Patrimonio Autónomo Del Fondo De Financiamiento De La Infraestructura Educativa -Pa Ffie vs Consorcio Aulas 2016, Gutemberg José González Pérez, Servicios De Ingeniería Y Construcción S.A.S. (Servinc S.A.S., - Antes Servinc Ltda.) Y Técnica Y Proyectos S.A. Typsa

1 ÍNDICE I.

ANTECEDENTES 1. PARTES 1.1. CONVOCANTE

1.2. PARTES CONVOCADAS

2. PACTO ARBITRAL

3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. La demanda arbitral 3.2. Nombramiento de los árbitros 3.3. Instalación del Tribunal y notificación de la demanda 3.4. Contestación de la demanda principal y demanda de reconvención 3.5. La reforma de la demanda principal y de la demanda de reconvención y su trámite 3.6. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 3.7.

Primera Audiencia de Trámite 3.8. Decreto de las pruebas del proceso 3.9. Pruebas 3.9.1. Documentales 3.9.2. Exhibición de documentos por las partes y por el FFIE 3.9.3. Interrogatorio y declaración de parte 3.9.4. Prueba trasladada 3.9.5. Dictámenes Periciales e Interrogatorio a Peritos 3.9.6. Testimonios 3.9.7. Prueba por informe

4. LAS DEMANDAS REFORMADAS Y SU CONTESTACIÓN 4.1. La demanda arbitral principal reformada 4.2. Contestación de la demanda arbitral reformada y excepciones interpuestas 4.3. La demanda de reconvención reformada y corregida 4.4. La contestación de la demanda de reconvención reformada

5. EL AUTO SOBRE COMPETENCIA 2

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

8. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO II. CONSIDERACIONES A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y ASPECTOS PROBATORIOS

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

2. ASPECTOS PROBATORIOS 2.1. Posición de la parte Convocada 2.2. Posición de la Convocante 2.3. Consideraciones del Tribunal B. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y LAS EXCEPCIONES DE PREJUDICIALIDAD Y LITISPENDENCIA 1. FRENTE A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 1.1. Posición de las partes 1.1.1. Parte Convocada 1.1.2. Parte Convocante 1.2. Consideraciones del Tribunal

2. EN RELACIÓN CON LAS EXCEPCIONES DE LITISPENDENCIA PARCIAL SUBJETIVA Y DE PREJUDICIALIDAD 2.1. Parte Convocada 2.2. Parte Convocante 2.3. Consideraciones del tribunal C. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONTRATO DE INTERVENTORIA

1. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO 1.1. Posición de las partes 1.2. Posición del Ministerio Público 1.3. Consideraciones del Tribunal 1.3.1. Las partes del Contrato Marco y su naturaleza jurídica 1.3.1.1. Normas especiales sobre el FFIE, vigentes en julio de 2016 1.3.1.2. Naturaleza jurídica de los patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas, con recursos de la misma clase, mediante contratos de fiducia mercantil 3 1.3.2.

Régimen jurídico de los contratos celebrados por patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas, con recursos de la misma clase, en virtud de contratos de fiducia mercantil 79 1.3.2.1. Normas aplicables 1.3.3. Régimen jurídico previsto en el Contrato Marco de Interventoría y en sus anexos 1.3.3.1. Documento de Términos y Condiciones Contractuales (TCC) 1.3.3.2.

Propuesta presentada por el Consorcio Aulas 2016 1.3.3.3. El Contrato Marco de Interventoría 1.3.3.4. El Manual de Supervisión e Interventoría del PA FFIE 1.3.4. El Contrato Marco de Interventoría es un contrato comercial, típico, de ejecución sucesiva, principal y coligado 1.3.4.1. El Contrato Marco es un contrato mercantil 1.3.4.2.

El CMI es un contrato de «arrendamiento de servicios inmateriales» y, como tal, es un contrato típico 1.3.4.3. El Contrato Marco es un contrato de ejecución sucesiva 1.3.4.4. El Contrato Marco de Interventoría es un contrato principal, pero coligado o interdependiente

2. SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INTERVENTOR 2.1. Posiciones de las Partes 2.1.1. Posición de la Convocante 2.1.2. Posición de la Convocada 2.1.3. Ministerio Publico 2.2. Consideraciones del Tribunal 2.2.1. La responsabilidad civil del interventor, a la luz del derecho privado y de la Ley 1474 de 2011 118 2.2.2. La pretendida responsabilidad solidaria del interventor 2.2.3.

Advertencia final sobre la necesidad de prevenir un enriquecimiento sin justa causa por parte del PA FFIE

3. ACERCA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RIESGOS 3.1. Posiciones de las partes 3.1.1. Posición de la Convocante 3.1.2. Posición de la Convocada 4 3.2. Consideraciones del Tribunal D. PRETENSIONES DE LAS DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y ALGUNAS RELACIONADAS PLANTEADAS CON LA DEMANDA DE RECONVENCION REFORMADA.

EXCEPCIONES ASOCIADAS

1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA

2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA VALIDEZ Y/O LA EFICACIA DE LA CLÁUSULA PENAL Y LA CLÁUSULA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO MARCO, ASÍ COMO CON LA APLICACIÓN DE DICHAS CLÁUSULAS POR PARTE DEL PA- FFIE 154 2.1. La posición de las partes respecto de la demanda principal 2.1.1. Posición de la Convocante 2.1.2. Posición de la Convocada 2.2.

La posición de las partes respecto de la demanda de reconvención reformada 2.2.1. Posición de la demandante en reconvención 2.2.2. Posición de la demandada en reconvención 2.3. Posición del Ministerio Público 2.4. Consideraciones del Tribunal 2.4.1. La cláusula penal pactada en el Contrato Marco de Interventoría y las cláusulas penales estipuladas en las actas de servicio 2.4.2.

Sobre la legalidad de la consagración de la facultad de terminación unilateral en los contratos de derecho privado y en el Contrato Marco de Interventoría 2.4.5. De la inhabilidad sobreviniente en la que incurrió Typsa S.A., Sucursal Colombia.. 222 2.4.6. De la supuesta modificación a la cláusula de terminación anticipada del contrato y el obrar contrario a los propios hechos por parte del PA-FFIE 2.4.7.

La terminación unilateral y anticipada del Contrato Marco de Interventoría 5 2.4.7.1. La potestad contractual de declarar la terminación unilateral y anticipada del contrato, sin tener que acudir al juez del contrato 2.4.7.2. La conformidad del ejercicio de la terminación unilateral del contrato con las exigencias establecidas por la jurisprudencia y la doctrina 2.4.7.3.

La buena fe objetiva 2.4.7.4. Ausencia de abuso del derecho 2.4.7.5. El preaviso. 2.4.7.6. La cláusula de terminación unilateral del contrato no puede estar fundada en una condición meramente potestativa por parte de aquel en favor de quien se pactó 2.4.8. Ausencia del deber de lealtad y buena fe contractual en la falta de comunicación por parte del Consorcio Aulas 2016 al PA-FFIE, sobre la ocurrencia de la inhabilidad sobreviniente 261 2.4.9.

Conclusiones sobre la terminación unilateral del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 por parte del PA-FFIE

3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO MARCO Y DOCUMENTOS QUE LO INTEGRAN 3.1. Posición de las Partes 3.1.1. Posición de la Convocante 3.1.2. Posición de la Convocada. 3.2. Concepto del Ministerio Público. 3.3. Consideraciones del Tribunal. 3.3.1. Precisiones Iniciales sobre el alcance de las Pretensiones. 3.3.2.

Sobre el Incumplimiento del Consorcio Aulas en la verificación de los estudios y diseños que entregara el Contratista de obra 3.3.3. Sobre el incumplimiento de los planos récord 3.3.4. Sobre la falta de reportar oportunamente los informes de incumplimiento. 3.3.5. Sobre otros incumplimientos en las Actas de Servicio 3.3.6. Conclusiones

4. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS PERJUICIOS Y/O CLÁUSULA PENAL. 296 4.1. Posiciones de las partes 4.1.1. Posición de la Convocante 4.1.2. Consideraciones de la Convocada 4.1.3. Consideracioes del Ministerio Público 6 4.2. Consideraciones del Tribunal: 4.2.1. Consideraciones Generales 4.2.2. Consideraciones frente a la Pretensión Décimo Primera 4.2.3.

Frente a las pretensiones subsidiarias: 4.2.4. Intereses de Mora E. DE LAS DEMAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCION REFORMADA, Y EXCEPCIONES ASOCIADAS

1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SOBRE LA OBLIGACIÓN DE SUSCRIBIR ACTAS DE SERVICIO CON EL CONSORCIO AULAS 2016 POR PARTE DEL PA FFIE HASTA COLMAR EL PRECIO TOPE DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORIA. 1.1. Posición de las partes 1.1.1. Posición del CONSORCIO AULAS 1.1.2. Posición del PA FFIE 1.1.3. Posición del Ministerio Público 1.2.

Consideraciones del Tribunal 1.2.1. Los Términos y Condiciones Contractuales (TCC) 1.2.2. CMI 1.2.3. Conclusiones

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SOBRE EL CARÁCTER DE LAS CLAUSULAS DE PRECIO Y FORMA DE PAGO 2.1. Posición de las partes 2.1.1. Posición de Consorcio Aulas 2016 2.1.2. Posición del PA FFIE 2.1.3. Posición del Ministerio Público 2.2. Consideraciones del Tribunal 2.2.1. Sobre las Pretensiones Tercera y Cuarta 2.2.2. Sobre las pretensiones quinta y sexta de la Demanda de Reconvención reformada 349

3. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA MAYOR PERMANENCIA 3.1. Posición de las partes 3.1.1. Posición de Consorcio Aulas 2016 3.1.2. Posición del PA FFIE 3.1.3. Posición del Ministerio Público 7 3.2. Consideraciones del Tribunal

4. SOBRE LA PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 402 4.1. Posición de las partes 4.1.1. Posición del Consorcio Aulas 2016 4.1.2. Posición del PA FFIE 4.2. Consideraciones del Tribunal

5. SOBRE LAS RESTANTES EXCEPCIONES DE MÉRITO A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA F. JURAMENTO ESTIMATORIO G. COSTAS III. PARTE RESOLUTIVA 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -PA FFIE VS. CONSORCIO AULAS 2016, SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (SERVINC S.A.S., - ANTES SERVINC LTDA.), TÉCNICA Y PROYECTOS S.A. TYPSA y GUTEMBERG JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ (Trámite 138813) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: I.

ANTECEDENTES 1. PARTES 1.1. CONVOCANTE El PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA - PA FFIE, ( constituido mediante Contrato de Fiducia Mercantil No. 1380 del 22 de octubre de 2015, suscrito entre el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y EL CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA. El PA FFIE, se encuentra representado por el CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA identificado con el NIT No. 900.900.129-8, conformado por: (i) ALIANZA FIDUCIARIA S.A., sociedad legalmente constituida de acuerdo a las leyes de la República de Colombia e identificada con el NIT No. 860.531.315-3, y (ii) BBVA ASSET MANAGEMENT S.A.S., sociedad fiduciaria legalmente constituida de acuerdo con las leyes de la República de 9 Colombia e identificada con el NIT No. 860.048.608-5, consorcio que actúa única y exclusivamente en su calidad de vocero y administrador del PA FFIE y que es representado por ALIANZA FIDUCIARIA S.A. En este proceso arbitral, la parte Convocante actúa a través de apoderado judicial a quien en forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante en el expediente.1

1.2. PARTE CONVOCADA El CONSORCIO AULAS 2016, constituido mediante documento privado del 24 de mayo del 2016, representado por MIGUEL ÁNGEL BETTIN JARABA e integrado por: (i) La sociedad SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (SERVINC S.A.S., - antes SERVINC LTDA.), sociedad constituida de acuerdo con las leyes de Colombia mediante Escritura Pública No. 3442 del 22 de diciembre de 1993 de la Notaría 1ª de Montería, identificada con el NIT No. 800.252.997, domiciliada en la ciudad de Bogotá Colombia, representada legalmente por Álvaro Francisco Bettín Diago, o quien haga sus veces.

(ii) La sociedad TÉCNICA Y PROYECTOS S.A. TYPSA, sucursal legalmente constituida de acuerdo con las leyes de Colombia, mediante Escritura Pública No. 0039 del 12 de enero de 2010 otorgada ante la Notaría 11 de Bogotá D.C., identificada con el NIT No. 900335108-1, domiciliada en la ciudad de Bogotá Colombia, representada legalmente por la sociedad METROPOL GEO CONSULTORES S.A.S. en calidad de depositario provisional liquidador, quien a su vez es representada por Leonardo Palacio Hernández o quien haga su veces.

(iii) El señor GUTEMBERG JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ, colombiano, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.757.193 de Ciénega de Oro. 1 Cuaderno Principal 01. F 002 10 En este proceso arbitral, la parte Convocada actúa a través de apoderado judicial a quien en forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante en el expediente.2

2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral acordado por las partes se encuentra en El CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49- el PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -PA FFIE, que en su cláusula vigésima novena, estipula: VIGÉSIMA NOVENA. SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Cualquier disputa que no pueda ser resuelta directamente entre las partes en relación o con ocasión al presente Contrato en un término de treinta (30) días contados a partir de la comunicación que remita para tal efecto aluna de las partes, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento, de acuerdo a las siguientes reglas: A. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros los cuales serán designados por las partes de común acuerdo.

En caso que las Partes no lleguen a un acuerdo en el término de diez (10) días siguientes a la entrega de una solicitud escrita para nombrar los árbitros por cualquiera de las Partes a la otra, los árbitros serán designados por sorteo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista de árbitros de dicho centro de arbitraje.

B. La organización interna y el funcionamiento del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para tal efecto del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. C. El idioma para la convocatoria, constitución, trámite y procedimiento será el español. D. El Tribunal fallará en derecho y aplicará como norma sustancial la ley colombiana.

E. El tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá en uno de los Centros de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2 Cuaderno principal 01, f 053 y 054 11 F. La secretaría del Tribunal estará integrada por un miembro de la lista oficial se secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. La demanda arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 22 de septiembre de 2022, la parte Convocante presentó demanda arbitral contra CONSORCIO AULAS 2016.3 3.2. Nombramiento de los árbitros Mediante memorial de fecha 18 de octubre de 2022, las partes informaron que fueron designados como árbitros principales del presente trámite arbitral, los doctores CESAR AUGUSTO TORRENTE BAYONA, CAMILO CALDERON RIVERA Y GERMAN BULA ESCOBAR.

Todos aceptaron su designación en la oportunidad legal y dieron cumplimiento a lo señalado en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012.4 3.3. Instalación del Tribunal y notificación de la demanda El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 23 de noviembre de 2022 y se designó como Secretaria a la doctora Adriana López Martínez quien, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal.

Asimismo, en esa providencia se inadmitió la demanda presentada, la cual fue subsanada mediante memorial del 30 de noviembre de 20225 y posteriormente admitida mediante Auto de fecha 5 de diciembre de 2022.6 En el auto admisorio de la demanda se ordenó notificar el auto a la Parte Convocada y al 3 Cuaderno Principal 01 f 15 4 Cuaderno Principal 01 f 22 5 Cuaderno principal 01, f 38 6 Cuaderno Principal 01, f 36 12 Ministerio Público así como comunicar el inicio del trámite a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La notificación personal de la Convocada se surtió el 7 de diciembre de 2022. Igualmente se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público7. 3.4. Contestación de la demanda principal y demanda de reconvención Una vez notificada la demanda, el 15 de diciembre de 2022 se interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio8, el cual fue confirmado9.

El 2 de febrero de 2023 se contestó en tiempo la demanda, con formulación de excepciones de mérito, y objeción al juramento estimatorio.10 Adicionalmente se presentó demanda de reconvención11 que fue inicialmente inadmitida por auto de 8 de febrero. Una vez subsanada fue admitida el 20 de febrero de 2023.12 Contra dicha admisión, la Convocante presentó recurso de reposición; el auto admisorio fue confirmado el 8 de marzo de 2023.13 El 10 de abril la Convocante, demandada en reconvención, contestó la demanda de reconvención, formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio.14 Contestada la demanda de reconvención, se corrieron traslados simultáneos a las partes de las excepciones de fondo y de la objeción al juramento estimatorio realizados por la Convocante y la Convocada, mediante auto de fecha 11 de abril de 2023. 3.5.

La reforma de la demanda principal y de la demanda de reconvención y su trámite 7 Cuaderno Principal 01. 1, f 38 y 39 8 Cuaderno Principal 01, f 50 y 51 9 Cuaderno Principal 01, f 61 10 Cuaderno Principal 01, f 63 y 64 11 Cuaderno Principal 01, f 65 12 Cuaderno Principal 01, f 72 13 Cuaderno Principal 01, f 81 14 Cuaderno Principal 01, f 84 13 El 22 de junio de 2023 la Convocante presentó reforma a la demanda15, la cual fue admitida el 29 de junio de 202316.

Contestada la misma el 21 de julio17 y surtido el traslado de excepciones, se citó a las partes a una audiencia de conciliación que no se llevó a cabo dado que la Convocada presentó el 14 de agosto de 2023, reforma de la demanda de Reconvención, la cual inicialmente fue inadmitida para que se subsanara.18 Una vez corregida19, dicha reforma se contestó por la Convocante en la oportunidad legal, el 27 de septiembre 2023, con oposición a las pretensiones, interposición de excepciones, y solicitud de pruebas20.

Por auto del 2 de octubre de 2023 se dio traslado de las excepciones de mérito presentadas por la Convocante y mediante escrito de 5 de octubre de 2023, la Convocada descorrió el traslado de las excepciones interpuestas con petición de pruebas21. 3.6. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios El 12 de octubre de 2023, en la fecha previamente señalada,22 se realizó la audiencia de conciliación, que se declaró surtida y fracasada23.

A continuación, el Tribunal fijó el monto de los honorarios y gastos del trámite arbitral, que fueron consignados en forma oportuna por la Partes. Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2023 se fijó la fecha para la Primera Audiencia de Trámite. 3.7. Primera Audiencia de Trámite El 24 de noviembre de 202324, se dio inicio a la primera audiencia de trámite en la cual, mediante providencia motivada el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes, y contenidas en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención y su reforma, en las contestaciones de las demandas principal y de 15 Cuaderno Principal 0, f 98 16 Cuaderno Principal 01, f 99 17 Cuaderno Principal 01, f 107 18 Cuaderno Principal 01, f 115 19 Cuaderno Principal 01, f 116 20 Cuaderno Principal 01, f 124 21 Cuaderno Principal 01, f 126 22 Cuaderno Principal 01, f 127A 23 Cuaderno Principal 01 folio 130 24 Cuaderno Principal 02, f 1 14 reconvención reformadas, y en los escritos que descorrieron los traslados de las excepciones perentorias contenidas en las respuestas de la demanda, y la objeción al juramento estimatorio. 3.8.

Decreto de las pruebas del proceso Ejecutoriada la providencia por medio de la cual el Tribunal asumió competencia, se decretaron las pruebas del proceso. No se decretaron los testimonios de los señores Gutemberg José González Pérez, Álvaro Bettin Diago, Gustavo Adolfo Martínez García y Miguel Ángel Bettin Jaraba, que solicitó la Convocante, toda vez que revisados los certificados de existencia y representación aportados por las partes se observa que todos estos testigos fungen como parte y/o representantes legales de las sociedades que son partes dentro del proceso, sin que tengan la calidad de terceros, como lo exige la prueba testimonial.

