TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. __________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., Octubre treinta (30) de dos mil nueve (2009) El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre CAJANAL S.A. E.P.S EN LIQUIDACIÓN (en adelante CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, la parte actora, la parte convocante o la Convocante) y BANCOLOMBIA S.A. (en adelante BANCOLOMBIA, el BANCO DE COLOMBIA, el Banco, la parte demandada, la parte convocada o el Convocado), profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide la controversia en mención, planteada en la demanda y en su contestación. CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.
Partes y representantes La parte convocante en el presente proceso es CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, sociedad por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de Protección Social, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, legalmente constituida mediante escritura pública Número 0005003 del 7 de octubre de 2003, otorgada ante la Notaría 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 de Bogotá. Compareció a este proceso a través de la señora MARÍA FANNY SANTAMARÍA TAVERA, en su calidad de apoderada con facultades para actuar como representante especial del Liquidador, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y en los documentos obrantes a folios 4 a 6 del cuaderno de pruebas No. 1.
A la fecha la sociedad se encuentra liquidada. Su apoderado judicial es el doctor JUAN JORGE ALMONACID SIERRA, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 46 del cuaderno principal No. 1. La parte convocada es BANCOLOMBIA S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, legalmente constituida mediante escritura pública Número 388 de enero 24 de 1945 otorgada en la Notaría Primera de Medellín, según consta en el certificado de existencia expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia (Folios 50 a 55 del cuaderno principal No.1).
Dicha sociedad tiene actualmente su domicilio principal en la ciudad de Medellín. Comparece a este proceso a través de la señora AGUEDA MARÍA DE LOS ÁNGELES HERRERA MORA, Representante Legal judicial, según consta en el certificado de expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia. Su apoderado judicial es el doctor JAVIER TAMAYO JARAMILLO, a quien se le reconoció personería para actuar en el presente proceso, de conformidad con el poder obrante a folio 248 del mismo cuaderno principal. 2.
El pacto arbitral El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula décima sexta del “Convenio No. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, de fecha 26 de abril de 2000, así como en el compromiso suscrito por las partes el 7 de febrero de 2008. La cláusula décima segunda del denominado “Convenio No. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, de fecha 26 de abril de 2000, es del siguiente tenor: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 “CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA.- ARBITRAMENTO: Cualquier diferencia o controversia que surja entre las partes en razón de este contrato, con motivo de la interpretación de su objeto y/o contenido obligaciones, durante su ejecución, desarrollo, liquidación y/o terminación del mismo, que no pueda solucionarse en desarrollo de la cláusula anterior se someterán a la solución de un tribunal de arbitramento designado de común acuerdo y a falta de acuerdo por el director del centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio de Santafé de Bogotá, D.C. mediante sorteo entre los árbitros suscritos en las listas del citado centro, los cuales se sujetarán a las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres abogados en ejercicio. b) La organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas en el código de comercio y a las normas establecidas por el centro de arbitramento y conciliación de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C. c) El laudo o decisión del tribunal se proferirá en derecho. d) El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C. Las diferencias que se susciten entre las partes con ocasión de la actividad contractual, que no puedan solucionarse en desarrollo de la cláusula anterior, serán sometidas a la decisión de Tribunales de Arbitramento, cuya constitución y funcionamiento se ceñirán a las normas legales vigentes en la materia.”1 De otro lado, mediante compromiso fechado el 7 de febrero de 2008, las partes acordaron las siguientes cláusulas: “PRIMERA.
Objeto. Las partes acuerdan que el conflicto actualmente existente entre ellas, el cual se identifica más adelante, sea resuelto por un Tribunal de Arbitramento integrado por tres árbitros, abogados, que decidirán en derecho. El Tribunal Arbitral funcionará en la ciudad de Bogotá D.C., en la sede del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., ubicada en la Avenida el Dorado 68D-35.
“SEGUNDA. Naturaleza del proceso. El Tribunal de Arbitramento será de naturaleza institucional y se regirá por las reglas previstas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. “TERCERA. Integración del Tribunal. El Tribunal Arbitral estará integrado por tres árbitros que serán designados mediante sorteo realizado por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de acuerdo con las siguientes reglas: a) Los apoderados de las partes presentarán conjuntamente al Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Bogotá D.C. una lista de 12 candidatos entre quienes se hará el sorteo de los árbitros principales y de sus suplentes. b) Para la elaboración de la lista de que trata el literal anterior, las partes intercambiarán un listado de al menos 17 candidatos elaborado por cada una de ellas.
De la lista presentada por cada parte, la otra elegirá seis candidatos. 1 Folios 416 y 417 del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 No obstante, si en las listas existieren candidatos coincidentes, éstos quedarán incluidos automáticamente en la lista definitiva de la cual se hará sorteo. c) Los árbitros que resulten designados por el sorteo, podrán declararse impedidos y serán recusables por las causales establecidas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.
“CUARTA. Indicación de las diferencias y conflictos sometidos al arbitraje. Las diferencias y conflictos sometidos a decisión del Tribunal Arbitral son aquéllos relacionados con la ejecución del CONVENIO NRO. 2 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RECAUDOS DE APORTES y que aparecen planteados (i) en la demanda de convocatoria a un Tribunal Arbitral, presentada por CAJANAL S.A. EPS – En liquidación el día 9 de octubre de 2007, (ii) en la respuesta a la demanda y en las excepciones perentorias formuladas por BANCOLOMBIA el día 16 de enero de 2008, (iii) así como en el escrito por el cual CAJANAL S.A. EPS- En liquidación descorrió el traslado de las excepciones formuladas por BANCOLOMBIA, cuyas copias se anexan a este contrato de compromiso.
“La demanda arbitral formulada por CAJANAL S.A. EPS – En Liquidación, el escrito de respuesta a la demanda y excepciones perentorias formuladas por BANCOLOMBIA y el escrito por el cual CAJANAL S.A. EPS – En Liquidación descorrió el traslado de las excepciones, hacen parte integrante de este contrato de compromiso. “QUINTA. Indicación del proceso en curso.
De conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 119 del Decreto 1818 de 1998, por el cual se compiló el artículo 3º. del Decreto 2279 de 1989 – modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998-, las partes disponen que el Tribunal de Arbitramento que se integrará en virtud de lo establecido en este contrato de compromiso, conozca del litigio que estaba siendo tramitado en el proceso Arbitral convocado por CAJANAL S.A. EPS – En Liquidación en contra de BANCOLOMBIA S.A. y en virtud del cual se integró el Tribunal Arbitral conformado por los doctores Jorge Enrique Ibáñez Najar, Luís Hernando Gallo Medina y Francisco Morris Ordóñez, el cual funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. “SEXTA.
Cesación de funciones del Tribunal Arbitral integrado por los doctores Jorge Enrique Ibáñez Nájar, Luis Hernando Gallo Medina y Francisco Morris Ordóñez. De conformidad con lo previsto en el numeral segundo del artículo 167 del Decreto 1818 de 1988, por el cual se compiló el artículo 43 Decreto 2279 de 1989, las partes disponen que el Tribunal Arbitral integrado por los doctores Jorge Enrique Ibáñez Najar, Luís Hernando Gallo Medina y Francisco Morris Ordóñez cese en sus funciones y ponga a disposición del Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., el expediente arbitral y la actuación adelantada.
Para el efecto, al momento de suscribir el presente documento, las partes y sus apoderados firmarán un memorial dirigido al Tribunal Arbitral integrado por los doctores Jorge Enrique Ibáñez Nájar, Luis Hernando Gallo Medina y Francisco Morris Ordóñez, mediante el cual solicitarán al Tribunal cesar en sus funciones y poner a disposición del Director del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., el expediente arbitral y la actuación adelantada hasta la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 fecha.
Una copia de este memorial se anexará al presente contrato de compromiso y formará parte integrante del mismo. “SÉPTIMA. Entrega del compromiso al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. Las partes acuerdan hacer entrega de un ejemplar de este contrato al Director del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., para que dicho Centro proceda a prestar su apoyo en las gestiones necesarias para la integración del Tribunal Arbitral.
“OCTAVA. Entrega del expediente y actuación procesal. Una vez se haya producido la aceptación de los Árbitros que integrarán el Tribunal Arbitral, el Director del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. pondrá a disposición de los Árbitros el expediente arbitral y la actuación procesal adelantada. Es intención de CAJANAL S.A. EPS – En Liquidación y de BANCOLOMBIA, que las actuaciones procesales realizadas por cada una de las partes en el proceso arbitral que estaba en curso, conserven validez y sean retomadas por el Tribunal Arbitral que se integrará en virtud de este contrato de compromiso.
Por lo tanto, la presentación de la demanda por parte de CAJANAL S.A. EPS – En Liquidación, la respuesta a la demanda y a las excepciones perentorias formuladas por BANCOLOMBIA y el pronunciamiento de CAJANAL S.A. EPS – En Liquidación frente a las excepciones y los poderes conferidos a los respectivos apoderados arbitrales, conservarán plena validez.
“NOVENA. Tarifas del Arbitraje. Para la liquidación de los honorarios de los árbitros y secretario, así como para la determinación de los gastos de administración, se observará lo previsto en los artículos 25, 26, 27 y 28 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. “DÉCIMA. Anexos. Hacen parte integrante de este contrato de compromiso los siguientes documentos: (i) demanda arbitral presentada por CAJANAL S.A. EPS – En Liquidación en contra de BANCOLOMBIA el día 9 de octubre de 2007, (ii) escrito de respuesta a la demanda y de excepciones perentorias presentado por BANCOLOMBIA el día 16 de enero de 2008, (iii) escrito presentado el 23 de enero de 2008, por el cual CAJANAL S.A. EPS –En Liquidación se pronunció frente a las excepciones formuladas por BANCOLOMBIA, y (iv) copia del memorial dirigido por las partes y sus apoderados al Tribunal Arbitral, mediante el cual solicita cesar en sus funciones.”2 3.
Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y etapa introductoria del proceso La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 2 Folios 291 a 294 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 3.1.
La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 9 de octubre de 2007 y se fundamentaba en la cláusula compromisoria contenida en el “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” de fecha abril 26 de 2000, cuyo tenor literal fue transcrito al inicio de la presente acta.3 3.2.
Inicialmente el Tribunal estuvo integrado por los doctores Francisco Morris Ordóñez, Jorge Enrique Ibáñez Najar y Luís Hernando Gallo Medina. 3.3. El 28 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente del mismo al doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar.
Adicionalmente mediante Auto No. 1 (Acta No. 1), el Tribunal consideró que de acuerdo a las cláusulas décima primera y décima segunda del “Convenio No. 02 de Prestación de Servicios de Recaudo de Depósito de Aportes” suscrito entre las partes, el tipo de arbitraje en este caso sería de carácter legal; asimismo, en esa oportunidad se declaró legalmente instalado, designó como Secretario al doctor Fernando Pabón Santander, fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la demanda arbitral y de ella y sus anexos ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de diez días.
De igual forma ordenó notificar dicha providencia en forma personal al representante legal de la entidad convocada o su apoderado y al Ministerio Público, haciendo entrega de una copia de la demanda y sus anexos, notificación que se llevó a cabo en la misma audiencia. Por último, reconoció personería a los señores apoderados de las partes convocante y convocada.4 (Cuaderno Principal No. 1, folios 139 a 141). 3 Folios 2 a 45 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folios 139 a 141 Ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 3.4. El 16 de enero de 2008, la parte convocada contestó la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones.5 3.5.
El 23 de enero de 2008, mediante fijación en lista se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Dentro del término del traslado, la parte convocante presentó un escrito en el cual solicitó la práctica de pruebas adicionales. 3.6. El 31 de enero de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes.
En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, decisión que fue objeto de recurso de reposición formulado por la parte convocante. Del recurso interpuesto se dio traslado al apoderado de la parte convocada quien manifestó que coadyuvaba la solicitud. Mediante auto de la misma fecha, el Tribunal confirmó en su totalidad la providencia recurrida.
En dicha oportunidad y de forma conjunta, las partes solicitaron la suspensión del proceso entre los días 1 y 8 de febrero de 2008, ambas fechas inclusive, suspensión que fue decretada por el Tribunal.6 3.7. El 12 de febrero de 2008, los señores representantes legales de las partes convocante y convocada y sus apoderados, presentaron un escrito mediante el cual, al amparo de lo previsto en el numeral segundo del artículo 167 del Decreto 1818 de 1998, solicitaron al Tribunal Arbitral cesar en sus funciones y poner a disposición del Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., el expediente arbitral y la actuación adelantada hasta la fecha.7 En la misma oportunidad presentaron ante el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, un “contrato de compromiso que fue suscrito por las partes el día 8 de febrero de 2008” y solicitaron al Centro de Arbitraje y Conciliación las labores de apoyo que le habían sido asignadas por las partes.
El citado 5 Folios 152 a 247 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Folios 273 a 280 Ibídem. 7 Folios 281 y 282 Ibídem. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 compromiso fue transcrito al inicio de la presente acta.8 Mediante comunicación de fecha febrero 14 de 2008, el compromiso y sus documentos anexos, fueron puestos en conocimiento del Tribunal de Arbitramento, por intermedio de su presidente, doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar. 3.8.
En memorial dirigido al director del Centro de Arbitraje y Conciliación, radicado el día 28 de marzo de 2008, los señores apoderados de las partes, actuando de acuerdo a lo pactado en la cláusula tercera del contrato de compromiso suscrito el 8 de febrero de 2008, remitieron una lista de 12 abogados, a partir de la cual, solicitaron al Centro de Arbitraje proceder a realizar el sorteo de tres árbitros y sus suplentes para integrar el Tribunal de Arbitramento, y solicitaron se fijara fecha para realizar dicho sorteo.9 3.9.
En memorial recibido el día 18 de abril de 2008, la Procuraduría General de la Nación, por intermedio del Procurador Tercero Judicial Administrativo, doctor José Alejandro Mora Guerrero, emitió su concepto respecto de los escritos presentados por las partes.10 3.10. Mediante la modalidad de sorteo público y de conformidad con lo pactado por las partes en el precitado compromiso, el 20 de mayo de 2008 el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros principales a los doctores Ramón Eduardo Madriñán de la Torre, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Juan Carlos Varón Palomino, y como suplentes a los doctores Saúl Sotomonte Sotomonte, Jorge Gabino Pinzón Sánchez y Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
Los doctores Ramón Eduardo Madriñán de la Torre, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Juan Carlos Varón Palomino, aceptaron su designación en la debida oportunidad. 3.11. El 22 de mayo de 2008, el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Jorge Enrique Ibáñez Nájar, Francisco Morris Ordóñez y Luis Hernando Gallo, realizó una audiencia con el “objeto de resolver la petición presentada por los apoderados y representantes de las partes y 8 Folios 288 a 441 del Cuaderno Principal No. 1 9 Cuaderno Principal No. 1 (2) 10 Folios 452 a 462 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 la solicitud que los mismos apoderados y representantes legales elevaron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá pero que ésta remitió al tribunal para que se decida.” Luego de las consideraciones que quedaron plasmadas en el Acta No. 6 de la misma fecha, el Tribunal resolvió no decretar el cese en sus funciones.
Adicionalmente, manifestó que por no ser de su competencia no daba curso a las demás solicitudes de las partes, contenidas en el contrato de compromiso celebrado el 7 de febrero de 2008, y ordenó remitir al Director del Centro de Arbitraje y Conciliación, tales documentos para lo de su competencia. En dicha oportunidad, los señores apoderados de las partes presentaron cada uno recurso de reposición contra la providencia notificada en esta fecha.
Por lo anterior, el Tribunal citó a las partes para el día 23 de mayo de 2008 a las 11:30 a.m., para decidir los recursos interpuestos. 3.12. Mediante comunicaciones de fecha 22 y 23 de mayo de 2008 los señores árbitros, doctores Jorge Enrique Ibáñez Najar, Francisco Morris Ordóñez y Luís Hernando Gallo así como el secretario, doctor Fernando Pabón Santander, manifestaron su decisión de renunciar a los honorarios fijados en el presente trámite arbitral. 3.13.
Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2008 (Acta No. 7), el Tribunal se pronunció sobre los recursos interpuestos por los apoderados de las partes en la audiencia celebrada el 22 de mayo y resolvió no reponer la providencia recurrida. Adicionalmente ordenó remitir copias de esa providencia con destino al Director del Centro de Arbitraje y Conciliación y al Contralor General de la República.
Por último, el Presidente del Tribunal informó a los apoderados de las partes y al señor Agente del Ministerio Público que era su voluntad “renunciar a partir de la terminación de esta audiencia al presente tribunal.” 3.14. En memoriales de fecha 24 de junio y 2 de julio de 2008 presentados respectivamente por las partes convocante y convocada, éstas ratificaron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 el nombramiento de árbitros realizado por sorteo público el 20 de mayo de 2008, y manifestaron que dichos árbitros en consecuencia debían actuar en reemplazo de quienes inicialmente integraban el panel arbitral.11 3.15.
El 4 de julio de 2008 (Acta No. 8), se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores Ramón Eduardo Madriñán de la Torre, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Juan Carlos Varón Palomino. Por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía. En dicha oportunidad el Tribunal se declaró legalmente instalado en sustitución del panel arbitral inicial y designó como secretaria del mismo a la doctora Gabriela Monroy Torres quien, encontrándose presente en la audiencia, aceptó el nombramiento.
De otra parte, teniendo en cuenta la manifestación de las partes en el compromiso que dio lugar a la designación e instalación de este Tribunal, el mismo dispuso que se continuara el trámite en el estado en que se encontraba, conservando su validez las actuaciones realizadas. Por último, el Tribunal consideró que en virtud del compromiso suscrito por las partes debía reducirse el monto fijado para honorarios y gastos, para que el mismo se ajustara a las tarifas del Centro de Arbitraje y Conciliación, motivo por el cual los árbitros y la Secretaria expresaron su renuncia al monto de honorarios que superara dicha cifra.
Por lo anterior, el Tribunal procedió a fijar las sumas de honorarios y gastos liquidados de conformidad con las tarifas establecidas en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación, sumas que fueron pagadas por las partes en la debida oportunidad. 3.16. El día 6 de marzo de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes y se procedió al realizar la Primera Audiencia de Trámite.12 11 Folios 146 y 153 del Cuaderno Principal No. 3 12 Folios 317 a 332 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 4.
Primera Audiencia de Trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4.1. El 13 de agosto de 2008 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite13, en la que, mediante Auto No.1 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración de que dan cuenta la demanda arbitral, su contestación y excepciones y el pronunciamiento de la parte convocante sobre las excepciones.
Adicionalmente, mediante Auto No. 2, decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral, en la contestación y en el escrito presentado por el apoderado de la parte convocante mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada en la contestación a la demanda arbitral. 4.2. La etapa probatoria se desarrolló en la siguiente forma: 4.2.1.
El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en la demanda arbitral, en el escrito mediante el cual la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones, así como aquellos enunciados y aportados con la contestación de la demanda.
Se incorporaron los documentos que fueron entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, los aportados conjuntamente por las partes que eran objeto de inspección judicial, los decretados de oficio por el Tribunal y aquellos relacionados con los oficios ordenados en el Auto de Pruebas. 4.2.2. En audiencias celebradas entre el 8 de septiembre de 2008 y el 17 de marzo de 2009 se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C. de P. C. • El 8 de septiembre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Paula Arango, Diana Arias Perea, César Eduardo Mariño 13 Folios 317 a 332 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 Leal, Alirio Rincón Chinchilla, Héctor Felipe Rojas Guzmán y María Adelaida Calle Correa.14 • El 9 de septiembre de 2008 se recibieron los testimonios de los señores Claudia Balen y Valenzuela y Rubén Darío Uribe Mejía. 15 • El 30 de septiembre de 2008, se recibieron los testimonios de las señoras Fanny Santamaría Tavera y Ruby Hurtado.16 • El 23 de octubre de 2008, se recibió la declaración de parte de la señora Agueda María de los Ángeles Herrera Mora, representante legal de la parte convocada, así como el testimonio del señor Jairo Trejos León.17 • El 25 de noviembre de 2008, se recibió el testimonio del señor Carlos Tadeo Giraldo Gómez y se llevó a cabo la diligencia de ratificación de documentos por parte del señor José Armando Mora Mora.18 • El 17 de marzo de 2009, se recibió el testimonio del señor Mario Solano Calderón.19 La Convocante desistió de la práctica del testimonio de la señora Ana Paola Quintero.
De su lado, la Convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Luís Fernando Velásquez, Martha Lucía Preciado y Aydé Bejarano. 4.2.3. Se practicó un dictamen pericial en los términos solicitados por los señores apoderados, con un cuestionario adicional que de oficio fue decretado por el Tribunal, el cual fue rendido por el perito EDUARDO JIMÉNEZ RAMÍREZ, designado previa propuesta presentada de común acuerdo por las partes.
Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con el artículo 238 del C. de 14 Folios 1 a 79 del Cuaderno de Pruebas No. 15. 15 Folios 80 a 100 Ibídem. 16 Folios 101 a 125 Ibídem. 17 Folios 126 a 141 Ibídem. 18 Folios 142 a 155 Ibídem. 19 Folios 342 a 345 Ibídem. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 P. C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por el señor perito.20 El dictamen no fue objetado por las partes. 4.2.4.
El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios: ° Al Revisor Fiscal del Bancolombia S.A., con base en la información contable que reposa en los libros oficiales del Banco de Colombia S.A. (hoy Bancolombia) y los comprobantes y soportes contables, cuyas copias auténticas deberá remitir, se sirva certificar: a) Respecto de las cuentas Nos. 126-036898-39, 126-045721-32, 188-211571-76, 126-151653-67, 188-210701-12, 126-036899-35, 126-045722-72, 188-218514- 47, se servirá certificar la denominación de la cuenta desde su apertura hasta el cierre; los nombres y los nit´s de los titulares de cada cuenta, desde la apertura hasta el cierre; las fechas de apertura y de cierre de las cuentas.
Así mismo, adjuntará copias de las tarjetas de firmas de dichas cuentas desde su apertura hasta el cierre, y las solicitudes de apertura de las mencionadas cuentas. b) Las fechas, los montos y los números de cuenta afectadas con los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa esta demanda, cuya información particular se encuentra en hoja adjunta. c) La identificación y fecha de radicación en el banco de los soportes contables externos de los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa esta demanda, cuya información particular se encuentra en hoja adjunta, en especial, más no exclusivamente, de los oficios expedidos por los despachos judiciales que obran en los archivos contables del banco. d) Los montos de los ingresos mensuales que obtuvo el banco durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, por el cobro de la suma pactada en el “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” por cada transacción u operación relacionada en una planilla o autoliquidación de aportes. e) Las tasas de interés reconocidas por el Banco mensualmente, desde el año 2000 hasta el año 2007, exclusivamente respecto de la cuenta de ahorros 126- 045721-32. f) Si los aportes al Sistema de Seguridad Social recaudados por el Banco de Colombia S.A. (hoy Bancolombia), y que fueron objeto de los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa esta demanda, cuya información particular se encuentra en hoja adjunta, no hacían parte del balance del banco y estaban contabilizados en cuentas de orden, en cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo del numeral 2º del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado el artículo 26 de la Ley 510 de 1999.
La certificación de este último aspecto, deberá remitir anexo al informe copia auténtica de: i) El “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo de Aportes.” suscrito por el Banco y Cajanal. 20 Folios 424 a 511 del cuaderno de pruebas No. 21, cuaderno de pruebas No. 22 y folios1 a 84 del cuaderno de pruebas No.
23. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 ii) Los registros, comprobantes y soportes contables de las cuentas de orden en las que estuvieron contabilizados los aportes recaudados que fueron objeto de los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa esta demanda. iii) La orden expresa y escrita de Cajanal para que dichos recursos fueran traslados a depósitos ordinarios, cuentas de ahorro o inversiones ordinarias que hagan parte del balance del establecimiento de crédito.
La correspondiente respuesta obra a folios 166 a 184 del cuaderno principal No. 4. ° A la Superintendencia Financiera de Colombia, para que remitiera copia certificada o autenticada, que preste mérito probatorio, de las circulares externas en las que durante los años 2000 a 2006 haya impartido instrucciones a las instituciones financieras respecto del cumplimiento de las órdenes de embargo, copia que deberá estar acompañada de certificación que indique hasta qué fecha se encontró vigente cada una de dichas circulares.
La correspondiente respuesta obra a folios 45 y 46 del cuaderno de pruebas No. 4. ° Al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) - Ministerio de Protección Social - Dirección General de Gestión Financiera, para que certificara: a) Si Cajanal S.A. EPS en liquidación le ha informado sobre la existencia del proceso arbitral que instauró contra el Banco de Colombia S.A. (hoy Bancolombia) en el que pretende que la entidad financiera demandada restituya las sumas de dinero que debitó de las cuentas registradas ante el FOSYGA como recaudadora de los aportes y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud. b) Si dentro de las obligaciones legales de Cajanal S.A. EPS en liquidación, en su condición de delegataria para el recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y administradora de los recursos provenientes del recaudo de las cotizaciones mientras se adelanta el proceso de compensación, se encuentra la de instaurar las acciones judiciales dirigidas a recuperar las sumas de dinero debitadas, con anterioridad a surtirse el proceso de compensación, de las cuentas registras ante el FOSYGA como cuentas recaudadoras de los aportes y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud. c) Si el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) – Ministerio de Protección de Social ha iniciado alguna acción contra el Banco de Colombia S.A. (hoy Bancolombia) por los debitos que efectuó, con anterioridad a surtirse el proceso de compensación, en las cuentas registras ante el FOSYGA como recaudadoras de los aportes y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud.
La correspondiente respuesta obra a folios 47 a 49 del cuaderno de pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 ° A la Superintendencia Financiera de Colombia para que al tenor de lo previsto en el artículo 243 del C.P.C., rindiera un Informe Técnico.
La correspondiente respuesta obra a folios 37 a 44 del cuaderno de pruebas No. 4. ° A la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, solicitar que con destino a este proceso, se sirviera informar lo siguiente: 1. Cuál es el NIT de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.I.C.E. Precisará si para el período comprendido entre 1998 y 2005, este número de identificación tributaria registró cambios. 2.
Si unidades, oficinas o dependencias seccionales de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL tenían o tienen asignados números de identificación tributaria. Informará cuál es el NIT que estaba o está asignado a cada una de las seccionales de CAJANAL. 3. En qué fecha se asignó a la sociedad CAJANAL S.A. EPS (hoy en liquidación) su número de identificación tributaria.
La correspondiente respuesta obra a folios 35 a 36 del cuaderno de pruebas No. 4. ° A la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal E.I.C.E, para que: 1. Remita copia auténtica de la correspondencia cruzada con BANCOLOMBIA S.A. relacionada con la celebración y ejecución del “CONVENIO NRO. 2 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RECAUDOS DE APORTES” suscrito por dicha entidad con BANCOLOMBIA S.A. el 26 de abril de 2000. 2.
Para que remita un listado de las Seccionales que tenía la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL durante los años 1998 a 2004. El listado incluirá sus correspondientes números de identificación tributaria (NIT). 3. Las declaraciones de giro y compensación de aportes presentadas por LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud durante los años 1999 a 2003.
Si bien no se logró obtener respuesta a este oficio, las partes manifestaron su conformidad con los documentos allegados al proceso. ° A la Contraloría General de la República, para que 1. Informara si esa entidad intervino en procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva adelantados en contra de LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS o de CAJANAL S.A. EPS para solicitar el levantamiento de órdenes de medidas cautelares. 2.
Informara cuál es el procedimiento adelantado por la Contraloría General de la República cuando recibe información acerca de la práctica de medidas cautelares que recaen sobre cuentas de las Entidades Promotoras de Salud. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 3.
Remitiera copia auténtica del Concepto 54415 del 17 de octubre de 2006, relativo a las acciones que pueden adelantarse contra el juez que ordena un embargo. 4. Remitiera copia auténtica de las comunicaciones que haya recibido de BANCOLOMBIA S.A. informando acerca del decreto y práctica de embargos sobre cuentas de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL y de CAJANAL S.A. EPS.
La correspondiente respuesta obra a folios 328 a 338 del cuaderno de pruebas No. 24. ° Al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), para que a) Remitiera copia de las declaraciones de giro y compensación de aportes presentadas por LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS y por la sociedad CAJANAL S.A. EPS durante los años 1999 a 2005. b) La correspondencia cruzada con LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS y con la sociedad CAJANAL S.A. EPS relacionada con la declaración, giro, compensación y pagos de aportes durante los años 1999 hasta la fecha.
La correspondiente respuesta obra a folios 262 y 263 del cuaderno principal No. 4. ° Al Consorcio Fidufosyga 2005, para que c) Remitiera copia auténtica de la comunicación CMP-6355-06 017198 del 13 de octubre de 2006 dirigida a la doctora Fanny Santamaría Tavera, agente liquidadora de Cajanal EPS – En Liquidación. d) Copia de la correspondencia, oficios y comunicaciones cruzadas por el consorcio y la sociedad Cajanal S.A: EPS – En liquidación obligatoria, con ocasión de la calificación y graduación de créditos en el proceso liquidatorio de Cajanal S.A. EPS.
La correspondiente respuesta obra a folios 1 a 278 del cuaderno de pruebas No. 24. ° Al Archivo Judicial, para que remitiera copia integra y auténtica de las piezas procesales que obran en el expediente del proceso Ejecutivo Laboral de Julio Rafael Romero contra Caja Nacional de Previsión, con número de radicación 1999- 022800. Si bien no se logró obtener respuesta a este oficio, las partes manifestaron su conformidad con los documentos allegados al proceso.
Adicionalmente, se ofició a los despachos judiciales indicados en la contestación de la demanda, con el fin de que remitieran copia de la demanda, de la contestación, del cuaderno de medidas cautelares, de los oficios mediante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 los cuales se ordenó el embargo, de los incidentes de desembargo promovidos por la entidad demandada, y de los recursos interpuestos contra las providencias mediante las cuales se decretaron medidas cautelares.
Adicionalmente, se les solicitó que certificaran: Fecha de iniciación del proceso; Fecha de terminación del proceso; Nombre del demandante; Nombre del demandado; Fecha en la cual se ordenó la práctica de medidas cautelares; Si los dineros objeto de medidas cautelares fueron desembargados y en caso afirmativo, por qué y en qué fecha; Destinación que se les dio a los recursos embargados en cuentas de BANCOLOMBIA; es decir, si con ellos se pagó al acreedor, si fueron desembargados o si se pusieron a disposición de otro despacho judicial;
Si en el proceso se suscitó alguna discusión respecto de la inembargabilidad de los recursos objeto de las medidas cautelares, y en caso afirmativo, quién la promovió y cuál fue el resultado de la misma. Respecto de tales oficios se obtuvo respuesta de los siguientes juzgados: • Juzgado 1º Civil del Circuito de Ibagué. Las copias fueron aportadas por las partes y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 89 al 90 y 101 al 109 y en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 225 a 480. • Juzgado 1º Laboral del Circuito de Neiva.
La correspondiente respuesta obra a folios 210 a 212 del cuaderno de pruebas No. 16. • Consejo Superior de la Judicatura – Rad. 638. La correspondiente respuesta obra a folios 156 a 234 del Cuaderno de Pruebas No. 15. • Consejo Superior de la Judicatura – Rad. 728. La correspondiente respuesta obra a folios 128 a 209 del Cuaderno de Pruebas No. 16. • Juzgado 8º Civil del Circuito de Santa Marta/ Juzgado 8º Civil Municipal de Santa Marta.
La correspondiente respuesta obra a folio 579 del Cuaderno de Pruebas No. 33. • Juzgado 2º Civil del Circuito de Ibagué. La correspondiente respuesta obra a folio 117 del Cuaderno Principal No. 4. • Juzgado 4º Civil Municipal de Santa Marta. La correspondiente respuesta obra a folio 582 del Cuaderno de Pruebas No. 33. • Juzgado 3º Laboral del Circuito de Santa Marta.
La correspondiente respuesta obra a folio 578 del Cuaderno de Pruebas No. 33. • Juzgado 6º Civil Municipal de Santa Marta. La correspondiente respuesta obra a folio 142 del Cuaderno Principal No. 4. • Juzgado 2º Civil del Circuito de Santa Marta. La correspondiente respuesta obra a folios 472 a 480 del Cuaderno de Pruebas No. 28 y 1 a 281 del Cuaderno de Pruebas No.
29. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 • Juzgado 1º Laboral del Circuito de Ibagué: - Débito No. 24 – Grupo 1. Los documentos fueron aportados por las partes y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 123 al 126. - Débito No. 29, Grupo 1.
Los documentos fueron aportados por la partes y obran en el Cuaderno de Pruebas 5, folios 126 al 127. El juzgado no contestó. • Juzgado Laboral del Circuito de Arauca, la correspondiente respuesta obra a folios 256 a 329 del Cuaderno de Pruebas No. 16. • Juzgado 2º Laboral del Circuito de Neiva, la correspondiente respuesta obra a folios 316 a 329 del Cuaderno de Pruebas No. 24. • Juzgado 1º Laboral del Circuito de Valledupar.
Los documentos fueron aportadas por las partes y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 247 al 250. • Juzgado 3º Laboral del Circuito de Valledupar, la correspondiente respuesta obra a folio 118 del Cuaderno Principal No. 4. • Juzgado 1º Laboral del Circuito de Cali, la correspondiente respuesta obra a folios 218 a 255 del Cuaderno de Pruebas No. 16. • Juzgado 8º Civil Municipal de Santa Marta, la correspondiente respuesta obra a folio 581 del Cuaderno de Pruebas No. 33. • Juzgado 2º Laboral del Circuito de Neiva, la correspondiente respuesta obra a folios 288 a 298 del Cuaderno de Pruebas No. 24. • Juzgado 12 Civil del Circuito de Medellín, la correspondiente respuesta obra a folios 343 a 461 del Cuaderno de Pruebas No. 18, Cuaderno de Pruebas No. 19 y 20. • Juzgado 6º Civil del Circuito de Barranquilla Rad. 00043-04: - Débito No. 17- Grupo 1.
Los documentos fueron aportados por las partes y obran en el Cuaderno de Pruebas 5, folios 119 -122 y en el Cuaderno de Pruebas 12, folios 1 a 468. Adicionalmente obran en el Cuaderno de Pruebas 26, folios 121-259. - Débito No 13- Grupo 4. Los documentos fueron aportados por las partes y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 282 al 325.
El juzgado no contestó. • Juzgado Civil del Circuito de Leticia. Los documentos fueron aportados por las partes y obran en el Cuaderno de Pruebas 5, folios 270 al 273. El juzgado no contestó. • Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena. Los documentos fueron aportados por las partes y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 32 y 33 y en el Cuaderno de Pruebas No. 13, folios 1 al 76.
El Juzgado no contestó. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 • Juzgado Civil Municipal de Turbo, la correspondiente respuesta obra a folio 146 del Cuaderno Principal No. 4. • Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, la correspondiente respuesta obra a folios 108 a 471 del Cuaderno de Pruebas No. 28. • Juzgado 4º Civil del Circuito de Cúcuta.
Los documentos fueron aportados por las partes y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 274 al 278. El juzgado no contestó. • Juzgado 6º Civil del Circuito de Barranquilla Rad. 0356-03, la correspondiente respuesta obra a folios 1 a 120 del Cuaderno de Pruebas No. 26. • Juzgado 3º Civil del Circuito de Popayán, la correspondiente respuesta obra a folios 235 a 341 del Cuaderno de Pruebas No. 15. • Juzgado 2º Laboral del Circuito de Neiva, Débito 2 – grupo 3.
En cuanto a este oficio, el Juzgado solicitó expensas para emitir las copias, solicitud que la parte convocada manifestó que atendería. Sin embargo el Juzgado no envió lo solicitado. • Juzgado 5º Civil del Circuito de Popayán, la correspondiente respuesta obra a folios 1 a 127 del Cuaderno de Pruebas No. 16. • Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, la correspondiente respuesta obra a folio 119 del Cuaderno Principal No. 4. • Juzgado 2º Civil del Circuito de Santa Marta.
La respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas 29, folios 472 a 480. • Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena. La correspondiente respuesta obra a folios 282 a 409 del Cuaderno de Pruebas No. 29 y en el Cuaderno de Pruebas No. 30. • Juzgado 10º Civil del Circuito de Medellín. La correspondiente respuesta obra a folios 262 a 423 del Cuaderno de Pruebas No. 21. • Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá. Los documentos fueron aportados por las partes en copia simple y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 128 al 132.
El Juzgado no contestó. • Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali. Los documentos fueron aportados por las partes y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 144 al 150. El Juzgado no contestó. • Juzgado 5º Civil del Circuito de Santa Marta. Los documentos fueron aportados por las partes, y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 151 al 155.
El Juzgado no contestó. • Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima. La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas No. 25. Otra copia obra a folios 1 a 576 del Cuaderno de Pruebas No. 33. • Juzgado 4º Civil del Circuito de Cartagena. La correspondiente respuesta obra en Cuaderno de Pruebas No. 27 y folios 1 a 107 del Cuaderno de Pruebas No.
28. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 • Juzgado 6º Civil del Circuito de Barranquilla Rad. 02-0006. La correspondiente respuesta obra a folios 121 a 259 del Cuaderno de Pruebas No. 26. • Juzgado 8º Civil Municipal de Santa Marta.
La correspondiente respuesta obra a folio 580 del Cuaderno de Pruebas No. 33. • Juzgado 2º Civil del Circuito de Santa Marta: - Proceso Ejecutivo de Drocaribe Limitada. Rad. 0259-2001. Los documentos obran en el Cuaderno de Pruebas 13, Folios 160 a 184 y en el Cuaderno de Pruebas No. 29, folios 1 a 133. - Proceso Ejecutivo de Organización Clínica General del Norte, obra a folios 134 a 281 del Cuaderno de Pruebas No. 1. - Demandante Unión Temporal Servicios Médicos del Litoral, Obra en el Cuaderno de Pruebas No. 28, folios 472 a 480. • Juzgado 4º Civil del Circuito de Valledupar.
La correspondiente respuesta obra a folios 260 a 484 del Cuaderno de Pruebas No. 26. • Juzgado 2º Laboral del Circuito de Neiva. La correspondiente respuesta obra a folios 299 a 315 del Cuaderno de Pruebas No. 24. • Juzgado 6º Civil del Circuito de Popayán, Débito No. 1- Grupo 5. No se obtuvo respuesta del Juzgado. • Juzgado 7º Civil Municipal de Cartagena.
La correspondiente respuesta obra en Cuadernos de Pruebas No. 31 y 32 y folio 577 del Cuaderno de Pruebas No. 33. • Juzgado 8º Civil Municipal de Santa Marta: - Proceso con Rad. 176/03. La correspondiente respuesta obra a folio 579 del Cuaderno de Pruebas No. 33. - Proceso con Rad. 420/03, la correspondiente respuesta obra a folio 581 del Cuaderno de Pruebas No. 33. - Proceso con Rad. 065/03, la correspondiente respuesta obra a folio 580 del Cuaderno de Pruebas No. 33. • Juzgado 5º Laboral del Circuito de Ibagué, la correspondiente respuesta obra a folio 424 del Cuaderno de Pruebas No. 23. • Juzgado 5º Civil del Circuito de Ibagué, la correspondiente respuesta obra a folios 57 a 403 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 4.2.5.
Inspección judicial con exhibición de documentos a las sociedades convocante y convocada. Al proferir el auto que decretó las pruebas del proceso, el Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 244 del CPC suspendió el decreto de dicha prueba. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 En el curso de la etapa probatoria las partes remitieron al proceso los documentos que consideraron necesarios para suplir las inspecciones decretadas, motivo por el cual desistieron de la práctica de la mencionada prueba, solicitud que fue aceptada por el Tribunal mediante Auto No. 14 de fecha julio 6 de 2009. 4.2.6 Posteriormente el Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 180 del C.P.C., decretó como prueba, un oficio con destino al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. BANAGRARIO, para que éste, en su condición de entidad encargada del manejo de los depósitos judiciales, respecto de los depósitos judiciales y los títulos judiciales objeto de la demanda, certificara cuáles fueron pagados, a quien, por qué mecanismo, en qué fechas, si fueron objeto de fraccionamiento o conversión, así como el destino que los dineros tuvieron a partir de tal fraccionamiento o conversión, con especificación de las fechas de cada movimiento.
La correspondiente respuesta obra a folios 639 y 640 del Cuaderno de Pruebas No. 33. 4.3. De otra parte, al cerrar la etapa probatoria, en la audiencia celebrada el 3 de agosto de 2009 las partes manifestaron su conformidad con la actuación procesal desplegada, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la prórroga del término del trámite arbitral solicitada y decretada por el Tribunal, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales.
Asimismo se declararon satisfechos respecto de la documentación allegada e incorporada al expediente y de los esfuerzos hechos por el Tribunal para obtener la documentación faltante. 4.4. Mediante Auto No. 15 de fecha 3 de agosto de 2009, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones, por encontrar que las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna.
En consecuencia, el 1 de septiembre de 2009 a las 2:00 p.m., las partes alegaron de conclusión en forma oral. Los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.21 En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia 21 Cuaderno Principal No. 5, folios 1 a 398 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 de lectura del presente laudo arbitral, la cual fue posteriormente modificada para celebrarse el 30 de octubre de 2009.
El 14 de septiembre de 2009, la señora agente del Ministerio Público acreditada en esta actuación, presentó el escrito contentivo de sus alegatos finales. 5. Término de duración del proceso El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto.
Su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 13 de agosto de 2008, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley, vencería el 12 de febrero de 2009. De otra parte, dicho término estuvo suspendido durante los periodos de tiempo que se indican a continuación, por solicitud presentada en forma conjunta por las partes por el decreto de tales suspensiones dictado por el Tribunal.
Acta Fecha suspensión Ctes Háb Acta 11- Auto 4 Septiembre 10 a 29 20 14 Acta 12- Auto 6 Octubre 1 a 22 22 15 Acta 13- Auto 7 Octubre 31 a Noviembre 24 25 15 Acta 14- Auto 8 Noviembre 26 a Diciembre 9 14 9 Acta 15- Auto 9 Diciembre 12 a Marzo 15/2009 94 63 Acta 16- Auto 12 Mayo 8 a Mayo 14/09 7 5 Acta 18- Auto 14 Julio 11 a Agosto 2/09 23 14 Acta 19- Auto 15 Agosto 4 a Agosto 31 28 18 Acta 20- Auto 16 Septiembre 2 a Septiembre 14 13 9 Acta 20- Auto 16 Septiembre 16 a Octubre 1 16 12 Acta 21- Auto 17 Octubre 6 a Octubre 25 20 13 Total 282 187 Adicionalmente mediante Auto No. 822 del 25 de noviembre de 2008, el Tribunal, en uso de la facultad consagrada en el artículo 14 del citado 22 Folio 399 del Cuaderno Principal No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 reglamento, aplicable a este trámite en virtud de lo previsto por la cláusula compromisoria, dispuso la prórroga del término hasta el 12 de agosto de 2009.
Sin embargo, posteriormente, mediante Auto No. 1423 del 6 de julio de 2009, el Tribunal, de conformidad con la solicitud hecha por las partes, decretó la prórroga del término del trámite arbitral por tres meses adicionales, es decir hasta el 11 de noviembre de 2009, razón por la cual el término vence en dicha fecha, y con ello ha de concluirse que el presente Laudo se profiere dentro del término consagrado en la ley.
CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1. La Demanda Arbitral y el pronunciamiento de la parte convocada en la Contestación 1.1. Hechos Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: 6.1.- La Ley 6ª de 1945 autorizó la creación de la Caja Nacional de Previsión Social, y el Decreto reglamentario 1600 de 1945 aprobó su organización como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dotado de personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. 6.2.- Desde el 1° de marzo de 1996, la Caja Nacional de Previsión Social como establecimiento público que administraba los aportes en pensión y las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dividió la operación contable de las dos actividades, manejando de un lado la administración y aportes a pensiones, y por otro parte, como EPS autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para el recaudo y administración de los aportes al sistema obligatorio de salud. 6.3.- Mediante la Ley 490 del 30 de diciembre de 1998 la Caja Nacional de Previsión Social se transformó de establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al mismo Ministerio; gozando de personería jurídica, autonomía 23 Folio 276 del Cuaderno Principal No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 administrativa y patrimonio independiente, y permitiéndole continuar tanto como Empresa Promotora de Salud como Administradora de Pensiones. 6.4.- El Gobierno Nacional mediante el Decreto 1777 del 26 de junio de 2003 ordenó escindir de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, Empresa Industrial y Comercial del Estado, la Subdirección General de Salud, la Subdirección General Administrativa y Financiera, las Direcciones Seccionales Regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud, y crear con éstas la sociedad comercial denominada CAJANAL S.A. EPS. 6.5.- El 14 de noviembre de 2003, bajo el número 00906575 del libro IX, se registró ante la Cámara de Comercio de Bogotá la escritura pública No. 5003 del 7 de octubre de 2003 de la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, D.C., mediante la cual se protocolizó la creación de la Sociedad CAJANAL S.A. EPS. 6.6.- Mediante comunicación del 8 de marzo de 2004, la Gerente de Cuenta Banca Institucional y de Gobierno del Banco de Colombia S.A. EPS informó al Banco lo siguiente: Bogotá D.C., Marzo 8 de 2004 Señores CAJANAL S.A. EPS Atte.
Dra. Ivonne Walteros Vicepresidente Financiera y Administrativa Ciudad Respetada Doctora: Para Bancolombia ha sido motivo de orgullo contar con CAJANAL como uno de sus clientes más selectos, por lo que, ante la creación de CAJANAL EPS quisiéramos continuar participando, dentro de sus alternativas financieras como su Banco Líder.
Al respecto es de destacar que BANCOLOMBIA siempre se ha distinguido por la seriedad y respeto de las normas legales, por lo que en la práctica, uno de los principios rectores de su actividad ha sido el cumplimiento igualmente, de las providencias judiciales. En efecto, nuestra conducta se encuentra circunstancia a lo ordenado no solo por la Constitución Nacional, las leyes (Código de Procedimiento Civil Art. 681 numeral 11), instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria, (Circular Básica Jurídica Título Segundo, Capítulo Cuarto, numeral 1.6) si no también por los parámetros señalados por las autoridades judiciales Corte Constitucional (Sentencia T-262/97) que al efecto manifestó: “Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respecto y para que quienes se encuentra vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 Por lo anterior queremos ratificar que, en caso de recibir una orden de embargo, Bancolombia procedería al cumplimiento de la misma, afectando la cuenta designada, toda vez que Cajanal, como entidad demandada, cuenta con los elementos jurídicos, herramientas y garantías procesales para debatir si la medida es procedente o no. No obstante lo anterior, entendemos la preocupación que el tema genera al interior de Cajanal por lo que estamos dispuestos a prestar toda la colaboración que esté a nuestro alcance.
Cordial saludo DIANA ARIAS PEREA Gerente de Cuenta Banca Institucional y de Gobierno 6.7.- Mediante comunicación T.G. 070 del 29 de abril de 2004, radicada en el Banco de Colombia S.A. el 29 de abril de 2004, la Tesorera de Cajanal S.A. EPS informó al Banco lo siguiente: “Señores BANCO DE COLOMBIA Ciudad Apreciados señores: Como es de su conocimiento, cordialmente reitero a ustedes que mediante Decreto 1777 de 2003, se escindió la Caja Nacional de Previsión Social E. P. S. Empresa Industrial y Comercial del Estado y se creó la sociedad Cajanal S.A. –EPS, y mediante escritura pública No. 5003 de octubre 7 de 2003 de la Notaria 18 de Bogotá, se protocolizó su creación. Es pertinente por parte de la entidad financiera que usted dirige tener en cuenta las disposiciones legales citadas en atención a las ordenes de embargo emanadas de los distintos despachos judiciales del país, pues para hacerlos efectivos deben dirigirse contra la entidad demandada la cual debe estar plenamente identificada a efecto que no haya error en el cumplimiento de la medida cautelar ni perjuicios económicos para la actual Sociedad Cajanal S.A. –EPS.
Cualquier información complementaria sobre el tema con gusto será suministrada por esta Tesorería. Atentamente, ANA PAOLA QUINTERO MEJÍA Tesorera General CAJANAL S.A. – EPS APQM/cristina” (Resaltado fuera de texto). 6.8.- Mediante el Decreto 4409 del 30 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de la CAJANAL S.A. EPS, y en consecuencia, a partir de la vigencia del citado Decreto, la sociedad inició su proceso de liquidación y, para todos los efectos, viene utilizando la denominación Cajanal S.A. EPS en Liquidación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 6.9.- De conformidad con lo previsto en los artículos 134-2, 177 y 178-1 de la Ley 100 de 1993 y 1º y 51 del Decreto 1406 de 1999, en su condición de delegataria del Sistema General de Seguridad Social, uno de las deberes legales de la Caja Nacional de Previsión Social EPS es el recaudo y administración de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). 6.10.- De conformidad con lo previsto en los artículo 14 y 51 del Decreto 1406 de 1999, en su condición de entidad administradora del Sistema General de Seguridad Social en Salud y con el fin de cumplir su obligación legal de recibir el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social mediante cheque de gerencia, en efectivo, tarjeta débito, o en general a través de cualquier medio de pago físico o electrónico utilizado en la práctica comercial o bancaria, la Caja Nacional de Previsión Social EPS esta expresamente facultada para celebrar convenios con los bancos y demás entidades administradoras de sistemas de transferencia electrónica de fondos, en los que se regulen los mecanismos que pueden ser utilizados para el recaudo de las cotizaciones a cargo de sus aportantes. 6.11.- El 26 de abril de 2000, el Banco de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social EPS, suscribieron el “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, en cuyo objeto el Banco de Colombia S.A. se obligó a recepcionar y recaudar los aportes correspondientes al Sistema Integral de Seguridad Social y los ingresos directos de Cajanal de conformidad con establecido en las cláusulas de dicho convenio. 6.12.- En la cláusula tercera del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, el Banco de Colombia S.A. se comprometió a responder ante Cajanal por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes. 6.13.- En la cláusula vigésima del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, respecto de las órdenes de embargo el Banco de Colombia S.A. se obligó en los siguientes términos: “CLAUSULA VIGESIMA: INEMBARGABILIDAD.
Por tratarse de administración de recursos públicos de FOSYGA de salud y del TESORO PUBLICO de pensiones, no pertenecen a CAJANAL, por lo cual ante una eventual solicitud de embargo BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA deberá tener en cuenta esta condición de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 134 y numeral 1 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993.
No obstante lo anterior, en caso de embargo BANCOLOMBIA, deberá proceder, sin embargo informará al Juzgado correspondiente sobre dicha situación e igualmente pondrá en conocimiento a la Contraloría General de la República.. En estos casos BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA informará, por escrito, a CAJANAL de manera inmediata, acompañando los soportes respectivos.” (Resaltado fuera de texto) 6.14.- En el numeral 3º de la cláusula sexta del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, el Banco de Colombia S.A. se obligó a pagar intereses a las tasas de mercado, previa verificación de las condiciones pactadas para que se generara la rentabilidad previstas en el numeral 3º de la citada cláusula sexta y en el Anexo No 7 del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, en los que se acordó que: “CAJANAL mantendrá los dineros en la cuenta corriente de Salud E.P.S. correspondiente a la cuenta No.1 durante un término de ocho (8) días TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 hábiles desde la fecha de su recaudo;
BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA una vez vencidos los ocho (8) días hábiles después de cada recaudo deberá trasladar los recursos en forma directa y automática a otras cuentas de ahorro de CAJANAL nivel central, que generen rendimientos a tasas del mercado de acuerdo con lo establecido en los anexos 7 al 9, los cuales también hacen parte integral del convenio.
(…) “CAJANAL se compromete a mantener los dineros recaudados en cuentas corrientes abiertas en Salud EPS los siguientes ocho (8) días hábiles posteriores al recaudo y BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA los trasladará automáticamente al término de estos a cuentas de ahorro que generen rentabilidad de acuerdo a las tasas de mercado o concertadas mensualmente o cuando se considere necesario con BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA.” 6.15.- En el numeral 3º de la cláusula segunda del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, el Banco de Colombia S.A. se obligó a abrir cuentas nacionales centralizadoras para el recaudo de las cotizaciones a cargo de los aportantes de la Caja Nacional de Previsión Social EPS. 6.16.- El Banco de Colombia S.A., abrió a nombre de “CAJANAL EPS RECAUDO COTIZACIONES FOSYGA” la cuenta corriente No. 126-0368983-9 y a nombre de “CAJANAL EPS APORTE PATRONAL SALUD” la cuenta de ahorro No 126- 0457213-2. 6.17.- El Banco de Colombia S.A. incumplió la obligación de entregar a la Caja Nacional de Previsión Social, la copia de los contratos de cuenta corriente No 126-0368983-9 y de depósito en cuentas de ahorros No 126-0457213-2. 6.18.- En la cláusula vigésima segunda del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” se estipuló que el convenio entrará en vigencia a partir de su firma, pero cualquiera de las partes podrá darlo por terminado, dando aviso por escrito a la otra parte con 30 días de antelación a fecha en que cesará su ejecución. 6.19.- El Banco de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social EPS, no manifestaron su intención de dar por terminado el “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”. 6.20.- Vencido el plazo inicial del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, el Banco de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social EPS, no interrumpieron la ejecución de las funciones y labores que pactaron en el citado convenio Nro. 02. 6.21.- Durante los años 2001, 2002, 2003 y 2004 el Banco de Colombia S.A. continuó recibiendo y recaudando los aportes correspondientes al Sistema Integral de Seguridad Social y los ingresos directos de Cajanal en las cuentas abiertas para tal efecto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 6.22.- Durante los años 2001, 2002, 2003 y 2004 el Banco de Colombia S.A., no suspendió el cobro de la suma pactada por cada transacción u operación relacionada en una planilla o autoliquidación de aportes ($800), en el parágrafo del numeral 3º de la cláusula sexta del citado convenio Nro. 02. 6.23.- El 10 de octubre de 2002, el Banco de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social, suscribieron los formatos de reporte y registro ante el Ministerio de Salud de la cuenta corriente No 126-0368983-9 y de la cuenta de ahorros No 126-0457213-2, como cuentas de recaudo de las cotizaciones al FOSYGA. 6.24.- El Banco de Colombia S.A. incumplió las obligaciones de que una vez vencidos los ocho (8) días hábiles después de cada recaudo trasladaría los recursos en forma directa y automática a las cuentas de ahorro rentables que generen rendimientos a tasas del mercado, previstas en el numeral 3º de la cláusula sexta del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo de Aportes”. 6.25.- El Banco de Colombia S.A. verificó el cumplimiento de los requisitos para que se generara la rentabilidad, establecidos en el numeral 3º de la cláusula sexta y en el Anexo No 7 del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, y liquidó y pagó intereses a las tasas de mercado ofertadas. 6.26.- El 28 de junio de 2006, mediante comunicación suscrita por la Gerente de Cuenta Banca de Gobierno e Institucional, doctora Diana Arias Perea, el Banco de Colombia S.A., informó a Cajanal S.A. EPS en Liquidación que las cuentas abiertas para el recaudo de los aportes, fueron canceladas voluntariamente en las siguientes fechas: cuenta No 126-045721-32, el 31 de marzo de 2005 y; cuenta No 126-036898-39, el 5 de abril de 2005. 6.27.- El 12 de octubre de 2006, mediante comunicación identificada con el LIQ 118219, Cajanal S.A. EPS en Liquidación solicitó al Banco de Colombia S.A. que presentara fórmulas para solucionar la discrepancia surgida con ocasión de los débitos que efectúo el banco en las cuentas del FOSYGA administradas por CAJANAL S.A. EPS, hoy en liquidación; comunicación en la que igualmente se manifestó que la liquidación del Convenio No 2 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes suscrito entre Cajanal y el Banco Bogotá debía efectuarse de forma inmediata. 6.28.- El 24 de octubre de 2006, mediante comunicación suscrita por la Gerente de Cuenta, doctora Diana Arias Pera, el Banco de Colombia S.A., respecto de las peticiones de liquidar en forma inmediata del Convenio No 2 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes, informó: “REF: Respuesta Comunicación del pasado 12 de octubre de 2006 referente a Liquidación de Convenio Respetada Doctora: De conformidad con lo indicado en el asunto de la referencia, en virtud del solicita establecer el procedimiento para definir la responsabilidad en relación con los débitos que efectuó el Banco en las cuentas del FOSYGA administradas por CAJANAL S.A. EPS hoy en liquidación, dado que, según lo manifestado por ustedes en la comunicación de la referencia, de la información que han podido recaudar en lo que lleva el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 proceso liquidatorio de la Entidad CAJANAL S.A. EPS, existen débitos respecto de los cuales, no se dio cabal cumplimiento a lo señalado en la cláusula vigésima del Convenio Número 2 Prestación de Servicios de Recaudo Deposito de Aportes, suscrito entre el Banco y la Empresa Industrial y Comercial del Estado CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS, y en razón de lo anterior, invita al BANCO a proponer una fórmula de arreglo directo de estas diferencias, nos permitimos informarle lo siguiente: De manera respetuosa le solicitamos nos informe a cuáles embargos hacen referencia a la comunicación de la referencia, especificando el número del oficio, el ente legal que decretó el embargo, y el nombre del demandante, lo anterior, toda vez que para el Banco es indispensable verificar lo informado por ustedes acerca de que 21 embargos fueron practicados en cuentas del sistema no obstante el oficio de embargo no especificar ninguna cuenta; 4 embargos fueron practicados en cuentas del sistema a pesar de que el oficio de embargo especificaba cuentas diferentes a la embargada; y 42 embargos fueron practicados en cuentas del sistema especificadas en el oficio de embargo, pero Cajanal S.A. EPS en Liquidación no ha podido constatar el cumplimiento del Banco de su deber de informar al Juzgado sobre la inembargabilidad de los recursos y a la Contraloría General del República.
Quedando atentos al suministro de esta información, Cualquier información adicional al respecto con gusto la atenderemos (…)” 6.29.- El 15 de enero de 2007, mediante comunicación radicada en Cajanal S.A. EPS en Liquidación bajo el corres 31557 del 17 enero de 2007, la Gerente de Cuenta, doctora Diana Arias Pera, el Banco de Colombia S.A., informó: “REF: Comunicación LIQ 18219- LIQ 693 Respetada doctora: En atención a su comunicación del pasado 30 de Octubre de 2006 mediante la cual se amplia la información referente a los embargos que han sido aplicados por parte de Bancolombia S.A. a las cuentas de las cuales Cajanal es titular nos permitimos aclarar lo siguiente: 1.
