigida a proteger la vida y la integridad física de la población escolar. 89 Certeramente Sayagués Laso apunta: “El contenido de los contratos debe sujetarse estrictamente a las normas del derecho objetivo –constitución, leyes y reglamentos- así como a los principios generales del derecho.

Lo dicho a este respecto al estudiar los actos administrativos, tiene aquí entera aplicación…en el contenido del contrato consideramos incluído (sic) el objeto…el cual debe ser cierto, determinado y lícito” (SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 6ª edición, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Fundación Cultural Universitaria, 1988, Montevideo, Pág.544).

Al decir de Dromi: “El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinable o determinado y lícito. El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo…” (DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª edición, Buenos Aires, 1996, Pág. 312). 90 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, 25 de noviembre de 2004, Radicación número: 11001-03-26-000-2003- 0055-01(25560), Actor: Sociedad Centrimed Ltda., Demandado: Hospital Militar Central, Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 En este contexto, la cláusula contractual que prescribía la ejecución de una obra en detrimento de aquellas, no pudo nacer válidamente a la vida jurídica por expresa disposición de las normas rectoras de la contratación estatal, siendo entonces menester declarar su nulidad “absoluta”, en tanto que contravino una prohibición expresa vertida en la legislación vigente.

Sobre este aspecto, debe recordarse que la causal de nulidad invocada por la parte demandante se encuentra prevista, por un lado, en el artículo 44 de la ley 80 de 1993 cuando dispone que “los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]”, y por otro, en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil que establecen la nulidad absoluta de los contratos o cláusulas contractuales que tengan por objeto una prestación jurídicamente imposible de realizar, como ocurre en el caso bajo estudio91.

Ahora bien, la causal de nulidad absoluta que se configura en este caso encuentra sus raíces en la prevalencia del principio de legalidad y la correlativa obligación, en cabeza de los sujetos contractuales, de ajustar el contenido prestacional de todo pacto o contrato estatal al marco jurídico vigente en la época de su celebración. En otras palabras, dentro del Estado de Derecho que nos rige, los mandatos y prohibiciones establecidos por el ordenamiento jurídico, representan límites infranqueables para la actividad contractual del Estado.

Tal ha sido el criterio acogido por el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia del 1º de febrero del año 2002, en los siguientes términos: “Si bien en desarrollo de su accionar, las entidades estatales gozan de autonomía para celebrar los contratos que resulten necesarios y convenientes para el desarrollo de sus funciones, como instrumento para el cumplimiento de sus fines institucionales en particular y, sobre todo, para la realización de los cometidos estatales en general, dichos 91 De esta manera lo considera el Consejo de Estado.

Vid. en particular, la sentencia del 16 de febrero de 2001, donde se afirma: “es claro que el objeto del convenio es ilícito, lo cual genera nulidad absoluta del negocio jurídico, en su integridad, de conformidad con el inciso 1° del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del C.C.”, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Alier Eduardo Hernandez Enríquez, Radicación número: 16596.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 negocios jurídicos deben estar siempre ajustados al ordenamiento jurídico preestablecido, por cuanto en el sistema del Estado de Derecho, toda la actividad del Estado está sujeta a los precisos márgenes de autorización y regulación fijados por el constituyente y el legislador, sin que la actividad contractual de las entidades estatales constituya, en modo alguno, una excepción”92 (negrilla fuera del texto).

En la misma providencia, el Consejo de Estado justificó en los siguientes términos la existencia de esta causal de nulidad: “[D]e conformidad con el ordenamiento jurídico que gobierna la práctica contractual, a términos de lo dispuesto en el artículo 1519 del Código Civil: “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”; de igual manera, “hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” (artículo 1523 ibidem -destaca la Sala).

Por consiguiente, carece de validez todo acuerdo contractual que quebrante tales prescripciones normativas, bien que las partes que lo celebren sean particulares o entidades estatales, pues, al respecto, el artículo 6° de esa misma codificación estatuye: “[…] En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa.

Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos” (Se subraya). Es cierto que todo contrato legalmente celebrado es “ley” para las partes, pero, precisamente, sólo aquellos que sean convenidos “legalmente”, mas no los que contravengan el ordenamiento jurídico, porque en tal evento, bien pueden ser anulados por el juez (artículo 1602 Código Civil); peor aún cuando mediante el acuerdo de voluntades se pretende desconocer o derogar las normas y principios de derecho público”93. 92 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 1° de agosto de 2002.

Ref.: Exp. No. 21.041 - Laudo Arbitral, Actor: Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., Demandada: Termorio S.A. E.S.P. 93 Ibídem. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 Resulta entonces evidente que la cláusula contractual en cuestión estaba viciada de nulidad absoluta, dada la imposibilidad jurídica de ejecutar la prestación en ella contenida.

Ni la entidad podía contratar ni la Unión Temporal podía ejecutar las obras en el CADS Aldemar Rojas, so pena de contrariar el ordenamiento urbanístico contentivo de normas de orden público que tienden como se dijo atrás, a proteger la integridad física de los estudiantes de los planteles educativos distritales. Dicha nulidad, sin embargo, fue parcial, pues no afectó integralmente la validez de aquel acuerdo de voluntades.

El objeto central del contrato estatal pervivió aún con el defecto sustancial descrito. En efecto, el resto de su contenido, referido a las obras del IED Juan Evangelista Gómez, se enmarcó dentro de la normativa pertinente y las demás prestaciones concertadas no entrañaron actividades incompatibles con las normas urbanísticas vigentes, entre otras razones, porque en el contrato se acumularon obras que perfectamente habrían podido ser objeto de dos contratos separados.

De tal manera lo dispone el artículo 47 de la ley 80 de 1993, cuando establece que “La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada”. 1.3.2. Competencia del Tribunal para declarar la nulidad. Razones adicionales. Ahora bien, dado que la parte convocada ha alegado falta de competencia de este Tribunal para declarar la nulidad absoluta solicitada, se reiteran en este momento las razones que se expusieron en el auto mediante el cual el Tribunal asumió competencia, que fueron además ya traídas a colación en este laudo.

Pero para mayor abundancia y claridad, el Tribunal considera que carece de sustento jurídico la afirmación según la cual la declaración de nulidad absoluta por imposibilidad jurídica de ejecución sea un asunto no transigible y por tanto, indisponible para las partes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 Ello por cuanto los artículos 20 del Decreto 2651 de 1991 y 116 de la ley 446 de 1998, señalan de manera expresa la posibilidad de que sea la justicia arbitral la encargada de resolver esta clase de controversias.

En primer lugar, el inciso tercero del mencionado artículo 20 del Decreto 265194, dispone que en el laudo se dará aplicación al inciso tercero del artículo 306 del C.P.C. Esta norma del estatuto procesal civil dispone que “Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción”.

La disposición transcrita es palmaria en cuanto a otorgarle a los Tribunales de arbitramento las mismas facultades que tiene el juez ordinario en relación con las nulidades del contrato materia de litigio, entre ellas, la competencia para declarar nulidades absolutas y relativas, las primeras aun de oficio. En segundo lugar, el parágrafo del artículo 116 de la ley 446 de 1998 que adicionó el artículo 2A al Decreto 2279 de 1989, dispone que “La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte.

En consecuencia, podrán cometerse (sic) al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente". La lectura de esta norma permite inferir, sin asomo de duda, que el legislador quiso que el Tribunal de arbitramento sea el juez competente para conocer de toda controversia relativa a la existencia y validez del contrato que contenga cláusula compromisoria, independientemente de la validez de ésta, quedando incluidas dentro de este género de controversias, aquellas relativas a la nulidad absoluta y relativa de las restantes estipulaciones contractuales.