En todo caso, las declaraciones de parte de dichas personas que fueron solicitadas por la Convocante, y por la Convocada para cada caso, fueron decretadas, y la declaración de parte del representante legal de SERVINC fue decretada de oficio por el Tribunal. Contra las decisiones de negar los testimonios la Convocante interpuso recurso de reposición. El Tribunal repuso la decisión en la medida de recibir las declaraciones de las citadas personas siempre que no comparezcan a rendir la declaración de parte, y en todo caso si para la fecha en que se recepcionen los testimonios no ostentaran la calidad de representantes legales. 3.9.

Pruebas Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 3.9.1. Documentales 15 Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna los documentos aportados por la Partes en las oportunidades legales y los debidamente allegados al proceso. 3.9.2. Exhibición de documentos por las partes y por el FFIE Se decretaron unas exhibiciones de documentos a cargo de cada una de las partes y del FFIE.

Dichas diligencias se practicaron de la siguiente manera: Frente a la exhibición de los documentos a cargo de la Convocada: Dado que los mismos se presentaron con la contestación de la demanda se dejaron a disposición de la parte Convocante para que realizara los pronunciamientos a que hubiera lugar y se ordenó completar la exhibición de acuerdo con lo solicitado.

Esta diligencia se declaró agotada según se consignó en el Acta 33 de 7 de mayo de 2024. Frente a la exhibición de documentos a cargo de la Convocante: Fueron exhibidos los documentos solicitados, ordenada su complementación e incorporados los seleccionados por la peticionaria de la prueba. Frente a la exhibición de documentos a cargo del FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA (FFIE) fueron exhibidos y se ordenó su incorporación al expediente, previa una solicitud de complementación solicitada.

Esta diligencia se declaró agotada según se consignó en el Acta 33 de 7 de mayo de 2024. Los documentos exhibidos por la Convocante, por la Convocada y por el FFIE, previamente seleccionados por la peticionaria de la prueba reposan en el expediente, Cuaderno de Pruebas.25 3.9.3. Interrogatorio y declaración de parte 25 Continuidad Expediente, Pruebas 02 Exhibiciones 16 El representante legal del Consorcio Aulas 2016, Miguel Ángel Bettin, rindió declaración e interrogatorio de parte en audiencia del 17 de enero de 202426.

El 6 de febrero de 2024 se llevaron a cabo las siguientes diligencias, así: i) Interrogatorio de parte del representante legal del PAFFIE. Su declaración fue desistida por la Convocante. ii) Representante legal de TYPSA. Leonardo Palacio rindió declaración e interrogatorio de parte; iii) Gutemberg González, rindió declaración e interrogatorio de parte en audiencia del 6 de febrero de 2024.27 iv) El 16 de febrero de 2024 se llevó a cabo la declaración e interrogatorio de parte de Álvaro Bettin, representante legal de SERVINC. 28 3.9.4.

Prueba trasladada Se solicitó al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el traslado de las siguientes pruebas practicadas dentro del proceso arbitral No. 126473 adelantado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, entre el Consorcio Sedes Educativas y el Patrimonio Autónomo Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa: 1.

El dictamen pericial de contradicción que se radicó en dicho trámite. 2. Las grabaciones y desgrabaciones de la(s) audiencia (s) en donde se interrogó a los peritos tanto de la parte demandante como demandada en dicho proceso. 3. Dictamen técnico de contradicción -SCI. 4. Dictamen Técnico de Contradicción Ingeciencias. 5. Dictamen técnico de Arista Ingeniería. 6.

Dictamen y Declaración de Luz Mélida Gamboa, autora del dictamen técnico SCI, y demás peritos de apoyo, de 28 de agosto de 2022. Dicha informacion fue incorporada al expediente una vez puesta en conocimiento de las partes. 3.9.5. Dictámenes Periciales e Interrogatorio a Peritos 26 Continuidad expediente, Cuaderno 03 Audios y Videos Transcripción declaraciones 27 Continuidad expediente, Cuaderno 03 Audios y Videos Transcripción declaraciones 28 Continuidad expediente, Cuaderno 03 Audios y Videos Transcripción declaraciones 17 En su valor legal se tuvieron por prueba los siguientes dictámenes periciales, frente a los que se agotaron los respectivos interrogatorios: DICTAMENES PRINCIPALES APORTADOS POR LA DEMANDANTE Y DICTAMENES DE CONTRADICCION APORTADOS POR LA DEMANDADA29 TIPO DE DICTAMEN PERITO INTERROGATORIOS DICTAMEN DE CONTRADICCION TECNICO J.S. HELD Pablo G. García Villamizar y Hernando Torres 7 de julio de 2023 El de J.S.HLED fue decretado de oficio dado el desistimiento de la convocada.

Se practicaron el 11 de junio de 2024.30 ARISTA CONSULTING SAS MARCO ANTONIO ALZATE OSPINA presentado 30 de noviembre de 2023 FINANCIERO Julio Villarreal 7 de julio de 2023 El de J.S.HLED fue decretado de oficio dado el desistimiento de la Convocada. Se practicaron el 15 de julio de 2024.31 INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A. Julio Cesar Chaparro Castro Y Bibiana Tovar Alonso Presentado el 30 de noviembre de 2023 COMPLEMENTACION AL FINANCIERO Julio Villarreal 5 de febrero de 2024 INTEGRA AUDITORES Y CONSULTORES S.A Julio Cesar Chaparro Castro Y Bibiana Tovar Alonso Presentado el 29 de abril de 2024 29 Continuidad Expediente, Pruebas

02. DICTAMENES PERICIALES 30 Cuaderno Principal No. 02, folio 85 31 Cuaderno Principal No. 02, folio 101 18 DICTAMENES PRINCIPALES PARTE DEMANDADA Y CONTRADICCION DEMANDANTE32 TIPO DE DICTAMEN PERITO CONTRADICCION DICTAMEN DE CONTRADICCION TECNICO ARISTA CONSULTING SAS. MARCO ANTONIO ALZATE OSPINA 6 de marzo de 2024 Se practicaron el 9 de julio de 2024 y 15 de julio de 2024.33 J.S. HELD Pablo G. García Villamizar y Hernando Torres Presentado el 4 de junio.

FINANCIERO INTEGRA AUDITORES CONSULTORES S.A., 7 de septiembre Se practicaron el 17 de julio de 2024.34 JULIO VILLARREAL 16 de febrero 3.9.6. Testimonios Se decretaron los testimonios solicitados por las partes y se practicaron los de Eneydy Vivas Mora35, Hernán Miguel García Torres, Alejandro Duran Fontanilla, Eduardo Machado, Bernardo Gamboa, Lauren Iguarán, Mateo Giuseppe Enríquez.36 La grabación de estas diligencias y su correspondiente transcripción obra en el Expediente Continuación, 03 Audios y Videos.

La peticionaria desistió de los testimonios decretados de las siguientes personas: Dadiana Folleco, Alexandra Bolaños, Javier Ayala, Juan Carlos Arbeláez, Maria Isabel Velasco, Juan Carlos Franco Villegas, Andrés Renaldo Silva Villegas, Edgar Alirio Gómez, Jos Luis Alay n 32 Continuidad Expediente, Pruebas

02. DICTAMENES PERICIALES 33 Cuaderno Principal No. 02, folio 92 34 Cuaderno Principal No. 02, folio 102 35 Su testimonio fue decretado nuevamente de oficio en audiencia de 9 de agosto de 2024 36 Continuidad Expediente, 03 Audios y Videos, Transcripción 19 Gonz lez y Gustavo Adolfo Martínez García37, Francisco José Mesa Salamanca, Jorge Luis López Esguerra, Germán Mogollón, Nancy López Romero, Yali Milena Espeleta38, Martha Elena Romero, Guiomar Linares Pomares, Javier Arturo León Erazo, Carlos Uriel Manrique Ladino, Vivian Andrea Gutiérrez Martínez, Venecio Veloza Rubiano, Andrés Mauricio Acevedo Mantilla, Carlos Alberto Pérez Turizo,39 Cesar Augusto Suarez Montero, Juan Andrés Velasco, Liliana Lucia Uparella Ángel, Luis Gabriel Erazo, Carlos Andrés Torres Castellanos,40 Zayra Judith Gómez, Jorge Alberto Salamanca.41 3.9.7.

Prueba por informe De conformidad con los artículos 275 y ss. del Código General del Proceso, se requirió al FONDO PARA EL FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA (FFIE), para que rindiera un informe escrito junto con los documentos que lo sustenten, de acuerdo con el capítulo 11.6 de pruebas de la reforma de la demanda. La documentación fue incorporada al expediente.42

4. LAS DEMANDAS REFORMADAS Y SU CONTESTACIÓN 4.1. La demanda arbitral principal reformada La parte Convocante formuló las Pretensiones que se transcriben a continuación: PRETENSIONES DECLARATIVAS: PRIMERA.- Que se DECLARE que entre el CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA, quien actúa como vocero y administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA y el CONSORCIO AULAS 37 Cuaderno Principal No. 02, folio 19 38 Cuaderno Principal No. 02, folio 57 39 Cuaderno Principal No. 02, folio 65 40 Cuaderno Principal No. 02, folio 73 41 Cuaderno Principal No. 02, folio 75 42 Continuación Expediente, pruebas 02.

Prueba por Informe. 20 2016 se suscribió el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO. 1380-49- 2016. SEGUNDA.- Que se DECLARE que el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 es vinculante para las partes. TERCERA.- Que se DECLARE que el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 fue ejecutado por las partes mediante las ACTAS DE SERVICIO identificadas con los numerales 4020001 hasta 4020059.

CUARTA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió las obligaciones del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 y de los documentos que lo integran. QUINTA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió las ACTAS DE SERVICIO o algunas de las obligaciones contenidas en las ACTAS DE SERVICIO identificadas en la pretensión tercera.

SEXTA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 que el CONSORCIO AULAS 2016 (sic) incumplió sus obligaciones de verificar la calidad de las obras ejecutadas por el Contratista de Obra, que eran objeto de su supervisión en los términos del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 y de las ACTAS DE SERVICIO celebradas con ocasión al mismo.

SÉPTIMA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 es responsable por los daños y perjuicios causados al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 13380-49-2016 y de las ACTAS DE SERVICIO celebradas con ocasión al mismo.

OCTAVA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 es solidariamente responsable del pago de los perjuicios causados al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL 21 FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA ocasionados por el incumplimiento del CONTRATO MARCO DE OBRA y de sus ACUERDOS DE OBRA, por no haber informado oportunamente del posible incumplimiento del contrato vigilado, parcial o total, o de alguna(s) de las obligaciones a cargo del contratista.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 es responsable del pago de los perjuicios causados al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA derivados de la celebración y ejecución del CONTRATO MARCO DE OBRA y de los ACUERDOS DE OBRA respecto de los cuales ejerció funciones de interventoría. NOVENA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió con su obligación de reportar la causal de inhabilidad sobreviniente que tenía la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA - Sucursal Colombia integrante del CONSORCIO.

DÉCIMA.- Que se DECLARE que la terminación del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 celebrado entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA Y EL CONSORCIO AULAS 2016, en virtud de lo establecido en la Cláusula Décima Sexta del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA, con ocasión a la configuración de la inhabilidad sobreviniente de la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA - Sucursal Colombia integrante del CONSORCIO.

PRETENSIONES CONSECUENCIALES Y DE CONDENA: DÉCIMA PRIMERA.- Que se CONDENE al CONSORCIO AULAS 2016, a pagar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -PA FFIE la suma de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($304.765.526), o la que se pruebe en el proceso, por concepto del daño ocasionado por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA y de las ACTAS DE SERVICIO. 22 PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN: En subsidio de la anterior pretensión solicito que se CONDENE al CONSORCIO AULAS 2016 al pago de la cláusula penal pactada en el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA, equivalente al 10% del valor total del Contrato correspondiente al valor suscrito de las ACTAS DE SERVICIO, en favor del PA FFIE, o lo que resulte probado en el proceso.

DÉCIMA SEGUNDA.- Que se CONDENE al CONSORCIO AULAS 2016 a pagar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA la suma de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($29.787.345.547) o la que se pruebe en el proceso, con ocasión de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del CONTRATO MARCO DE OBRA y de sus ACUERDOS DE OBRA, por no haber informado oportunamente del posible incumplimiento del contrato vigilado, parcial o total, o de alguna(s) de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA.- Que se CONDENE al CONSORCIO AULAS 2016 a pagar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($8.946.590.272), o la que se pruebe en el proceso, por concepto de los daños derivados de la celebración y ejecución del CONTRATO MARCO DE OBRA y de los ACUERDOS DE OBRA, relativo a los daños derivados de la celebración y ejecución del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA, por los hechos u 23 omisiones que le sean imputables y causen daños y/o o perjuicios derivados de la celebración y ejecución en los contratos respecto de las cuales ejerció funciones de interventoría. DÉCIMA TERCERA.- Que se CONDENE al CONSORCIO AULAS 2016, a pagar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -PA FFIE intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida desde que las obligaciones se hicieron exigibles y hasta el pago efectivo de la obligación. DÉCIMA CUARTA.- Que se CONDENE en costas al CONSORCIO AULAS Los hechos que sustentan las pretensiones se relatan en la demanda reformada, los cuales son considerados en su integridad, y se clasifican así: Inicia la Convocante el recuento de los hechos haciendo referencia a los antecedentes del Contrato marco de Interventoría. Refiere al Plan Nacional de Infraestructura Educativa, a los Órganos de Gestión del FFIE y a la Constitución de PA FFIE.

La Convocante a continuación narra los hechos relacionados con la Invitación Abierta para la Contratación de los Contratos Marco de Obra, las diferentes fases de ejecución y la cronología en el proceso de selección del Contratista y del Interventor. Posteriormente se refiere a las generalidades del Contrato Marco de Interventoría, las normas técnicas aplicables, las obligaciones como revisor independiente de diseños y como supervisor técnico independiente, y al incumplimiento de esas obligaciones A continuación narra los incumplimientos del CONTRATISTA DE OBRA, explica lo relativo a los retrasos y al posterior abandono de los Proyectos por el CONTRATISTA DE OBRA y la negligencia del INTERVENTOR frente a los informes de incumplimiento; el procedimiento para la terminación anticipada por incumplimiento de los ACUERDOS DE OBRA y del CONTRATO 24 recursos que se podrían liberar respecto de cada ACUERDO DE OBRA y ACTA DE SERVICIO una vez fueron comunicadas las TERMINACIONES ANTICIPADAS POR INCUMPLIMIENTO.

Finalmente, analiza los incumplimientos del INTERVENTOR y discrimina los incumplimientos específicos frente a cada una de las Instituciones Educativas cuya interventoría estaba a cargo del CONSORCIO AULAS 2016; explica los hechos relacionados con la asignación a otros contratistas e interventores de los Proyectos que eran objeto de los CONTRATOS MARCO DE OBRA y de los CONTRATOS MARCO DE INTERVENTORÍA, con el fin de poder terminar la construcción de las instituciones educativas; y narra las INVITACIONES ABIERTAS por medio de las cuales se realizaron dichas asignaciones y los informes diagnóstico respectivos. 4.2.

Contestación de la demanda arbitral reformada y excepciones interpuestas La parte Convocada contestó en la oportunidad legal la reforma de la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros, y formuló las siguientes excepciones, cuyos fundamentos fácticos se resumen para cada una de ellas así:

1. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES A CARGO DEL CONSORCIO AULAS 2016. Señala que no es posible atribuir o endilgar ningún tipo de incumplimiento del Contrato Marco de Interventoría No. 1380 49 2016 al CONSORCIO AULAS 2016, y, por el contrario, la Convocada ha dado cumplimiento integral a todas y cada una de las obligaciones derivadas del Contrato.

2. EXIGIBILIDAD DE OBLIGACIONES SOMETIDAS A PLAZO. Expresa que CONSORCIO AULAS 2016 cumplió a cabalidad con su obligaciones de seguimiento de las actividades del contratista de obra MOTA- ENGIL y de informar oportunamente al PA-FFIE del estado de la ejecución, haciendo las advertencias y requerimientos oportunos, y que advirtió el incumplimiento de este ejecutor una vez se cumplió el plazo de ejecución pactado para las obligaciones, siendo jurídicamente imposible, a la luz de la norma referida, solicitar o recomendar aplicación de las cláusulas sancionatorias al PA-FFIE. 25

3. INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Aduce que no puede predicarse del Contrato Marco de Interventoría la existencia de una presunta responsabilidad solidaria entre el contratista de obra y el de interventoría, ello en la medida en que la misma no tiene fuente contractual expresa que así lo haya dispuesto, aunado al hecho de que se trata de relaciones contractuales independientes y separadas en punto de responsabilidad que no pueden ser mezcladas Aclara que en el evento de que se realice el estudio de la pretensión de solidaridad el Tribunal debe estudiar el Contrato Marco de Obra No. 1380 41 de 2016 celebrado entre la Convocante y el constructor CONSORCIO MOTA ENGIL, lo que ya de entrada resulta imposible al no ser dicha relación contractual parte del contrato marco de interventoría objeto de este trámite arbitral.

4. INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL. Señala que, al existir un pleno cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato Marco de Interventoría, la existencia de un supuesto daño generado a la Convocante, en caso de existir, no puede ser atribuido al CONSORCIO AULAS 2016, habida cuenta del cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

5. INEXISTENCIA DE DAÑO PARA EL PA -FFIE. Afirma que al no existir incumplimiento contractual que sea atribuible al CONSORCIO AULAS 2016 no existe para la Convocante un daño jurídicamente indemnizable por el cual el CONSORCIO AULAS 2016 deba responder.

6. LITISPENDENCIA PARCIAL SUBJETIVA. Expresa que la totalidad de las pretensiones incoadas por el PA-FFIE en contra del CONSORCIO AULAS 2016 no tienen vocación de prosperidad, en la medida en que para que estas sean analizadas y resueltas, es necesario que se resuelvan algunos aspectos de los asuntos que se debaten en el proceso arbitral del PA - FFIE contra el CONSORCIO MOTA-ENGIL en el marco 26 del del Contrato Marco de Obra No. 1380 41- 2016, específicamente la declaratoria de incumplimiento contractual. 7.

PREJUDICIALIDAD. Argumenta que las pretensiones incoadas por el PA - FFIE en contra del CONSORCIO AULAS 2016 que buscan declararlo responsable de forma solidaria junto con el contratista de obra CONSORCIO MOTA - ENGIL por los perjuicios causados a la Convocante obligan indefectiblemente a contar con una decisión judicial en firme que declare que dicho constructor incumplió el Contrato Marco de Obra No. 1380 41-2016, lo cual se encuentra pendiente de resolución en un tribunal arbitral completamente ajeno al presente trámite, de manera que, mientras que dicha circunstancia no sea decretada, no puede resolverse ninguna de las pretensiones de la demanda incoada por la Convocante.

8. VIOLACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL POR IRRESPETO DEL ACTO PROPIO Aduce que el PA -FFIE ha calificado al CONSORCIO AULAS 2016 durante toda la ejecución del Contrato Marco de Interventoría de manera satisfactoria y sobresaliente en cuanto a su desempeño, y satisfactoria respecto del cumplimiento de las actas de niveles de servicio, y nunca lo ha requerido para dar explicaciones respecto de su conducta contractual.

9. VIOLACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE ALEGAR LA PROPIA CULPA EN SU FAVOR Señala que el PA-FFIE conocía la situación de la empresa TYPSA Sucursal Colombia desde el año 2021, y que, a pesar de haber solicitado a través del Director Jurídico del FFIE la adopción de fórmulas para superar la situación, las cuales también se informaron oportunamente por el CONSORICO AULAS 2016, la Convocante aduce incumplimiento de contrato y termina unilateralmente la relación contractual, imputando la circunstancia a la Convocada, cuando la misma era fácilmente superable mediante una modificación contractual, como fue solicitado por el CONSORCIO AULAS 2016.

10. INEXISTENCIA DE PERJUICIOS PARA EL PA -FFIE. 27 Precisa que al no configurarse en el presente caso los elementos estructurales de la responsabilidad contractual (daño, incumplimiento de alguna obligación, nexo causal), no surge para el CONSORCIO AULAS 2016 la obligación de reparar perjuicio alguno en los rubros alegados.

11. IMPROCEDENCIA DEL COBRO DE INTERESES MORATORIOS Y COSTAS PROCESALES. Alega igualmente que al no existir obligación de indemnización, no hay lugar a cobro de intereses moratorios y a cualquier reclamación de costas. 12. GENÉRICA. Finalmente advierte que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 282 del Código General del Proceso, alega en favor de la Convocada cualquier hecho que el Tribunal encuentre probado y que tenga la virtualidad de enervar todas, alguna o algunas de las pretensiones formuladas por la Convocante en la reforma de la demanda arbitral. 4.3.

La demanda de reconvención reformada y corregida. La parte Convocada, demandante en reconvención, incluye en su Demanda las siguientes pretensiones, algunas principales y otras subsidiarias de las principales, que se transcriben a continuación: DECLARATIVAS PRIMERA: Que se declare que el CONSORCIO AULAS 2016 ha obtenido calificación de su nivel de desempeño como satisfactorio y sobresaliente, y ha cumplido con los acuerdos de niveles de servicio de manera satisfactoria, de acuerdo con la evaluación de la supervisión del PA-FFIE en aplicación de lo estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios. 28 SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el PA-FFIE incumplió el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por no asignar actas de servicio al CONSORCIO AULAS 2016 a pesar de haberse cumplido las condiciones estipuladas para el efecto de calificación de desempeño por lo menos satisfactoria y nivel satisfactorio en actas de niveles de servicio, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho de la presente demanda.

TERCERA: Que se declare que la cláusula tercera del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 es una cláusula esencial en los términos del artículo 1501 del Código Civil, que no está condicionada por la forma de pago estipulada en el mismo. CUARTA: Que se declare que la cláusula cuarta del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 es una cláusula accidental en los términos del artículo 1501 del Código Civil, que no condiciona la causación del precio pactado como costo variable en cada una de las actas de servicio.

QUINTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el CONSORCIO AULAS 2016 tiene derecho a la remuneración plena del valor de cada una de las actas de servicio dentro del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por haber cumplido con sus obligaciones de vigilancia de los proyectos de obra objeto de estas, hasta el momento de su terminación normal o anticipada.

SEXTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el PA-FFIE incumplió el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por no permitir el cobro del precio total de las actas de servicio terminadas normal o anticipadamente, aduciendo ausencia de causación del precio de acuerdo con la forma de pago estipulada, con base en los fundamentos de hecho y de derecho de la presente demanda.

SÉPTIMA: Que se declare que el plazo de ejecución de las labores de revisión de la Fase 1 de los proyectos de obra está estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios. 29 OCTAVA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el plazo de ejecución de las labores de revisión de la Fase 1 de los proyectos de obra estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 fue estimado de manera insuficiente por el PA- FFIE, generando mayor permanencia en la ejecución para el CONSORCIO AULAS 2016 por circunstancias ajenas a su voluntad y conducta contractual.

NOVENA: Que se declare que los requisitos del informe final de la Fase 2 de los proyectos de obra de cada acta de servicio se encuentran estipulados en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios. DÉCIMA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el PA-FFIE incumplió el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por solicitar al CONSORCIO AULAS 2016 requisitos adicionales para la aceptación de los informes finales de actas de servicio que no se encuentran estipulados en el mismo, ni en sus anexos ni documentos complementarios, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho de la presente demanda.

DÉCIMA TERCERA: Que se declare la nulidad absoluta parcial de la cláusula décima séptima del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por adolecer de objeto ilícito en cuanto a la atribución unilateral de declaratoria de incumplimiento por parte del PA-FFIE. 30 SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que se declare la ineficacia parcial de la cláusula décima séptima del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, en cuanto a la atribución unilateral de declaratoria de incumplimiento por parte del PA-FFIE.

DÉCIMA CUARTA: Que se declare la nulidad absoluta parcial de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por adolecer de objeto ilícito en cuanto a la atribución unilateral de declaratoria de incumplimiento por parte del PA- FFIE. SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA: Que se declare la ineficacia parcial de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, en cuanto a la atribución unilateral de declaratoria de incumplimiento por parte del PA-FFIE.

DÉCIMA QUINTA: Que, como consecuencia de la pretensión décima tercera, se declare la nulidad de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 655 del 23 de marzo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 31 de marzo de 2023, de terminar unilateralmente por incumplimiento el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

DÉCIMA SEXTA: Que, como consecuencia de la pretensión décima cuarta, se declare la nulidad de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 655 del 23 de marzo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 31 de marzo de 2023, de terminar unilateralmente por incumplimiento el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016. 31 SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SEXTA: Que, como consecuencia de la pretensión subsidiaria a la décima cuarta, se declare la ineficacia de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 655 del 23 de marzo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 31 de marzo de 2023, de terminar unilateralmente por incumplimiento el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

DÉCIMA SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la pretensión décima tercera, se declare la nulidad de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 675 del 30 de mayo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 12 de julio de 2023, de definición de aplicación de la cláusula penal por presunto incumplimiento del Acta de Servicio 402022-2, suscrita en ejecución del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

DÉCIMA OCTAVA: Que, con independencia de la pretensión décima séptima y su subsidiaria, se declare que la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 675 del 30 de mayo de 2023 e informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 12 de julio de 2023, es improcedente por no configurarse el incumplimiento del CONSORCIO AULAS 2016, aducido por el PA-FFIE, de las obligaciones contenidas en el Acta de Servicio 402022-2, suscrita en ejecución del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

CONDENATORIAS 32 DÉCIMA NOVENA: Que, como consecuencia de la segunda pretensión declarativa, se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 del valor de la utilidad dejada de percibir respecto del remanente del precio estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 y no asignado al CONSORCIO AULAS 2016, de acuerdo con lo probado en el proceso y en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda.

VIGÉSIMA: Que, como consecuencia de las pretensiones quinta y sexta declarativas, se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 el valor total de las actas de servicio ejecutadas y terminadas normal o anticipadamente, de acuerdo con lo probado en el proceso y en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda.

VIGÉSIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de la pretensión octava declarativa, se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 el valor de mayor permanencia en la ejecución de labores de revisión de diseños en la Fase 1 de los proyectos de obra, de acuerdo con lo probado en el proceso y en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda.

VIGÉSIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de la pretensión décima declarativa, se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 el valor de mayor permanencia en la ejecución de la Fase 2 de los proyectos de obra, de acuerdo con lo probado en el proceso y en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda.

VIGÉSIMA TERCERA: Que, como como consecuencia de la pretensión décima segunda declarativa, se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 el valor del saldo pendiente de pago de cada acta de servicio debidamente actualizado, por los retrasos en revisión y aprobación a los informes finales de cada proyecto, de acuerdo con lo probado en el proceso y en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda. 33 VIGÉSIMA CUARTA: Que, como consecuencia de la décima quinta pretensión declarativa, se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 del (sic) valor correspondiente a las restituciones mutuas por la nulidad de la terminación unilateral anticipada del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, de acuerdo con lo probado en el proceso y en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda.

VIGÉSIMA QUINTA: Que se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 los valores objeto de condena debidamente actualizados a la fecha efectiva del pago, y en aplicación de la máxima tasa de interés comercial procedente, o la que determine el Tribunal, desde la fecha de presentación de la demanda de reconvención y hasta la fecha de pago efectivo por la parte Convocada.

SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA QUINTA: Que se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 los valores objeto de condena debidamente actualizados a la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y en aplicación de la máxima tasa de interés comercial procedente, o la que determine el Tribunal, desde la fecha de presentación de la demanda de reconvención y hasta el pago efectivo por parte del PA-FFIE.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA QUINTA: Que se condene al PA- FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 los valores objeto de condena debidamente actualizados y en aplicación de la máxima tasa de interés comercial procedente, desde la fecha que determine el Tribunal y hasta el pago efectivo por parte del PA-FFIE. VIGÉSIMA SEXTA: Que se condene al PA-FFIE al pago de costas y agencias en derecho en aplicación de los criterios de liquidación establecidos en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Los hechos que sustentan las pretensiones se relatan en la demanda de reconvención reformada, y resumen así: 34 Inicia la Convocada, demandante en reconvención con un recuento de la publicación de la Convocatoria del Contrato marco de Interventoría que culminó con la aceptación de la oferta por el Grupo 3, y la suscripción del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 entre el CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA y el CONSORCIO AULAS 2016.

A continuación, señala cual fue el objeto del Contrato, su precio, y su plazo y la forma como se distribuiría el valor. Refiere algunos términos y condiciones contractuales tales como la posibilidad de acordar con un Proponente seleccionado del presente proceso la ejecución de Proyectos en Grupos diferentes, como en efecto ocurrió a través de actas de servicio.

Relata los diferentes Otrosíes suscritos y el objeto de los mismos, suspensiones y prórrogas del Contrato, para culminar señalando que, a la presentación de la demanda arbitral, el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 sigue vigente. Refiere a los Términos y Condiciones del Contrato frente y señala que el contratista debía ejecutar todos los proyectos correspondientes al Grupo para el cual fue seleccionado y que mediante Actas de Servicio le asigne el CONTRATANTE, de acuerdo con las instrucciones impartidas para tal efecto por el Comité Fiduciario del PA FFIE, que podrá asignar otras.

Expresa que la asignación de Actas de Servicio al CONSORCIO AULAS 2016 en su zona se realizó porque éste cumplió con los Acuerdos de Niveles de Servicio, así como con una calificación de nivel de desempeño satisfactoria, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo Técnico del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 sobre Términos y Condiciones del Contrato Marco de Interventoría. Cita los ítems previstos para calificar los niveles de desempeño del contratista de interventoría en la FASE I de Pre construcción y construcción y los rangos en los que el PA-FFIE debía calificar el cumplimiento del CONSORCIO AULAS 2016, para mostrar que se calificó como sobresaliente y satisfactorio.

Que, a pesar de lo anterior, y con posterioridad a la presentación de la demanda inicial, el PA-FFIE informó al CONSORCIO AULAS 2016 y a Compañía Mundial 35 de Seguros S.A. el inicio de incumplimiento del Acta de Servicio No. 402022-2 correspondiente a la Institución Educativa San José Sede Principal, y que luego de los descargos, se determinó dar aplicación a la cláusula penal estipulada en la cláusula décimo octava del Acta de Servicio No. 402022-2.

Señala que la última acta de servicio suscrita entre el PA-FFIE y el CONSORCIO AULAS 2016, relativa al grupo 3- Caribe 1, data del 8 de agosto de 2020 y corresponde a la No. 402059, y que desde ese momento no se han asignado nuevas actas de servicio, y que la última acta de servicio suscrita entre el PA-FFIE y el CONSORCIO AULAS 2016 para instituciones que no corresponden al grupo 3- Caribe 1 data de 8 de junio de 2021 y corresponde a la 4010104 3 Institución Educativa de Ciudad Boquía, en el municipio de Pereira incluido al Contrato Marco de Interventoría No. 1380 de 2016 a través del Otrosí No. 5, y que desde ese momento no se han asignado nuevas actas de servicio.

Expresa que mediante varias comunicaciones el CONSORCIO AULAS 2016 ha manifestado al PA-FFIE su desacuerdo y rechazo a los nuevos requisitos de pago establecidos de manera unilateral por su parte. También se refiere a la situación de mayor permanencia generada al interior de las Fases 1 y 2 del Contrato Marco de Interventoría No. 1380 49 de 2016, como consecuencia de los múltiples incumplimientos presentados por el contratista de obra frente a las fechas contractuales previstas para la Fase 1 de estudios y diseños dentro de los Acuerdos de Obra, así como la conducta reticente del PA FFIE de no dar cumplimiento estricto a las condiciones de pago exigidas en el contrato Señala que también mediante varias comunicaciones se han solicitado las evaluaciones de nivel de desempeño, las cuales se presentaron tardíamente, evidenciando un promedio de cumplimiento de 92.18, el cual corresponde a nivel de desempeño sobresaliente. 36 A continuación relata que mediante comunicación de 31 de marzo de 2023, el PA-FFIE informó al CONSORCIO AULAS 2016 la decisión de terminar unilateralmente y de manera anticipada el Contrato Marco por configuración de la causal contenida en el literal i) del numeral 1 de la cláusula décima sexta, al ser TYPSA SUCURSAL COLOMBIA S.A sancionada en proceso de responsabilidad fiscal, a lo cual se opuso AULAS dado que el Contrato no se encuentra sujeto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Adicionalmente que desde mucho antes el PA FFIE conoció esa situación lo que da por hecho la aceptación tácita y consentimiento de seguir adelante con la ejecución del contrato, el cual se ha continuado durante 6 años, en los que se han suscritos varios otrosíes al contrato marco. A continuación, y con ocasión de la comunicación de terminación, narra las acciones que se llevaron a cabo para liquidar el Contrato, sin que para la fecha de presentación de la demanda se hubiera obtenido un cierre a ese proceso. 4.4.

La contestación de la demanda de reconvención reformada. El PA FFIE contestó en la oportunidad legal la demanda de reconvención reformada, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros, objetó el juramento estimatorio y formuló excepciones, cuyos fundamentos se resumen a continuación así: A. CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO MARCO POR PARTE DEL PA FFIE.

No existe ningún incumplimiento de una obligación por parte del PA FFIE de las cláusulas del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA No. 1380-49-2016, tampoco hay ejecución defectuosa o incumplimiento retardado de las obligaciones. El PA FFIE realizó el pago de las obligaciones efectivamente causadas en los términos del CONTRATO, es decir el pago del costo fijo de la remuneración conforme a las ACTAS DE ERVICIO que fueron contratadas y en proporción al avance de cada uno de los ACUERDOS DE OBRA objeto de supervisión. 37 Dado que todos los acuerdos de obra fueron terminados por incumplimiento, se hizo imposible la ejecución del resto de ACTAS DE SERVICIO atendiendo a la coligación contractual existente entre ambos contratos.

B. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. EL CONSORCIO AULAS 2016 FUE QUIEN INCUMPLIÓ EL CONTRATO. Fue el CONSORCIO AULAS quien incumplió con las obligaciones propias del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA: Se pudo observar que los informes y análisis realizados por el INTERVENTOR no reflejaban la realidad de los Proyectos, pues el estado de los mismos no se encontraba en estado óptimo.

Los informes de incumplimiento del CONTRATISTA DE OBRA no fueron presentados oportunamente ni en debida forma, para que el PA FFIE fuera quien pudiera tomar acciones contractuales. Aprobó estudios técnicos y diseños, permisos y licencias que nunca debieron haber sido aprobados para pasar a la Fase 2, aceptó documentos que estaban incompletos, no informó acerca de los retrasos en las obras.

C. LAS CALIFICACIONES DE DESEMPEÑO NO REFLEJABAN LA REALIDAD DE LOS PROYECTOS, POR CONDUCTAS IMPUTABLES AL CONSORCIO AULAS 2016. El CONSORCIO AULAS 2016 señala que el nivel de desempeño obtenido era satisfactorio y sobresaliente, razón por la cual habría cumplido el contrato y se le debió haber asignado más ACTAS DE SERVICIO. Lo anterior no enerva el fundamento de los incumplimientos y perjuicios que demanda el PA FFIE al haber sido evidenciados, con posterioridad a la terminación anticipada por incumplimiento de los ACUERDOS DE OBRA y del CONTRATO MARCO DE OBRA y de la ejecución posterior de 38 los nuevos contratistas de obra e interventoría que contrató el PA FFIE para la culminación de los proyectos.

D. AUSENCIA DE OBLIGACIÓN DE ASIGNACIÓN DE ACTAS DE SERVICIO ADICIONALES. El CONSORCIO AULAS 2016 aduce que, de acuerdo con las calificaciones dadas en las revisiones de desempeño de las Fases 1 y 2, el PA-FFIE debía asignarles más actas de servicio según lo dispuesto en los TCC del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA No. 1380-49- 2016, situación que no era obligación del PA FFIE.

Era algo potestativo. E. LA CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA PREVÉ UN VALOR MÁXIMO, PERO NO UN DERECHO EN FAVOR DEL CONSORCIO AULAS 2016. El CONSORCIO AULAS 2016 indica que la Cláusula Tercera del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA es una cláusula esencial en los términos previstos por el Código Civil y no está condicionada por la forma de pago.

Lo anterior no es cierto, debido a que corresponde a una obligación condicionada en los términos del artículo 1530 del Código Civil, pues no existía existía un derecho correlativo del CONSORCIO AULAS 2016, pues era claro que el valor remunerado era fijo y variable, sin que se garantizara un mínimo. La cláusula contiene un valor máximo que puede ser asignado o no, con lo cual, el valor a pagar por el CONTRATO puede ser inferior al tope y condicionado a su causación, al avance de las obras.

F. LA CLÁUSULA CUARTA DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA ES VINCULANTE PARA LAS PARTES. Frente a que se declare que la Cláusula Cuarta del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA es una cláusula accidental y que no condiciona la causación del precio pactado como costo variable en cada una de las ACTAS DE SERVICIO, señala que la cláusula que fija las condiciones 39 de pago se encuentra dentro del contrato, fue una cláusula discutida por las partes, con lo cual el PA FFIE no estaba en la obligación de pagar todo el costo fijo y costo variable, sino que la misma estaba sujeta a una condición de causación por hitos.

G. LA CLÁUSULA DÉCIMO SÉPTIMA RELATIVA A LA CLÁUSULA PENAL DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA ES LEGAL, EFICAZ Y VÁLIDA. El CONSORCIO AULAS 2016 solicita que se declare la nulidad absoluta parcial de la cláusula décima séptima del CONTRATO MARCO y de manera subsidiaria, solicita la ineficacia de la cláusula por objeto ilícito por una supuesta atribución unilateral por parte del PA FFIE.

Señala que las cláusulas penales son legalmente válidas y eficaces, al pactarse de acuerdo con la ley. H. EL PA FFIE ESTABA EN EL DERECHO DE PEDIR MÁS CONDICIONES PARA LOS INFORMES FINALES CON LAS ACTAS DE SERVICIO. El CONSORCIO AULAS 2016 señala que el PA FFIE no podía solicitar requisitos adicionales en los informes finales de las ACTAS DE SERVICIO, pues el CONTRATO MARCO DE Interventoría y los demás documentos complementarios no señalaban dicha facultad, lo cual no es cierto pues en el ANEXO TÉCNICO numeral 7 se indica que deberán incluir como mínimo, sin perjuicio de que lo solicitado era razonable I. LA CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA RELATIVA A LA CLÁUSULA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA ES LEGAL, EFICAZ Y VÁLIDA.