Respecto a los 21 embargos por valor de $5.700.229.708,29 nos permitimos hacer las siguientes precisiones con el fin de aclarar la forma como fue aplicada la medida y la orden que en su momento fue impartida por la autoridad que decretó el embrago. Estimamos importante aclarar que los 21 embargos a los cuales haremos referencia a continuación, se perfeccionaron y afectaron cuentas de las cuales LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN “CAJANAL” fue o es titular en BANCOLOMBIA S.A., por cuanto los oficios recibidos por parte de la autoridad judicial competente, así lo ordenaban.
(…) 2. Respecto a 4 embargos por valor de $16.563.856.448 y en lo concerniente a las cuentas del sistema a las cuales, según su concepto, el Banco embargó a pesar que en el oficio se especificaban otras cuentas diferentes a la embargada, consideramos importante aclarar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 que se ha hecho una revisión minuciosa de lo expuesto en cada uno de estos oficios y hemos podido verificar que BANCOLOMBIA SA actuó en debida forma, por las razones que a continuación se exponen: (…) 3.
Respecto de la aplicación de 42 embargos por valor de $24.658.007.794.oo, consideramos importante solicitar a ustedes se evalúe la posibilidad de conformar una comisión conjunta integrada por funcionarios de la Entidad que usted representa y de BANCOLOMBIA S.A. con el fin de que se revisen los expedientes correspondientes a cada uno de los procesos en los cuales se ordena la medida cautelar, con el fin de constatar si allí se encuentran archivadas las comunicaciones remitidas por El Banco, mediante las cuales se advierte a la autoridad sobre la inembargabilidad de los recursos.
Lo anterior, sin perjuicio de la referencia que ya se hizo sobre la conducta observada por El Banco en cuanto a la aplicación de los embargos, la cual, reiteramos, se encuentra circunscrita a lo ordenado por los preceptos constitucionales, legales y administrativos. Considerando que aún existen varios elementos que deben ser analizados por las partes, estimamos conveniente reunirnos con el fin de establecer un cronograma de actividades que nos permita, en plazo prudente, evaluar y revisar el cumplimiento de las estipulaciones pactadas dentro del Convenio, y donde las partes expongan en forma preliminar sus consideraciones frente al procedimiento referente a los embargos que han sido aplicados por parte de BANCOLOMBIA S.A. a las cuentas de CAJANAL.
Quedamos a la espera de su pronta respuesta.” 6.30.- El 8 de febrero de 2007, mediante comunicación LIQ 21295 suscrita por la Agente Liquidador, doctora Fanny Santamaría Tavera, Cajanal S.A. EPS en Liquidación informó al Banco de Colombia S.A.: “REFERENCIA: Respuesta CORRES 31557 del 17 de Enero de 2007 Apreciada doctora Diana: En su comunicación radicada el 17 de Enero de 2007 se planteó una reunión con el fin de establecer un cronograma de actividades que permita en plazo prudente evaluar y revisar el cumplimiento de las estipulaciones pactadas dentro del convenio y en la que las partes expongan en forma preliminar las consideraciones frente al procedimiento referente a los embargos que han sido aplicados por parte de Bancolombia.
He sido informada que la aludida reunión se llevó a cabo en días pasados y que en ella BANCOLOMBIA propuso conformar un equipo integrado por funcionarios de la EPS y el Banco que se encargue de conseguir en los Despachos Judiciales las copias de los documentos que acreditan el cumplimiento de las obligaciones contractuales que tenia el Banco frente a los embargos.
Teniendo en cuenta que a la fecha CAJANAL EPS S.A. En Liquidación cuenta con el personal estrictamente necesario para el desarrollo de la liquidación y que el término para culminar el proceso está próximo a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 vencer, consideramos que esta propuesta lamentablemente no se puede implementar y por ello hemos contratado a la firma Litigando.com para que realice un último intento para obtener los soportes documentales relacionados con los débitos efectuados por Bancolombia a las cuentas del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Esperamos que por su parte el Banco continúe con las gestiones dirigidas a localizar en sus archivos la documentación que hemos solicitado y nos la remita en el menor tiempo posible. Reciba un cordial saludo, (…)” 6.31.- El plazo del “Convenio NRO.02 Prestación de Servicios de Recaudo de Aportes” se encuentra vencido. 6.32.- El Banco de Colombia S.A. no informó a los juzgados que por tratarse de recursos públicos de Fosyga de salud las sumas de dinero depositadas en las cuentas No 126-0368983-9 y No 126-0457213-2, no pertenecían a CAJANAL. 6.33.- El Banco de Colombia S.A. no puso en conocimiento de la Contraloría General de la República los débitos que efectuó a las cuentas No 126-0368983-9 y No 126-0457213-2. 6.34.- El Banco de Colombia S.A. no informó de manera inmediata a Cajanal sobre los débitos que efectuó a las cuentas No 126-0368983-9 y No 126- 0457213-2. 6.35.- El Banco de Colombia S.A. no envió de manera inmediata a Cajanal los soportes de los débitos que efectuó a las cuentas No 126-0368983-9 y No 126- 0457213-2. 6.36.- Cajanal EPS S.A. requirió en múltiples ocasiones al Banco de Colombia S.A. para que remitiera los soportes de los débitos que efectuó a las cuentas No 126-0368983-9 y No 126-0457213-2.
DÉBITOS DEL GRUPO UNO (1): EL NOMBRE Y/O EL NIT RELACIONADO EN EL OFICIO DE EMBRAGO NO CORRESPONDEN A LOS DE CAJANAL S.A. EPS 6.37.- Banco de Colombia S.A. efectuó los siguientes cuarenta y cinco (45) débitos a las cuentas bancarias No 126-0368983-9 y 126-0457213-2, débitos cuya sumatoria asciende a $21,809,191,373.15 No No Cuenta Fecha Valor Embargo 1 126-0368983-9 27-Jun-03 223,216,746.00 2 126-0457213-2 01-Jul-03 1,930,988,364.00 3 126-0368983-9 01-Jul-03 592,150,367.00 4 126-0457213-2 01-Jul-03 20,500,000.00 5 126-0368983-9 08-Jul-03 6,000,000.00 6 126-0368983-9 08-Jul-03 2,500,000.00 7 126-0368983-9 23-Jul-03 167,377,102.00 8 126-0368983-9 23-Jul-03 95,000,000.00 9 126-0368983-9 23-Jul-03 62,512,247.00 10 126-0368983-9 24-Jul-03 33,422,053.00 11 126-0368983-9 25-Jul-03 9,465,332.00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 No No Cuenta Fecha Valor Embargo 12 126-0368983-9 28-Jul-03 12,448,394.00 13 126-0368983-9 29-Jul-03 18,141,797.00 14 126-0368983-9 30-Jul-03 15,589,361.00 15 126-0368983-9 05-Ago-03 46,632,000.00 16 126-0368983-9 29-Ago-03 57,715,319.79 17 126-0457213-2 24-Sep-03 5,438,533,126.36 18 126-0457213-2 24-Sep-03 474,000,000.00 19 126-0368983-9 24-Sep-03 240,718,376.00 20 126-0368983-9 25-Sep-03 24,832,195.00 21 126-0368983-9 26-Sep-03 49,368,434.00 22 126-0368983-9 29-Sep-03 94,055,551.00 23 126-0368983-9 30-Sep-03 87,519,377.00 24 126-0457213-2 30-Sep-03 48,900,000.00 25 126-0368983-9 01-Oct-03 176,913,920.00 26 126-0368983-9 02-Oct-03 37,496,204.00 27 126-0368983-9 03-Oct-03 162,714,262.00 28 126-0368983-9 06-Oct-03 182,992,173.00 29 126-0457213-2 08-Oct-03 31,954,675.00 30 126-0368983-9 08-Oct-03 16,000,000.00 31 126-0368983-9 14-Oct-03 2,758,998.00 32 126-0368983-9 12-Nov-03 12,855,438.00 33 126-0368983-9 21-Nov-03 2,400,000.00 34 126-0368983-9 26-Nov-03 416,038,020.00 35 126-0368983-9 11-Dic-03 45,000,000.00 36 126-0368983-9 11-Dic-03 30,000,000.00 37 126-0368983-9 18-Dic-03 113,000,000.00 38 126-0368983-9 08-Mar-04 3,000,000,000.00 39 126-0368983-9 17-Jun-04 2,600,000,000.00 40 126-0368983-9 17-Jun-04 600,000,000.00 41 126-0368983-9 17-Jun-04 139,870,000.00 42 126-0368983-9 30-Jun-04 328,545,574.00 43 126-0368983-9 19-Jul-04 3,400,000.00 44 126-0457213-2 30-Jul-04 2,355,665,967.00 45 126-0457213-2 05-Ago-04 1,800,000,000.00 TOTAL 21,809,191,373.15 6.38.- En los oficios de los despachos judiciales que Banco de Colombia S.A. allegó a Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, como los soportes contables de los cuarenta y cinco (45) débitos del cuadro anterior, las órdenes de embargo fueron dirigidas respectivamente a: (i) ($223,216,746.00) Oficio No 1116 del 29 de mayo de 2003 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué: “Atentamente me permito comunicar a Usted, que mediante auto de fecha 23 de Mayo del presente año, dictado dentro del proceso de la referencia, se decretó el embargo y retención de los dineros que se encuentran depositados en cuentas corrientes, de ahorro a nombre de la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN “CAJANAL EPS”, cuyo NIT es el No 899.999.010-3 (…)”;
(ii) ($1,930,988,364.00) Oficio No 1116 del 29 de mayo de 2003 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué: “Atentamente me permito comunicar a Usted, que mediante auto de fecha 23 de Mayo del presente año, dictado dentro del proceso de la referencia, se decretó el embargo y retención de los dineros que se encuentran depositados en cuentas corrientes, de ahorro a nombre de la entidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN “CAJANAL EPS”, cuyo NIT es el No 899.999.010-3 (…)”;
(iii) ($592,150,367.00) Oficio No 1116 del 29 de mayo de 2003 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Ibagué: “Atentamente me permito comunicar a Usted, que mediante auto de fecha 23 de Mayo del presente año, dictado dentro del proceso de la referencia, se decretó el embargo y retención de los dineros que se encuentran depositados en cuentas corrientes, de ahorro a nombre de la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN “CAJANAL EPS”, cuyo NIT es el No 899.999.010-3 (…)”;
(iv) ($20,500,000.00) Oficio No 1076 del 4 de junio de 2003 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva: “Mediante auto fechado el (16) de Mayo del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, ha decretado EMBARGO Y SECUESTRO PREVENTIVO de los dineros que en cuenta corriente y/o de Ahorros posee la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, con Nit # 899999010 800179564, en esa entidad Bancaria”;
(v) ($6.000.000) Oficio No DESAJ – 03095 del 25 de junio de 2003 de LA Seccional Cauca del Consejo Superior de la Judicatura: “Dentro del Proceso Ejecutivo por Jurisdicción Coactiva Nro. 638 que adelanta la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cauca contra CAJANAL, NIT. 899-999- 010-3, mediante auto del día 16 de junio del año en curso, se decretó el embargo de las sumas de dinero depositadas en esa entidad bancaria a nombre de la misma (…)”;
(vi) ($2.500.000.) Oficio No DESAJ – 03092 del 25 de junio de 2003 de LA Seccional Cauca del Consejo Superior de la Judicatura: “Dentro del Proceso Ejecutivo por Jurisdicción Coactiva Nro. 728 que adelanta la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Cauca contra CAJANAL, NIT. 899-999- 010-3, mediante auto del día 16 de junio del año en curso, se decretó el embargo de las sumas de dinero depositadas en esa entidad bancaria a nombre de la misma (…)”;
(vii) ($167.377.102) Oficio No 1148 del 11 de julio de 2003 del Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta: “Para que se sirva dar cumplimiento al auto de fecha Junio 18 del año en curso dispuesto en el proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantíoa, seguido por la Sociedad CLINICA LA MILAGROSA S.A. con NIT. 800.067.515-1, por medio de apoderado, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S que dice: Decrétese el embargo y retención de los dineros depositados por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S con NIT. 899.999.010-2 y 800.179.566.8 en las cuentas de ahorros o corrientes nacionales números (…) 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5 del Banco de Colombia (…)”;
(viii) ($95.000.000.000) Oficio No 0749 del 6 de junio de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué: “En forma comedida y para los efectos legales pertinentes, me permito comunicarle que en auto cuatro (4) de Junio de dos mil tres (2.003), se DECRETO EL EMBARGO Y RETENCIÓN DE LAS SUMAS DE DINERO que tenga o llegaren a tener la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL “CAJANAL” E.P.S. en cuentas de ahorro, corrientes, CDT’S y demás títulos valores susceptibles de ésta medida, que se deberá extender a través de CIRCULAR, a las diferentes sedes y sucursales que tenga dicha entidad bancaria en todo el territorio nacional”;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 (ix) ($62.512.247) Oficio No 913 del 7 de julio de 2003 del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Santa Marta: “Me permito comunicar a Ud.
Que este Juzgado mediante auto de la fecha, decretó el embargo y retención de los dineros que en cuentas corrientes y/o de ahorros tenga en esa entidad bancaria la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S., Identificada con el Nit. 899.999.010.3, cuentas No. 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5.”; (x) ($33.422.053) Oficio No 1148 del 11 de julio de 2003 del Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta: “Para que se sirva dar cumplimiento al auto de fecha Junio 18 del año en curso dispuesto en el proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantíoa, seguido por la Sociedad CLINICA LA MILAGROSA S.A. con NIT. 800.067.515-1, por medio de apoderado, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S que dice: Decrétese el embargo y retención de los dineros depositados por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S con NIT. 899.999.010-2 y 800.179.566.8 en las cuentas de ahorros o corrientes nacionales números (…) 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5 del Banco de Colombia (…)” (xi) ($9.465.332) Oficio No 1148 del 11 de julio de 2003 del Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta: “Para que se sirva dar cumplimiento al auto de fecha Junio 18 del año en curso dispuesto en el proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantíoa, seguido por la Sociedad CLINICA LA MILAGROSA S.A. con NIT. 800.067.515-1, por medio de apoderado, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S que dice: Decrétese el embargo y retención de los dineros depositados por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S con NIT. 899.999.010-2 y 800.179.566.8 en las cuentas de ahorros o corrientes nacionales números (…) 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5 del Banco de Colombia (…)”;
(xii) ($12.448.394) Oficio No 1148 del 11 de julio de 2003 del Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta: “Para que se sirva dar cumplimiento al auto de fecha Junio 18 del año en curso dispuesto en el proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantíoa, seguido por la Sociedad CLINICA LA MILAGROSA S.A. con NIT. 800.067.515-1, por medio de apoderado, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S que dice: Decrétese el embargo y retención de los dineros depositados por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S con NIT. 899.999.010-2 y 800.179.566.8 en las cuentas de ahorros o corrientes nacionales números (…) 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5 del Banco de Colombia (…)”;
(xiii) ($18.141.797) Oficio No 1148 del 11 de julio de 2003 del Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta: “Para que se sirva dar cumplimiento al auto de fecha Junio 18 del año en curso dispuesto en el proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantíoa, seguido por la Sociedad CLINICA LA MILAGROSA S.A. con NIT. 800.067.515-1, por medio de apoderado, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S que dice: Decrétese el embargo y retención de los dineros depositados por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S con NIT. 899.999.010-2 y 800.179.566.8 en las cuentas de ahorros o corrientes nacionales números (…) 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5 del Banco de Colombia (…)”;
(xiv) ($15.589.361) Oficio No 1148 del 11 de julio de 2003 del Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta: “Para que se sirva dar cumplimiento al auto de fecha Junio 18 del año en curso dispuesto en el proceso Ejecutivo Singular de Menor Cuantíoa, seguido por la Sociedad CLINICA LA MILAGROSA S.A. con NIT. 800.067.515-1, por medio de apoderado, contra la CAJA NACIONAL DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S que dice: Decrétese el embargo y retención de los dineros depositados por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL E.P.S con NIT. 899.999.010-2 y 800.179.566.8 en las cuentas de ahorros o corrientes nacionales números (…) 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5 del Banco de Colombia (…)”;
(xv) ($46.632.000) Oficio No 1158 del 24 de julio de 2003 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta: “Por medio del presente comunico a usted que este Juzgado mediante auto de fecha 24 de junio del presente año dentro del proceso de la referencia se ha decretado el embargo y retención de los dineros que la entidad CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, con NIT 899.999.010- 3 y/o 800.179-566-8 Departamental, tenga o llegare a tener en las cuentas de ahorros y/o corrientes # 126-0368983-9, 126-0368998-5 y 126-0368993-5 reténgase hasta la suma $46.632.000.oo”;
(xvi) ($57.715.319.79) Oficio No 613 del 22 de agosto de 2003 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales: “Con el presente, me permito complementar el oficio de la referencia indicando que el Nit. de CAJANAL a NIVEL NACIONAL es el 899999010-3 y a NIVEL LOCAL es el 800179541-4. Así mismo se le solicita a embargar y retener los dineros de todas y cada una de las cuentas que a nivel nacional y local tanto de ahorros como corrientes y C.D.T., tenga o llegare a tener la entidad aquí embargada, (…)”.
(xvii) ($5.438.533.126.36) Oficio No 1244 del 16 de septiembre de 2003 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad al auto de fecha, septiembre 16 del 2003, dictado dentro del proceso ejecutivo de la referencia, se le pone en conocimiento a Usted que este Juzgado mediante el auto de fecha septiembre 11 de 2003, decretó el embargo de los dineros que estén o llegaren a estar depositados, en las siguientes cuentas Nos. 1260368983- 9; 126-0368983-9; y 126-0368988-5, o en cualquiera cuenta, cuyo titular o propietario sea la entidad demanda, Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.P.S., identificada con el Nit. 899999010-3, en esa entidad financiera, a lo cual la presente medida se hace extensiva a sus oficinas a nivel nacional (Art. 681 numeral 6º delC.P.C).” (xviii) ($474.000.000) Oficio No 1007 del 16 de junio de 2003 del Juzgado Sexto Civil Municipal de Santa Marta: “Atentamente, comunico a Usted que este Juzgado, mediante auto de fecha (11) de Junio del año dos mil tres 2003), ordenó decretar los dineros que tengan la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, identificada con el NIT. 899.999.010.3, tenga en cuentas corrientes o de ahorro en ese banco.
Hasta por la suma de $474.000.000.oo.”; (xix) ($240.718.376) Oficio No 1443 del 15 de septiembre de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente comunico a usted, que éste Juzgado, mediante auto de fecha seis (6) de Junio del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, decretó el EMBARGO y retención de los dineros depositados por la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificada con el NIT.
No 899.999.010-3, en las cuentas de ahorro o corrientes nacionales números: 126-0368988-9, 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5, en esa entidad bancaria, hasta la suma de $1.685.470.587.05.(…)”; (xx) ($24.832.195) Oficio No 1443 del 15 de septiembre de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente comunico a usted, que éste Juzgado, mediante auto de fecha seis (6) de Junio del año en curso, dictado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 dentro del proceso de la referencia, decretó el EMBARGO y retención de los dineros depositados por la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificada con el NIT.
No 899.999.010-3, en las cuentas de ahorro o corrientes nacionales números: 126-0368988-9, 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5, en esa entidad bancaria, hasta la suma de $1.685.470.587.05.(…)”; (xxi) ($49.368.434) Oficio No 1443 del 15 de septiembre de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente comunico a usted, que éste Juzgado, mediante auto de fecha seis (6) de Junio del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, decretó el EMBARGO y retención de los dineros depositados por la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificada con el NIT.
No 899.999.010-3, en las cuentas de ahorro o corrientes nacionales números: 126-0368988-9, 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5, en esa entidad bancaria, hasta la suma de $1.685.470.587.05.(…)”; (xxii) ($94.055.551) Oficio No 1443 del 15 de septiembre de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente comunico a usted, que éste Juzgado, mediante auto de fecha seis (6) de Junio del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, decretó el EMBARGO y retención de los dineros depositados por la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificada con el NIT.
No 899.999.010-3, en las cuentas de ahorro o corrientes nacionales números: 126-0368988-9, 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5, en esa entidad bancaria, hasta la suma de $1.685.470.587.05.(…)”; (xxiii) ($87.519.377) Oficio No 1443 del 15 de septiembre de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente comunico a usted, que éste Juzgado, mediante auto de fecha seis (6) de Junio del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, decretó el EMBARGO y retención de los dineros depositados por la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificada con el NIT.
No 899.999.010-3, en las cuentas de ahorro o corrientes nacionales números: 126-0368988-9, 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5, en esa entidad bancaria, hasta la suma de $1.685.470.587.05.(…)”; (xxiv) ($48,900,000.00) Oficio No 1490 del 18 de septiembre de 2003 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué: “Respetuosamente me permito comunicarle que mediante providencia del 17 de septiembre del presente año, dictada dentro del proceso de la referencia, éste Juzgado decretó el embargo y retención de los dineros hasta la suma de $48.900.000.oo que tenga la ejecutada Caja nacional de Previsión Social, en esa entidad, en cuenta corriente, de ahorros y certificados de depósito a término “C.D.T.”, los cuales deberán ser consignados en la cuenta que tiene este Juzgado en el Banco Agrario de esta ciudad, dentro de los tres días siguientes al recibo de esta comunicación”;
(xxv) ($176.913.920) Oficio No 1443 del 15 de septiembre de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente comunico a usted, que éste Juzgado, mediante auto de fecha seis (6) de Junio del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, decretó el EMBARGO y retención de los dineros depositados por la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificada con el NIT.
No 899.999.010-3, en las cuentas de ahorro o corrientes nacionales números: 126-0368988-9, 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5, en esa entidad bancaria, hasta la suma de $1.685.470.587.05.(…)”; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 (xxvi) ($37.496.204) Oficio No 1443 del 15 de septiembre de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente comunico a usted, que éste Juzgado, mediante auto de fecha seis (6) de Junio del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, decretó el EMBARGO y retención de los dineros depositados por la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificada con el NIT.
No 899.999.010-3, en las cuentas de ahorro o corrientes nacionales números: 126-0368988-9, 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5, en esa entidad bancaria, hasta la suma de $1.685.470.587.05.(…)”; (xxvii) ($162.714.262) Oficio No 1443 del 15 de septiembre de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente comunico a usted, que éste Juzgado, mediante auto de fecha seis (6) de Junio del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, decretó el EMBARGO y retención de los dineros depositados por la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificada con el NIT.
No 899.999.010-3, en las cuentas de ahorro o corrientes nacionales números: 126-0368988-9, 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126- 0368993-5, en esa entidad bancaria, hasta la suma de $1.685.470.587.05.(…)”; (xxviii) ($182.992.173) Oficio No JLCA 0607 del 30 de septiembre de 2003 del Juzgado Laboral del Circuito de Arauca: “(…) Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.P.S. (…) De manera acomedida le hago saber que éste Juzgado mediante proveído dictado dentro del asunto indicado en referencia, decretó el embargo de los dineros que posea a cualquier título en especial en las cuentas 126-0368983-9 y 126-0368988-5 limitando el embargo a la suma a $182’992.173,oo Mcte.
(…)”; (xxix) ($31.954.675) Oficio No 1124 del 17 de julio de 2003 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué: “Me permito comunicarle que mediante providencia del 16 de julio del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, este Juzgado decretó el embargo y retención de dineros en cuentas de ahorro y cuentas corrientes, de fiducia o cualquier otro título bancario o financiero, hasta la suma $31.954.675,oo que tenga el ente ejecutado LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, en esa entidad.
(…)”; (xxx) ($16,000,000) Oficio No 1053 del 24 de septiembre de 2003 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva: “(…) Proceso Ejecutivo (…) contra CAJANAL (NIT 899-999010) (…) Comedidamente comunico que éste Juzgado mediante auto del día 15 de septiembre del presente año, decretó el embargo y retención de los dineros que la demandada posea en esa entidad Bancaria, en las cuentas corriente número 126.0368983-9 y 126.0368988-5.”;
(xxxi) ($2,758,998) Oficio No 0709 del 18 de septiembre de 2003 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar: “(…) juicio ejecutivo laboral (…) contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL (…) Decretar el embargo y retención de los dineros que tenga o llegare a tener a cualquier título de deposito o créditos en la demandada posea en esa entidad Bancaria, en las cuentas de ahorro y/o corrientes en las sedes de los bancos de COLOMBIA: Cuentas de ahorro Nacional Números 126-0368983-9, 126-0368988-5, 126- 0368993-5, (…)”;
(xxxii) ($12,855,438) Oficio No 0136 del 7 de noviembre de 2003 del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar: “(…) Atentamente comunico a usted, que este despacho judicial, mediante providencia de fecha anterior, decretó el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 embargo y retención de los dineros que tenga o llegare a tener el demandado CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN en la cuenta corriente No. 126-0368983-9, (…)”;
(xxxiii) ($2,400,000) Oficio No 01456/2001-00783 del 22 de julio de 2004 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santiago de Cali: “Por medio del presente me permito informarles que por auto proferido en el proceso de la referencia este Juzgado decretó el embargo y retención de dineros que posea la demanda LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL- con Nit.
No. 899999010, en las cuentas de corrientes, de ahorros, o a cualquier otro título. (…)”; (xxxiv) ($416.038.020) Oficio No 1996 del 19 de noviembre de 2003 del Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta: “Para que se sirva dar cumplimiento al auto dispuesto en el proceso Ejecutivo Singular (…) contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL S.A. E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA con NIT.
No 899.999.010.3, que dice: decrétese el embargo y retención de los dineros depositados por la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, en las siguientes cuentas de ahorros nacionales No. 126-0368983-9, 126-03688983-9, 126-0368988-5, 126-03668993 del Banco de Colombia. (…)”; (xxxv) ($45.000.000) Auto del 11 de diciembre de 2003 del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué: “Decretase el embargo limitado a la suma de $45’000.000.oo Mcte., de los dineros que la demanda tenga en cuentas corrientes, de ahorros, certificados de depósito C.D.T. en el Banco de Colombia (…)”;
(xxxvi) ($30.000.000) Oficio 975 del 21 de octubre de 2003 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín: “(…) proceso ejecutivo laboral (…) contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL” (…) Nos permitimos comunicarles que (…) por auto de noviembre 25 pasado; se decretó el embargo de los dineros que la demandada posea en las cuentas Nros. 1260368988-5 y 1260368983-9” en esa entidad bancaria (…);
(xxxvii) ($113,000,000) Oficio No 1084 del 1 de octubre de 2003 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva: “(…) Proceso Ejecutivo (…) contra CAJANAL (NIT. 899-999010) (…) Comedidamente comunico, que éste Juzgado mediante auto del día 26 de septiembre del presente año, decretó el embargo y retención de los dineros que la demandada posea en esa entidad Bancaria, en las cuentas corriente número 126-0368983-9 y 126-0368983-5.”;
(xxxviii) ($3.000.000.000) Oficio 1889/2001-531-00 del 15 de octubre de 2003 del Juzgado Doce Civil del Circuito de Medellín: “Dentro de la demanda EJECUTIVA SINGULAR (…) contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, “CAJANAL E.P.S.” seccional Antioquia, por auto del Uno de Octubre de 2003, se decretó el embargo de los DINEROS que la demandada posee en sus cuentas corrientes 126048464-53, 126048465-03, 126036898-39 y 126036898-85, embargo que se limita hasta por la suma de TRES MIL MILLONES DE PESOS ($3.000’000.000.oo) (…)”;
(xxxix) ($2.600.000.000) Oficio No 319 del 24 de marzo de 2004 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “De conformidad con lo ordenado por el auto de fecha, marzo 24 del 2004, dictado en el proceso de la referencia, comunico a Ud., que se ordeno el embargo y retención de los dineros TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 depositados y que se depositen por la entidad demanda CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL E.P.S.- seccional Atlántico, en las cuentas de ahorro nacionales Nos. 126-0368983-9; 126-0368988-5; 126-0368993-5; 126- 0368993-6 y 126-0484645-3; que tiene en esa entidad.” (xl) ($600.000.000) Oficio 0932/2001-531-00 del 8 de junio de 2004 del Juzgado Doce Civil del Circuito de Medellín: “Dentro de la demanda EJECUTIVA SINGULAR (…) contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL E.P.S.” seccional Antioquia, por auto de treinta y uno de Mayo de dos mil cuatro, se decretó el embargo de los DINEROS que la entidad demandada posee en las cuentas Corrientes # 126048464-53, 126048465-03, 126036898-39 y 126036898- 85, embargo que se limita a la suma de ($600’000.000.oo) (…)”;
(xli) ($139.870.000) Oficio 390 del 1 de julio de 2004 del Juzgado Civil del Circuito de Leticia: “(…) me permito comunicar a usted, que este Juzgado mediante auto de veintiuno (21) de mayo de dos mil cuatro (2004), DECRETO: el embargo y retención de los dineros que pose la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EPS-, NIT.7 800019853-0, en la Cuenta Corriente No. 126-0368983-9 de esa entidad Bancaria (…)”;
(xlii) ($328.545.574) Oficio 2927 del 11 de junio de 2004 del Tribunal Administrativo del Magdalena: “RAD: REF No. 0655/04 EJECUTIVO (…) Contra CAJANAL Nit. 890.903.938-6 (…) se ordena el embargo y retención de las sumas de dinero que tenga o llegare a tener CAJANAL en las Cuentas de Ahorro Nacional Nos. 126-0368983-9, 126-0368988-5, 126-0368993-5 en dicha entidad bancaria (…)”;
(xliii) ($3.400.000) Oficio 0362/04 del 25 de junio de 2004 del Juzgado Civil Municipal de Turbo: “(…) Ref.: Ejecutivo 00418/2003,(…) Ddo.: E.P.S. CAJANAL NIT # 8.999.990.103 (…) se DECRETÓ EL EMBARGO y RETENCIÓN de los dineros existentes en la cuenta corriente # 12603689839 de esa entidad, (…)”; (xliv) ($2.355.665.967) Oficio 4102 del 23 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo del Magdalena: “RAD: REF No. 1183/04 EJECUTIVO (…) Contra CAJANAL Nit. 890.903.936-6/ 899.999.010-3 (…) se ordena el embargo y retención de los dineros que tenga o llegare a tener CAJANAL en la cuenta de ahorro nacionales y certificados de depósito a termino fijo (CDT) y en la cuenta de ahorro nacional No. 126-1516536-7 en dicha entidad (…)”;
(xlv) ($1.800.000.000) Oficio 01239 del 29 de julio de 2004 del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta: “Me permito comunicarle que el proceso de la referencia mediante auto adiado 23 de julio de 2004, se ordenó el EMBARGO Y RETENCIÓN de los dineros que posea y/o llegare a poseer a cualquier título, la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN S.A. - CAJANAL S.A.-, identificada con el NIT. 830-130-800-4 en esa entidad bancaria, (…)”; 6.39.- En los oficios de los despachos judiciales que Banco de Colombia S.A. allegó a Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, como los soportes contables de los cuarenta y cinco (45) débitos del cuadro anterior, el nombre y/o los NITs consignados en los oficios, no corresponde a los de Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 6.40.- Banco de Colombia S.A. no consigno las sumas retenidas en la cuenta depósitos judiciales, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, previstos en el artículo 681-11 del Código de Procedimiento Civil. 6.41.- De los cuarenta y cinco (45) débitos que efectuó a las cuentas No. 126- 0368983-9 y 126-0457213-2, cuya sumatoria asciende a $21,809,191,373.15, Cajanal S.A. EPS en liquidación recuperó las siguientes sumas de dinero, las cuales no estuvieron a disposición de Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, durante los días que se indican a continuación. No No cuenta Fecha Debito Valor Debito Fecha Desembargo Valor Desembargos Días 1 126-0368983-9 27-Jun-03 223,216,746.00 2 126-0457213-2 01-Jul-03 1,930,988,364.00 07-Mar-06 962,586,799.20 980 3 126-0368983-9 01-Jul-03 592,150,367.00 4 126-0457213-2 01-Jul-03 20,500,000.00 5 126-0368983-9 08-Jul-03 6,000,000.00 6 126-0368983-9 08-Jul-03 2,500,000.00 7 126-0368983-9 23-Jul-03 167,377,102.00 8 126-0368983-9 23-Jul-03 95,000,000.00 14-Ago-05 20,000,000.00 753 9 126-0368983-9 23-Jul-03 62,512,247.00 10 126-0368983-9 24-Jul-03 33,422,053.00 11 126-0368983-9 25-Jul-03 9,465,332.00 12 126-0368983-9 28-Jul-03 12,448,394.00 13 126-0368983-9 29-Jul-03 18,141,797.00 14 126-0368983-9 30-Jul-03 15,589,361.00 15 126-0368983-9 05-Ago-03 46,632,000.00 16 126-0368983-9 29-Ago-03 57,715,319.79 09-Dic-03 28,812,119.48 102 17 126-0457213-2 24-Sep-03 5,438,533,126.36 18 126-0457213-2 24-Sep-03 474,000,000.00 19 126-0368983-9 24-Sep-03 240,718,376.00 20 126-0368983-9 25-Sep-03 24,832,195.00 21 126-0368983-9 26-Sep-03 49,368,434.00 22 126-0368983-9 29-Sep-03 94,055,551.00 23 126-0368983-9 30-Sep-03 87,519,377.00 24 126-0457213-2 30-Sep-03 48,900,000.00 25 126-0368983-9 01-Oct-03 176,913,920.00 26 126-0368983-9 02-Oct-03 37,496,204.00 27 126-0368983-9 03-Oct-03 162,714,262.00 28 126-0368983-9 06-Oct-03 182,992,173.00 22-Ene-04 39,823,741.00 108 29 126-0457213-2 08-Oct-03 31,954,675.00 30 126-0368983-9 08-Oct-03 16,000,000.00 31 126-0368983-9 14-Oct-03 2,758,998.00 32 126-0368983-9 12-Nov-03 12,855,438.00 33 126-0368983-9 21-Nov-03 2,400,000.00 34 126-0368983-9 26-Nov-03 416,038,020.00 35 126-0368983-9 11-Dic-03 45,000,000.00 36 126-0368983-9 11-Dic-03 30,000,000.00 37 126-0368983-9 18-Dic-03 113,000,000.00 38 126-0368983-9 08-Mar-04 3,000,000,000.00 39 126-0368983-9 17-Jun-04 2,600,000,000.00 40 126-0368983-9 17-Jun-04 600,000,000.00 26-Jun-05 50,892,711.00 374 41 126-0368983-9 17-Jun-04 139,870,000.00 15-Mar-06 137,870,872.00 636 42 126-0368983-9 30-Jun-04 328,545,574.00 43 126-0368983-9 19-Jul-04 3,400,000.00 06-Sep-04 3,351,404.00 49 44 126-0457213-2 30-Jul-04 2,355,665,967.00 45 126-0457213-2 05-Ago-04 1,800,000,000.00 10-Ago-05 1,800,000,000.00 370 TOTALES 21,809,191,373.15 3,043,337,646.68 DIFERENCIA 18,765,853,726.47 6.42.- De los cuarenta y cinco (45) débitos que efectuó a las cuentas 126- 0368983-9 y 126-0457213-2, cuya sumatoria asciende a $21,809,191,373.15, Banco de Colombia S.A., no ha restituido Cajanal S.A. EPS en liquidación la suma de $18,765,853,726.47. 6.43.- Los $21,809,191,373.15 que debito el Banco de Colombia S.A. de las cuentas No 126-0368983-9 y 126-0457213-2, no le pertenecen ni son de propiedad de Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 6.44.- Respecto de los cuarenta y cinco (45) débitos que efectuó a las cuentas 126-0368983-9 y 126-0457213-2, cuya sumatoria asciende a $21,809,191,373.15, Banco de Colombia S.A., no cumplió sus obligaciones contractuales de: i-) responder por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes, ii-) informar al juzgado que por tratarse de recursos públicos de Fosyga de salud y del tesoro público de pensiones, no pertenecen a CAJANAL; iii-) poner en conocimiento este asunto a la Contraloría General de la República; iv-) informar de manera inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos; v-) conservar y custodiar el dinero depositado; vi-) pagar los intereses pactados.
DÉBITO GRUPO DOS (2): LA CUENTA RELACIONADA EN EL OFICIO DE EMBARGO NO CORRESPONDE A LA CUENTA DEBITADA * Débito de $5.200.000.000,oo, en la cuenta bancaria No 126-0457213-2 6.45.- El 28 de julio de 2004, Banco de Colombia S.A., efectuó un (1) débito a la cuenta bancaria No 126-0457213-2 por valor de CINCO MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($5.200.000.000,oo). 6.46.- Banco de Colombia S.A. no reembolso a la Caja Nacional de Previsión Social EPS, hoy Cajanal S.A. EPS en liquidación, los $5.200.000.000,oo debitados de la cuenta bancaria No 126-0457213-2. 6.47.- El soporte contable del débito realizado el 28 de julio de 2004 por valor de $5.200.000.000,oo a la cuenta bancaria No 126-0457213-2 fue el oficio No 748 del 16 de julio de 2004 que emitió el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla. 6.48.- La orden de embargo impartida por el Juez 6º Civil del Circuito de Barranquilla, mediante el oficio No 748 del 16 de julio de 2004, fue dirigida así: “De conformidad a lo ordenado por el auto de fecha, julio 5 del 2004, dictado en el proceso de la referencia, comunico a Ud., que éste Juzgado decreto el embargo de todos los dineros que en cuenta corriente, de ahorro, y DCTs, tenga la entidad demanda, CAJANAL S.A. E.P.S., en esa entidad bancaria.
Cuenta # 126- 1516536-7 (…)”. 6.49.- La cuenta bancaria No 126-0457213-2, de la cual Banco de Colombia S.A. debitó la suma $5.200.000.000,oo, no aparece en la orden de embargo impartida por el Juez 6º Civil del Circuito de Barranquilla, mediante el oficio No 748 del 16 de julio de 2004. 6.50.- Los $5,200,000,000.00 que debitó el Banco de Colombia S.A. de la cuentas No 126-0457213-2 no le pertenecen ni son de propiedad de la Caja Nacional de Previsión Social, por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6.51.- Respecto del débito realizado el 28 de julio de 2004 por valor de $5.200.000.000,oo a la cuenta de ahorros No 126-0457213-2, Banco de Colombia S.A., no cumplió sus obligaciones contractuales de: i-) responder por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes, ii-) informar al juzgado que por tratarse de recursos públicos de Fosyga de salud y del tesoro público de pensiones, no pertenecen a CAJANAL; iii-) poner en conocimiento este asunto a la Contraloría General de la República; iv-) informar de manera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos; v-) conservar y custodiar el dinero depositado; vi-) devolver o rembolsar las sumas recibidas; vii-) pagar los intereses pactados.
DÉBITOS GRUPO TRES (3): LA CUENTA DEBITADA NO APARECE RELACIONADA EN EL OFICIO DE EMBARGO 6.52.- Banco de Colombia S.A. efectuó los siguientes ocho (8) débitos a las cuentas bancarias No 126-0368983-9 y 126-0457213-2, debitos cuya sumatoria asciende a $11,714,553,196.00 No No Cuenta Fecha Valor Embargo 1 126-0457213-2 21-Nov-00 900,000,000.00 2 126-0457213-2 22-Dic-00 22,000,000.00 3 126-0457213-2 30-Ago-01 33,500,000.00 4 126-0368983-9 05-Sep-01 991,609,092.00 5 126-0368983-9 29-Ene-02 59,346,754.00 6 126-0368983-9 09-May-02 82,097,350.00 7 126-0457213-2 27-Dic-02 9,000,000,000.00 8 126-0368983-9 19-Jul-04 626,000,000.00 TOTAL 11,714,553,196.00 6.53.- En los oficios de los despachos judiciales que Banco de Colombia S.A. allegó a Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, como los soportes contables de los ocho (8) débitos del cuadro anterior, las órdenes de embargo fueron dirigidas respectivamente a: i) ($900,000,000) Oficio No 1877 del 17 de noviembre de 2000 del Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán: “Atentamente comunico a usted que este Juzgado por auto del 16 de noviembre de 2000, dictado dentro del proceso (…) contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, DECRETÓ EL EMBARGO Y SECUESTRO de los dineros que le pertenezcan a CAJANAL y que tenga depositados en cuentas corrientes, de ahorro CDT, CDATS en esa entidad bancaria,(…)”; ii) ($22,000,000.00) Oficio No 1234 del 15 de diciembre de 2000 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva: “Comedidamente me permito informarle, que mediante auto de fecha seis (06) de diciembre del año dos mil (2000), se decretó el embargo y retención de los dineros que posea o llegare a tener la entidad demandada - CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -.
No. de Nit. 899999010.-”; iii) ($33,500,000) Oficio No 1756 del 15 de agosto de 2001 del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Popayán: “Por medio del presente me permito comunicarle que dentro del proceso EJECUTIVO SINGULAR contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –“CAJANAL”, (…) DECRETAR el EMBARGO Y SECUESTRO “de los dineros que tenga y le pertenezcan a la entidad demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL, en cuentas corrientes y de ahorro, C.D.T., CDATS, de su Entidad Bancaria,(…)”; iv) ($991,609,092) Oficio No 2269 del 30 de agosto de 2001 del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira: “(…) me permito comunicarle que se ordenó el embargo y retención de los dineros presentes y futuros, que tenga o llegare a tener LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 E.P.S.”, en la sede principal y en cualquiera de las sucursales en la ciudad de Bogotá, (…)”; v) ($59,346,754.50) Oficio No 001 del 18 de enero de 2002 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente me permito comunicar a usted que este Juzgado mediante auto de fecha quince (15) de enero de dos mil uno (2001), dictado dentro del proceso de la referencia, decretó el EMBARGO y secuestro de las sumas de dinero que tenga o llegare a tener la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificado con NIT No 899.999.010-3, en esa entidad bancaria, (…)” vi) ($82,097,350) Oficio No 1827 del 30 de abril de 2002 del Tribunal Administrativo del Magdalena: “De conformidad a la providencia (…) dictada por este Tribunal al dentro del proceso de la referencia se ordenó el embargo y retención de las sumas de dinero de dinero que tengan o llegare a tener en cuenta de ahorro y corriente a su nombre LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN “CAJANAL.”, en dicha entidad bancaria, (…)”; vii) ($9,000,000,000) Oficio No 1707 del 19 de diciembre de 2002 del Juzgado Décimo Civil del Circuito de Medellín: “REFERENCIA: PROCESO EJECUTIVO SINGULAR (…) DEMANDADO: CAJANAL (…) Les comunico que en el proceso de la referencia se ha decretado el embargo preventivo de la cuenta corriente nro. 12604846453 y la demás cuentas (si las hay) que tenga la demandada en su entidad (…)” viii) ($626.000.000) Oficio 1268 del 16 de junio de 2004 del Juzgado Treinta y Siete Civil del Circuito de Bogotá: “(…) ordenó el embargo y retención de dineros que a favor de la demandada CAJANAL S.A. EPS, identificada con Nit.
No. 830.130.800-4, existan en esas entidades financieras, limitando la medida a la suma de $626’000.000.00 (…)”; 6.54.- Banco de Colombia S.A. no consigno las sumas retenidas en la cuenta depósitos judiciales, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, previstos en el artículo 681-11 del Código de Procedimiento Civil. 6.55.- De los ocho (8) débitos que efectuó a las cuentas No. 126-0368983-9 y 126-0457213-2, cuya sumatoria asciende a $11,714,553,196.00, Cajanal S.A. EPS en liquidación recuperó las siguientes sumas de dinero, las cuales no estuvieron a disposición de Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, durante los días que se indican a continuación. No No cuenta Fecha Debito Valor Debito Fecha Desembargo Valor Desembargos Días 1 126-0457213-2 21-Nov-00 900,000,000.00 25-Feb-01 900,000,000.00 96 2 126-0457213-2 22-Dic-00 22,000,000.00 3 126-0457213-2 30-Ago-01 33,500,000.00 4 126-0368983-9 05-Sep-01 991,609,092.00 31-Mar-06 991,609,092.00 1668 5 126-0368983-9 29-Ene-02 59,346,754.00 6 126-0368983-9 09-May-02 82,097,350.00 7 126-0457213-2 27-Dic-02 9,000,000,000.00 06-Sep-03 9,000,000,000.00 253 8 126-0368983-9 19-Jul-04 626,000,000.00 10-Ago-05 626,000,000.00 387 TOTALES 11,714,553,196.00 11,517,609,092.00 DIFERENCIA 196,944,104.00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 6.56.- De los ocho (8) débitos que efectuó a las cuentas 126-0368983-9 y 126- 0457213-2, cuya sumatoria asciende a $11,714,553,196.00, Banco de Colombia S.A., no ha restituido Cajanal S.A. EPS en liquidación la suma de $196,944,104.00. 6.57.- Los $11,714,553,196.00 que debitó el Banco de Colombia S.A. de las cuentas No 126-0368983-9 y 126-0457213-2, no le pertenecen ni son de propiedad de Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6.58.- Respecto de los ocho (8) débitos que efectuó a las cuentas 126-0368983-9 y 126-0457213-2, cuya sumatoria asciende a $11,714,553,196.00, Banco de Colombia S.A., no cumplió sus obligaciones contractuales de: i-) responder por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes, ii-) informar al juzgado que por tratarse de recursos públicos de Fosyga de salud y del tesoro público de pensiones, no pertenecen a CAJANAL; iii-) poner en conocimiento este asunto a la Contraloría General de la República; iv-) informar de manera inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos; v-) conservar y custodiar el dinero depositado; vi-) pagar los intereses pactados.
DÉBITOS GRUPO CUATRO (4): LA CUENTA DEBITADA APARECE RELACIONADA EN EL OFICIO DE EMBARGO 6.59.- Bancolombia efectuó los siguientes trece (13) débitos a las cuentas bancarias No 126-0368983-9 y 126-0457213-2, cuya sumatoria asciende a $9,699,859,574.oo. No No Cuenta Fecha Valor Embargo 1 126-0368983-9 10-Oct-01 208,000,000.00 2 126-0368983-9 08-Nov-01 285,773,594.00 3 126-0368983-9 25-Abr-02 350,000,000.00 4 126-0368983-9 19-Jun-02 2,156,109,325.00 5 126-0368983-9 10-Jul-02 200,000,000.00 6 126-0368983-9 05-Feb-03 667,556,740.00 7 126-0368983-9 06-Feb-03 393,904,000.00 8 126-0368983-9 07-Feb-03 484,078,586.00 9 126-0368983-9 04-Jun-03 441,366,372.00 10 126-0368983-9 05-Jun-03 316,619,986.00 11 126-0368983-9 09-Jun-03 626,450,971.00 12 126-0368983-9 26-Jun-03 70,000,000.00 13 126-0457213-2 14-Dic-04 3,500,000,000.00 TOTAL 9,699,859,574.00 6.60.- En los oficios de los despachos judiciales que Banco de Colombia S.A. allegó a Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, como los soportes contables de los trece (13) débitos del cuadro anterior, las órdenes de embargo fueron dirigidas respectivamente a: i) ($208,000,000) Oficio No 1999 del 21 de septiembre de 2001 del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali: “(…) DEMANDO.- CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.P.S, (…) Comunicamos que éste Juzgado (…) decretó como medida cautelar el EMBARGO Y SECUESTRO de los dineros que posea la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 entidad demandada en la cuenta corriente No. 1260-368983-9 en esa entidad bancaria (…)”; ii) ($285,773,594) Oficio No 1048 del 2 de noviembre de 2001 del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta: “(…) Proceso ejecutivo singular (…) contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.P. Seccional Magdalena- (…) Decrétese el embargo y retención de los dineros depositados por la entidad demandada en la cuenta de ahorros nacionales Nos. 126-0368983-9, 126-0368988-5, 126-0368993-5 del Banco de Colombia, (…)” iii) ($350,000,000) Oficio No 2991 del 18 de abril de 2002 del Tribunal Administrativo del Tolima: “(…) Proceso ejecutivo (…) contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – (…) Atentamente me permito comunicarle, que ésta Corporación (…) DECRETO el embargo y retención de los dineros que posea la Caja Nacional de Previsión Social en esa Entidad Bancaria, en las cuentas distinguidas con los números: 06801080513, 06801451707, 06800564809, 06800561859, 06800359601 y 126-0368983-9.
(…)”; iv) ($2,156,109,325) Oficio No 553 del 4 de junio de 2002 del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena: “ Por medio del presente le estamos comunicando a usted, que este despacho en providencia dictada dentro del proceso Ejecutivo singular (…) contra LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EPS SECCIONAL BOLIVAR, decretó el embargo y secuestro previo de las sumas de dineros que tenga la parte demandada en cuenta de ahorros nacionales Nos. 126-0368983-9, 126-0368988-5 y 126-0368993-5 de esa entidad (…)” v) ($200.000.000) Oficio No 679 del 16 de mayo de 2002 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “(…) comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demanda Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en la cuenta de ahorros nacionales Nos. 126-0368983-9; 126-0368988-5; 126-0368993-5 de esa entidad.
(…).” vi) ($667,556,740) Oficio No 0066 del 15 de enero de 2003 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “(…) comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demanda, Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en la cuentas de ahorros nacionales Nos. 126-0368983- 9; 126-0368988-5; 126-0368993-5 de esa entidad.
(…).” vii) ($393,904,000) Oficio No 0066 del 15 de enero de 2003 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “(…) comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demanda, Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en la cuentas de ahorros nacionales Nos. 126-0368983- 9; 126-0368988-5; 126-0368993-5 de esa entidad.
(…).” viii) ($484,078,586) Oficio No 0066 del 15 de enero de 2003 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “(…) comunico a Usted que este Juzgado decreto el embargo de los dineros depositados por la entidad demanda, Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL E.P.S., seccional Atlántico, identificada con el Nit. 899999010-3, en la cuentas de ahorros nacionales Nos. 126-0368983- 9; 126-0368988-5; 126-0368993-5 de esa entidad.
(…).” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 ix) ($441,366,372) Oficio No 771 del 16 de mayo de 2003 del Juzgado Octavo Civil Municipal de Santa Marta: “DECRÉTESE el embargo y retención de los dineros depositados por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL EPS, Seccional Magdalena con NIT No. 899.999.010.3 en las cuenta corrientes nacionales números (…) 126-0368983-9, 126-0368988-5, 126-0368993-5, del Banco de Colombia, (…)” x) ($316,619,986) Oficio No 780 del 22 de mayo de 2003 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta: “Atentamente comunico a usted, que éste Juzgado, mediante auto de fecha veinte (20) de mayo del año en curso, dictado dentro del proceso de la referencia, decretó el embargo y retención de los dineros depositados por la entidad demandada CAJANAL E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA, identificada con el NIT.
No 899.999.010-3, en cuentas de ahorros nacionales números: 126-0368983-9, 126-0368988-5, 126-0368993-5, en esa entidad bancaria, (…)”; xi) ($626,450,971) Oficio No 460 del 12 de mayo de 2003 del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Valledupar: “(…) DEMANDADO: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL Nit 899999010-3 (…) decretó el embargo y retención de los dineros que en la cuenta No 1260368983-9, de esa entidad, posea la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, (…)”; xii) ($70,000,000) Oficio No 0635 del 24 de junio de 2003 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva: “ (…) PROCESO EJECUTIVO LABORAL CONTRA CAJA NACIONA DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL E.P.S. (…) se decretó el EMBARGO Y SECUESTRO PREVENTIVO de los dineros que en cuenta Corriente No. 126-0368983-9 y No. 126-0368983-5, pose la demanda en esa institución”; xiii) ($3.500.000.000) Oficio No 1341 del 3 de diciembre de 2004 del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla: “(…) se ordenó: Decretase el embargo y secuestro de los dineros que la demanda CAJANAL S.A. EPS con nit 830130800- 4 tenga en las cuentas Nos. 126-1516536-7, 126-1945334-9, 126-045722-7, 126- 0457213-2, 126-1516536-7 Y 126-045722-7 del BANCO DE COLOMBIA, (…).” 6.61.- En los oficios de los despachos judiciales que Banco de Colombia S.A. allegó a Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, como los soportes contables de los trece (13) débitos del cuadro del hecho 6.59, las cuentas bancarias debitadas fueron a las que específicamente se dirigieron las órdenes de embrago. 6.62.- De los trece (13) débitos a las cuentas bancarias No 126-0368983-9 y 126- 0457213-2, cuya sumatoria asciende a $9,699,859,574.oo Cajanal S.A. EPS en liquidación recuperó las siguientes sumas de dinero, las cuales no estuvieron a disposición de Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, durante los días que se indican a continuación. No No cuenta Fecha Debito Valor Debito Fecha Desembargo Valor Desembargos Días 1 126-0368983-9 10-Oct-01 208,000,000.00 08-May-06 180,000,000.00 1671 2 126-0368983-9 08-Nov-01 285,773,594.00 3 126-0368983-9 25-Abr-02 350,000,000.00 4 126-0368983-9 19-Jun-02 2,156,109,325.00 5 126-0368983-9 10-Jul-02 200,000,000.00 6 126-0368983-9 05-Feb-03 667,556,740.00 7 126-0368983-9 06-Feb-03 393,904,000.00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 8 126-0368983-9 07-Feb-03 484,078,586.00 9 126-0368983-9 04-Jun-03 441,366,372.00 06-Jun-07 49,500,465.50 1463 10 126-0368983-9 05-Jun-03 316,619,986.00 11 126-0368983-9 09-Jun-03 626,450,971.00 12 126-0368983-9 26-Jun-03 70,000,000.00 13 126-0457213-2 14-Dic-04 3,500,000,000.00 TOTALES 9,699,859,574.00 229,500,465.50 DIFERENCIA 9,470,359,108.50 6.63.- De los trece (13) débitos a las cuentas bancarias No 126-0368983-9 y 126- 0457213-2, cuya sumatoria asciende a $9,699,859,574.oo, Banco de Colombia S.A., no ha restituido Cajanal S.A. EPS en liquidación la suma de $9,470,359,108.50. 6.64.- Los $9,699,859,574.oo, que debitó el Banco de Colombia S.A. de la cuenta No 126-0368983-9 y 126-0457213-2, no le pertenecen ni son de propiedad de Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6.65.- Respecto de los trece (13) débitos a las cuentas bancarias No 126- 0368983-9 y 126-0457213-2, cuya sumatoria asciende a $9,699,859,574.oo, el Banco de Colombia S.A., no cumplió sus obligaciones contractuales de: i-) responder por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes, ii-) informar al juzgado que por tratarse de recursos públicos de Fosyga de salud y del tesoro público de pensiones, no pertenecen a CAJANAL; iii-) poner en conocimiento este asunto a la Contraloría General de la República; iv-) informar de manera inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos; v-) conservar y custodiar el dinero depositado; vi-) pagar los intereses pactados.
DÉBITOS GRUPO CINCO (5): NO SE CONOCE EL OFICIO DE EMBARGO 6.66.- Bancolombia efectuó los siguientes cinco (5) débitos a las cuentas bancarias No 126-0368983-9 y 126-0457213-2, debitos cuya sumatoria asciende a $561,404,286.oo. No No Cuenta Fecha Valor Embargo 1 126-0368983-9 15-Jun-01 150,000,000.00 2 126-0368983-9 01-Ago-01 18,000,000.00 3 126-0368983-9 14-Ago-02 16,000,000.00 4 126-0457213-2 01-Jul-03 376,628,286.00 5 126-0368983-9 11-Dic-03 776,000.00 TOTAL 561,404,286.00 6.67.- De los cinco (5) débitos a las cuentas bancarias No 126-0368983-9 y 126- 0457213-2, cuya sumatoria asciende a $561,404,286.oo Cajanal S.A. EPS en liquidación recuperó las siguientes sumas de dinero, las cuales no estuvieron a disposición de Cajanal S.A. EPS, hoy en Liquidación, durante los días que se indican a continuación. No No cuenta Fecha Debito Valor Debito Fecha Desembargo Valor Desembargos Días 1 126-0368983-9 15-Jun-01 150,000,000.00 23-Ago-01 150,000,000.00 69 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 2 126-0368983-9 01-Ago-01 18,000,000.00 29-May-03 18,000,000.00 666 3 126-0368983-9 14-Ago-02 16,000,000.00 4 126-0457213-2 01-Jul-03 376,628,286.00 5 126-0368983-9 11-Dic-03 776,000.00 TOTALES 561,404,286.00 168,000,000.00 DIFERENCIA 393,404,286.00 6.68.- De los cinco (5) débitos a las cuentas bancarias No 126-0368983-9 y 126- 0457213-2, cuya sumatoria asciende a $561,404,286.oo, Banco de Colombia S.A., no ha restituido Cajanal S.A. EPS en liquidación la suma de $393,404,286.oo. 6.69.- Los $561,404,286.oo que debito Banco de Colombia S.A. de las cuentas No 126-0368983-9 y 126-0457213-2, no le pertenecen ni son de propiedad de Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6.70.- Banco de Colombia S.A. no allego a Cajanal S.A. EPS, en liquidación los oficios que soportan los cinco (5) debitos identificados en el cuadro anterior. 6.71.- Respecto de los cinco (5) débitos que efectuó a las cuentas No 126- 0368983-9 y 126-0457213-2, cuya sumatoria asciende a $561,404,286.oo, Banco de Colombia S.A., no cumplió sus obligaciones contractuales de: i-) responder por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes, ii-) informar al juzgado que por tratarse de recursos públicos de Fosyga de salud y del tesoro público de pensiones, no pertenecen a CAJANAL; iii-) poner en conocimiento este asunto a la Contraloría General de la República; iv-) informar de manera inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos; v-) conservar y custodiar el dinero depositado; vi-) pagar los intereses pactados.” 1.2.
Pretensiones Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante solicita al Tribunal que en el laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que se declare que el Banco de Colombia S.A. incumplió la obligación pactada en la cláusula tercera del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” en la que se obligó a responder ante Cajanal por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes.” “SEGUNDA.
Que se declare que el Banco de Colombia S.A. incumplió las obligaciones pactadas en la cláusula vigésima del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” en la que en los casos de embargo de los recursos objeto del convenio se obligó a: i-) informar a los juzgados que por tratarse de recursos públicos de FOSYGA de salud y del tesoro público de pensiones, no pertenecen a CAJANAL; ii-) poner en conocimiento estos asuntos a la Contraloría General de la República; iii-) informar por escrito de manera inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 “TERCERA.
Que se declare que el Banco de Colombia S.A. incumplió las obligaciones de: i-) conservación y custodia del dinero depositado; ii-) devolución o reembolso de las sumas recibidas; iii-) pago de los intereses pactados; obligaciones esenciales e inherentes a los contratos de depósito en las cuentas No 126-0368983-9 y No 126-0457213-2, a través de las que se desarrolló del objeto del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”.