En suma, las facultades del 94 Adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998 y declarado exequible mediante sentencia C-592 de 1992, de la Corte Constitucional. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 Tribunal de arbitramento se extienden al debate sobre la validez del contrato estatal, en su integridad.

Adicionalmente, debe hacerse notar que en las dos normas analizadas el legislador no hizo distinción alguna entre contratos de derecho privado y contratos estatales, por lo cual debe entenderse que las competencias atribuidas por éstas a los Tribunales de arbitramento, son aplicables a las controversias derivadas de las dos clases de contratos.

Por último, es preciso recordar el concepto de “asuntos transigibles” para una mejor comprensión de aquellos asuntos cuya competencia puede recaer en los tribunales de arbitramento. Al respecto, el ordinal tercero del artículo 1625 del Código Civil establece que la “transacción” es un modo de extinción de las obligaciones que conforme con el artículo 2469 del mismo estatuto, se define como “un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

En cuanto a la materia objeto de transacción, la doctrina ha sido enfática en afirmar que, por tratarse de un acto de autonomía privada y con fundamento en los artículos 2470 y 2471 del Código Civil, “es indispensable que cada uno de los sujetos que transijan dispongan de lo propio, sin limitaciones legales al efecto, y, si obra a nombre ajeno, que obre con el adecuado poder”.

Además, “desde el punto de vista de la materia sobre la cual recae la convención dirimente, esta puede abarcar toda clase de relaciones patrimoniales”95. Adicionalmente, como negocio jurídico que es y con fundamento en el artículo 1502 del Código Civil, la transacción debe estar precedida de capacidad de ejercicio de las partes del negocio y de expresión del consentimiento libre de vicios.

Resaltando la generalidad de la transacción, se afirma por la doctrina que son materia de transacción toda clase de relaciones patrimoniales. Sin embargo, la misma ley consagra algunas relaciones que no son susceptibles de ser transigidas, 95 Fernando Hinestrosa, “La transacción”, en Escritos Varios, Bogotá, Universidad Externado de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 a saber: a) la acción pública o penal derivada de la comisión de un delito (art. 2472 del C.C.), b) el estado civil de las personas (art. 2473 del C.C.), c) los alimentos futuros sin debida autorización y aprobación judicial (art. 2474 del C.C.), y d) los derechos ajenos y los derechos inexistentes (art. 2475 del C.C.).

Como puede apreciarse en el listado legal de prohibiciones de transacción por la materia transigida, no aparece una prohibición expresa que impida la transacción de controversias relativas a nulidades de estipulaciones contractuales, por lo cual no puede válidamente afirmarse que las nulidades absolutas sean intransigibles y, por tanto, escapen del conocimiento de los tribunales de arbitramento.

En otras palabras, se puede constatar que en ninguna norma la ley dispone que las disputas relativas a la nulidad de los contratos están excluidas del ámbito de la transacción, constatación que implica que se trata de una materia objeto de transacción. Además de esta ausencia de expresa prohibición legal, el artículo 2477 del C.C. dispone que “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título”, de lo cual se evidencia que la ley, en vez de prohibirlas, autoriza las transacciones sobre litigios relacionados con la nulidad de estipulaciones contractuales, con la única condición de que en el negocio de transacción las partes expresamente se refieran al litigio suscitado sobre la presencia de una nulidad de una estipulación contractual.

Esta postura jurídica, por lo demás, la comparte el Consejo de Estado, cuando asegura que “el conocimiento de los conflictos suscitados en un contrato de naturaleza transigible, donde se pactó cláusula compromisoria, corresponde a los árbitros, por tanto, en ellos radica exclusivamente la competencia para resolver tales controversias, sin ingerencia del juez contencioso administrativo, pues, permitir a dicha jurisdicción revisar el fondo del asunto en litigio, sería atentar contra los principios propios del proceso arbitral”96.

Colombia, 1983, p. 377. 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar, 25 de noviembre de 2004, Radicación número: 11001-03-26-000-2003- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 Así las cosas, no queda duda alguna sobre la competencia de este Tribunal para declarar la nulidad de la cláusula contractual viciada de nulidad absoluta por referirse a la construcción de una obra jurídicamente imposible de ejecutar, tal y como se hará en la parte resolutiva del laudo, habida cuenta de que se probó debidamente el supuesto de hecho de la misma: imposibilidad jurídica de adelantar las obras contratadas en el CADS Aldemar Rojas.

En este sentido la pretensión de nulidad está llamada a prosperar, por las razones aquí expuestas. 1.3.3. Efectos de la declaratoria de nulidad. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1746 del Código Civil, la declaratoria de nulidad supone que el contrato nunca hubiese nacido a la vida jurídica, en este caso las cláusulas especificas del contrato obra UEL-SED-04-131/00/03, que ya han sido identificadas, por lo tanto le corresponde al juzgador, en este caso el Tribunal, devolver las cosas al “…estado en que se hallarían sino hubiese existido…el contrato nulo…” Por su parte, el inciso segundo del artículo 45 de la ley 80 de 1993, establece que en los casos previstos en los numerales 1º, 2º (se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal) y 4º del artículo 44 ibídem, “el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.” Así las cosas, se impone profundizar en el análisis de las consecuencias económicas de la declaratoria de nulidad absoluta parcial para el caso en concreto, teniendo en cuenta que el hecho de que la administración hubiese procedido a abrir una licitación para realizar obras en condiciones contrarias a los imperativos 0055-01(25560), Actor: Sociedad Centrimed Ltda., Demandado: Hospital Militar Central, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 normativos del derecho urbanístico que rige en la ciudad, debido a que ignoraba la existencia de una tubería matriz de aguas subterráneas que a la postre determinó la imposibilidad de obtener la licencia de construcción y en consecuencia, la imposibilidad de realizar la obra contratada, lo que significó una mayor permanencia del contratista por causas imputables exclusivamente a la contratante.

Ello no quiere decir que el Tribunal desconozca el conjunto de errores en que incurrió el contratista durante el trámite de las licencias a su cargo, V. gratia, el solicitar que se otorgue poder a un arquitecto para adelantar un trámite administrativo ante la curaduría cuando es obvio que si no actúa directamente el titular de los derechos reales sobre el predio respecto del cual se le solicita la licencia, ha de otorgarse poder a un profesional del derecho.

Tampoco escapa al Tribunal que la administración procedió en consecuencia, incurriendo en el mismo error, sin hacer ningún llamado de atención al contratista. Durante el mismo trámite administrativo el contratista se abstiene de asistir a la sede de la curaduría para conocer el trámite de la licencia y cuando se entera de los documentos requeridos por esa autoridad, han transcurrido también varios días valiosos en término de desfase respecto del cronograma contractual originalmente pactado.

Sin embargo, la referencia a estos acontecimientos que hace el Tribunal no pueden tener valor distinto que el mero juicio de reproche, toda vez que al haberse imposibilitado la construcción de la sala de música del Aldemar Rojas en consideración a la existencia de una tubería matriz subyacente, lo cual constituye causal de nulidad de las cláusulas contractuales respectivas, los hechos referidos resultan inanes en términos de consecuencias económicas ante la nulidad que decretará este Tribunal.

Ahora bien, para el Tribunal es claro que si hubiese existido una adecuada planeación contractual y la parte convocada, antes de abrir la licitación hubiese Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 verificado la viabilidad jurídica y fáctica de la realización de una sala de música en el lugar indicado por ésta, lo más probable es que la convocatoria a licitar por este concepto, no hubiese tenido lugar.

Como ello no acaeció y la administración en lugar de adelantar las más mínimas gestiones tendientes a verificar si lo que pretendía contratar era viable, física y jurídicamente, el contratista se vio obligado, mucho más allá del clausulado contractual, a acompañar a la administración en este periplo, lo cual implicó un compromiso contractual del contratista un tiempo desproporcionadamente mayor de lo previsto originalmente para la realización del objeto contractual.