Frente a la solicitud de nulidad absoluta, o en su defecto la ineficacia, de la cláusula de terminación debido a que la unilateralidad supuestamente tiene un objeto ilícito, la petición no se ajusta a un abuso, pues fue realizada de manera consciente y voluntaria, al igual que ambas partes estuvieron de acuerdo en sus términos y condiciones.

J. LA COMUNICACIÓN DEL COMITÉ FIDUCIARIO DEL PA FFIE DE TERMINAR UNILATERALMENTE POR INCUMPLIMIENTO EL CONTRATO MARCO DE 40 INTERVENTORÍA ES VÁLIDA, TODA VEZ QUE HUBO UN INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSORCIO AULAS 2016. En la pretensión décima quinta el CONSORCIO AULAS 2016 solicitó que se declare la nulidad de la decisión del Comité Fiduciario del PA FFIE relativa a la terminación unilateral por incumplimiento del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA, lo cual no es procedente por haberse ajustado a la ley y al Contrato.

K. PROHIBICIÓN DE IR EN CONTRA DE LOS ACTOS PROPIOS. La demandante en reconvención alega y solicita que se declare que el PA FFIE incumplió el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA por no permitir el cobro del precio total de las ACTAS DE SERVICIO terminadas. La actitud de la demandante en reconvención contraría la teoría de los actos propios, pues el INTERVENTOR nunca reclamó el incumplimiento por parte del PA FFIE en la ejecución del CONTRATO MARCO.

L. EL PA FFIE NO TIENE NINGUNA OBLIGACIÓN DE PAGO RESPECTO DE LAS ACTAS DE SERVICIO ATRASADAS EN VIRTUD DE LA CULPA DEL CONSORCIO AULAS 2016. Por medio de la pretensión vigésima tercera, el CONSORCIO AULAS 2016 solicita que se condene al pago del saldo pendiente de cada acta de servicio, demora que fue ocasionada por los retrasos en la revisión y aprobación de los informes finales de cada proyecto.

Señala que no existe una obligación del PA FFIE de pagar las ACTAS DE SERVICIO atrasadas, pues los atrasos fueron derivados de la deficiente labor del CONSORCIO AULAS 2016. M. LAS PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN, Y EN CONSECUENCIA, EL JURAMENTO ESTIMATORIO DEL CONSORCIO AULAS 2016 CONLLEVAN A UN ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. 41 De acuerdo con la ley colombiana, nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

En este sentido, las pretensiones de la demanda de reconvención dan lugar a un enriquecimiento injustificado por reclamar perjuicios derivados de incumplimientos de la propia culpa de AULAS, respecto de Actas de Servicio que no estaba el PA FFIE en obligación de asignar o de un servicio que no prestó, al no darse la ejecución total y completa de los ACUERDO DE OBRA objeto de supervisión, y cuando no se presentaron los informes de incumplimiento oportunamente y en debida forma para que el PA FFIE pudiera tomar acciones contractuales.

N. GENÉRICA. Finalmente propone la excepción genérica, con base en los hechos que se demuestren y prueben en el proceso, no comprendidos en las anteriores excepciones específicas.

5. EL AUTO SOBRE COMPETENCIA. El 24 de noviembre de 2023, tal y como consta en el Acta No. 23, mediante Auto No. 01, que no fue objeto de recurso alguno, el Tribunal se pronunció sobre su competencia para dirimir las diferencias surgidas con ocasión de las reclamaciones presentadas por las partes, de acuerdo con la cláusula compromisoria invocada por la parte Convocante, así como con el contenido de las controversias sometidas a su consideración. En esa oportunidad el Tribunal señaló: incumplió las obligaciones del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 y la misma es claro que no se está pidiendo que el Tribunal se pronuncie sobre el contrato MOTA ENGIL.

Mas allá de si ambos contratos están o no relacionados, aspecto que será objeto de estudio en una instancia posterior, una vez recaudado todo el material probatorio, lo que se le pide al Tribunal es examinar si se cumplieron o no de manera específica las 42 obligaciones del contrato de interventoría, para lo cual está plenamente facultado por la cláusula arbitral.

Con lo anterior el Tribunal es competente para definir si se incumplió o no el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016, sin que esto implique, que Interventoría 1380 49 2016 del incumplimiento del contratista MOTA como lo señala la Convocada. Con respecto a la pretensión Octava, la misma refiere a una declaración de responsabilidad solidaria de perjuicios causados, por no haber informado oportunamente del posible incumplimiento del contrato vigilado, parcial o total, o de alguna(s) de las obligaciones a cargo del contratista.

Sin perjuicio de lo que se decida en el laudo sobre la responsabilidad o la existencia o no de la alegada solidaridad, el Tribunal encuentra que, con base en la cláusula compromisoria es competente para examinar si hubo incumplimiento o no de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, los reglamentos, sus anexos y demás documentos contractuales, en los términos de cada una de las Actas de Servicio suscritas.

La solidaridad que se alega por la convocante respecto de la obligación a cargo del Consorcio Aulas 2016, apunta a que el Tribunal valore y defina la existencia de una responsabilidad solidaria en cabeza del interventor, derivada del contrato o de la ley, con ocasión de la ejecución del contrato objeto de análisis, situación que se encuentra plenamente encuadrada dentro de la competencia y ámbito de actuación del tribunal que se ha convocado.

Por lo demás, la pretendida solidaridad respecto de la obligación a cargo del Consorcio Aulas 2016, es un aspecto que deberá ser estudiado por el Tribunal durante el transcurso del proceso, con base en las pruebas que se decreten y practiquen dentro de él, por lo que resulta prematuro decidir en este momento sobre una pretensión cuya decisión se hará en el momento de proferir el laudo, al igual que sucede con los temas de prejudicialidad y litispendencia planteados. 43 Iguales fundamentos aplican en relación con la pretensión subsidiaria a la pretensión octava, donde se solicita declarar que la convocada es responsable del pago de los perjuicios causados al PA FFIE derivados de la celebración y ejecución del contrato marco de obra y de los acuerdos de obra respecto de los cuales ejerció funciones de interventoría, siendo el Tribunal competente en el marco de la cláusula compromisoria para pronunciarse sobre esta pretensión. Teniendo en cuenta lo anterior y a la luz del examen que corresponde realizar en este momento procesal, donde aún no se han practicado ni valorado las pruebas, se concluye que las materias que han sido sometidas al Tribunal se encuentran dentro del ámbito de Se reitera que este Auto no fue objeto de recurso por ninguna de las partes, ni objeto de pronunciamiento por parte del Ministerio Público.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Previo control de legalidad del trámite surtido, y sin que ninguno de los asistentes observara reparo alguno, se cerró la etapa probatoria43 y se señaló fecha para alegatos de conclusión. Los apoderados de las partes en audiencia del 27 de agosto de 202444, expusieron sus alegatos de manera oral, y, al final, presentaron resúmenes escritos incorporados al expediente45.

Mediante auto de fecha 15 de octubre de 20024, el Tribunal señaló la fecha de la audiencia de fallo para el 5 de noviembre de 2024, a las 3 pm. El Tribunal se referirá en detalle a los alegatos de las Partes al decidir la cuestión litigiosa. 43 Cuaderno Principal No. 02, f. 104 44 Cuaderno Principal 02. f. 105 45Cuaderno Principal No. 02.

F 106 y 107 44

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Judicial II para Asuntos Administrativos, Dr. Javier Lota Rodríguez, representante del Ministerio Público designado para este proceso, el 10 de septiembre de 2024 presentó por escrito su concepto que se incorporó al expediente46. El Tribunal, se referirá en detalle al concepto del Ministerio Público, al decidir la cuestión litigiosa.

8. DURACIÓN DEL PROCESO Y OPORTUNIDAD DEL LAUDO De conformidad con el artículo 11 de la ley 1563 de 2012, teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite culminó el 24 de noviembre de 2023, al sumarle al término de seis meses de duración del Tribunal, los 120 días hábiles de suspensión, a la fecha el término se extiende hasta el 19 de noviembre de 2024.

F 108 45 Auto de 9 de abril de 2024 19 de abril a 6 de mayo 10 días Auto de 8 de mayo de 2024 9 de mayo a 3 de junio 16 días Auto de 8 de mayo de 2024 5 de junio a 10 de junio 3 días Auto de 11 de junio de 2024 17 de junio a 8 de julio 15 días Auto de 27 de agosto de 2024 28 de agosto a 30 de agosto 3 días TOTAL 120 días Por lo tanto, el presente laudo se profiere dentro del término consagrado en la ley.

II. CONSIDERACIONES Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará en su orden: A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y ASPECTOS PROBATORIOS B. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y LAS EXCEPCIONES DE PREJUDICIALIDAD Y LITISPENDENCIA C. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA D. PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y ALGUNAS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA.

EXCEPCIONES ASOCIADAS E. DE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA, Y EXCEPCIONES ASOCIADAS F. JURAMENTO ESTIMATORIO G. LAS COSTAS A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y ASPECTOS PROBATORIOS

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 46 presupuestos procesales 47 las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa 48, concurren en el proceso. En efecto, las partes son personas jurídicas cuya existencia y representación legal acreditaron en debida forma, han comparecido al proceso a través de sus representantes legales, y apoderados judiciales, ostentan capacidad procesal, habilidad dispositiva y en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia, libertad contractual o de contratación, están autorizadas por el ordenamiento jurídico para acudir al arbitraje en procura de solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia; 3º de la Ley 1285 de 2009;

Ley 1563 de 2012)49. Del mismo modo, el Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó el debido proceso a todas las partes en igualdad de condiciones y, como se analiza seguidamente, es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en la demanda arbitral reformada, su contestación y excepciones por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato.

2. ASPECTOS PROBATORIOS 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. Gaceta Judicial LXXVIII No. 2145, págs. 345 y siguientes. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26-000-2002-02193-01(29.652), Actor: MALLAS EQUIPOS Y CONSTRUCCIONES LTDA.- MAECO LTDA- Demandado: DISTRI Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil 49 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993;

C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C-037 de 1996; T- 268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. 47 Se referirá el Tribunal a la solicitud de la Convocada para que se rechacen de plano los dictámenes periciales rendidos por la firma J.S. HELD, al señalar que los mismos constituyen una prueba ilegal que no puede ser valorada. 2.1.

Posición de la parte Convocada Durante la audiencia de contradicción a los peritos de J.S. HELD, la Convocada cuestionó la idoneidad de los señores Hernando Torres y Pablo Garcia, quienes en nombre de J.S. HELD suscribieron los dictámenes periciales. Señaló que se violó el régimen legal de la actividad del avaluador por parte de los señores Hernando Torres y Pablo García, porque ninguno de los dos se encuentra inscrito dentro del Registro Abierto de Avaluadores en las categorías que les permitan avaluar proyectos de infraestructura educativa, y mucho menos perjuicios y demás rubros indemnizatorios, que es el objeto de sus dictámenes periciales.

Afirmó que de los anexos del dictamen se evidencia que los peritos se encuentran inscritos en el Registro Abierto de Avaluadores únicamente en la categoría 4 Obras de infraestructura, que no comprende valoración de proyectos relacionados con infraestructura educativa, ni mucho menos lo relativo a daño emergente, lucro cesante y demás derechos de indemnización o cálculos compensatorios.

Concluyó señalando que lo anterior es un aspecto que va más allá de la valoración conforme a la sana critica, sino que imposibilita darles cualquier valor probatorio por tratarse de unas pruebas que han sido practicadas de manera ilegal, lo que obliga a su rechazo de plano, como lo ordena el artículo 168 del Código General del Proceso. 2.2.

Posición de la Convocante 48 Señaló que los dictámenes presentados por los peritos de J.S. Held, Hernando Torres Rendón y Pablo G. García Villamizar, gozan de plena validez probatoria y constituyen prueba de los incumplimientos del Consorcio Aulas 2016. Argumentó que los peritos de JS Held están inscritos en el Registro Abierto de Avaluadores en cumplimiento de los artículos 7 y 9 de la Ley 1673 de 2013 en las categorías 4 y 7 desde 2022 y 2023 respectivamente, esto es, desde antes de la fecha en la que rindieron los dictámenes periciales y que la ley la ley únicamente establece que la actividad de avaluador se ejerce ilegalmente cuando no se está inscrito en el RAA.

En ningún lado la ley establece que la inscripción o no en alguna categoría implique el ejercicio ilegal de la actividad de avaluador. Al ser una norma sancionatoria, su interpretación debe ser estricta y sin ampliar el alcance literal de la misma. Citó jurisprudencia que ha reconocido el valor probatorio de los dictámenes periciales aun si los expertos no están inscritos en el RAA y concluyó que no es posible restarle credibilidad y fuerza demostrativa al dictamen pericial presentado por J.S. HELD por supuestamente no haber tenido inscrita una categoría en el RAA al momento de rendir su experticia. 2.3.

Consideraciones del Tribunal Tal y como lo afirmaron los peritos de J.S. HELD, ellos no se encontraban inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores en la categoría 6, atinente a inmuebles especiales (hoteles, colegios, u otros), ni 13 atinentes a Intangibles Especiales: Daño emergente, lucro cesante, daño moral, servidumbres, derechos herenciales y litigiosos y demás derechos de indemnización o cálculos compensatorios y cualquier otro derecho no contemplado en las clases anteriores.

De conformidad con lo anterior habrá de revisar el Tribunal si esa simple situación conlleva, necesariamente, a no valorar el dictamen y rechazar la prueba de plano, de conformidad con la normatividad aplicable. El artículo 22 de la Ley 1673 de 2013, «[p]or la cual se reglamenta la actividad del avaluador y se dictan otras disposiciones», dispone: 49 Artículo 22.

Dictámenes periciales. El cargo o la función de perito, cuando el dictamen comprenda cuestiones técnicas de valuación, se encomendará al avaluador [sic] inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores (RAA) en los términos de la presente ley y cuya especialidad corresponda a la materia objeto del dictamen [énfasis añadido]. Como se aprecia, esta norma exige que la función de perito sea cumplida por un valorador inscrito en el RAA, en la especialidad correspondiente, cuando el dictamen comprenda «cuestiones técnicas de valuación».

En esa medida, es necesario saber qué entiende la ley por actividad de valuación y por «avaluador». Estos conceptos los define la misma Ley 1673, en su artículo 3, literales a) y c), así: Artículo 3o. Definiciones. Para efectos de la presente ley se entenderán como: a) Valuación: Es la actividad, por medio de la cual se determina el valor de un bien, de conformidad con los métodos, técnicas, actuaciones, criterios y herramientas que se consideren necesarios y pertinentes para el dictamen.

El dictamen de la valuación se denomina avalúo; c) Avaluador: Persona natural, que posee la formación debidamente reconocida para llevar a cabo la valuación de un tipo de bienes y que se encuentra inscrita ante el Registro Abierto de Avaluadores; Como puede inferirse, la valuación consiste en la actividad de establecer técnicamente el valor de un bien, y «avaluador» es la persona natural que tiene la formación y se encuentra autorizada para cumplir dicha función, en relación con «un tipo de bienes» [se resalta]. 50 De lo anterior, se desprende que lo que es objeto de valuación son los bienes, y no otro tipo de elementos o conceptos, como los pasivos (deudas), las reclamaciones, las pretensiones o los daños.

Al hacer una interpretación sistemática de la Ley 1673 de 2013, que se refiere, en varias partes, a los bienes, como objeto de la valuación, que constituye la profesión u oficio de los «avaluadores» indica que solo cuando el dictamen pericial recaiga sobre esos aspectos (la fijación del valor de un bien) será obligatorio allegar la inscripción del Registro Abierto de Avaluadores como anexo esencial del trabajo pericial.

En efecto, según lo dispuesto por la Ley 1673 de 2013, en armonía con las disposiciones pertinentes del Código Civil, lo que puede ser objeto de valuación técnica, como bien incorporal o intangible (derecho personal), es el derecho a la indemnización de perjuicios que una persona reclame o pretenda, ya sea como un derecho incierto o litigioso, o bien como un crédito cierto y determinado, según el caso.

Pero los simples daños o perjuicios que no son objeto de esta actividad, porque no son bienes, cosas o activos, sino hechos, y porque algunas clases de tales daños (los extrapatrimoniales) solo pueden ser estimados por los jueces, a su arbitrio. A lo anterior, debe añadirse el hecho de que el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) no establece, dentro de los requisitos de idoneidad exigidos a los peritos, ni dentro de las condiciones de validez establecidas para los dictámenes periciales (artículos 226 y siguientes), que el experto se encuentre inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores.

Por tal razón, la falta de ese requisito no afecta, por sí mismo, la idoneidad del perito, la validez formal del dictamen ni su fuerza de convicción, como lo explicó la Corte Suprema de Justicia, en auto del 22 de noviembre de 2022, y el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Enecon S.A.S. y Huawei Technologies Managed Service Colombia S.A.S., en laudo dictado el 29 de noviembre de 2023.

En el caso que nos ocupa, la labor realizada por J.S. HELD no se limitaba a avaluar un determinado bien para definir su valor, sino que hizo unas valoraciones sobre las actividades ejecutadas por un Interventor y las consecuencias de si se ajustaban o no a las reglas contractuales. 51 El peritaje no era el de un simple avalúo, ni sobre la fijación del valor de un bien, sino sobre la determinación de las condiciones técnicas de un servicio de Interventoría, aspecto que no encaja dentro de las clasificaciones propuestas por la Ley 1673 de 2013 y su decreto reglamentario.

Por ende, para este caso específico, la ausencia del registro del Perito en el área de avaluadores de colegios no desdice ni le resta capacidad demostrativa, pues dados los alcances del trabajo pericial, ello no era requerido. Lo anterior, por demás, en consonancia con lo que la Corte Suprema de Justicia indicó en el Auto AC5348-2022, de 22 de noviembre de 2022: "Los artículos 22 y 23 de la ley 1673 de 2013 no pueden interpretarse en el sentido que consagran un requisito de licitud del dictamen cuya omisión impone rechazar la prueba pericial, porque esa hermenéutica transgrede el mandato previsto en la parte final del artículo 11 del Código General del Proceso, consistente en que «El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias».

En efecto, comoquiera que el juez debe apreciar la «solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia», la integración de una lista es Dicho lo anterior, el Tribunal encuentra que el Dictamen Pericial de JS HELD fue elaborado por expertos con experiencia en el área de la infraestructura y que cumplieron con los requisitos del artículo 226 del C.G.P, por lo que su trabajo puede ser valorado a fin de establecer su capacidad demostrativa.

Por demás, no puede desconocer el Tribunal que quienes firmaron el trabajo pericial acreditaron una amplia experiencia en otros trámites arbitrales, lo que confirma su conocimiento en el área que aquí se debate. De lo expuesto se concluye que el Tribunal no excluirá de valoración los dictámenes de H.S HELD, sin perjuicio de que sean analizados en los apartes correspondientes de acuerdo con las reglas de la sana critica.

Finalmente en cuanto a las pruebas recaudadas en el proceso, el Tribunal deja constancia que ha examinado de conformidad con la ley y las reglas de la sana crítica, el conjunto de las pruebas 52 practicadas, y en adelante se referirá específicamente a aquellas a las cuales otorgó mayor mérito probatorio. B. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y LAS EXCEPCIONES DE PREJUDICIALIDAD Y LITISPENDENCIA 1.