“CUARTA. Que se declare que el Banco de Colombia S.A. incumplió la obligación pactada en el numeral 3º de la cláusula sexta del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo de Aportes”, en la que se obligó a que una vez vencidos los ocho (8) días hábiles después de cada recaudo trasladaría los recursos en forma directa y automática a las cuentas de ahorro rentables que generen rendimientos a tasas del mercado.” “QUINTA.
Que se declare que el Banco de Colombia S.A. incumplió la obligación pactada en el numeral 3º de la cláusula sexta del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo de Aportes”, en la que se obligó a pagar intereses a las a tasas del mercado respecto de los recursos recaudados trasladados a las cuentas de ahorro rentables.” “SEXTA.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se disponga que el Banco de Colombia S.A. está obligado a pagar a Cajanal S.A. EPS en Liquidación: “(i) El valor de las sumas de dinero depositadas en las cuentas No 126- 0368983-9 y No 126-0457213-2, que a la fecha no ha devuelto o reembolsado, y que a saber son: “a) $18,765,853,726.47 valor que corresponde a la sumatoria del saldo de los capitales de los cuarenta y cinco (45) débitos relacionados en los numeral 6.37 y 6.42 de esta demanda.
“b) $5,200,000,000, valor que corresponde al capital del débito relacionado en los numerales 6.45 y 6.46 de esta demanda. “c) $196,944,104, valor que corresponde a la sumatoria de los saldos de los capitales de los ocho (8) débitos relacionados en los numerales 6.52 y 6.56 de esta demanda. “d) $9,470,359,108.50 valor que corresponde a la sumatoria del saldo de los capitales de los trece (13) débitos relacionados en los numerales 6.59 y 6.63 de esta demanda.
“e) $393,404,286, valor que corresponde a la sumatoria de los saldos de los capitales de los cinco (5) débitos relacionados en los numerales 6.66 y 6.68 de esta demanda.” “(ii) La suma que corresponda al valor que se dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios liquidados a las a tasas del mercado, sin que exceda la tasa máxima legal permitida, sobre las sumas indicadas en el numeral i), tomadas nominalmente y liquidados entre el día en que se dispuso de dichas sumas y la fecha en que se produzca la notificación de la demanda al banco convocado;
“(iii) El valor que corresponda a los intereses comerciales moratorios liquidados a las a tasas del mercado, sin que exceda la tasa máxima legal permitida, calculados sobre las sumas a que se hizo referencia en el numeral i), tomadas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 nominalmente y liquidados entre el día en el que se produzca la notificación de la demanda al banco convocado y la fecha en que se efectúe la devolución efectiva de dichas sumas de dinero;
“(iv) La suma que corresponda al valor que se dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios liquidados a las a tasas del mercado, sin que exceda la tasa máxima legal permitida, sobre los $3,043,337,646.68 valor que corresponde a la sumatoria de los capitales que Cajanal logró recuperar relacionados en el numeral 6.41 de esta demanda, liquidados desde las fechas en las que se dispuso de dichas sumas y las fechas en que Cajanal logró recuperarlas.
“(v) La suma que corresponda al valor que se dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios liquidados a las a tasas del mercado, sin que exceda la tasa máxima legal permitida, sobre los $11,517,609,092 valor que corresponde a la sumatoria de los capitales que Cajanal logró recuperar relacionados en el numeral 6.55 de esta demanda, liquidados desde las fechas en las que se dispuso de dichas sumas y las fechas en que Cajanal logró recuperarlas.
“(vi) La suma que corresponda al valor que se dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios liquidados a las a tasas del mercado, sin que exceda la tasa máxima legal permitida, sobre los $229,500,465.50 valor que corresponde a la sumatoria de los capitales que Cajanal logró recuperar relacionados en el numeral 6.62 de esta demanda, liquidados desde las fechas en las que se dispuso de dichas sumas y las fechas en que Cajanal logró recuperarlas.
“(vii) La suma que corresponda al valor que se dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios liquidados a las a tasas del mercado, sin que exceda la tasa máxima legal permitida, sobre los $168,000,000 valor que corresponde a la sumatoria de los capitales que Cajanal logró recuperar relacionados en el numeral 6.67 de esta demanda, liquidados desde las fechas en las que se dispuso de dichas sumas y las fechas en que Cajanal logró recuperarlas.
“(viii) Las costas que se determinen en el proceso.” 1.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito por la convocada Frente a las pretensiones aducidas, la convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.
Adicionalmente, en un extenso planteamiento defensivo hizo valer en su favor distintos argumentos que catalogó como defensas y excepciones bajo los siguientes acápites: 1. Caducidad de la acción contractual. 2. Ausencia de legitimación en la causa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 3.
Cumplimiento de la ley y del contrato por parte de Bancolombia. 4. Cumplimiento de la obligación de responder por los dineros depositados y de reconocer rendimientos financieros en los términos pactados en el contrato. 5. Cumplimiento de la obligación de información prevista en el contrato. 6. Inexistencia de daño. 7. Ausencia de relación de causalidad. 8.
Culpa exclusiva de la convocante. 9. Reducción del monto indemnizable 10. Reconocimiento oficioso de excepciones. CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, a la presentación de la demanda CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, era una sociedad comercial por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de Protección Social.
De su lado BANCOLOMBIA S.A. es una sociedad comercial, legalmente constituida. Las partes son personas jurídicas que tienen su domicilio en Bogotá y Medellín, respectivamente. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Mediante Auto No. 1 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 13 de agosto de 2008, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 susceptibles de transacción y se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite, y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.
Así mismo, el Tribunal, en la oportunidad procesal correspondiente, encontró que la demanda que dio origen al presente proceso arbitral reúne los requisitos de ley, cumpliéndose así el requisito de la demanda en forma. Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
La Legitimación en la causa Señala BANCOLOMBIA que CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN no está legitimada en causa para obtener la restitución del dinero que solicita, pues ésta afirma no ser titular de los dineros que estaban depositados en la cuenta corriente No. 126-036898-39 y en la cuenta de ahorros No.126-045721-32 por tratarse de recursos del FOSYGA.
Agrega BANCOLOMBIA que la delegación legal conferida a las Empresas Promotoras de Salud se concreta en la facultad de recibir los aportes y cotizaciones de los afiliados y la demanda no se encamina al recaudo de aportes o cotizaciones de un afilado, razón por la cual se está por fuera del ámbito de la delegación conferida a las EPS para actuar por cuenta del sistema de seguridad social.
Adicionalmente agrega que las EPS no tienen la representación judicial de FOSYGA. Anota que los aportes del Sistema General de Seguridad Social en Salud no hacen parte de la masa de la liquidación y el liquidador no está facultado legalmente para pretender su recaudo pues se trata de bienes que no hacen parte del patrimonio de la entidad que el liquidador representa.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 Por su parte, el apoderado de la Convocante expresó que en ningún momento ella y/o su apoderado han invocado la calidad de representante judicial del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) o han actuando en dicha calidad, pues quien demandó es únicamente CAJANAL S.A. EPS, EN LIQUIDACIÓN en nombre propio.
Advirtió que el objeto inmediato de la pretensión gira en torno de la declaratoria del incumplimiento de un contrato y sus consecuencias indemnizatorias, razón por la cual el único “acreedor” legitimado para demandar es CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN. Igualmente refiere al artículo 1398 del Código de Comercio para señalar que el Banco es responsable ante el titular de la cuenta o su mandatario por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta a ellas.
Así mismo advierte que de acuerdo con el artículo 1342 del Código Civil, tiene legitimación en la causa para impetrar indemnización quien tiene la cosa, con obligación de responder de ella. Expresa que si bien la norma señala que ello es en ausencia del dueño al imponer este requisito lo que la ley quiere evitar es que haya dos demandantes por el mismo perjuicio; y por tanto, por “ausencia del dueño” se ha de entender el simple hecho de que el propietario no demanda indemnización. En relación con este aspecto, hace referencia a la comunicación 12100-1673 del 7 de abril de 2008 del Ministerio de Protección Social, en la cual esta entidad aclaró y precisó que frente a los mismos hechos a que se refiere este proceso no iniciará ninguna acción judicial o extrajudicial contra el Banco, debido a que dicha función y obligación le corresponde a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN. En este punto precisa, que las EPS además de ser delegatarias legales para el recaudo de los aportes al SGSSS, ostentan la calidad de administradoras legales de dichos aportes, y en desarrollo del artículo 177 de la ley 100 de 1993 les corresponde girar al FOSYGA, dentro de los términos previstos en dicha Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación, lo cual reafirma su legitimación para adelantar este proceso.
Sobre el particular considera el Tribunal: En primer lugar, debe observarse que los recursos que inicialmente se encontraban depositados en las cuentas corriente y de ahorros a que se refiere este proceso corresponden a aportes al sistema de seguridad social en salud TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 que fueron recaudados por CAJANAL –ya fuera CAJANAL Empresa Industrial y Comercial del Estado, o CAJANAL S.A. EPS, según el caso- en su condición de EPS.
Desde esta perspectiva observa el Tribunal que el artículo 177 de la ley 100 de 1993 define las entidades promotoras y a tal efecto precisa: “Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.” (Se subraya) Como se puede apreciar, de acuerdo con la definición legal, las entidades promotoras de salud tienen, por una parte, la función de recaudo de las cotizaciones, pero por otro lado, igualmente, tienen la obligación de girar la diferencia entre el valor de los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación, al Fondo de Solidaridad y Garantía. Lo anterior implica, por consiguiente, que las EPS tienen la custodia de las sumas correspondientes de dichas cotizaciones y por ello son responsables por las mismas, hasta la fecha en que se produce el giro de lo que corresponda al FOSYGA.
Esta responsabilidad se ve corroborada por las normas que regulan a las EPS. En este sentido vale la pena recordar el artículo 3º del Decreto 1281 de 2002, el cual dispone: “Artículo 3°. Reintegro de recursos apropiados o re conocidos sin justa causa. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho.
Cuando la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes.” (Se subraya) Esta norma claramente establece una legitimación en cabeza de las entidades participantes en el flujo de caja de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, como son las entidades promotoras de salud, para solicitar, a quien corresponda, las aclaraciones o el reintegro de los recursos en caso de apropiación de los mismos sin justa causa.
Dicha facultad se encuentra en concordancia con el artículo 2342 del Código Civil, el cual establece quiénes pueden solicitar una indemnización de perjuicios, para lo cual dispone: “Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso.
Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño”. Sobre el alcance de la norma contenida en la parte final de este artículo enseñó la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 15 de mayo de 1992 (G.J.T. CCXVI, No. 2455, I semestre 1992, págs. 395-414) lo siguiente: “En lo que concierne con el titular o titulares para reclamar la reparación del daño causado en las cosas, a que se refiere el artículo 2342 del C.C. antes transcrito, lo dispuesto en su primera parte, todo indica que no ofrece dificultades en su entendimiento, pero lo propio no acontece en el segundo fragmento del mismo al establecer, respecto de la indemnización, que "Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño." “Según lo antes transcrito cuando un arrendatario, depositario, comodatario, fletador, etc., todos los cuales tienen o contraen la obligación de restituir la cosa en las condiciones en que les fue entregada, y sucede que durante la época de su tenencia la cosa resultó deteriorada por un hecho ajeno, bien puede reclamar la consiguiente indemnización por el daño ocasionado el propietario de la misma o, en ausencia de éste, el que está obligado a restituirla, o sea, uno de los dos, pero no ambos, pues la ley, tal como quedó concebida la parte final del artículo 2342 del C. Civil, pretende evitar que se presenten dos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 reclamaciones indemnizatorias por el mismo daño, o más exactamente, que el autor del perjuicio resulte pagando dos veces el mismo hecho dañino. Por consiguiente si el propietario de la cosa, que es quien está facultado prioritariamente para reclamar la reparación del daño, no lo hace, los obligados a responder al propietario por la cosa están legitimados para pedir la respectiva indemnización frente al autor del daño ( ).” De esta manera, la Corte Suprema de Justicia reconoce legitimación para demandar la indemnización a quien debe responder por la cosa, pero en ausencia del dueño. La ausencia del dueño, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, significa que el propietario no actue contra el causante del daño, pues se trata de evitar una doble indemnización. En la medida en que las EPS recaudan las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y después de realizar la compensación destinan la parte que les corresponde de dichas cotizaciones a garantizar el Plan Obligatorio en Salud que prestan ellas mismas, y giran el resto al FOSYGA, es claro que ellas son responsables por los recursos que reciben y por lo mismo, están legitimadas por el artículo 2342 del Código Civil para demandar a quien tenía dichos recursos como depositario en caso de que los recursos sean entregados irregularmente a un tercero. Vale la pena, además, señalar que en el proceso obra la comunicación Nº 12100-5044 del 11 de septiembre de 200824 en la cual se expresa por el Ministerio de Protección Social: “Respetada doctora Monroy: “En atención a su comunicación de la referencia relacionada con la demanda que instauró la EPS Cajanal al Banco de Colombia ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, me permito dar respuesta a sus inquietudes formuladas en el oficio de la referencia: “i) ‘Si Cajanal S.A. EPS en liquidación le ha informado sobre la existencia del proceso arbitral que instauró contra el Banco de Colombia S.A. en el que pretende que la entidad financiera demandada restituya las sumas de dinero que debitó de las cuentas registradas ante el FOSYGA como recaudadora de los aportes y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social En Salud. 24 Folios 320 a 323 del Cuaderno Principal No.3.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 “Respuesta: En sus informes de avance del proceso liquidatorio y en diversas reuniones, Cajanal S.A. EPS en Liquidación, puso en conocimiento de este Ministerio los hechos relacionados con los débitos que efectuaron el Banco de Bogotá, el Banco de Colombia, el Banco Granahorrar y el Banco Agrario en las cuentas recaudadoras de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) administradas por Cajanal EPS.
En la comunicación LIQ 26553 del 11 de marzo de 2008 se informó sobre la instauración y desarrollo que han tenido los cuatro (4) tribunales de arbitramento que convocó en la Cámara de Comercio para recuperar los recursos debitados irregularmente antes de que se haya producido el proceso de compensación ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), procesos que en el caso del Banco de Colombia se ocupa setenta y dos (72) débitos realizados en las cuentas Nº 126-0457213-2 y Nº 126- 0368983-9 y cuya cuantía asciende a 34.027 millones de pesos.
(…) “iii) ‘Si el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) –Ministerio de Protección Social ha iniciado alguna acción contra el Banco de Colombia S.A. por los débitos que efectuó, con anterioridad a surtirse el proceso de compensación en las cuentas registradas ante el FOSYGA como recaudadoras de los aportes y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud’.
“Respuesta: El Ministerio de Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) no ha iniciado ninguna acción judicial o extrajudicial contra el Banco de Colombia S.A. por los setenta y dos (72) débitos que son objeto de la demanda instaurada por Cajanal S.A. EPS, debido a que, por tratarse de débitos efectuados antes de adelantarse el proceso de compensación ante el FOSYGA en las cuentas recaudadoras de SGSSS administradas por Cajanal EPS, dicha función y obligación le corresponde a la EPS por ser la recaudadora y administradora legal de los recursos provenientes de la cotizaciones mientras se adelanta el proceso de compensación”.
De esta manera es claro que no habiendo intentado el titular de los recursos la acción correspondiente, la legitimación corresponde a la EPS. A lo anterior vale la pena agregar otros elementos que a juicio del Tribunal confirman la legitimación de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN para adelantar y culminar el presente proceso. En primer lugar, entre CAJANAL Empresa Industrial y Comercial del Estado y el Banco se celebraron tanto un Convenio de Recaudo, como contratos de cuenta corriente y de cuenta de ahorro, que generaron obligaciones entre ellas.
Posteriormente, en virtud de la escisión de CAJANAL EICE, la posición TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 contractual que ésta tenía en los mencionados negocios jurídicos pasó a radicarse en cabeza de la entidad escindida CAJANAL S.A. EPS.
Desde esta perspectiva, es claro que quien tiene la legitimación para intentar una acción por responsabilidad contractual es quien es parte en el respectivo contrato. En esta medida es CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN quien puede demandar al Banco por el incumplimiento de los acuerdos mencionados. En segundo lugar, según lo probado en este proceso, el saldo a favor de FOSYGA a la liquidación de CAJANAL EPS fue de cero.
En efecto, el perito designado por el Tribunal señaló en la página 48 del dictamen pericial lo siguiente: “c. Al momento de su liquidación $0.00, saldo a 28 de marzo de 2008.” Así mismo, en la página 21 del escrito de complementación y aclaración del dictamen, el señor perito señaló: “En todo caso, el hecho que Cajanal hubiese afectado la cuenta recaudadora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- con partidas derivadas de embargos, no implica ello que el importe superavitario de las Declaraciones de Giro y Compensación, por ejemplo, que debería trasladar Cajanal al FOSYGA pudiese afectar los recursos netos del Sistema.
“Cabe precisar, que Cajanal se puso al día con el FOSYGA, en materia de recursos Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS- para poder adelantar el cierre del proceso liquidatorio y trasladar los remanentes correspondientes al contrato fiduciario suscrito en su oportunidad con la Fiduciaria la Previsora, luego por conclusión, si en algún momento Cajanal afectó la cuenta recaudadora con recursos del Sistema con ocasión de los embargos, a su vez subsanó, con el FOSYGA, las partidas correspondientes, que se pudieron dar en la dinámica y a través del tiempo del evento Recaudo – Compensación – Traslados Declaraciones de Giro y Compensación y Embargos.” Lo anterior implica que CAJANAL S.A. EPS asumió con sus propios recursos las consecuencias desfavorables de los embargos de recursos, y por ello el daño que se hubiera producido por el incumplimiento de los convenios y contratos celebrados con BANCOLOMBIA al momento de la demanda se encuentra en cabeza de CAJANAL S.A. EPS.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 Por todo lo anterior se negará la excepción de “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA”. 2. La caducidad Sostiene la parte demandada que la acción intentada no puede prosperar porque caducó el 15 de diciembre de 2006.
Expresa a este respecto que de conformidad con el numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (mod. art. 23, decreto 2304 de 1989 y art. 44 de la ley 446 de 1998), en las acciones relativas a contratos “el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.
Señala que el último embargo que cuestiona la convocante fue practicado el día 14 de diciembre de 2004, según aparece en la demanda. En consecuencia, el término de caducidad para el supuesto incumplimiento más reciente, habría comenzado a correr a partir del 15 de diciembre de 2004, y se habría consolidado el día 15 de diciembre de 2006, antes de que se hubiera presentado la demanda.
Agrega que el fenómeno de la caducidad no se altera por el hecho de haberse pactado el arbitramento como mecanismo de solución de conflictos derivados del contrato, para lo cual hace referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por su parte, la Convocante hace referencia al literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual dispone que cuando el contrato debe liquidarse, el término de caducidad se cuenta a partir de la fecha del vencimiento del plazo convenido por las partes para liquidarlo, o en su defecto, si no existió pacto sobre dicho plazo, desde la fecha en que la administración incumplió su obligación de liquidar los contratos.
Agrega que como en el clausulado del Convenio de Recaudo y los contratos de depósito en cuenta corriente y de ahorro las partes no convinieron un plazo en el que deberían proceder a efectuar la liquidación del contrato de mutuo acuerdo, la liquidación voluntaria fracasó, y CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN se abstuvo de proceder a liquidación unilateral de los contratos, por lo que para determinar la caducidad debe tomarse en cuenta el término que tenía la administración para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 liquidar dichos contratos.
A este respecto señala que la terminación del Convenio se produjo el 12 de noviembre de 2006, pues el 12 de octubre de 2006 la EPS avisó por escrito al Banco su decisión de liquidar en forma inmediata el Convenio de Recaudo, de lo que se sigue que el plazo bilateral para liquidar los contratos expiró el 12 de marzo de 2007 (a los 4 meses), que el término que tenía la Administración para efectuar la liquidación unilateral feneció el 12 de mayo de 2007 (a los 2 meses) y que en consecuencia, la caducidad de la acción contractual sólo podía configurarse el 12 de mayo de 2009, sanción esta última que no acaeció por cuanto la demanda fue presentada el 9 de octubre de 2007.
Agrega que la ejecución del Convenio de Recaudo se prolongó hasta el 24 de julio de 2007, fecha en la que fue “cerrada” la cuenta de ahorro No. 1260457227-2 abierta el 8 de mayo de 2000 para manejar y remunerar los “Otros Ingresos”, los “Ingresos Propios” o los “Ingresos Directos” de Cajanal. Sobre el particular considera el Tribunal procedente precisar lo siguiente: Como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el término de caducidad de la acción contenciosa administrativa se aplica bien sea que la misma se ejerza ante la jurisdicción contenciosa o ante un tribunal arbitral, pues la existencia de un pacto arbitral no altera la naturaleza de la acción y, por consiguiente, tampoco altera el término de caducidad que le es aplicable.
En efecto, en sentencia del 27 de septiembre de 200625, la Sección Tercera del Consejo de Estado, reiterando jurisprudencia anterior, precisó: “En materia de arbitramento, que, como ya se vio, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos autorizado constitucionalmente y reglamentado por la ley, lo que ésta defiere a las partes es la posibilidad de cambiar de jurisdicción, es decir, que se les permite escoger un juez distinto del natural para someter a su conocimiento y decisión las controversias o litigios suscitados entre ellas; pero esa facultad debe ejercerse dentro de los límites legales existentes, entre los cuales se halla el de la oportunidad para presentar la demanda, lo que significa que es indispensable que no se haya extinguido el derecho de reclamar judicialmente.
“En el caso de los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias surgidas de la celebración, ejecución, terminación o 25 Radicado 110010326000 2006 00012 00; Exp. 32.514; Consejero Ponente, Dr. Ramiro Saavedra Becerra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 liquidación de contratos estatales, se observa que en principio estos litigios, son controlables a través de la acción contractual contemplada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, cuyo término de caducidad es de dos años, según lo estipula el mismo Código en su artículo 136; o sea que la parte de un contrato estatal que pretenda demandar en virtud del mismo para elevar alguna de las pretensiones a las que hace referencia el mencionado artículo 87 -que se declare la existencia, incumplimiento o nulidad del contrato, que se ordene su revisión, y se condene a la indemnización de los perjuicios ocasionados, o que se hagan otras declaraciones y condenas-, deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, dentro del término legalmente estipulado para ello.
“De la misma manera, en el evento en que las partes hayan acordado someter su controversia a la decisión de un tribunal de arbitramento, ellas podrán hacerlo; pero la demanda de convocatoria del respectivo tribunal, deberá presentarse necesariamente dentro del término que legalmente les ha sido otorgado a las partes del contrato estatal, para demandar con fundamento en él, puesto que el mecanismo alternativo de solución de conflictos no puede ser utilizado para obviar la aplicación de una norma procesal, de derecho público, imperativa, como es aquella que establece el término de caducidad de las acciones….” En el presente caso es claro que de no haberse pactado arbitraje, el conflicto relativo al convenio suscrito entre CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN y BANCOLOMBIA habría de ser resuelto por la justicia contencioso administrativa, dado que se trata de diferencias surgidas en el desarrollo de un convenio en el que es parte una entidad estatal, por lo que el término de caducidad debe determinarse con base en las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.
A tal efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por la ley 446 de 1998, dispone en lo pertinente lo siguiente: “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
“En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: “a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; “b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 “c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;
“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;” Como se puede apreciar, el Código Contencioso Administrativo contempla tres tipos de reglas distintas: la primera para los contratos de ejecución instantánea, la segunda para los otros contratos que no requieren liquidación, y la tercera para los que requieren liquidación. Ahora bien, el artículo 60 de la ley 80 de 1993 dispone: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.” (Se subraya) Así las cosas, la ley exige la liquidación de contratos de ejecución sucesiva como el que es objeto de la controversia.
Dicha liquidación precisamente tiene por objeto establecer el resultado final del contrato, dado que durante su ejecución pueden presentarse diversos hechos que determinen la existencia de obligaciones a cargo de cada una de las partes, como ocurre en el presente caso. Determinado lo anterior, debe entonces precisar el Tribunal cuál es el alcance de la regla sobre cómputo de caducidad que consagra la norma que se acaba de transcribir.
Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 “En aquellos contratos en los cuales es necesaria la liquidación, y a pesar de ello no se ha procedido en tal sentido, existe un vínculo claro, reiterado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre la oportunidad para la liquidación de los mismos y el término de caducidad de la acción de controversias contractuales, de suerte que solo una vez expirado el término para la liquidación es posible iniciar el conteo de la caducidad de la acción. “Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado: "La Sala ha precisado con fundamento en la ley, que el término de caducidad de las acciones contractuales se cuenta a partir de la fecha en que se produce o debió producirse la liquidación del contrato.
Así, en sentencia del 8 de junio de 1995, expediente No. 10.634 señaló: "En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento.
Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluye el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración ( )."25(Subrayado fuera de texto) “(…) “La Sección Tercera indicó: "Frente a los contratos que requieren de la liquidación, el término para el ejercicio de la acción de contractuales se cuenta, según su caso, a partir del día siguiente a la fecha en que se liquide el contrato.
Esta liquidación puede ser bilateral o unilateral. La bilateral podrá hacerse -dentro del plazo previsto para tal efecto en el contrato, y en su defecto dentro de los cuatro meses siguientes a su terminación. La unilateral se realizará cuando el acuerdo de liquidación se frustre y/o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo que tienen las partes para liquidarlo."26(Subrayado fuera de texto) “(…) “En consecuencia, en los casos en que no haya habido liquidación del contrato, solo podrá iniciar a contarse el periodo de dos años para la presentación de la acción de controversias contractuales cuando haya pasado el término de seis meses dispuesto por la jurisprudencia para tal efecto.” (Se subraya) Así mismo, en sentencia del 23 de abril de 2008 (Radicado: 27001-23-31-000-2953-01 (16.491) señaló el Consejo de Estado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 “Igualmente, es importante señalar que la Sala de tiempo atrás ha subrayado que en los contratos de ejecución sucesiva y de prestaciones periódicas como lo es el contrato de obra sub examen - en el que en su desarrollo hubo anticipos, pagos parciales, crédito y obligaciones mutuas -, el motivo de hecho o de derecho que da lugar a la iniciación del término previsto en la norma procesal correspondiente para demandar con ocasión de cualquiera de las incidencias que se presentaran en la relación negocial, como por ejemplo, el incumplimiento, apenas empezaba a computarse desde la liquidación del contrato.” (Se subraya) Por consiguiente es claro que en la medida en que el Convenio de Recaudo objeto de este proceso tiene el carácter de contrato de ejecución sucesiva, al igual que los contratos de cuenta corriente y de ahorro, el plazo de caducidad de la acción se debe contar desde su liquidación o desde que se venció el término para realizarla.
En el presente caso y de conformidad con el artículo 60 de la ley 80 de 1993, dado que las partes no pactaron un plazo para liquidar el contrato, la liquidación de común acuerdo debió realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación. Como quiera que las partes no realizaron la liquidación de común acuerdo, la misma podía realizarse unilateralmente por la entidad estatal dentro de los dos meses siguientes.
En la medida en que la entidad estatal no realizó la liquidación, a partir del vencimiento del plazo que tenía para hacerlo, comenzó a contarse el plazo de caducidad. Ahora bien, debe observarse que el Convenio celebrado entre las partes no tiene pactado un plazo de duración y lo que se prevé es su terminación por un preaviso. En efecto, en la cláusula vigésima segunda se expresa: “CLAUSULA VIGESIMA SEGUNDA: VIGENCIA: Este convenio entrará en vigencia a partir de su firma, pero cualquiera de las partes podrá darlo por terminado, dando aviso por escrito al representante legal de la otra parte con (30) treinta días de antelación a la fecha en que cesará su ejecución.” En este contexto es necesario determinar cuándo se terminó dicho convenio para establecer a partir de qué momento corre el término de caducidad.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 Para tal efecto conviene recordar que en la cláusula primera de dicho Convenio se expresó: “BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA a nombre de CAJANAL recepcionará y recaudará los aportes correspondientes al Sistema Integral de Seguridad Social y los Ingresos Directos de CAJANAL de acuerdo al presente convenio de reciprocidad y con las condiciones establecidas en las siguientes cláusulas.” Lo anterior implicó la apertura de tres cuentas nacionales centralizadoras identificadas de la siguiente manera: “a) Cuenta No 1 ‘CAJANAL E.P.S. Recaudo de Cotizaciones.
Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA’; b) Cuenta No 2 ‘CAJANAL Cotizaciones Pensiones’; c) Cuenta No 3 ‘CAJANAL otros Ingresos’”, de conformidad con lo previsto en la cláusula segunda. Así mismo el Convenio de Recaudo previó en su cláusula sexta que una vez vencidos los ocho días hábiles después de cada recaudo, BANCOLOMBIA debía trasladar los recursos en forma directa y automática a otras cuentas de ahorro de CAJANAL que generan rendimientos a tasas de mercado, todo ello de acuerdo con los anexos del mismo Convenio.
Al respecto se encuentra acreditado con la certificación del Revisor Fiscal de BANCOLOMBIA26 que se abrieron las siguientes cuentas: a) Cuenta corriente No 12603689839, denominada “Cajanal EPS rec cotizaciones Fosyga salud”, abierta el 20 de noviembre de 1999 y que fue cerrada el 5 de abril de 2005. b) Cuenta corriente No 12603689935, denominada “Cajanal EPS otros ingresos”, abierta el 30 de noviembre de 1999, y que fue cerrada el 31 de mayo de 2005. c) Cuenta de ahorros No 12604572132, denominada “Cajanal EPS Fosyga salud”, abierta el 8 de mayo de 2000, y que fue cerrada el 31 de marzo de 2005. d) Cuenta de ahorros No 12604572272, denominada “Cajanal EPS otros ingresos”, abierta el 8 de mayo de 2000, y que fue cerrada el 24 de julio de 2007. e) Cuenta corriente No 12615165367, denominada “Cajanal salud”, abierta el 26 de septiembre de 2003, y que fue cerrada el 17 de febrero de 2005. 26 Cuaderno Principal No. 4, folios 166 a 184.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 f) Cuenta corriente No 18821070112, denominada “Cajanal EPS otros ingresos”, abierta el 10 de febrero de 2005, y que fue cerrada el 24 de julio de 2007. g) Cuenta corriente No 18821157176, denominada “Cajanal EPS en liquidación recaudos cotización”, abierta el 17 de febrero de 2005, y que fue cerrada el 1 de abril de 2008. h) Cuenta de ahorros No 18821851447, denominada “Cajanal EPS en liquidación otros ingresos”, abierta el 15 de abril de 2005, y que fue cerrada el 31 de marzo de 2008.
Si se examinan las cuentas que se abrieron inicialmente, se encuentra que aquella denominada “Cajanal EPS otros ingresos”, fue cerrada el 24 de julio de 2007. Por otro lado, obra igualmente en el expediente la comunicación del 12 de octubre de 2006, identificada con la referencia LIQ 118219, por la cual CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN solicitó al BANCO DE COLOMBIA S.A. que presentara fórmulas para solucionar la discrepancia surgida con ocasión de los débitos que efectúo el Banco en las cuentas del FOSYGA administradas por CAJANAL S.A. EPS, hoy en liquidación. En dicha comunicación igualmente se manifestó que la liquidación del “Convenio No. 2 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” suscrito entre CAJANAL y el Banco debía efectuarse de forma inmediata.
Desde esta perspectiva para el Tribunal es claro que en la fecha de esta última comunicación CAJANAL S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN manifestó su voluntad de poner fin al Convenio de Recaudo, lo que de acuerdo a la cláusula vigésima segunda ya transcrita, daba lugar a su terminación treinta (30) días después. De esta manera, considera el Tribunal que el Convenio de Recaudo terminó el 12 de diciembre de 2006.
Si se tiene en cuenta que la demanda fue presentada en octubre de 2007, es claro que no ha operado la caducidad. A lo anterior se agrega que con posterioridad a dicha fecha fue cerrada la última de las cuentas de ahorros abiertas inicialmente, lo cual reafirma que no ha operado la caducidad. Por tal razón se negará la excepción propuesta. 3.
La contabilidad mercantil TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 Tanto en el peritaje como en el alegato de conclusión de la Convocante, se ha planteado la controversia sobre el valor probatorio de la contabilidad del Convocado en atención a la afirmación expresada en el experticio sobre la ausencia de su Libro Diario, lo cual demerita el valor probatorio de su contabilidad.
Procede entonces definir, a la luz de la Ley, qué se entiende por sujeción de los libros y documentos contables a las prescripciones legales, para concluir sobre su valor probatorio para los efectos del art. 68 del C. de Co y las consecuencias que se deriven según se encuentren ajustados o no a la ley (art. 70 C. de Co). La contabilidad elevada a la categoría de obligación profesional del comerciante en los términos de los numeral 3 del art. 19 del C. de Co, conjuntamente con la conservación de la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios y actividades (numeral 4), exigibles a las partes, en los términos de los arts. 48 y 51 del Estatuto Mercantil, como establecimiento bancario el Convocado y como sociedad por acciones del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, la Convocante, exigen en este momento procesal un análisis detenido para los efectos de determinar el valor probatorio de sus libros y documentos.
De antiguo, es universalmente reconocido por la doctrina el alcance y la utilidad de la cuenta y razón que llevan los comerciantes y que se ha elevado, como se ha dicho, a la categoría de obligación profesional, al reconocer en ella no solo su importancia para el comerciante en la determinación del estado patrimonial y el resultado de sus negocios sino también para el Estado en el cumplimiento de específicas funciones constitucionales en los casos de intervención, supervisión sobre los sujetos económicos y la adecuada determinación de las cargas tributarias, control de precios y tarifas, y, específicamente, como en el caso presente, porque desde el punto de vista probatorio constituye un acervo documental de gran importancia, que al ser llevada conforme a los requisitos legales y técnicos permite fundar en torno a ella serias presunciones de verosimilitud sobre los hechos y situaciones que como documentos privados tienen un valor probatorio particular que se expresa en los artículos 68 y 69 del Código de Comercio para su apreciación conforme a la tarifa legal consagrada en ellos y en particular en el artículo 70 del mismo ordenamiento.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 Sobre el particular el Profesor Gabino Pinzón anota que: “En el derecho común, en el que no se exigen libros sujetos a requisitos especiales para anotar en ellos el giro de los negocios de una persona, es lógico que los libros y papeles privados carezcan de la eficacia que tienen los libros y papeles de comercio.
Pero si en el Código de Comercio se ha impuesto a los comerciantes, bajo ciertas sanciones, la obligación de llevar libros con sujeción a determinadas reglas encaminadas a conseguir que en ellos se lleve una historia clara, completa y fidedigna de los negocios o actividades del comerciante, es apenas natural que se atribuya a las anotaciones de esos libros un valor especial dentro de los juicios que tengan por objeto la discusión de hechos relacionados con los negocios que deben registrarse o anotarse en tales libros.
Por eso en esta materia no operan las reglas del procedimiento civil común sobre medios de prueba y su apreciación, sino las especiales del Código de Comercio, conforme a las reglas consignadas en los artículos 2º. Y 3º. De la ley 153 de 1887…”, y más adelante concluye: “Esa certeza y seguridad – que son, a su vez, condiciones necesarias para la agilidad de las operaciones comerciales—no podrían subsistir con una completa libertad de apreciación de tales documentos.
Por eso prevalecen sobre las reglas de procedimiento civil las que se consagran en el nuevo Código de Comercio en relación con los libros y papeles comerciales(…).”27 El Derecho Colombiano, superada la etapa puramente formalista de las regulaciones legales de los Códigos Decimonónicos, acogió en el Código de Comercio vigente formas técnicas contables que se acomoden a las nuevas modalidades mercantiles que permitan un amplio margen en la utilización de sistemas de reconocido valor técnico (art.48) ”sin perjuicio de la libre organización de su contabilidad por parte de cada comerciante y sin mengua de la finalidad general de los libros de comercio, ‘la contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de la partida doble, en libros registrados (…)’, según se dispone en forma imperativa en el artículo 50 del Código de Comercio.
Se trata, pues, de tres condiciones generales que todo comerciante debe cumplir, cualquiera que sea el sistema de su contabilidad; condiciones que, como se indica en el mismo artículo del código, solamente son suficientes en cuanto se consiga la finalidad allí misma indicada, esto es, que la 27 Introducción al Derecho Comercial, Editorial Temis-Bogotá-1985-Pág.318.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 contabilidad ‘suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante’.”28 Conforme a lo anterior, el Tribunal debe ocuparse del tema de los libros en los términos de las disposiciones legales y reglamentarias que como el art. 49 del Código de Comercio prescriben que para los efectos legales se entenderá como libros de comercio los que la ley determina como obligatorios y los auxiliares necesarios para su completo entendimiento, desarrollado en el art. 44 numeral 2o de la Ley 222 de 1995 que se precisa en los artículos 125, 126, 130, 131 y 132 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993, normas de las cuales es pertinente subrayar lo dispuesto en el primero de ellos que dispone su conformación y diligenciamiento, en forma que garantice su autenticidad e integridad, de acuerdo con la naturaleza del ente económico y la de sus operaciones llevando los libros necesarios para “1.
Asentar en orden cronológico todas las operaciones, bien en forma individual o por resúmenes globales no superiores a un mes. 2. Establecer mensualmente el resumen de todas las operaciones por cada cuenta, sus movimientos débito y crédito, combinando el movimiento de los diferentes establecimientos. 3. Determinar la propiedad del ente, el movimiento de los aportes de capital y las restricciones que pesen sobre ellos.” Agregando en el numeral 4. que para permitir el completo entendimiento de los anteriores “se deben llevar entre otros los auxiliares necesarios para asentar las transacciones individuales que se registran en libros de resumen en forma global y otros aspectos particulares de la actividad mercantil detallada y las constancias de las declaraciones adoptadas por los órganos colegiados de dirección, administración”.
El numeral 1. transcrito, precisa el alcance del Art. 53 del C. de Co y al contrastarlo con lo expresado en el numeral 4 permite apreciar que el libro destinado al asiento cronológico de todas las operaciones del comerciante y todas aquellas que puedan influir en su patrimonio, es un libro principal y por lo tanto obligatorio en los términos del Art. 49 del Código de Comercio citado y corresponde a la noción de libro diario, que en los términos de la orientación profesional No. 5 emitida por el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, que en la parte pertinente transcribe el Perito para dar respuesta específica a la aclaración y complementación pedida por el Banco Convocado, al identificarlo 28 Pinzón, Opus Cit, Pág 330 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 como aquel en el cual se registran día a día todas las operaciones resultantes de los hechos económicos ocurridos en un período no superior a un mes, aclarándose que los asientos que se hacen en ese libro es un traslado de la información contenida en los comprobantes que a su vez deben soportarlos con los documentos que los justifique.
(4.1.3.3.1 LIBRO DIARIO, pág. 31 a 45) En otro capítulo del documento del Consejo Técnico de la Contaduría (4.1.3.6 IMPRESIÓN DE LIBROS) citado por el Perito, se reitera: “Los libros oficiales u obligatorios deben llevarse impresos en los folios registrados ante la autoridad correspondiente, asentando sus registros a más tardar en el mes siguiente a aquel en el cual las operaciones se hubieren realizado.” agregando más adelante que “La Corte Constitucional señaló en sentencia C-662 de 2000 respecto de la ley 527 de 1999, el principio de los equivalentes funcionales en virtud del cual, los mensajes de datos deben recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir que, debe dárseles la misma eficacia jurídica, por cuanto comportan los mismos criterios de un documento, señalando que el principio de los “equivalente funcionales” se fundamenta en un análisis de los propósitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, para determinar cómo podrían cumplirse esos propósitos y funciones con técnicas electrónicas, el cual tiene en cuenta los requisitos de forma, fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la documentación consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza, no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.
Por consiguiente, tratándose de comercio electrónico y soportes de las transacciones podrán utilizar los mensajes de datos con las características anotadas, como soporte de los registros.”29 No sobra agregar para el ámbito de la contabilidad de las instituciones financieras que la entidad de control en su Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995 y sus modificaciones), en el capítulo XIV referente a los libros de contabilidad recoge las prescripciones del artículo 125 del Decreto 2649 de 1993, al reiterarla exigencia del registro de los libros destinados a los efectos de los numerales 1 y 2 del Art. 125 del Decreto 2649 de 1993, pues en punto a la contabilidad de las instituciones financieras, el art. 29 Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial, págs 37 y
38. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 265 de la Ley 223 de 1995 había suprimido la obligación de llevar el libro de Inventarios y Balances.
Finalmente, es de anotar que la afirmación contenida en el documento a que se ha venido haciendo referencia de que: “las normas del Código de Comercio obligan a adelantar la contabilidad en libros debidamente registrados con el correspondiente valor probatorio, operando para el efecto, la diligencia en papel realizada en la oficina que corresponda, de acuerdo a la naturaleza del ente económico, de manera que hasta que no se realice la correspondiente reforma a las normas mercantiles o exista un pronunciamiento jurisprudencial sobre este tema, deberá continuarse con la aplicación de los preceptos sobre el registro e impresión de libros de contabilidad” (4.1.3.6 Impresión de Libros), solo tendrá respuesta normativa en el momento en que se desarrolle la actividad de intervención ordenada en la Ley 1314 del 13 de julio de 2009 que en su inciso tercero del Artículo Primero dispone que “Mediante normas de intervención se podrá permitir u ordenar que tanto el sistema documental contable, que incluye los soportes, los comprobantes y los libros, como los informes de gestión y la información contable, en especial los estados financieros con sus notas, sean preparados, conservados y difundidos electrónicamente, A tal efecto dichas normas podrán determinar las reglas aplicables al registro electrónico de los libros de comercio y al depósito electrónico de la información, que serían aplicables por todos los registros públicos, como el registro mercantil.
Dichas normas garantizarán la autenticidad e integridad documental y podrán regular el registro de libros una vez diligenciados.” Entendiéndose para los fines pertinentes conforme al artículo tercero que: “Para los propósitos de esta Ley, se entiende por normas de contabilidad y de información financiera el sistema compuesto por postulados, principios, limitaciones, conceptos, normas técnicas generales, normas técnicas específicas, normas técnicas especiales, normas técnicas sobre revelaciones, normas técnicas sobre registros y libros, interpretaciones y guías, que permiten identificar, medir, clasificar, reconocer, interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones económicas de un ente, de forma clara y completa, relevante, digna de crédito y comparable.” En conclusión el Libro Diario, es un libro principal y por lo tanto obligatorio para el comerciante, que debe ser registrado en la Cámara de Comercio y llevado conforme a las exigencias expresadas en el Código de Comercio y el Decreto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 Reglamentario 2649 de 1993, sin perjuicio de las precisiones que para los fines de la contabilidad llevada en forma mecanizada o electrónica precisa su Art. 128, sin que tales precisiones sustituyan la exigencia del art. 126 anterior.
No existe a la luz de la legislación el concepto de “Diarios Auxiliares” o “Libros Auxiliares Electrónicos” que puedan reemplazar, solos o en su conjunto, al Libro Diario, para excusar su obligación de llevarlo debidamente para los fines señalados en el No. 1 del Art. 125 del Decreto 2649 de 1993. El dictamen pericial en el análisis que se hace en las páginas 61 a 63 del mismo, concluye en forma rotunda con la manifestación que: “de otra parte, el Banco informa que no lleva Libro Diario impreso en papel, por lo tanto no hay inscripción en la Cámara de Comercio de Medellín” (pág. 62), situación que el Convocado pretende justificar en la Circular Básica Jurídica (Circular Externa No. 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), la cual como se vio atrás no excusó la obligación en comento.
Para el Tribunal esta situación y la falta de sustento de la misma, confirman que se trata una contabilidad deficiente a la luz de las exigencias formales de la Ley, no obstante existan procedimientos como los descritos en las páginas 27 a 30 de las Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial, técnicamente adecuados para el conocimiento de las operaciones del Banco, pero por fuera de la tarifa legal para su apreciación como plena prueba.
Por lo tanto, para los efectos de determinar su valor probatorio habrá de tenerse en cuenta las circunstancias previstas en el Art. 70 del Código de Comercio. Siendo la parte Convocante, en los términos del art. 2 del Decreto 1777 de 2003 que dispone la creación de la sociedad CAJANAL S.A. EPS, una sociedad por acciones, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera, que tuvo por objeto promover, organizar, garantizar y prestar directa o indirectamente los servicios de salud a afiliados o usuarios, para lo cual podía desarrollar las funciones consagradas en el art. 178 de la ley 100 de 1993 (art. 3), objeto que conforme a lo previsto en el art. 5, se ejercía en los términos del decreto y del Código de Comercio, es claro que en adición a las obligaciones específicas de Derecho Administrativo que le impone su situación de entidad de Derecho Público, en razón de su objeto social que se cumple TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 dentro del marco del Derecho Mercantil, se encuentra sujeta a las obligaciones propias del comerciante, (art. 19 del Cuaderno de Co) en particular la de matricularse en el Registro Mercantil, que fue debidamente cumplida según consta en el certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y las de llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las disposiciones legales, y conservar con arreglo a la Ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades.
El cumplimiento de este último deber profesional no fue acreditado por la Convocante en este proceso y no hay certeza de la forma como se llevaron sus libros, como resulta de las reiteradas oportunidades en que el señor Perito se abstuvo de responder a preguntas formuladas, ante la imposibilidad de examinar la documentación pertinente.
En la respuesta a la pregunta 1.5 del cuestionario formulado por el Convocado, relacionada con la verificación en la contabilidad de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN sobre la posibilidad de tener la información sobre si con el producto de las medidas cautelares la Convocante pagó total o parcialmente obligaciones a su cargo, se dice “es importante mencionar que el Perito no pudo verificar ‘si en la contabilidad de la entidad hay manera para obtener esta información’ ni se recibió comunicación al respecto por parte de Cajanal” (Pág. 20).
Al responder la pregunta 1.6, orientada a determinar mes a mes, cuáles fueron los saldos o resultados del proceso de giro y compensación realizado por la entidad Convocante y el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA durante los años 1999 a 2005, el Perito responde: “En cuanto a que el perito indique ‘qué destinación se les daba a los saldos libres que quedaban a favor de CAJANAL’ dado que no hay en la actualidad un sistema contable montado que permita evidenciar la ‘trazabilidad’ de los ‘usos’ que le daba Cajanal a los saldos libres que quedaban a favor de ésta, el perito no cuenta con la información que le permita dar contestación a la pregunta formulada al mismo, Cajanal no suministró los elementos de juicio necesarios que le permitan al Perito atender debidamente la respuesta a la pregunta formulada, particularmente en lo referente a la estimación de los usos que le pudiese haber dado a los saldos libres correspondientes.” (Pág. 32).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 En respuesta a la pregunta 3.5 del dictamen, página 51, se lee: “En cuanto a que el perito indique ‘si después de cada compensación quedaban saldos o remanentes que eran utilizados libremente por CAJANAL S.A. EPS para solucionar sus propias obligaciones’ dado que no hay en la actualidad un sistema contable montado que permita evidenciar la ‘trazabilidad’ de los ‘usos’ que le daba Cajanal a los saldos libres que quedaban a favor de ésta, el perito no cuenta con la información ni los elementos de juicio que le permita poder dar contestación a la pregunta formulada al mismo.
“Cajanal no suministró los elementos de juicio necesarios que le permitan al Perito poder atender la respuesta a la pregunta formulada, particularmente en lo referente a la estimación de los usos que le daba a los saldos o remanentes que eran utilizables libremente por Cajanal S.A. para solucionar sus propias obligaciones.” Finalmente, pero no la única de las respuestas donde se pone de manifiesto la imposibilidad de consultar los documentos integrantes de la contabilidad de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, es de destacar la dada a la pregunta 13 de la solicitud de aclaración y complementación formulada por el Apoderado del Banco, en relación con “Balance Consolidado de la escisión” donde se lee: “En (sic) importante aclarar que en el balance consolidado de la escisión no aparece el detalle de los rubros específicos a que corresponde el pasivo antes mencionado y teniendo en cuenta que Cajanal E.P.S. ya culminó su proceso de liquidación y no hay un soporte tecnológico que facilite la consulta que solicita el Señor Apoderado de Bancolombia no es posible determinar a qué rubros específicos corresponde este pasivo, dado que no se cuenta con el detalle que revelarían los libros auxiliares.” (Pág. 48) La liquidación estaba obligada a conservar sus libros y documentos contables en los términos del art. 60 del Código de Comercio, modificado por el art. 28 de la Ley 962 de 2005, carga legal que aparece incumplida y que por lo tanto conlleva a calificar su contabilidad como deficiente para los efectos de reconocerle su valor probatorio, pues además para tal efecto deben exhibirse junto con los de su contraparte (arts. 70 y 71 del Código de Comercio).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 Los aspectos hasta aquí considerados relevan al Tribunal de un mayor análisis de otras deficiencias que en el dictamen pericial y sus ampliaciones y complementaciones han puesto de presente omisiones en aspectos puntuales, a algunos de los cuales han hecho referencia las partes, aspectos éstos que no alteran la apreciación que permite concluir al Tribunal que para efectos de determinar el valor probatorio de los libros de las partes, hay que tener en cuenta lo prescrito en el numeral 4 del artículo 70 del Código de Comercio que dispone que “si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y solo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al proceso”.
En consecuencia, las decisiones que en este caso debe adoptar el Tribunal se tomarán atendiendo a las pruebas testimoniales, documentales, pericial y declaraciones de parte que regular y oportunamente se han allegado al plenario, conforme a los principios rectores de la actividad probatoria, en la misma forma que lo fueron en un caso análogo como se reconoce en la sentencia del H. Consejo de Estado que resolvió el recurso de anulación interpuesto por CAJANAL S. A. EPS EN LIQUIDACIÓN contra el Laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento en la controversia que sostuvo con el BANCO DE BOGOTÁ.30 4.
Del régimen aplicable a los contratos celebrados entre CAJANAL Empresa Industrial y Comercial del Estado y BANCOLOMBIA En primer lugar considera el Tribunal necesario precisar cuál es el régimen legal del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” celebrado entre CAJANAL Empresa Industrial y Comercial del Estado y BANCOLOMBIA.
Como se expone en detalle en otro aparte de este Laudo, la Ley 490 del 30 de diciembre de 1998, transformó la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL en Empresa Industrial y Comercial del Estado. Posteriormente, mediante el Decreto 1777 del 26 de junio de 2003, el Gobierno ordenó escindir de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL –CAJANAL-, Empresa Industrial y Comercial del Estado, “la Subdirección General de Salud, la Subdirección 30 Expediente No. 36534, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, 19 de agosto de 2009.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 General Administrativa y Financiera, las Direcciones Seccionales Regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud” (artículo 1º del Decreto 1777 del 2003), y crear con éstas la sociedad comercial denominada CAJANAL S.A. EPS.
La creación de dicha sociedad se realizó por la escritura pública No. 5003 del 7 de octubre de 2003 de la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, D.C. la cual se registró el 14 de noviembre de 2003 en la Cámara de Comercio de Bogotá. Ahora bien, tanto CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado, como la entidad escindida, CAJANAL S.A. EPS, son entidades estatales, en los términos del artículo 2º de la ley 80 de 1993 que establece que tienen tal carácter, entre otras, “las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”.
Por consiguiente, dichas entidades se encontraban sujetas, en cuanto tiene que ver con su régimen contractual cuando ocurrieron los hechos a que se refiere el presente proceso, a las normas de contratación consagradas por dicha ley. Vale la pena agregar que el artículo 93 de la ley 489 de 1998 reafirmó que el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del estado es el de las entidades estatales.
Adicionalmente, el parágrafo 1º del artículo 38 de la misma ley estableció que las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. De esta manera, y sin perjuicio de las reglas especiales previstas para las EPS, tanto CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado, como CAJANAL S.A. EPS, se sujetaban a las reglas de las empresas industriales y comerciales del Estado.
Por otra parte, debe observarse que en dicha época las normas que regulaban las entidades promotoras de salud no establecían un régimen de contratación especial, por lo cual cuando dichas entidades promotoras tenían el carácter de entidades estatales, debían sujetarse a la ley de contratación estatal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 En este sentido señaló la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de noviembre de 2004 (expediente No. 26238) lo siguiente: “1.
El régimen jurídico contractual de Cajanal EPS y la competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso interpuesto. “Si bien la parte contratista, esto es, Previmedic S.A., es una persona de derecho privado (fI. 35 cdno. 1), por razón de la naturaleza y régimen jurídicos de Cajanal EPS, entidad que en los contratos 20 y 28 de 1996 y 154 de 1997 es parte contratante, lo mismo que por la fecha de celebración y el objeto de uno y otro negocios jurídicos, es perfectamente claro que se trata, en los dos casos, de contratos estatales, sujetos a la normatividad de la Ley 80 de 1993, como quiera que a términos de lo dispuesto en el literal a) del numeral 1º del artículo 2º de ese estatuto, la mencionada entidad posee la calidad de entidad estatal, elemento orgánico este que, según lo preceptuado en el artículo 1º ibídem, hace que sus contratos tengan la naturaleza de contratos estatales, dado que los tres negocios contractuales en referencia fueron celebrados bajo la vigencia de esa normatividad de contratación, sin que exista disposición legal alguna, ni general ni especial, que sustraiga a las EPS o a Cajanal EPS en particular de ese preciso régimen jurídico.
“(…) “4. En cuanto al régimen legal aplicable a las EPS de naturaleza pública o mixta con capital superior al 50%, ni la Ley 100 de 1993 como tampoco ninguna otra norma posterior, las exceptúa del régimen general de contratación establecido en la Ley 80 de 1993 para todas las entidades estatales, de las cuales, por supuesto, son parte aquellas, en cuanto que independientemente de su denominación y objeto social, lo mismo que del orden y nivel de la administración al que pertenezcan, se trata de personas jurídicas que, a términos de lo expresamente consagrado en el numeral 1º, literal a) del artículo 2º del estatuto general de contratación de la administración pública contenido en la Ley 80 de 1993, son entidades estatales y, por ende, sus contratos están sujetos a las normas de dicho estatuto legal, según lo dispone el artículo 1º de este mismo.” Vale la pena aclarar que el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007 dispuso que “Las Empresas promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y Contributivo Públicas tendrán el mismo régimen de contratación que las Empresas Sociales del Estado”, lo que implica, de acuerdo con el artículo 195 de la ley 100 de 1993, que a partir de dicha ley el régimen contractual de las entidades promotoras de salud de carácter estatal será el derecho privado, pero podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
Sin embargo, dicha TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 disposición legal es posterior a la celebración y ejecución del contrato a que se refiere este proceso.
En segundo lugar, debe observarse que los contratos de cuenta corriente y de ahorros que celebraran las entidades estatales, constituían contratos estatales, pero los mismos se sujetaban a las disposiciones especiales previstas por los Decretos 359 de 1995 y 630 de 1996, así como a las disposiciones pertinentes aplicables a dichos contratos y recogidas en el Código de Comercio, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia). 5.
De la propiedad de los dineros depositados en la cuenta corriente No. 126-036898-39 y en la cuenta de ahorros No. 126-045721-32 5.1. Síntesis de las posiciones de las partes En su relato de los hechos (hecho 6.16 de la demanda) CAJANAL afirmó que: “El Banco de Colombia S.A., abrió a nombre de “CAJANAL EPS RECAUDO COTIZACIONES FOSYGA” la cuenta corriente No. 126- 0368983-9 y a nombre de “CAJANAL EPS APORTE PATRONAL SALUD” la cuenta de ahorro No 126-0457213-2.” Al contestar el hecho 6.16 de la demanda, BANCOLOMBIA manifestó que: “La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL celebró con BANCOLOMBIA un contrato de depósito en cuenta corriente, en virtud del cual se abrió el 30 de noviembre de 1999 la cuenta corriente No. 126- 036898-39, la cual fue cancelada el 5 de abril de 2005.
A esta cuenta se le identificó por las partes como CAJANAL SALUD, CAJANAL RECAUDO COTIZACIÓN FOSYGA o CAJANAL EPS RECAUDO COTIZACIONES FOSYGA.” “La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL celebró con BANCOLOMBIA un contrato de depósito en cuenta de ahorros, en virtud del cual se abrió el 8 de mayo de 2000 la cuenta de ahorros No.126- 045721-32, la cual fue cancelada el 31 de marzo de 2005.
A esta cuenta se le identificó por las partes como CAJANAL SALUD o CAJANAL RECAUDO COTIZACIÓN FOSYGA o CAJANAL EPS RECAUDO COTIZACIONES FOSYGA.” En la demanda se afirma que los dineros depositados en las cuentas No 126- 0368983-9 y No 126-0457213-2, no le pertenecían a CAJANAL, sino que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 trataba de “recursos públicos de Fosyga de salud” (hecho 6.32).
Se afirma también que los recursos debitados de las cuentas de recaudo “no le pertenecen ni son de propiedad de Cajanal S.A. EPS, hoy en liquidación por corresponder a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” (hecho 6.43). Así mismo, la parte actora afirma que BANCOLOMBIA incumplió el convenio celebrado, entre otras cosas, por no haber informado a los juzgados “que por tratarse de recursos públicos de Fosyga de salud y del tesoro público de pensiones, no pertenecen a CAJANAL” (hecho 6.51).
La Convocante fundamenta su posición en los artículos 134-231, 17732 y 178-133 de la Ley 100 de 1993, y 134 y 5135 del Decreto 1406 de 1999, de los cuales colige su condición de delegataria del Sistema General de Seguridad Social, de la cual se genera el deber de recaudo y administración de los aportes al 31 “ARTÍCULO 134. INEMBARGABILIDAD.
Son inembargables: (…): 2. Los recursos de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida y sus respectivas reservas.” 32 “ARTÍCULO 177. DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley.” 33 “ARTÍCULO 178.
FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: 1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” 34 “ARTICULO 1. Alcance de las expresiones «Sistema», «Entidad Administradora», «Administradora», «Aportante» y «Afiliado».
Para los efectos del presente decreto, las expresiones «sistema», «entidad administradora», «administradora», «aportante» y «afiliado» tendrán los siguientes alcances: «Sistema» se refiere al Sistema de Seguridad Social Integral definido en el capítulo I de la Ley 100 de 1993. «Entidad administradora» o «administradora» comprende a las entidades administradoras de pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida, a las entidades administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, a las Entidades Promotoras de Salud, EPS y demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, SGSSS, y a las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, ARP. «Aportante» es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo.
Cuando en este decreto se utilice la expresión «aportantes», se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos profesionales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. 35 “Artículo 51.
Mecanismos para el pago de aportes a la Seguridad Social. Las entidades administradoras deberán recibir el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en efectivo, tarjeta débito, o en general a través de cualquier medio de pago físico o electrónico utilizado en la práctica comercial o bancaria, o mediante cheque de gerencia. En este último caso, el pago recibido estará sujeto a la condición resolutoria, en caso de que el cheque resulte impagado.
El pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral mediante tarjetas de crédito será potestativo de las respectivas entidades administradoras. Con el fin de dar cumplimiento a lo previsto en el presente artículo, las entidades administradoras podrán disponer o convenir con las entidades recaudadoras o administradoras de sistemas de transferencia electrónica de fondos, los mecanismos que pueden ser utilizados para el recaudo de las cotizaciones a cargo de sus aportantes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), mas no de ser propietario (hecho 6.9). En la misma línea de argumentación se mantuvo CAJANAL en sus alegatos de conclusión (Cuaderno de Pruebas No. 5, folios 159 a 372).
En su contestación de la demanda, BANCOLOMBIA, más que cuestionar si los recursos son o no del SGSSS – FOSYGA, cuestiona el fundamento bajo el cual CAJANAL aduce que es delegatario del SGSSS para reclamar perjuicios aun sin ser propietario de los dineros debitados. Asimismo cuestiona el fundamento legal invocado por CAJANAL sobre el carácter de inembargables de tales dineros.
Al responder al hecho 6.9, indica el Convocado que: “las normas citadas en este hecho de la demanda no atribuyen a las Empresas Promotoras de Salud una calidad general de delegatarias del sistema de seguridad social, como pretende darlo a entender la redacción de este numeral de la demanda”. En el caso del artículo 134-2 de la Ley 100 de 1993, invocada por la Convocante, en concordancia con la cláusula vigésima del Convenio, señala que esta norma legal, al hacer referencia a la inembargabilidad de los recursos de los fondos de reparto del régimen pensional de prima media con prestación definida y de sus respectivas reservas, “no hace referencia alguna a funciones de CAJANAL S.A. EPS como delegataria del sistema de seguridad social en salud.
Teniendo en cuenta que en este proceso, no se debate ningún asunto relativo a los recursos del régimen pensional, la cita que trae la demanda del numeral 2 del artículo 134 de la ley 100 de 1993 resulta manifiestamente impertinente”. Frente a los artículos 177 y 178, de la Ley 100 de 1993, explica que la delegación a CAJANAL corresponde al recaudo de los dineros, mas “no se extiende a la capacidad de comparecer en juicio representando al Sistema General de Seguridad Social – FOSYGA o sus eventuales intereses”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 En la misma línea, BANCOLOMBIA resalta que no es coherente sostener por un lado no ser propietario de unos recursos y a la vez pretender la indemnización por la pérdida de ellos.
Puesto en otras palabras, BANCOLOMBIA, cuestiona la legitimación en la causa de CAJANAL para reclamar perjuicios, punto éste ya tratado en otro acápite de este Laudo. Así resume el Convocado su posición sobre la ausencia de legitimación de la causa de CAJANAL S.A. EPS, EN LIQUIDACIÓN, bajo el entendido que: i) los montos debitados no eran recursos propios, y ii) su situación jurídica frente al FOSYGA no le otorga la representación legal del FOSYGA: “Ni la ley 100 de 1993 ni el decreto 1406 de 1999 confieren a CAJANAL S.A. EPS legitimación para representar judicialmente al FOSYGA, ni mucho menos para reclamar créditos o indemnizaciones por cuenta de esta entidad.
La delegación legal en cabeza de las EPS se limita a la captación de los aportes que realizan los afiliados. En consecuencia, si la propia convocante afirma que los dineros que fueron objeto de medidas cautelares no le pertenecen, por ser de propiedad del FOSYGA, resulta evidente que ésta carece de legitimación en la causa, razón por la cual sus pretensiones están llamadas a fracasar.
No existe ninguna norma o principio legal que faculte a CAJANAL S.A. EPS – En liquidación, para perseguir judicialmente indemnizaciones que consisten en el pago de sumas de dinero que no le corresponden a la convocante.” (Pág. 7 de la contestación de la demanda.) Un aspecto no tratado por la Convocante sobre la propiedad de los recursos depositados en las referidas cuentas, al cual BANCOLOMBIA sí hace referencia, es el atinente al proceso de compensación que opera entre el FOSYGA y las EPS, entre estas CAJANAL, establecido en el artículo 20536 de la Ley 100 de 1993, el cual dice así: “Las Entidades Promotoras de Salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladará (sic) la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones.
En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por Capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a las Entidades Promotoras de Salud que así lo reporten.” 36 Reglamentada por el artículo 10 del Decreto Ley 1281 de 2002 y por el Decreto Reglamentario 2280 de 2004.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 Atenta a esta disposición, BANCOLOMBIA argumenta que un porcentaje de los montos resultantes en las cuentas, luego de la compensación eran propiedad exclusiva de CAJANAL.
Para ello cita evidencia de que contra estas cuentas CAJANAL giró recursos para hacer pagos de deudas propias. Agrega BANCOLOMBIA, que siendo el monto resultante después de la compensación propiedad de CAJANAL, no puede haber daño cuando se embargan bienes de su patrimonio, pues con ello se satisfacen pasivos propios ya existentes. Así lo planteó BANCOLOMBIA: “Por otra parte, no puede perderse de vista que el FOSYGA y las EPS realizan un proceso de compensación de sus cuentas.
No todo el dinero recaudado por la EPS se gira al FOSYGA, pues las normas vigentes han previsto un proceso de compensación contable que conduce a sostener, que parte de los ingresos recaudados por la EPS pasan a ser de su propiedad luego de aplicar las compensaciones previstas en el sistema. (…) En consecuencia, teniendo en cuenta que el saldo a favor del FOSYGA se determina luego de un proceso de compensación, los fondos que le corresponden a esta entidad no están representados por el monto total de los recaudos, sino por el saldo que resulta luego de aplicarse el proceso de compensación antes mencionado.
Así, una vez realizada la compensación, el saldo a favor de la EPS – que no debe ser girado al FOSYGA – constituye un ingreso propio de la entidad que bien puede esta destinado (sic) al pago de obligaciones con terceros. Si en este caso CAJANAL pagó obligaciones con flujos libres luego del proceso de compensación y giro al FOSYGA, resulta evidente que ningún daño existe, pues se destinaron recursos propios al pago de obligaciones.
En los archivos de BANCOLOMBIA, existen documentos que demuestran que la convocante giró dineros de la cuenta corriente No. 126-036898-39 y en la cuenta de ahorros No.126-045721-32 a otras cuentas de la entidad, así como a cuentas de proveedores de bienes y servicios. De conformidad con estos documentos, puede inferirse que CAJANAL luego del proceso de compensación con el FOSYGA, utilizaba los saldos a su favor para honrar obligaciones propias.
En este orden de ideas, si estos mismos saludos (sic) fueron utilizados para el pago compulsivo de obligaciones en procesos ejecutivos, ningún daño puede estructurarse en cabeza de la convocante, quien vio satisfechas obligaciones a su cargo.” (Págs. 60 a 61 de la contestación a la demanda.) En sus alegatos de conclusión, BANCOLOMBIA amplió la posición sobre este tema, pues mientras por un lado sigue sosteniendo la ausencia de legitimación en la causa de CAJANAL en los términos de la contestación a la demanda, por otro lado entra a elaborar un argumento adicional, según el cual los recursos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 recaudados en las cuentas, independiente de la compensación entre CAJANAL y FOSYGA, le pertenecían a CAJANAL como bienes fungibles.
Este argumento se edifica sobre la base que CAJANAL, independiente a los embargos, nunca dejó de pagar los montos recaudados. De acuerdo con esta tesis, con el recaudo se generaba un crédito de CAJANAL a favor del FOSYGA, pero la propiedad efectiva de los dineros en las cuentas era de CAJANAL. Así lo manifiesta BANCOLOMBIA, en la pág. 71 de su escrito de alegatos de conclusión: “En el proceso se demostró que CAJANAL tenía obligaciones de pago que debía cumplir periódicamente con el FOSYGA.
Estas obligaciones, según quedó probado en el proceso y se explica más adelante, fueron plenamente satisfechas. Estos hechos demuestran que los dineros embargados eran de propiedad de CAJANAL. Si se hubiesen embargado fondos del FOSYGA, CAJANAL simplemente habría dejado de trasladar estos dineros al fondo. Adicionalmente, si CAJANAL y el FOSYGA hubiesen entendido que los dineros embargos (sic) eran de propiedad del segundo, el FOSYGA hubiera acudido a los despachos judiciales a solicitar el levantamiento de las medidas cautelares.
No puede perder de vista el tribunal que los terceros que se ven afectados por medidas cautelares tienen a su disposición el incidente de desembargo.” Otro elemento central del argumento se estructura con base en la fungibilidad del dinero y el cumplimiento de obligaciones dinerarias: “El dinero es fungible. CAJANAL podía cumplir su obligación de giro con cualquier tipo de fondos y no estaba autorizada para descontar ninguna suma que fuese objeto de embargos.” (…) “En materia de obligaciones, quien recibe dinero estando obligado a restituirlo se hace propietario de los fondos.
El dinero es un bien fungible: el deudor no está obligado a pagar con los mismos recursos que recibió. En este caso, CAJANAL pagaba sus obligaciones con el FOSYGA independiente de que las cuentas abiertas para el proceso de compensación estuvieran embargadas.”37 Por último, para demostrar que los dineros eran de CAJANAL, sugiere que ésta era una especie de mandatario sin representación del FOSYGA, de tal manera que si el dinero se perdía, era CAJANAL quien corría el riesgo.
Conexo a esta 37 Págs. 71 y 72 de los alegatos de conclusión de BANCOLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 línea de ideas, afirma que siendo los dineros de CAJANAL, sí eran embargables, lo cual sintetiza así: “La persona que realiza depósitos en una cuenta corriente o de ahorros adquiere un crédito frente al establecimiento bancario.
Según consta en los hechos de la demanda, la intención de CAJANAL fue celebrar en su propio nombre y por su cuenta los contratos de cuenta corriente y de ahorros que ocupan la atención del tribunal. CAJANAL era una especie de mandatario sin representación del FOSYGA. Por ley CAJANAL era el recaudador de los dineros depositados y en tal virtud celebró los contratos bancarios a su nombre y por cuenta propia.
En virtud de ello, si el dinero depositado se perdía, el afectado era CAJANAL y no el FOSYGA.” (…) “ (… ) de lo que se trata es de ahondar sobre quien tenía la calidad de acreedor del banco en el caso concreto respecto de las sumas de dinero depositadas en las cuenta corriente y de ahorros.”38 Además, BANCOLOMBIA realza que el hecho que la denominación de las cuentas mencionara al FOSYGA, no implicaba que éste fuera el titular de tales cuentas: “De otro lado, el hecho de que las cuentas embargadas tuvieran la denominación CAJANAL – FOSYGA o una similar, no implica que el titular de las cuentas fuera el FOSYGA.
Como afirmaron varios testigos, esa denominación tenía por objeto mantener separadas las cuentas según el origen y destinación de los ingresos, de forma tal que facilitara el proceso de compensación con el FOSYGA. En cumplimiento de las normas vigentes, con la finalidad de permitir el ordenado cumplimiento del proceso de compensación, CAJANAL procedió a abrir unas cuentas específicamente destinadas al recaudo de las cotizaciones y al proceso de liquidación periódica de las sumas que correspondían a CAJANAL y al FOSYGA.” (Pág. 73 de los alegatos de conclusión de BANCOLOMBIA) Sustenta su afirmación citando los testimonios de, entre otros: - Paula Arango Villa (Audiencia del 08-09-2008, p. 9-12): en el que afirma que FOSYGA nunca hizo un reclamo a BANCOLOMBIA que indicara que había sufrido un detrimento patrimonial39; - Diana Arias Perea (Audiencia del 08-09-2008, p. 57): en el que manifiesta que para el FOSYGA el deudor era CAJANAL y no el Banco; - Alirio Antonio Rincón Chinchilla (Audiencia del 08-09-2008, p. 109), en el que se manifiesta que los recursos eran manejados por cuenta y riesgo de CAJANAL40. 38 Pág. 72 de los alegatos de conclusión de BANCOLOMBIA. 39 “SRA. ARANGO: Que recuerde no, durante el período que estuve allá no hubo nunca ningún reclamo de Fosyga y salud hacia esos débitos o hacia esos embargos que se estaban haciendo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 BANCOLOMBIA resume su posición sobre este aspecto a pág. 76 de sus alegatos, así: “En conclusión, en el proceso quedaron acreditados los siguientes hechos: CAJANAL abrió la cuenta corriente y de ahorros en su propio nombre y por su cuenta.
CAJANAL no obró como mandatario con representación del FOSYGA en el manejo de sus cuentas, ni se abstuvo de pagar al FOSYGA periódicamente los saldos que arrojaba el proceso de compensación; tampoco alegó la convocante frente al FOSYGA que los embargos realizados sobre las cuentas afectaban fondos de propiedad del fondo, lo que sería lógico si los dineros embargados fuesen de propiedad del sistema de seguridad social;
CAJANAL utilizó los fondos depositados en las cuentas para el pago de obligaciones propias y nunca reclamó al Banco, durante la ejecución del Convenio de Recaudo, el reembolso o indemnización por la realización de los débitos. La forma en que se realizaron los pagos del proceso de compensación y la satisfacción total del crédito a favor del FOSYGA demuestran que los dineros embargados eran de propiedad exclusiva de CAJANAL.” 5.2.
Consideraciones del Tribunal Al presente proceso se aportó copia del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” (el Convenio de Recaudo), y de sus 10 anexos técnicos, celebrado entre la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS, Empresa Industrial y Comercial del Estado, y BANCOLOMBIA, obrante a folio 495 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1, negocio jurídico cuya existencia y validez no fueron controvertidas por las partes.
Así mismo, se acreditó la existencia de la cuenta corriente y la cuenta de ahorros a través de las cuales el Banco recaudó dineros correspondientes a las cotizaciones de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuentas éstas que se originaron en los correspondientes contratos celebrados por el Banco en desarrollo de su objeto social reglado (arts. 2º, num. 2, y 7º, num. 1, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), cuya existencia y validez tampoco fueron discutidas. 40 “DR. ALMONACID: Mi pregunta va dirigida a si en esa negociación discutió a quién pertenecían los recursos que se recaudaban en esas cuentas? DR. RINCON: No recuerdo, pero entiendo que son recursos en su momento eran recursos del sistema de salud, del sistema de pensiones, que eran manejados por cuenta y riesgo de Cajanal.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 Para dilucidar el punto relativo a la propiedad de los dineros recaudados mediante su depósito en la cuenta corriente No. 126-036898-3941 y posteriormente trasladados a la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, como aspecto relevante para la evaluación que el Tribunal hará posteriormente de la conducta de las partes, de cara a los hechos y las pretensiones de la demanda, su contestación y excepciones, y a las pruebas del proceso, ha de tenerse en cuenta el régimen aplicable a tales dineros en razón de su origen, naturaleza y destino, y a los contratos celebrados por las partes en virtud de los cuales BANCOLOMBIA realizó el recaudo de esos recursos, así como las estipulaciones relevantes del Convenio de Recaudo, en el cual se estipularon los términos y condiciones en los cuales BANCOLOMBIA realizaría la actividad de recaudo allí regulada.
En las consideraciones del citado Convenio de Recaudo, literal a), se expresó: “a) Que el presente Convenio se rige por la Ley 45 de 1990 y la ley 100 de 1993, y el Código de Comercio”. La cláusula primera precisa el objeto del convenio, así: “PRIMERA.- OBJETO.- BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA a nombre de CAJANAL recepcionará y recaudará los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social y los Ingresos Directos de CAJANAL, de acuerdo al presente convenio de reciprocidad y con las condiciones establecidas en las siguientes cláusulas.” En el numeral 3º de la cláusula segunda, las partes dispusieron lo siguiente: “3) Para la recepción de los aportes se abrirán tres Cuentas (3) Nacionales Centralizadoras, las cuales serán identificadas en la siguiente forma a) Cuenta No.1 "CAJANAL E.P.S. Recaudo de Cotizaciones.
Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA"; b) Cuenta No. 2 "CAJANAL Cotizaciones Pensiones"; c) Cuenta No. 3 "CAJANAL Otros Ingresos". Es decir, una por cada concepto de recaudo.” En el numeral 3º de la cláusula sexta del referido convenio, se acordó que: 41 El perito contable y financiero, con base en la comunicación de fecha 22 de abril de 2009, suscrita por la Gerente de Cuenta de BANCOLOMBIA (folio 69 del Cuaderno de Pruebas No. 23), en armonía con el informe especial del Revisor Fiscal del Banco, de fecha 1º de abril de 2009 (folio 166 y siguientes del Cuaderno Principal No. 4), determinó que “(…) la cuenta No. 126-036898-39 denominada Cajanal EPS rec Cotizaciones FOSYGA, fue la cuenta designada para el manejo de los recaudos de los recursos provenientes de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social (específicamente de aportes de salud), en virtud del Convenio celebrado el 26 de abril de 2000 entre Bancolombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social S.A. (sic)” (dictamen pericial, pag. 54, folio 477 Cuaderno de Pruebas No. 21, el resaltado es del original).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 “3) CAJANAL mantendrá los dineros en la cuenta corriente de Salud E.P.S. correspondiente a la cuenta No.1 durante un término de ocho (8) días hábiles desde la fecha de su recaudo;
BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA una vez vencidos los ocho (8) días hábiles después de cada recaudo deberá trasladar los recursos en forma directa y automática a otras cuentas de ahorro de CAJANAL nivel central, que generen rendimientos a tasas del mercado de acuerdo con lo establecido en los anexos 7 al 9, los cuales también hacen parte integral del convenio.
(…)” En la cláusula vigésima del convenio se indicó lo que sigue: “CLAUSULA VIGESIMA: INEMBARGABILIDAD. Por tratarse de administración de recursos públicos de FOSYGA de salud y del TESORO PUBLICO de pensiones, no pertenecen a CAJANAL, por lo cual ante una eventual solicitud de embargo BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA deberá tener en cuenta esta condición de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 134 y numeral 1 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993 (…).” De acuerdo con la cláusula primera del convenio, la actividad de recaudo a realizar por BANCOLOMBIA en desarrollo de ese negocio jurídico se haría a nombre de CAJANAL, en los términos y con las condiciones establecidas en el convenio, sobre distintas clases de recursos, a saber, de un lado, los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social y, de otro lado, los “Ingresos Directos” de CAJANAL.
Habida cuenta de las diversas clases de recursos a recaudar, las partes, en desarrollo de lo previsto en el numeral 3º de la cláusula segunda del Convenio de Recaudo, celebraron otros contratos, conexos al mismo, en particular, uno de depósito en cuenta corriente bancaria, que dio lugar a la cuenta corriente No. 126-036898-39 (según la contestación de la demanda, esta cuenta corriente se abrió el 30 de noviembre de 1999, antes de la celebración del convenio, pero una vez celebrado éste fue utilizada para su desarrollo42), y otro de depósito de ahorros, en virtud del cual se abrió la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, 42 Muestra de ello, entre otras, se encuentra en el hecho que el 10 de octubre de 2002, el Banco de Colombia S.A. y la Caja Nacional de Previsión Social, suscribieron los formatos de reporte y registro ante el Ministerio de Salud de la cuenta corriente No 126-0368983-9 y de la cuenta de ahorros No 126-0457213-2, como cuentas de recaudo de las cotizaciones al FOSYGA (folios 349 y 350, del Cuaderno de Pruebas No. 1).
Además, este hecho fue confirmado tanto por el Revisor Fiscal del Convocado, mediante comunicación del 1º de abril de 2009, obrante a folio 166 y siguientes del Cuaderno Principal No. 4, como por la Gerente de Cuenta del mismo Convocado, en comunicación del 22 de abril de 2009, visible a folio 69 del Cuaderno de Pruebas No.
23. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 cuentas éstas que sirvieron como instrumentos para el recaudo de las cotizaciones del SGSSS. A voces del literal a) del acápite de consideraciones del Convenio de Recaudo, éste se regía, además de por sus cláusulas, por las normas legales aplicables, incluidas las pertinentes de la Ley 100 de 1993, reguladora, entre otros temas, del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las actividades de CAJANAL como Entidad Promotora de Salud (EPS) integrante de dicho sistema, y en particular por las disposiciones de esta ley que seguidamente se mencionan y analizan.
El art. 156, que enuncia las características básicas del SGSSS, en su literal d), establece que el recaudo de las cotizaciones que deben hacer los afiliados es responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), quien delegará en lo pertinente esta función en las EPS. El art. 177 indica que las EPS son responsables, entre otras actividades, del recaudo de las cotizaciones de los afiliados al SGSSS, por delegación del FOSYGA, y en armonía con ello el art. 178, num. 1, ibídem, establece que una de las funciones de las EPS es la de ser delegatarias del FOSYGA para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, que tienen destinación específica, según el precepto constitucional recogido en el art. 48 de la Carta, conforme al cual no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.
El art. 182 dispone, de un lado, que las cotizaciones que recauden las EPS pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y de otro lado que las EPS deben manejar los recursos originados en dichas cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad, y señala que por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el SGSSS reconocerá a cada EPS un valor per cápita, denominado “Unidad de Pago por Capitación UPC”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 La determinación del monto de las UPC a que tiene derecho la EPS de acuerdo con la norma últimamente mencionada, se hace mediante el procedimiento de compensación previsto en el art. 205 de la Ley 100 de 1993, arriba trascrito, en relación con el cual el Tribunal acoge la explicación que del mismo se hizo en el laudo arbitral que resolvió las diferencias surgidas entre CAJANAL y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. (BBVA), en torno a otro convenio de recaudo, similar al celebrado entre las partes de este proceso, en los siguientes términos43: “De acuerdo con lo que se ha venido señalando, los recursos recaudados por las EPS mediante las cotizaciones de sus afiliados son rentas parafiscales que deben ser transferidos (sic) al SGSSS y éste, a su vez, está obligado a reconocer y pagar la UPC a las EPS.
Para cumplir y extinguir esas obligaciones, se debe surtir el proceso de compensación, el cual debe ser entendido como el procedimiento mediante el cual se satisfacen simultáneamente dos obligaciones válidas y actualmente exigibles entre dos partes que son unos mismos deudor y acreedor, que extingue en su totalidad la obligación de menor cuantía y surge la necesidad de pagar el monto diferencial para satisfacer en su totalidad de la obligación de mayor valor.
A partir de la compensación, las EPS obtienen los recursos que deben destinar a financiar las actividades previstas en la ley. “La procedencia de un proceso de compensación, como un modo de extinción de las obligaciones, supone la existencia de dos obligaciones independientes, líquidas y exigibles, en las cuales las dos mismas partes son acreedoras y deudoras recíprocas.
“De un lado, existe una obligación que versa sobre recursos de carácter parafiscal en cabeza de las EPS, las cuales deben recaudar y trasladar en su totalidad las cotizaciones pertenecientes al SGSSS. “De otro lado, hay una obligación en cabeza del SGSSS de reconocer y pagar a las EPS por cada afiliado la suma establecida por concepto de UPC, la cual tiene como propósito remunerar los servicios que éstos prestan en desarrollo y cumplimiento de la Ley 100 de 1993.
Esta obligación estatal no reviste naturaleza parafiscal, pues opera simplemente como una aplicación de recursos parafiscales al pago que debe hacer el SGSSS a las EPS. “Dada la existencia de estas dos obligaciones líquidas y exigibles, en las que el SGSSS y las EPS son mutuos acreedores y deudores, opera el mecanismo extintivo de obligaciones de la compensación, tal y como está previsto en el Código Civil. 43 Laudo Arbitral de fecha 25 de enero de 2008, proferido dentro del proceso arbitral de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. (BBVA).
Árbitros: Diego Muñoz Tamayo (Presidente), Felipe Iriarte Alvira y Juan Carlos Cuesta Quintero, pags. 47 y
48. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 “En virtud de esta institución jurídica y a partir del momento en que opera esta compensación, se extinguen las obligaciones de ambas partes, en el monto al cual asciendan las deudas recíprocas.
Si la EPS es superavitaria puede proceder a apropiarse de los montos que le fueron reconocidos y girar las sumas restantes al consorcio administrador de los recursos del Fosyga (en adelante el “Consorcio”). Por el contrario, si la EPS es deficitaria se apropia de los recursos que se encuentran en la cuenta recaudadora, y queda facultada para exigir el giro de las sumas faltantes por parte del Consorcio.
“En consecuencia, los recursos obtenidos por las EPS como resultado de la compensación, que no es otra cosa que el pago de la obligación por UPC a cargo de su deudor (el SGSSS), conservan su naturaleza de ingresos propios de la EPS. Por lo anterior, por virtud de la compensación no podría afirmarse que los recursos por UPC que le reconoce el SGSSS a las EPS puedan continuar considerándose como parafiscales, aun cuando la fuente de pago sea precisamente los recursos obtenidos por las cotizaciones en salud.” La operatividad del referido proceso de compensación fue explicada en detalle en este proceso por el perito contable y financiero, en los términos que obran a folios 445 a 455 del Cuaderno de Pruebas No. 21.
Amén de lo anterior, la Corte Constitucional, en varias oportunidades, ha precisado que las cotizaciones al SGSSS recaudadas por las EPS tienen la naturaleza de contribuciones parafiscales, respecto de lo cual la posición de esa Alta Corte se resume en el siguiente aparte de la Sentencia C-349 de 200444: “Las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud se erigen como contribuciones parafiscales.
Así lo ha señalado la Corte en reiterada jurisprudencia (…), pues constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De esta manera, responden con exactitud al concepto de parafiscalidad, según el cual son recursos parafiscales aquellos gravámenes que se imponen a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado, sin generar una obligación correlativa directa y equivalente a favor del contribuyente y a cargo del Estado, y que, por tener esta destinación específica, no entran al engrosar el presupuesto nacional.
Ahora bien, la destinación específica de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social se deriva no sólo de su condición de contribuciones parafiscales, sino de la indicación expresa que hace la Constitución en su artículo 48 cuando dice: ‘No se podrán destinar ni 44 Al respecto pueden verse además las sentencias de la Corte Constitucional SU-480 de 1997, y T-1195/04, M P Jaime Araujo Rentería, citadas por el Ministerio Público en el concepto presentado al Tribunal de Arbitramento.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella’.” Por otra parte, cuando las partes celebraron el referido Convenio de Recaudo (26 de abril de 2000), había entrado ya en vigencia la Ley 510 de 1999, aplicable a BANCOLOMBIA como establecimiento de crédito vigilado, cuyo art. 26 adicionó el numeral 2 del art. 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con un parágrafo del siguiente tenor: “PARAGRAFO.- No harán parte del balance de los establecimientos de crédito y se contabilizarán en cuentas de orden, las sumas recaudadas para terceros, en desarrollo de contratos de mandato, tales como las correspondientes a impuestos, contribuciones, y tasas, así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social y los pagos de mesadas pensionales, mientras no se trasladen por orden expresa y escrita del mandante de depósitos ordinarios, cuentas de ahorro o inversiones.” A la luz del marco normativo y jurisprudencial antes descrito, para el Tribunal resulta claro que CAJANAL45, en su condición de EPS y por mandato legal, debía recaudar las cotizaciones de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social, como delegataria del FOSYGA y por cuenta de éste, manejando los recursos originados en dichas cotizaciones en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad, a cuyo fin celebró con BANCOLOMBIA, en nombre propio pero por cuenta del FOSYGA, el Convenio de Recaudo base de este proceso, en virtud del cual le encomendó al Banco la actividad de recaudo, a realizarse en nombre de CAJANAL, sin perjuicio de lo cual y conforme a lo ordenado en el art. 182 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones así recaudadas a través de la cuenta corriente No. 126-036898-39 y la cuenta de ahorros No.126-045721-32, le pertenecían por ley al SGSSS, a través del FOSYGA, y no a CAJANAL, como se indicó en la cláusula vigésima del convenio.
Dicho en otra forma, el recaudo de cotizaciones del SGSSS, objeto del Convenio de Recaudo base de este proceso, lo realizaba BANCOLOMBIA en nombre de CAJANAL, a través de la cuenta corriente y la cuenta de ahorros antes mencionadas, siendo CAJANAL la responsable legal del recaudo, como 45 Inicialmente, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado, y luego, a partir de la escisión de dicha entidad, CAJANAL S.A. EPS.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 delegataria del FOSYGA y por cuenta de éste, pero en todo caso las cotizaciones le pertenecían por ley al SGSSS, a través del FOSYGA, y no a la delegataria CAJANAL.
Cosa distinta es que una vez realizada la compensación entre CAJANAL y el FOSYGA, en la forma atrás explicada, aquélla tenía derecho a conservar las sumas de dinero que ésta debía pagarle por concepto de las Unidades de Pago por Capitación o UPC, que conforme a la ley tienen el carácter de ingresos propios de la EPS para financiar la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para los afiliados.
Ahora bien, sin perjuicio de las normas legales antes citadas y del Convenio de Recaudo, los instrumentos contractuales empleados en este caso para el recaudo de las cotizaciones del SGSSS fueron una cuenta corriente bancaria y una cuenta de ahorros, cuyo titular era CAJANAL y que, según lo manifestado por la convocada en la contestación de la demanda, se identificaron entre las partes como “CAJANAL SALUD o CAJANAL RECAUDO COTIZACIÓN FOSYGA o CAJANAL EPS RECAUDO COTIZACIONES FOSYGA”.
Dichas cuentas recaudadoras de cotizaciones del SGSSS son especies del depósito bancario irregular de dinero, en virtud del cual “existe una transmisión actual de la propiedad por parte del depositante al banco con cargo para este último de devolverla ulteriormente, en una fecha fija o determinada, o en el momento en que el depositante así lo indique”46.
Vale decir, una vez realizado el depósito de dinero en la cuenta corriente o en la cuenta de ahorros, según el caso, surge un crédito dinerario a cargo del banco depositario y a favor del cliente titular de la cuenta, quien puede disponer de dineros en cuantía equivalente a los depositados, de acuerdo con las condiciones pactadas para el respectivo depósito bancario, y el banco se hace propietario de los dineros depositados que puede entonces emplear en las operaciones propias de su objeto social, quedando como deudor de su cliente por un monto equivalente47. 46 Rodríguez Azuero, Sergio.
Contratos Bancarios, Su significación en América Latina. Quinta edición. Legis, 2006, pag. 292. 47 “Por el depósito irregular el depositario solo deberá restituir la misma cantidad y calidad de la cosa recibida, como el dinero. Por tanto, tiene derecho a usar y a consumirla, y por ello se le considera dueño de la cosa que recibió.” Alvarez- Correa, Eduardo, Contratos Bancarios, pag.
54. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 Bajo el anterior contexto, en el caso sub examine se identifican distintas relaciones jurídicas y crediticias relevantes, a saber, una de origen legal, cuya fuente se ubica en la Ley 100 de 1993, entre el FOSYGA (acreedor) y su delegataria CAJANAL (deudor), respecto del valor de las cotizaciones de los afiliados al SGSSS recaudadas por la EPS, quien a su turno era acreedora del FOSYGA por el valor de las UPC, y otra de origen contractual entre CAJANAL (acreedor) y BANCOLOMBIA (deudor) respecto de los valores correspondientes a las cotizaciones recaudadas por el Banco mediante el recibo en depósito de las correlativas sumas de dinero, consignadas por los afiliados en la cuenta corriente No. 126-036898-39 y la cuenta de ahorros No.126-045721-32.
Al respecto, el Tribunal considera que la fungibilidad del dinero y el carácter traslaticio de los negocios jurídicos de depósito en cuenta corriente bancaria y en cuenta de ahorros, celebrados entre las partes, no le permitían al Banco Convocado ignorar que conforme a la ley imperativa aplicable al Convenio de Recaudo celebrado, las cotizaciones recaudadas a través de las cuentas abiertas para el efecto le pertenecían al SGSSS, a través del FOSYGA, y no a la delegataria CAJANAL, lo cual no solo se deriva de las normas legales atrás mencionadas sino que aparece reflejado en el texto de las cláusulas primera; segunda, num. 3º; sexta, num. 3º, y vigésima, del Convenio de Recaudo celebrado entre las partes de este proceso.
Ello implica que, más allá de los aspectos técnicos propios de los depósitos en cuenta corriente bancaria y en cuenta de ahorros, BANCOLOMBIA, desde la celebración del Convenio de Recaudo, cuando menos, supo o debió saber que los valores correspondientes a los dineros depositados por los afiliados en la cuenta corriente No. 126-036898-39 y la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, que fueron específicamente abiertas para recaudar las cotizaciones al SGSSS, eran de propiedad de éste, y en consecuencia no le pertenecían a la delegataria CAJANAL, así ésta fuera la titular de las cuentas recaudadoras, y esas circunstancias debían ser tenidas en cuenta por el Banco, como profesional de la actividad financiera, en el evento de recibir órdenes judiciales de embargo dirigidas contra CAJANAL.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 6. Los incumplimientos endilgados por la Parte Convocante a la Parte Convocada A continuación el Tribunal aborda el examen de los incumplimientos que la Convocante le endilga al Convocado, para lo cual en primer término se hace una síntesis de los muy extensos planteamientos expuestos por las partes en torno a este tema, y luego se exponen las consideraciones y conclusiones del Tribunal. 6.1.
Síntesis de la posición de la Convocante 6.1.1. Aspectos generales La demanda se estructura bajo la pretensión general de declaratoria de incumplimiento del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, de fecha 26 de abril de 2000, y las consecuenciales pretensiones de condena por los perjuicios que afirma le fueron irrogados por el Convocado como consecuencia de los endilgados incumplimientos.
La Convocante se enfoca en el incumplimiento de diversas cláusulas del Convenio de Recaudo, así como de normas aplicables a los contratos de depósito bancario en cuenta corriente y de ahorros. En concreto, las cláusulas del Convenio de Recaudo que se afirma fueron incumplidas por el Banco Convocado, son: - Cláusula Tercera: en la que el Banco se obligó a responder ante CAJANAL por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes materia del recaudo (PRETENSION PRIMERA). - Cláusula Vigésima: en la que en los casos de embargo de los recursos objeto del convenio, el Banco de se obligó a: “i-) informar a los juzgados que por tratarse de recursos públicos de FOSYGA de salud y del tesoro público de pensiones, no pertenecen a CAJANAL; ii-) poner en conocimiento estos asuntos a la Contraloría General de la República; iii-) informar por escrito de manera inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos.” (PRETENSION SEGUNDA).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 - Cláusula Sexta, numeral 3°, “ en la que se obligó a que una vez vencidos los ocho (8) días hábiles después de cada recaudo trasladaría los recursos en forma directa y automática a las cuentas de ahorro rentables que generen rendimientos a tasas del mercado.” (PRETENSION CUARTA), y “en la que se obligó a pagar intereses a las tasas del mercado respecto de los recursos recaudados trasladados a las cuentas de ahorro rentables” (PRETENSION QUINTA) En la pretensión Tercera, se pide la declaratoria de incumplimiento de obligaciones “esenciales e inherentes” a los contratos de depósito en las cuentas No 126-0368983-9 y No 126-0457213-2, relacionadas: “i-) con la conservación y custodia del dinero depositado; ii-) con la devolución o reembolso de las sumas recibidas; iii-) con el pago de los intereses pactados”.
El núcleo del fundamento fáctico de las pretensiones se presenta a partir del numeral 6.37 del acápite de hechos de la demanda, clasificando en 5 grupos los 72 débitos hechos de las cuentas bancarias recaudadoras, Nos 126-0368983-9 y 126-0457213-2, de la manera que denota la siguiente tabla No. 1: Tabla No. 1 – Clasificación de los débitos hecha en la demanda Grupo (hechos) Elementos comunes Número de débitos Grupo 1 (6.37 a 6.44) El nombre y/o el NIT relacionado en el oficio de embrago no corresponden a los de CAJANAL S.A. EPS 45 Grupo 2 (6.45 a 6.51) La cuenta relacionada en el oficio de embargo no corresponde a la cuenta debitada 1 Grupo 3 (6.52 a 6.58) La cuenta debitada no aparece relacionada en el oficio de embargo 8 Grupo 4 (6.59 a 6.65) La cuenta debitada aparece relacionada en el oficio de embargo 13 Grupo 5 (6.66 a 6.71) No se conoce el oficio de embargo 5 TOTAL 72 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 El motivo de la clasificación en cada grupo es fundamentado para cada uno de los débitos con la transcripción de apartes de la respectiva orden de embargo, salvo para el grupo 5, del cual la Convocante afirmó no conocer los oficios de embargo.
Para los grupos 1, 3, 4 y 5 (el grupo 2 consta de un solo débito, que se hizo de la cuenta de ahorros No 126-045721-32), se fundamentó el incumplimiento endilgado al Convocado de la siguiente manera (hechos 6.44, 6.58, 6.65 y 6.71): “Respecto de los débitos que efectuó a las cuentas No 126-0368983-9 y 126-0457213-2 Banco de Colombia S.A., no cumplió sus obligaciones contractuales de: i-) responder por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes, ii-) informar al juzgado que por tratarse de recursos públicos de Fosyga de salud y del tesoro público de pensiones, no pertenecen a CAJANAL; iii-) poner en conocimiento este asunto a la Contraloría General de la República; iv-) informar de manera inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos; v-) conservar y custodiar el dinero depositado; vi-) pagar los intereses pactados.” Es de anotar también que respecto de los débitos de los grupos 1 y 3 es común la afirmación según la cual: “Banco de Colombia S.A. no consigno (sic) las sumas retenidas en la cuenta depósitos judiciales, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, previstos en el artículo 681-11 del Código de Procedimiento Civil.” (Hechos 6.40 y 6.54.) Para cada uno de los grupos, salvo el Grupo 2, para el cual se indica que hubo un solo débito no recuperado, la Convocante en sendas tablas señaló aquellos débitos respecto de los cuales a la postre se obtuvo el desembargo, indicando el monto total recuperado, y el número de días que duró el embargo desde la fecha del débito (hechos 6.41, 6.55, 6.62 y 6.67). 6.1.2.
Clasificación de las obligaciones del Convocado y sustento de los incumplimientos En su escrito de alegatos de conclusión, dentro del acápite titulado “NATURALEZA Y CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL BANCO EN EL CONVENIO Y EN LOS CONTRATOS DE DEPÓSITO EN CUENTA CORRIENTE Y DE AHORROS”, pág. 24 y ss. (folio 183 y ss, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 Cuaderno Principal No. 5), la Convocante clasifica las obligaciones del Banco Convocado bajo el Convenio de Recaudo y los contratos de depósito en cuentas corriente y de ahorros, así: “2.
Clasificaciones de las obligaciones contraídas por el Banco “En el Convenio, en los contratos de depósito en cuenta corriente y de ahorros y en las normas legales que regulan estos contratos y el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, el Banco de Colombia S.A. se obligó a: “i-) Recaudar a nivel nacional los aportes correspondientes al Sistema de Seguridad Social que cancelen los afiliados a Cajanal.
Obligación positiva de hacer, pura y simple, de género y, de resultado. “ii-) Contabilizar en cuentas de orden del balance del establecimiento bancario los recaudos efectuados por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social. Obligación positiva de hacer, pura y simple, de género y, de resultado. “iii-) Custodiar el dinero recaudado.
Obligación positiva de hacer, pura y simple, de género y, de resultado. “iv-) Trasladar las sumas de dinero recaudadas de la cuenta corriente a la cuenta de ahorro registrada en el Fosyga como la cuenta recaudadora rentable, ocho (8) días hábiles después de cada recaudo. Obligación positiva de hacer, modal a plazo suspensiva, de género y, de resultado.
“v-) Devolver las sumas de dinero recaudadas y trasladadas a las cuentas de ahorro rentables del Sistema de Seguridad Social en Salud. Obligación positiva de dar, pura y simple, de género y, de resultado. “vi-) Pagar los intereses acordados. Obligación positiva de dar, pura y simple, de género y, de resultado. “vii-) En caso de embargo de los recursos recaudados, consignar las sumas retenidas en la cuenta depósitos judiciales, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del oficio mediante el cual se comunicó la medida cautelar.
Obligación positiva de hacer, modal a plazo suspensiva, de género y, de resultado. “viii-) En caso de embargo de los recursos recaudados, informar a los juzgados y a la Contraloría General de la República que por tratarse de recursos públicos de FOSYGA de salud no pertenecen a CAJANAL. Obligación positiva de hacer, pura y simple, de especie y, de resultado.
“ix-) En caso de embargo de los recursos recaudados, informar a Cajanal, por escrito y de manera inmediata. Obligación positiva de hacer, pura y simple, de especie y, de resultado. “x-) En caso de embargo de los recursos recaudados, informar a Cajanal, por escrito y de manera inmediata, acompañando [adjuntando, allegando, enviando, remitiendo, despachando, mandando, trasladando, llevando, entregando] los soportes respectivos.
Obligación positiva de hacer, pura y simple, de especie y, de resultado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 “El dinero es el objeto de las primeras siete obligaciones [recaudar, contabilizar, custodiar, trasladar, devolver las sumas de dinero recibidas, pagar los intereses y consignar en la cuenta depósitos judiciales], que como se vio es el típico ejemplo de los géneros.
“La información, específica y concreta de cada uno de los embargos producidos, es el objeto de las tres últimas obligaciones [informar sobre las características y circunstancias de los embargos y acompañar los soportes de los mismos], información que como tal conforma una especie o cuerpo cierto en la medida en que el banco se obligó a dar o entregar una información y unos soportes determinados e individualizados.” (Páginas 31 y 32 del escrito de alegatos de conclusión) Nota el Tribunal que la exposición sobre el incumplimiento de las obligaciones es más detallada en los alegatos de conclusión que en las pretensiones y los hechos de la demanda, en especial en lo relacionado con la obligación de “Contabilizar en cuentas de orden del balance del establecimiento bancario los recaudos efectuados por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social”, que aparece desarrollada en aquéllos más no se formuló como una pretensión en ésta.
Al respecto, teniendo en cuenta la congruencia que debe existir entre las pretensiones de la demanda y las decisiones adoptadas en el laudo (art. 305 C. de P. C.)48, el Tribunal circunscribirá sus decisiones a resolver las pretensiones de la parte actora, y sus correspondientes excepciones, de acuerdo con las pruebas del proceso. Luego de la exposición sobre las obligaciones de BANCOLOMBIA bajo el Convenio de Recaudo, la parte actora procede a argumentar su incumplimiento.
En cuanto a la obligación de informar los embargos a CAJANAL, señala que es principio fundamental del derecho el de que “la obligación debe ser satisfecha por el deudor en la forma y términos originalmente pactados o establecidos en la Ley” (pág. 37 del escrito de alegatos), y que no es de recibo que 48 “ART. 305.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 135.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
“Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. “En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 BANCOLOMBIA “unilateralmente y para su beneficio pretenda alterar la forma en que tenía que cumplir la obligación de informar y remitir los soportes de los embargos sustituyendo la vía “escrita” por la “telefónica” y el término “inmediato” por el de “cuando se pueda”.” Luego de presentar el alcance semántico de las palabras “escrito” e “inmediato”, cita apartes de los testimonios de Elisa Claudia Balen y Valenzuela y Diana Margarita Arias Perea, funcionarias de BANCOLOMBIA, con los que considera se demuestra que la práctica que le dio dicha entidad a estas obligaciones no se atuvo a lo pactado (págs. 39 y 40 del escrito de alegatos).
Además, la Convocante resume la evidencia probatoria, en especial la derivada del dictamen pericial, en el que se indica que de los 72 débitos solo hay 20 en los que Banco exhibió o suministró copias simples las comunicaciones radicadas en CAJANAL49, y añade, invocando ese dictamen, que en cuanto a esos 20 casos: “ (…) el Banco no informó de manera inmediata a Cajanal tal y como estaba pactado, pues entre las fechas de radicación de los oficios, las fechas en que se realizaron los débitos y las fechas en que fueron radicadas las comunicaciones mediante las cuales se suministró a Cajanal la información sobre las medidas cautelares, transcurrieron muchos días, semanas e incluso meses, y en todo caso, con dichas comunicaciones no se allegaron o enviaron los soportes de los embargos informados o si enviaron están incompletos.” (Los resaltados y las subrayas son del texto original, pág. 47 de los alegatos de conclusión.) Aduce también la Convocante que no es de recibo que BANCOLOMBIA sostenga que cumplió, aunque sea parcialmente, por cuanto dicho cumplimiento es defectuoso, lo cual en términos de CAJANAL es equivalente a “reconocer simple y llanamente que se incumplió” (págs. 48 del escrito de alegatos de conclusión).
Respalda su posición con citas de apartes de los testimonios de Diana Margarita Arias Perea, Paula Arango Villa y Ruby Hurtado, Alirio Antonio Rincón Chinchilla, Jairo Trejos León y César Eduardo Constantino Mariño Leal, rendidos en las audiencias de 8 y 30 de septiembre y 23 de octubre de 2008, y en el interrogatorio de parte de la Dra. Agueda María de los Ángeles Herrera 49 Respuesta del perito a la preguntas 2.6 del dictamen rendido el 4 de mayo de 2009, página
42. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 Mora en la audiencia del 23 de octubre de 2008 (págs. 48 a 53 del escrito de alegatos de conclusión).
Acerca del argumento de BANCOLOMBIA según el cual la obligación de información se cumplía con la entrega y consulta de los extractos, la actora sostiene que es inaceptable, por cuanto son obligaciones distintas, la de acompañar o enviar los soportes de los embargos (Cláusula 20), y la de suministrar los extractos de las cuentas (Cláusula 3, no. 6).
Al respecto señala: “Con dicha homologación el Banco de Colombia S.A. además de que confunde las acciones de enviar y entregar, refunde los soportes de los embargos con los extractos bancarios de las cuentas afectadas con las medidas cautelares, enredo que de ninguna manera no (sic) es posible aceptar, máxime cuando de los testimonios y la confesión de parte, nítidamente se estableció la diferencia que hay entre los mencionados soportes y extractos.” (Pag. 55 de los alegatos de conclusión de la Convocante; los resaltados y subrayados son del original.) Igualmente respecto al incumplimiento al deber de información, resalta la Convocante lo señalado por el perito en su respuesta a la pregunta 4.6., así (págs. 58 – 59 del escrito de alegatos de conclusión): “4.6.
Respecto de los comprobantes contables de los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa esta demanda, el Señor Perito deberá informar si el Bancolombia cuenta con los “originales de las notas débitos claras, completas y fidedignas”, especificando en caso a caso la fecha y el número de la nota débito y la descripción de la operación efectuada, información que deberá estar acompañada con las correspondientes copias de las notas débitos.
“Respuesta “La respuesta a esta pregunta se documenta con la evidencia válida y suficiente que el Banco suministró para diligenciar el anexo denominado “Tabla Desglose de los 72 Débitos y Otra Información Relacionada”, debidamente documentada con los soportes correspondientes de origen interno que le permitieron al perito responder la pregunta No 1.1 y que reposan en el folder que se adjunta, donde se encuentran fotocopias simples de las siguientes Notas Débito, no sin antes mencionar que Bancolombia manifiesta que no hay originales de ninguna de las Notas Débito.
“Se cuenta con información, fotocopia simple, de los siguientes 10 débitos: [se relacionan los débitos 47, 48, 49, 50, 51, 55, 56, 57, 68 y 69] (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 “Lo (sic) demás débitos se soportan con el sistema contable de Bancolombia que no producen comprobantes de contabilidad, esto es, Notas Débito físicas” (dictamen pericial, páginas 76 y 77, folios 499 y 500, Cuaderno de Pruebas No. 21) También con fundamento en el dictamen pericial, la actora afirma que BANCOLOMBIA: “incumplió su obligación legal de consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del oficio que comunica la medida, y que en cuarenta y siete (47) casos de los setenta y dos (72) sobre los que versa la demanda y que representan el 65.27%, el Banco tampoco consignó los recursos dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que efectuó el débito, tardanza que en algunos casos no fue de “pocos días” sino de “semanas” y hasta de “meses”.” (Pág. 42 del escrito de alegatos de conclusión.) En cuanto a los deberes de informar a los jueces y a la Contraloría General de la República, la actora recalca que aunque la Convocada ofreció demostrar que informó a estas autoridades, no lo logró. Fundamenta su aseveración en el dictamen pericial, en el cual se indica, de un lado, que: “El Banco NO informó a los Jueces de la República que los recursos objeto de las medidas cautelares no eran de Cajanal en todos los casos”, y, de otro lado, que: “Bancolombia no suministró copia alguna de la comunicación correspondiente debidamente enviada y radicada en la Contraloría General de la República para todos y cada los (sic) setenta y dos (72) débitos sobre los que versa la demanda” (dictamen pericial, páginas 40 y 41, y 76 y 77, folios 463 y 464, y 499 y 500, respectivamente Cuaderno de Pruebas No. 21.) Pasando al tema de los débitos controvertidos, la Convocante señala que “(…) la obligación que surge a cargo de los bancos del denominado depósito irregular de dinero es una típica obligación de género por cuanto el recibo de una suma de dinero representada en especies monetarias determinadas sólo obliga a entregar una cantidad de dinero equivalente y no precisamente las mismas especies monetarias recibidas.” (Pág. 26 del escrito de alegatos de conclusión), y más adelante señala que: “no existe ninguna explicación lógica o jurídica, que razonablemente justifique su incumplimiento, lo que hace que el banco demandado no tenga defensa que invocar y que la inobservancia de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 obligación lo lleve irremediablemente a la responsabilidad y a la necesidad jurídica de reparar los perjuicios causados al acreedor.” (Págs. 59 y 60 del escrito de alegatos de conclusión.) En cuanto a la carga de la prueba y la presunción de culpa, afirma que: “Puesto que las obligaciones de custodiar, consignar, restituir, devolver o reembolsar el dinero recaudado y de informar tanto a los Jueces y a la Contraloría General de la República, como a Cajanal, por escrito y de manera inmediata, acompañando o enviando los soportes respectivos de los embargos, son todas ellas obligaciones de resultado, respecto de las que se predica el principio general la presunción de culpa del deudor, es al deudor demandado a quien le corresponde demostrar que cumplió estas prestaciones o acreditar la diligencia y cuidado empleado que destruye la culpa respectiva.” (Pág. 60 de los alegatos de CAJANAL.) 6.2.
Síntesis de la posición del Convocado Dentro de las excepciones propuestas por BANCOLOMBIA en este proceso, se reseñan aquí las denominadas “CUMPLIMIENTO DE LA LEY Y DEL CONTRATO POR PARTE DE BANCOLOMBIA”, “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESPONDER POR LOS DINEROS DEPOSITADOS Y DE RECONOCER RENDIMIENTOS FINANCIEROS EN LOS TÉRMINOS PACTADOS EN EL CONTRATO”, y “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN PREVISTA EN EL CONTRATO”, por ser las relevantes de cara al debate sobre los incumplimientos endilgados por la Convocante al Convocado. 6.2.1.
Excepción de “CUMPLIMIENTO DE LA LEY Y DEL CONTRATO POR PARTE DE BANCOLOMBIA” En esta excepción, el Convocado plantea que el Convenio de Recaudo preveía los embargos, y que en caso de haberlos, el Banco debía acatarlos, acerca de lo cual señala: “El débito fue realizado por BANCOLOMBIA acatando una orden judicial de embargo que era de obligatorio cumplimiento para el banco.
Desde la etapa precontractual y en la cláusula 20 del contrato, las partes aceptaron que en caso de recibir una orden judicial de embargo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 BANCOLOMBIA estaba legalmente obligada a observarla.
En consecuencia, la práctica de estas medidas no podía ser eludida por BANCOLOMBIA.” (Pág. 35 del escrito de contestación de la demanda) “(…) la conducta del banco en la práctica de los embargos no admite reproche alguno pues se concretó en el cumplimiento de la ley y del contrato por parte de BANCOLOMBIA. En efecto, la parte convocante parece desconocer un hecho que resulta trascendental para la decisión del presente litigio: en el contrato celebrado entre CAJANAL y el Banco, e inclusive en los acercamientos que tuvieron durante la etapa precontractual, las partes acordaron que BANCOLOMBIA procedería a practicar los embargos ordenados por las autoridades judiciales sobre las cuentas de la convocante.
Los Honorables Árbitros podrán constatar, con una simple lectura de la cláusula vigésima del “CONVENIO NRO. 2 PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE RECAUDOS DE APORTES”, que las partes convinieron que el Banco no rehusaría practicar las medidas cautelares, sino que procedería a acatar las órdenes de embargo.” (Págs. 52 y 53 del escrito de contestación de la demanda.) La excepción en comento se funda en cuatro argumentos principales, a saber: i) el perfeccionamiento automático de la orden de embargo; ii) la responsabilidad del afectado por la medida cautelar, de actuar en el proceso, solicitando el levantamiento del embargo; iii) la ineficacia de la certificación emitida por el Banco sobre la inembargabilidad de los recursos, y iv) la procedencia del embargo aun tratándose de órdenes genéricas donde no se indicase el número de la cuenta.
Sobre el perfeccionamiento de la orden de embargo y su obligatoriedad para el banco depositario, señaló el Convocado: “3.3. (…) de acuerdo con lo establecido en el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, el embargo de dinero depositado en establecimientos bancarios se perfecciona con la notificación al Banco, la cual se surte mediante la entrega del oficio respectivo (num. 11, en concordancia con el inciso primero del num. 4).
Una vez recibido el oficio, el embargo se perfecciona y es obligación del Banco consignar las sumas embargadas en la cuenta de depósitos judiciales, so pena de responder por los valores depositados, incurrir en multa de 2 a 5 SMLM (art. 681, num. 4 y 11), así como en posibles sanciones administrativas y penales.” (Pág. 53 del escrito de contestación de la demanda.) Sobre la responsabilidad del afectado por la medida cautelar, de actuar en el proceso solicitando el levantamiento del embargo, advierte que: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 “3.4.
(…) El debate acerca de la inembargabilidad de los dineros depositados a órdenes del banco, corresponde decidirlo exclusivamente al juez que ordenó la medida cautelar. Sobre el particular, es importante precisar dos puntos: “3.4.1. Teniendo en cuenta que el Banco destinatario de la orden de embargo no puede negarse a dar cumplimiento a la medida cautelar, esta oposición debe plantearla la parte procesal o el tercero afectado con ella ante el juez que decretó la medida.
La Corte Constitucional en la sentencia T-025 de 1995 –en la cual se precisó con toda claridad que corresponde exclusivamente al juez del proceso decidir sobre la embargabilidad o inembargabilidad de los fondos depositados en cuentas bancarias- expresó que corresponde al juez del proceso ejecutivo “determinar la suficiencia o idoneidad del título ejecutivo, librar el correspondiente mandamiento de pago, ordenar y hacer efectivas las medidas ejecutivas requeridas, previa definición de la procedencia del embargo, según la naturaleza jurídica de los bienes, resolver las peticiones de desembargo que formulen las partes y realizar los demás actos procesales propios de un proceso de esta naturaleza”.
Con fundamento en este fallo, la Superintendencia Financiera en la Circular Básica Jurídica hizo especial énfasis en el papel de “mero ejecutor de la orden” que corresponde a la institución financiera50.” (Págs. 53 y 54 del escrito de contestación de la demanda; el subrayado es del original.) A renglón seguido y sobre la ineficacia de una certificación bancaria sobre la propiedad de los recursos y la autonomía del Juez para decidir sobre el levantamiento o mantenimiento de la medida cautelar decretada, señala: “3.4.2.
La Corte Constitucional decidió en sentencia C-103 de 1994 una demanda de inconstitucionalidad, que entre otras normas, atacaba el inciso tercero del artículo 513 del C. de P. C., el cual establecía que bastaba una certificación proveniente de las autoridades encargadas del manejo del presupuesto nacional acerca de la inembargabilidad de los dineros sobre los cuales recae una medida cautelar, para proceder a su desembargo.
En esta sentencia, consideró la Corte que la norma acusada “priva al juez de la facultad de examinar la certificación en sí misma, a la luz de los demás elementos de juicio de que disponga, para decidir de conformidad con su propia autonomía. Es evidente que la certificación es una prueba, cuya evaluación compete al juez, para que éste no aparezca únicamente como el encargado de cumplir una especie de orden impartida por un funcionario de la rama ejecutiva.” Es evidente entonces, que las certificaciones acerca de la inembargabilidad de los fondos, no conducen de manera automática al levantamiento de la 50 Cita proveniente del aparte citado: “En la Circular Externa 7 de 1996 - Título segundo, capítulo 4, numeral 1.6 – precisó la Superintendencia: Decretada debidamente una medida de embargo, los establecimientos de crédito no son competentes para establecer si la respectiva decisión judicial recae sobre rentas y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación para, con base en ello, abstenerse de darle cumplimiento en atención a su carácter de inembargables, pues no siendo esas instituciones parte en el proceso, no tienen posibilidad, y aún menos obligación, de oponerse a tales órdenes de embargo.
Su actuación no puede ir más allá que la de mero ejecutor de la orden judicial en lo concerniente con la existencia de los recursos, su cuantía y la identificación del titular, aspecto cuya verificación se encuentra implícita en la ejecución de la orden de embargo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 medida cautelar.
Corresponde al juez del proceso adoptar una decisión al respecto, valorando como elemento probatorio la certificación y teniendo en cuenta “los demás elementos de juicio de que disponga, para decidir de conformidad con su propia autonomía”. En consecuencia, siguiendo la doctrina de la Corte Constitucional, resulta evidente que una certificación bancaria acerca de la inembargabilidad de los bienes no conduce de manera automática al levantamiento de la medida cautelar.” (Pág. 55 de la contestación.) Sobre la obligatoriedad de cumplir una orden de embargo de carácter general, dijo BANCOLOMBIA lo siguiente: “Cuando la orden de embargo se refiere de manera general a todos los dineros que tenga depositados una persona natural o jurídica en la institución financiera, el banco debe proceder a ejecutarla en los términos que le ha sido ordenada, so pena de incurrir en sanciones pecuniarias, disciplinarias y, eventualmente, penales.
En los casos de embargos que de manera general recaían sobre todos los dineros o depósitos que tuviera CAJANAL en el Banco y en aquéllos eventos en que se citaba una cuenta pero la medida no se limitaba a ella, la orden de embargo debía ejecutarse de manera efectiva sobre las cuentas que tuviesen saldo positivo, teniendo como límite la cuantía indicada en la orden judicial, como en efecto sucedió.” (Pág. 55 del escrito de contestación de la demanda.) En cuanto al hecho de no reembolsar los dineros embargos de las cuentas de ahorro y corrientes objeto de este litigio, frente al hecho 6.46 (que es similar a las demás respuestas relacionadas con el mismo asunto, v. gr., la respuesta al hecho 6.56), dijo el Convocado: “Es cierto que BANCOLOMBIA, por no estar obligada a ello, no reembolsó a la convocante la suma debitada de la cuenta de ahorros No. 126-045721-32 en virtud de una orden judicial.