Así las cosas, no solo procede decretar las restituciones recíprocas para volver las cosas al statu quo anterior, sino además cuantificar el perjuicio causado al contratista por empeñarle la posibilidad de concurrir a otras licitaciones y celebrar otros contratos durante la época en que estuvo vigente el compromiso de su capacidad contractual con la Secretaría de Educación. Sobre el punto conviene citar la siguiente doctrina jurisprudencial de la H. Corte Suprema de Justicia97 que ilustra adecuadamente el punto: “La nulidad absoluta, por otra parte, es susceptible de declaración ex oficio y debe declararse ‘cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato’, de invocación por cualquier persona con interés (art. 1742, Código Civil) y cuando ‘no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria; así mismo, está sujeta a su declaración judicial, restituye las cosas al estado anterior, termina ex tunc el negocio jurídico, entraña prestaciones restitutorias y, en su caso indemnizatorias entre las partes y concede acción reivindicatoria contra terceros, salvo las excepciones legales (art. 1748 Código Civil)”.

1.4. EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL 97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, expediente 2001-00803-01, 1º de Julio de 1998, MP: William Namén Vargas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 La teoría que ha surgido en torno de la etapa previa o de planeación de los procesos de selección, toma partido por los presupuestos y exigencias que se levantan en relación con esta etapa y, en este sentido nuestro legislador ha fijado parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de términos y pliegos de condiciones que no son discrecionales para el operador estatal.

En este sentido, previa apertura de cualquier proceso de selección, la entidad debe contar con los insumos necesarios para ejecutar de manera adecuada el objeto a contratar, lo cual necesariamente implica no sólo la elaboración de los planes y programas generales de gasto e inversión, con la formación del presupuesto, sino que además debe establecer las condiciones técnicas requeridas para el cumplimiento de los fines propios de la contratación de que se trate.

La actividad administrativa está regida por los principios de economía, eficiencia y eficacia, por lo cual es imprescindible que las autoridades públicas propendan a la consecución de los fines del Estado en una forma ordenada y racional. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta las necesidades públicas y los escasos recursos destinados a su satisfacción. La racionalidad del gasto público implica que todo proyecto que pretenda emprender la administración sea precedido de un conjunto de estudios dirigidos a establecer su viabilidad técnica y económica y el impacto social que tenga en la satisfacción de las necesidades públicas para optimizar el manejo de los recursos financieros del Estado.

Por tanto, la planificación constituye una fase previa y preparatoria del contrato vinculante a todos los servidores del Estado. Inicialmente, el decreto 222 de 1983 en su artículo 84 dispuso que no se podía licitar la contratación de una obra, sin que previamente se hubieren elaborado los planos, proyectos y presupuestos respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación. Hoy, de manera más precisa, los artículos 25 y 30 de la Ley 80 de 1993 prevén que las entidades públicas, tienen TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 la obligación de elaborar antes de la apertura de la licitación, los pliegos de condiciones, estudios, diseños y especificaciones necesarios, amén de ser claros y precisos en su contenido para que el contrato pueda llegar a tener un normal desarrollo.

Por su parte, el artículo 8 del decreto reglamentario 2170 de 2002, disponía que los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener, entre otras informaciones, las condiciones del contrato y el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

El sentido de tal exigencia, precisa el doctor RODRIGO ESCOBAR GIL98, “…es identificar técnica y económicamente el objeto de las prestaciones del contrato que la Administración Pública se dispone celebrar, lo que tendrá una gran importancia en el curso de la licitación o concurso, y en la ejecución de las obligaciones surgidas del negocio jurídico.

“Además, constituye un ejercicio necesario para evaluar en concreto y no en abstracto como ocurre en la etapa anterior, la conveniencia del proyecto específico que se pretende desarrollar. Ya no se trata de examinar si es oportuno o no construir un puente o una carretera en determinado lugar, decisión política que se ha adoptado previamente y que se plasma en la aprobación de un crédito presupuestal para la ejecución del proyecto, sino de determinar las características particulares que debe reunir esa obra para la adecuada satisfacción del interés público.” En tratándose de un contrato de obra pública, dice el autor, la aplicación de la norma desde el punto de vista técnico, implica “…elaborar los planos y diseños que permitan identificar el proyecto, determinar las especificaciones técnicas de los trabajos que se prevén realizar, y evaluar las cantidades de materiales que se emplearán en la empresa.”99 98 Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Legis Editores, 1999, páginas 67 y siguientes. 99 Ob.

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68. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 La propia Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en sentencia del 16 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado MAURICIO FAJARDO GOMEZ, precisó que en virtud del principio de planeación, resulta indispensable que la entidad estatal elabore, antes de iniciar un procedimiento de selección contractual, los estudios y análisis suficientemente serios y completos, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes, lo siguiente: “(i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;

(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; la (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc;

(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;

(v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;

(vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar. Oportuno resulta precisar que el aludido principio de planeación, con los perfiles y el alcance que se dejan comentados, en modo alguno constituye una novedad en el ámbito contractual, pues el mismo emerge con obviedad de los deberes, la diligencia, el cuidado, la eficiencia y la responsabilidad con que ha de conducir sus actuaciones todo administrador público a quien se le confía el manejo de dineros y recursos que en modo alguno le pertenecen, que son de carácter oficial, que han de destinarse a la satisfacción del interés general, en desarrollo de las funciones y precisas competencias atribuidas a la respectiva entidad, con miras al cumplimiento de los fines estatales.”100 100 Expediente No. 15162.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 Y, en sentencia del 31 de agosto de 2006, con ponencia del mismo Magistrado, la Sección Tercera concluyó que: “La falta de planeación tiene incidencias en la etapa de formación del contrato, pero ella se refleja con mayor importancia en su etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la administración generan graves consecuencias por falta de estudios y diseños definitivos, circunstancias que llevan a modificar las cantidades de obra, las condiciones técnicas inicialmente pactadas y, en el peor de los casos, conducen a la paralización de las obras o a su imposibilidad de realización”.101 Tales estudios previos no sólo sirven de base para la licitación, sino que además sus conclusiones son de tal entidad que le permiten a los interesados u oferentes elaborar sus propuestas, con la absoluta convicción que se trata de una información (sobre todo en la parte técnica) fiable y confiable, con fundamento en la cual estructuran sus ofertas con miras a contratar con el Estado102.

De otra parte, el numeral 3º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de “responsabilidad”, dispone: “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Como se puede observar, existe una íntima relación entre el principio de planeación y el principio de legalidad, que implica por lo menos dos obligaciones imperativas para la entidad estatal: (i) adelantar los estudios técnicos y de mercado suficientes, idóneos y oportunos para definir el objeto y el presupuesto de la contratación y (ii) 101 Expediente No. 14.287. 102 Laudo arbitral del 16 de mayo de 2007, que dirimió las controversias surgidas entre la Sociedad Conciviles y el Invías, por razón del contrato de obra de la vía alterna interna a Buenaventura.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 deducir la estructura de riesgos del contrato a celebrarse en orden a establecer el tipo de vinculación jurídica del futuro contratista y su consecuente responsabilidad, vgr., contrato de concesión, obra por precios unitarios fijos, variables, globales, entre otros.

Ahora bien, nada impide que la entidad imponga al contratista obligaciones acerca del estudio y revisión de los estudios, diseños y planos o que incluso traslade mayores riesgos al contratista. Pero de suceder así, en el pliego de condiciones debe quedar claramente establecida la distribución de esos riesgos, de manera que los oferentes e interesados tengan claridad acerca del alcance del proyecto y de las responsabilidades que les compete.