FRENTE A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 1.1. Posición de las partes 1.1.1. Parte Convocada Contra el auto admisorio de la demanda inicial la Convocada interpuso recurso de reposición señalando entre otros aspectos que con independencia de que en el arbitraje exista un momento posterior para que el Tribunal resuelva sobre su propia competencia, desde la admisión debe verificarse que las pretensiones en su totalidad son de su competencia. Indicó que en la demanda arbitral se ha incluido la pretensión cuarta sobre la que el H. Tribunal no tiene competencia para pronunciarse y que no puede ser tramitada bajo este procedimiento arbitral, simplemente porque la misma está objetivamente por fuera del alcance de la cláusula compromisoria, y por otra, se ha presentado como subsidiaria una pretensión que no cumple con el requisito legal para el efecto, por no ser excluyente respecto de la pretensión principal.

En el auto que confirmó la admisión señaló el Tribunal Arbitral que los argumentos esgrimidos corresponden a una serie de consideraciones de fondo cuyo punto de examen solo puede ser definido más adelante, dentro de las oportunidades legales establecidas para ello, según corresponda. En la contestación a la demanda reformada, la Convocada frente a la cuarta pretensión implica el pronunciamiento sobre una relación contractual ajena a la cobijada por el pacto arbitral para este trámite, como lo 53 es el contrato marco de obra celebrado con el constructor MOTA-ENGIL, sobre lo que este Tribunal carece de competencia En igual sentido, frente a la octava pretensión declarativa de la demanda y su subsidiaria, la es una declaración que implica el pronunciamiento sobre una relación contractual ajena a la cobijada por el pacto arbitral para este trámite, como lo es el contrato de obra celebrado con el constructor MOTA-ENGIL, sobre lo que este Tribunal carece de competencia De otra parte, la Convocada reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda inicial, así: en el eventual e hipotético caso de que el Panel Arbitral considere pertinente realizar el estudio de la pretensión de solidaridad es necesario, indefectiblemente, que este Tribunal estudie el Contrato Marco de Obra No. 1380 41 de 2019 celebrado entre la aquí Convocante con el constructor CONSORCIO MOTA ENGIL, lo que ya de entrada resulta imposible al no ser dicha relación contractual parte del contrato marco de interventoría objeto de este trámite arbitral.

Contra el auto en el que el Tribunal se declaró competente para conocer de todas las pretensiones, la Convocada no interpuso recurso alguno. En los alegatos de conclusión reiteró los argumentos expuestos en el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y en su contestación a la reforma de la demanda. Señala que el pacto arbitral con base en el cual se ponen las controversias en conocimiento del Tribunal, contenido en la cláusula vigésima novena del Contrato Marco de Interventoría No. 1380- 49-2016, consagra expresamente que entre las partes en relación o con ocasión al presente Contrato, y ello implica que única y exclusivamente puede estudiarse lo relacionado con el Contrato Marco de Interventoría. 54 Por lo tanto no son de competencia del Tribunal las pretensiones que buscan la declaratoria de incumplimiento del contrato celebrado, basado en la ejecución de 27 instituciones educativas (pretensión cuarta declarativa); que es solidariamente responsable con el CONSORCIO MOTA ENGIL, por supuesto- del pago de los perjuicios causados al PA-FFIE por incumplimiento del Contrato Marco de Obra y Acuerdos de Obra (pretensión octava declarativa), y que se condene al CONSORCIO AULAS 2016 al pago de perjuicios ocasionados por incumplimiento del contrato marco de obra y sus acuerdos de obra (pretensión décima segunda consecuencial y de condena) o derivados de la celebración y ejecución del contrato marco de obra y los acuerdos de obra (décima segunda consecuencial y de condena subsidiaria). 1.1.2.

Parte Convocante Por su parte, la Convocante en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones a la demanda reformada señaló las razones por las cuales, en su opinión, el Tribunal puede pronunciarse frente a las pretensiones cuestionadas. Expresó que las pretensiones del proceso van encaminadas a declarar el incumplimiento del Contrato Marco de Interventoría y de las Actas de Servicio por no haber cumplido con las obligaciones del Contrato en el reporte de los incumplimientos, más no el incumplimiento del Contrato de Obra en este trámite arbitral.

El señor Agente del Ministerio Público no se refirió de manera específica a estos aspectos. 1.2. Consideraciones del Tribunal A través del Auto No. 1 de 24 de noviembre de 2023, el Tribunal se declaró competente para conocer de la totalidad de las pretensiones y excepciones que las Partes formularon en sus correspondientes escritos.

Sin embargo, dado que la "competencia" del Tribunal corresponde a uno de los presupuestos necesarios para emitir una decisión de fondo, se hace necesario resolver las alegaciones 55 persistentes sobre una supuesta imposibilidad para que los árbitros se pronuncien sobre la solidaridad que se solicita del CONSORCIO AULAS 2016 respecto de los perjuicios derivados de la ejecución del Contrato Marco de Obra celebrado con el Constructor MOTA ENGIL.

Para los efectos anteriores, es necesario indicar lo siguiente: Tal como se dijo en el Auto por el cual el Tribunal se declaró competente, la presente controversia se centra en resolver las controversias emanadas del Contrato de Interventoría Número 1380- 49-2016 suscrito entre el CONSORCIO AULAS 2016 y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA - PA FFIE, el cual contiene una cláusula compromisoria amplia y vinculante que habilita a los árbitros para resolver cualquier asunto derivado del aludido Contrato.

Al respecto, el Tribunal reitera que, una vez practicadas la totalidad de las pruebas y rendidas las alegaciones finales, no se ha presentado ninguna situación que modifique las conclusiones allí indicadas. En efecto, según lo probado, el pacto arbitral no está afectado por ningún vicio y tampoco se acreditó la existencia de alguna restricción o limitación que impidiera a los árbitros conocer de un determinado asunto o materia.

Ahora bien, se ha indicado que el Tribunal no puede pronunciarse, por falta de competencia, sobre las pretensiones en las cuales se busca se declare que el CONSORCIO AULAS es solidario de los perjuicios que pudieron haber emanado de la ejecución del Contrato Marco de Obra (Pretensión Octava y su subsidiaria; Pretensión Décimo Segunda), por cuanto, según se alega, ello implicaría pronunciarse sobre un negocio jurídico diferente al cual no se extiende el pacto arbitral aquí invocado.

Al respecto, esos argumentos no resultan de recibo, por lo siguiente: 56 La falta de competencia de los árbitros se presenta cuando aquellos se pronuncian sobre materias excluidas del pacto arbitral50. Esta situación, sin embargo, no se presenta en el caso bajo estudio, donde la amplitud con que se redactó la cláusula compromisoria, sin limitación o distinción alguna, permite a los árbitros pronunciarse sobre cualquier aspecto, contractual o no51, que emane de, o repercuta en, la relación contractual.

La interpretación amplia del pacto arbitral ha sido reconocida históricamente por el Consejo de Estado: La cláusula compromisoria tiene su fuente jurídica en un contrato con la finalidad de procurar solucionar eventuales litigios entre las partes que lo celebran. De consiguiente, no podrán someterse a la decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación alguna con dicho contrato.

Esto quiere decir, que la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que le da origen ya sea en el mismo contrato, ya en acto separado en el que se designen las partes y se determine el contrato. Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente 52 50 el Tribunal de arbitramento carece de jurisdicción cuando el pacto arbitral no existe o cuando el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquello que autoriza la ley que sean resueltos en sede de arbitraje.

Por su parte y en desarrollo del principio de habilitación que rige en materia de arbitramento, el Tribunal carece de competencia cuando se pronuncia 51 En reciente Laudo de 21 de agosto de 2024, expedido dentro del caso CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S contra Para efectos de la competencia arbitral, es relevante que exista una conexión seria, real y suficiente cercana entre lo señalado en el pacto arbitral y la controversia planteada.

El Tribunal es competente entonces para resolver una determinada controversia, sea ésta contractual o no contractual, siempre y cuando el pacto arbitral así lo permita y la respectiva materia sea objetivamente arbitrable 52 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia de 24 de junio de 1996. C.P. Roberto Suárez Franco. 57 Así las cosas, en primer lugar, el pronunciamiento sobre la existencia o no de solidaridad corresponde a una evaluación de las pruebas y de los fundamentos legales y contractuales que eventualmente puedan regular esa institución de cara al CONSORCIO AULAS 2016.

Por ende, para resolver sobre tal pretensión, corresponderá al Tribunal analizar si de conformidad con la naturaleza jurídica del Contrato Marco de Interventoría y de las normas - legales o convencionales - que le son aplicables, el Demandado está llamado a soportar la solidaridad que se depreca y el alcance de la misma. En este orden de ideas, se trata de un asunto eminentemente contractual y transigible que está comprendido en la cláusula compromisoria.

Por lo tanto, en ese aspecto el Tribunal se limitará a abordar la relación jurídica que existió entre las partes y a definir las obligaciones, deberes y responsabilidad que cada una está llamada a asumir, razón por la cual se mantiene incólume lo expuesto en el Auto de 24 de noviembre de 2023 en el que se dijo: La solidaridad que se alega por la convocante respecto de la obligación a cargo del Consorcio Aulas 2016, apunta a que el Tribunal valore y defina la existencia de una responsabilidad solidaria en cabeza del interventor, derivada del contrato o de la ley, con ocasión de la ejecución del contrato objeto de análisis, situación que se encuentra plenamente encuadrada dentro de la competencia y ámbito de actuación del tribunal que se ha convocado.

Dicho en otras palabras, y a riesgo de ser reiterativos, el Tribunal no definirá la controversia atinente a la solidaridad del CONSORCIO AULAS 2016 desde las estipulaciones del Contrato de Obra - que en efecto es un negocio jurídico cuya definición no está sometida a este caso - sino desde la aplicación, interpretación e integración del Contrato Marco de Interventoría para el que los árbitros se declararon competentes.

Ténganse en cuenta que, inclusive, la definición del régimen jurídico aplicable al contrato y la consecuente fijación de la responsabilidad que a cada parte corresponda como lo sería la aplicación de la solidaridad-, es un aspecto que debe ser resuelto, aunque no medie petición de parte. Justamente, la doctrina ha sostenido que "como 58 consecuencia del principio en virtud del cual a la autoridad judicial corresponde determinar el derecho aplicable a los hechos que han sido sometidos a su conocimiento (Da mihi factum, dabo tibi jus), cuando el juez debe decidir una controversia sobre un contrato, es a él a quien corresponde establecer cuál es la calificación jurídica respectiva, pues ella determina el régimen jurídico pertinente"53.

En segundo lugar, el simple hecho de que la solidaridad pueda estar relacionada con el pago de los perjuicios causados en la ejecución del Contrato de Obra de MOTA ENGIL, que, en efecto, es un tercero de cara al proceso, tampoco afecta la competencia del Tribunal. Como ya se ha expuesto, en este caso se definirá si el CONSORCIO AULAS 2016 está obligado a soportar alguna clase de solidaridad y, de ser pertinente, se individualizarán las características de la misma, indicando qué componentes abarca y a qué entidades se extiende.

No existe entonces ninguna limitación legal o contractual para que el Tribunal, a la luz del Contrato de Interventoría y de las normas que le son aplicables, pueda resolver sobre la existencia o no de la aplicación de la solidaridad respecto de un tercero. En este mismo escenario, y para abordar todos los puntos, el Tribunal no estaba obligado a vincular a MOTA ENGIL como litisconsorte necesario (art. 61 del C.G.P), dado que no se daban los supuestos para ello.

En ninguna de las pretensiones o excepciones se solicita una declaración respecto de esa entidad en la que se puedan definir sus derechos u obligaciones, ni se harán pronunciamientos sobre aspectos que respecto de aquella puedan hacer tránsito a cosa juzgada. En este caso, a lo sumo, se hará una valoración probatoria y normativa para definir - en los términos en que ha sido solicitado - si el CONSORCIO AULAS 2016 puede ser responsable, bajo la postulación de la solidaridad, de algún perjuicio causado a la Convocante por la ejecución del Contrato Marco de Obra que aquél debía vigilar.

Sin embargo, el Tribunal no hará ningún pronunciamiento o calificación sobre el mencionado Contrato Marco de Obra, pues en los 53 Cárdenas Mejía, Juan Pablo. Contratos. Notas de Clase. Bogotá, D.C. editorial Legis. Edición, 2021. p. 83. 59 extremos de la controversia que constituyen un límite al pronunciamiento de los árbitros- no hay una petición en ese sentido.

En varios apartados de este laudo se traerá a colación la jurisprudencia y se harán los planteamientos correspondientes a la evidente interdependencia entre el CMI y el CMO los cuales en todo caso son contratos autónomos, sobre la base de los cuales el Tribunal reafirma que, en relación con el contrato de obra, su labor estará acotada por criterios meramente fácticos, que no de juzgamiento.

Lo anterior, por supuesto, dentro del marco de la tarea encomendada al panel en lo que hace a determinar si obra prueba de que tales perjuicios pudieren resultar imputables, total o parcialmente, al incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Consorcio Aulas 2016, en virtud del Contrato Marco de Interventoría y de las respectivas actas de servicio.

En virtud de lo expuesto, el Tribunal reitera que es competente para conocer de todas las pretensiones y excepciones sometidas a su consideración.

2. EN RELACIÓN CON LAS EXCEPCIONES DE LITISPENDENCIA PARCIAL SUBJETIVA Y DE PREJUDICIALIDAD 2.1. Parte Convocada [l]a totalidad de las pretensiones incoadas -FFIE contra el ocación de prosperidad Tribunal de Arbitramento, resultaría indispensable que se decidieran varios puntos o asuntos parciales del proceso arbitral que inició el PA-FFIE contra el Consorcio Mota-Engil, en relación con el Contrato Marco de Obra No.1380-41-2016, y, especialmente, la declaratoria de incumplimiento de dicho Contrato.

Señaló que, de entrarse a resolver sobre las citadas pretensiones, operaría una litispendencia o prejudicialidad con el trámite arbitral que cursa frente al contrato celebrado con el CONSORCIO MOTA ENGIL. 60 Frente a la prejudicialidad señala que las pretensiones incoadas por el PA FFIE en contra del CONSORCIO AULAS 2016 que buscan declararlo responsable de forma solidaria junto con el contratista de obra CONSORCIO MOTA - ENGIL por los perjuicios causados a la Convocante, obligan indefectiblemente a contar con una decisión judicial en firme que declare que dicho constructor incumplió el Contrato Marco de Obra No. 1380 41-2016, lo cual se encuentra pendiente de resolución en un tribunal arbitral completamente ajeno al presente trámite, de manera que, mientras que dicha circunstancia no sea decretada, no puede resolverse ninguna de las pretensiones de la demanda incoada por la Convocante. 2.2.

Parte Convocante Frente a la alegada prejudicialidad o litispendencia señaló que la Convocada yerra en anunciarlas, pues desatiende los presupuestos fácticos para que operen las dos instituciones. En sus alegatos señala que no es cierto que las pretensiones puedan resolverse dependiendo del resultado de otro proceso que se adelanta contra el Consorcio Mota-Engil, por cuanto la acción es autónoma de la acción contractual invocada en contra de Mota-Engil, en tanto se discuten obligaciones e incumplimientos diferentes derivados de dos contratos cuya naturaleza también es distinta.

El presente arbitraje versa sobre los incumplimientos del Consorcio Aulas 2016 respecto de las obligaciones estipuladas en el Contrato Marco de Interventoría y las Actas de Servicio derivadas del mismo, es decir, diferentes obligaciones que no impiden en lo absoluto la decisión de una mientras que se discute la otra. El Contrato Marco de Interventoría y el Contrato Marco de Obra, a pesar de estar relacionados, son independientes entre sí, siendo claras las obligaciones que tenía que asumir el Interventor, el Revisor y el Supervisor Técnico Independiente de estos últimos.

Son estas obligaciones incumplidas las que dan origen al presente arbitraje y hacen posible que se pueda fallar de fondo sin necesidad de verificar previamente y judicialmente el incumplimiento de Mota-Engil. Señala que la Convocada no ha acreditado la existencia de otro proceso sobre la misma cuestión sustancial o pretensiones comunes, ni de qué manera el laudo que llegare a dictarse en otro indefectiblemente 61 fallos judiciales contradictorios de solidaridad, ésta implica la posibilidad de perseguir un perjuicio a cualquiera de los responsables del mismo, con la única restricción, natural y obvia, de no poderlo cobrar dos veces.

Por lo tanto, debe rechazarse la Excepción de Litispendencia parcial subjetiva y la de Prejudicialidad. 2.3. Consideraciones del tribunal En primer lugar, es necesario señalar que ninguna de las dos figuras planteadas como mecanismos de defensa constituye una excepción de mérito (o perentoria), como equivocadamente las califica el consorcio demandado, al esgrimirlas en su defensa.

L Litispendencia parcial subjetiva excepción previa que el artículo 100, Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto s En lo que respecta a esa parcialidad subjetiva, el Tribunal observa y tiene por evidente que, en el proceso arbitral que le ha sido confiado, no está involucrado el contratista Mota Engil - contratante en el Contrato Marco de Obra-, aunque se tuviera que en ambos obrara como demandante el PA FFIE.

En cualquier caso, el segundo inciso del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje) Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes Litispendencia parcial subjetiva declarará en la parte resolutiva de este laudo. 62 Sin embargo, debe agregarse que, en cualquier caso, la cuestión sustancial en lo que atañe a la excepción mencionada la constituye el hecho de que el pleito traído a colación, proceso cuya existencia y características no obran en el presente expediente y no son de conocimiento de este proceso, respecto de aquel cuya existencia la Convocada pone de presente.

Como se dejó establecido al caracterizar el contrato de interventoría -y lo que sigue es válido también para el análisis de la prejudicialidad-, este es un contrato autónomo, y principal (de acuerdo con la ley), o un contrato que genera obligaciones principales (siguiendo la doctrina), y no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otro contrato u obligación principal, por manera que el interventor responde solo por el incumplimiento de sus propias obligaciones contractuales, y no por el incumplimiento de las obligaciones del contratista vigilado.

De igual forma, al hablar sobre la competencia de este Tribunal, se estableció que el Contrato Marco de Interventoría y el Contrato Marco de Obra están relacionados, pero son autónomos, de diferente naturaleza, y se refieren a obligaciones distintas. En efecto, el primero de ellos supone una función de vigilancia, la cual se ejerce sobre un dominio que en el presente caso viene constituido por la obra encomendada a otro contratista, precisamente el contratado mediante el segundo de los contratos mencionados: el de obra (dicho dominio también podría, como arriba se explicó, estar constituido por obras o actividades adelantadas directamente por el contratante).

Pero este alto grado de conexión solo define que el alcance del objeto del contrato de «interventoría» está delimitado por el objeto del contrato vigilado, vale decir por el dominio sobre el cual recae. El laudo que le ha sido encomendado a este Tribunal respecta a las obligaciones derivadas del Contrato Marco de Interventoría y las Actas de Servicio acordadas en desarrollo del mismo, y ese conjunto de obligaciones que conciernen al Interventor, al Revisor y al Supervisor Técnico Independiente es un conjunto disjunto respecto del conjunto de obligaciones estipuladas en el Contrato Marco de Obra, con el cual solo lo liga la mentada relación de función a dominio.