BANCOLOMBIA no está obligada a responder frente a sus cuenta-habientes por los dineros que son objeto de medidas cautelares decretadas por autoridades judiciales. Si por algún motivo la medida cautelar decretada era improcedente, correspondía a la convocante adelantar el debate ante el juez de conocimiento, para obtener del juzgado una orden que dispusiese el reembolso de los fondos objeto de la cautela.” (Pág. 36 del escrito de contestación de la demanda.) Siguiendo las mismas líneas de argumentación, y en cuanto a las afirmaciones que en la demanda se hacen respecto de los 5 grupos de débitos allí TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 planteados, el Convocado, al contestar los respectivos hechos hizo las manifestaciones que seguidamente se reseñan: • Débitos del Grupo No. 1 (El nombre y/o el NIT relacionado en el oficio de embargo no corresponden a los de CAJANAL S.A. EPS): En la respuesta al hecho 6.39 (pags. 28 y 29 del escrito de contestación de la demanda), el Convocado señaló que: (i) BANCOLOMBIA no podía eludir el cumplimiento de las medidas cautelares ordenadas por diferentes despachos judiciales;
(ii) En los oficios de embargo enviados a BANCOLOMBIA aparecían o bien los números de las cuentas sobre las que debía practicarse el embargo, o bien el nombre de la entidad titular de las mismas, o su NIT. En todos los casos, el banco practicó los embargos sobre las cuentas que eran objeto de la medida cautelar, y no sobre cuentas diferentes;
(iii) La mayoría de los débitos del numeral 6.37 de la demanda, fueron realizados por BANCOLOMBIA acatando órdenes judiciales emitidas antes del registro de la escritura pública mediante la cual se constituyó CAJANAL S.A. EPS, cuando dicha sociedad era inoponible a terceros, por mandato del art. 112 del Código de Comercio. En los oficios de embargo expedidos antes del registro de dicha sociedad, se utilizaban la denominación y el NIT de la entidad CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL, y no la denominación CAJANAL S.A. EPS y el NIT otorgado a la entidad creada en virtud de la escisión, dado lo cual resulta absurdo cuestionar la supuesta falta de correspondencia de la denominación o del NIT en casos que ocurrieron antes de la fecha del registro de CAJANAL S.A EPS.;
(iv) Solo en carta del 9 de febrero de 2004, radicada en BANCOLOMBIA el 16 de febrero de 2004, CAJANAL S.A. EPS le notificó al Banco que las cuentas 39 y 32 le habían correspondido dentro del proceso de escisión. Solo a partir de esta fecha, BANCOLOMBIA recibe una notificación en la cual se le hace claridad acerca del titular de las cuentas, así como del NIT con el que deberán relacionarse en los archivos del banco;
(v) La CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL contaba con oficinas seccionales en muchas regiones del país, que no eran personas jurídicas independientes pero sí contaban con números de identificación tributaria específicos. Así, por ejemplo, el NIT de CAJANAL – Seccional Caquetá era el No. 800.179.635-8 y el de la Seccional Quindío el No. 800.179.570-8.
En varios oficios, los juzgados que ordenaron la medida cautelar incluyeron el NIT de la correspondiente Seccional a través de la cual comparecía la entidad CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL al proceso ejecutivo. BANCOLOMBIA cumplió entonces con su deber legal al acatar la medida cautelar que le ordenaban los correspondientes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 despachos judiciales, quienes en sus oficios citaban el NIT de la seccional;
(vi) En muchos de los oficios judiciales se ordenó expresamente el embargo de la cuenta corriente No. 126-036898-39 o de la cuenta de ahorros No.126-045721-32. BANCOLOMBIA cumplió entonces con su deber legal al acatar las medidas cautelares que impusieron los correspondientes despachos judiciales sobre dichas cuentas; (vii) Correspondía al Juzgado de conocimiento y no a BANCOLOMBIA, calificar si de acuerdo con la división patrimonial que fue dispuesta en la escisión, los créditos que se estaban cobrando en cada proceso ejecutivo debían ser asumidos por LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL o por la sociedad escindida CAJANAL S.A. EPS.
Este tipo de cuestionamientos, que corresponden a asuntos de fondo, deben ser discutidos ante el Juzgado que ordenó la medida cautelar y no pueden ser calificados por el Banco para negarse a tomar nota de una medida cautelar decretada judicialmente, y (viii) BANCOLOMBIA cumplió con su deber legal al acatar todas y cada una de las medidas cautelares, y no tenía motivos legales para desatender ninguna de ellas.
Si la medida recayó sobre bienes que no eran de propiedad del ejecutado, la sociedad convocante debió haber propuesto un incidente de desembargo para demostrar que los fondos sobre los cuales recayó la medida cautelar no estaban depositados en cuentas de propiedad de la entidad ejecutada. • Débito del Grupo No. 2 (La cuenta relacionada en el oficio de embargo no corresponde a la cuenta debitada): En su respuesta al hecho 6.49 (pag. 36 del escrito de contestación de la demanda), señaló BANCOLOMBIA: “Al 6.49.
Es cierto que la cuenta de ahorros No. 126-045721-32 no aparecía relacionada en el oficio No. 748. Sin embargo, resulta completamente desacertado lo que sugiere la entidad convocante en estos hechos de la demanda, los cuales introduce bajo el título “LA CUENTA RELACIONADA EN EL OFICIO DE EMBARGO NO CORRESPONDE A LA CUENTA DEBITADA”, toda vez que basta leer el oficio correspondiente para verificar que la medida cautelar era abierta y recaía sobre todas las cuentas de la entidad ejecutada.
En este punto, Honorables Árbitros, la simple lectura del oficio judicial evidencia la manifiesta carencia de fundamento de los cuestionamientos formulados por la convocante en este capítulo de la demanda. Se recuerda, una vez más, que en la cláusula 20 del contrato se contempló que en caso de recibir una orden de embargo, BANCOLOMBIA debía proceder a acatarla.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 Atendiendo al texto del oficio judicial, BANCOLOMBIA no podía negarse legítimamente a acatar la orden judicial y a practicar el correspondiente embargo sobre la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, la cual presentaba saldo positivo para la época en que se le comunicó al banco la medida cautelar, toda vez que el mandato judicial era abierto y cobijaba todas las cuentas corrientes, de ahorros o depósitos a término de los que fuese titular la convocante.” • Débitos del Grupo No. 3 (La cuenta debitada no aparece relacionada en el oficio de embargo): El Convocado, en su respuesta al hecho 6.52 de la demanda (pag. 37 del escrito de contestación de la demanda), manifestó que es cierto que BANCOLOMBIA realizó los débitos que aparecen relacionados en las 8 filas incluidas en la tabla que la Convocante transcribe en este hecho; que tales débitos fueron realizados acatando órdenes judiciales de embargo que eran de obligatorio cumplimiento para el Banco (cláusula 20 del contrato); que los débitos relacionados en las filas 1 a 7 de la tabla contenida en este hecho, fueron realizados antes de la escisión de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL y de la constitución de CAJANAL S.A. EPS, y que al momento de la constitución de la Convocante, ésta recibió como parte de sus activos unas cuentas de las que ya se habían debitado estos fondos, por que ningún daño puede alegar la Convocante, toda vez que al momento de su constitución el balance de las cuentas corriente No. 126-036898-39 y de ahorros No.126- 045721-32 que le fueron adjudicadas ya reflejaba estos movimientos. • Débitos del Grupo No. 4 (La cuenta debitada aparece relacionada en el oficio de embargo) Respecto de los débitos de este grupo, el Convocado aclara, adicional a los aspectos comunes, lo siguiente (pag. 41 y 42 del escrito de contestación de la demanda): “Al 6.59.: (…) a) Es cierto que BANCOLOMBIA S.A. realizó los débitos que aparecen relacionados en las 13 filas incluidas en la tabla que la convocante transcribe en este hecho. b) Los débitos realizados por BANCOLOMBIA y que aparecen relacionados en las filas 5, 6, 7 y 8 corresponden a medidas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 109 cautelares dentro de un mismo proceso ejecutivo adelantado por la Organización Clínica del Norte S.A. ante el Juzgado 6º Civil del Circuito de Barranquilla.
El primero fue ordenado mediante oficio 679 de 2002 y los tres últimos fueron ejecutados por BANCOLOMBIA acatando lo dispuesto en el oficio 0066 de 2003. c) Los débitos relacionados en las filas 1 a 12 del cuadro fueron realizados antes de la constitución de la sociedad CAJANAL S.A. EPS. Al momento de la constitución de la convocante, esta recibió como parte de sus activos unas cuentas de las que ya se habían debitado estos fondos.
Ningún daño puede alegar la convocante, toda vez que al momento de su constitución el balance de las cuentas corriente No. 126-036898-39 y de ahorros No.126-045721- 32 que le fueron adjudicadas, ya reflejaba estos movimientos.” Frente al hecho 6.61. en el que se indica que el número de las cuentas era indicado en las órdenes de embargo, BANCOLOMBIA confiesa sin ningún tipo de aclaración o complementación que es cierto.
(Pag. 42 del escrito de contestación de la demanda). • Débitos del Grupo No. 5 (No se conoce el oficio de embargo): El hecho 6.70, en el que se afirma que BANCOLOMBIA no allegó el oficio de embargo, se respondió de la siguiente manera (pag. 47 y 48 del escrito de contestación de la demanda): “Al 6.70. Esta afirmación aparece desvirtuada con los documentos que la propia convocante anexa al expediente.
A folio 104 la convocante allegó el oficio No. 54451 del Juzgado 6º Civil del Circuito de Popayán, a folio 101 anexó una carta que fue radicada en sus oficinas desde el 9 de agosto de 2001 y por la cual BANCOLOMBIA remitió el oficio 504 del Juzgado 1º Laboral del Circuito de Popayán52, a folio 99 allegó copia del oficio 977.270.00 del Juzgado 5º Civil del Circuito de Ibagué53, a folio 95 allegó copia del oficio 1077 del Juzgado 7º Civil Municipal de Cartagena54 y, finalmente, a folio 92 allegó copia del oficio 00-4092 de la Dirección Ejecutiva de la Rama Judicial Antioquia – Jurisdicción Coactiva 55.” (Las citas de pie de página corresponden al original) 51 Dentro del texto citado: “En virtud del cual se realizó el débito que aparece relacionado en la fila 1 del cuadro elaborado en el hecho 6.66.” 52 Dentro del texto citado: “En virtud del cual se realizó el débito que aparece relacionado en la fila 2 del cuadro elaborado en el hecho 6.66.” 53 Dentro del texto citado: “En virtud del cual se realizó el débito que aparece relacionado en la fila 3 del cuadro elaborado en el hecho 6.66.” 54 Dentro del texto citado: “En virtud del cual se realizó el débito que aparece relacionado en la fila 4 del cuadro elaborado en el hecho 6.66.” 55 Dentro del texto citado: “En virtud del cual se realizó el débito que aparece relacionado en la fila 5 del cuadro elaborado en el hecho 6.66.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 110 Carece pues de todo fundamento la imputación contenida en este hecho, como lo confirman los documentos aportados por la convocante.” (Pág. 48 del escrito de contestación de la demanda).
En sus alegatos de conclusión, BANCOLOMBIA dedicó tres títulos a la demostración de que no incumplió el Convenio de Recaudo y las obligaciones ahí contenidas, desarrollando esencialmente los mismos argumentos antes reseñados de manera más detallada y vinculándolos con las pruebas practicadas. Entre otras cosas, afirma el Convocado que: “La ejecución práctica que las partes dieron al Convenio de Recaudo confirma que BANCOLOMBIA no podía negarse a acatar órdenes judiciales de embargo.
Durante la ejecución del Convenio de Recaudo, CAJANAL se abstuvo de reclamarle a BANCOLOMBIA por la realización de los débitos a sus cuentas, no obstante haber estado constantemente informada de este tipo de operaciones. De conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 1622 del Código Civil, las cláusulas de un contrato se interpretarán por “la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.
Los testimonios practicados en el proceso arbitral confirman que las partes aplicaron la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo en una forma coherente con la conducta desplegada por BANCOLOMBIA.” (Pág. 44 del escrito de alegatos de conclusión) En cuanto a los casos en los cuales la Convocante afirma que no se conoce el oficio de embargo (Grupo 5 de débitos), el Convocado señala que: “En el hecho 6.66 afirma la convocante que existen varios débitos que no están soportados por un oficio de embargo.
La imputación de la convocante, resultó desvirtuada por las pruebas recaudadas en este proceso arbitral. En el cuaderno de pruebas No. 22, reposan los oficios de embargo de los 5 débitos incluidos en la tabla transcrita por la convocante en el hecho 6.66 de la demanda (ver folios 555, 569, 580, 586 y 594 – foliatura original).” (Pág. 69 del escrito de alegatos de conclusión.) 6.2.2.
Excepción de “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESPONDER POR LOS DINEROS DEPOSITADOS Y DE RECONOCER RENDIMIENTOS FINANCIEROS EN LOS TÉRMINOS PACTADOS EN EL CONTRATO”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 En esta excepción se asevera que BANCOLOMBIA en todo momento cumplió con el deber de custodia que tuvo sobre los dineros recaudados, pero que a partir del momento en que los puso a órdenes del Juzgado en cumplimiento de la orden de embargo, dejaba de ser el responsable de su custodia.
Así lo manifiesta en su contestación a la demanda, pag. 56: “(…) BANCOLOMBIA cumplió cabalmente con la obligación de custodia de los fondos que fueron depositados en cuenta corriente y de ahorros. La obligación del banco en un contrato de cuenta corriente o de ahorros no se extiende a responder por los dineros que fueron trasladados por disposición judicial y en virtud de una medida cautelar a las cuentas de de (sic) depósitos judiciales.
(…) “Una vez realizada la consignación de los dineros embargados, el deudor de la obligación de custodia y de restitución es la Rama Judicial del poder público y el banco que esta haya designado para el manejo de sus cuentas de depósitos judiciales.” En cuanto a las obligaciones de trasladar los dineros después de los ocho días hábiles siguientes a su recaudo, a cuentas con rendimientos, BANCOLOMBIA sostuvo: “En este mismo orden de ideas, teniendo en cuenta que BANCOLOMBIA trasladó los dineros de la cuenta corriente o de la cuenta de ahorros a cuentas de depósitos judiciales, no era factible que los depósitos que ya no se encontraban a disposición de BANCOLOMBIA generasen rendimientos.
BANCOLOMBIA no podía reconocer intereses sobre fondos que habían sido trasladados legítimamente y por mandato judicial a las cuentas de depósitos judiciales de los despachos que ordenaron las medidas cautelares. Respecto de los saldos que no fueron objeto de medidas cautelares, BANCOLOMBIA cumplió de manera cabal con la obligación de trasladarlos, una vez cumplido el plazo de 8 días hábiles desde su recaudo, de la cuenta corriente No. 126-036898-39 a la cuenta de ahorros No.126-045721-32, en la cual abonó los correspondientes intereses causados sobre los depósitos.” (Pag. 56 del escrito de contestación de la demanda) Sobre el mismo tema, señaló el Convocado en sus alegatos de conclusión, págs. 100 y 101: “(…) BANCOLOMBIA cumplió cabalmente con la obligación de custodia de los fondos que fueron depositados en cuenta corriente y de ahorros.
La obligación del Banco en un contrato de cuenta corriente o de ahorros TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 112 no se extiende a responder por los dineros que sean trasladados por disposición judicial y en virtud de una medida cautelar a las cuentas de depósitos judiciales.” (…) “En consecuencia, no puede reprocharse a BANCOLOMBIA la no restitución de dineros que no están en su poder, por haber sido consignados legítimamente en las cuentas de depósitos judiciales de los despachos que ordenaron medidas cautelares.
BANCOLOMBIA no asumió contractualmente la calidad de garante de los dineros que fueran depositados en las cuentas de depósitos judiciales. “En este mismo orden de ideas, teniendo en cuenta que BANCOLOMBIA trasladó los dineros de la cuenta corriente o de la cuenta de ahorros a cuentas de depósitos judiciales, no era factible que los depósitos que ya no se encontraban a disposición de BANCOLOMBIA generasen rendimientos.
BANCOLOMBIA no podía reconocer intereses sobre fondos que habían sido trasladados legítimamente y por mandato judicial a las cuentas de depósitos judiciales de los despachos que ordenaron las medidas cautelares. Respecto de los saldos que no fueron objeto de medidas cautelares, BANCOLOMBIA cumplió de manera cabal con la obligación de trasladarlos, una vez cumplido el plazo de 8 días hábiles desde su recaudo, de la cuenta corriente No. 126-036898-39 a la cuenta de ahorros No.126-045721-32, en la cual abonó los correspondientes intereses causados sobre los depósitos.” 6.2.3.
Excepción de “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN PREVISTA EN EL CONTRATO”. En esta excepción, sostiene el Convocado que la obligación de informar los embargos a CAJANAL se surtió por diversos mecanismos, a saber: i) notificación telefónica, ii) envío de información vía fax, iii) envío de extractos bancarios (físicos y por correo electrónico) y (iv) mediante el Sistema ENLINEA BANCOLOMBIA.
Sobre el particular es importante resaltar las respuestas dadas por el Convocado a los hechos 6.32. a 6.34 (págs. 14 y s.s. del escrito de contestación a la demanda), que luego se reiteran para cada uno de los grupos de débitos, así: “Al 6.32. En el proceso se demostrará los casos en que BANCOLOMBIA informó a los despachos judiciales que ordenaron las medidas cautelares sobre las cuentas corriente No. 126-036898-39 y de ahorros No.126- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 113 045721-32, que en éstas se depositaban aportes correspondientes a la seguridad social.
“En cualquier caso, no puede pasarse por alto que la eventual falta de información por parte de BANCOLOMBIA al juzgado que ordenó la medida cautelar acerca de la naturaleza de los recursos embargados, no tiene nexo de causalidad con el daño invocado por CAJANAL.” “Al 6.33. En el proceso se demostrará los casos en que BANCOLOMBIA informó a la Contraloría General de la República acerca de las medidas cautelares que afectaron las cuentas corriente No. 126-036898-39 y de ahorros No.126-045721-32, en las que se depositaban aportes correspondientes a la seguridad social.
(…) “Al 6.34. No es cierto. La convocante recibió información y soportes oportunos acerca de los débitos, operaciones y demás movimientos de las cuentas corriente No. 126-036898-39 y de ahorros No.126-045721- 32, incluyendo las medidas cautelares practicadas por orden judicial. Es importante hacer las siguientes precisiones: “La afirmación contenida en este hecho evidencia temeridad.
No pueden pasar por alto los Honorables Árbitros que la propia entidad convocante anexa con la demanda comunicaciones en las cuales se evidencia que BANCOLOMBIA le informó por escrito de la práctica de medidas cautelares en sus cuentas y le hizo llegar los soportes correspondientes: (…) “Resulta entonces incomprensible que la sociedad convocante afirme que BANCOLOMBIA no le informó de acuerdo con los términos contractuales acerca de la práctica de medidas, cuando a la misma demanda anexa múltiples comunicaciones que evidencian todo lo contrario.
En consecuencia, solicito a los Honorables Árbitros analizar estas alegaciones a la luz de lo previsto en el numeral 2º del artículo 74 del Código de Procedimiento Civil. (…) “Además, en el proceso se demostrará que BANCOLOMBIA informaba a CAJANAL telefónicamente, por fax y por escrito de la práctica de las medidas cautelares en sus cuentas.
Por razones que desconocemos, CAJANAL S.A. EPS – En liquidación, no anexa a la demanda múltiples comunicaciones que le fueron enviadas por BANCOLOMBIA informando acerca de la práctica de medidas cautelares, con el envío de los soportes correspondientes. También omite mencionar la convocante, que BANCOLOMBIA le enviaba por correo electrónico extractos de sus cuentas bancarias, en los cuales se podía verificar la práctica de medidas cautelares.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 114 “Es especialmente importante destacar, que desde el mes de mayo de 2000, LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL había solicitado y obtenido la afiliación a los servicios electrónicos ofrecidos por BANCOLOMBIA, lo cual le permitía gozar del servicio “ENLÍNEA BANCOLOMBIA”.
Según se consignó en la cláusula segunda de este contrato, CAJANAL obtuvo los siguientes servicios: “SEGUNDA: OBJETO: El servicio “ENLÍNEA BANCOLOMBIA” permitirá a EL USUARIO una comunicación telefónica directa con el sistema de computación de EL BANCO, con el fin de darle al EL USUARIO información o consultas y permitirle la realización de operaciones y transacciones bancarias determinadas o habilitadas por EL BANCO en la forma contenida en el respectivo Manual de Operaciones, que EL BANCO oportunamente entregará o pondrá a disposición de EL USUARIO en el cual se indica el procedimiento para el uso del servicio y se describen las operaciones que pueden realizarse por estar autorizadas por EL BANCO, las cuales podrán consistir en consultas de saldos y movimientos de las cuentas de el usuario, de cuentas centralizadoras, de notas créditos y débitos, consulta de obligaciones, información comercial y económica, transferencia de fondos entre cuentas BANCOLOMBIA, entre cuentas de entidades distintas con las cuales EL BANCO tenga acuerdos de transferencia, pagos de nómina, a proveedores, transferencias, contraórdenes de cheques y de rangos de cheques, etc.
Igualmente, ENLÍNEA BANCOLOMBIA será el medio para obtener los servicios de cuenta centralizadora, pagos a terceros, extracto en medio magnético y movimientos de sus cuentas, casos en los cuales EL USUARIO deberá diligenciar el formulario de inscripción o documento pertinente (…). (…) “En conclusión, la entidad convocante tuvo siempre la posibilidad de acceder a información oportuna y completa acerca de sus movimientos bancarios, incluidas las medidas cautelares sobre las cuentas corriente No. 126-036898-39 y de ahorros No.126-045721-32.
Dentro de los medios utilizados para la información, se destacan el sistema ENLINEA BANCOLOMBIA y las comunicaciones que la propia convocante anexa con la demanda. De esta forma, la convocante contaba con información de la medida cautelar y podía acudir al Despacho judicial que había ordenado dicha medida para realizar las actuaciones procesales necesarias para obtener una modificación de la orden judicial de embargo, pues no puede pasarse por alto que el afectado con la medida cautelar es el legitimado procesalmente para discutir su procedencia y ejercer los actos tendientes a su levantamiento.
Si no lo hizo, es evidente que la culpa exclusiva de la convocante es la única causa de que las medidas cautelares no hubiesen sido levantadas.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 115 Por otro lado, en lo tocante con la demora del Convocado en constituir los depósitos judiciales de los montos embargados, BANCOLOMBIA respondió así al hecho 6.40 de la demanda (págs. 29 a 31 de la contestación): “Al 6.40.
Es cierto que en algunos de los casos relacionados por la convocante, BANCOLOMBIA, no obstante haber realizado el débito de la cuenta embargada en el término previsto en el artículo 681 numeral 11, no alcanzó a consignar dentro de los tres días hábiles los fondos embargados en las cuentas de depósitos judiciales de los despachos que ordenaron las medidas cautelares.
Se adiciona lo siguiente: a) BANCOLOMBIA registró oportunamente la medida cautelar y procedió a congelar los recursos disponibles, con lo cual se protegieron los derechos de los terceros que solicitaron las medidas cautelares. b) En varios de los casos contenidos en este grupo de embargos, la cuenta embargada no contaba con saldo suficiente para cubrir el embargo, razón por la cual quedaban embargados los saldos futuros, por disposición del artículo 1387 del Código de Comercio.
Una vez que ingresaban nuevos fondos a estas cuentas, BANCOLOMBIA los ponía a disposición del juzgado de conocimiento. Como es apenas obvio, en estos casos es imposible observar el plazo de tres días previsto en el artículo 681 numeral 11 del Código de Procedimiento Civil. c) En todos los casos en que se sobrepasó por algunos días el plazo previsto en el numeral 681 numeral 11 del Código de Procedimiento Civil para la consignación de las sumas, BANCOLOMBIA acató las órdenes judiciales y consignó efectivamente los dineros embargados en las respectivas cuentas judiciales, como lo evidencian las constancias de consignación que aporta la convocante.
Por lo tanto, nos encontramos ante un hecho superado que no puede ser calificado como antijurídico. d) Como lo demuestran las comunicaciones que la convocante anexa, BANCOLOMBIA informó a CAJANAL acerca de la realización de las consignaciones en las cuentas de depósitos judiciales. La convocante no formuló reproche, requerimiento o imputación alguna a BANCOLOMBIA por haberse tardado unos días adicionales en realizar estas consignaciones en las cuentas de depósitos judiciales.
El cuestionamiento que se formula en esta demanda resulta pues completamente sorpresivo y contradictorio con los actos que realizó la convocante, quien conociendo que en algunos de los casos relacionados en el hecho 6.37 se sobrepasó el plazo de consignación a la cuenta de depósitos judiciales por algunos días, toleró esta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 116 circunstancia. En este punto la demanda implica el desconocimiento de los propios actos y del principio de la buena fe. e) Finalmente, se anota que la demora de algunos días en que habrá incurrido el banco en la consignación de los fondos embargados no causó perjuicio alguno a la sociedad convocante, ni implicó el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de BANCOLOMBIA.
Es importante resaltar, Honorables Árbitros, que el mandato contenido en el numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil no confiere una prerrogativa al titular de la cuenta embargada, cuya situación jurídica no se afecta si el banco consigna los dineros embargados pasados unos cuantos días del plazo allí contemplado.
En materia de responsabilidad contractual, quien puede invocar eficazmente un incumplimiento es el acreedor de la prestación. f) En conclusión, las demoras de algunos días en que pudo haber incurrido BANCOLOMBIA en algunos casos para consignar los dineros embargados en las cuentas de depósitos judiciales resultan completamente intrascendentes para efectos de este proceso arbitral.” En el mismo sentido se dio la respuesta del Convocado al hecho 6.54 de la demanda, que igualmente alude a la demora de BANCOLOMBIA en la constitución de los depósitos judiciales de los montos embargados. 6.3.
Consideraciones del Tribunal Entra el Tribunal a examinar la conducta del Convocado en el desarrollo del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, de fecha 26 de abril de 2000, frente los diversos incumplimientos que la Convocante le ha endilgado, para lo cual se tendrá en cuenta, en cada caso, el marco normativo aplicable y los deberes de conducta del Convocado, las pretensiones y excepciones pertinentes y los hechos probados en el proceso. 6.3.1.
Análisis de la conducta del Convocado frente a los deberes de conservación, custodia y devolución de los dineros depositados en la cuenta corriente No. 126-036898-39 y en la cuenta de ahorros No 126-045721-32, que fueron materia de los setenta y dos (72) débitos controvertidos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 117 6.3.1.1.
Marco normativo aplicable y deberes de conducta del Convocado. 6.3.1.1.1. Cláusulas relevantes del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, de fecha 26 de abril de 2000. En la demanda se denuncian como incumplidas por BANCOLOMBIA las cláusulas Tercera y Vigésima, del Convenio de Recaudo, cuyo texto se trascribe a continuación: “CLAUSULA TERCERA: RECAUDO 1) BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA, recaudará los pagos por los conceptos mencionados en la cláusula anterior, los cuales están diligenciados en original y dos copias y recaudará los valores que figuren en la casilla "TOTAL A PAGAR" de dichas autoliquidaciones y será responsable ante CAJANAL por la totalidad de los valores que reciba en pago de los aportes.
( )" “CLAUSULA VIGESIMA: INEMBARGABILIDAD. Por tratarse de administración de recursos públicos de FOSYGA de salud y del TESORO PUBLICO de pensiones, no pertenecen a CAJANAL, por lo cual ante una eventual solicitud de embargo BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA deberá tener en cuenta esta condición de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 134 y numeral 1 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993.
No obstante lo anterior, en caso de embargo BANCOLOMBIA deberá proceder, sinembargo informará al juzgado correspondiente sobre dicha situación e igualmente pondrá en conocimiento a la Contraloría General de la República. En estos casos BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA informará, por escrito, a CAJANAL de manera inmediata, acompañando los soportes respectivos.” Así mismo, en la pretensión Tercera de la demanda se pide al Tribunal declarar que el Convocado: “incumplió las obligaciones de: i-) conservación y custodia del dinero depositado; ii-) devolución o reembolso de las sumas recibidas; iii-) pago de los intereses pactados; obligaciones esenciales e inherentes a los contratos de depósito en las cuentas No 126-0368983-9 y No 126-0457213-2, a través de las que se desarrolló del (sic) objeto del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”.
En la cláusula Tercera del Convenio de Recaudo, BANCOLOMBIA se obligó, entre otras cosas, a responder ante CAJANAL por la totalidad de los valores que el Banco recibiera en pago de los aportes y en desarrollo del convenio de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 118 recaudo, responsabilidad ésta cuyo contenido y alcance se concretan y aprecian mejor desde la perspectiva del régimen de los contratos de cuenta corriente bancaria y de cuenta de ahorros, que en el caso sub examine fueron los instrumentos escogidos y empleados por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado (CAJANAL EICE), y BANCOLOMBIA, para realizar la actividad de recaudo de los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social, en desarrollo del Convenio de Recaudo.
Por el contrato de depósito en cuenta corriente bancaria “el cuentacorrentista adquiere la facultad de consignar sumas de dinero, y cheques en un establecimiento bancario y de disponer, total o parcialmente, de sus saldos mediante el giro de cheques o en otra forma previamente convenida con el banco” (Código de Comercio, art. 1382), y en virtud de su celebración el banco depositario contrae diversas obligaciones para con el cuentacorrentista, entre las cuáles, para los efectos de éste trámite, han de resaltarse los deberes de custodia, conservación y devolución de los dineros recibidos en esa modalidad de depósito irregular bancario.
Al respecto, la doctrina enseña que en los depósitos irregulares bancarios surgen a cargo del banco depositario, como consecuencia de la recepción de dineros a ese título, los deberes de devolución de la suma recibida –al depositante o a su orden-, y de custodia genérica de los dineros depositados56. Lo propio ocurre en los depósitos de ahorros, respecto de los cuales el legislador, en desarrollo de los referidos deberes, ha establecido, de un lado, que: “Las sumas depositadas en la sección de ahorros de un establecimiento bancario, junto con los intereses devengados por ellas, serán pagadas a los respectivos depositantes o a sus representantes legales, (…)” (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 127, num. 5), y de otro lado que: “Todo banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a persona distinta del titular de la cuenta o de su mandatario” (Código de Comercio, art. 1398). 56 Rodríguez Azuero, Sergio.
Contratos Bancarios, Su significación en América Latina. Quinta edición. Legis, 2006, pag. 296 a 298. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 119 La Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), ha señalado lo que sigue sobre a las obligaciones y derechos de las partes del contrato de depósito de ahorros: “Bajo este contexto, es claro que del contrato de depósito en cuenta de ahorros nacen derechos y obligaciones recíprocas para las partes, dentro de las cuales se destaca, la facultad del depositante (cliente, titular de la cuenta) de depositar sumas de dinero y para el depositario (establecimiento de crédito) la obligación de reembolsarlas al depositante o a la persona autorizada para ello, bajo las condiciones y términos establecidos en el contrato.”57 El Tribunal considera que los deberes de custodia, conservación y devolución de los dineros recibidos en depósito irregular bancario, tienen aplicación no solo cuando el banco depositario ha de efectuar pagos o reembolsos de sumas recibidas en cuenta corriente bancaria o de ahorros, dispuestos por el titular de la cuenta en la forma prevista por la ley o en otra forma convenida por las partes, sino también cuando el banco recibe una orden judicial de embargo que puede afectar las sumas depositadas en la cuenta, evento en el cual, al tramitar la orden, debe obrar con la prudencia y diligencia que como profesional de la actividad financiera le son exigibles.
Al respecto se debe tener presente que el legislador, en el art. 98, num. 4, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y sus modificaciones), vigente en la época de los hechos que interesan a este proceso, estableció en su primer inciso el deber legal de debida prestación del servicio, a cargo de las instituciones financieras, en los siguientes términos: “4.
Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones”.
El art. 98, num. 4, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, fue modificado por la Ley 795 de 2003, art. 24, y en dicha modificación se mantuvo la norma 57 Superintendencia Bancaria, Concepto 2001050769-1, del 1º de febrero de 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 120 trascrita en los mismos términos pero reubicándola bajo el numeral 4.1 del artículo modificado.
Así mismo, el art. 23 de la Ley 222 de 1995, aplicable a las instituciones financieras en virtud del mandato contenido en el art. 2034 del Código de Comercio58, dispone que los administradores de las sociedades comerciales “deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, y entre los deberes legales allí mismo asignados a ellos se encuentra el de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales (…)” (num. 2 ibídem).
Estas disposiciones son concordantes con el art. 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que impone a las instituciones financieras y sus administradores el deber de “obrar no solo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés público de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política”.
El carácter profesional de las instituciones financieras es punto pacífico en el Derecho Colombiano, como lo ilustra la siguiente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “A este respecto no está de más reiterar, como lo tiene dicho la Corporación, que las normas legales, en particular las contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, “imponen a las instituciones del sector el deber de ‘emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes’ (num.4, art.98), lo mismo que a sus administradores el de ‘obrar no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de buena fe y de servicio a los intereses sociales’(art. 72), dictados que otrora, …, todo lo cual revela la importancia que en los órdenes social y económico se reconoce-de antaño-a la actividad de intermediación financiera, que por involucrar recurso ajenos, más concretamente los del ahorro privado, demandan de quienes a ella se dedican, una carga especial de diligencia en la atención de los asunto que le son inherentes, pues en materia tan delicada no hay espacio para tolerar desbordamientos, abusos o descuidos, que amén de poner en peligro la estabilidad económica de la institución misma y de la nación 58 “ART. 2034.— Corresponderá a la Superintendencia Bancaria, en relación con las sociedades cuya inspección y vigilancia ejerce, hacer cumplir las disposiciones de este libro en todo cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter especial.” Mediante el Decreto 4327 de 2005 se fusionó la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modificó la estructura de la entidad fusionada, dando lugar a la actual Superintendencia Financiera de Colombia.
En el art. 93 del Decreto 4327 de 2005 se dispuso que a partir de la entrada en vigencia del mismo todas las referencias que hagan las disposiciones legales vigentes a la Superintendencia Bancaria, a la Superintendencia Bancaria de Colombia o a la Superintendencia de Valores se entenderán efectuadas a la Superintendencia Financiera de Colombia.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 121 toda, tienen la potencialidad de resquebrajar la confianza pública en un servicio en el que, se itera, existe un interés general.
“Desde esta perspectiva, la diligencia exigible a las instituciones financiera no es apenas la que se espera de un buen padre de familia, referida por tanto a los negocios propios, sino la que corresponde a un profesional que deriva provecho económico de un servicio que compromete el ahorro privado y en el que existe un interés público.
Con otras palabras, a la hora de apreciar la conducta de uno de tales establecimientos, es necesario tener presente que se trata de un comerciante experto en la intermediación financiera, como que es su oficio, que maneja recursos ajenos con fines lucrativos y en el que se encuentra depositada la confianza colectiva. (Sentencia 076 de 3 de agosto de 2004, Exp.No.7447).” 59 Por esa misma línea y en otro pronunciamiento más reciente, la Corte Suprema de Justicia hizo referencia puntual a la conducta debida por los establecimientos bancarios, como profesionales de la actividad financiera, cuando reciben órdenes de embargo sobre depósitos constituidos por sus clientes, que pueden afectar derechos de personas distintas del demandado contra quien se expide la medida cautelar, en los siguientes términos:60 “Es indiscutible que las órdenes judiciales se dan para que se cumplan.
El acceso a la administración de justicia, derecho fundamental relacionado en el artículo 229 de la Constitución Política, se ampara no solamente con la posibilidad de acudir ante los jueces para formular las reclamaciones dirigidas a la protección de las garantías reconocidas por la normatividad a las personas, sino también con el pronunciamiento pronto y oportuno de una decisión que le ponga fin a la controversia y, sobre todo, con la real posibilidad de que el mandato judicial contenido en la providencia se satisfaga y se haga efectivo dada su ejecutabilidad y firmeza, esto, en últimas, es lo que materializa el derecho así reconocido y justifica el sometimiento al aparato jurisdiccional, sacando las controversias del escenario de la justicia privada.
“Empero, en circunstancias como las que origina el presente estudio, la situación no resulta tan simple como lo proclama con vehemencia el demandado, en el sentido de que tenía que acatar el mandato de un juez sin expresar ninguna clase de oposición a cumplirla. Este razonamiento, cierto en principio, es contrario a la lógica elemental que debe presidir, inspirar y regir las relaciones de un profesional de la actividad bancaria, el que dada la especialidad de sus conocimientos está obligado a obrar con diligencia y cuidado para proteger los derechos que el servicio público que presta otorga, entre otros, a terceras personas a quienes su patrimonio eventualmente les resulte menoscabado o deteriorado como 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de octubre de 2006.
Magistrado ponente César Julio Valencia Copete. Expediente no. 11001-31-03-024-1999-30782-01. 60 Sentencia del 3 de febrero de 2009, M. P. Ruth Marina Díaz Rueda, Exp. N° 11001310302003-00282-01 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 122 secuela de un procedimiento de su parte meramente ritual y mecánico, carente de cualquier tipo de análisis o reflexión. “En este caso concreto, ante el hecho claro, manifiesto e indiscutible de la cotitularidad del CDT, el Banco no tenía alternativa diferente de informar al Juzgado Catorce de Familia esa situación, para que el referido Despacho con fundamento en lo manifestado por aquél, hubiera obrado en consecuencia. Era lo mínimo que se esperaba de una entidad como la accionada que por ser especializada en tales actividades era la que mejor se encontraba preparada para conocer y explicar las características del título valor y sus restricciones.
“No es aceptable la argumentación aducida por el accionado, cuando afirma que no podía sustraerse al cumplimiento de la orden proveniente de un juez en la forma en que le fue comunicada porque de haberlo hecho así habría incurrido en desacato e inclusive en la comisión del punible de fraude a resolución judicial. Nada más alejado a la realidad de la lógica y la sindéresis.
Por el contrario, cuando se le notificó el embargo en atención a que el CDT estaba constituido a favor de dos beneficiarios, debió informar y explicar esa situación al funcionario para que el fallador tomara la decisión pertinente referente a la cautela. Únicamente después de agotada esta gestión y si éste persistía en la ejecución de la cautela sobre la totalidad del importe del instrumento, podría llegarse a calificar su conducta como ajustada al ordenamiento jurídico regulador del tema debatido.
“Debe insistirse, en este caso concreto que la entidad bancaria estaba en capacidad de detectar y apreciar, sin lugar a mayores esfuerzos de interpretación, que la medida decretada era excesiva por involucrar los derechos de alguien que no era parte del proceso de divorcio, motivo por el cual la misma no podía recaer sobre el monto integral del mismo.
Una conducta de esta índole es permitida y no implica, se insiste, desatención o incumplimiento, ni mucho menos la comisión de un hecho delictual. “Debe quedar claro que no se está aupando o estimulando la tesis de que las órdenes judiciales puedan ser desconocidas por sus destinatarios, lo que se predica es que en situaciones como las que rodearon este asunto se obre por parte de éstos de forma diligente pero analítica tomando en cuenta los aspectos particulares que comprenden “derechos” de otras personas ajenas al conflicto en el que se profiere el mandato, y no como lo pretende la casacionista que el cumplimiento de la orden judicial tenía que hacerlo el accionado sin ninguna clase de estudio ni posibilidad de réplica o solicitud de precisión o aclaracion porque ese es el sentido de las pautas y reglas de carácter administrativo que da a las entidades sometidas a su vigilancia la Superintendencia Bancaria de la época, hoy Financiera.
La obligatoriedad de las citadas instrucciones tienen que acompasar, sin lugar a dudas, con los derechos de terceras personas involucradas, tal como sucedía en este caso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 123 En cuanto a la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo, arriba trascrita, el Tribunal encuentra que en la misma se pactó que en caso de recibirse embargos que recayeran específicamente sobre dineros depositados en las cuentas destinadas al recaudo de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), BANCOLOMBIA debía proceder a ejecutar la medida cautelar.
Así mismo, en dicha cláusula, se pactó que en tales casos BANCOLOMBIA debía informar al juzgado respectivo que los valores correspondientes a los dineros depositados en esas cuentas no le pertenecían a CAJANAL, poniendo en conocimiento de la Contraloría General de la República el embargo recibido, e informando, por escrito, a CAJANAL de manera inmediata, acompañando los soportes respectivos. 6.3.1.1.2.
Normatividad aplicable al embargo de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios o similares, y deberes de éstos en caso de recibir órdenes de embargo El embargo es una medida cautelar que puede adoptarse por el juez dentro del proceso ejecutivo y tiene por finalidad esencial poner bienes del demandado fuera del comercio61, para asegurar el pago de obligaciones cobradas en el proceso.
El art. 681, num. 11, del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época de celebración del Convenio de Recaudo, regula la manera de comunicar al banco depositario la medida cautelar, y cómo debe proceder el banco para consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, en los siguientes términos: CONVENIO DE RECAUDO “ART. 681. – Embargos.
Para efectuar los embargos se procederá así: (…) 11. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía 61 El art. 513 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso primero, dispone: “ART. 513.—Modificado.
D.E. 2282/89, art. 1º, num. 272. Embargo y secuestro previos. Desde que se presente la demanda ejecutiva podrá el demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 124 máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento.
Aquéllos deberán consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo.” Cuando ocurrieron los hechos materia de este proceso se encontraban también vigentes las instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) a los establecimientos de crédito, en materia del cumplimiento de órdenes de embargo de sumas depositadas en cuentas bancarias corrientes y de ahorros, que a continuación se trascriben62: “1.6 Embargo de depósitos a. Acatamiento de las órdenes judiciales “Este Despacho se permite recordar a las entidades que deben dar debido y oportuno cumplimiento a las órdenes de embargo de fondos impartidas por los Despachos Judiciales, puesto que su falta de acatamiento puede dar lugar a la violación de normas penales, con todas las consecuencias que de ello se derivan.
“En aquellos casos en los cuales algunas personas o entidades, con el objeto de eludir los embargos, abran o mantengan sus cuentas o sus depósitos bajo denominaciones que, por implicar desfiguración respecto del titular real o de la cuenta de que se trata, pueden no ajustarse exactamente a los que aparecen en las órdenes judiciales, es deber de la entidad depositaria de los fondos obrar con el máximo de cautela y prudencia al recibir una orden de embargo, en el claro entendido de que los intereses de la justicia están por encima de los particulares de cualquier cliente.
“En tal virtud, en caso de que aparezcan depósitos con titulares similares a aquellos cuyas cuentas se ordene embargar, o con supresiones o adiciones que puedan generar dudas respecto de si se trata o no de la misma persona, es deber del depositario consultar de inmediato a la autoridad que decretó el embargo, a fin de que sea ella quien defina si es procedente incluir tales fondos en el embargo.
“Ninguna persona puede, sin violar la ley, dejar de cumplir una orden judicial debidamente expedida ni colaborar con otras para evadir la aplicación de las disposiciones de las autoridades.- Los Presidentes y Gerentes deben establecer los más severos mecanismos para que sus respectivas entidades cumplan y hagan cumplir los mandatos judiciales ya que, de lo contrario, deberán asumir las responsabilidades consiguientes. 62 Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996 y sus modificaciones), Título Segundo, Capítulo Cuarto, numerales 1.6 y
1.7. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 125 “b. Ordenes de embargo “Algunas oficinas de entidades bancarias se niegan a recibir copias de los oficios de embargo expedidos por las autoridades jurisdiccionales, aduciendo ausencia de mérito probatorio.
“En vista de que dichas copias contienen las firmas originales y los sellos de funcionarios judiciales competentes para decretar las medidas de embargo, cabe precisar que las mismas constituyen copia auténtica, con idéntico valor al original, por cuanto si bien en principio consisten en una mera reproducción o transcripción mecánica de otro documento, son suscritos directamente por su creador.
Igualmente gozan de la calidad de documentos públicos en tanto se otorgan por funcionario público en ejercicio de las funciones que le impone el cargo desempeñado, conforme lo dispone el inciso 3o. del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. “En consecuencia, se presume la autenticidad de tales documentos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.
La autenticidad es un adjetivo calificativo del documento que indica su absoluta correspondencia con el autor a quien se atribuye y que determina su eficacia probatoria, razón por la cual de no desvirtuarse la mencionada presunción por el conducto legalmente establecido, el documento surte plenos efectos probatorios. “En desarrollo de lo anterior, los establecimiento de crédito deberán admitir copia de los oficios de notificación de decretos de embargo, siempre que se encuentren directamente suscritos por el funcionario correspondiente.
“c. Procedimiento “De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 2282 de 1989, artículo 1o., numerales 4o. y 11o., por medio de los cuales se modificaron los artículos 681, numerales 4 y 11 del Código de Procedimiento Civil y 1387 del Código de Comercio, los establecimientos de crédito deben observar el siguiente procedimiento a efectos de dar cumplimiento a las órdenes de embargo de Ias sumas depositadas en cuenta corriente y cuenta de ahorros cuando su cuantía no esté cobijada por el beneficio de inembargabilidad: “1.) Afectación de la cuenta.
Al recibo por parte del establecimiento del oficio del Juez en que se le notifique la orden de embargar lo depositado en la cuenta corriente, debe el establecimiento afectar la cuenta por el valor correspondiente según los registros que presente la misma en la fecha y hora de recibo de la respectiva comunicación. “Para este efecto, el banco anotará en la tarjeta del depositante la hora y la fecha de recibo de la orden de embargo." ( C. de Co., art. 1387.) “2) Información sobre la cuantía afectada.
El establecimiento de crédito deberá entregar al portador del oficio un volante en el que conste la cuantía del saldo afectado por la orden, con la indicación de que la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 126 mención es provisional.
Con la recepción del oficio queda consumado el embargo. “3) Término para consignar las sumas embargadas. Dentro de los tres días siguientes al de la comunicación del embargo, el establecimiento deberá consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales e informará al Juzgado en forma definitiva sobre la cuantía total de la suma embargada, enviándole el recibo en el que conste que dicho valor se encuentra a su disposición en la "cuenta de depósitos judiciales", que al efecto se constituya en el Banco Popular o en cualquiera de las otras de las entidades que en defecto de aquél se encuentran autorizadas para recibir depósitos de esta naturaleza, conforme a lo preceptuado en el artículo 242, numeral 4o. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
“4) Procedimiento sobre las cantidades depositadas con posterioridad a la orden de embargo. En caso de que el saldo existente en la cuenta corriente en la fecha y hora en que se comunique la orden de embargo sea inferior a la cuantía señalada en el oficio, quedarán afectadas con dicha orden las cantidades depositadas con posterioridad hasta que sea cubierto el límite establecido en ella.
Procederá además el banco en este evento a dar cumplimiento en lo pertinente, a lo dispuesto en el subnumeral anterior. “En cuanto al valor de los cheques que se encuentren en las diligencias del canje, deben distinguirse las siguientes hipótesis: “- Cheques recibidos al cobro: Hasta tanto sean confirmados por el banco librado, el valor de los cheques no quedará cobijado por la orden de embargo, pero sigue pesando sobre su monto, como es elemental, el mandato del articulo 1387 del Código de Comercio, sobre el embargo de las sumas que se depositen luego de notificada la orden, en caso de insuficiencia de un saldo existente en la cuenta al recibo de la misma para cubrir su cuantía “- Cheques negociados en propiedad: si como operación complementaria al encargo de cobrar un cheque el banco concede al consignante un préstamo pagadero con el producto del titulo una vez sea este satisfecho, la suma mutuada, en cuanto es de propiedad del cliente del establecimiento, quedará afectada en lo correspondiente por la orden de embargo.
“d. Procedimiento cuando el saldo embargado es inferior al límite señalado en la orden “Es de observar que en caso de que el saldo embargado sea inferior al límite señalado en la orden judicial, no puede el banco pagar cheques librados en sobregiro por el respectivo cuentacorrientista, ni en general permitirle el retiro de fondos en descubierto, so pena de quedar dichas sumas embargadas en lo pertinente, por cuanto las citadas operaciones implican siempre la concesión de un préstamo, cuyo producto ingresa al patrimonio del titular de la cuenta, bien que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 127 por voluntad suya en el correspondiente cheque u orden de pago se indique en ciertos eventos como beneficiaria a una tercera persona.
“1.7 Embargos sobre depósitos de rentas y recursos pertenecientes al presupuesto general de la Nación “En aplicación de la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia T-025/95 del 1o. de febrero de 1995 - expediente T-46448, emanada de la Corte Constitucional, este Despacho se permite impartir las siguientes instrucciones sobre el procedimento que debe adoptarse por las entidades, en aquellos eventos en los cuales reciban órdenes de embargo sobre depósitos de rentas y recursos del presupuesto nacional.
“En adelante todas las órdenes de embargo que afecten o recaigan sobre las rentas y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación, emanadas de juez competente, serán de inmediata ejecución o cumplimiento por parte de los establecimientos de crédito. “Decretada debidamente una medida de embargo, los establecimientos de crédito no son competentes para establecer si la respectiva decisión judicial recae sobre rentas y recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación para, con base en ello, abstenerse de darle cumplimiento en atención a su carácter de inembargables, pues no siendo esas instituciones parte en el proceso, no tienen posibilidad, y aún menos obligación, de oponerse a tales órdenes de embargo.
Su actuación no puede ir más allá que la de mero ejecutor de la orden judicial en lo concerniente con la existencia de los recursos, su cuantía y la identificación del titular, aspecto cuya verificación se encuentra implícita en la ejecución de la orden de embargo. “Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por el artículo 3o. del Decreto 1807 de 1994, según el cual, " el establecimiento de crédito que reciba una orden de embargo en contravención a lo dispuesto por el presente decreto, deberá informar inmediatamente a la Contraloría General de la República para que inicie un juicio fiscal contra el funcionario judicial que ordenó el embargo".
“Igualmente, sin dejar de cumplir en forma diligente las referidas órdenes judiciales de embargo, en la comunicación mediante la cual se ponga en conocimiento del Juez la ejecución de dicha orden, deberá informársele que la medida afecta Rentas y Recursos pertenecientes al Presupuesto General de la Nación, para su evaluación y fines pertinentes, lo cual no exonera para que se efectúen de inmediato los traslados de los recursos embargados, en los términos dispuestos por la Autoridad Judicial.
“Para su cumplimiento, los establecimientos de crédito deberán adoptar e impartir las medidas e instrucciones internas pertinentes, a la mayor brevedad posible. No sobra recordar que la inobservancia de esta preceptiva dará lugar a aplicar, por parte de la Superintendencia Bancaria, las sanciones institucionales o personales previstas en los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio de la aplicación que las autoridades juidiciales (sic) puedan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 128 hacer de otras normas legales para quien desobedezca o retarde la ejecución de sus órdenes.” 6.3.1.1.3.
Deberes de conducta del Convocado en caso de recibir oficios de embargo dirigidos contra CAJANAL A la luz de lo expuesto en precedencia, considera el Tribunal que al recibir un oficio judicial de embargo dirigido contra CAJANAL –ya fuera contra CAJANAL EICE o contra CAJANAL S.A. EPS, según el caso-, BANCOLOMBIA, en cumplimiento de lo estipulado en el Convenio de Recaudo y con arreglo a la normatividad trascrita, como ejecutor de la orden judicial, debía obrar con la prudencia y diligencia debidas como profesional de la actividad financiera, de la manera que seguidamente se indica y según las distintas circunstancias que en la práctica podían presentarse.
En primer término, el Banco debía cerciorarse de que el demandado en el proceso judicial dentro del cual se profirió la medida cautelar recibida, fuera el titular de la(s) cuenta(s) recaudadora(s) de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), sobre la(s) cual(es) la entidad bancaria pretendía hacer efectivo el embargo, atendiendo el deber de identificar al titular de la(s) misma(s), aspecto cuya verificación se encuentra implícita en la ejecución de la orden de embargo.
Esta carga de conducta cobra especial importancia a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública mediante la cual se creó la sociedad CAJANAL S.A. EPS, como se verá más adelante. En el evento de establecerse que el demandado en el proceso judicial dentro del cual se profirió la medida cautelar recibida, era distinto del titular de la(s) cuenta(s) recaudadora(s), el Banco debía abstenerse de ejecutar el embargo, toda vez que de acuerdo con la ley (art. 513, inciso primero, C. de P. C.) este debe recaer sobre bienes del demandado y por lo mismo no es jurídicamente viable cumplirlo afectando cuentas bancarias cuyo titular es una persona distinta del demandado.
En caso de duda sobre si se trataba o no de la misma persona, el Banco debía consultar de inmediato a la autoridad judicial que decretó la medida cautelar, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 129 mediante el envío del correspondiente escrito, a fin de que ésta definiera, también por escrito, si era o no procedente incluir los fondos considerados en el embargo, tal y como lo hizo en el caso del débito distinguido con el No. 38 del Grupo 1 de la demanda, respecto del cual la entidad Convocada remitió un derecho de petición al Juzgado 12 Civil del Circuito de Medellín (folio 309 del Cuaderno de Pruebas No. 22), antes de realizar el débito de la cuenta.
En relación con este aspecto, la parte convocante hace énfasis acerca de que en algunos casos, que en la demanda conforman el Grupo 1 de débitos, el nombre y/o el Nit relacionado en el oficio de embargo no corresponden a los de CAJANAL S.A. EPS. Para el Tribunal, ello es relevante en la medida en que el Nit podía contribuir a la identificación del titular de las cuentas recaudadoras, especialmente a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de la sociedad CAJANAL S.A. EPS, sin perjuicio de que en todo caso para efectos de la correspondiente identificación primara el nombre del demandado incluido en el oficio de embargo, no tanto así durante el período anterior a la escisión de CAJANAL EICE, donde lo verdaderamente relevante para que el Banco pudiera proceder a ejecutar el embargo, era que la entidad demandada (CAJANAL EICE) fuera titular de las cuentas recaudadoras específicamente cobijadas por la medida cautelar, con independencia de si en el oficio de embargo se citaba el Nit de dicha entidad o el de alguna de sus seccionales.
Lo anterior teniendo en cuenta además que el número de identificación tributaria (Nit), técnicamente se asigna para efectos fiscales, pero no es un número de identificación de la persona jurídica. En segundo lugar, una vez verificada la identidad entre el demandado y el titular de la(s) cuenta(s), si en el oficio de embargo se mencionaba(n) específicamente alguna(s) cuenta(s) recaudadora(s), el Banco debía proceder a ejecutar la medida cautelar exclusivamente sobre la(s) cuenta(s) mencionada(s)63, afectándola(s) por el valor señalado en el oficio y hasta concurrencia del saldo disponible según los registros que presentara(n) la(s) misma(s) en la fecha y hora de recibo del oficio, dando así cumplimiento a lo estipulado sobre este particular en la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo y en la normatividad aplicable.
Además, el Banco debía entregar al portador del oficio 63 El Tribunal considera importante hacer precisión pues en el caso del débito 17 del Grupo 1 los oficios de embargo mencionaban específicamente la cuenta corriente No. 126-0368983-9, pero el Banco ejecutó la medida cautelar afectando la cuenta de ahorros No. 126-0457213-2 que no fue mencionada en dichos oficios.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 130 un volante en el que constara la cuantía del saldo afectado por la orden, con la indicación de que la mención era provisional, y dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al de la comunicación del embargo debía consignar las sumas retenidas en la cuenta de depósitos judiciales e informar al Juzgado de conocimiento en forma definitiva sobre la cuantía total de la suma embargada, enviándole el recibo de constitución del depósito judicial en el Banco Agrario, entidad autorizada para recibir depósitos judiciales, todo ello sin perjuicio de los otros deberes de información pactados en la citada cláusula vigésima del Convenio de Recaudo, a los que más adelante se hace referencia. Si el saldo existente en la(s) cuenta(s) embargada(s) en la fecha y hora de recepción de la orden de embargo fuere inferior a la cuantía señalada en el oficio, quedaban afectadas con dicha orden las cantidades depositadas con posterioridad hasta que fuera cubierto el límite establecido en la orden, y el Banco debía proceder a trasladar los recursos correspondientes a la cuenta de depósitos judiciales con arreglo a las normas aplicables en esta materia.
En tercer lugar, si se establecía la identidad entre el demandado y el titular de la(s) cuenta(s) pero en el oficio de embargo no se mencionaba(n) específicamente alguna(s) cuenta(s) recaudadora(s), el Banco debía abstenerse de ejecutar la medida cautelar afectando estas cuentas, por cuanto, de un lado, no se configuraba el supuesto de la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo para proceder en tal sentido, pues el embargo no recaía específicamente sobre las cuentas recaudadoras, y, de otro lado, como se explica en otro aparte de este laudo, desde la celebración del Convenio de Recaudo, cuando menos, la entidad recaudadora, profesional de la actividad financiera, sabía o debía saber que por mandato legal imperativo (arts. 177, 178, num 1, y 182, de la Ley 100 de 1993) los valores correspondientes a los dineros depositados en esa(s) cuenta(s), originados en el recaudo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no le pertenecían al titular de la(s) misma(s) –ya fuera CAJANAL EICE o CAJANAL S.A. EPS, según el caso- sino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y por lo tanto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 513, inciso primero, del C.P.C., en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política, no era viable cumplir embargos proferidos contra CAJANAL con cargo a esos recursos recaudados, de suerte que en estos casos sólo era posible TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 131 cumplir el embargo debitando las cuentas abiertas para el manejo de los ingresos directos o propios de la entidad demandada. 6.3.1.2.
Clasificación y análisis de las órdenes de embargo Los setenta y dos (72) débitos mencionados en la demanda, que según lo probado en este proceso fueron realizados por BANCOLOMBIA, de la cuenta corriente No. 126-036898-39 y de la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, abiertas en ese establecimiento bancario por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL, Empresa Industrial y Comercial del Estado (CAJANAL EICE), en desarrollo del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, de fecha 26 de abril de 2000, cuyas implicaciones jurídicas se discuten en este arbitramento, se originaron en otros tantos oficios de embargo expedidos por despachos judiciales, cuya fecha, contenido y alcance no son idénticos, los cuales fueron recibidos y tramitados por el Banco Convocado en diferentes circunstancias y momentos del tiempo, habida cuenta de la escisión de CAJANAL – EICE y sus implicaciones relevantes.
Lo anterior impone la necesidad de repasar lo relativo a la naturaleza jurídica y escisión de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL, y analizar y agrupar dichos oficios de embargo de acuerdo con su fecha, orígen, contenido, alcance y circunstancias de trámite, a la luz de las pretensiones de la demanda, las excepciones de la parte Convocada, y el régimen jurídico aplicable arriba descrito, para determinar si la conducta del Convocado se ajustó o nó a los deberes de conducta que conforme a lo expuesto atrás le eran exigibles, a lo cual se procede seguidamente. 6.3.1.2.1.