Sobre este particular, el Tribunal de Arbitramento que dirimió las diferencias surgidas entre la Secretaría de Obras Públicas e Instituto de Desarrollo Urbano - IDU vs la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C.V., e ICA, señaló: “El Tribunal considera que de acuerdo con lo dispuesto en los ordinales b), c), d) y e) del artículo 24, en el numeral 12 del artículo 25, y en el numeral 1º del artículo 26 de la Ley 80 de 1983, es responsabilidad de cualquier entidad estatal contratante minimizar los riesgos de la contratación, y que ello se logra principalmente mediante la elaboración de todos los estudios y diseños requeridos, y la expedición de pliegos de condiciones y la celebración de contratos que contengan normas claras y precisas.

Sin embargo, considera que de lo anterior no se desprende que a las entidades estatales les esté siempre vedado trasladar algunos riesgos importantes a su contratista, o que ella en todos los casos esté obligada a conocer o a comunicar al contratista todos y cada uno de los detalles técnicos de la obra que pretende realizar. En ese sentido, es necesario tener en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 25, y en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de obra se puede pactar la realización de prácticamente todo tipo de obra material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago, y que, además, no será aplicable la exigencia de diseños cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes.

Dichas disposiciones, y en particular la primera, indican al Tribunal que el legislador sí previó como jurídicamente viable la posibilidad de que una entidad estatal, en uso de su mejor criterio y de su creatividad, ya sea porque no puede conocer en detalle todas las características técnicas de su proyecto, o porque TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 dadas sus necesidades quiere buscar un estilo de contratación diferente, pueda diseñar fórmulas de contratación novedosas, ajustadas a su realidad o las características especiales del proyecto que vaya a realizar, siempre y cuando, claro está, que con ello no se irrespeten los principios propios de la contratación estatal y los derechos que por ley asisten a los contratistas.

En desarrollo de lo anterior, el Tribunal es de la opinión que, en principio, es ajustado a derecho y no viola los principios de la buena fe y la equidad contractual, un contrato en el cual la entidad contratante traslada al contratista ciertos y determinados riesgos, siempre y cuando, se repite, la entidad así lo informe al contratista, y se le compensen a este los riesgos que se le pide que asuma.

En ese sentido, un contrato de esas características sería simplemente un convenio en el que el alea comercial normal sería mayor, y en el que, en consecuencia, las contraprestaciones tendrían también que ser mayores; y en tales condiciones, esos riesgos no corresponderían a un alea anormal, sino a un alea calculado, y debidamente compensada.

“Ahora bien; en un contrato semejante al descrito serían igualmente aplicables los principios propios de la contratación estatal, y se tendría que mantener siempre la equivalencia o igualdad entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer y contratar, y si esta se rompiera por causas no imputables a quien resulte afectado, será responsabilidad de las partes restablecerla.

Por tal razón, en un contrato de tales características sería importante dejar claro hasta dónde llega el alea normal asumido por el contratista, y dónde comienzan, entonces, las causas que no le son imputables.”103 En el contrato que ahora es objeto de debate judicial, este punto es cardinal habida cuenta que después de haberse llevado a cabo el procedimiento de selección, adjudicación, suscripción del contrato e incluso haber iniciado su ejecución, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, entidad distinta a la contratista, después de realizar unos estudios al interior de la empresa, determinó la existencia de una tubería pluvial debajo del terreno en donde estaba programada la ejecución de las obras del frente Aldemar Rojas.

La existencia de dicha tubería, impide a la luz de la normatividad urbanística aplicable, la ejecución de las obras contratadas. 103 Laudo Arbitral de fecha 30 de noviembre de 2000 - SOP – IDU vs Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A de C.V., ICA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 Consecuente con lo anterior, la Curaduría Urbana No. 5 negó la licencia de construcción de la mencionada institución educativa.

La situación presentada denota la falta de planeación contractual como se dijo a atrás, pues si la administración antes de iniciar el procedimiento administrativo que culminó con la adjudicación del contrato, realiza los estudios técnicos idóneos para determinar la viabilidad de las obras que pretendía contratar y ejecutar, sin duda alguna hubiera detectado la presencia de la tubería matriz, circunstancia que la hubiera llevado a modificar el objeto del contrato, pues era clara la imposibilidad de ejecución de obras en el sitio escogido por la entidad contratante.

Precisamente, tales estudios previos le hubieran permitido a la entidad formase una idea clara, determinada y precisa del objeto del contrato y de las condiciones vitales para su ejecución. Ello no sucedió y por tal razón es claro que se incumplieron deberes y obligaciones en la etapa previa o de planeación por el hecho de no haber contado con unos estudios y diseños suficientes, completos, idóneos y oportunos. Adicionalmente, está probado que la administración adelantó un procedimiento administrativo que culminó con la suscripción del contrato de obra, sin haber obtenido previamente las respectivas licencias de reconocimiento de las instituciones educativas a intervenir, lo cual sirvió también de fundamento para suspender el contrato en los dos frentes de trabajo.

Todo lo anterior implica, como se ha dicho, a la luz del ordenamiento jurídico, el reconocimiento de perjuicios con fundamento en el incumplimiento de la entidad estatal de su obligación de planeación de la obra.

1.5. CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS En los casos en que ha existido error de la administración al adjudicar el contrato en consideración del sujeto, por cuanto ha sido seleccionado aquel que no cumplía con todos los requerimientos preestablecidos, o porque no se trata de la mejor propuesta presentada, el Consejo de Estado ha considerado que procede el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 reconocimiento del 100% de la utilidad que habría recibido el contratista injustamente no beneficiado con la adjudicación. La jurisprudencia a que se hace referencia contiene los siguientes apartes que ilustran ese razonamiento104: ““Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el ciento por ciento (100%) de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%) como en otras oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista sometidos al decreto ley 222 de 1983.

Si el daño causado al no adjudicatario del contrato estatal se traduce en la pérdida de la utilidad esperada, ¿cuál es el fundamento real para considerar que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad? (…) Sin embargo ahora la Sala considera que, dada la naturaleza del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ EL OFERTANTE de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cual sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.

Estima también que es procedente reconocer al proponente la totalidad de la utilidad que esperaba, de conformidad con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta que este estatuto prevé el derecho del contratista a percibir las utilidades 104 Consejo de Estado, Sala Contenciosa Administrativa, Sección Tercera, Bogotá D. C, veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002), Radicación número: 76001-23-31-000- 1994-0965-01(13792), Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 proyectadas, en varias de sus disposiciones en la cuales se observa lo siguiente: (…) De las disposiciones precitadas se deduce, claramente, que el legislador garantizó al contratista el derecho de percibir las utilidades previstas AL MOMENTO DE FORMULAR SU PROPUESTA (en presencia de licitación pública) O DE CELEBRAR EL CONTRATO (contratación directa), según el caso, cuando las mismas no se obtengan por causas que no son imputables a él, situación que permite inferir que para el legislador es obvio y natural que el contratista obtenga las utilidades que proyectó. Del análisis de las normas citadas no hay lugar a concluir lo contrario.

Lo anterior también permite afirmar que si un proponente superó todas las pruebas y evaluaciones propias del proceso de selección del contratista, obtuvo el mejor puntaje y se hizo merecedor a la adjudicación del contrato, no hay razón para deducir que no habría de celebrar o ejecutar el contrato en las condiciones previstas en el pliego y en la licitación. Tampoco cabe afirmar que es imposible cuantificar el perjuicio, toda vez que la evaluación de la legalidad del acto de adjudicación sólo se logra mediante la comparación entre las propuestas presentadas al proceso licitatorio y el pliego de condiciones aportadas al correspondiente proceso judicial y es, precisamente, MEDIANTE EL ESTUDIO DE LA PROPUESTA DEL DEMANDANTE que se deduce, por lo general, el valor de las utilidades que proyectó. Se tiene así que la celebración, la ejecución del contrato y la obtención de la utilidad esperada son derechos ciertos del proponente que hizo la mejor propuesta, los cuales se frustraron por un proceder ilegal y por tanto ilegítimo de la Administración: la no adjudicación del contrato al mejor proponente.