Dada la diferencia en las obligaciones que se derivan de los dos contratos mencionados, las reclamaciones o pretensiones de fondo aquí deprecadas en relación con la Convocada no son iguales a las que pudieran pretenderse en un proceso que se adelantara contra el contratista de 63 obra por sus obligaciones en el contrato correspondiente.

Por todo lo anterior, no se dan los presupuestos de la litispendencia parcial subjetiva. Sobre la excepción de prejudicialidad, la demandada expone básicamente los mismos argumentos y hechos esgrimidos para la litispendencia, pero limitando su alcance a las pretensiones de la parte Convocante relacionadas con la declaratoria de responsabilidad solidaria entre el Consorcio Aulas 2016 y el constructor.

La prejudicialidad no es una excepción, ni de mérito ni previa, sino una causal de suspensión del proceso, regulada en el artículo 161, numeral 1, del mismo código. Las causales y el término de suspensión del proceso arbitral están regulados en el artículo 11 de la Ley 1563 (norma especial), cuyo inciso final dispone expresamente: "No habrá suspensión por prejudicialidad ni de mérito ni previa, y debe entenderse como un hecho que fundamentaría y conduciría a la solicitud de suspensión del proceso (de ser probado y pertinente), tampoco es procedente en el arbitramento por expresa disposición de la ley, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

Por lo demás, la argumentación vertida en los párrafos anteriores en relación con la litispendencia parcial subjetiva anonada por supuesto la posibilidad de la existencia de una prejudicialidad que impida fallar al Tribunal, con base en las pruebas que sean arrimadas al expediente, el caso sometido a su consideración. Las decisiones por tomar en el presente arbitramento respectan a obligaciones que se desprenden del Contrato Marco de Interventoría y las Actas de Servicio acordadas en desarrollo del mismo.

La Convocada no ha deprecado declaraciones sobre el arriba citado contrato de obra, y tampoco lo ha hecho la Convocante, la cual, además, ha reiterado al contestar a las excepciones a las que se viene haciendo referencia, que el presente arbitraje versa sobre los incumplimientos del Consorcio Aulas 2016 respecto de las obligaciones estipuladas en el Contrato Marco de Interventoría y las Actas de Servicio derivadas del mismo.

No existe, pues, prejudicialidad. 64 Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal denegará las excepciones denominadas prejudicialidad y litispendencia parcial subjetiva, propuestas por la Convocada. C. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONTRATO DE INTERVENTORIA

1. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO Un asunto de vital importancia para la solución de las controversias sometidas a la decisión de este Tribunal de Arbitraje es el de definir claramente la naturaleza jurídica y el régimen aplicable al Contrato Marco de Interventoría N.° 138049 (en adelante, Contrato Marco o CMI), celebrado el 12 de julio de 2016 entre los integrantes del Consorcio FFIE Alianza BBVA, representados por Alianza Fiduciaria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa (en adelante, PA FFIE), y los miembros del Consorcio Aulas 2016, constituido por las sociedades Técnica y Proyectos S.A. (Typsa S.A.) y Servicios de Ingeniería y Construcciones S.A.S. (Servinc S.A.S.), y el señor Gutemberg José González Pérez.

En efecto, de esta definición depende, en buena medida, la forma como se resolverán las disputas planteadas y, en últimas, la prosperidad o no de varias de las pretensiones y excepciones formuladas por las partes. 1.1. Posición de las partes Las dos partes, en sus alegatos de conclusión, coinciden en afirmar que el Contrato Marco no es un contrato estatal, ya sea regido por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones (en adelante, EGCAP), o bien por el derecho privado, o por algún régimen especial, sino que se trata de un contrato entre entidades privadas o particulares, sujeto al derecho privado. 65 Para estos efectos, el Tribunal no tendrá en cuenta, como posición de la parte Convocada, lo manifestado sobre este tema por el señor Marco Alzate Ospina, perito que elaboró y suscribió el dictamen técnico pericial aportado por la Convocada, en nombre de la firma Arista Consulting International Group, así como el dictamen de contradicción a la pericia técnica entregada por la Convocante, en el sentido de que el Contrato Marco es un contrato estatal sometido al derecho privado54, por dos razones principales: i) El señor Alzate no es representante legal ni apoderado del Consorcio Aulas 2016, ni ejerce ninguna clase de representación de dicho consorcio, o de sus integrantes, y ii) el señor Alzate no es abogado, y el dictamen elaborado por él es de naturaleza técnica.

Por lo tanto, sus opiniones sobre la naturaleza jurídica del CMI y el régimen jurídico aplicable están por fuera del campo de su experticia y, hasta cierto punto, del objeto del dictamen que le fue encomendado. 1.2. Posición del Ministerio Público Por su parte, el señor agente del Ministerio Público considera que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y antecedentes contenidos en otros laudos arbitrales, el CMI puede ser calificado como un contrato estatal sometido al derecho privado, siempre y cuando la participación de capital o recursos del Estado en el PA FFIE sea superior al cincuenta por ciento55.

Por todas las consideraciones que se exponen a continuación, el Tribunal no consideró pertinente decretar de oficio la prueba sobre la participación de capital público en el caso del contratante PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA, que solicitó el Ministerio Público. 1.3. Consideraciones del Tribunal El Tribunal comparte parcialmente lo expresado por las dos partes, en torno a la naturaleza jurídica del contrato y al régimen jurídico que le es aplicable.

En efecto, este panel considera que 54 Así lo ratificó en el interrogatorio rendido ante este Tribunal. 55 Sobre este punto, el referido funcionario concluyó lo siguiente, en la página 27 de su concepto: Pues bien, el Ministerio Público considera que el Contrato Marco de Interventoría materia de este litigio debe ser considerado como un Contrato Estatal, en tanto y en cuanto, la participación de capital público del contratante PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA, sea superior al cincuenta por ciento (50%) [negrillas en el original]. 66 el CMI: i) no es un contrato estatal, de aquellos definidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y ii) está sujeto, principalmente, al derecho privado.

Para llegar a estas conclusiones, estima que deben hacerse algunas precisiones conceptuales importantes sobre los siguientes aspectos: i) las partes involucradas y su naturaleza jurídica, y ii) la aplicación de ciertos principios y normas del derecho público.

1.3.1. LAS PARTES DEL CONTRATO MARCO Y SU NATURALEZA JURÍDICA Es bien conocido que, en nuestro ordenamiento jurídico, para calificar un contrato como «privado» o «estatal», y determinar su régimen jurídico, es necesario partir de un criterio orgánico o subjetivo, lo que exige definir quiénes son sus partes y cuál es su naturaleza jurídica.

Así, debe aclararse en primer lugar quiénes son las partes que celebraron el Contrato Marco de Interventoría: Este acto jurídico fue suscrito, de una parte, por el señor Miguelángel Bettín Jaraba, como representante del Consorcio Aulas 2016, conformado por las sociedades Typsa S.A., sucursal Colombia, y Servinc S.A.S., y el señor Gutemberg José González Pérez, y, de otra parte, por el señor Gustavo Adolfo Martínez Mejía, representante legal de Alianza Fiduciaria S.A., obrando, a su vez, como representante del Consorcio FFIE Alianza BBVA, integrado por las sociedades Alianza Fiduciaria S.A. y BBVA Asset Mangement S.A., consorcio que actuó «única y exclusivamente en su calidad de vocero y administrador del PATRIMONIO AUTONOMO DENOMINADO FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA FFIE», según puede leerse en el documento que contiene el Contrato Marco.

Ahora bien, el Tribunal recuerda que: 67 i) Los consorcios no son personas jurídicas, sino contratos de asociación o colaboración empresarial (llamados también «estructuras plurales») celebrados entre dos o más personas. Esto se entiende sin perjuicio de la habilitación que la ley y la jurisprudencia les han otorgado para celebrar contratos con entidades estatales (artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993), comparecer en juicio y asumir determinados roles en materia tributaria, entre otros efectos jurídicos. ii) «Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste», según el artículo 833 del Código de Comercio, norma que debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 1505 del Código Civil: «Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo», y iii) Los patrimonios autónomos constituidos en virtud de un contrato de fiducia mercantil no son personas jurídicas, pero sí pueden contraer derechos y obligaciones56, por intermedio de la sociedad fiduciaria que los administre, la cual es su vocero y representante (artículos 1226, 1227, 1233, 1238 y 1242, entre otros, del Código de Comercio).

En atención a las disposiciones y consideraciones anteriores, el Tribunal no duda en calificar como «partes» del CMI, para todos los efectos jurídicos y, por lo tanto, como titulares de los derechos y obligaciones emanados de dicho negocio jurídico, a los siguientes: i) Por un lado, como parte «contratante» o solicitante del servicio de interventoría, el Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa (en adelante, PA FFIE), y ii) Por otro lado, como parte contratista o, simplemente, interventora, las sociedades Typsa S.A. (sucursal Colombia), Servinc S.A.S. y el señor Gutemberg José González Pérez, agrupados o asociados bajo el consorcio denominado Aulas 2016. 56 La jurisprudencia administrativa los ha catalogado como «centros de imputación jurídica». 68 Así, el contratista (interventor) está conformado por tres personas privadas o particulares -dos personas jurídicas y un individuo-, asociados en una estructura plural, mientras que la parte contratante es un patrimonio autónomo constituido por una entidad pública (la Nación Ministerio de Educación Nacional FFIE57), con recursos que son, en su mayoría, de naturaleza pública, como más adelante se explicará. Dado lo anterior, el Tribunal aclara que no puede tenerse como parte del Contrato Marco a la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., ni al Consorcio FFIE Alianza BBVA, ni, mucho menos, a BBVA Asset Mangement S.A., pues las dos fiduciarias mencionadas actuaron exclusivamente como voceras y administradoras del PA FFIE y, por lo tanto, en representación58 de dicho fideicomiso.

En esa medida, no adquirieron, para sí mismas, los derechos y obligaciones derivados del CMI, ni comprometieron directamente su responsabilidad patrimonial, al menos frente a los integrantes del Consorcio Aulas 2016. Así lo ratifica el artículo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 201059, cuando dispone: Artículo 2.5.2.1.1 Derechos y deberes del fiduciario.

Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto 57 Mediante el contrato de fiducia mercantil 1380 del 22 de octubre de 2015. 58 Según el Diccionario de la Lengua Española, «vocero» es la «[p]ersona que habla en nombre de otra, o de un grupo, institución, entidad, etc., llevando su voz y representación» [énfasis agregado]; es decir -anota el Tribunal-, que actúa como su representante. 59 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones. 69 constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia. Parágrafo.

El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. [Énfasis añadido] En consecuencia, para los árbitros, la naturaleza pública o privada que tengan las dos sociedades fiduciarias, o cualquiera de ellas, o el consorcio integrado por estas, resulta irrelevante para determinar la naturaleza jurídica del Contrato Marco y su régimen jurídico.

Lo anterior permite colegir que calificar al PA FFIE como «entidad pública» o «particular» no resulta una tarea sencilla, ni mucho menos evidente. Por lo tanto, el Tribunal debe hacer algunas consideraciones jurídicas adicionales sobre este punto, partiendo de la normativa especial que estaba vigente en la fecha de celebración del CMI60, en relación con el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa (FFIE), así como con el origen y la naturaleza de los recursos que lo integran. 1.3.1.1.

Normas especiales sobre el FFIE, vigentes en julio de 2016 60 Debe recordarse que, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, «[e]n todo contrato se entenderán incorporadas ». 70 El 12 de julio de 2016, fecha en que se suscribió el CMI, estaba vigente el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018) y los Decretos reglamentarios 1075 y 1525 de 2015, entre otras normas.

El artículo 59 de la Ley 1753, antes de su modificación por el artículo 184 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022), disponía: Artículo 59. Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, Básica y Media. Créase el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, básica y media, sin personería jurídica, como una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional.

Con cargo a los recursos administrados por el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, básica y media, se asumirán los costos en que se incurra para el manejo y control de los recursos, los gastos de operación del fondo, y cualquier otro contrato que se requiera para la estructuración, desarrollo e implementación de esquemas necesarios para lograr la ejecución de los proyectos del Plan Nacional de Infraestructura Educativa.

El Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa será administrado por una Junta cuya estructura y funcionamiento será definida por el Gobierno nacional. Los recursos del Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa Preescolar, básica y media provendrán de las siguientes fuentes: a) Los recursos provenientes del recaudo establecido en el artículo 11 de la Ley 21 de 1982, destinados al Ministerio de Educación Nacional. b) Las partidas que se le asignen en el Presupuesto Nacional y estén contenidas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo y el Marco de Gastos de Mediano Plazo. c) Los rendimientos financieros derivados de la inversión de sus recursos.

Asimismo, los proyectos de infraestructura educativa que se desarrollen a través del Fondo podrán contar con recursos provenientes de: 71 d) El Sistema General de Regalías destinados a la infraestructura educativa, en los casos en que el OCAD designe al Ministerio de Educación Nacional como ejecutor de los mismos. e) Los recursos de cooperación internacional o cooperación de privados que este gestione o se gestionen a su favor. f) Aportes de los departamentos, distritos y municipios. g) Participación del sector privado mediante proyectos de Asociaciones Público-Privadas. h) Excedentes de los recursos del Sistema General de Participaciones en Educación de las entidades territoriales certificadas en las vigencias anteriores, una vez garantizados los recursos para: 1) saneamiento de deudas, incluyendo las deudas laborales, que resulten del reconocimiento de los costos del servicio educativo siempre que tengan amparo constitucional y legal y estén certificadas por el Ministerio de Educación y la prestación del servicio educativo; y 2) el pago de nómina y contratación de la prestación del servicio educativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 715 de 2001 y las normas reglamentarias correspondientes.

En caso de que un proyecto priorizado por la Junta Administradora involucre cualquiera de los recursos de que tratan los literales d), e), f), g) y h) del presente artículo, con cargo al Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa se podrán constituir patrimonios autónomos que se regirán por normas de derecho privado en donde podrán confluir todas las fuentes de recursos con las que cuenten los proyectos.

Dichos Patrimonios Autónomos, podrán celebrar operaciones de crédito interno o externo a su nombre, para lo cual la Nación podrá otorgar los avales o garantías correspondientes. De lo dispuesto en esta norma, vale la pena destacar los siguientes puntos: i) El FFIE es un fondo sin personería jurídica, constituido como una cuenta especial del Ministerio de Educación Nacional (MEN).

A este tipo de fondos-cuenta se refiere el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, compilado en el Decreto Ley 111 de 1996, en los siguientes términos: 72 Artículo 30. Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador.

(Ley 225/95, artículo 27). [Énfasis añadido] ii) Con los recursos del FFIE deben cubrirse los costos que se requieran para la estructuración y ejecución de los proyectos que forman parte del Plan Nacional de Infraestructura Educativa (PNIE), incluyendo el manejo y control de los recursos y los gastos de operación del fondo. Lo anterior permite afirmar que la finalidad del FFIE y, por supuesto, de los dineros que lo conforman es la de lograr la ejecución del PNIE.

Este plan, a su vez, tiene como objetivo la implementación efectiva de la jornada única escolar, según lo previsto en el Documento Conpes 3831 de 201561 y en otras normas del mismo Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. iii) El FFIE se alimenta de varias fuentes de recursos, todas ellas de naturaleza pública (literales a, b y c de la norma citada). iv) Sin embargo, los proyectos de infraestructura educativa que realice también pueden involucrar dineros de origen privado, como donaciones de particulares, en virtud de contratos o acuerdos de cooperación, y aportes realizados en desarrollo de esquemas de asociación público-privada (APP), tal como lo establecían los literales e) y g) ibidem.

Es importante aclarar, en todo caso, que los ingresos o fuentes de recursos del FFIE fueron modificados por la Ley 1955 de 2019. v) Para la estructuración y ejecución de proyectos priorizados por la Junta Administradora del FFIE, que incluyeran cualesquiera de los recursos previstos en los literales d), e), f), g) y h) de la norma citada, el mismo precepto autorizó al MEN para constituir «con cargo al [FFIE]», «patrimonios autónomos» sujetos al derecho privado, 61 Por el cual se declaró de importancia estratégica el Plan Nacional de Infraestructura Educativa (en adelante, PNIE), para implementar la jornada única escolar. 73 en los que pueden confluir todas las fuentes de recursos (es decir, tanto los mencionados en los literales citados como en los literales a, b y c de la misma disposición). vi) De lo expuesto se colige que una cosa es el FFIE, como fondo-cuenta sin personería jurídica del MEN, y otra es el patrimonio o los patrimonios autónomos que dicho ministerio decida crear con todos o algunos de los recursos del FFIE.

A pesar de la importancia de esta distinción, no puede perderse de vista que la totalidad de los recursos o activos del FFIE que el Ministerio de Educación decida transferir a los referidos patrimonios autónomos es de carácter público, y, a propósito de dicha transferencia, no pierden, sino que conservan la misma finalidad de interés general o social para la cual fue constituido dicho fondo. vii) Lo anterior es relevante para determinar el régimen jurídico al cual estén sometidos los contratos y demás actos jurídicos que celebren los citados patrimonios autónomos (por intermedio de las fiduciarias que los administren), pues, si bien es cierto que tales fideicomisos se sujetan al derecho privado, por voluntad del Legislador, también lo es que los recursos que los componen siguen siendo mayoritariamente públicos (tanto por su origen como por la finalidad a la cual están destinados)62. 62 En la cláusula segunda, literal a), del contrato de fiducia mercantil n.° 1380 de 2015, suscrito entre el Ministerio de Educación Nacional y el Consorcio FFIE Alianza BBVA, se estipuló, como una de las obligaciones del contratista, la siguiente: a) Recaudar a título de fiducia mercantil los recursos transferidos del Fondo de Infraestructura Educativa Preescolar, Básica y Media, creado por el artículo 59 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015.

Para tal efecto, el Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo de Infraestructura Educativa Preescolar, Básica y Media, en calidad de fideicomitente, transferirá al Patrimonio Autónomo, a título de fiducia mercantil, los recursos establecidos tanto en el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015 como en el CONPES 3831 de 2015, como fuente de financiación, garantía y pago del Fondo y del Plan Nacional de Infraestructura Educativa, los cuáles serán administrados por la FIDUCIARIA en su condición de vocera del patrimonio autónomo. [Se resalta] Asimismo, en la cláusula octava del mismo contrato («VALOR DE LOS RECURSOS ENTREGADOS EN ADMINISTRACIÓN»), se acordó lo siguiente: El valor de los recursos a administrar inicialmente asciende a la suma de UN BILLON SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS DOS MILLONES PESOS ($1. 751.902.869.657).

No obstante lo anterior, al fondo ingresará[n] recursos adicionales por UN BILLON QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE 74 Esto implica que el uso y la vigilancia de tales dineros no pueden estar sujetos exclusivamente al derecho privado: el manejo, la destinación y el control de dichos recursos deben respetar, al menos, los principios generales que se derivan de la Constitución Política para el ejercicio de la función pública, la preservación del patrimonio estatal y la buena administración, aparte de lo previsto en algunas normas legales especiales, como más adelante se verá. 1.3.1.2.

Naturaleza jurídica de los patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas, con recursos de la misma clase, mediante contratos de fiducia mercantil La ley colombiana, por regla general, no permite a las entidades públicas celebrar contratos de fiducia mercantil ni constituir, por medio de ellos, patrimonios autónomos conformados con sus propios recursos, o con otros activos de naturaleza pública bajo su administración. Esta regla se ve reflejada, especialmente, en el numeral 5.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993: Artículo 32.