Naturaleza jurídica y escisión de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL. Tal y como se narra en la demanda, la Ley 6ª de 1945 autorizó la creación de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, y el Decreto Reglamentario 1600 de 1945 aprobó su organización como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 132 En virtud de la Ley 490 de 1998, la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL se transformó de establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE) vinculada al mismo Ministerio, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y continuó operando como Entidad Promotora de Salud (EPS) y como entidad administradora de pensiones.
Esta entidad, a la cual para efectos tributarios le fue asignado el número de identificación tributaria (Nit.) 899.999.010-3, fue la que celebró con BANCOLOMBIA el “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”, de fecha 26 de abril de 2000, CAJANAL EICE era legalmente responsable del recaudo de los aportes de pensiones y las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante SGSSS), esto último como EPS autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para el recaudo y administración de los aportes al SGSSS, en los términos de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones y disposiciones reglamentarias.
Mediante el Decreto 1777 de 2003, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en los literales d) y f) del art. 1664 de la Ley 790 de 2002, dispuso escindir de CAJANAL EICE, la Subdirección General de Salud, la Subdirección General Administrativa y Financiera, las Direcciones Seccionales Regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud, y crear con éstas una sociedad por acciones del orden nacional, denominada CAJANAL S.A. EPS, encargada del desarrollo de las actividades relacionadas con el servicio de salud.
En cumplimiento de lo ordenado en el Decreto 1777 de 2003, se constituyó la sociedad CAJANAL S.A. EPS, mediante la escritura pública No. 5003 del 7 de octubre de 2003, de la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, D.C., la cual se inscribió en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, el 64 “Artículo 16. Facultades extraordinarias.
De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de deis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para: (…) d) Escindir entidades u organismos administrativos del nivel nacional creados o autorizados por la ley;
(…) f) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivos que cumplían las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusionen o transformen, cuando a ello haya lugar; (…)“ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 133 14 de noviembre de 2003, bajo el número 00906575 del libro IX, como consta en el certificado de existencia y representación legal de dicha entidad, obrante a folio 47 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2.
Al respecto importa poner de presente que la creación de la sociedad CAJANAL S.A. EPS se produjo en virtud de la escritura pública de constitución mencionada en el párrafo precedente, y no en virtud del Decreto 1777 de 2003, pues si bien en éste se dispuso crear la nueva sociedad, dicho decreto no es el acto constitutivo de la misma. En efecto, el art. 2º del Decreto 1777 de 2003 dice así: “Artículo 2°.
Creación, naturaleza jurídica, denominación y sede. Créese la Sociedad Cajanal S. A. EPS, como una sociedad por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera. Su domicilio y sede principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer regionales en el territorio nacional.” (Se resalta y subraya) A su turno, el art. 17 del precitado decreto señaló las condiciones en materia de capital y socios de la nueva sociedad resultante de la escisión en comento, que debían ser tenidas en cuenta al momento de elevar a Escritura Pública el documento de constitución de la misma, en los siguientes términos: “Artículo 17.
Capital social. El capital de la Sociedad Cajanal S. A. EPS estará representado en acciones nominativas de igual valor. “El capital social autorizado para el acto de constitución será de treinta mil millones de pesos ($30.000.000.000) moneda legal. El capital aquí indicado se podrá aumentar o disminuir en cualquier tiempo mediante la correspondiente reforma estatutaria tramitada y aprobada por la Asamblea General de Accionistas y debidamente solemnizada en la forma prevista por la ley y sus estatutos.
“El capital suscrito y pagado será el que definan los socios al momento de elevar a Escritura Pública el documento de constitución de la sociedad y sus estatutos, pero en todo caso, no menor al cincuenta por ciento (50%) del capital autorizado. “A la protocolización de la constitución de la sociedad concurrirán como socios las entidades públicas que tengan la capacidad jurídica para ello y sean autorizadas por sus respectivos órganos sociales o directivos según el caso, entre otros la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Fiduciaria la Previsora S.A., Fondo Nacional de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 134 Proyectos de Desarrollo, Fonade, Fondo Nacional de Garantías, Financiera de Desarrollo Territorial, Findeter, u otras entidades públicas con capacidad jurídica para participar.
“La participación del Estado será el patrimonio neto de Cajanal EPS al momento de la protocolización de la escritura pública. “La Sociedad Cajanal S. A. EPS, podrá ser capitalizada con el aporte de inversionistas privados o a través de la capitalización total o parcial de las acreencias de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EPS.” (Se resalta y subraya.) Como consecuencia de la referida escisión, quedaron dos personas jurídicas estatales distintas, a saber, la entidad escindente, empresa industrial y comercial de Estado, denominada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE, encargada del manejo de la actividad y los recursos de pensiones65, cuyo Nit continuó siendo el 899.999.010-3, según aparece mencionado en múltiples documentos obrantes en el expediente, y la entidad escindida, sociedad por acciones del orden nacional denominada CAJANAL S.A. EPS, cuyo objeto, previsto en el art. 3º del Decreto 1777 de 2003, consiste en “promover, organizar, garantizar y prestar, directa o indirectamente, los servicios de salud a sus afiliados y usuarios, para lo cual podrá desarrollar las funciones consagradas en el artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que la reglamenten, modifiquen o adicionen”, a la cual se le asignó el Nit. 830.130.800.4, como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá obrante a folios 47 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2.
CAJANAL S.A. EPS, como responsable de todas las funciones y actividades que en materia de salud desarrollaba la escindente CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE, asumió en virtud de la escisión -figura que como se sabe implica una transferencia patrimonial universal o en bloque- todos los activos y pasivos vinculados con dichas funciones y actividades de salud, a partir de la fecha de inscripción en el registro mercantil de la escritura de creación de la nueva sociedad, mediante la cual se instrumentalizó la escisión, según lo dispone el art. 9º de la Ley 222 de 1995, norma que dispone que: “A partir de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de 65 El objeto de CAJANAL – EICE fue precisado en el art. 20 del Decreto 1777 de 2003, así: “Artículo 20.
Administración de pensiones. La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal empresa industrial y comercial del Estado continuará teniendo como objeto la administración del régimen solidario de prima media con prestación definida y de aquellas prestaciones especiales, convencionales y demás que por efectos de las normas legales vigentes o contractuales, le hayan sido o le sean asignadas.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 135 escisión, la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiere transferido.” Los demás pasivos que antes de la escisión tenía CAJANAL EICE, incluyendo los laborales que dieron lugar a varios procesos ejecutivos y embargos laborales por parte de trabajadores, se mantuvieron en cabeza de esta entidad.
Posteriormente, mediante el Decreto 4409 de 2004, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de CAJANAL S.A. EPS, y en consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del citado decreto, esta sociedad inició su proceso de liquidación, bajo la denominación CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, entidad que es parte actora en este proceso arbitral.
En este punto se ha de precisar el momento a partir del cual debe entenderse que BANCOLOMBIA supo de la referida escisión, respecto de lo cual la convocante afirma que ello ocurrió desde la expedición del Decreto 1777 de 2003, el 26 de junio de 2003, y el convocado sostiene que fue sólo en el mes de febrero de 2004, cuando mediante carta fechada el 9 de ese mes y año, radicada en BANCOLOMBIA el 16 del mismo mes y año, CAJANAL S.A. EPS le notificó al Banco que las cuentas recaudadoras le habían correspondido dentro del proceso de escisión (respuesta al hecho 6.39 de la demanda)..
Sobre el particular, el Tribunal, teniendo en cuenta lo expuesto atrás en cuanto a la creación de CAJANAL S.A. EPS, considera que de conformidad con la ley aplicable, solo a partir de la inscripción en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, de la escritura pública de creación de dicha sociedad, BANCOLOMBIA supo o debió saber de la existencia de dicha sociedad.
Ello por cuanto, se reitera, en el Decreto 1777 de 2003, art. 2º, se dispuso la creación de CAJANAL S.A. EPS [“Artículo 2°. Creación, naturaleza jurídica, denominación y sede. Créese la Sociedad Cajanal S. A. EPS, como una sociedad por acciones del orden nacional, vinculada al Ministerio de la Protección Social, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera.
Su domicilio y sede principal será la ciudad de Bogotá, D. C., y podrá establecer regionales en el territorio nacional.” (Se resalta y subraya)], pero sin crearla, pues conforme a lo dispuesto en el art. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 136 110 del Código de Comercio66, la creación de dicha sociedad tuvo lugar con el otorgamiento de la escritura pública No. 5003 del 7 de octubre de 2003, de la Notaría 18 del Círculo de Bogotá, D.C., y con arreglo al art. 112 del estatuto mercantil67, por lo que la oponibilidad erga omnes del contrato social recogido en ese público instrumento sólo se dio a partir de la fecha de su inscripción en el registro mercantil, que como ya se indicó fue el 14 de noviembre de 2003.
Bajo el anterior contexto, y retomando el tema de los oficios de embargo recibidos por BANCOLOMBIA, pasa el Tribunal a señalar las siguientes situaciones relevantes para las decisiones que en este laudo se adoptan. 6.3.1.2.2. Oficios de embargo recibidos por BANCOLOMBIA antes de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS.
Respecto de los oficios de embargo recibidos por el Convocado antes de la fecha en la cual se inscribió en el registro mercantil la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS, esto es, antes del 14 de noviembre de 2003, se tiene que BANCOLOMBIA, conforme a la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo, en caso de que el embargo dirigido contra CAJANAL EICE recayera específicamente sobre las cuentas de recaudo de los aportes de los afiliados al SGSSS (FOSYGA), debía proceder a ejecutar la medida cautelar, informando al juzgado respectivo que los valores correspondientes a los dineros depositados en esas cuentas no le pertenecían a CAJANAL, poniendo en conocimiento de la Contraloría General de la República el embargo recibido, e informando, por escrito, a CAJANAL de manera inmediata, acompañando los soportes respectivos.
El deber de conducta de BANCOLOMBIA ante el mencionado evento implicaba entonces, entre otras cosas, que el Banco debía darle curso a la medida cautelar y por consiguiente proceder a afectar la(s) cuenta(s) recaudadora(s) embargada(s), y constituir el correspondiente depósito judicial en manos del 66 “ART. 110.—La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará: (…)” 67 “ART. 112.—Mientras la escritura social no sea registrada en la cámara correspondiente al domicilio principal de la sociedad, será inoponible el contrato a terceros, aunque se haya consumado la entrega de los aportes de los socios.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 137 Banco Agrario, para lo cual disponía del término legal de tres (3) días señalado para el efecto en el art. 681, num. 11, del Código de Procedimiento Civil.
Ello con independencia del número de identificación tributaria (Nit) mencionado en el oficio de embargo, que como antes se anotó, técnicamente, se asigna para efectos fiscales pero no es un número de identificación de la persona jurídica, pues lo verdaderamente relevante era que la entidad demandada (CAJANAL EICE) fuera la titular de las cuentas recaudadoras específicamente cobijadas por la medida cautelar.
Siendo ello así, el Tribunal encuentra que en los casos en los cuales en el oficio de embargo proferido en proceso ejecutivo seguido contra CAJANAL EICE y recibido por el Convocado antes del 14 de noviembre de 2003, se hizo mención específica de alguna de las cuentas abiertas y destinadas al recaudo de los aportes de los afiliados al SGSSS (FOSYGA) [cuenta corriente No. 126-036898- 39 y cuenta de ahorros No. 126-045721-32], el débito con cargo a las mismas del valor embargado y la constitución del correspondiente depósito judicial dentro del plazo legal, por parte de BANCOLOMBIA, no dan lugar a endilgarle a éste el incumplimiento del Convenio de Recaudo, ni de los respectivos contratos de cuenta corriente o de ahorros, y por lo mismo no comprometen su responsabilidad, pues tales acciones se enmarcan cabalmente dentro de lo acordado por las partes en la cláusula VIGÉSIMA del Convenio de Recaudo, y se ajustan a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, en particular el art. 681, num. 11, del Código de Procedimiento Civil, y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), Título segundo, capítulo 4, numerales 1.6 y 1.7.
Sin perjuicio de lo anterior, dentro de este proceso se evidenciaron algunos casos en los cuales BANCOLOMBIA debía proceder a ejecutar la medida cautelar de embargo sobre dineros depositados en las cuentas abiertas y destinadas al recaudo de los aportes de los afiliados al SGSSS (FOSYGA), pero la constitución del correspondiente depósito judicial no se hizo dentro del plazo legal, sino después de vencido el mismo, y frente a ello el Tribunal considera que en esos casos el Banco no cumplió de manera oportuna su deber legal, por lo cual hay lugar a adentrarse en el análisis para determinar si dicha conducta del Convocado le causó o no perjuicio a la Convocante, de lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 138 cual se ocupa más adelante el Tribunal, en el aparte destinado al análisis del daño reclamado por la Convocante.
A partir del análisis de la prueba del proceso, el Tribunal encontró que la primera situación descrita se presentó en los débitos que se agrupan en la Tabla No. 2: Tabla No. 2 - Embargos recibidos por BANCOLOMBIA antes de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS (14 de noviembre de 2003), en los cuales el demandado era CAJANAL EICE y en el oficio de embargo se menciona(n) la(s) cuenta(s) recaudadora(s) Grupo 1: DEBITOS 7, 9 a 15, 19 a 23, 25 a 28 y 30 a 32 Grupo 4: DEBITOS 1 a 12 Grupo 5: DEBITO 1 Débito (número consecutivo del débito, Grupo y número del débito dentro del grupo) NIT mencionado en el Oficio Cuenta recaudadora afectada con el débito No. Del Oficio y Fecha Oficio menciona cuenta recaudadora Fecha de recibo del Oficio por el Banco 7 Grupo 1 – 7 899999010-2 126-0368983-9 Of. 1148 11/07/0368 Si 22/07/03 9 Grupo 1 – 9 899999010- 3// 126-0368983-9 Of. 0913 07/07/0369 Si 22/07/03 10 Grupo 1 – 10 899999010-2 / 8001795668 126-0368983-9 Of 1148 11/07/0370 Si 22/07/03 11 Grupo 1 –11 899999010-2 / 126-0368983-9 Of 1148 11/07/0371 Si 22/07/03 12 Grupo 1 – 12 899999010-2 126-0368983-9 Of 1148 11/07/03 72 Si 22/07/03 13 Grupo 1 – 13 899999010-2 126-0368983-9 of 1148 11/07/0373 Si 22/07/03 14 Grupo 1 – 14 899999010-2 126-0368983-9 of 1148 11/07/0374 Si 22/07/03 15 Grupo 1 – 15 899999010-3 / 8001795668 126-0368983-9 Of. 1158 24/07/0375 Si 30/07/03 19 Grupo 1 – 19 899.999.010 126-0368983-9 Of. 1443 15/09/0376 SI 19/09/03 20 Grupo 1 – 20 899.999.010 126-0368983-9 Of. 1443 15/09/0377 SI 19/09/03 68 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 49 69 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 68 70 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 76 71 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 82 72 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 88 73 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 93 74 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 98 75 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 104 76 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 139 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 139 21 Grupo 1 – 21 899.999.010 126-0368983-9 Of. 1443 15/09/0378 SI 19/09/03 22 Grupo 1 – 22 899.999.010 126-0368983-9 Of. 1443 15/09/0379 SI 19/09/03 23 Grupo 1 – 23 899.999.010 126-0368983-9 Of. 1443 15/09/0380 SI 19/09/03 25 Grupo 1 – 25 899.999.010 126-0368983-9 Of. 1443 15/09/0381 SI 19/09/03 26 Grupo 1 – 26 899.999.010 126-0368983-9 Of. 1443 15/09/0382 SI 19/09/03 27 Grupo 1 – 27 899.999.010 126-0368983-9 Of. 1443 15/09/0383 SI 19/09/03 28 Grupo 1 – 28 No dice 126-0368983-9 Of. 0607 30/09/0384 SI 2/10/03 30 Grupo 1 – 30 899.999.010 126-0368983-9 Of. 1053 24/09/0385 SI 6/10/03 31 Grupo 1 – 31 899.999.010 126-0368983-9 Of. 0709 18/09/0386 SI 8/10/03 32 Grupo 1 – 32 899.999.010 126-0368983-9 Of. 0136 07/11/0387 SI 11/11/03 55 Grupo 4 - 1 No dice 126-0368983-9 Of. 1999 21/09/0188 SI 09/10/01 56 Grupo 4 – 2 No dice 126-0368983-9 Of. 1048 02/11/0189 SI APARECE RECIBIDO DE GRANAH ORRAR // débito 8/11/200 1 57 Grupo 4 - 3 No dice 126-0368983-9 Of. 2991 18/04/0290 SI 19/04/02 58 Grupo 4 – 4 899999010-3 126-0368983-9 Of. 0553 04/06/02 91 SI 7/06/02 59 Grupo 4 – 5 899999010-3 / 126-0368983-9 Of. 679 16/05/0292 SI 13/06/02 77 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 148 78 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 156 79 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 164 80 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 172 81 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 190 82 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 197 83 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 203 84 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 209 85 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 228 86 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 237 87 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 246 88 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 451 89 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 460 90 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 470 91 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 476 92 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 487 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 140 60 Grupo 4 - 6 899999010 126-0368983-9 Of. 0066 15/01/0393 SI Ilegible // Fecha débito: 05/02/03 61 Grupo 4 - 7 899999010-3 126-0368983-9 Of. 0066 15/01/0394 SI Ilegible // Fecha débito: 06/02/03 62 Grupo 4 - 8 899999010-3 126-0368983-9 Of. 0066 15/01/0395 SI Ilegible // Fecha débito: 07/02/03 63 Grupo 4 – 9 899999010-3 126-0368983-9 Of. 0771 16/05/0396 SI 23/05/03 64 Grupo 4 - 10 899999010-3 126-0368983-9 Of. 775 y 780 22/05/0397 SI 23/05/03 65 Grupo 4 – 11 899999010-3 126-0368983-9 Of. 460 12/05/0398 SI 21/05/03 66 Grupo 4 – 12 899999010-3 126-0368983-9 Of. 0635 24/06/0399 SI 24/06/03 68 Grupo 5 - 1 No dice 126-0368983-9 274 21/03/01 y 544 05/06/01100 Sí (oficio 274) I 21/03/01 y 11/06/01 (a mano) // Por otro lado, si BANCOLOMBIA recibía un oficio judicial en el cual se le comunicaba el embargo sobre dineros del demandado CAJANAL EICE, sin mencionar específicamente alguna de las cuentas abiertas y destinadas al recaudo de los aportes de los afiliados al SGSSS (FOSYGA) -sobre lo cual debe tenerse en cuenta que para la validez y eficacia de la medida cautelar de embargo de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, no es indispensable que el número de cuenta se incluya en el oficio de embargo-, o mencionando otra(s) cuenta(s), el Banco podía y debía establecer que en tales eventos no había lugar a debitar dichas cuentas recaudadoras para ejecutar la medida cautelar, por sustracción de materia, toda 93 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 495 94 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 502 95 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 509 96 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 516 97 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 523 98 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 530 99 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 537 100 Cuaderno de pruebas No. 22, folios 564 y 557 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 141 vez que, de un lado, no se configuraba el supuesto de la cláusula VIGÉSIMA del Convenio de Recaudo para proceder en tal sentido, pues el embargo no recaía específicamente sobre las cuentas recaudadoras, y, de otro lado, como lo explica a espacio en Tribunal en otro aparte de este laudo, desde la celebración del Convenio de Recaudo, cuando menos, la entidad recaudadora, profesional de la actividad financiera, sabía que por mandato legal imperativo (arts. 177, 178, num 1, y 182, de la Ley 100 de 1993) los valores correspondientes a los dineros depositados en esa(s) cuenta(s), originados en el recaudo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no le pertenecían al titular de la(s) misma(s) –CAJANAL EICE- sino al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), de suerte que en estos casos solo era posible cumplir el embargo debitando las cuentas abiertas para el manejo de los ingresos directos o propios de CAJANAL EICE.
En consecuencia, en los casos en los que BANCOLOMBIA debitó la cuenta corriente No. 126-036898-39 y la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, para cumplir órdenes de embargo que recaían sobre dineros de CAJANAL EICE, sin que en el oficio de embargo se mencionara específicamente alguna de las cuentas abiertas y destinadas al recaudo de los aportes de los afiliados al SGSSS (FOSYGA), el Banco Convocado, al efectuar el débito de la cuenta de recaudo y constituir con los dineros así debitados el depósito judicial, incumplió sin justificación su deber de custodia de los dineros depositados en esas cuentas.
La prueba del proceso revela que la segunda situación descrita se configuró en los débitos que se agrupan en la Tabla No. 3: TABLA No. 3 - Embargos recibidos por BANCOLOMBIA antes de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS (14 de noviembre de 2003), en los cuales el demandado era CAJANAL EICE y en el oficio de embargo no se menciona(n) las(s) cuenta(s) recaudadora(s) Grupo 1: DEBITOS 1 a 6, 8, 16 a 18, 24, 29 y 33, Grupo 3: DEBITOS 1 (47) a 7 (53) Grupo 5: DEBITOS 2 a 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 142 Débito (número consecutivo del débito, Grupo y número del débito dentro del grupo) NIT mencionado en el oficio Cuenta recaudadora afectada con el débito No. del oficio y fecha Oficio menciona cuenta recaudadora Fecha de recibo del oficio por el Banco 1 Grupo 1 - 1 899999010-3 126-0368983-9 1116 29/05/03 101 No dice 30/05/03 2 Grupo 1 – 2 899999010-3 126-0457213-2 1116 29/05/03 102 No dice 30/05/03 3 Grupo 1 – 3 899999010-3 126-0368983-9 1116 29/05/03 103 No dice 30/05/03 4 Grupo 1 – 4 899999010 / 800179564 126-0457213-2 1076 04/06/03 104 No dice 24/06/03 5 Grupo 1 – 5 899999010-3 126-0368983-9 3095 16/05/02 105 No dice 1/07/03 6 Grupo 1 – 6 899999010-3 126-0368983-9 3092 25/06/03 106 No dice 1/07/03 8 Grupo 1 - 8 890.703.630-7 126-0368983-9 0749 6/06/03 107 No dice 17/07/03 16 Grupo 1 – 16 899999010-3 126-0368983-9 559 31/07/2003 y 613 22/08/2003 108 No dice 28/08/03 17 Grupo 1 -17 899999010-3 126-0457213-2 1210 11/09/03 y 1244 16/09/03 109 La cuenta afectada con el débito no fue mencionada en los oficios. 12/09/03 y 24/09/03 18 Grupo 1 - 18 899999010-3 126-0457213-2 1007 16/06/03 110 No dice 18/09/03 24 Grupo 1 – 24 899.999.010 126-0457213-2 1490 18/09/03 111 No dice 26/09/03 29 Grupo 1 – 29 En el Oficio 1124 no se menciona Nit, en el Oficio 1459 se menciona el nit 800113671 126-0457213-2 1124 17/07/03 y 1459 11/09/03 112 No dice 21/07/03 y 25/09/03 33 Grupo 1 – 33 899.999.010 126-0368983-9 2491 10/11/03 113 NO 12/11/03 101 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 2 102 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 10 103 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 17 104 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 24 105 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 31 106 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 33 107 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 56 108 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 112 y Cuaderno de pruebas No. 10, folio 93 109 Cuaderno de pruebas No. 22, folios 123 y 124 110 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 132 111 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 179 112 Cuaderno de pruebas No. 22, folios 220 y 219 113 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 255 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 143 47 Grupo 3 – 1 No dice 126-045721-32 1877, 17/11/00 114 No 17/11/00 48 Grupo 3 – 2 899.999.010 126-045721-32 1234, 15/12/00 115 No 21/12/2000 Fecha débito: 22/12/00, según extracto. 49 Grupo 3 – 3 No dice 126-045721-32 1756, 15/08/01 116 No 29/08/01 50 Grupo 3 – 4 No dice 126-0368983-9 2369, 30/08/01 117 No 30/08/01 51 Grupo 3 – 5 899.999.010-3 126-0368983-9 039, 18/01/02 118 No 22/01/02 52 Grupo 3 – 6 En el oficio 1827 no se menciona Nit, en el oficio 2824 se menciona el 8909039386 126-0368983-9 1827, 30/04/02 y 2824, 18/06/02 119 No 02/05/02 53 Grupo 3 – 7 No dice 126-045721-32 1707, 18/12/02 120 No 20/12/02 121 69 Grupo 5 - 2 No dice 126-0368983-9 504 19/07/01 122 No dice 30/07/01 70 Grupo 5 - 3 899999010-3 126-0368983-9 977.270.00 24/07/02 123 No dice Ilegible, Cuaderno de Pruebas No. 4 71 Grupo 5 – 4 899999010-3 800179499-2 800113671-1 860179536-7 126-0457213-2 1077 10/06/03 124 No dice 24/06/03 Sobre las consecuencias patrimoniales de los mencionados incumplimientos, se pronuncia luego el Tribunal al ocuparse del análisis de los perjuicios reclamados por la Convocante, teniendo en cuenta lo probado en este proceso en aspectos tales como el tiempo transcurrido entre la fecha del débito y la fecha de constitución del depósito judicial, la información sobre el embargo dada por BANCOLOMBIA a CAJANAL EICE, la posibilidad que ésta tuvo de solicitar el desembargo de los dineros afectados por la medida cautelar y los casos en los 114 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 381 115 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 389 y folio 73 del Cuaderno de pruebas No. 5 116 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 396 117 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 405 118 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 414 119 Cuaderno de pruebas No. 22, folios 424 y 425 120 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 434 121 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 441 122 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 572 123 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 582 124 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 588 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 144 cuales se produjo el desembargo de dineros –considerando el tiempo transcurrido entre la fecha del débito de la cuenta recaudadora afectada y la fecha del desembargo-.. 6.3.1.2.3.
Oficios de embargo recibidos por BANCOLOMBIA a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS Dentro de las funciones legales de CAJANAL S.A. EPS, se incluyó la consistente en efectuar el recaudo de las cotizaciones al SGSSS125. Habida cuenta de ello y en cuanto a lo ocurrido con la cuenta corriente No. 126- 036898-39 y la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, inicialmente abiertas por CAJANAL EICE, luego de la creación de CAJANAL S.A. EPS, en el expediente obran, entre otras, las pruebas documentales que seguidamente se relacionan, que no fueron desvirtuadas y dan cuenta de la realización de actos dispositivos sobre dichas cuentas por parte de la nueva entidad, cuya apreciación en conjunto lleva al Tribunal a concluir que, con ocasión de la escisión arriba mencionada y en virtud de la misma, la titularidad de estas cuentas pasó a radicarse en cabeza de la entidad escindida, CAJANAL S.A. EPS, junto con la posición contractual que la entidad escindente (CAJANAL EICE) tenía en el Convenio de Recaudo celebrado con BANCOLOMBIA, cuya declaratoria de incumplimiento solicita la parte actora en este proceso arbitral: • Comunicación de fecha 9 de febrero de 2004, de la Vicepresidente Administrativo y Financiero de CAJANAL S.A. EPS, a la Gerente Banca de Gobierno de BANCOLOMBIA, que dice así: “Con toda atención me permito informarle que de acuerdo a los Decretos 1777 del 26 de junio/2003, a los Decretos 062, 063, 064 y 065 del 15 de enero de 2004 y al certificado de la Cámara de Comercio, que anexo, las cuentas de recursos de CAJANAL E.P.S. deberán registrarse con el nuevo NIT 83’13’800-4” (folio 181, Cuaderno de Pruebas No. 3). • Comunicación de fecha 12 de febrero de 2004, de la Subdirectora Financiero y Administrativo de CAJANAL S.A. EPS, a la Gerente Banca Gobierno de BANCOLOMBIA, en la que aquélla relaciona “las cuentas de Cajanal S.A. EPS”, y dentro de las cuentas relacionadas incluye las distinguidas con los números 126-036898-39 y 126-045721-32 (folio 182, Cuaderno de Pruebas No. 3). 125 Decreto 1777 de 2003, art. 5, num.
5.1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 145 • Comunicación de fecha 5 de marzo de 2004, del Presidente de CAJANAL S.A. EPS, a la Gerente Banca de Gobierno de BANCOLOMBIA, en la que aquél le informó a ésta: “las condiciones de manejo de las cuentas bancarias abiertas a nombre de CAJANAL S.A. EPS con NIT 830-130-800-4”, en la cual se mencionan las cuentas números 126-036898-39 y 126-045721-32, se expresa que su denominación es, en cada caso, “CAJANAL EPS RECAUDO COTIZACIONES FOSYGA”, y se indica que “las firmas autorizadas para el manejo son exclusivamente la del Presidente, Vicepresidente Administrativo y Financiero y Tesorero” (folio 183, Cuaderno de Pruebas No. 3, y folio 284 a 287, Cuaderno de Pruebas No. 18). • Comunicación de fecha 9 de marzo de 2004, de la Gerente de Cuenta Banca de Gobierno e Institucional de BANCOLOMBIA, a la Subdirectora Financiero y Administrativo de CAJANAL S.A. EPS, en la cual se lee: “Reiterando alcance a comunicación enviada por BANCOLOMBIA con fecha Febrero 17 del 2.004, retomando comunicación con fecha 5 de Marzo enviada por Cajanal EPS donde solicita la actualización de firmas en sus cuentas.
Me permito solicitar su colaboración, con el fin de diligenciar los formatos de vinculación BANCOLOMBIA, para poder legalizar la creación del nuevo nit nuestros sistemas BANCOLOMBIA. Es importante que para las cuentas donde CAJANAL EPS, actúa en calidad de delegataria, se sirva enviar comunicación con esta aclaración. Adicional a lo anterior anexo formato de solicitud de afiliación a servicios electrónicos con el fin de afiliar a la nueva entidad con su nit y aprovechar para ingresar la autorización para la realización de operaciones del tesorero.” (folio 180, Cuaderno de Pruebas No. 3). • Comunicación de fecha 19 de julio de 2004, del Subgerente de Operaciones Oficina 126 Banca Especializada, de BANCOLOMBIA, a la Tesorería de CAJANAL EPS, en la cual se “certifica los saldos al cierre de operaciones del día 13 de julio de 2004, de las cuentas de CAJANAL E.P.S. con NIT 830.130.800 relacionadas a continuación“, y dentro de esa relación se incluye la cuenta No. 126-036898-39 (folio 304, Cuaderno de Pruebas No. 18).
En el mismo sentido, se tienen las comunicaciones del 16 de noviembre de 2004, en la que se relacionan “todas las cuentas registradas bajo el Nit. 830.130.800”, incluyendo las dos cuentas antes mencionadas (folio 341, Cuaderno de Pruebas No. 2), y del 9 de marzo de 2005, certificando los saldos al cierre de operaciones del 28 de febrero de 2005 (folio 306, Cuaderno de Pruebas No. 18). • Comunicación de fecha 22 de julio de 2004, de la Gerente de Cuenta Banca de Gobierno e Institucional de BANCOLOMBIA, a la Tesorera de CAJANAL S.A. EPS, en la cual se informa “el estado actual de las cuentas pertenecientes a CAJANAL E.P.S. con Nit 830.130.800”, y se reportan como activas la cuenta corriente número 126-036898-39, con el nombre de cuenta “CAJANAL EPS REC COTIZACIONES FOSYGA” y la cuenta de ahorros número 126-045721-32, con el nombre “CAJANAL EPS FOSYGA SALUD” (folio 296, Cuaderno de Pruebas No. 18). • Comunicación de fecha 12 de octubre de 2004, del Subgerente de Operaciones Oficina 126 Banca Especializada, de BANCOLOMBIA, a la Tesorería General de CAJANAL EPS, en la cual se relacionan “las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 146 cuentas embargadas pertenecientes a CAJANAL E.P.S. con NIT 830.130.800“, y dentro de esa relación se incluye la cuenta No. 126- 036898-39 (folio 338, Cuaderno de Pruebas No. 2, y folio 235, Cuaderno de Pruebas No. 18). • Comunicación del 18 de enero de 2005, de la Liquidadora y la Tesorera General de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, a la Gerente de Cuenta de BANCOLOMBIA, en la cual, de un lado, se solicita el registro de firmas de las doctoras MARÍA FANNY SANTAMARÍA TAVERA y ANA PAOLA QUINTERO MEJÍA, y, de otro lado, se indica que “Las cuentas bancarias deber ser modificadas con el nombre CAJANAL S.A. EN LIQUIDACIÓN y continua (sic) el NIT 830.130.800-4”, y a continuación se listan las cuentas respecto de las cuales se imparten tales instrucciones, incluyendo en dicha lista las cuentas números 126-036898-39 y 126- 045721-32 (folio 317, Cuaderno de Pruebas No. 18). • Comunicación de fecha ilegible, de la Liquidadora y el Vicepresidente Financiero y Administrativo de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN, a la Gerente de Cuenta Banca de Gobierno e Institucional de BANCOLOMBIA, en la cual se solicita cancelar las cuentas allí mismo relacionadas, y trasladar los saldos a otras cuentas que allí mismo se indican, y dentro de las cuentas a cancelar se incluye la cuenta corriente número 126-036898-39 (folio 328, Cuaderno de Pruebas No. 18). • Comunicación de fecha 6 de abril de 2005, de la Gerente de Cuenta Banca de Gobierno e Institucional de BANCOLOMBIA, a la doctora FANNY SANTAMARÍA TAVERA, de CAJANAL S.A. EPS, en la cual se certifica la cancelación voluntaria de varias cuentas, entre ellas las distinguidas con los números 126-036898-39 y 126-045721-32 (folio 314, Cuaderno de Pruebas No. 18). • Comunicación de fecha 22 de abril de 2009, de la Gerente de Cuenta de BANCOLOMBIA, al perito Eduardo Jiménez Ramírez, en la cual se informa, entre otras cosas, que: “(…) CAJANAL S.A. E.P.S. EN LIQUIDACIÓN., con identificación tributaria No. 830.130.400, tuvo en nuestra entidad, en la Banca de Gobierno e Institucional desde el 30 de Noviembre de 1999, hasta el 5 de Abril de 2005, fecha en la cual se cancelo (sic) voluntariamente, la cuenta corriente No. 126-036898-31” (folio 69, Cuaderno de Pruebas No. 23).
Además de lo anterior, obra en el expediente la certificación expedida por el Revisor Fiscal de BANCOLOMBIA, de fecha 01 de abril de 2009, en la cual consta que la cuenta corriente número 126-036898-39 fue cerrada voluntariamente el 5 de abril de 2005, y que la cuenta de ahorros número 126- 045721-32 fue cerrada el 31 de marzo de 2005 (folio 182 del Cuaderno Principal No. 4).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 147 Igualmente, obra en autos un documento aportado por la testigo Paula Arango, contentivo de dos cuadros en los cuales se muestra la asignación de cuentas antes y después de la escisión, donde se aprecia que con anterioridad a la escisión las cuentas números 126-036898-39 y 126-045721-32 estaban a nombre de “Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EPS”, y después de la escisión quedaron a nombre de “CAJANAL S.A EPS en liquidación” (folio 195, Cuaderno de Pruebas No. 3).
En el mismo sentido, se observa que la parte Convocada en su respuesta al hecho 6.52 de la demanda, manifestó, entre otras cosas, que: “Al momento de la constitución de la convocante, esta recibió como parte de sus activos unas cuentas de las que ya se habían debitado estos fondos. Ningún daño puede alegar la convocante, toda vez que al momento de su constitución el balance de las cuentas corriente No. 126-036898-39 y de ahorros No.126-045721-32 que le fueron adjudicadas ya reflejaba estos movimientos.” Así las cosas, y por lo que hace a los oficios de embargo recibidos por BANCOLOMBIA a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS, advierte el Tribunal que en la medida en que, por efecto de la escisión, la titularidad de las precitadas cuentas recaudadoras se trasladó de la entidad escindente (CAJANAL EICE) a la entidad escindida (CAJANAL S.A. EPS), a partir del momento en que la creación de ésta se hizo oponible (14 de noviembre de 2003) las órdenes de embargo recibidas por el Banco Convocado, proferidas en procesos ejecutivos adelantados en contra de la entidad escindente CAJANAL – EICE, que recaían sobre dineros de ésta (sin mencionar específicamente alguna cuenta recaudadora), no daban lugar a debitar dichas cuentas recaudadoras, pues su titular (CAJANAL S.A. EPS) era una persona jurídica distinta de la entidad demandada (CAJANAL – EICE).
Lo anterior no se afecta por lo que el Convocado anota respecto a que solo en carta del 9 de febrero de 2004, radicada en BANCOLOMBIA el 16 del mismo mes y año, CAJANAL S.A. EPS le notificó al Banco que las cuentas recaudadoras le habían correspondido dentro del proceso de escisión (respuesta al hecho 6.39 de la demanda), y a que el nuevo Nit de la entidad escindida (830130800-4) sólo se asoció a las cuentas de recaudo en el mes de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 148 marzo de 2004, pues a juicio del Tribunal estas dos circunstancias no obstan en modo alguno a la oponibilidad de la sociedad CAJANAL S.A. EPS, a partir del 14 de noviembre de 2003, por mandato legal (art. 112 del Código de Comercio).
Por lo demás, esta posición de BANCOLOMBIA fue desvirtuada por la prueba documental relacionada con el débito No. 38 del Grupo 1 de la demanda, que reveló cómo, con anterioridad al 9 de febrero de 2004, el Banco sabía de la escisión y conocía la existencia del Decreto 1777 de 2003, como consta en el derecho de petición que sobre esa base remitió al Juzgado 12 Civil del Circuito de Medellín (folio 309 del Cuaderno de Pruebas No. 22).
No obstante, el Tribunal, al analizar lo relativo a los perjuicios reclamados por la parte actora, tendrá en cuenta su conducta en cuanto a la oportunidad en la cual le informó a BANCOLOMBIA que las cuentas recaudadoras le habían correspondido dentro del proceso de escisión. Así las cosas, la tercera situación descrita se configuró en los casos que se agrupan en la Tabla No. 4: Tabla No. 4 - Embargos recibidos por BANCOLOMBIA a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS (14 de noviembre de 2003), en los cuales el demandado era CAJANAL EICE y en el oficio de embargo no se menciona(n) cuenta(s) recaudadora(s) Grupo 1: DEBITOS 35 y 44 Débito (número consecutiv o del débito, Grupo y número del débito dentro del grupo) NIT mencionado en el oficio Cuenta recaudadora afectada con el débito No. del oficio y Fecha Oficio menciona cuenta recaudadora Fecha de recibo del oficio por el Banco 35 Grupo 1 – 35 899999010 126-0368983- 9 1763 11/12/03 126 No 5/12/03 44 Grupo 1 – 44 890.903.936-6 / 899.999.010-3 126- 045721-32 4102, 23/07/04 127 No 26/07/04 126 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 272 127 Cuaderno de Pruebas 22, folio 353 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 149 Tampoco podía el Banco, a partir del 14 de noviembre de 2003, cumplir las órdenes de embargo dictadas en procesos ejecutivos instaurados contra CAJANAL – EICE, que específicamente mencionaran alguna de las citadas cuentas, destinadas al recaudo de los aportes de los afiliados al SGSSS (FOSYGA), porque el nuevo titular de esas cuentas era CAJANAL S.A. EPS, persona jurídica distinta de la demandada (CAJANAL - EICE).
Esta cuarta situación se presentó en los casos que se agrupan en la Tabla No. 5, en los cuales los oficios de embargo mencionan el Nit de CAJANAL EICE, o por su fecha se concluye que dicha entidad era la demandada, ello sin perjuicio de que por tratarse de obligaciones vinculadas con la actividad de salud de la entidad las mismas terminaran radicadas en cabeza de CAJANAL S.A. EPS en virtud de la escisión, y teniendo en cuenta lo establecido en el inciso tercero del art. 1º de la Ley 490 de 1998, que le permitía a CAJANAL EICE distinguir su actividad como entidad promotora de salud, prevista en el art. 2º del mismo estatuto128, de las demás actividades incluidas en su objeto: Tabla No. 5 - Embargos recibidos por BANCOLOMBIA a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS (14 de noviembre de 2003), en los cuales el demandado era CAJANAL EICE y en el oficio de embargo se menciona(n) cuenta(s) recaudadora(s) GRUPO 1, DÉBITOS 36 y 37 Débito (número consecutiv o del débito, Grupo y número del débito dentro del grupo) NIT mencionado en el oficio Cuenta recaudadora afectada con el débito No. del Oficio y Fecha Oficio menciona cuenta recaudadora Fecha de recibo del oficio por el Banco 36 Grupo 1 – 36 No dice 126-0368983-9 975 21/10/03 129 SI 9/12/03 37 Grupo 1 – 37 899.999.010 126-0368983-9 1084 01/10/03 130 SI 17/12/03 128 “Art.- 2º- Objeto.
La Caja Nacional de Previsión Social, en su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, operará en el campo de la salud como entidad promotora de salud, EPS, y podrá también desarrollar y administrar otras prestaciones económicas y de salud, así como servicios complementarios en los términos de la Ley 100 de 1993.” 129 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 281 130 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 292 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 150 Sin perjuicio de lo anterior, el débito No. 38 del Grupo 1 de la demanda amerita un análisis especial, por cuanto en ese caso se encontró que el Banco, al recibir el oficio de embargo, el 3 de febrero de 2004 (folio 301 del Cuaderno de Pruebas No. 22), luego de la escisión de CAJANAL EICE, optó por consultar al Juzgado que profirió la medida cautelar (Juzgado 12 Civil del Circuito de Medellín), haciendo referencia a dicha escisión, en los términos del derecho de petición obrante a folio 309 del Cuaderno de Pruebas No. 22, al cual respondió el Juzgado mediante oficio de fecha 1º de marzo de 2004 en el cual reiteró la orden de embargo folio 308 del Cuaderno de Pruebas No. 22, procediendo entonces el Banco a debitar la cuenta que específicamente se mencionó en el oficio inicial (cuenta corriente No. 126-036898-39), lo cual ocurrió el 8 de marzo de 2004 según la copia del extracto de dicha cuenta obrante a folio 305 del Cuaderno de Pruebas No. 22.
En esas condiciones, el Tribunal considera que en este caso el Banco obró diligentemente al consultar al Juzgado, y que al reiterar éste la orden de embargo BANCOLOMBIA no tenía opción distinta de cumplirla, dado lo cual no hay lugar a deducirle responsabilidad por el incumplimiento del Convenio de Recaudo. En consecuencia, el caso del débito No. 38 se agrupa por separado en la Tabla No. 6.
Tabla No. 6 - Embargos recibidos por BANCOLOMBIA a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS (14 de noviembre de 2003), en los cuales el demandado era CAJANAL EICE, en el oficio de embargo se menciona(n) cuenta(s) recaudadora(s), y el Juzgado reiteró la orden de embargo Débito (número consecutiv o del débito, Grupo y número del débito dentro del grupo) NIT mencionado en el oficio Cuenta recaudadora afectada con el débito No. del Oficio y Fecha Oficio menciona cuenta recaudadora Fecha de recibo del oficio por el Banco 38 Grupo 1 – 38 Sin Nit. 126-036898-39 1879 / 2001- 531-00, 15/10/03 y 0286 / Sí 03/02/04 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 151 2001- 531-00 01/03/04 131 Además, a partir del 14 de noviembre de 2003, no había lugar a debitar dichas cuentas recaudadoras para cumplir órdenes de embargo proferidas en procesos ejecutivos instaurados contra la entidad escindida (CAJANAL S.A. EPS), que recayeran sobre dineros de ésta, ya fuera de manera genérica o con mención de otras cuentas distintas de las cuentas recaudadoras, porque, como ya se explicó, de un lado, no se configuraba el supuesto de la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo para proceder en tal sentido, y, de otro lado, el Convocado, desde la celebración del Convenio de Recaudo, como profesional de la actividad financiera, sabía o debía saber que los valores correspondientes a los dineros depositados en las referidas cuentas de recaudo, por mandato legal imperativo (arts. 177, 178, num 1, y 182, de la Ley 100 de 1003), no le pertenecían a CAJANAL S.A. EPS sino al SGSSS (FOSYGA), de suerte que en estos casos no resultaba viable cumplir los embargos con cargo a las cuentas recaudadoras y solo era posible atenderlos debitando las cuentas abiertas para el manejo de los ingresos directos o propios de CAJANAL S.A. EPS.
Esta quinta situación se dio en los débitos que se agrupan en la Tabla No. 7: Tabla No. 7 - Embargos recibidos por BANCOLOMBIA a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS (14 de noviembre de 2003), en los cuales el demandado era CAJANAL S.A. EPS y en el oficio de embargo no se menciona(n) cuenta(s) recaudadora(s) GRUPO 2: DEBITO 1 (46) GRUPO 3: DEBITO 8 (54) Débito NIT mencionado en el oficio Cuenta recaudadora afectada con el débito No. del Oficio y Fecha Oficio menciona cuenta recaudadora Fecha de recibo del oficio por el Banco 46 Grupo 2 – 1 CAJANAL S.A. E.P.S. 830.130.800-4 126-045721-32 748, 16/07/04 132 Auto del 06/07/04 No 19/07/04 CAJANAL S.A. 126-0368983-9 1268, No 06/07/04 131 Cuaderno de pruebas No. 22, folios 302 y 308 132 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 372 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 152 54 Grupo 3 - 8 E.P.S. 830.130.800-4 16/06/04 133 Autos de 14/01/04 y 08/06/04 En suma, a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS, únicamente era procedente la ejecución de la medida cautelar de embargo proferida en proceso ejecutivo adelantado contra dicha entidad promotora de salud, cuando en el oficio respectivo se mencionara específicamente alguna de tales cuentas recaudadoras, con independencia del Nit citado en el oficio de embargo, pues como atrás se explicó, para efectos de la identificación correspondiente, prima el nombre del demandado mencionado en el oficio, situación que se presentó en los casos agrupados bajo la Tabla No. 8, sin perjuicio de lo cual habrá de tenerse en cuenta lo que atrás se señaló respecto de la constitución del respectivo depósito judicial dentro o fuera del plazo legal establecido para el efecto.
Tabla No. 8 - Embargos recibidos por BANCOLOMBIA a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS (14 de noviembre de 2003), en los cuales el demandado era CAJANAL S.A. EPS y en el oficio de embargo se menciona(n) cuenta(s) recaudadora(s) GRUPO 1: DÉBITOS 34, 39 a 43 y 45 GRUPO 4: DÉBITO 13 GRUPO 5: DÉBITO 5 Débito NIT mencionado en el oficio Cuenta recaudadora afectada con el débito No. del Oficio y Fecha Oficio menciona cuenta recaudadora Fecha de recibo del oficio por el Banco 34 Grupo 1 – 34 899999010-3 El demandado es "CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL CAJANAL S.A. E.P.S. SECCIONAL MAGDALENA" 126-0368983-9 Of. 1996 19/11/03 134 SI 24/11/03 133 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 443 134 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 264 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 153 39 Grupo 1 – 39 899.999.010-3 Caja Nacional de Previsión Social EPS seccional Atlántico 126-0368983-9 319, 24/03/04 135 Sí En la copia del oficio no aparece fecha de recibido, pero el débito se hizo el 17/06/04, según extracto. 40 Grupo 1 – 40 Sin Nit. 126-036898-39 0932, / 2001- 531-00, 08/06/04 136 Sí 11/06/04 41 Grupo 1 – 41 Caja Nacional de Previsión Social EPS 8000179653-0 126-0368983-9 390, 01/06/04 137 Sí 08/06/04 42 Grupo 1 – 42 CAJANAL 890.903.938-6 126-0368983-9 2927, 11/06/04 138 Sí 11/06/04 43 Grupo 1 – 43 899.999.010-3 126-0368983-9 Sin número, 25/06/04 139 Sí 29/06/04 45 Grupo 1 – 45 830.130.800-4 126-045721-32 01239, 29/07/04 140 SI, 30/07/04 67 Grupo 4 – 13 830130800-4 // "CAJANAL S.A. EPS" 126-0457213-2 Of. 1341 03/12/04 141 SI 10/12/04 72 Grupo 5 - 5 CAJANAL E.P.S. 899999010 126-0368983-9 4092 01/12/03 142 No dice 5/12/03 Consecuentemente, en los casos en los que BANCOLOMBIA, a partir del 14 de noviembre de 2003, fecha de inscripción en el registro mercantil de la escritura pública de creación de CAJANAL S.A. EPS, debitó la cuenta corriente No. 126- 036898-39 y la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, para cumplir órdenes de embargo proferidas en procesos ejecutivos adelantados en contra de la entidad 135 Cuaderno de Pruebas 22, folio 312 136 Cuaderno de Pruebas 22, folio 319 137 Cuaderno de Pruebas 22, folio 327. 138 Cuaderno de Pruebas 22, folio 339. 139 Cuaderno de Pruebas 22, folio 347. 140 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 362. 141 Cuaderno de pruebas No. 22, folio 549. 142 Cuaderno de Pruebas 22, folio 596.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 154 escindente CAJANAL – EICE, que recaían sobre dineros de ésta, o en procesos ejecutivos instaurados contra CAJANAL – EICE, que específicamente mencionaran alguna de esas cuentas, o en procesos ejecutivos instaurados contra la entidad escindida (CAJANAL S.A. EPS), que recayeran sobre dineros de ésta, el Banco convocado, al efectuar el débito de la respectiva cuenta de recaudo y constituir con los dineros así debitados el depósito judicial, incumplió sin justificación sus deberes de custodia y conservación de los dineros depositados en esas cuentas.
Sobre las consecuencias patrimoniales de los incumplimientos antes determinados, se pronunciará luego el Tribunal al ocuparse del análisis del daño reclamado por la Convocante, teniendo en cuenta para ello en lo pertinente los criterios atrás señalados. 6.3.1.2.4. Análisis de la excepción de “CUMPLIMIENTO DE LA LEY Y DEL CONTRATO POR PARTE DE BANCOLOMBIA”.
Precisado el marco normativo aplicable y los hechos probados respecto a los setenta y dos (72) débitos controvertidos, en la forma que se viene de ver, entra el Tribunal a examinar los argumentos con los cuales se sustentó la excepción denominada “CUMPLIMIENTO DE LA LEY Y DEL CONTRATO POR PARTE DE BANCOLOMBIA”, propuesta por el Convocado.
En cuanto al pretendido perfeccionamiento automático de la orden de embargo por el recibo del oficio y su obligatoriedad para el banco depositario, el Tribunal no lo encuentra atendible toda vez que, como atrás quedó visto, el Banco al recibir una orden de embargo contra CAJANAL –ya fuera CAJANAL EICE o CAJANAL S.A. EPS, según el caso- no podía limitarse a proceder como un autómata en la ejecución de la medida cautelar, afectando las cuentas recaudadoras de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA) sin consideración al contenido y alcance del oficio de embargo, sino que en cada caso debía obrar con la prudencia y diligencia que como profesional de la actividad financiera y conforme al Convenio de Recaudo celebrado y a la normatividad aplicable le eran exigibles, analizando cuidadosamente el oficio y empleando su conocimiento y criterio para distinguir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 155 los casos en los cuales era procedente la ejecución de la medida cautelar de aquellos en que no lo era, y actuar en consecuencia. Complementando lo anterior, el Tribunal entiende que lo dispuesto en el artículo 681 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que el embargo de dinero depositado en establecimientos bancarios y similares se perfecciona con la notificación al banco depositario, que se surte mediante la entrega del oficio respectivo (num. 11, en concordancia con el inciso primero del num. 4), opera siempre que exista identidad entre el demandado en el proceso ejecutivo y el titular de la cuenta embargada, más no cuando tal identidad no se presenta pues en este evento no cabe ejecutar el embargo sobre cuentas cuyo titular es un sujeto de derecho distinto del demandado.
Por consiguiente, cuando el banco depositario se abstiene de ejecutar una medida cautelar por no darse los supuestos legales necesarios para su aplicación, no tiene por qué incurrir en sanciones administrativas y/o penales. Por lo que hace a la responsabilidad del afectado por la medida cautelar (CAJANAL), de actuar en el proceso ejecutivo solicitando el levantamiento del embargo, observa el Tribunal que efectivamente el tercero afectado por una medida cautelar indebidamente ejecutada sobre sus bienes, puede solicitarle al juez que la profirió el levantamiento de la misma, sin embargo tal posibilidad no borra ni enerva el incumplimiento contractual en que incurrió el Banco Convocado en los casos en que ejecutó indebidamente órdenes de embargo sobre las cuentas recaudadoras de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA) cuando no se reunían los supuestos legales necesarios para ello, como atrás se explicó. El análisis vertido en el párrafo precedente se hace extensivo a lo afirmado por BANCOLOMBIA en el sentido que una certificación bancaria sobre la propiedad de los recursos embargados no conduce de manera automática al levantamiento de la medida cautelar, pues corresponde al juez del proceso adoptar una decisión al respecto, valorando como elemento probatorio la certificación y teniendo en cuenta “los demás elementos de juicio de que disponga, para decidir de conformidad con su propia autonomía”, según lo puso de presente la Corte Constitucional en la sentencia C-103 de 1994, ya que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 156 siendo ello así, tal situación tampoco borra ni enerva el referido incumplimiento contractual del Convocado.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal, al analizar lo relacionado con los perjuicios reclamados por la parte actora, tendrá en cuenta que ciertamente la posibilidad de actuación del afectado por un embargo indebidamente ejecutado para solicitarle al juez de conocimiento que levante la medida cautelar, en particular cuando aquél es parte en el proceso, puede tener incidencia en la determinación de la causa de los daños que se continúen produciendo y por consiguiente en la determinación de la responsabilidad del Banco.
Finalmente, en cuanto a lo sostenido acerca de que cuando la orden de embargo se refiere de manera general a todos los dineros que tenga depositados una persona natural o jurídica en la institución financiera, el banco debe proceder a ejecutarla en los términos que le ha sido ordenada, so pena de incurrir en sanciones pecuniarias, disciplinarias y, eventualmente, penales, por lo cual en los casos de embargos que de manera general recaían sobre todos los dineros o depósitos que tuviera CAJANAL en el Banco y en aquéllos eventos en que se citaba una cuenta pero la medida no se limitaba a ella, la orden de embargo debía ejecutarse de manera efectiva sobre las cuentas que tuviesen saldo positivo, teniendo como límite la cuantía indicada en la orden judicial, ello no es de recibo porque, como atrás se indicó y aquí se reitera, desde la celebración del Convenio de Recaudo, cuando menos, la entidad recaudadora, profesional de la actividad financiera, sabía o debía saber que por mandato legal imperativo (arts. 177, 178, num 1, y 182, de la Ley 100 de 1993) los valores correspondientes a los dineros depositados en esa(s) cuenta(s), originados en el recaudo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no le pertenecían al titular de la(s) misma(s) –ya fuera CAJANAL EICE o CAJANAL S.A. EPS, según el caso- sino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y por lo tanto no era viable cumplir embargos proferidos contra CAJANAL con cargo a esos recursos recaudados, de suerte que en esos casos el Banco debió abstenerse de ejecutar los embargos.
Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal concluye que los argumentos del Convocado según los cuales los débitos controvertidos fueron realizados por BANCOLOMBIA acatando una orden judicial de embargo que era de obligatorio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 157 cumplimiento para el Banco de acuerdo con la ley y lo pactado en la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo, solo pueden acogerse en aquellos casos en los cuales el embargo recibido estuvo bien ejecutado por existir identidad entre el demandado y el titular de la(s) cuenta(s) recaudadora(s) afectada(s) y por haber sido ésta(s) específicamente mencionada(s) en el oficio de embargo, y, en consecuencia la excepción de “CUMPLIMIENTO DE LA LEY Y DEL CONTRATO POR PARTE DE BANCOLOMBIA” solo ha de prosperar parcialmente, en relación con los débitos 7, 9 a 15, 19 a 23, 25 a 28, 30 a 32, 34, 38, 39 a 43 y 45, del Grupo 1, los débitos 1 a 13 del Grupo 4, y los débitos 1 y 5 del Grupo 5, como se declarará en la parte resolutiva de este laudo.
Sobre la base de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y de las consideraciones expuestas, ha de prosperar parcialmente la pretensión primera de la demanda, respecto de los débitos 1 a 6, 8, 16 a 18, 24, 29, 33, 35 a 37 y 44 del Grupo 1, el débito 1 del Grupo 2, los débitos 1 a 8 del Grupo 3, y los débitos 2 a 4 del Grupo 5, y en la parte resolutiva de este laudo se declarará que, en esos casos que el Tribunal identificó como configurativos de incumplimiento contractual, BANCOLOMBIA incumplió la obligación pactada en la cláusula tercera del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” en la que se obligó a responder ante CAJANAL por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA).
Igualmente, por las mismas razones y en esos mismos casos, ha de prosperar parcialmente la pretensión tercera de la demanda y en la parte resolutiva se declarará que en tales casos BANCOLOMBIA incumplió las obligaciones de conservación y custodia del dinero depositado y devolución o reembolso de las sumas recibidas, esenciales e inherentes a los contratos de depósito en las cuentas No 126-036898-39 y No 126-045721-32, a través de las que se desarrolló del objeto del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”. 6.3.2.
Análisis de la conducta del Convocado frente a los deberes de traslado de los recursos recaudados a cuentas de ahorro con rendimiento y pago de rendimientos. La cláusula Sexta, num. 3, del convenio de recaudo base de este trámite, es del siguiente tenor: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 158 “CLÁUSULA SEXTA.
(…) 3) CAJANAL mantendrá los dineros en la cuenta corriente de Salud E.P.S. correspondiente a la cuenta No.1 durante un término de ocho (8) días hábiles desde la fecha de su recaudo; BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA una vez vencidos los ocho (8) días hábiles después de cada recaudo deberá trasladar los recursos en forma directa y automática a otras cuentas de ahorro de CAJANAL nivel central, que generen rendimientos a tasas del mercado de acuerdo con lo establecido en los anexos 7 al 9, los cuales también hacen parte integral del convenio (…)”.
En el Anexo Técnico No. 7 del Convenio de Recaudo, titulado “RECIPROCIDAD A CARGO DE CAJANAL EPS SALUD”, se indica que: “CAJANAL se compromete a mantener los dineros recaudados en cuentas corrientes abiertas en Salud E.P.S. los siguientes ocho (8) días hábiles posteriores al recaudo y BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA los trasladará automáticamente al término de estos a cuentas de ahorro que generen rentabilidad de acuerdo a las tasas de mercado o concertadas mensualmente o cuando se considere necesario con BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA” El Anexo Técnico No. 8 del Convenio de Recaudo se titula “RECIPROCIDAD A CARGO DE CAJANAL EPS PENSIONES”, y refiere al manejo de los recursos de pensiones recaudados, y El Anexo Técnico No. 9 se titula “CAJANAL OTROS INGRESOS”, y refiere al manejo de los otros ingresos de CAJANAL, por lo cual estos dos anexos no resultan relevantes para el caso que ocupa al Tribunal.