El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia N° 11344, no es dable reconocer al proponente privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad de celebrar y ejecutar el contrato.” (Resaltado fuera de texto).

En ese caso el contratista al no haber sido seleccionado no vio comprometido su K de contratación pues pudo participar en otros procesos licitatorios y celebrar otros contratos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 Existe indudablemente en lo que hace referencia a la sala de música del Aldemar Rojas, un error de la Administración en la adjudicación del contrato, no en consideración del sujeto, sino en consideración del objeto pues no es posible como ya se indicado en este escrito, celebrar un contrato en donde parte del objeto contractual contraría normas de derecho público, dictadas bajo el imperativo de protección de la seguridad física de los menores estudiantes de un plantel educativo.

Así las cosas, se configura en consideración del objeto un error en la adjudicación imputable a la administración que impone el reconocimiento de la utilidad que por causas no imputables a la convocante ésta no pudo percibir. Además, resulta diáfano que la contratista no sólo no pudo realizar el objeto contratado y, en consecuencia, no pudo percibir la utilidad prevista, sino que además se vio obligado a abstenerse de concurrir a procesos licitatorios o realizar ofertas contractuales para poder desarrollar el giro ordinario de sus actividades como de manera corriente habría podido hacerlo.

Bajo este orden de ideas, este Tribunal procede a indemnizar a la parte convocante por la mayor permanencia, determinada por la omisión de la entidad convocada de realizar los estudios previos necesarios para poder definir el objeto contractual, de tal manera que fuese física y jurídicamente viable. Esa mayor permanencia le proscribió la posibilidad de disponer de la capacidad contractual comprometida por un término superior a los tres años. 1.5.1 Daño emergente.

Los gastos incurridos en cada uno de los frentes IED JUAN EVANGELISTA GOMEZ y CADS (ALDEMAR ROJAS), determinados por la señora perito en su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 dictamen pericial fueron de $399.542.706.44105, estos gastos actualizados con el IPC a la fecha del Laudo Arbitral ascienden a $473.891.703.

VALORES EN PESOS VALOR HISTORICO ACTULIZACION EN EL IPC ( Decreto 679 de 1994) VALOR ACTUALIZADO 399.542.706,44 74.348.997 473.891.703 Los intereses de mora calculados a la fecha del Laudo Arbitral de acuerdo con el articulo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1996, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 679 de 1994 reglamentario de la citada Ley, ascienden a $131.366.591.

El valor histórico actualizado más los intereses de mora correspondientes asciende a $605.258.295, como se observa en los siguientes cuadros: CUADRO RESUMIDO VALORES EN PESOS VALOR HISTORICO ACTULIZACION EN EL IPC ( Decreto 679 de 1994) VALOR ACTUALIZADO INTERESES DE MORA VALOR ACTULIZADO MAS INTERESES DE MORA 399.542.706,44 74.348.997 473.891.703 131.366.591 605.258.295 CUADRO DETALLADO VALORES EN PESOS 105 Dictamen Pericial Nancy Mantilla Valdivieso, Pagina

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 CONCEPTO VALOR HISTORICO VALOR ACTUALIZADO EN EL IPC (Decreto 679 de 1994) INTERESES DE MORA FEBRERO2009 VALOR ACTULIZADO MAS INTERESES DE MORA GERENCIA Y REPRESENTACION LEGAL 367.500.000 430.692.011 107.592.860 538.284.871 IMPUESTO DE TIMBRE Y PUBLICACION 16.702.972 22.577.800 12.315.801 34.893.601 POLIZAS DE CUMPLIMIENTO Y RESPONSABILIDAD 9.193.628 12.409.835 6.970.611 19.380.447 VALOR PLIEGOS Y POLIZA DE SERIEDAD 1.173.900 1.661.452 1.070.147 2.731.600 GASTOS DE OFICINA PAPELERIA Y ASESORIA JURIDICA 2.637.709 3.454.002 1.721.297 5.175.299 GASTOS DE VIAJE EN BARRANQUILLA 2.334.497 3.096.604 1.695.874 4.792.478 TOTALES 399.542.706 473.891.703 131.366.591 605.258.295 1.5.2.

La utilidad del frente Aldemar Rojas. La utilidad para el frente CADS Aldemar Rojas, calculada por la señora perito según su experticia y en las aclaraciones y complementaciones106 a valores históricos fue de $293.215.997, esta suma actualizada a la fecha del Laudo utilizando el último IPC publicado por el DANE, asciende a $ 336.720.147.

UTILIDAD POR RANGO DE TIEMPO OBRA ALDEMAR ROJAS PLAZAS ACTUALIZADA EN EL IPC A FEBRERO DE 2009 VALORES EN PESOS RANGO DE TIEMPO VALOR HISTORICO ACTUALIZACION VALOR ACTUALIZADO PERIODO DESDE HASTA IPC INICIAL IPC FINAL(1) FACTOR 1 07/Sep/2004 06/Mar/2005 44.956.456,0 157,76 191,63 1,21469320 54.608.302 2 07/Mar/2005 03/Sep/2005 44.956.456,0 160,5 191,63 1,19395639 53.676.048 3 04/Sep/2005 03/Mar/2006 44.956.456,0 164,25 191,63 1,16669711 52.450.567 4 04/Mar/2006 31/Ago/2006 44.956.456,0 167,37 191,63 1,14494832 51.472.819 106 Dictamen de Aclaraciones y complementaciones Gloria Zady Correa, Cuaderno de Pruebas No.

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 5 01/Sep/2006 28/Feb/2007 44.956.456,0 171,66 191,63 1,11633461 50.186.448 6 01/Mar/2007 28/Ago/2007 44.956.456,0 176,1 191,63 1,08818853 48.921.100 7 PARCIAL 29/Ago/2007 03/Dic/2007 23.477.260,0 177,09 191,63 1,08210514 25.404.864 TOTAL 293.215.996,0 336.720.147 NOTA (1) ULTIMO IPC PUBLICADO POR EL DANE 1.5.3.

La capacidad de contratación K. La capacidad de contratación K, es la calificación que tienen las personas naturales y jurídicas, ante la Cámara de Comercio. Para nuestro caso, en construcción de obras civiles y consultorías (estudios, diseños e interventoría) de las mismas. Esto quiere decir, que ante la Cámara de Comercio, es el monto máximo que puede contratar la persona jurídica o natural, de acuerdo con la capacidad registrada, según los términos del Decreto 92 de 1998.

La capacidad de contratación residual Kr, es la diferencia que existe entre la capacidad de contratación K y el K que se tiene comprometido, es decir el valor de las obras que se tiene en ejecución. Estas expresiones se traducen en salarios mínimos mensuales legales vigentes SMMLV. En los procesos públicos, de licitaciones y menor cuantía, de acuerdo con la ley Colombiana, es de carácter obligatorio presentar la capacidad de contratación K y la capacidad de contratación residual Kr, para ser evaluados por las diferentes entidades, con lo cual, las entidades, verifican dichos documentos con el fin de declarar al proponente Hábil o No Hábil.

Estas observaciones revisten importancia porque en el caso sub lite, el K de contratación del contratista resultó evidentemente afectado con ocasión de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 mayor permanencia en obra por causas imputables a la parte convocada.