De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación 5°.

Encargos fiduciarios y fiducia pública. Igualmente, harán parte los recursos que se destinen y apropien en desarrollo del Plan de Infraestructura Educativa. Además de estos recursos, serán parte del patrimonio Autónomo [sic] los rendimientos financieros derivados de la inversión de sus recursos, tal como lo establece el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 10 de la Ley 1737 de 2014. [Subrayas añadidas] 75 Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren.

Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta Ley. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente.

La fiducia que se autoriza para el sector público en esta Ley nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta Ley. 76 No obstante, tanto las entidades excluidas del campo de aplicación de la Ley 80 de 1993, como aquellas incluidas en su ámbito, cuando la ley las haya facultado expresamente, mediante una norma especial, pueden celebrar contratos de fiducia mercantil, regulados en su integridad por el Código de Comercio y las normas complementarias que resultan aplicables (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, etc.), y constituir, en virtud de dicho negocio jurídico, verdaderos patrimonios autónomos, como lo han reconocido la jurisprudencia y la doctrina nacionales63.

Esta última situación corresponde, justamente, a la que resulta de interés para este panel arbitral, pues, como ya se indicó, el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015 facultó expresamente a la Nación Ministerio de Educación, como dueña del FFIE, para «constituir patrimonios autónomos [con cargo a los recursos de dicho fondo] que se regirán por normas de derecho privado».

En efecto, el Tribunal resalta que, a pesar de ser el Ministerio de Educación Nacional una «entidad estatal», a la luz de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 1.°, literal b), de la Ley 80 de 1993, y resultarle por tanto completamente aplicable el EGCAP, el mismo Legislador, mediante una norma especial -el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015-, lo habilitó para constituir patrimonios autónomos.

Aunque el artículo 59 de la Ley 1753 no señala expresamente cómo deben constituirse tales patrimonios, el instrumento jurídico previsto para ello, en el derecho privado, es el contrato de fiducia mercantil. Por tal razón, los árbitros entienden que esta norma habilitó al MEN para celebrar, en calidad de fideicomitente, fiduciante o constituyente, este tipo de contratos, con todo o parte de los recursos del FFIE.

Si bien la jurisprudencia64 reconoce que los patrimonios autónomos constituidos mediante el contrato de fiducia mercantil no son personas jurídicas, y ha señalado, en ocasiones, que carecen de «capacidad de contratación», también ha precisado que la ley los habilita claramente para ser 63 En este sentido, pueden consultarse, entre otros, los Conceptos 2222 del 13 de mayo de 2015 y PL00005 del 30 de junio de 2022, emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta (Descongestión), Sentencia del 1 de marzo de 2018, rad. n.° 25000232400020050019501. 77 titulares de derechos y obligaciones, incluyendo, entre otros, aquellos provenientes de los contratos que las respectivas sociedades fiduciarias celebren en su nombre.

Por tal razón, se ha considerado que estos patrimonios deben entenderse como «centros de imputación jurídica», lo que les permite, incluso, comparecer en juicio, para defender sus propios bienes y derechos. A juicio de los árbitros, los patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas (actuando como fideicomitentes), con recursos de la misma clase, en virtud de contratos de fiducia mercantil, no podrían ser calificados, en sí mismos, como «particulares» o sujetos «privados», pues: i) No son personas jurídicas, y la expresión «particular» se reserva, en principio, a las personas naturales o jurídicas65. ii) Dado que un patrimonio autónomo no existe antes de que sea constituido, mediante la celebración y ejecución del respectivo contrato de fiducia mercantil, no puede decirse que los recursos que lo conforman salgan del Estado para ingresar a un patrimonio particular o de carácter privado (que no existía previamente).

En efecto, la constitución de un patrimonio autónomo es un fenómeno jurídico que, si bien implica la transferencia de la propiedad de unos bienes -desde el patrimonio del fideicomitente-, no conlleva el ingreso de esos mismos activos al patrimonio de otra, como generalmente ocurre en los actos de enajenación, sino la transferencia de unos bienes de una persona para constituir un nuevo patrimonio que, como su nombre lo indica, es autónomo, es decir, que no pertenece, en estricto sentido, a ninguna persona natural o jurídica.

Se trata, en realidad, de una segregación patrimonial que la ley permite hacer a las personas, de manera transitoria, con el fin de destinar algunos de sus bienes, en forma separada y exclusiva, para la consecución de un fin. Sobre la naturaleza jurídica de tales 65 Dicho de una persona: Que no tiene título o cargo oficial que la distinga de otras». 78 universalidades, el tratadista Sergio Rodríguez Azuero66, luego de exponer la teoría clásica del patrimonio, como atributo de la personalidad, sostiene lo siguiente: le reconoce al patrimonio una individualidad jurídica propia y lo concibe como una afectación de una cierta cantidad de riqueza a un fin determinado, reconocida por la sociedad y jurídicamente protegida67.

Se explican así los llamados patrimonios especiales en cabeza de una persona y que coexisten con su patrimonio general, por lo que constituirían excepción indudable a la afirmación según la cual la persona no puede tener más de un patrimonio y los denominados autónomos o separados que tienen relevancia jurídica en si [sic] mismos considerados, sin requerir por lo tanto del sustento personal propio de la doctrina clásica.

Esta noción de patrimonios autónomos tiene una importancia indudable en el derecho moderno para explicar ciertas situaciones jurídicas en las cuales la teoría tradicional tropezaba con algunas dificultades. El Código de Comercio, inspirado, sin duda, en la teoría de la afectación, considera los bienes recibidos en fideicomiso como formando un patrimonio autónomo destinado esencialmente a la búsqueda de una finalidad, en términos que no pueda confundirse con los bienes del fiduciario ni con los de otros patrimonios autónomos que administre iii) Finalmente, en virtud de la separación patrimonial que el Código de Comercio (en las normas antes citadas) establece entre el fideicomitente o constituyente, el fiduciario y el patrimonio autónomo, no puede sostenerse que los recursos transferidos por el fideicomitente (en este caso, una entidad pública) ingresen al patrimonio de la sociedad fiduciaria.

Por lo tanto, el carácter público o privado de esta última resulta irrelevante para determinar la naturaleza jurídica de los bienes fideicomitidos. 66 RODRÍGUEZ Azuero, Sergio. Negocios fiduciarios Su significación en América Latina, primera edición, Editorial Legis, 2005, p. 197 y 198. 67 «[33] DUGUIT, citado por el Diccionario de Derecho Privado, op. cit., p. 2940-1». 79 Así lo consideró la Corte Constitucional, en el Auto N.° 128 de 202468, en el cual, apoyada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, manifestó lo siguiente: 21.

Así las cosas, a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se puede observar que en los negocios fiduciarios celebrados por entidades públicas para la constitución de patrimonios autónomos en los que se ejecuten recursos públicos, la naturaleza de estos recursos no se modifica por el hecho de que los mismos se encuentren o se ejecuten a través de un fideicomiso, y de que los mismos sean administrados por una sociedad fiduciaria de naturaleza privada.

Lo anterior, sin perjuicio de que el tratamiento de estos recursos para fines de ejecución presupuestal sea diferente, pues, como se señaló, con el giro de los recursos al patrimonio autónomo se entenderá que ya fueron Adicionalmente, vale la pena señalar que la Contraloría General de la República, en algunas ocasiones, ha encontrado responsables fiscalmente a sociedades fiduciarias, públicas y privadas, por detrimentos patrimoniales ocasionados a patrimonios autónomos que administraban, en virtud de contratos de fiducia mercantil celebrados con entidades públicas69.

En esa medida, ha llegado a considerar que las fiduciarias, incluso las de carácter privado, adquieren, en estos casos, la calidad de gestoras fiscales. Todo lo anterior permite concluir que los recursos transferidos por entidades públicas a sociedades fiduciarias, en virtud de contratos de fiducia mercantil, para constituir o ampliar patrimonios autónomos, conservan el carácter público que esos activos tenían, como bienes del Estado.

En consecuencia, los referidos patrimonios autónomos o fideicomisos no pueden calificarse, simplemente, como «privados» o «particulares». 1.3.2. Régimen jurídico de los contratos celebrados por patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas, con recursos de la misma clase, en virtud de contratos de fiducia mercantil 68 Corte Constitucional, Sala Plena, Auto 128 del 31 de enero de 2024, expediente CJU-4799.

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá. 69 Fallos de responsabilidad fiscal n.° 118 del 14 de febrero de 2013 y 1348 del 10 de agosto de 2017, confirmado mediante auto 275 del 9 de octubre de 2017. En este último, la Contraloría declaró responsable fiscalmente a la Fiduciaria Bancolombia S.A. 80 1.3.2.1.

Normas aplicables i) La Ley 80 de 1993 Debe aclararse, en primer lugar, que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007, entre otras) no contiene una norma que se refiera específicamente a los contratos celebrados por esta clase de patrimonios autónomos con particulares.

Lo anterior ha dado lugar a que se expongan principalmente dos tesis, sobre este asunto: i) que se trata de contratos estatales sujetos, generalmente, al derecho privado, y ii) que consisten en meros contratos de derecho privado, entre particulares. Ambas posiciones parten de reconocer que a dichos contratos no se les aplica, por regla general, el EGCAP, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993, que disponen, en lo pertinente: Artículo 1o.

Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga 81 participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Igualmente, debe recordarse que el artículo 32 ibidem define los «contratos estatales» como «todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejerci ». Las normas anteriores han permitido a la jurisprudencia del Consejo de Estado sostener que son contratos estatales todos aquellos que celebran las entidades estatales (criterio orgánico o subjetivo), independientemente del régimen jurídico al que estén sometidos: el EGCAP; el derecho privado; o alguna normativa especial.

De lo anterior se infiere que, dado que los patrimonios autónomos no son personas jurídicas y tampoco podrían calificarse como «organismos o dependencias del Estado», no son, en consecuencia, entidades estatales, para efectos de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, los contratos que celebren no se consideran, en principio, como contratos estatales, ni están sujetos a la referida normativa. 82 Sin embargo, es necesario tener en cuenta lo dispuesto en otras leyes expedidas posteriormente. ii) La Ley 1150 de 2007 Es importante señalar que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 estatuyó lo siguiente (antes de su modificación por el artículo 53 de la Ley 2195 de 202270): Artículo 13.

Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal [énfasis añadido] Como se aprecia, esta norma, en su versión original (vigente el 12 de julio de 2016, fecha de celebración del CMI), señalaba que las «entidades estatales» que cuenten, por disposición de la ley, con un régimen contractual distinto al del EGCAP, deben respetar y aplicar, en su actividad contractual, en todo caso, dos elementos de derecho público, que podrían entenderse como propios de la contratación estatal: i) los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución), y ii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Vale la pena recordar que este último régimen está contenido, principalmente, en los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 80 de 1993, pero tiene desarrollos en otros preceptos de la misma ley, como los 70 Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones. 83 artículos 44, numeral 1.° (sobre las causales de nulidad absoluta), y 58 (que establece otras inhabilidades), y también en normas de las Leyes 1150 de 2007 (ej., el artículo 18) y 1474 de 201171 (artículo 90, entre otros).

Sobre el alcance del artículo 13 de la Ley 1150, la interpretación sistemática e histórica de dicha ley sugiere que el propósito del Legislador fue el de establecer unos principios y reglas comunes a la contratación con recursos públicos, más que referirse solo a los contratos celebrados por las entidades que puedan calificarse como «estatales», al tenor de la definición contenida en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Por esta razón, el acápite de la Ley 1150 de 2007 señala que «se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos» [sic] [se destaca]. En el mismo sentido, el artículo 1 ibidem dispone que el objeto de dicha normativa es «introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos» [subrayo].

Y el Título II de la misma ley, del cual forma parte, justamente, el artículo 13, se denomina «Disposiciones generales para la contratación con recursos públicos» [énfasis añadido]. En la exposición de motivos de la Ley 1150 (Proyecto de Ley n.° 20 de 2005), el Gobierno nacional (su autor) explicó lo siguiente, sobre los objetivos principales que se buscaban con dicha iniciativa: El proyecto de ley que hoy se presenta no tiene por objeto dictar un nuevo estatuto general de contratación, sino introducir medidas puntuales que permitan a las entidades hacer más De igual manera se propone la adopción de medidas legislativas que, aplicables a toda contratación efectuada con recursos públicos con 71 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. 84 independencia de su régimen legal, aseguren la vigencia uniforme de los principios constitucionales de la función pública y del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades.

En puntos tan cardinales, no puede haber excepción alguna. [Se destaca]. Se observa, entonces, que uno de los propósitos originales del proyecto de ley era el de establecer principios y reglas mínimas que se aplicaran a la contratación efectuada con recursos públicos, independientemente del régimen aplicable a la entidad contratante o al contrato (derecho civil, comercial u otros).

En consecuencia, el Tribunal de Arbitramento considera que la expresión «entidad estatal», que utiliza el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, no puede interpretarse en un sentido literal y restringido y, menos aún, limitado al alcance de la definición contenida en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino que debe entenderse de una forma más amplia, tomando en consideración la finalidad perseguida por el Congreso de la República con aquella ley.

Como argumento adicional, debe señalarse que la definición de «entidad estatal» que hace el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 es «[p]ara los solos efectos de esta ley», como lo dispone expresamente ese mandato. En esa medida, como el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 no forma parte de la Ley 80, y tampoco modificó o adicionó un precepto específico de dicha ley, la definición de «entidad estatal» que trae la primera disposición (artículo 2 de la Ley 80 de 1993) no tiene que aplicarse necesariamente para establecer el sentido del artículo 13 de la Ley 1150.

A este respecto, vale la pena recordar lo que preceptúa el artículo 28 del Código Civil: Artículo 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal [se enfatiza]. 85 Como se observa, en la interpretación de la ley debe tenerse en cuenta el significado dado por el Legislador a ciertas palabras o expresiones, pero tal significado se encuentra restringido a la materia o materias que haya indicado el propio Congreso, en la respectiva definición. En esa medida, si el significado está restringido a cierta ley, no es de recibo, en principio, extenderlo a otras normativas, por más que estas se refieran al mismo asunto o guarden una similitud temática con la ley para la cual se hizo la definición. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que hay entidades que tampoco caben dentro de la definición de «entidades estatales» que hace el artículo 2 de la Ley 80, pero que sí forman parte de la estructura del Estado y tienen capacidad de contratación, como las sociedades de economía mixta, las entidades descentralizadas indirectas, las entidades sin ánimo de lucro y otras en las que el Estado tenga una participación inferior al 50%.

En consecuencia, de entenderse que dichas personas jurídicas no son «entidades estatales», ni siquiera para los efectos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, habría que concluir que tales entidades no están obligadas a aplicar y respetar los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal, ni estarían sujetas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal, a pesar de que son, claramente, personas morales que forman parte del Estado, de la Administración Pública (artículo 39 de la Ley 489 de 1998), e incluso de la Rama Ejecutiva (artículo 38 ib.).

De todo lo anterior se colige que, bajo una interpretación sistemática, histórica y finalista del artículo 13 de la Ley 1150, la expresión «entidades estatales» utilizada allí incluiría entidades, organismos y otros entes que, a pesar de formar parte del Estado (en un sentido funcional y no orgánico) y tener capacidad para adquirir derechos y obligaciones, no están contenidas en la definición que trae el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Aquí, podrían entenderse incluidos los patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas con recursos de la misma clase, para el cumplimiento de fines propios del Estado. 86 Adicionalmente, debe recordarse lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010, antes citado, cuando dispone: Parágrafo.

El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales. Esta regla ha sido desarrollada en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera, en los siguientes términos: 2.2.3. Prohibición general En los términos del parágrafo del art. 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 el negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales, en razón de lo cual le corresponde a la sociedad fiduciaria desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley.

Para tales efectos, se debe acudir a todas las herramientas de administración y gestión de riesgos que las disposiciones normativas le permitan. [Se destaca] De este modo, una sociedad fiduciaria no podría, en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil celebrado con una entidad pública, realizar contratos o actos jurídicos que estuvieran claramente proscritos para la entidad fideicomitente por la Constitución Política o la ley, como suscribir un contrato con una persona inhabilitada, o adjudicar un contrato en abierta infracción a los principios de transparencia, igualdad, moralidad y otros que rigen la función administrativa. 87 A título ilustrativo (pues la norma vigente cuando se suscribió el CMI a ese respecto era el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007) vale la pena mencionar que el artículo 3 de la Ley 2014 de 201972 introdujo un nuevo parágrafo (el tercero) al artículo 8 de la Ley 80 de 1993, con el siguiente tenor: Parágrafo 3.

Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos [énfasis añadido]. iii) La Ley 1474 de 2011 para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública -como los artículos 82 y 85- modifican o adicionan expresamente preceptos de la Ley 80 de 1993, por lo que solo resultarían aplicables, en principio, a las entidades estatales sometidas al EGCAP.

Sin embargo, otras disposiciones del mismo capítulo son autónomas (como los artículos 83 y 84, parcialmente), de lo cual podría inferirse que se aplican a otras entidades y organismos de carácter público, aunque no estén sometidos al régimen de la Ley 80. Dicha inferencia se refuerza, de nuevo, con la consideración de que se trata de recursos públicos, por lo cual su vigilancia y control (que ejercen, en este caso, los supervisores y los interventores) deben estar sometidos a exigencias y estándares superiores a los que pueden esperarse cuando se trata de dineros de los particulares, más aún cuando el propósito explícito de esta ley es el de prevenir y combatir la corrupción. Con todo, debe advertirse que la jurisprudencia y la doctrina no son pacíficas ni uniformes en entidades estatales 72 Por medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración Pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones. 88 patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas mediante contratos de fiducia mercantil.

Así, en el Concepto 00005 del 30 de julio de 2022, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resumió el estado de dicho debate jurídico, en los siguientes términos: El acápite anterior, se refirió a dos aspectos principales: en primer lugar, el contenido del término «entidad estatal». En segundo lugar, abordó lo referente a si un patrimonio autónomo creado con ocasión de un contrato de fiducia mercantil podía ser considerado una entidad de dicha naturaleza. - Frente al alcance del concepto de «entidad estatal», puede concluirse lo siguiente: 1.

El concepto puede variar atendiendo el ámbito en el cual se analiza. a) Así, desde el punto de vista de la Ley 489 de 1998, en particular el artículo 39, las entidades estatales se caracterizan por ser titulares de una función administrativa o prestar un servicio público. Igualmente, son entidades públicas las enlistadas en el artículo 38. b) Para el caso particular del artículo 104 del CPACA, es entidad estatal i) todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; ii) las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y iii) los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. 89 c) En lo que respecta al ámbito del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, la calidad de entidad estatal la ostentan tanto entidades con personalidad jurídica, como órganos o dependencias que no la tienen, pero que son «centro de imputación de derechos y obligaciones». d) En tratándose de la Ley 80 de 1993, el artículo 2º, únicamente para los efectos del Estatuto General de la Contratación, incluye dentro del concepto de entidad estatal, tanto a entidades que tienen personalidad jurídica, como a otras que no disfrutan de dicho atributo. 2.