A términos de lo pactado en la cláusula sexta, num. 3, y en el Anexo Técnico No. 7, del Convenio de Recaudo, CAJANAL debía mantener en cuenta corriente –sin intereses- los dineros recaudados por aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, durante un término de ocho (8) días hábiles contados desde la fecha de su recaudo, otorgando de esa manera a BANCOLOMBIA la reciprocidad económica acordada como contraprestación por los servicios prestados por el Banco bajo el convenio.
Transcurridos los ocho (8) días hábiles después de cada recaudo, BANCOLOMBIA debía trasladar los recursos recaudados y depositados en la cuenta corriente a otras cuentas de ahorro de CAJANAL nivel central, que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 159 generaran rendimientos, los cuales debían corresponder a las tasas de mercado o a las tasas concertadas mensualmente o con otra periodicidad entre CAJANAL Y BANCOLOMBIA.
La parte Convocante le pidió al Tribunal declarar que BANCOLOMBIA incumplió “la obligación pactada en el numeral 3º de la cláusula sexta del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo de Aportes”, en la que se obligó a que una vez vencidos los ocho (8) días hábiles después de cada recaudo trasladaría los recursos en forma directa y automática a las cuentas de ahorro rentables que generen rendimientos a tasas del mercado”, y “la obligación pactada en el numeral 3º de la cláusula sexta del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo de Aportes”, en la que se obligó a pagar intereses a las a tasas del mercado respecto de los recursos recaudados trasladados a las cuentas de ahorro rentables” (pretensiones CUARTA y QUINTA de la demanda).
La parte Convocada, al sustentar la excepción de “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESPONDER POR LOS DINEROS DEPOSITADOS Y DE RECONOCER RENDIMIENTOS FINANCIEROS EN LOS TÉRMINOS PACTADOS EN EL CONTRATO”, afirmó que respecto de los saldos que no fueron objeto de medidas cautelares, cumplió de manera cabal con la obligación de trasladarlos, una vez cumplido el plazo de 8 días hábiles desde su recaudo, de la cuenta corriente No. 126-036898-39 a la cuenta de ahorros No.126- 045721-32, en la cual abonó los correspondientes intereses causados sobre los depósitos.
En cuanto a los dineros debitados por embargos, señala que los trasladó de la cuenta corriente o de la cuenta de ahorros a cuentas de depósitos judiciales, y que no era factible que los depósitos que ya no se encontraban a disposición de BANCOLOMBIA generasen rendimientos, y que BANCOLOMBIA no podía reconocer intereses sobre fondos que habían sido trasladados legítimamente y por mandato judicial a las cuentas de depósitos judiciales de los despachos que ordenaron las medidas cautelares.
(pag. 56 del escrito de contestación de la demanda) En cuanto a las tasas de interés reconocidas por BANCOLOMBIA para remunerar las sumas de dinero depositadas en la cuenta de ahorros No. 126- 045721-32, durante el período comprendido entre los años 2000 y 2005, obra en el expediente informe especial del Revisor Fiscal del Banco, de fecha 1 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 160 abril de 2009, en cuyo Anexo No. 4 se informan dichas tasas (folio 176, Cuaderno de Principal No. 4).
Ahora bien, en este proceso se demostró que en algunos casos, arriba precisados, BANCOLOMBIA ejecutó correctamente órdenes de embargo sobre la cuenta corriente No. 126-036898-39, destinada al recaudo de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), por cuanto existía identidad entre el demandado en el proceso ejecutivo dentro del cual se profirió la medida cautelar y el titular de dicha cuenta corriente y la cuenta se mencionaba en el oficio de embargo; en esos casos el Banco cumplió lo pactado en la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo y en la normatividad aplicable, por lo cual no cabe predicar el incumplimiento que se reclama en la demanda.
Sin perjuicio de lo anterior, también se probó que en otros casos, que específicamente corresponden a los débitos 1, 3, 5, 6, 8, 16, 33, 35, 36 y 37 del Grupo 1, los débitos 4 a 6 y 8 del Grupo 3, y los débitos 2 y 3 del Grupo 5, el Convocado ejecutó indebidamente órdenes de embargo sobre la cuenta corriente No. 126-036898-39, destinada al recaudo de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), cuando no se reunían los supuestos legales necesarios para ello, como atrás se explicó. Siendo ello así, en estos mismos casos resulta evidente que los dineros indebidamente debitados de la citada cuenta corriente recaudadora no fueron trasladados a la cuenta de ahorros No. 126-045721-32 una vez vencidos los ocho (8) días hábiles siguientes a cada recaudo, circunstancia que resulta imputable a la conducta de BANCOLOMBIA al realizar el débito indebido, y evidencia el incumplimiento injustificado por parte de la entidad Convocada de la obligación de traslado de recursos que contrajo en el numeral 3 de la cláusula sexta del Convenio de Recaudo.
Por lo que hace al reconocimiento y pago de rendimientos sobre los dineros que fueron indebidamente debitados de la mencionada cuenta corriente recaudadora, no puede el Tribunal, frente a estos mismos casos de incumplimiento, aceptar el argumento del Convocado según el cual no podía reconocer intereses sobre fondos que habían sido trasladados legítimamente y por mandato judicial a las cuentas de depósitos judiciales de los despachos que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 161 ordenaron las medidas cautelares, porque en tales casos el traslado de los recursos debitados de la cuenta corriente No. 126-036898-39 a depósitos judiciales no fue legítimo y por lo tanto, con el mismo la parte Convocada privó injustificadamente a su contraparte contractual del derecho que ésta tenía a percibir los rendimientos pactados en la cláusula sexta, num. 3, y en el Anexo Técnico No. 7, del Convenio de Recaudo, incumpliendo así BANCOLOMBIA esta obligación. Así mismo, la parte Convocada, al ejecutar indebidamente órdenes de embargo sobre la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, en los casos de los débitos 2, 4, 17, 18, 24, 29 y 44 del Grupo 1, el débito 1 del Grupo 2, los débitos 1 a 3 y 7 del Grupo 3, y el débito 4 del Grupo 5, sin que se dieran los requisitos legales necesarios para ello, privó injustificadamente a CAJANAL –ya fuera CAJANAL EICE o CAJANAL S.A. EPS, según el caso-, del derecho que ésta tenía a percibir los rendimientos pactados en la cláusula sexta, num. 3, y en el Anexo Técnico No. 7 del Convenio de Recaudo, incumpliendo así BANCOLOMBIA su obligación de reconocer y pagar dichos rendimientos.
Sobre las implicaciones patrimoniales de estos incumplimientos se pronuncia más adelante el Tribunal, en el acápite destinado al estudio de los daños reclamados por la parte actora. Con apoyo en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y en las consideraciones que anteceden, el Tribunal declarará que prospera parcialmente la excepción de “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE RESPONDER POR LOS DINEROS DEPOSITADOS Y DE RECONOCER RENDIMIENTOS FINANCIEROS EN LOS TÉRMINOS PACTADOS EN EL CONTRATO”, respecto de los casos en los cuales BANCOLOMBIA ejecutó correctamente las órdenes de embargo recibidas, esto es, respecto de los débitos 7, 9 a 15, 19 a 23, 25 a 28, 30 a 32, 34, 38, 39 a 43 y 45, del Grupo 1, los débitos 1 a 13 del Grupo 4, y los débitos 1 y 5 del Grupo 5, y así mismo declarará que prosperan parcialmente las pretensiones cuarta y quinta de la demanda, respecto de los débitos indebidamente realizados, esto es, los débitos 1 a 6, 8, 16 a 18, 24, 29, 33, 35 a 37 y 44 del Grupo 1, el débito 1 del Grupo 2, los débitos 1 a 8 del Grupo 3, y los débitos 2 a 4 del Grupo
5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 162 6.3.3. Análisis de las conductas del Convocado frente a sus obligaciones contractuales de información sobre los embargos practicados sobre dineros depositados en la cuenta corriente No. 126-036898-39 y la cuenta de ahorros No. 126-045721-32.
En la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo, arriba trascrita, se pactó que en caso de recibirse embargos que recayeran específicamente sobre dineros depositados en las cuentas destinadas al recaudo de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), BANCOLOMBIA debía proceder a ejecutar la medida cautelar y, además, debía cumplir tres deberes de información, a saber: i) “informará al juzgado correspondiente sobre dicha situación”; ii) “e igualmente pondrá en conocimiento a la Contraloría General de la República”, y iii) “En estos casos BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA informará, por escrito, a CAJANAL de manera inmediata, acompañando los soportes respectivos.” A continuación el Tribunal analiza lo probado en el proceso respecto de la conducta del Convocado frente cada una de las mencionadas obligaciones de información. 6.3.3.1.
Obligación de informar a los jueces Dentro de las preguntas formuladas al perito se incluyó la siguiente: “2.5 Si el Banco, informó a los Jueces de la República que los recursos objeto de los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa esta demanda, no pertenecen a CAJANAL, por tratarse de recursos públicos de FOSYGA de salud.
Para tal efecto, se deberá certificar la fecha de las comunicaciones y la fecha en que fueron radicadas en los Juzgados, acompañando copia auténtica de los soportes de dicha comunicación.” Al responder esta pregunta, el auxiliar de la justicia señaló lo siguiente: “El perito solicita, comedidamente, a las partes Convocante y Convocada y al H. Tribunal de arbitramento remitirse al anexo en CD denominado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 163 “Tabla Desglose de los 72 Débitos y Otra Información Relacionada”, columnas AA y AB, donde se enuncia lo referente, la cual se conformó con fundamento el (sic) la totalidad de la información que le suministró el Banco sobre el particular y/o la información que reposa en el expediente, donde hay copias simples.
El Banco NO informó a los Jueces de la República que los recursos objeto de las medidas cautelares no eran de Cajanal en todos los casos.” (Dictamen pericial, pag. 41, folio 464 del Cuaderno de Pruebas No. 21, los resaltados son del original.) Al examinar el anexo en CD (folio 510 del Cuaderno de Pruebas No. 21) denominado “Tabla Desglose de los 72 Débitos y Otra Información Relacionada”, columnas AA y AB, el Tribunal encontró que en la primera, titulada “Fecha Comunicación del Banco a los Jueces de la República”, se relacionan las fechas de comunicaciones del Banco dirigidas a los juzgados en los casos de los débitos números 1 al 9, 15, 17 al 28, 30 al 32, 34 al 36, 38 al 41, y 50 al 52, y en la segunda, titulada “Fecha de Radicación de la Comunicación del Banco en los Juzgados Correspondientes”, se indica que ninguna de tales comunicaciones aparece como radicada ante los jueces destinatarios.
Para los demás débitos, el perito informa que no hay comunicaciones del Banco. Frente a lo anterior, la parte Convocada no acreditó ninguna justificación para la situación expuesta en el dictamen pericial, habida cuenta de lo cual el Tribunal encuentra probado que BANCOLOMBIA incumplió injustificadamente su obligación contractual de informar a los juzgados correspondientes sobre la situación relativa a haberse embargado dineros correspondientes a cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA). 6.3.3.2.
Obligación de informar a la Contraloría General de la República El cuestionario planteado al perito incluyó la siguiente pregunta: “2.4 Si el Banco puso en conocimiento de la Contraloría General de la República los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa la demanda, para tal efecto, se deberá certificar la fecha de las comunicaciones y la fecha en que fueron radicadas en la Contraloría, acompañando copia auténtica de los soportes de dicha comunicación.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 164 La respuesta dada por el perito a esta pregunta, que no fue desvirtuada, se trascribe a continuación: “Sin perjuicio del diligenciamiento de las columnas Y y Z del Anexo en CD denominado “Tabla Desglose de los 72 Débitos y Otra Información Relacionada”, Bancolombia no suministró copia alguna de la comunicación correspondiente debidamente enviada y radicada en la Contraloría General de la República para todos y cada los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa la demanda.” En armonía con la misma, el perito, en las columnas Y y Z del Anexo en CD denominado “Tabla Desglose de los 72 Débitos y Otra Información Relacionada”, tituladas “Fecha Comunicación del Banco a la Contraloría General de la República” y “Fecha de Radicación Comunicación del Banco en la Contraloría General de la República”, respectivamente, informó que no hay comunicaciones de BANCOLOMBIA radicadas en la Contraloría General de la República, en las cuales se le informara a esta autoridad fiscal sobre los embargos practicados sobre las cuentas recaudadoras de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA).
Frente a lo anterior, la parte Convocada no acreditó ninguna justificación para la situación expuesta en el dictamen pericial, habida cuenta de lo cual el Tribunal encuentra probado que BANCOLOMBIA incumplió injustificadamente su obligación de poner en conocimiento a la Contraloría General de la República sobre los setenta y dos (72) embargos que el Banco ejecutó sobre la cuenta corriente No. 126-036898-39 y la cuenta de ahorros No. 126-045721-32, descritos en la demanda. 6.3.3.3.
Obligación de informar a CAJANAL A voces de la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo, arriba trascrita, la obligación de BANCOLOMBIA de informar a CAJANAL los embargos ejecutados sobre las cuentas recaudadoras de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debía cumplirse con observancia de los tres (3) requisitos que allí se establecieron explícitamente, a saber: (i) por escrito, (ii) de manera inmediata, y (iii) acompañando los soportes respectivos.
Sobre el alcance de estos requisitos las partes presentaron posiciones distintas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 165 La Convocante señala que la obligación debía ser satisfecha por el deudor en la forma y términos originalmente pactados (pág. 37 del escrito de alegatos), y afirma que ello no ocurrió en este caso por lo cual BANCOLOMBIA incumplió la referida obligación, y considera que no es de recibo que éste “unilateralmente y para su beneficio pretenda alterar la forma en que tenía que cumplir la obligación de informar y remitir los soportes de los embargos sustituyendo la vía “escrita” por la “telefónica” y el término “inmediato” por el de “cuando se pueda”.” (Pág. 39 del escrito de alegatos).
El Convocado sostiene que la Convocante recibió información y soportes oportunos acerca de los débitos, operaciones y demás movimientos de las cuentas corriente No. 126-036898-39 y de ahorros No.126-045721-32, incluyendo las medidas cautelares practicadas por orden judicial, y precisa: (i) que existen comunicaciones en las cuales se evidencia que BANCOLOMBIA le informó por escrito de la práctica de medidas cautelares en sus cuentas y le hizo llegar los soportes correspondientes;
(ii) que BANCOLOMBIA informaba a CAJANAL telefónicamente, por fax y por escrito de la práctica de las medidas cautelares en sus cuentas, y le enviaba por correo electrónico extractos de sus cuentas bancarias, en los cuales se podía verificar la práctica de medidas cautelares, y (iii) que desde el mes de mayo de 2000, LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL había solicitado y obtenido la afiliación a los servicios electrónicos ofrecidos por BANCOLOMBIA, lo cual le permitía gozar del servicio “EN LÍNEA BANCOLOMBIA”, a través del cual tuvo la posibilidad de acceder a información oportuna y completa acerca de sus movimientos bancarios, incluidas las medidas cautelares sobre las precitadas cuentas.
Al respecto, el Tribunal considera que según lo pactado, la información sobre los embargos debía darse por escrito, lo cual supone que en cada caso le correspondía a BANCOLOMBIA la carga de entregar a CAJANAL un documento escrito que contuviera los datos que le permitieran a ésta conocer los detalles del respectivo embargo, y al cual se acompañaran los soportes del mismo.
La representante legal de BANCOLOMBIA, en su declaración de parte recibida en la audiencia realizada el 23 de octubre de 2008 (folio 126 y siguientes, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 166 Cuaderno de Pruebas No. 15), precisó cuáles eran los soportes que en el desarrollo del Convenio de Recaudo el Banco le remitió a CAJANAL, y el entendimiento que la entidad Convocada tuvo sobre el alcance del requisito de inmediatez en la entrega de la información, pieza procesal de la cual el Tribunal extrae los siguiente apartes: “Dr. ALMONACID: Pregunta No. 6.
Nos podría señalar cuáles eran los soportes que el Bancolombia S.A. remitía a Cajanal para informar sobre los débitos relacionados con las ordenes de embargo sobre las que basa este proceso? “SRA. HERRERA: En lo que revisé y en la información que me dieron me hablaron de la entrega del oficio de embargo, la copia del depósito judicial en el Banco Agrario y si mal no recuerdo entregaban también, y de hecho eso se lo entregaron ya en la etapa de liquidación de Cajanal mucha parte de los comprobantes contables de los que fueron los débitos que se hicieron para efectos de cumplir la medida cautelar eso básicamente.
“Dr. ALMONACID: Pregunta No. 7. En la cláusula que usted anteriormente leyó, el Banco se obligó a entregar esos soportes que usted nos acaba de indicar en forma inmediata, cómo entendió el Banco la inmediatez es que debía cumplir esa obligación, en cuanto tiempo? “SRA. HERRERA: Ahí también lo que logré verificar desde el punto de vista de procedimiento operativo interno de la aplicación de la cautela yo diría que hay como tres instancias, primero hay que hacer la precisión que inmediatamente no informaba el Banco porque o sino se pierde el efecto de la medida cautelar, el Banco recibía e inmediatamente lo que hacía era entrar a hacer la ejecución de la cautela, entonces desde ese punto de vista no hubo inmediatez y no podía haberla, sería ilegal que yo inmediatamente le avisara a Cajanal para que Cajanal dispusiera de esos recursos, esa es como una etapa preliminar.
“Una vez que sí se entraba en la dinámica de aplicar la cautela y demás se procedía a cumplirla, a hacer los informes y el depósito en el Banco Agrario y ahí viene dos etapas adicionales, una que era el contacto telefónico que me cuentan que era muy dinámico sino era el Banco era mucho lo que llamaba Cajanal a preguntar inmediatamente veía el movimiento de su cuenta cuál era el origen de su débito, desde ese punto de vista pienso que hubo inmediatez y la otra parte eran ya los soportes físicos de los que había sido la operación del embargo como tal, que era el depósito como le mencioné, el oficio, en donde hubo inmediatez en la medida en que todo se tuvo en Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 167 “Me contaban que la mayoría de los embargos o gran parte de los embargos y el volumen que había era mucho de zona norte del país o fuera de Bogotá, entonces venía toda la operación que el físico llegara a Bogotá para que la gerente de la cuenta le entregara al cliente la totalidad de los soportes.
“Entonces me parece importante como distinguir como esas tres cosas porque inmediatez es relativa por decirlo de alguna manera en esa parte, información puntual como tal sí hubo, yo diría que inmediata, porque Cajanal como le digo el mismo Cajanal llamaba tan pronto veía el movimiento de su cuenta, me decían que ellos estaban permanentemente llamándolo, sino era que el Banco llamaba a decirles hubo este embargo, afecté esta cuenta, por esta cuantía.” (Los resaltados no son del original.) Sobre este mismo particular, se le formuló al perito la siguiente pregunta: “2.6 Si el Banco de manera inmediata, informó y envió a Cajanal los soportes de los setenta y dos (72) débitos sobre los que versa esta demanda.
Para tal efecto, se deberá certificar la fecha de las comunicaciones y la fecha en que fueron radicadas en Cajanal, acompañando copia auténtica de los soportes de dicha comunicación.” El perito en su respuesta señaló lo que seguidamente se trascribe: “El perito solicita, comedidamente, a las partes Convocante y Convocada y al H. Tribunal de arbitramento remitirse al anexo en CD denominado “Tabla Desglose de los 72 Débitos y Otra Información Relacionada”, columnas AC y AD, donde se enuncia lo referente, la cual se conformó con fundamento el (sic) la totalidad de la información que le suministró el Banco sobre el particular y/o la información que reposa en el expediente, donde hay copias simples.” En el anexo en CD denominado “Tabla Desglose de los 72 Débitos y Otra Información Relacionada”, columnas AC y AD, tituladas “Fecha Comunicación del Banco a Cajanal Informándole S/ los Soportes de los Débitos” y “Fecha de Radicación Comunicación del Banco en Cajanal S/ los Soportes de los Débitos”, respectivamente, se informa que no hay comunicaciones del Banco a CAJANAL respecto de los débitos números 1 a 16, 18 y 19, 23, 29, 31 a 35, 39 a 44, 49, 52, 54 a 68, y 71, sin que el Convocado hubiera presentado alguna justificación atendible para dicha situación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 168 En relación con este tema, el Ministerio Público, representado en este proceso por la Señora Procuradora Tercera Judicial Administrativa, doctora Claudia Elisa Garzón Soler, en el concepto rendido ante el Tribunal de Arbitramento, manifestó lo siguiente (págs. 22 y 23 del concepto): “De lo expuesto por el dictamen pericial dentro del tramite arbitral, se tiene que de los setenta y dos (72) débitos objeto del litigio, solamente se probó la existencia de veinte oficios en que consta la comunicación a CAJANAL, los que fueron radicados indistintamente con variaciones que van desde 1 día hasta 258 días.
Siendo los más relevantes por su alta cuantía los siguientes: “Débito No 38. Valor $3.000.000.000.oo. Fecha de radicado del oficio del Juzgado: 03/02/2004. Fecha del débito 08/03/2004. Fecha de radicación del aviso a CAJANAL 19/03/2004. Días transcurridos: once (11). “Débito No. 45. Valor $ 1.800.000.000.oo. Fecha de radicado del oficio del Juzgado: 02/08/2004.
Fecha del débito 05/08/2004. Fecha de radicación del aviso a CAJANAL 22/09/2004. Días transcurridos: cuarenta y ocho (48). “Débito No. 46. Valor $ 5.200.000.000.oo. Fecha de radicado del oficio del Juzgado: 19/07/2004. Fecha del débito 28/06/2004. Fecha de radicación del aviso a CAJANAL 20/09/2004. Días transcurridos: cincuenta y cuatro (54).
“Así como llama la atención por su lejanía en la comunicación (cerca de un año) a CAJANAL el siguiente: “Débito No. 51 Valor $ 59.346.754.50. Fecha de radicado del oficio del Juzgado: 23/01/2004. Fecha del débito 20/01/2002. Fecha de radicación del aviso a CAJANAL 17/10/2002. Días transcurridos: doscientos sesenta y uno (261). “Antecedentes probatorios que llevan a concluir a este despacho, que efectivamente existió incumplimiento del Banco de Colombia de sus obligaciones contractuales de aviso inmediato a CAJANAL sobre las órdenes de embargo existentes y muy a pesar del requerimiento de esta última, hecho que también se encuentra probado en el expediente y que fue aceptado por la parte convocada.
Omisión que debe acarrear las consecuencias que correspondan. “Incumplimiento que en los veinte débitos que se probaron existió aviso, fueron en su mayoría alejados de lo que puede enterarse como inmediato, como para pretender una actuación rápida y eficaz de CAJANAL; siendo en los demás casos inexistente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 169 A la luz de las pruebas arriba relacionadas, el Tribunal encuentra que si bien aparece que en algunos casos BANCOLOMBIA remitió a CAJANAL comunicaciones escritas informando sobre embargos ejecutados sobre las cuentas recaudadoras de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), respecto de las cuales la parte convocante discutió la inmediatez de dicha información, sobre la base del número de días transcurridos entre la fecha del débito y la fecha de radicación de la comunicación en CAJANAL143, amén de lo cual no es claro que a todas y cada una de dichas comunicaciones se hubieran acompañado los soportes requeridos (copia del oficio de embargo, del depósito judicial en el Banco Agrario y de los comprobantes contables del débito), en la mayoría de los casos el Banco no remitió las comunicaciones y soportes debidos, lo cual basta para 143 En las páginas 47 y 48 del escrito de alegatos de conclusión de la Convocante se lee: “No obstante, es menester destacar que en el siguiente cuadro se puede observar que en estos veinte (20) casos el Banco no informó de manera inmediata a Cajanal tal y como estaba pactado, pues entre las fechas de radicación de los oficios, las fechas en que se realizaron los débitos y las fechas en que fueron radicadas las comunicaciones mediante las cuales se suministró a Cajanal la información sobre las medidas cautelares, transcurrieron muchos días, semanas e incluso meses, y en todo caso, con dichas comunicaciones no se allegaron o enviaron los soportes de los embargos informados o si enviaron están incompletos.
Días transcurridos entre la fecha del débito y la recepción de la comunicación en Cajanal N° Db Valor Recepción Oficio (A) Fecha Débito (B) Radicación en Cajanal (C) Días Transcurridos (C) - (B) 20 24.832.195,00 19/09/2003 25/09/2003 01/12/2003 67 21 49.368.434,00 19/09/2003 26/09/2003 01/12/2003 66 22 94.055.551,00 19/09/2003 29/09/2003 07/11/2003 39 24 48.900.000,00 26/09/2003 30/09/2003 07/10/2003 7 25 176.913.920,00 19/09/2003 01/10/2003 28/10/2003 27 26 37.496.204,00 19/09/2003 02/10/2003 28/10/2003 26 27 162.714.262,00 19/09/2003 03/10/2003 28/10/2003 25 28 182.992.173,00 02/10/2003 06/10/2003 08/11/2003 33 30 16.000.000,00 06/10/2003 08/10/2003 07/11/2003 30 36 30.000.000,00 09/12/2003 11/12/2003 23/12/2003 12 37 113.000.000,00 17/12/2003 18/12/2003 23/12/2003 5 38 3.000.000.000,00 03/02/2004 08/03/2004 19/03/2004 11 45 1.800.000.000,00 02/08/2004 05/08/2004 22/09/2004 48 46 5.200.000.000,00 19/07/2004 28/07/2004 20/09/2004 54 47 900.000.000,00 17/11/2000 21/11/2000 22/11/2000 1 48 22.000.000,00 22/12/2000 22/12/2000 06/09/2001 258 50 991.609.092,00 30/08/2001 05/09/2001 06/09/2001 1 51 59.346.754,50 23/01/2002 29/01/2002 17/10/2002 261 69 18.000.000,00 30/07/2001 01/08/2001 06/08/2001 5 72 776.000,00 05/12/2003 11/12/2003 23/12/2003 12 Promedio de días trascurridos 49 ” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 170 considerar probado que el Convocado incumplió injustificadamente la obligación de información que tenía frente a su cocontratante en el Convenio de Recaudo.
La anterior conclusión no se ve afectada por la circunstancia de que la Convocante hubiera recibido información y soportes oportunos acerca de los débitos, operaciones y demás movimientos de las cuentas corriente No. 126- 036898-39 y de ahorros No.126-045721-32, incluyendo las medidas cautelares practicadas por orden judicial, en particular por vía telefónica, por fax, por correo electrónico o por el servicio “EN LÍNEA BANCOLOMBIA”, cosa que por lo demás no se probó respecto de los setenta y dos (72) débitos controvertidos, por cuanto, de un lado, tales medios de información son distintos del previsto en la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo y en lo que hace a las comunicaciones telefónicas y por el servicio “EN LÍNEA BANCOLOMBIA” las mismas por su naturaleza permitían transmitir la información básica pero no la entrega de los soportes pactados, y, de otro lado, en lo referente a los extractos de las cuentas recaudadoras, su entrega corresponde a otra obligación genérica que los bancos depositarios tienen de brindar al cuentahabiente información sobre los movimientos y estado de la cuenta, que no puede confundirse con la obligación contractual específica de que se viene hablando.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal, al momento de analizar lo relativo a los perjuicios reclamados por la parte actora, tendrá en cuenta las implicaciones derivadas de la información que CAJANAL recibió en los casos puntuales en los que aparece demostrada su entrega por el Banco Convocado. Con fundamento en lo anteriormente expuesto al estudiar la conducta del Convocado frente cada una de las tres obligaciones de información previstas en la cláusula vigésima del Convenio de Recaudo, el Tribunal ha de rechazar la excepción de “CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN PREVISTA EN EL CONTRATO”, y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo. 7.
La culpa de CAJANAL Al contestar la demanda el Banco propuso la excepción de “culpa exclusiva de la convocante”. A tal efecto sostiene que CAJANAL fue parte en los procesos ejecutivos o de jurisdicción coactiva en los cuales se decretaron las medidas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 171 cautelares, por lo que podía solicitar el levantamiento de las mismas.
Agrega que si en alguno de los procesos el demandado era una entidad distinta a la sociedad convocante, CAJANAL estaba facultada para formular una intervención incidental encaminada al levantamiento de medidas cautelares que recayesen sobre bienes de propiedad de un sujeto distinto al ejecutado. Por lo anterior, CAJANAL disponía de todas las facultades procesales para pedir el desembargo y aportar pruebas de la naturaleza de los dineros embargados.
En esta medida, la inactividad de la Convocante es la causa exclusiva de la adjudicación de estos dineros al ejecutante, lo que por consiguiente exonera de responsabilidad al Banco. A tal efecto precisa que según la doctrina de la Corte Constitucional (Sentencia C-103 de 1994), la constancia del origen de los fondos no conduce de manera inexorable al desembargo de los mismos y que la Convocante, a través de sus órganos, tiene el deber de proteger sus intereses procesales.
Agrega que de conformidad con el decreto 1807 de 1994, que se refiere al caso de embargos de rentas del presupuesto general de la Nación, el representante de la entidad debe hacer las gestiones para obtener el desembargo, y afirma que igual principio debe aplicarse al presente caso. Precisa que en las copias de los diferentes expedientes que fueron agregadas al proceso se encontró que CAJANAL omitió, de manera reiterada y habitual, ejercer las prerrogativas procesales para la defensa de sus intereses, pues en diversos casos no planteó la inembargabilidad y en otros en que sí la planteó, omitió pagar las copias correspondientes para la apelación, o no canceló la caución correspondiente o interpuso extemporáneamente el recurso.
Expresa que si las cuentas corriente y de ahorro hubieran sido abiertas a nombre del FOSYGA, así el administrador de las mismas fuera CAJANAL, ningún embargo por pasivos de la Convocante habría podido afectar dichas cuentas. Además, si los fondos efectivamente no eran de CAJANAL lo prudente y esperable era que ante el primer embargo CAJANAL, de un lado, hubiese exigido el reembolso del dinero embargado, y de otro, hubiese exigido judicialmente que no se repitieran los embargos, lo que no hizo.
Agrega que la ejecución de un contrato durante muchos años sin objeciones o reparos a la forma en que el deudor descarga sus obligaciones, produce consecuencias jurídicas que el acreedor no puede desconocer. En este sentido TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 172 advierte que CAJANAL aprobó durante muchos años la forma en que el Convenio de Recaudo fue ejecutado por BANCOLOMBIA.
Igualmente precisa que si cuando ocurrió el primer embargo, CAJANAL hubiera dado por terminados los contratos, o hubiera solicitado que la cláusula que reconocía la obligatoriedad de las órdenes de embargo fuera eliminada, entonces los daños sobrevivientes con absoluta seguridad se habrían evitado, pues el Banco tendría la posibilidad de no contratar o de asumir los riesgos de los embargos.
Por su parte, la Convocante afirma que tomó todas las medidas para que nunca por órdenes de embargo dirigidas en contra de CAJANAL –ya fuera CAJANAL EICE o CAJANAL S.A. EPS, según el caso- se fueran a afectar los recursos correspondientes a los aportes al SGSSS, empezando por la advertencia que se consignó en el contrato incumplido, las obligaciones que pactó a cargo del Banco y la denominación de las cuentas en las que claramente se indicó que tenían que ver con el recaudo de las cotizaciones al FOSYGA.
Agrega que la víctima no tuvo ninguna intervención en el hecho generador por permanecer ajena a la ejecución de la medida practicada exclusivamente en la privacidad del Banco por la reserva o secreto que encierra toda medida cautelar, por lo cual no puede ser blanco de que se le achaque culpa exclusiva o concurrente. Además, señala que CAJANAL tomó medidas para aminorar el daño producido por el Banco, pues en el expediente obran medios de convicción que dan cuenta del alto monto desembargado.
Sobre el particular observa el Tribunal: Es claro, en primer lugar, que cuando la causa exclusiva del daño es el hecho de la víctima, procede la exoneración de responsabilidad. En efecto, ante dicha situación entre el hecho que se imputa a la otra parte y el daño no existe relación causal. Pero para que en tal caso proceda la exoneración de responsabilidad, el hecho de la víctima debe tener los atributos de la fuerza mayor, es decir ser imprevisible e irresistible, pues de otra manera dicho hecho no excluye el papel causal que tiene el hecho de la persona a quien se le imputa responsabilidad.
Por lo demás, no sobra señalar que para que proceda la exoneración de responsabilidad por el hecho exclusivo de la víctima no se requiere que el mismo sea culposo, pues en todo caso cuando se presenta se rompe la relación causal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 173 Por el contrario, cuando el hecho de la víctima no es la causa exclusiva del daño, sino que ha concurrido con la acción u omisión de aquella persona cuya responsabilidad se demanda, no puede haber exoneración total.
A este respecto debe observarse que el artículo 2357 del Código Civil prevé que “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.” Si bien la norma en comento está consagrada dentro del capítulo dirigido a regular la responsabilidad extracontractual, la jurisprudencia no ha dudado en aplicarla a la responsabilidad contractual.
Vale la pena destacar que de conformidad con el citado artículo 2357, para que haya reducción de la responsabilidad por el daño no es suficiente que el hecho de la víctima concurra en la producción del daño, sino que es además necesario que ésta haya actuado con culpa, pues la ley exige que se haya expuesto imprudentemente. Ahora bien, para determinar cómo se hace la reducción de la responsabilidad por razón de la culpa de la víctima se ha acudido en el derecho comparado a diversos criterios.
La Corte Suprema de Justicia, por su parte, se ha inclinado por considerar que en esta materia debe tomarse en cuenta la relación causal (sentencia del 21 de febrero de 2002, expediente No. 6063)144, considerando que “cada quien debe soportar el daño en la medida en que ha contribuido a provocarlo, y que nadie debe cargar con la responsabilidad y el perjuicio ocasionado por otro”.
De esta manera “a cada cual se procurará hacerle soportar las secuelas del daño en la medida y proporción en que su conducta se identifique como causa de dicho resultado dañoso, lo que equivale a afirmar, en tesis general por supuesto, que la distribución del daño entre ofensor y ofendido procede hacerla de acuerdo con el criterio de la influencia causal de las respectivas actividades, vale decir observando a manera de factor preponderante el grado de causalidad imputable al obrar de cada uno frente a aquel acontecimiento.” (G.J. No. 2443, ps. 64 y ss)145. 144 Este mismo criterio se expuso en Sentencia 5173 de noviembre 25 de 1999, reiterada en sentencia 2001-00055 de julio 9 de 2007. 145 En el mismo sentido Henri y León Mazeaud, André Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América.
Buenos Aires. 1963 número 1510. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 174 Lo anterior impone al Tribunal precisar el concepto de causalidad, dada la incidencia que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia dicha circunstancia debe tener en la distribución de la responsabilidad.
Como es sabido, existen diversos criterios para establecer cuándo hay relación causal. Entre ellos se encuentran el de la equivalencia de condiciones y el de la causalidad adecuada. De conformidad con el primero, todas las conductas u omisiones que son condición “sine qua non” del daño, esto es, que son supuesto necesario para la realización del daño, son consideradas causas del mismo.
De conformidad con el segundo se considera un hecho como causa del daño, cuando de acuerdo con el curso ordinario de las cosas dicho hecho, en sí mismo, podía generar el resultado que se ha producido. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha adoptado como criterio el de la causalidad adecuada y en tal sentido dijo, por ejemplo, en la sentencia SC 092 de 2007, que reitera pronunciamientos anteriores, lo siguiente: “No ha de perderse de vista que, como lo ha sostenido la Corporación, para ‘determinar la relación de causalidad, cuando media pluralidad de hechos o de culpas’, conforme al ‘criterio de la causalidad adecuada tan sólo pueden estimarse efectos de una causa aquellos que según las reglas del sentido común y de la experiencia suelen ser su resultado normal’; es decir, no es suficiente ‘establecer la participación de distintos hechos o cosas en la producción del daño’ sino que ‘es preciso determinar la idoneidad de la culpa o del riesgo para producir normalmente el hecho dañoso’, de tal forma que al ser ‘analizadas en abstracto las circunstancias en que se produjo un daño, se determina en concreto cuál o cuáles de ellas, según el normal devenir de las cosas, fueron causa eficiente del daño, descartando aquellas que sólo favorecieron la producción del resultado o que eliminaron un obstáculo para el mismo’ (G. J., t. CCXXII, págs. 294 y 295)”.
De esta manera, a la luz de la jurisprudencia colombiana no basta, para imputar un daño a una conducta, que ésta sea condición sine qua non de aquél, sino que es menester examinar si dicho daño es la consecuencia natural de tal conducta. Lo anterior implica entonces negar el papel causal a aquellas conductas que apenas constituyen la ocasión para que se produzca el daño. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 175 Si bajo la perspectiva de los conceptos expuestos se analiza el caso concreto encuentra el Tribunal lo siguiente: Para que el Banco pudiera quedar totalmente exonerado de responsabilidad, debería demostrar que la causa exclusiva del daño es el hecho u omisión de CAJANAL –ya fuera de CAJANAL EICE o de CAJANAL S.A. EPS, según el caso-.
Ahora bien, desde esta perspectiva para el Tribunal es evidente que tal no es el caso, pues si el Banco no hubiera hecho los débitos indebidos de las cuentas corriente y de ahorros a través de las cuales se recaudaban los recursos de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), es claro que no se hubiese producido ningún daño. Por consiguiente, no es posible afirmar que todo el daño se debió a culpa exclusiva de CAJANAL.
Sin embargo, desde otra perspectiva es también claro para el Tribunal que CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) pudo y debió haber actuado para evitar que el daño resultante del débito realizado por el Banco se mantuviera. En efecto, en los casos en que CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) era demandada, la respectiva entidad debía haber actuado en el proceso para solicitar el desembargo de los recursos, pues toda entidad debe realizar las actuaciones necesarias para defender los recursos que administra, particularmente si ellos son públicos.
Vale la pena destacar que aun cuando el Banco no cumplió su obligación de información sobre los embargos según lo previsto en el Convenio de Recaudo, en todo caso CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) podía solicitar el desembargo pues era parte en el proceso y la ley no ha fijado en casos como el que se analiza un término para tal efecto.
Por otra parte, debe precisarse que puesto que las medidas cautelares pueden decretarse sin presencia en el proceso de la parte afectada por las mismas, es claro que a CAJANAL EICE (antes de la escisión) o a CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) sólo le era exigible solicitar el desembargo a partir del momento en que se convertía en parte en el proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 176 Debe recordar el Tribunal que en otro aparte de este Laudo se señaló que el Banco había incumplido su obligación de remitir a CAJANAL la información prevista en el Convenio de Recaudo sobre los embargos, razón por la cual el Banco no puede invocar su propio incumplimiento y pretender que CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) debió actuar antes de ser parte en el respectivo proceso.
Ahora bien, no se encuentra acreditado en el expediente que en la mayoría o en un número importante de los casos en que CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) era demandada, haya actuado para obtener el desembargo. Siendo ello así, el Tribunal considera que en estos casos la conducta negligente de las mencionadas entidades estatales contribuyó decisivamente a que se produjera el resultado.
Similar situación se presentó cuando CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) solicitaron el desembargo, pero el mismo fue negado y se omitió emplear los recursos correspondientes o se presentaron en forma extemporánea. También en este caso la conducta negligente de la entidad estatal fue decisiva para que los recursos se mantuvieran embargados y se destinaran a fines distintos de los originalmente previstos.
Ahora bien, cabe preguntarse si la misma solución es aplicable cuando CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) hubieran solicitado el desembargo, el mismo hubiera sido negado, CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) hubieran empleado oportunamente los recursos del caso y estos hubieran sido infructuosos para obtener el desembargo.
A este respecto considera el Tribunal que el resultado negativo de dicha situación para CAJANAL obedece realmente a una decisión de la autoridad competente y por ello en tal caso la conducta del Banco no tiene relevancia causal. En todos estos casos debe observar el Tribunal que finalmente lo que ocurre con un embargo depende de la decisión de la autoridad que lo decretó, para lo cual tienen particular importancia las solicitudes que a dicha autoridad hagan los interesados.
A este respecto es pertinente destacar que si se analiza lo que debe ser el curso normal de una orden de embargo, debe concluirse que lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 177 natural es que si la misma no se ajusta al ordenamiento y el afectado actúa diligentemente en el proceso, la medida cautelar será revocada por la autoridad competente y los recursos correspondientes restituidos a su titular.
Por consiguiente, desde el punto de vista de la causalidad adecuada, en los casos en que la demandada era CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión), la conducta del Banco al realizar los débitos indebidamente no puede ser considerada causa de que el embargo se mantenga o que eventualmente los recursos embargados se destinen a objetos distintos a los previstos inicialmente por la ley para tales recursos, pues ello dependerá de la decisión de la autoridad competente, la que debió haber sido promovida por CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión).
En este punto y para despejar cualquier duda debe observar adicionalmente el Tribunal que una cosa es que el Banco entregue los recursos de un cuentahabiente a un tercero cualquiera y otra cosa distinta es que los entregue a una autoridad judicial, aunque al hacerlo así haya violado sus obligaciones contractuales. En efecto, en el primer caso el sentido común indica que en el curso normal de los acontecimientos los recursos pueden perderse, en tanto que en el segundo caso cabe esperar razonablemente que si los recursos han sido irregularmente debitados y embargados, ellos sean restituidos.
Así las cosas, en los casos en que CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) era demandada, la referida conducta del Banco sólo puede considerarse causa del daño que sufrió CAJANAL S.A. EPS por el tiempo que transcurrió entre el débito de los recursos y el momento en que la entidad pública pudo solicitar su desembargo.
Al analizar los débitos respecto de los cuales la situación antes descrita se presenta, según lo probado en relación con el desarrollo de los respectivos procesos judiciales, se encuentra que ello ocurre en los siguientes casos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 178 Grupo No 1.
Debito No 1, por un valor de $ 223.216.746 Débito No 2, por un valor de $ 1.930.988.364. Débito No. 3 por un valor de $ 592.150.367,00 Débito No 4, por un valor de $20.500.000,00 Débito No 5, por un valor de $6.000.000,00 Debito No 6, por un valor de $2.500.000,00 Débito No. 8, por un valor de $95.000.000,00 Débito No. 16, por valor de $57.715.319,79 Débito No. 17, por un valor de $5.438.533.126,36 Débito No. 18, por un valor de $474.000.000,00 Débito No. 24, por un valor de $48.900.000,00 Débito No. 26, por un valor de $37.496.204,00 Débito No. 28, por un valor de $182.992.173,00 Débito No. 29, por un valor de $31.954.675,00 Débito No. 30, por un valor de $16.000.000,00 Débito No. 31, por un valor de $2.758.998,00 Débito No. 32, por un valor de $12.855.438,00 Débito No. 33, por un valor de $2.400.000,00 Débito No. 44, por un valor de $2.355.665.967,00 Grupo No 2.
Débito No. 1 (46), por un valor de $5.200.000.000,00 Grupo No 3. Débito No. 1 (47), por un valor de $900.000.000,00 Débito No. 2 (48), por un valor de $22.000.000,00 Débito No. 3 (49), por un valor de $33.500.000,00 Débito No. 4 (50) por valor de $991.609.092,00 Débito No. 5 (51) por valor de $59.346.754,50 Débito No. 6 (52), por un valor de $82.097.350,00 Débito No. 7 (53), por un valor de $9.000.000.000,00 Débito No. 8 (54), por un valor de $626.000.000,00 Grupo No 5.
Débito No. 2 (69), por un valor de $18.000.000,00 Débito No. 4 (71), por un valor de $376.628.286,00 Sin embargo, debe el Tribunal precisar que la solución que se deja expuesta para los casos en que CAJANAL S.A. EPS era parte del proceso, no necesariamente se aplica de igual manera en los casos en que ella que no tenía tal calidad.
En efecto, si el Banco debita una cuenta que no pertenece al demandado, el Banco debe realizar todas las actuaciones a su alcance para obtener la restitución de los recursos, sin que pueda simplemente alegar que el cuentahabiente es quien debe hacerlo, pues precisamente éste no es parte en el proceso. Tal sería el caso que se presenta cuando una vez que la escisión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 179 de CAJANAL fue oponible a terceros, es decir a partir del 14 de noviembre de 2003, se perfecciona un embargo sobre una cuenta de CAJANAL S.A. EPS decretado en un proceso contra CAJANAL EICE, pues en tal caso CAJANAL S.A. EPS es en principio un tercero y por ello sus cuentas no podían ser embargadas, y menos aún podían serlo aquellas en que se administraban recursos del FOSYGA.
Sin embargo, en todo caso frente a lo anterior debe observarse que el Decreto 1777 de 2003, dispuso en su artículo 1º la escisión de la Caja Nacional de Previsión Social de “la Subdirección General de Salud, la Subdirección General Administrativa y Financiera, las Direcciones Seccionales Regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud”, lo que implicó la transferencia a CAJANAL S.A. EPS de todos los bienes, derechos y obligaciones de CAJANAL que tuvieran relación directa con la prestación de servicios de salud.
Por consiguiente, en virtud de la escisión aquellas obligaciones que se perseguían contra CAJANAL en procesos iniciados antes de la escisión, pero que se referían a obligaciones de salud, debe entenderse que las mismas pasaron a partir de la escisión a cargo de CAJANAL S.A EPS, lo que ocurre particularmente cuando CAJANAL utilizaba en su denominación la sigla EPS, pues el artículo 1º de la ley 490 de 1989 dispuso que CAJANAL “En su actividad como entidad promotora de salud, podrá adicionar la sigla E.P.S.”.
En estos casos CAJANAL S.A. EPS debía responder por las obligaciones perseguidas en tales procesos y por ello debía intervenir en éstos y, si era del caso, solicitar el desembargo. Por consiguiente, sólo en aquellos casos en que los procesos no tienen una clara relación con la actividad de CAJANAL como EPS, y que por ello la misma no debía intervenir en el proceso, la responsabilidad debe corresponder al Banco.
En tal caso no considera el Tribunal que pueda reconocerse una culpa concurrente de CAJANAL S.A. EPS y por ello la responsabilidad corresponde al Banco. Este es el caso de los siguientes débitos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 180 Grupo No. 1, Débito No. 35, por valor de $45.000.000,00 De acuerdo con la prueba que obra en el expediente, este débito corresponde a un embargo decretado por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué en el proceso de Ana Eliza Contreras contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.
Así resulta del oficio de embargo (Cuaderno de Pruebas 22, folio 272), de la certificación expedida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué de fecha 11 de junio de 2009, (Cuaderno de pruebas 23, folio 425), y del Auto del 18 de noviembre de 2003, por el cual se libra mandamiento de pago y se decreta el embargo sobre los dineros que posea la entidad demandada en BANCOLOMBIA (Cuaderno de pruebas 23, folios 430 a 432).
De esta manera se trataba de un proceso laboral contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, sin que se haya establecido que las obligaciones que se reclamaban existieran a cargo de CAJANAL S.A. EPS. Grupo No. 1 DÉBITO No. 36 por valor de $30.000.000,00 De acuerdo con la prueba que obra en el expediente, este débito corresponde al embargo decretado por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín en el proceso de Luis Alberto Rozo Rodríguez contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL.
Así consta en el oficio de embargo (Cuaderno de Pruebas 22, folio 281) y en la copia del Auto del 7 de julio de 2003, por el cual se libra el mandamiento de pago (Cuaderno de pruebas 10, folio 132-133). De esta manera, al igual que en el caso anterior, se trataba de un proceso laboral contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, sin que se haya establecido que las obligaciones que se reclamaban existieran a cargo de CAJANAL S.A. EPS.
Grupo No. 1 Débito No. 37, por valor de $113.000.000,00 De acuerdo con la prueba que obra en el expediente, este débito corresponde al embargo decretado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 181 el proceso ejecutivo iniciado por Luis Antonio Perdomo contra CAJANAL.
Así consta en el Oficio de embargo (Cuaderno de Pruebas 22, folio 292). De esta manera, al igual que en los casos anteriores, se trataba de un proceso laboral contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, sin que se haya establecido que las obligaciones que se reclamaban existieran a cargo de CAJANAL S.A. EPS. Por otro lado, es claro que cuando los recursos debitados no son puestos a disposición de la autoridad competente, el Banco es responsable de dichos recursos, sin que en este punto se pueda invocar culpa de CAJANAL.
Esto es lo que ocurre con el débito No. 3 del Grupo No. 5 (70) por $16.000.000,00, respecto del cual aparece demostrado el débito por esa suma con fecha 14 de agosto de 2002, de la cuenta corriente 126-036898-39, según extracto de la misma (Cuaderno de Pruebas 22, folio 582), pero no obra prueba en el proceso de que por parte del Banco se haya constituido el respectivo título judicial.
En efecto, en el oficio remitido al Tribunal por el Banco Agrario de Colombia, de fecha 21 de octubre de 2009, esta entidad manifestó respecto del Débito 3 del Grupo 5: “le informamos que una vez realizadas las verificaciones correspondientes se evidenció que no se registra en el sistema ningún depósito judicial por valor de $16.000.000, bajo dichas variables por lo que agradecemos el envío de la copia de la consignación a fin de realizar una búsqueda más efectiva” (Cuaderno de Pruebas No. 33, folio 639).
Adicionalmente, observa el Tribunal que en el expediente solo obra copia de un comprobante en el que se hace referencia a un cheque de gerencia por $16.000.000 a favor del Banco Agrario Depósitos Judiciales, en el cual solo aparece la firma de quien elaboró el comprobante, sin que se aprecie firma de aprobación ni del receptor (folio 585, Cuaderno de Pruebas No. 22); igualmente, a folio 586 del Cuaderno de Pruebas No. 22, obra una comunicación del Banco dirigida a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, en la cual se dice enviar los soportes de los embargos realizados durante los meses de agosto y septiembre, incluyendo un embargo por $16.000.000, sin que en dicha comunicación se indique que se anexa copia del cheque respectivo o del recibo de consignación correspondiente al depósito judicial.
Por lo demás, debe advertir el Tribunal que tratándose de un cheque de gerencia emitido por el propio BANCOLOMBIA, era TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 182 esta entidad la que podía suministrar copia del mismo, al igual que la copia de la consignación en el Banco Agrario, prueba plena del depósito judicial en los términos del art. 1386 del Código de Comercio.
Así las cosas y en cuanto a lo afirmado por el apoderado del Banco, en memorial presentado el 28 de octubre de 2009, el Tribunal no encuentra acreditada la expedición y consignación del cheque de gerencia por parte del Banco, así mismo tampoco es de recibo su solicitud de que el Tribunal haga inferencias derivadas de que según él CAJANAL “se abstuvo de exhibir esta correspondencia”, en la medida en que precisamente también el Banco debía tener esa correspondencia y sus anexos.
Todo lo anterior reafirma la convicción del Tribunal de que no se probó la constitución del depósito judicial. Finalmente, es claro que aún en los casos en que el Banco debía practicar el embargo, el mismo es responsable por los perjuicios causados en la demora en consignar los recursos en la cuenta de depósitos judiciales, sin que allí se pueda invocar culpa de la víctima.
En efecto, de acuerdo con el artículo 681, numeral 11, del Código de Procedimiento Civil, el Banco debía consignar los recursos dentro de los tres días siguientes. Como se observa en el siguiente cuadro tomado del dictamen pericial, en diversos casos el Banco incurrió en dicho error de conducta. Vale la pena aclarar que en los casos en que el perito no pudo determinar la fecha de recepción del oficio por el Banco, el Tribunal tomó como fecha de referencia, la fecha del débito, en la medida en que es claro que a dicha fecha el Banco tenía en su poder el oficio de embargo.
Lo anterior arroja los siguientes resultados: Número de débito según el perito Fecha de Recepción del Oficio de Embargo en el Banco Fecha débito Fecha Depósito Judicial Días 1 30/05/2003 02/07/2003 33 2 30/05/2003 02/07/2003 33 3 30/05/2003 02/07/2003 33 4 24/06/2003 04/07/2003 10 5 01/07/2003 14/07/2003 13 6 01/07/2003 14/07/2003 13 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 183 7 22/07/2003 05/08/2003 14 8 17/07/2003 25/07/2003 8 9 22/07/2003 05/08/2003 14 10 22/07/2003 06/08/2003 15 11 22/07/2003 04/08/2003 13 12 22/07/2003 06/08/2003 15 13 22/07/2003 06/08/2003 15 14 22/07/2003 06/08/2003 15 15 30/07/2003 30/10/2003 92 17 19/09/2003 26/09/2003 7 18 18/09/2003 29/09/2003 11 19 19/09/2003 29/09/2003 10 20 19/09/2003 01/10/2003 12 21 19/09/2003 01/10/2003 12 22 19/09/2003 01/10/2003 12 23 19/09/2003 03/10/2003 14 24 26/09/2003 02/10/2003 6 25 19/09/2003 06/10/2003 17 26 19/09/2003 06/10/2003 17 27 19/09/2003 08/10/2003 19 28 02/10/2003 17/10/2003 15 29 21/07/2003 16/10/2003 87 31 08/10/2003 16/10/2003 8 33 21/11/2003 27/11/2003 6 34 24/11/2003 02/12/2003 8 35 05/12/2003 12/12/2003 7 37 17/12/2003 22/12/2003 5 38 03/02/2004 17/03/2004 43 39 No Hay 17/06/2004 29/07/2004 42 40 11/06/2004 18/06/2004 7 41 08/06/2004 23/11/2004 168 42 11/06/2004 07/07/2004 26 43 29/06/2004 09/08/2004 41 44 27/07/2004 03/09/2004 38 45 02/08/2004 22/09/2004 51 Debito Grupo 2 46 19/07/2004 08/09/2004 51 DÉBITOS GRUPO 3 47 17/11/2000 23/11/2000 6 48 22/12/2000 15/01/2001 24 49 29/08/2001 04/09/2001 6 50 30/08/2001 06/09/2001 7 51 23/01/2002 05/02/2002 13 52 02/05/2002 15/05/2002 13 54 06/07/2004 20/08/2004 45 DÉBITOS GRUPO 4 57 19/04/2002 20/05/2002 31 58 07/06/2002 28/06/2002 21 59 13/06/2002 23/07/2002 40 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 184 61 No hay 06/02/2003 12/02/2003 6 62 No Hay 07/02/2003 12/02/2003 5 63 23/05/2003 06/06/2003 14 64 23/05/2003 09/06/2003 17 65 21/05/2003 17/06/2003 27 66 24/06/2003 02/07/2003 67 10/12/2004 20/12/2004 10 DÉBITOS GRUPO 5 68 11/06/2001 15/06/2001 4 71 24/06/2003 08/07/2003 14 72 05/12/2003 12/12/2003 7 De otra parte, el Banco también ha invocado como culpa de CAJANAL el que las cuentas hubiesen sido abiertas a nombre de CAJANAL, pues afirma que si las cuentas hubieran sido abiertas a nombre del FOSYGA ningún embargo por pasivos de la convocante habría podido afectar dichas cuentas.
A este respecto debe observar el Tribunal que si bien CAJANAL EICE (antes de la escisión) y CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) era el titular de las cuentas corriente y de ahorros respecto de las cuales se produjeron los débitos que dieron lugar a este proceso, lo cierto es que de conformidad con el Convenio de Recaudo (cláusula 2ª), la cuenta corriente debía denominarse: “a) Cuenta No 1 ‘CAJANAL E.P.S. Recaudo de Cotizaciones.
Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA”. De hecho, de acuerdo con la prueba que obra en el expediente, como el Informe Especial del Revisor Fiscal del 1º de abril de 2009 (Cuaderno de Principal No. 4, folio 182), la cuenta corriente No 126- 036898-39 fue denominada “Cajanal EPS rec cotizaciones Fosyga salud” y la cuenta de ahorros No 126045721-32 fue denominada “Cajanal EPS Fosyga salud”.
Como se aprecia CAJANAL tomó medidas para asegurarse que quien afectara dichas cuentas fuera consciente de la procedencia de los recursos que se depositaban en tales cuentas. El Banco, como profesional de la actividad financiera, no podía incurrir en el error de considerar que los recursos existentes en dichas cuentas le pertenecían a CAJANAL, pues era evidente que de acuerdo con las normas que rigen la materia, la identificación de las cuentas, y el hecho de que el Banco recaudaba a través de tales cuentas los aportes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sabía o debía saber que los recursos en dichas cuentas no pertenecían a CAJANAL.
En esta medida TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 185 concluye el Tribunal que CAJANAL EICE no incurrió en culpa al abrir las cuentas mencionadas.
Por último, el Banco también hace referencia a que la ejecución del contrato se produjo durante muchos años sin objeciones o reparos a la forma en que el deudor descargaba sus obligaciones. Sostiene entonces que CAJANAL aprobó durante muchos años la forma en que el Convenio de Recaudo fue ejecutado por BANCOLOMBIA. Sobre este punto debe observar el Tribunal: La conducta de las partes durante la ejecución del contrato puede tener diversos sentidos y alcances.
En primer lugar, dicha conducta puede convertirse en un instrumento de interpretación del contrato. En tal sentido el artículo 1622 del Código Civil establece que las cláusulas de un contrato podrán interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. En efecto, la ejecución práctica del contrato por las partes puede revelar claramente cuál era la intención que las mismas tuvieron al celebrar el contrato.
Por otra parte, la conducta de las partes puede simplemente reflejar el hecho de que una parte no ha querido ejercer los derechos y acciones derivados del contrato, bien sea por negligencia o simplemente porque prefiere ejercerlos más tarde. Desde esta perspectiva debe observarse que el ordenamiento regula la omisión en el ejercicio de un derecho previendo al efecto la existencia de términos de prescripción extintiva o de caducidad.
Por consiguiente, en principio, el simple hecho de que una parte no haya ejercido en un determinado momento un derecho o acción, no implica por sí mismo la extinción de dicho derecho o acción, mientras no opere la caducidad o la prescripción. Sin embargo, el no reclamar un derecho puede obedecer a la voluntad de su titular de renunciar a él. En todo caso debe recordarse que el principio general es que la renuncia a un derecho no se presume, por lo cual no puede entenderse que por el sólo hecho de su no ejercicio se ha renunciado a él, a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 186 menos que se prueben otras circunstancias que permitan llegar a dicha conclusión. Así mismo, la conducta de las partes puede expresar su voluntad de modificar el contrato.
En efecto, en derecho colombiano las manifestaciones de voluntad pueden ser expresas o tácitas. En este sentido no sobra recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que el hecho de que las dos partes en un contrato de promesa no comparezcan a otorgar la escritura pública correspondiente, puede revelar su voluntad de desistir del contrato.