Ahora bien, jurídicamente dicha afectación se traduce en una pérdida de oportunidad para el contratista de participar en licitaciones que si bien no le garantizarían ciento por ciento ser adjudicatario de las mismas, si existía la posibilidad de obtener éxito en dichos procedimientos administrativos. Esa pérdida de oportunidad según el Consejo de Estado107, “…consiste en la pérdida de una oportunidad cuando el daño resulta de un acontecimiento que hubiera podido producirse y no se produjo y por lo tanto, no se sabe si dicho acontecimiento efectivamente se iba a producir.

En este caso hay lugar a la reparación, únicamente, de las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad, es decir, "la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo. Fue entonces acertada la determinación del a quo al concluir que aquí debía indemnizarse la pérdida de la oportunidad de celebrar contratos con la administración…” Para el caso que nos ocupa es necesario establecer un escenario donde se determine el perjuicio generado al contratista durante el tiempo de afectación, para lo cual es menester recurrir al análisis de ciertas variables que pudieron haberse dado durante el tiempo de afectación, variables que en su orden son: ➢ Cantidad de contratos en las que pudo haber participado el contratista. ➢ Valor de los contratos ➢ Utilidad esperada en los contratos ➢ Probabilidad de haber obtenido los contratos Para poder establecer o asignar un valor a cada uno de estas variables, es necesario plantear algunas hipótesis basadas en hechos ciertos ocurridos al 107 Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2002, M. P. Dr. RICARDO HOYOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 contratista, es decir, circunstancias basadas en la experiencia y a partir de ahí formular el argumento.

Para establecer la primera variable “cantidad de contratos en que pudo haber participado el contratista”, se parte de la premisa que los contratos eran de una duración similar a la del contrato en mención, esto es, 210 días, lo que da como resultado que durante el tiempo de afectación 1.698 108 días, el contratista habría podido desarrollar 8.08 contratos en el evento que los hubiese ganado todos.

A su vez la segunda variable “valor de los contratos” tomaría como punto de referencia que como mínimo los contratos tendrían un valor unitario igual al contrato que nos ocupa, es decir $1.449.142.900. A la tercera variable “utilidad esperada en los contratos” se le asignaría un valor equivalente a la utilidad calculada dentro del AIU del contrato, que de acuerdo con los datos del expediente es del 7%.

Por último, la “probabilidad de ganar los contratos” se desprende del análisis de la relación existente entre el K de contratación comprometido sobre el K de contratación total al momento de presentar la licitación, pues este guarismo es un indicativo del éxito que tenía el contratista al momento de participar en la licitación, debido a que el K comprometido estaría representando el índice de ocupación real con respecto al índice que mide la capacidad total del contratista.

Definidas las variables y expuestos los anteriores argumentos, el valor de afectación total para el contratista se calcula en la suma de $92.290.926, lo que por año asciende a $19.847.511 en el entendido que 1.698 días de afectación equivalen a 4 años y 65 días. DUQUE, expediente 14040. 108La obra se debería haber realizado en un lapso de 210 días, por lo cual K comprometido nuestro debería durar únicamente 210 días y no 1.878, días que corresponde desde el 27 de diciembre de 2003 al 16 de febrero de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 Dicho resultado se obtiene del siguiente cálculo en donde cada una de las variables quedaría representada de la siguiente forma: ➢ Cantidad de contratos en las que pude haber ofertado: Qco = Ta / Tpc Donde: Ta = Tiempo de afectación = 1.698 Días Tpc = Tiempo promedio del contrato 210 días Qco= 8.08 ➢ Valor de los contratos: Vc = $1.449.142.900 ➢ Utilidad esperada en los contratos = Ue = 7% ➢ Probabilidad de haber obtenido los contratos = Prc = K comprometido (Kcmp) / K de contratación (Kc).

K comprometido = Kc menos K residual (Kr). Donde: Kc = 100.875.57 SMLV109 Kr = 89.513.84 SMLV Kcpm = 100.875.57 – 89.513.84 =11.361.73 Entonces Prc = 11.361.73 / 100.875.57 =11.26% El planteamiento algebraico de la formula presentaría la siguiente sintaxis: Qco * Vc * Ue * Prc = (8.08) * (1.449.142.900)* (7%) *(11.26%) = 92.290.926.

1.6. LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN PARCIAL DEL CONTRATO. OBJETO: DISEÑOS Y /O AJUSTES A LAS CONSULTORÍAS, ACTUALIZACIÓN DE CANTIDADES DE OBRA Y PRESUPUESTOS. EJECUCIÓN DE OBRAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 NECESARIAS PARA LA AMPLIACIÓN Y MEJORAMIENTO DE LAS INSTALACIONES EDUCATIVAS DISTRITALES JUAN EVANGELISTA GÓMEZ Y CADS DE LA LOCALIDAD DE SAN CRISTÓBAL DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ. CONTRATISTA: UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON INTEGRADA POR: HERBERT GEITHNER CALDERÓN, MANUEL VIVES GONZÁLEZ representante legal de MANUEL VIVES GONZÁLEZ Y COMPAÑÍA LTDA. MAVIG, y OSVALDO ANGULO CALERO, representada legalmente por HERBERT GEITHNER CALDERÓN. VALOR: El valor del contrato comprende: “A) Ejecución de los diseños por valor de TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL CUARENTA PESOS M/CTE INCLUIDO IVA ($33.920.040), para el IED JUAN EVANGELISTA GÓMEZ, que corresponde a un valor fijo.

B) la ejecución de las obras por un valor de hasta UN MIL CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE INCLUIDO A.I.U ($1.415.222.860) distribuidos así: (…)IED CADS $770.682.105, valor real resultante de multiplicar las cantidades de obra a ejecutar en desarrollo del objeto contractual, por los precios unitarios fijos no reajustables contenidos en la propuesta económica …” PLAZO: (210) DÍAS.

NOTA: se aclara que en el caso del Adelmar Rojas su periodo de ejecución era de 180 días, pues en este frente no existía etapa de consultoría. ANTICIPO: POR EL CADS ALDEMAR ROJAS VALOR DEL ANTICIPO: La suma de $308.272.842 VALOR REINTEGRADO: $308.272.842 109 FUENTE: Anexo No. 10 Oferta Unión Temporal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 VALORES PAGADOS AL CONTRATISTA: POR OBRA EJECUTADA $0 POR AJUSTES CAUSADOS $0 TOTAL POR OBRA EJECUTADA MAS AJUSTES $0 SUMAS A RECONOCER: $0 SALDO PENDIENTE: $0 IV.

LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS. El Tribunal pasa a ocuparse de las excepciones propuestas por las partes convocadas, en desarrollo de las consideraciones que se han hecho hasta el momento: 1. Excepciones propuestas por la Secretaría de Educación. 1.1. “Inexistencia de la obligación”. La apoderada de la Secretaría de Educación, sustenta esta excepción en el hecho de que, según lo establecido en las normas que regulan la materia, la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 administración distrital dio cumplimiento a las normas de contratación estatal de conformidad con el artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Consideraciones del Tribunal Para el Tribunal es claro, como se analizó en precedencia, que la Administración, incumplió las normas de contratación estatal y en especial el principio de planeación que implica que previo a la apertura de un licitación, la entidad estatal debe elaborar los pliegos de condiciones, estudios, diseños, para que el contrato pueda llegar a tener un normal desarrollo; es una fase previa y preparatoria del contrato vinculante a todos los servidores del Estado.

Como quedo demostrado en el proceso, se incumplieron dichos deberes y obligaciones en la etapa previa o de planeación por el hecho de no haber contado con unos estudios y diseños suficientes, completos, idóneos y oportunos. Por los argumentos expuestos, está excepción no tiene vocación de prosperidad. 1.2. “Ineptitud de la demanda”.