Sobre este punto, en numerosas sentencias la Corte Suprema de Justicia al hacer referencia al mutuo disenso tácito ha señalado (por ejemplo en sentencia del 12 de febrero de 2007. Expediente No. 11001-31-03-040-2000- 00492-01) que: “‘(…) es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato (…)’(G.J., tomo CLVIII, pág. 217), o sea que se precisa, para que pueda consumarse esta forma de disolución virtual, que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de ‘desistencia’ que constituye su sustancia…”.
(Sent. Cas. Civ. de 1° de diciembre de 1993, exp. No. 4022, subraya la Corte)”. Por ello mismo, la Corte ha negado la aplicación de la figura, cuando por ejemplo, las dos partes han incumplido, pero una de ellas lo ha hecho en razón al incumplimiento de la otra. Para el Tribunal es claro que la regla fijada por la Corte para el mutuo disenso, es igualmente aplicable para los casos en los que se alegue que por razón de las conductas de las partes ha existido una modificación del contrato.
En el caso concreto lo que encuentra acreditado el Tribunal es que durante la ejecución del Convenio de Recaudo se presentaron débitos indebidos de las cuentas corriente y de ahorro destinadas al recaudo y manejo de las cotizaciones de salud, por razón de embargos decretados contra CAJANAL EICE y CAJANAL S.A. EPS. No aparece acreditado que CAJANAL EICE o CAJANAL S.A. EPS hubieran formulado reparos o protestas al Banco por razón de tales débitos, ni tampoco aparece que hubieran formulado observaciones al Banco por el hecho de que éste no les entregara respecto de dichos débitos la información que había sido pactada en el Convenio de Recaudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 187 A juicio del Tribunal ello no permite concluir que CAJANAL hubiera renunciado a sus derechos y acciones de acuerdo con el contrato, ni que hubiera modificado el Convenio de Recaudo celebrado con el Banco.
En efecto, las conductas a las que se ha hecho referencia pueden corresponder simplemente al hecho de que el acreedor, por error o por negligencia, no formuló los reparos que pudo hacer, sin que existan otros elementos de juicio que permitan concluir que dicha conducta obedeció a una renuncia de sus derechos o a una modificación tácita del contrato.
En esta medida ha de concluirse que el hecho de que CAJANAL no hubiera formulado reparos a la conducta del Banco durante la ejecución del mismo, no permite concluir que aquella hubiera renunciado a sus derechos o acciones, ni que el contrato hubiera sido modificado. De todo lo expuesto concluye el Tribunal que no puede prosperar la excepción denominada “CULPA EXCLUSIVA DE LA CONVOCANTE”, pero si ha de prosperar la excepción de “REDUCCIÓN DEL MONTO INDEMNIZABLE”, y así lo declarará en la parte resolutiva. 8.
La falta de relación causal La demandada propuso como excepción la “ausencia de relación causal”. A tal efecto expresó que no existe relación causal entre los incumplimientos que se le imputan al Banco por falta de información a los despachos judiciales sobre la naturaleza de los dineros depositados afectados por medidas de embargo y a la Contraloría General de la República acerca de la práctica de medidas cautelares, y los daños cuya reparación se demanda en el presente proceso.
Precisa que la omisión de dicha información no tiene relación causal, pues en ningún caso podía el Banco negarse a dar cumplimiento a la medida cautelar y el hecho de informar al juzgado sobre la naturaleza de los recursos no implicaba una reversión de la medida, toda vez que ante una información sobre la inembargabilidad del recurso, correspondía al juez de conocimiento adoptar una decisión sobre el asunto.
A lo anterior se agrega que varios despachos judiciales que recibieron información del Banco acerca de la naturaleza de los dineros consignados en las cuentas embargadas, decidieron mantener la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 188 medida cautelar por considerar que ésta era procedente, lo que evidencia que no existe relación de causalidad entre el incumplimiento imputado y el daño alegado.
A lo anterior se agrega, en relación con el deber de información a la Contraloría General de la República, que la misma no estaba legitimada para ordenar a un funcionario judicial el desembargo de la cuenta corriente o de la cuenta de ahorros. Por su parte, la Convocante sostiene que el no haber informado oportunamente a CAJANAL, a los Jueces y a la Contraloría, agravó la situación porque anuló de tajo la posibilidad de que estas personas actuaran ágilmente dentro del marco de sus obligaciones para proteger los recursos del SGSSS.
Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: En materia de reparación de perjuicios el Código Civil establece en su artículo 1616 que cuando no se puede imputar dolo al deudor, éste sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. Agrega dicha disposición que si hay dolo, el deudor es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
De esta manera, para que un contratante que ha incumplido un contrato pueda ser condenado a reparar perjuicios es necesario que los mismos sean consecuencia directa del incumplimiento, y además, si el deudor no incurrió en dolo, que dichos perjuicios sean previsibles al tiempo del contrato. Como ya se expresó en otro aparte de este Laudo, para el Tribunal es claro que el Banco no podía debitar las cuentas corrientes y de ahorros a las que se refiere el presente proceso, salvo que existiera identidad entre el demandado y el titular de la cuenta y en la orden judicial específicamente se mencionara la(s) cuenta(s).
Por ello en el presente caso el Tribunal encuentra que existe relación causal entre el daño sufrido por CAJANAL y el hecho de que el Banco haya debitado las cuentas corriente y de ahorros destinadas a recaudar recursos de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA) y no se haya constituido el depósito judicial en el término legal, así como existe también dicha relación causal entre el daño y los débitos indebidamente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 189 realizados.
En efecto, si no se hubiese practicado el débito indebido o no se hubiera producido la mora en la constitución del depósito judicial, no se habría producido el daño. La experiencia igualmente indica que si se embargan recursos que no se debían embargar, se pierde la posibilidad inmediata de emplear tales recursos y su recuperación requiere normalmente gestiones y esfuerzos, lo que acredita igualmente la relación causal.
De esta manera, el débito indebido o la mora son causa del daño con los alcances que se precisaron al analizar la incidencia de la culpa de CAJANAL. Por otra parte, en cuanto se refiere al incumplimiento de las otras obligaciones del Banco, debe observarse que si CAJANAL era demandada en el respectivo proceso, podía solicitar el desembargo para impedir que los recursos embargados se mantuvieran afectados por la medida.
Así las cosas, la falta de información oportuna del Banco a CAJANAL con la entrega de los soportes previstos en el Convenio, en los casos en que ésta era parte en el proceso judicial, tenía relevancia respecto del tiempo que pudiera tomarse CAJANAL para actuar dentro del respectivo proceso y solicitar el desembargo. En efecto, si se hubiera informado oportunamente a CAJANAL con los documentos requeridos, la misma hubiera podido actuar más rápidamente para solicitar el levantamiento del embargo.
Por otro lado debe advertirse que dicha información era aún más importante en aquellos casos en que CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) no era parte en el respectivo proceso, pues precisamente la mencionada información era la que le habría permitido conocer el despacho que había dispuesto el embargo y el proceso en que se había decretado.
Igualmente el hecho de que el Banco hubiera informado a la autoridad que decretó el embargo sobre la naturaleza de los recursos, habría posibilitado que dicha autoridad decidiera más rápidamente sobre la procedencia o no del embargo, no obstante es claro que igualmente CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) en los casos en que era demandada, podría posteriormente solicitar el desembargo.
Finalmente, la información a la Contraloría General de la República habría permitido que este órgano eventualmente cumpliera sus funciones de control fiscal, pero en manera alguna habría afectado el embargo en sí mismo, pues la ley no le otorgó atribuciones en esta materia y no lo podría hacer dada la independencia de las autoridades judiciales.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 190 De esta manera, el incumplimiento por parte del Banco de dichas obligaciones en los casos en que CAJANAL (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) era demandada, tiene relevancia causal en cuanto se refiere al perjuicio sufrido por CAJANAL por no haber podido actuar más rápidamente.
Sin embargo, no tiene relevancia causal con el hecho de que finalmente se mantuviera el embargo y se destinaran los recursos embargados a una determinada finalidad, distinta de la que por ley les correspondía, pues ello en verdad dependía de la decisión de la autoridad competente, con base en las peticiones de quienes intervinieran en el proceso.
Por otro lado, en los casos en que CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) no era demandada, es clara la relación causal del incumplimiento en la obligación del Banco a CAJANAL en cuanto a los daños que esta sufriera por el mantenimiento del embargo. En esta medida la excepción de la demandada denominada “AUSENCIA DE RELACIÓN CAUSAL” sólo prospera parcialmente. 9.
El Daño En su demanda la parte convocada propuso la excepción de “AUSENCIA DE DAÑO”. A tal propósito sostiene que en el presente caso no hay daño, pues CAJANAL pagó todas sus obligaciones al FOSYGA, de manera que al concluir la liquidación el saldo con FOSYGA era cero. Por otra parte, advierte que al ser creada en virtud de la escisión, CAJANAL recibió los activos y pasivos determinados en el instrumento de creación y no puede perseguir una responsabilidad contractual por operaciones económicas consolidadas antes de su creación. Así mismo, afirma que realizada la compensación, CAJANAL se convertía en el titular de los fondos depositados en las cuentas una vez se surtía el proceso de compensación. De otra parte, se refiere a la intervención que debería tener CAJANAL en los procesos en que se decretaron los embargos y expresa que si las excepciones de fondo propuestas por CAJANAL prosperaban en el respectivo proceso, los recursos embargados debieron ser desembargados.
En estos casos con la condena en costas y la indemnización de los perjuicios a cargo de quien solicitó y obtuvo el embargo, se debieron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 191 reparar los perjuicios a CAJANAL.
Agrega que si CAJANAL no actuó para obtener dicha indemnización de perjuicios, el daño deriva de su propia culpa. Por otra parte se refiere a los procesos en trámite a la fecha de la apertura del proceso de liquidación, y precisa que en tal caso debió aplicarse el artículo 2º del Decreto 254 que ordena cancelar los embargos decretados para de este modo integrar la masa de la liquidación. Así mismo, afirma que en los procesos en que se continuó adelante con la ejecución y se entregaron los recursos al ejecutante, es claro que CAJANAL no sufrió daño, por cuanto en tal caso con los recursos del embargo se pagaron obligaciones de CAJANAL.
En relación con estos aspectos el apoderado de la Convocante, al referirse a una eventual excepción de enriquecimiento sin causa que él mismo aclara en nota de pie de página en su alegato que no propuso BANCOLOMBIA (folio 312 del Cuaderno Principal No. 5), señaló respecto de que se hubieren cancelado obligaciones de CAJANAL con los recursos de los embargos, que en cumplimiento de la regla contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, sobre el demandado recaía la carga procesal de probar, para todos y cada uno de los débitos sobre los que versa la demanda, la cuantía exacta de las obligaciones insolutas a cargo de CAJANAL S.A. EPS en Liquidación que presuntamente fueron canceladas con los dineros que el Banco debitó y puso a disposición de los juzgados erróneamente.
Agregó que las certificaciones y copias de las piezas procesales en las que se da cuenta de que algunos de los procesos instaurados contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE – fueron terminados por pago, no son un medio de convicción idóneo para acreditar la cuantía exacta de las obligaciones insolutas a cargo de CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN que presuntamente fueron canceladas con los dineros que el Banco debitó y puso a disposición de los juzgados.
Agrega que debía demostrarse por el demandado en cada caso, que dicho pago se realizó con cargo a los títulos judiciales concretos y específicos que puso a disposición de los despachos judiciales. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: En primer lugar, como ya se dijo en otro aparte de este Laudo, está acreditado con el dictamen pericial que el saldo de las obligaciones de CAJANAL S.A. EPS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 192 frente a FOSYGA fue cero al momento de terminar la liquidación de aquélla.
En efecto, el perito señaló en la página 48 del dictamen pericial lo siguiente: “c. Al momento de su liquidación $0.00, saldo a 28 de marzo de 2008.” De lo anterior se desprende que si bien con los débitos irregularmente efectuados por el Banco se afectaron recursos recaudados que conforme a la ley (arts. 177, 178, num 1, y 182, de la Ley 100 de 1993) le correspondían al Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA), que por lo tanto no pertenecían a CAJANAL y que se encontraban depositados en las cuentas recaudadoras, al final del proceso liquidatorio de CAJANAL S.A. EPS, FOSYGA recibió todos los recursos que le correspondían.
Ahora bien, para que ello pudiera ocurrir era necesario que CAJANAL S.A. EPS cumpliera con la totalidad de las obligaciones de entrega de recursos a FOSYGA, para lo cual, en la medida en que parte de los recursos recaudados habían sido debitados antes de que respecto de los mismos se hubiera surtido el proceso de compensación, debió disponer de otros recursos que a ella le pertenecían.
De esta manera, quien finalmente soportó el daño fue CAJANAL S.A. EPS. Ahora bien, antes de analizar en detalle el perjuicio que en cada caso sufrió CAJANAL S.A. EPS, debe el Tribunal examinar si realmente ésta podía reclamar en este proceso arbitral daños por los débitos anteriores a la escisión, pues la parte demandada sostiene que ello no es así, en la medida en que CAJANAL S.A. EPS recibió las cuentas correspondientes con los recursos ya debitados.
A este efecto, lo primero que debe observarse es que de conformidad con el artículo 3º de la ley 222 de 1995 hay escisión cuando: “1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. “2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 193 Como se puede observar, la escisión se caracteriza porque se transfiere en bloque una parte del patrimonio de una sociedad y no uno o más activos determinados.
Esta transferencia comporta un conjunto de derechos y obligaciones y es por ello que la ley 222 dispone en su artículo 9º que una vez inscrita la escisión “operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable”.
(Se subraya). Sobre la transferencia en bloque señala la doctrina146 lo siguiente: “…Esta transmisión sub especie universalitatis implica que todos los efectos económicos y jurídicos operan en forma automática a partir de dicha transferencia. No es por tanto necesaria la enajenación individualizada de los elementos del activo, ni la subrogación de deudas en favor de la beneficiaria, ni la novación de cada una de las obligaciones que forman parte del pasivo segregado.
Un solo acto jurídico es suficiente para que se entienda sustituido el deudor o acreedor y que se transfiera el complejo de las relaciones jurídicas inherentes a la parte patrimonial fraccionada. Quiere ello decir que ‘las sociedades sucesoras (beneficiarias) sustituyen a la sociedad escindida en la misma posición jurídica que ostentaba respecto de las relaciones jurídicas que constituyen la parte del patrimonio transferida.’” (Se subraya) De este modo, la escisión implica la transferencia del complejo de relaciones jurídicas correspondientes a la parte fraccionada, incluyendo activos y pasivos.
En el caso concreto, como ya se vio, el Decreto 1777 de 2003, dispuso en su artículo 1º la escisión de la Caja Nacional de Previsión Social de “la Subdirección General de Salud, la Subdirección General Administrativa y Financiera, las Direcciones Seccionales Regionales y las demás dependencias de cualquier nivel vinculadas a la prestación del servicio de salud”.
Así mismo, en el artículo 18 de este Decreto se estableció: “ARTÍCULO 18. PATRIMONIO. Forman parte del patrimonio de Cajanal S. A. EPS: 146 Francisco Reyes Villamizar. Derecho Societario. Ed Temis 2002, Tomo II, página 172 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 194 “18.1 Los bienes muebles e inmuebles y derechos que a la vigencia del presente decreto se encuentren en los estados financieros de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, y que correspondan a los activos que actualmente tiene para el desempeño de las actividades como entidad promotora de salud o prestadora de servicios de salud.
“18.2 Las donaciones que reciba a cualquier título la Sociedad de personas naturales o jurídicas, nacionales o internacionales. “18.3 Los bienes que adquiera a cualquier título y el producto de las inversiones, rentas y bienes. “18.4 Los demás recursos que pueda obtener. “PARÁGRAFO. Ingresarán al patrimonio de Cajanal S. A. EPS, los bienes y derechos que estando registrados en los estados financieros de la administradora de pensiones y de la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal, tengan relación directa con la prestación de servicios de salud, los cuales quedarán afectos a la prestación de dicho servicio.” (Resaltado fuera de texto).
Si se examina el decreto mencionado se aprecia que mediante la escisión allí prevista se transfieren a CAJANAL S.A. EPS todos bienes y derechos que tuvieran relación directa con la prestación de servicios de salud. Desde este punto de vista es claro que entre dichos bienes y derechos se entienden incluidos necesariamente los derechos que correspondan a la actividad de CAJANAL como EPS, pues precisamente el objeto de la escisión fue crear una EPS que se encargara de cumplir las funciones propias de la misma.
Si bien en el mencionado Decreto se señala que los activos que pasan a CAJANAL S.A. EPS son los bienes y derechos que se encuentran en los estados financieros de la escindente CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL CAJANAL, debe precisar el Tribunal que los estados financieros de una entidad no incluyen el detalle de todos y cada uno de sus bienes, sino el resultado de las cuentas correspondientes de la contabilidad de la respectiva entidad.
En efecto, el artículo 19 del Decreto 2649 de 1993 al referirse a los estados financieros expresa: “ARTICULO 19. IMPORTANCIA. Los estados financieros, cuya preparación y presentación es responsabilidad de los administradores del ente, son el medio principal para suministrar información contable a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 195 quienes no tienen acceso a los registros de un ente económico.
Mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros, reflejan, a una fecha de corte, la recopilación, clasificación y resumen final de los datos contables.” (Se subraya.) Por consiguiente, cuando el Decreto 1777 de 2003 hace referencia a los bienes y derechos incluidos en los estados financieros de la entidad escindente, no es posible entender esa expresión literalmente, pues en dichos estados financieros no se incluyen de manera individualizada los diferentes bienes y derechos.
En este contexto debe entenderse que la referencia del decreto es a los bienes y derechos que figuran en la contabilidad de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, la cual se ve reflejada en sus agregados en los estados financieros. Ahora bien, no obra en el proceso prueba de los bienes y derechos que figuraban en la contabilidad de la escindente CAJANAL, sin embargo es claro que los contratos celebrados por ella debían tener reflejo en dicha contabilidad, pues las cuentas corrientes y de ahorro son un elemento fundamental en el manejo contable de la entidad.
Por consiguiente, reitera el Tribunal, debe entenderse que dentro del proceso de escisión pasaron a CAJANAL S.A. EPS los contratos celebrados para desarrollar la actividad como EPS, lo que incluye el Convenio de Recaudo y los contratos relativos a las cuentas corriente y de ahorros que tenían por objeto el recaudo de los aportes para salud.
Lo anterior se encuentra corroborado por la correspondencia entre las partes a la que se refirió a espacio el Tribunal en otro aparte de este Laudo, y por lo manifestado por el Convocado en su respuesta al hecho 6.52 de la demanda, en el siguiente sentido: “Al momento de la constitución de la convocante, esta recibió como parte de sus activos unas cuentas de las que ya se habían debitado estos fondos.
(…) al momento de su constitución el balance de las cuentas corriente No. 126-036898-39 y de ahorros No.126-045721-32 que le fueron adjudicadas ya reflejaba estos movimientos.”. De esta manera, la escisión implicó una transferencia de la posición contractual de CAJANAL EICE a CAJANAL S.A. EPS, en el Convenio de Recaudo y en los contratos de cuenta corriente y de ahorros que se celebraron en desarrollo de aquél. Dicha transferencia equivale a una cesión del contrato y constituye lo que Messineo denominaba cesión impropia (Il Contratto in Genere.
Tomo II. Ed TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 196 Giuffre. Milano 1972, página 40 y siguientes), es decir, una transferencia del contrato no sujeta a las formalidades exigidas por las reglas de la cesión del mismo.
A este respecto debe observarse que la cesión de una posición contractual implica que el cesionario se convierte en parte en el respectivo contrato y por ello, salvo pacto o disposición legal en sentido distinto, adquiere todos los derechos, acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato (artículo 895 del Código de Comercio) y queda sujeto a las obligaciones derivadas del mismo.
Por consiguiente, como consecuencia de la escisión y la transferencia de la posición contractual, CAJANAL S.A. EPS adquirió el derecho a reclamar contra su contraparte los perjuicios que se hubieran causado por el incumplimiento de los referidos contratos antes y a partir de la transferencia de la posición contractual. Vale la pena aclarar que la tesis de la demandada, en el sentido que CAJANAL S.A. EPS no puede reclamar por el daño causado con anterioridad a la escisión, implica dividir el contrato y separar los derechos y acciones que surgen del mismo antes de la escisión de los que surgen después, lo que es precisamente contrario al propósito de la figura de la cesión del contrato que surge para permitir la transferencia unitaria de los aspectos activos y pasivos del contrato.
Aceptar la tesis de la demandada implicaría que la responsabilidad contractual por los débitos realizados irregularmente antes de la cesión, sólo podría ser perseguida por CAJANAL EICE, cuando en virtud de la escisión ella ya no tiene el carácter de contratante respecto del Convenio de Recaudo y de los contratos de cuenta corriente y de ahorros que en desarrollo de aquél se celebraron, lo que en sí mismo es contradictorio, pues el supuesto necesario para exigir una responsabilidad contractual es que el demandante sea parte en el respectivo contrato.
Es pertinente agregar que si bien el Código de Comercio en su artículo 887 prevé que la cesión de un contrato puede ser total o parcial, es claro que si las partes -o el legislador en el decreto que dispuso la escisión- no han dispuesto nada distinto sobre el particular, la transferencia comprende el conjunto de derechos, acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato, como lo establece el artículo 895 del Código de Comercio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 197 Así las cosas, para el Tribunal es claro que la transferencia de la posición contractual de la escidente CAJANAL en el Convenio de Recaudo, en lo que se refiere a salud, y de su posición en los contratos de cuenta corriente y de ahorros destinados al recaudo de las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, implicó la transferencia a CAJANAL S.A. EPS del derecho de reclamar la indemnización de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de los mencionados contratos antes y a partir de la transferencia de la posición contractual.
Ahora bien, definido en estos términos el problema, debe establecerse si en todo caso CAJANAL sufrió perjuicio. Para tal efecto, considera necesario el Tribunal distinguir varios supuestos referidos a los distintos incumplimientos de sus obligaciones por parte del Banco. 9.1. Débitos realizados indebidamente En primer lugar, como ya se dejó expuesto en otro aparte de este Laudo, existen unos incumplimientos que resultan del hecho de que el Banco realizó unos débitos que no debió efectuar, los que causaron un daño que en últimas sufrió CAJANAL S.A. EPS.
A este respecto para el Tribunal es claro que el Banco debe responder por la pérdida de rendimientos respecto de los recursos debitados indebidamente con ocasión de embargos proferidos en los procesos en que era parte CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión). Para determinar el daño debe recordar el Tribunal que de acuerdo con el Convenio de Recaudo los recursos recaudados en la cuenta corriente debían ser traslados a cuentas de ahorro remuneradas ocho (8) días hábiles después de su recaudo.
Como quiera que en el proceso no está acreditada la fecha en que habían sido recaudados los recursos embargados, no puede el Tribunal asumir que respecto de esos recursos depositados en la cuenta corriente ya habían transcurrido los ocho (8) días hábiles pactados en el Convenio de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 198 Recaudo y por ello los mismos debían comenzar a generar rendimientos.
En efecto, es evidente que el embargo podía haber afectado recursos que se acababan de recaudar. En esta medida sólo es posible afirmar con certeza que los recursos debitados de la cuenta corriente habrían sido trasladados a una cuenta de ahorros transcurridos ocho (8) días hábiles de su débito. Por consiguiente sólo a partir de esta fecha podrán causarse rendimientos y CAJANAL sufre un daño por la pérdida de los mismos.
Distinta es la situación de los débitos de la cuenta de ahorros, porque en este caso los recursos ya se encontraban generando rendimientos, por consiguiente en este caso la pérdida de rendimientos para CAJANAL se produce desde el momento del débito. Por otra parte, para calcular la rentabilidad en estos casos debe tomarse en cuenta la que se pagaba por el Banco en la cuenta de ahorros.
En efecto, de conformidad con la cláusula 6ª del Convenio de Recaudo, el Banco “… una vez vencidos los ocho (8) días hábiles después de cada recaudo deberá trasladar los recursos en forma directa y automática a otras cuentas de ahorro de CAJANAL nivel central, que generen rendimientos a tasas del mercado…”. Y como atrás se mencionó, en el Anexo Técnico No. 7 del Convenio de Recaudo, titulado “RECIPROCIDAD A CARGO DE CAJANAL EPS SALUD”, se indica que: “CAJANAL se compromete a mantener los dineros recaudados en cuentas corrientes abiertas en Salud E.P.S. los siguientes ocho (8) días hábiles posteriores al recaudo y BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA los trasladará automáticamente al término de estos a cuentas de ahorro que generen rentabilidad de acuerdo a las tasas de mercado o concertadas mensualmente o cuando se considere necesario con BANCOLOMBIA ENTIDAD RECAUDADORA”.
A este respecto debe observarse que en el Anexo 4 del Informe Especial del Revisor Fiscal del Banco del 1º de abril de 2009 (folio 176 del Cuaderno Principal No 4) se señalan las siguientes tasas que fueron reconocidas por el Banco sobre la cuenta de ahorros 126-045721-32: Tipo de Tasa Tasa Anual Mínima Tasa Anual Máxima Fecha inicio Fecha fin 12 0.0198 0.044 08/05/2000 01/06/2000 10 0.0198 0.04879 01/06/2000 01/07/2000 6 0.0124 0.0344 01/07/2000 09/02/2005 18 0.0368 0.07 09/02/2005 31/03/2005 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 199 Ahora bien, el Tribunal observa que en este certificado se indican tanto tasas mínimas como máximas.
Desde este punto de vista considera el Tribunal que la experiencia indica que a mayor volumen de recursos depositados el establecimiento de crédito reconoce tasas mayores, dado lo cual, en este caso, la tasa aplicable según la tabla del Revisor Fiscal, es la máxima para el respectivo período. Para determinar hasta qué fecha tiene derecho CAJANAL a que se le reconozcan dichos rendimientos, debe observar el Tribunal que como ya se dijo en otro aparte de este Laudo, en los casos en que CAJANAL EICE (antes de la escisión) o CAJANAL S.A. EPS (después de la escisión) era parte en el proceso, la misma pudo haber solicitado el desembargo, cuya decisión correspondía a la respectiva autoridad judicial, y por ello el daño posterior a su vinculación al proceso no tiene relación causal con la conducta del Banco.
Por consiguiente se reconocerá el perjuicio por pérdida de rendimientos hasta la fecha en que CAJANAL fue vinculada al proceso por su notificación o a falta de constancia de la misma, hasta la fecha en que se tenga certeza de su vinculación al proceso. En los casos en que no aparezca información sobre dichas fechas, el Tribunal tomará la que corresponda a la fecha en que el título de depósito judicial fue pagado o fraccionado para efectos de su pago, o se ordenó la entrega de los recursos, en la medida en que conforme a la ley procesal dicho pago, fraccionamiento o entrega de recursos no podía ordenarse si CAJANAL no era parte en el proceso, o la fecha en que conforme a lo señalado en la demanda, se produjo el desembargo de los recursos.
Los anteriores criterios permiten llegar a los siguientes resultados: Grupo No. 1. Débito No. 1 por valor de $223.216.746. De conformidad con el auto del 16 de diciembre de 2002 (folio 341 del Cuaderno de Pruebas No. 7) el demandado fue notificado el 27 de noviembre de 2002. Grupo No. 1. Débito No. 2 por valor de $1.930.988.364. De conformidad con el auto del 16 de diciembre de 2002 (folio 341 del Cuaderno de Pruebas No. 7) el demandado fue notificado el 27 de noviembre de 2002.
Grupo No. 1. Débito No. 3 por un valor de $592.150.367,00 De conformidad con el auto del 16 de diciembre de 2002 (folio 341 del Cuaderno de Pruebas No. 7) el demandado fue notificado el 27 de noviembre de 2002. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 200 Grupo No. 1 Débito No. 4 por valor de $20.500.000,00.
El mandamiento de pago fue notificado personalmente al demandado el 21 julio de 2003 (folio 32 del cuaderno de pruebas No. 8) Grupo No. 1. Débito No. 5, por $6.000.000,00. El auto de mandamiento de pago se notificó el 21 de julio de 2003 (folio 177 cuaderno de pruebas No. 15) Grupo No. 1. Débito No. 6 por $2.500.000,00. El 21 de julio de 2003 se notificó personalmente del mandamiento de pago al demandado, según consta en el auto del 18 de agosto de 2003 (folio 141 del cuaderno de pruebas No. 16) Grupo No. 1 Débito No. 8 por $95.000.000,00.
En relación con este débito no hay información del proceso que dio lugar al embargo que permita establecer la fecha en que CAJANAL fue notificada o intervino en el proceso. Ahora bien, de acuerdo la información del depósito judicial (Consulta General de Depósitos Judiciales del Banco Agrario, obrante a folio 60 del cuaderno de pruebas No. 22), dicho título fue cancelado por fraccionamiento el 08-09-2004, en dos títulos, los cuales fueron pagados el 29 de septiembre de 2004 y el 14 de diciembre de 2005.
En la medida en que dicha cancelación por fraccionamiento no pudo ser ordenada en el proceso, sin que en el mismo fuera parte CAJANAL, tomará el Tribunal esta fecha como referencia. Grupo No. 1 Débito No. 16 por valor de $57.715.319,79. En relación con este débito se encuentra que se reconoció personería a la apoderada de CAJANAL por auto del 10 de diciembre de 2003 (folio 15 del cuaderno de pruebas No. 10) Grupo No. 1 Débito No. 17 por $5.438.533.126,36.
Respecto de este débito se observa que se contestó la demanda por CAJANAL el 15 de mayo de 2003, (folio 217 a 220 del cuaderno de pruebas No. 12) Grupo No. 1 Débito No. 18 por un valor de $474.000.000,00. En relación con este débito no encuentra el Tribunal elementos en el expediente que permitan determinar cuándo fue CAJANAL notificada del mandamiento de pago o cuando intervino en el proceso.
Tampoco existe información del respectivo depósito judicial. Sin embargo en el proceso obra copia del Oficio No. 633, formato de orden de pago de depósitos judiciales, por el cual se ordena la entrega del depósito judicial por valor de $474.000.000 a favor de la parte ejecutante (Cuaderno de pruebas 13, folios 100-101). Dicho oficio tiene fecha 25-02-2004.
En la medida en que dicha entrega sólo podía disponerse si CAJANAL era parte en el proceso, el Tribunal tomará la misma como fecha de referencia. Grupo No. 1 Débito No. 24 por un valor de $48.900.000,00. En relación con este débito no encuentra el Tribunal información que permita establecer cuándo fue CAJANAL notificada del mandamiento de pago o cuándo intervino en este proceso.
Sin embargo en el proceso obra la información del depósito judicial, (Consulta General de Depósitos Judiciales del Banco Agrario, obrante a folio 184 del cuaderno de pruebas No 22) de conformidad con la cual el título fue pagado el 06-08- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 201 2004.
En la medida en que dicho pago no pudo haber sido dispuesto sin que CAJANAL fuera parte en el proceso, el Tribunal tomará esta fecha como referencia. Grupo No. 1 Débito No. 26 por $37.496.204,00. En relación con este débito encuentra el Tribunal que el 14 de noviembre de 2003 se notificó el mandamiento de pago a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, según se expresa en auto del 31 marzo de 2004 (folio 155 del cuaderno de pruebas No. 13) Grupo No. 1 Débito No. 28 por un valor de$182.992.173,00.
De acuerdo con la prueba que obra en el expediente el mandamiento de pago correspondiente al proceso en que se decretó el embargo se notificó el dia 3 de mayo de 2003, tal y como se expresa en la respectiva sentencia (folio 295 del Cuaderno de Pruebas No. 16). Grupo No. 1 Débito No. 29 por un valor de $31.954.675,00. En relación con este débito no encuentra el Tribunal información en el expediente que permita establecer cuándo se notificó el mandamiento de pago o CAJANAL intervino en el proceso.
Sin embargo, obra en el proceso la información del depósito judicial (Consulta General de Depósitos Judiciales del Banco Agrario, obrante a folio 224, Cuaderno de Pruebas 22), de conformidad con la cual el título fue cancelado por fraccionamiento el 09-03-2004, para expedir dos títulos judiciales de los cuales el primero fue pagado el 16 de marzo de 2004.
En la medida en que dicha cancelación por fraccionamiento no pudo haber sido dispuesta sin que CAJANAL fuera parte en el proceso, el Tribunal tomará esta fecha como referencia. Grupo No. 1 Débito No. 33 por $2.400.000,00 En relación con el proceso en el que se decretó el embargo que dio lugar a este débito, observa el Tribunal que se trata de un proceso ejecutivo que se adelanta inmediatamente después del proceso ordinario para hacer cumplir la sentencia y por ello el mandamiento de pago es notificado por estado de fecha 11 de noviembre de 2003 (folio 226 vuelto del Cuaderno de Pruebas No. 16).
En esta medida CAJANAL, como parte que era del proceso pudo conocer el embargo desde cuando se notificó el mandamiento de pago y por lo tanto el Tribunal tomará esta fecha como referencia. Grupo No. 1 Débito No. 35 por valor de $45.000.000,00. A este respecto observa el Tribunal que en auto del 16 de julio de 2004, proferido dentro del proceso en que se decretó el embargo, y cuya copia obra en el expediente, se expresa que el mandamiento de pago se notificó y no se propusieron excepciones ni se suscitó decisión alguna sobre la inembargabilidad (folio 432 del Cuaderno de Pruebas No. 23), por lo tanto se tomará esta fecha como referencia. Grupo No. 1 Débito No. 36 por valor de $30.000.000,00.
Encuentra el Tribunal que el mandamiento de pago se notificó el 29 de agosto de 2003 según constancia de notificación y el aviso respectivo, así como el auto del 16 de octubre de 2003 (folios 137 a 143 del cuaderno de pruebas No. 10). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 202 Grupo No. 1 Débito No. 37 por valor de $113.000.000,00.
Respecto del proceso en el que se decretó el embargo que dio lugar a este débito no encuentra el Tribunal información acerca de la fecha en que se notificó CAJANAL del mandamiento de pago o intervino en el proceso. Sin embargo obra Certificación del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, de fecha 4 de junio de 2009 en la que se indica que con oficio No. 0075 del 26 de enero de 2004, se ordenó la entrega al apoderado de la parte actora de la suma de $113.000.000,00.
(Cuaderno de pruebas No. 24, folio 288). En la medida en que dicho pago no pudo haber sido dispuesto sin que CAJANAL fuera parte en el proceso, el Tribunal tomará esta fecha como referencia. Grupo No. 1 Débito No. 44 por un valor de $2.355.665.967,00. De acuerdo con la información que obra en el expediente, en el proceso en que se decretó el embargo se profirió el Auto de mandamiento de pago de fecha 22 de julio de 2004, (folio 284 a 286 del Cuaderno de Pruebas No. 28), en el cual se ordenó notificar por medio del Gobernador del Departamento de Magdalena.
En el folio 287 del mismo Cuaderno de pruebas obra la constancia de notificación al Gobernador de fecha 4 de agosto de 2004. Así mismo en la Sentencia que ordena seguir adelante la ejecución se expresa que el mandamiento de pago se notificó al Gerente General de CAJANAL el 4 de agosto de 2004 (folios 290 y 291). Grupo No. 2 Débito No. 1 (46 en la numeración del perito) por un valor de $5.200.000.000,00.
En el expediente obra copia de los memoriales de contestación de la demanda y excepciones previas presentados el 1 de diciembre de 2003, por la apoderada de CAJANAL EPS (Folios 88 a 99 del Cuaderno de pruebas No. 26). Grupo No. 3 Débito No. 1 (47 en la numeración del perito) por $900.000.000,00. En relación con el proceso en el cual se decretó el embargo, no encuentra el Tribunal acreditada la fecha en que se notificó el mandamiento de pago o intervino CAJANAL en el proceso.
Sin embargo de acuerdo con la información del depósito judicial ( Consulta General de Depósitos Judiciales del Banco Agrario, Cuaderno de pruebas No. 22, folio 381), el título fue pagado el 16-02-2001. Como quiera que no podía disponerse su pago si CAJANAL no era parte en el proceso, el Tribunal tomará esta fecha como referencia. Grupo No. 3 Débito No. 2 (48 en la numeración del perito) por $22.000.000,00.
En relación con el proceso en el cual se decretó el embargo, no encuentra el Tribunal acreditada la fecha en que se notificó el mandamiento de pago o que intervino CAJANAL en el proceso. Sin embargo de acuerdo con la información del depósito judicial (Consulta General de Depósitos Judiciales del Banco Agrario, Cuaderno de pruebas No. 22, folio 391), el título fue pagado el 03-05-2001.
Como quiera que no podía disponerse su pago si CAJANAL no era parte en el proceso, el Tribunal tomará esta fecha como referencia. Grupo No.3 Débito No. 3 (49 en la numeración del perito) por $33.500.000,00. En el auto del 15 de agosto de 2001 proferido en el proceso en el cual se decretó el embargo, se señala que el auto de mandamiento de pago se notificó personalmente a la directora de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 203 entidad ejecutada el 5 de julio de 2001 (folio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 16).
Grupo No. 3 Débito No. 4 (50 en la numeración del perito) por valor de $991.609.092,00. En relación con este débito a folio 408 del Cuaderno de pruebas No. 22 obra copia de la comunicación que el 6 de septiembre de 2001 emitió BANCOLOMBIA con destino a CAJANAL, en la que le informa todos los detalles de un embargo por el que hizo un débito el 5 de septiembre de ese año, y anuncia el envío de los soportes (fotocopia del oficio, nota débito y consignación en el Banco Agrario).
La carta tiene sello de recibido el 7 de septiembre de ese año. El débito se hizo el 5 de septiembre de 2001. El oficio de embargo lo recibió el Banco el 30 de agosto de 2001 (folio 403, cuaderno de pruebas No. 22). En esta medida no encuentra el Tribunal que en este caso la pérdida de rentabilidad sea atribuible al Banco. Grupo No. 3 Débito No. 5 (51 en la numeración del perito) por valor de $59.346.754,50.
Obra en el proceso copia del acta de notificación personal del 28 de noviembre de 2001, la que da cuenta de haberse notificado personalmente el mandamiento de pago ejecutivo de 24 de septiembre de 2001, a la representante| legal de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN EPS Seccional Magdalena (folio 50 del Cuaderno de Pruebas No. 29), El Auto notificado obra a folio 47 del mismo cuaderno. Grupo No. 3 Débito No. 6 (52 en la numeración del perito) por $82.097.350,00.
Obra en el proceso copia del memorial con sello de recibido del 16 de abril de 2002 de la apoderada de CAJANAL solicitando desembargo de cuentas de ahorro y corrientes y otros bienes (folio 282 a 286 del Cuaderno de Pruebas No. 29). Grupo No. 3 Débito No. 7 (53 en la numeración del perito) por $9.000.000.000,00. En el expediente obra copia del informe del notificador del respectivo proceso, en el que da cuenta de que el 25 de marzo de 2003 notificó personalmente el auto que cita para reconocimiento (folio 280 del Cuaderno de Pruebas No. 21).
A Folio 282 del mismo cuaderno obra el acta de notificación de la misma fecha. Grupo No. 3 Débito No. 8 (54 en la numeración del perito) por $626.000.000,00 En relación con el proceso en el cual se decretó el embargo, no encuentra el Tribunal acreditada la fecha en que se notificó el mandamiento de pago o que intervino CAJANAL en el proceso.
Sin embargo de acuerdo con la demanda (hecho 6.55) dichos recursos fueron desembargados el 10 de agosto de 2005, por lo que será esta la fecha que se tome como referencia. Grupo No. 5. Débito No. 2 (69 en la numeración del perito) por $18.000.000,00. En relación con este débito se observa que a folio 258 del cuaderno de pruebas No. 10 obra el acta de notificación personal, que da cuenta de que el 27 de julio de 2001 se notificó personalmente el auto del 5 de julio de 2001 (mandamiento de pago) al director de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN Seccional Cauca.
El auto obra a folios 253 a 257 del mismo cuaderno. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 204 Grupo No. 5 Débito No. 4 (71 en la numeración del perito) por $376.628.286,00.
En el expediente consta que el 20 de mayo de 2003 se notificó el mandamiento de pago de fecha 13 de mayo de 2003 (folios 156 y 157 del cuaderno de pruebas No. 31) De esta manera, el tiempo transcurrido entre la fecha en que los recursos debían encontrarse en una cuenta remunerada y la fecha de la participación de CAJANAL en el respectivo proceso se presenta en la siguiente tabla: N° Db Tipo de Cuenta Cte/Aho Fecha del Db S/ Demanda Valor Depósito Judicial Fecha en que debería trasladarse a cuenta remunerada Fecha de referencia de la intervención de Cajanal en el proceso 1 Corriente 27/06/2003 223.216.746,00 13/06/2003 27/11/2002 2 Ahorros 01/07/2003 1.930.988.364,00 01/07/2003 27/11/2002 3 Corriente 01/07/2003 592.150.367,00 13/07/2003 27/11/2002 4 Ahorros 01/07/2003 20.500.000,00 01/07/2003 21/07/2003 5 Corriente 08/07/2003 6.000.000,00 18/07/2003 21/07/2003 6 Corriente 08/07/2003 2.500.000,00 18/07/2003 21/07/2003 8 Corriente 23/07/2003 95.000.000,00 05/08/2003 8/09/2004 16 Corriente 29/08/2003 57.715.319,79 11/09/2003 10/12/2003 17 Ahorros 24/09/2003 5.438.533.126,36 24/09/2003 15/05/2003 18 Ahorros 24/09/2003 474.000.000,00 24/09/2003 25/02/2004 24 Ahorros 30/09/2003 48.900.000,00 30/09/2003 6/08/2004 26 Corriente 02/10/2003 37.496.204,00 16/10/2003 14/11/2003 28 Corriente 06/10/2003 182.992.173,00 20/10/2003 03/05/2003 29 Ahorros 09/10/2003 31.954.675,00 09/10/2003 09/03/2004 33 Corriente 21/11/2003 2.400.000,00 12/12/2003 11/11/2003 35 Corriente 11/12/2003 45.000.000,00 10/12/2003 16/07/2004 36 Corriente 11/12/2003 30.000.000,00 24/12/2003 29/08/2003 37 Corriente 18/12/2003 113.000.000,00 24/12/2003 26/01/2004 44 Ahorros 30/07/2004 2.355.665.967,00 30/07/2004 04/08/2004 46 Ahorros 28/07/2004 5.200.000.000,00 28/07/2004 01/12/2003 47 Ahorros 21/11/2000 Ilegible 21/11/2000 16/02/2001 48 Ahorros 22/12/2000 22.000.000,00 22/12/2000 03/05/2001 49 Ahorros 30/08/2001 33.500.000,00 30/08/2001 05/07/2001 51 Corriente 29/01/2002 59.346.754,50 09/02/2002 28/11/2001 52 Corriente 09/05/2002 82.097.350,00 22/05/2002 16/04/2002 53 Corriente 27/12/2002 9.000.000.000,00 31/12/2002 25/03/2003 54 Corriente 19/07/2004 626.000.000,00 31/07/2004 10/08/2005 69 Corriente 01/08/2001 18.000.000,00 15/08/2001 27/07/2001 71 Ahorros 01/07/2003 376.628.286,00 01/07/2003 20/05/2003 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 205 Como se puede observar de la tabla transcrita, en diversos casos la participación de CAJANAL en el respectivo proceso es anterior a la fecha en que los recursos debitados debían trasladarse a una cuenta remunerada.
En tal circunstancia, es evidente que el Banco no puede ser condenado a pagar rendimientos ante dicha situación, pues desde un principio CAJANAL podía actuar en el proceso, para obtener el desembargo. De esta manera los rendimientos que deberá reconocer el Banco se calculan conforme a la siguiente Tabla, en la cual igualmente se incluye su actualización a la fecha de este laudo tomando en cuenta la última información disponible del DANE.: Tabla de intereses entre la fecha del traslado del recurso a cuenta remunerada y la fecha de referencia de intervención de Cajanal N° Db Valor Depósito Judicial Fecha en que debería trasladarse a cuenta remunerada Fecha de intervención de Cajanal en el proceso Dif días Tasa de Interés Factor de Días a Liquidar Intereses Valor Intereses (Numeral 1) IPC Final (Base 2008) IPC Inicial (Base 2008) Factor de Indexación=I PC Final/IPC Inicial Valor Intereses Indexados (Numeral 1) 4 20.500.000 01/07/2003 21/07/2003 20 0,0344 0,054794521 38.641 102,12 74,86 1,364146407 52.712 5 6.000.000 18/07/2003 21/07/2003 3 0,0344 0,008219178 1.696 102,12 74,86 1,364146407 2.314 6 2.500.000 18/07/2003 21/07/2003 3 0,0344 0,008219178 707 102,12 74,86 1,364146407 964 8 95.000.000 05/08/2003 08/09/2004 400 0,0344 1,095890411 3.581.370 102,12 79,76 1,280341023 4.585.375 16 57.715.319,79 11/09/2003 10/12/2003 90 0,0344 0,246575342 489.552 102,12 76,03 1,343154018 657.544 18 474.000.000 24/09/2003 25/02/2004 154 0,0344 0,421917808 6.879.623 102,12 77,62 1,315640299 9.051.109 24 48.900.000 30/09/2003 06/08/2004 311 0,0344 0,852054795 1.433.292 102,12 79,52 1,284205231 1.840.642 26 37.496.204 16/10/2003 14/11/2003 167 0,0344 0,457534247 590.159 102,12 78,39 1,302717183 768.811 29 31.954.675 09/10/2003 09/03/2004 152 0,0344 0,416438356 457.766 102,12 78,39 1,302717183 596.340 35 45.000.000 10/12/2003 16/07/2004 205 0,0344 0,561643836 869.425 102,12 79,500000 1,284528302 1.116.801 37 113.000.000 24/12/2003 26/01/2004 25 0,0344 0,068493151 266.247 102,12 76,7 1,331421121 354.486 44 2.355.665.967 30/07/2004 04/08/2004 5 0,0344 0,01369863 1.110.067 102,12 79,52 1,284205231 1.425.554 47 900.000.000 21/11/2000 16/02/2001 87 0,0344 0,238356164 7.379.507 102,12 63,83 1,599874667 11.806.286 48 22.000.000 22/12/2000 03/05/2001 163 0,0344 0,446575342 337.968 102,12 60,99 1,674372848 565.885 53 9.000.000.000 31/12/2002 25/03/2003 84 0,0344 0,230136986 71.250.411 102,12 73,8 1,383739837 98.592.032 54 626.000.000 31/07/2004 09/02/2005 193 0,0344 0,528767123 11.386.683 102,12 81,7 1,2499388 14.232.657 54 626.000.000 10/02/2005 31/03/2005 49 0,07 0,134246575 5.882.685 102,12 82,33 1,240374104 7.296.730 54 626.000.000 01/04/2005 10/08/2005 131 Ver nota 38.781.590 102,12 83,4 1,224460432 47.486.522 TOTAL 314.998.956 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 206 Nota: Corresponde a la liquidación de intereses entre el lapso comprendido entre el 1 de abril de 2005 y el 10 de agosto de 2005 en función de todas y cada una de las tasas certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia 9.2.
Débitos realizados debidamente pero respecto de los cuales hubo mora en la consignación Por otra parte, existen débitos que el Banco realizó de conformidad con la orden judicial impartida, pero en los cuales incurrió en mora en consignar los recursos correspondientes en la cuenta de depósitos judiciales. A este respecto debe observar el Tribunal que lo anterior no implica que la conducta del Banco haya causado un perjuicio resarcible para CAJANAL S.A. EPS.
En efecto, en los casos que se analizan el Banco debía cumplir las órdenes de embargo correspondientes a dichos débitos. Por consiguiente a partir de la recepción del oficio por el Banco, los recursos debían considerarse embargados. Si ello era así, CAJANAL S.A. EPS no podía pretender obtener rendimientos de dichos recursos. Así las cosas, la mora del Banco no causó perjuicio a CAJANAL. 9.3.
Débitos que corresponden a embargos perfeccionados después de la escisión en procesos que no se adelantaban contra CAJANAL S.A. EPS, o débitos cuyo producto no fue consignado en la cuenta de depósitos judiciales, o no se probó su restitución a CAJANAL. Como ya se dijo en otro aparte de este Laudo, existen casos de débitos por razón de embargos perfeccionados con posterioridad a la escisión, originados en procesos en que no era demandada CAJANAL S.A. EPS.
Tal situación se presenta en los siguientes débitos: Grupo No. 1 Débito No. 35, por valor de $45.000.000,00 Débito No. 36, por valor de $30.000.000,00 Débito No. 37, por valor de $113.000.000,00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 207 Igualmente en el caso del Débito No. 3 (70) del Grupo No 5, por $16.000.000,00, como ya se dijo, no aparece acreditado en el proceso que el monto debitado haya sido consignado en la cuenta de depósitos judiciales.
Por consiguiente, en estos casos BANCOLOMBIA es responsable del valor de las sumas debitadas. En este sentido y para los casos antes mencionados prospera la pretensión sexta, numeral (i), de la demanda y por ello se condenará al Banco a restituir a la parte actora la suma de $205.999.128 por concepto de las mencionadas sumas de dinero que fueron depositadas en la cuenta No 126-0368983-9 y que el Tribunal considera no se han devuelto o reembolsado.
Sobre dichas sumas de dinero se deberán reconocer los intereses remuneratorios. A este respecto el Tribunal partirá de la base de las reglas contenidas en el Convenio de Recaudo que como atrás se vio contemplaban que los recursos recaudados en la cuenta corriente serían traslados ocho días hábiles después de su recaudo a cuentas de ahorros remuneradas, los cuales calculará en la forma ya expuesta en el numeral anterior, y tomará en cuenta las certificaciones expedidas por el Revisor Fiscal del Banco.
N° Db Tipo de Cuenta Cte/Aho Fecha del Db S/ Demanda Valor Depósito Judicial Fecha traslado a cuenta remunerada 35 Corriente 11/12/2003 45.000.000,00 24/12/2003 36 Corriente 11/12/2003 30.000.000,00 24/12/2003 37 Corriente 18/12/2003 113.000.000,00 1/01/2004 70 Corriente 14/08/2002 16.000.000,00 28/08/2002 Los intereses remuneratorios de acuerdo con lo solicitado en la demanda se causarán hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda.
Debe observarse, sin embargo que el Revisor Fiscal sólo certificó intereses hasta el 31 de marzo de 2005. En esta medida a partir de dicha fecha el Tribunal aplicará el interés bancario corriente. El cálculo de dichos rendimientos es el siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 208 N° Db Valor Depósito Judicial Fecha en que debería trasladarse a cuenta remunerada Fecha final cálculo de interés Días a liquidar intereses Tasa anual máxima o bancaria corriente Valor de los intereses 35 45.000.000 24/12/2003 09/02/2005 413 0,0344 1.751.573 10/02/2005 31/03/2005 49 0,07 422.877 01/04/2005 28/11/2007 971 ver nota 18.867.122 21.041.571 36 30.000.000 24/12/2003 09/02/2005 413 0,0344 1.167.715 10/02/2005 31/03/2005 49 0,07 281.918 01/04/2005 28/11/2007 971 ver nota 12.578.081 14.027.714 37 113.000.000 01/01/2004 09/02/2005 405 0,0344 4.313.195 10/02/2005 31/03/2005 49 0,07 1.061.890 01/04/2005 28/11/2007 971 ver nota 47.377.440 52.752.525 70 16.000.000 28/08/2002 09/02/2005 896 0,0344 1.351.119 10/02/2005 31/03/2005 49 0,07 150.356 01/04/2005 28/11/2007 971 ver nota 6.708.310 8.209.785 Total 96.031.595 Nota: Corresponde a la liquidación de intereses entre el lapso comprendido entre el 1 de abril de 2005 y el 28 de noviembre de 2007 en función de todas y cada una de las tasas certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia Por otra parte, de la notificación del auto admisorio en adelante se causarán intereses moratorios liquidados a la máxima tasa autorizada por la ley, los cuales se calculan de conformidad con la siguiente tabla: N° Db Valor Depósito Judicial Fecha de notificación del auto admisorio de la demanda Fecha del Laudo Número de días a liquidar intereses Tasa de mora Valor de los intereses de mora 35 45.000.000 28/11/2007 30/10/2009 702 Ver Nota 23.383.571 36 30.000.000 28/11/2007 30/10/2009 702 Ver Nota 15.589.047 37 113.000.000 28/11/2007 30/10/2009 702 Ver Nota 58.718.745 70 16.000.000 28/11/2007 30/10/2009 702 Ver Nota 8.314.159 GRAN TOTAL 106.005.522 Corresponde a la liquidación de intereses moratorios entre el lapso comprendido entre el 20 de noviembre de 2007 y el 30 de octubre de 2009 en función de todas y cada una de las tasas certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 209 10.
Resumen de las condenas De acuerdo con lo expuesto precedentemente en la parte resolutiva del presente Laudo se condenará al Banco a: 1) Restituir a CAJANAL $204.000.000 por concepto de las sumas de dinero depositadas en la cuenta No 126-0368983-9, que el Banco no ha devuelto o reembolsado a que se refiere el capítulo 9.3 de este Laudo. 2) Pagar a CAJANAL la suma de $96.031.595por concepto del valor que el Banco dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios sobre las sumas a que se refiere el numeral anterior, liquidados hasta la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda al Banco convocado. 3) Pagar sobre la suma a que se refiere el numeral primero, intereses comerciales moratorios liquidados a las tasas del mercado liquidados entre el día de la notificación del auto admisorio de la demanda al Banco y la fecha en que se efectúe la devolución efectiva de dichas sumas de dinero, dichos intereses a la fecha del presente Laudo ascienden a $106.005.522. 4) Pagar la suma de $314.998.956 por concepto de intereses remuneratorios sobre las sumas que el Banco debitó indebidamente y a que se refiere el capítulo 9.1 de este Laudo.
CAPITULO QUINTO COSTAS Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
A lo anterior vale la pena agregar que de conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso administrativo para decidir sobre la codena en costas el juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes. Teniendo en cuenta lo anterior, habida consideración tanto de la conducta de las partes en el presente proceso y como del hecho que prosperan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 210 parcialmente las pretensiones objeto de la demanda y a la vez ocurre lo propio con las excepciones, el Tribunal no hará condena en costas.
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las mismas proporciones.
CAPITULO SEXTO DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN y BANCOLOMBIA S.A., con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. Negar por las razones expuestas en la parte motiva las siguientes excepciones propuestas por la parte demandada: “Caducidad de la acción contractual”, “Ausencia de legitimación en la causa”, “Cumplimiento de la obligación de información prevista en el contrato” y “Culpa exclusiva de la convocante”.
SEGUNDO. Declarar que prosperan parcialmente, en los términos expuestos en la parte motiva, las siguientes excepciones propuestas por la parte demandada: “Cumplimiento de la ley y del contrato por parte de BANCOLOMBIA”, “Cumplimiento de la obligación de responder por los dineros depositados y de reconocer rendimientos financieros en los términos pactados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 211 en el contrato”, “Inexistencia de daño” y “Ausencia de relación de causalidad”.
Igualmente declarar que prospera la excepción denominada “Reducción del monto indemnizable” propuesta por la parte demandada.
TERCERO. Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A., incumplió la obligación pactada en la cláusula tercera del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” en la que se obligó a responder ante CAJANAL por la totalidad de los valores que recibiera en pago de los aportes.
CUARTO. Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A. incumplió las obligaciones pactadas en la cláusula vigésima del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes” de acuerdo con la cual en los casos de embargo de los recursos objeto del convenio el Banco se obligó a: i-) informar a los juzgados que por tratarse de recursos públicos de FOSYGA de salud y del tesoro público de pensiones, los mismos no pertenecen a CAJANAL; ii-) poner en conocimiento estos asuntos a la Contraloría General de la República; iii-) informar por escrito de manera inmediata a Cajanal, enviando los soportes respectivos.
QUINTO. Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A. incumplió las obligaciones de: i-) conservación y custodia del dinero depositado; ii-) devolución o reembolso de las sumas recibidas; iii-) pago de los intereses pactados; obligaciones esenciales e inherentes a los contratos de depósito en las cuentas No 126-0368983-9 y No 126-0457213-2, a través de las que se desarrolló el objeto del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo Depósito de Aportes”.
SEXTO. Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A., incumplió la obligación pactada en el numeral 3º de la cláusula sexta del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo de Aportes”, en la que se obligó a que una vez vencidos ocho (8) días hábiles después de cada recaudo, trasladaría los recursos en forma directa y automática a otras cuentas de ahorro rentables que generaran rendimientos a tasas del mercado, de acuerdo con lo establecido en los anexos 7 a 9, que hacían parte integral del convenio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 212 SÉPTIMO. Declarar, en los términos expuestos en la parte motiva, que BANCOLOMBIA S.A., incumplió la obligación pactada en el numeral 3º de la cláusula sexta del “Convenio Nro. 02 Prestación de Servicios de Recaudo de Aportes”, en la que se obligó a pagar intereses a tasas del mercado respecto de los recursos recaudados trasladados a las cuentas de ahorro rentables.
OCTAVO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, condenar a BANCOLOMBIA S.A. a pagar a CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN: (i) La suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES DE PESOS ($204.000.000) por concepto de los montos de dinero depositados en la cuenta No 126- 0368983-9, que BANCOLOMBIA S.A. no ha devuelto o reembolsado y a los que se refiere el capítulo 9.3 de este Laudo.
(ii) La suma de NOVENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($96.031.595) que corresponde al valor que BANCOLOMBIA S.A. dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios sobre las sumas a que se refiere el numeral (i) anterior. (iii) La suma que corresponda a los intereses comerciales moratorios liquidados a la tasa prevista en el artículo 884 del Código de Comercio, calculados a partir del día en que se produjo la notificación de la demanda a BANCOLOMBIA S.A. y hasta que se realice el pago, intereses que a la fecha de este Laudo equivalen a CIENTO SEIS MILLONES CINCO MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS ($106.005.522).
(iv) La suma de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($314.998.956) que corresponde al valor que BANCOLOMBIA S.A. dejó de pagar por concepto de intereses remuneratorios por razón de los débitos realizados indebidamente a que se refiere el capítulo 9.1 de este Laudo NOVENO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y al Ministerio Público con las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CAJANAL S.A. EPS EN LIQUIDACIÓN CONTRA BANCOLOMBIA S.A. _________________________________________________________________________ CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 213 constancias de ley, así como copia simple para el archivo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO. En los términos de lo previsto en el artículo 17 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por Secretaría procédase a la entrega del expediente a dicho Centro para efectos de su archivo.
UNDÉCIMO. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes. Bogotá D.C., a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009)
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Presidente RAMÓN EDUARDO MADRIÑÁN DE LA TORRE Arbitro JUAN CARLOS VARÓN PALOMINO Arbitro GABRIELA MONROY TORRES Secretaria