La convocada expresa que el Tribunal no tiene competencia para conocer de la demanda presentada, puesto que no puede liquidar contratos ni declarar la nulidad absoluta parcial por existencia de un objeto ilícito. Consideraciones del Tribunal Estos aspectos se analizaron con detenimiento y precisión en otros apartes de este laudo y a ellos se remite, siendo evidente que un Tribunal de Arbitramento tiene el deber de verificar la ausencia de causas de nulidad absoluta, y, en su caso, declararlas oficiosamente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 De igual forma, el Tribunal de arbitramento es competente para ordenar la terminación y consecuente liquidación del contrato, teniendo en cuenta que lo anterior no implica el juzgamiento de la legalidad o ilegalidad de acto administrativo alguno. Por las razones expuestas, se niega esta excepción. 1.3.

“Legitimidad Processum por pasiva”. La convocada, sustenta su excepción argumentando que la Secretaría de Educación, no tiene la capacidad jurídica ni procesal de ser sujeto pasivo dentro del Tribunal por estar actuando el Secretario de Educación en su condición de ordenador del gasto del Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal y no estar incorporados recursos del presupuesto de la SED por la delegación señalada en el Decreto 203 de 2005.

Manifiesta que la competencia de representación legal se encuentra en cabeza de la Secretaria de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá y no en la Secretaria de Educación del Distrito. Consideraciones del Tribunal. Esta excepción no está llamada a prosperar, por cuanto quedó demostrado en el proceso que la Secretaría de Educación suscribió el contrato de obra y fungió como parte dentro de la celebración y desarrollo del mismo.

Así las cosas, en el expediente obra copia de la licitación pública No. LP-SED-DSA- UEL-014-2003, adelantada por la SED y de la Resolución 4013 de 18 de diciembre de 2003 de adjudicación, suscrita por Margarita Peña Borrero, en su calidad de Secretaria de Educación. De igual forma en las cláusulas del contrato se precisó que la Secretaría de Educación era la entidad encargada de aprobar los diseños, planos, cantidades de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 obra; en la cláusula décima relativa al control sobre la ejecución del contrato, se estableció que la Secretaría de Educación “designará a la persona natural o jurídica que como interventor, ejercerá el control y vigilancia de la ejecución del contrato.

Éste representará a la entidad mientras que la SED designa la persona natural o jurídica que actuará como interventor, esta labor será desempeñada por el Subdirector de Plantas Físicas de la SED o por la persona que delegue por escrito”. Análogamente, obra como prueba en el expediente que el acta de iniciación de actividades, (folio 308 del Cuaderno de Pruebas No. 1), de 9 de febrero de 2004, fue suscrita por Orlando Peña Rodríguez, Subdirector de Plantas Físicas de la Secretaría de Educación. De conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”.

Según este postulado general, la obligatoriedad del acto para los contratantes tiene varios alcances: por una parte que los agentes que intervienen en su celebración quedan sometidos a sus efectos; por otra que los efectos del acto no se extienden a terceros distintos de quienes lo celebran, y finalmente que tales efectos deben respetarse por todos, es decir, que gozan de la protección del derecho frente a su desconocimiento o vulneración (“res inter alios acta”).

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el contrato es obligatorio para sus partes quienes deben cumplirlo en un todo de conformidad con lo acordado. La fase formativa del contrato de obra sometido al Tribunal se inició con la apertura de la licitación pública número LP-SED-DSA-UEL-014-2003 y concluyó con su perfeccionamiento mediante la suscripción del contrato respectivo, luego de quedar satisfechas las etapas de oferta, evaluación y adjudicación, y de haberse cumplido los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

Por las razones expuestas, esta excepción no está llamada a prosperar y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 1.4. “Falta de causa”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 La convocada, sustenta esta excepción manifestando que la Secretaría de Educación, ha cumplido con las normas que rigen la materia, especialmente con la obligación y responsabilidad que la ley le otorga a la administración. Consideraciones del Tribunal Esta excepción, como las anteriores tampoco está llamada a prosperar, y el Tribunal reitera las consideraciones expuestas en la primera excepción propuesta por la apoderada de la SED, concluyendo que ésta no cumplió con las normas y principios fundamentales de la contratación estatal. 1.5.

“Buena Fe” Manifiesta que la Secretaría de Educación Distrital ha actuado de buena fe y conforme a la ley en todas sus actividades relacionadas con la ejecución del contrato. Consideraciones del Tribunal La buena fe, entendida como el cumplimiento honesto, leal, ético, no solo en cuanto a las obligaciones individualmente consideradas sino también en cuanto al conjunto o resultado que con el cumplimiento de ellas se persigue, es decir, al objeto del acto mismo.

La buena fe inspira todo el ordenamiento jurídico; se acentúa en las situaciones jurídicas específicas y es una carga concreta de la autonomía privada exigible en el período formativo del contrato, en su celebración, desarrollo y ejecución. Es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 "realidad actuante y no simple intención de legalidad y carencia de legitimidad" y se equipara "a la conducta de quien obra con espíritu de justicia y equidad”110 En acápite precedente, el Tribunal, se ocupó de la actuación adelantada por la Secretaría de Educación, motivo por el cual se remite a las consideraciones expuestas, que se retoman para negar esta excepción. 1.6.

Genérica. La apoderada de la convocada, solicita al Tribunal que se declaren probadas las excepciones que aparezcan demostradas en el proceso. Al respecto, el Tribunal manifiesta que no encontró, del análisis de las pruebas y de las alegaciones de las partes, hechos que constituyan una excepción y que imponga darle aplicación al inciso primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, no hay lugar a declaración oficiosa respecto de ningún medio exceptivo por no existir demostración alguna. 2. Excepciones propuestas por el Fondo de Desarrollo Local de San Cristóbal. 2.1. “Inexistencia de las pretensiones”. El apoderado de la parte convocada, sustenta ésta excepción expresando que el Consejo de Estado en varios de sus fallos se ha pronunciado sobre el equilibrio financiero del contrato.

Manifiesta que el contratista debía informar a la SED sobre 110 Vid. Corte Suprema de Justicia, Cas. Civ, Sentencias de Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 20 de mayo de 1936, G.J. XLIII, pág. 46 y ss, abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954m LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss. A. BéNABENT, La bonne foi dans l'exécution du contrat, Rapport français, in La bonne foi, Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XLIII, 1994, Litec, p.291 s., p299;

G. LYON-CAEN., De l'évolution de la notion de bonne foi, RTD civ 1912 R. G. STOLFI, Il principio di buona fede, 1964, I, 223 ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 la no viabilidad del proyecto, pues esa circunstancia fue la que provocó que el contrato se prorrogará más allá del plazo inicial.

Adicionalmente manifiesta que el contratista no debió iniciar las obras sin la obtención de las licencias y al hacerlo infringió las cláusulas del contrato. Consideraciones del Tribunal Para el Tribunal, existe una imprecisión jurídico – procesal en la formulación de la excepción, siendo ésta antitécnica y desacertada. En estricto sentido, “la inexistencia de las pretensiones” no es una excepción en los términos reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia, esto es, mecanismos de defensa que se encaminan a enervar las peticiones de la demanda111, sino que se trata de hechos que el convocante pone de presente, pero no enerva la pretensión de la demanda.

Teniendo en cuenta que la formulación de la excepción adolece de técnica jurídica, es evidente para el Tribunal que la misma no está llamada a prosperar. 2.2. “Imposibilidad de declarar la nulidad absoluta parcial del contrato”. El apoderado de la parte convocada, manifiesta que dentro la pretensión existe una ambigüedad por cuanto la nulidad absoluta abarca la totalidad del contrato.

Según el apoderado, no se podría declarar una nulidad absoluta parcial, pues precisamente al hablarse de absoluta, ésta debe ser total. Con respecto a la ilicitud del objeto, manifiesta que éste recaía sobre acciones físicas y moralmente posibles de realizar; era el contratista quién debía verificar la viabilidad del proyecto e 111 “La excepción es el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida contra el.” (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil.

Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978) “La excepción, en términos generales, es todo medio de defensa que propone el demandado frente a las pretensiones del actor.” (PALACIO HINCAPIÉ, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo, 4ª Edición. Bogotá, 2004) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 informar que él mismo no podía ser ejecutado por cuanto el predio estaba ubicado sobre una tubería principal.

Consideraciones del Tribunal Con profundidad el Tribunal se ocupó en el numeral 1.3 acerca del concepto de nulidad absoluta y nulidad relativa, sin embargo sólo por razones pedagógicas el Tribunal reitera que según el artículo 1740 del Código Civil: “Es nulo todo acto o contrato, a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.

La nulidad puede ser absoluta (…)”. De esta norma transcrita se deriva la nulidad absoluta del contrato, cuando se contraría una norma imperativa o cuando este contrato tenga causa u objeto ilícito. Ahora bien, el artículo 1741 del Código Civil dispone que “la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerda, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la recisión del acto o contrato”. De lo anterior se desprende que son causales de nulidad absoluta, la incapacidad absoluta de las partes (art. 1742 Código Civil), la ilicitud de la causa u objeto, la "omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos" (art. 1740 Código Civil).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 La nulidad absoluta debe declararse ex officio por el juzgador "cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato" y es susceptible de invocación por cualquier persona con interés (art. 1742 Código Civil) La nulidad relativa, sólo puede invocarse por la persona legitimada, esto es, respecto de quien se predica o en quien concurre la causa, puede sanearse por ratificación de las partes y por prescripción (art. 1750 Código Civil).

El efecto principal de las nulidades, que requieren declaración, es restituir las cosas al estado anterior, terminan ex tunc el negocio jurídico, entrañan prestaciones restitutorias y, en su caso indemnizatorias entre las partes. El ordenamiento mercantil, reguló la nulidad parcial en su artículo 902 del Código de Comercio “la nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.

Teniendo en cuenta las razones expuestas, para el Tribunal, no son de recibo las razones esgrimidas por los apoderados de las partes convocadas, en cuanto a que la nulidad absoluta debe abarcar la totalidad del contrato, evidentemente dicha afirmación es un yerro jurídico en el cual incurren los mencionados apoderados. Por lo anterior, esta excepción no está llamada a prosperar. 3.

COSTAS El Tribunal, con fundamento en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, su entendimiento y aplicación por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999 112, al encontrar que la conducta procesal de ambas partes ha 112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 sido ética, diligente y transparente, se abstendrá de imponer condena en costas, porque su pertinencia en controversias contractuales está condicionada a una actuación temeraria o abusiva.

4. PARTE RESOLUTIVA En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que no prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial contable, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones perentorias interpuestas por la parte convocada, por las razones expuestas en la parte motiva. TERCERA: Declarase que por hechos imputables a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL se presentó, en perjuicio de la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON, la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Obra UEL-SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, celebrado con la misma, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CUARTA: Decretase la nulidad absoluta parcial del contrato UEL-SED-04- 131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, suscrito entre la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL y la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON en cuanto a las obras 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 correspondientes al frente CADS Aldemar Rojas, por la imposibilidad jurídica de ejecución a partir de la existencia de normas urbanísticas que expresamente prohíben la realización de obras sobre predios que sean atravesados por tubería matriz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. QUINTA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena la terminación parcial del contrato UEL-SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, suscrito entre la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL y la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON en cuanto al frente de obra correspondiente al CADS Aldemar Rojas de la localidad de San Cristóbal.

SEXTA: Ordenase la liquidación parcial del contrato UEL-SED-04-131/00/03 de 22 de diciembre de 2003, suscrito entre la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL y la UNIÓN TEMPORAL MAVIG - DEPROCON en cuanto al frente de obra correspondiente al CADS Aldemar Rojas de la localidad de San Cristóbal. LIQUIDACION PARCIAL DEL CONTRATO (FRENTE ALDEMAR ROJAS): OBJETO: DISEÑOS Y /O AJUSTES A LAS CONSULTORÍAS, ACTUALIZACIÓN DE CANTIDADES DE OBRA Y PRESUPUESTOS.

EJECUCIÓN DE OBRAS NECESARIAS PARA LA AMPLIACIÓN Y MEJORAMIENTO DE LAS INSTALACIONES EDUCATIVAS DISTRITALES JUAN EVANGELISTA GÓMEZ Y CADS DE LA LOCALIDAD DE SAN CRISTÓBAL DE LA CIUDAD DE BOGOTÁ. CONTRATISTA: UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON INTEGRADA POR: HERBERT GEITHNER CALDERÓN, MANUEL VIVES GONZÁLEZ representante legal de MANUEL VIVES GONZÁLEZ Y COMPAÑÍA LTDA. MAVIG, y OSVALDO ANGULO CALERO, representada legalmente por HERBERT GEITHNER CALDERÓN. vencedora” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 VALOR: El valor del contrato comprende: “A) Ejecución de los diseños por valor de TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL CUARENTA PESOS M/CTE INCLUIDO IVA ($33.920.040), para el IED JUAN EVANGELISTA GÓMEZ, que corresponde a un valor fijo.

B) la ejecución de las obras por un valor de hasta UN MIL CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE INCLUIDO A.I.U ($1.415.222.860) distribuidos así: (…) IED CADS $770.682.105, valor real resultante de multiplicar las cantidades de obra a ejecutar en desarrollo del objeto contractual, por los precios unitarios fijos no reajustables contenidos en la propuesta económica …” PLAZO: (210) DÍAS.

NOTA: se aclara que en el caso del Adelmar Rojas su periodo de ejecución era de 180 días, pues en este frente no existía etapa de consultoría. ANTICIPO: POR EL CADS ALDEMAR ROJAS VALOR DEL ANTICIPO: La suma de $308.272.842 VALOR REINTEGRADO: $308.272.842 VALORES PAGADOS AL CONTRATISTA: POR OBRA EJECUTADA $0 POR AJUSTES CAUSADOS $0 TOTAL POR OBRA EJECUTADA MAS AJUSTES $0 SUMAS A RECONOCER: $0 SALDO PENDIENTE: $0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 SÉPTIMA: Condenase a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON, la suma de MIL TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($1.034.269.368.) M)/Cte, por concepto de los perjuicios causados por las actuaciones, omisiones y abstenciones imputables a la entidad contratante que conllevaron a una mayor permanencia del contratista en la ejecución del contrato.

OCTAVA: La condena impuesta será cumplida en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, se causarán intereses de mora a partir de la ejecutoria del laudo. NOVENA: Ordenar a la SED-UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES-FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTOBAL, el reintegro a la UNIÓN TEMPORAL MAVIG – DEPROCON -, de las sumas pagadas por esta última, a cargo de la primera, que debía sufragar a título de honorarios y gastos para la integración de este Tribunal, con los respectivos intereses moratorios a la tasa autorizada por la Ley, desde el vencimiento del plazo para consignarla, hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo (artículo 144 del Decreto 1818 de 1998).

DÉCIMA: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva. DÉCIMA PRIMERA: En firme este laudo, protocolícese por la Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE UNIÓN TEMPORAL MAVIG-DEPROCON CONTRA DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO- UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES UEL- FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 DÉCIMA SEGUNDA: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y a la Señora Agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SANDRA MORELLI RICO Presidente NÉSTOR OSUNA PATIÑO GERMÁN GÓMEZ BURGOS Árbitro Árbitro JEANNETTE NAMÉN BAQUERO Secretaria