Teniendo en cuenta las normas y antecedentes jurisprudenciales citados, el concepto de «entidad estatal» no se limita a organismos o entidades que gocen de personalidad jurídica, pues también pueden tener dicha calidad órganos o dependencias que no la tengan73. - Por su parte, para efectos de la competencia que le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre los recursos de anulación de laudos arbitrales en que interviene una entidad pública, es dable concluir: 1.

Para una parte de la jurisprudencia, un patrimonio autónomo tiene la calidad de entidad estatal teniendo en cuenta que: 73 «[88] La Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado: Así, desde el enfoque orgánico de la administración y partiendo tener en cuenta que en la actual estructura del Estado colombiano están comprendidos algunos organismos que, careciendo de personería jurídica, integran la administración de conformidad con la ley, y asimismo, en ciertos ámbitos de la actividad administrativa se jurídica, como acontece, v.gr., con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que reconoce como entidades estatales con capac también es cierto que son múltiples los órganos, organismos y entes públicos que carecen de esa personalidad jurídica, no obstante lo cual pueden ser también objeto de derechos y obligaciones y actuar en el tráfico jurídico en la forma autorizada por la ley, como cuando son dotados de capacidad para contratar y obligarse.

(Subrayado fuera de texto). Consejo De Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de septiembre de 2021. Radicación número: 11001-03-26-000-2020-0007600(66091)A». 90 a) Es un centro de imputación de responsabilidad contractual. b) Sus recursos son públicos, tanto en su origen, como en su manejo y destinación; naturaleza que no se modifica por el hecho de celebrarse un contrato de fiducia mercantil. c) Los recursos del patrimonio autónomo tienen como propósito la satisfacción de fines estatales. d) El constituyente del patrimonio autónomo es una entidad pública. e) En el ámbito del artículo 104 del CPACA, el patrimonio público es una entidad pública cuando cuenta con aportes y participación estatal igual o superior al 50%. 2.

Por el contrario, otros pronunciamientos consideran que un patrimonio autónomo no tiene la calidad de entidad estatal, pues: i) La naturaleza pública de los recursos no puede asimilarse al ejercicio de una función administrativa. ii) El carácter de entidad pública lo determinan la Constitución y las Leyes 80 de 1993 y 489 de 1998. iii) Aunque se utilicen recursos públicos, los contratos que celebra la fiduciaria como representante del patrimonio no pueden ser considerados contratos estatales. 91 En el mismo concepto, la Sala de Consulta consideró que los patrimonios autónomos constituidos por el Fondo Nacional de Vivienda (Fonvivienda), mediante la celebración de contratos de fiducia mercantil, como lo autoriza expresamente la ley, no pueden considerarse «entidades estatales», para efectos del hecho generador del tributo denominado «estampilla Pro Universidad Nacional », regulada por la Ley 1697 de 2013.

Es importante señalar, en todo caso, que el citado hecho generador aparece descrito en el artículo 5 de la Ley 1697, en los siguientes términos: Artículo 5o. Hecho generador. Está constituido por todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato.

En tal caso, el hecho generador se extiende a los contratos conexos al de obra, esto es: diseño, operación, mantenimiento o interventoría y demás definidos en la Ley 80 de 1993, artículo 32 numeral 2. Como puede verse, la norma en torno a la cual giró la consulta formulada al Consejo de Estado de la que se viene tratando, se refiere expresamente a las entidades definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, lo que ratifica aquella disposición más adelante, al mencionar el artículo 32 del EGCAP (que define el contrato de obra pública y otros contratos conexos).

Además, debe observarse que la discusión planteada en la respectiva consulta se dio en el campo del derecho tributario, sobre la causación o no de un tributo, sujeto a una regulación especial. 92 Por lo tanto, el Tribunal estima que las conclusiones y respuestas manifestadas por la Sala, en dicho concepto, no podrían extenderse automáticamente a otros casos y materias, sin perjuicio de la importancia de las consideraciones doctrinales efectuadas en ese dictamen sobre la naturaleza jurídica de los patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas.

Por otra parte, es relevante mencionar lo expresado por el Consejo de Estado, en los Autos del 20 de marzo de 201874 y el 11 de mayo de 202075, que se refieren a la jurisdicción competente para conocer del medio de control de controversias contractuales contra el Fondo Nacional del Turismo (Fontur), el cual, al igual que el FFIE, es un patrimonio autónomo constituido con recursos mayoritariamente públicos y sometido al derecho privado76.

En la segunda de las providencias mencionadas, la alta corporación explicó lo siguiente sobre el régimen contractual de esta clase de fondos: La referida vinculación teleológica llama, a priori, a precisar que, en el caso sub lite, los intereses públicos al que deben servir los bienes que conforman el patrimonio autónomo FONTUR no mutan a la condición de privados por causa de la remisión al régimen de la autonomía privada y que esta circunstancia determina la necesaria diferenciación entre medios y fines en la actuación de FIDUCOLDEX. 2.6.1.1.5.1.

Los medios reconducidos conforme al principio de la autonomía negocial, a las formas e instrumentos útiles para concitar las voluntades necesarias para la formación del contrato, le permiten a la entidad exceptuada optar, para efectos de la aproximación que suponen los tratos preliminares a la contratación, por la oferta, por la promesa de 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 20 de marzo de 2018, expediente 25000-23-36-000-2013-02186-01 (60915).

C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 75 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 11 de mayo de 2020, expediente 25000-23-36-000-2016-00627- 01 (58562). C.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 76 Según el artículo 21 de la Ley 1558 de 2012, modificado por el artículo 307 de la Ley 2294 de 2023, el Fontur «es un patrimonio autónomo, sin personería jurídica, regido por normas de derecho privado, con la función de administrar los recursos señalados en los artículos 1° y 8° de la Ley 1101 de 2006, así como los asignados en el Presupuesto General de la Nación para la infraestructura turística, promoción y la competitividad turística, el recaudo del impuesto al turismo, la contribución parafiscal para la promoción del turismo y las demás fuentes de recursos que señale la ley». 93 2.6.1.1.5.2.

Contrario sensu, los fines que concierne servir a la entidad, no pueden ser sustituidos por esta; ellos se encuentran predeterminados por el ordenamiento jurídico general, y subordinan, sin ambages, a la entidad. Esa es la razón que explica el alcance del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que prescribe la obligación a cargo de las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de aplicar, en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, según sea el caso, y de observar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Por otro lado, su fuente emerge diáfana del tenor literal del artículo 209 de la Constitución Política: La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. optimizar los recursos públicos aplicados a la gestión a cargo del Fondo, de modo que el ejercicio de su autonomía negocial se encontraba inescindiblemente atada a los fines de público interés, y por tanto, permeada y modulada por el debido respeto a los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, equidad, publicidad y valoración de costos ambientales, y pleno acatamiento a las reglas fijadas por las leyes vigentes en materia de inhabilidades e incompatibilidades (Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007). 94 En el mismo sentido, pero refiriéndose específicamente al PA FFIE, el Consejo de Estado, en reciente auto del 11 de junio de 202477, dictado dentro del trámite de un recurso extraordinario de revisión contra un laudo arbitral, se declaró competente para conocer de dicho mecanismo, al estimar que el PA FFIE tenía la «connotación de entidad pública»: Asimismo, según lo previsto en el inciso tercero del artículo 46 ejusdem 1563 de 2012], la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer los recursos extraordinarios de revisión contra laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

Además, el carácter público de los recursos incorporados al patrimonio autónomo, le da la connotación de entidad pública y, conforme a esta cualificación, se cumple el criterio orgánico de asignación de competencia del recurso de revisión ante esta jurisdicción. Igualmente, existen antecedentes en la justicia arbitral sobre contratos suscritos por sociedades fiduciarias, como voceras de esta clase de patrimonios autónomos, que han sido calificados, en algunos casos, como «contratos estatales»78.

En otros arbitrajes no se les ha dado esa denominación de manera expresa, pero los respectivos fideicomisos sí han sido catalogados como «entes» públicos (no privados), bajo la consideración de que los recursos que los componen son igualmente públicos o estatales79. Y en otros laudos, si bien no se ha calificado a 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Auto del 11 de junio de 2024, rad. 11001-03-26- 000-2024-00046-00 (71.093). 78 Así se sostuvo, por ejemplo, en el Laudo del 9 de diciembre de 2021, dictado por el Tribunal de Arbitraje que resolvió las controversias entre la Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Fideicomiso Asistencia Técnica Findeter contra el Consorcio Construyendo Bajo Baudó, Diseño e Ingeniería Especializada S.A.S., Orlando Sepúlveda Cely y Hermann Camacho Torres, caso 121772, administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, citado por el agente del Ministerio Público en su concepto. 79 En este sentido, puede citarse el Laudo del 26 de agosto de 2024, dictado por el Tribunal de Arbitramento que resolvió las controversias entre Obrascon Huarte Lain S.A., Sucursal Colombia, contra Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A., como vocera del patrimonio autónomo Aerocafé (parte convocada) y Nacional de Seguros S.A. (llamado en garantía), trámite 136286, administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En este fallo, se concluyó lo siguiente, sobre la naturaleza de un patrimonio autónomo similar al PA FFIE, que está sometido, igualmente, a un régimen de contratación de derecho privado: En ese orden de ideas, el Tribunal reitera que la constitución del Patrimonio Autónomo se realizó por una Entidad de naturaleza pública (La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL) con recursos públicos de la Nación, Departamento y Municipios, con el fin de financiar el desarrollo del denominado Aeropuerto AEROCAFÉ, lo cual implica inexorablemente que 95 estos patrimonios autónomos como «entidades o entes estatales», ni a los contratos celebrados por las fiduciarias, en su nombre, como «contratos estatales», se ha considerado que, a la luz del derecho privado, las partes pueden establecer válidamente que los procesos de selección y los contratos celebrados por tales patrimonios se sujeten al EGCAP, total o parcialmente, sin incluir, desde luego, cláusulas y poderes exorbitantes80.

Así, para este panel arbitral, más allá de la discusión en torno a si los patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas, con recursos de la misma índole, pueden ser calificados como «entidades estatales» y si, en consecuencia, los contratos celebrados por tales fideicomisos pueden o deben catalogarse como «contratos estatales», es razonable concluir que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, tal como estaba vigente en julio de 2016, debe aplicarse al Contrato Marco de Interventoría, toda vez que los recursos que conforman el PA FFIE son públicos, en su mayor parte, tanto por su origen (al provenir del FFIE), como por su destinación: ejecutar el Plan Nacional de Infraestructura Educativa y hacer posible la implementación de la jornada única escolar.

En efecto, existe una indiscutible vinculación teleológica y funcional entre la constitución de dicho fideicomiso y la celebración de los contratos marco de obra y de interventoría, con la adecuada prestación del servicio público de educación (artículo 67 de la Constitución Política), pues lo que se buscaba con dichos actos jurídicos era construir, adecuar, ampliar y poner en funcionamiento la infraestructura necesaria para la prestación de dicho servicio, en las condiciones definidas por el Legislador.

Por lo tanto, el PA FFIE mal podría ser calificado como un simple particular o ente privado. estamos en presencia de un ente con naturaleza pública, que cuenta con un régimen de contratación distinto de aquel consagrado en la Ley 80 de 1993, por mandato legal. [Se destaca]. 80 En este sentido, puede verse el Laudo del 7 de julio de 2021, dictado por el Tribunal de Arbitramento administrado por la Cámara de Comercio de Bogotá, que dirimió las disputas entre la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. (Cosmitet) y la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., por una parte, y la Fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (Fomag), por la otra. 96 En consecuencia, para la celebración, ejecución, modificación, terminación y liquidación del CMI, debía y debe: i) respetarse los principios de la función administrativa y los de la gestión fiscal (artículos 209 y 267 de la Constitución), y ii) aplicarse el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el EGCAP.

Por lo demás, el Tribunal recalca que esta conclusión coincide plenamente, con lo previsto expresamente en los documentos que sirvieron de fundamento para la celebración del Contrato Marco y que forman parte de este, según lo estipulado en su cláusula vigésima octava81 y en otras partes, como se analizará en seguida. 1.3.3. Régimen jurídico previsto en el Contrato Marco de Interventoría y en sus anexos En los documentos que dieron lugar a la celebración del contrato referido, en sus cláusulas y en sus anexos se manifestó expresamente que dicho negocio jurídico y los que de él se derivaran (actas de servicio) estarían sujetos al derecho privado.

Sin embargo, también se advirtió, de forma expresa y clara, que serían aplicables a tales contratos los siguientes aspectos propios de la contratación pública: i) los principios generales de la función administrativa y de la gestión fiscal; ii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y iii) la responsabilidad de los interventores y supervisores, prevista en algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011. 1.3.3.1.

Documento de Términos y Condiciones Contractuales (TCC) 81 VIGESIMA OCTAVA. DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Constituyen parte integral del presente contrato, los siguientes documentos: a) Propuesta presentada por EL CONTRATISTA, b) Los Términos y Condiciones Contractuales (TCC), sus respectivas Adendas, Formatos y Anexos, c) Las Actas, Acuerdos y demás documentos que suscriban las Partes. d) El Manual Operativo del PA FFIE. e) Manual de supervisión e interventoría del PA FFIE. 97 En los Términos y Condiciones Contractuales (TCC), de mayo de 2016, que hizo parte de la Invitación Abierta FFIE 006 de 2016, se indicó expresamente que lo previsto allí se enmarcaba en las normas del derecho privado que resultaran aplicables (Código Civil, Código de Comercio y otras).

Sin embargo, también se advirtió que la invitación y los documentos que se derivaran de ella estarían sujetos a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos en los artículos 209 y 267 de la Carta Política, y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, establecido en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993; 13, 15 y 18 de la Ley 1150 de 2007; 1 y 4 de la Ley 1474 de 2011, y en las demás normas concordantes (numeral 4.2., p. 18).

Asimismo, en el numeral 4.9. (Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y otras prohibiciones), se indicó que podían participar en la invitación quienes no se hallaran incursos en las causales de inhabilidad e incompatibilidad contenidas en las normas legales aplicables, «especialmente en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 [ya derogado], en el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, en la Ley 1474 de 2011, y en el Manual Operativo del PA FFIE».

Adicionalmente, se expresó que los proponentes no podían encontrarse en determinadas situaciones, dentro de las cuales se incluyó la de aparecer reportado en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República, conforme al artículo 60 de la Ley 610 de 200082. Para reforzar lo anterior, el mismo documento señaló que se entendería que los oferentes, al presentar sus propuestas, manifestaban, bajo la gravedad de juramento, que no se encontraban incursos en ninguna de las inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés previstos en la ley (p. 43, numeral 5.2.2.1). 82 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. 98 Igualmente se estableció que, junto con la propuesta, los oferentes debían entregar un certificado de antecedentes fiscales de la Contraloría y un certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación (numerales 5.2.2.3 y 5.2.2.4, p. 46 y 47).

En ambos casos se mencionó que, si el proponente era una estructura plural (consorcio o unión temporal), además de los certificados que correspondieran a dicha estructura, debían allegarse los certificados respectivos de cada miembro de la estructura y de sus representantes legales. Del mismo modo se indicó que, con la presentación de la oferta se entendía que ni el proponente ni sus miembros (cuando aquel fuese una estructura plural) «se encuentran reportados en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República o sanciones que impliquen estar inhabilitados para contratar con el Estado» (p. 46). 1.3.3.2.

Propuesta presentada por el Consorcio Aulas 2016 En la carta de presentación de la propuesta del 13 de junio de 2016, suscrita por el señor Miguelángel Bettín Jaraba, en representación del Consorcio Aulas 2016, y elaborada según el formato incluido en los TCC (formato 1), se hicieron las siguientes manifestaciones, entre otras: 1.

Que conozco los TCC de la presente Invitación, sus Anexos, incluyendo la Minuta del Contrato Marco, así como los demás documentos relacionados con el objeto a desarrollar y acepto cumplir todos los requisitos y especificaciones jurídicas, financieras, económicas y técnicas que se exigen. 99 7. Que conozco y acepto el régimen jurídico aplicable a la presente Invitación, así como el Manual Operativo del PA FFIE. 8.

Que con la firma de la presente Carta, manifiesto bajo la gravedad del juramento que ni el Proponente, ni los integrantes de la estructura plural está [sic] incurso en alguna inhabilidad, incompatibilidad o prohibición legal para celebrar el Contrato; [ 9. Que con la firma de la presente Carta, manifiesto bajo la gravedad del juramento que el Proponente ni los integrantes si el mismo [sic] como tampoco sus representantes legales) no se encuentra [sic] reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República, con sanciones que impliquen inhabilidad de conformidad con lo previsto en los TCC. 10.

Que con la firma de la presente Carta, manifiesto bajo la gravedad del juramento, que el Proponente ni los integrantes como tampoco sus representantes legales, no registra [sic] antecedentes disciplinarios vigentes que impliquen inhabilidad de conformidad con lo previsto en los TCC. 11. Que con la firma de la presente Carta, manifiesto bajo la gravedad del juramento que el Proponente ni los integrantes como tampoco sus representantes legales, no [sic] registra antecedentes judiciales vigentes que impliquen inhabilidad para contratar de conformidad con lo previsto en los TCC. 12.

Que con la firma de la presente Carta, manifiesto bajo la gravedad del juramento que el Proponente no ha sido objeto de sanción de Caducidad en ningún contrato que haya celebrado o ejecutado con alguna entidad pública de la República de Colombia. 16. Que conocí y tuve la oportunidad para solicitar aclaraciones, presentar observaciones, efectuar preguntas y obtener respuestas a mis inquietudes respecto de los TCC y la presente Invitación. 17.

Que conozco todas las Adendas expedidas a los TCC. 1.3.3.3. El Contrato Marco de Interventoría 100 Ahora bien, en el clausulado del CMI se encuentran las siguientes estipulaciones: En el encabezado, se expresa que, además de las cláusulas del contrato, este se rige, «en general», por las normas civiles y comerciales colombianas, los Términos y Condiciones Contractuales (TCC), el Manual Operativo del PA FFIE y el respectivo contrato de fiducia mercantil.

En cuanto al origen de los recursos utilizados en el contrato, la cláusula décima primera señala que estos pertenecen al PA FFIE, y se originan en las fuentes autorizadas al FFIE, por el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015. La cláusula décima sexta (causales de terminación del contrato) permite expresamente que este se termine de forma anticipada, en los siguientes casos: i) por incumplimiento del contratista, ii) por imposibilidad de ejecución, iii) por mutuo acuerdo; iv) por cesación de pagos, concurso de acreedores, embargos judiciales o insolvencia del contratista, y v) por las demás razones previstas en los TCC y en la ley.

La terminación anticipada por incumplimiento, que puede ser decretada por el contratante, se subdivide, a su vez, en trece causales. La causal del literal i) se refiere a la inclusión del contratista en el Boletín de Responsables Fiscales, y se aclara que, cuando se trate de una estructura plural, la causal se aplicará tanto a las personas naturales y jurídicas que formen parte de dicha estructura como a sus socios o accionistas.

La causal del literal k), por su parte, alude a que el contratista, sus representantes legales o cualquiera de sus integrantes incurran en una causal de inhabilidad e incompatibilidad sobreviniente, en los términos previstos en los TCC. 101 La estipulación que se analiza menciona que esta clase de terminación, una vez comunicada al contratista, produce los siguientes efectos: - No habrá lugar a indemnización a favor del contratista; - Quedan sin efecto las prestaciones no causadas a favor del contratista; - Se harán efectivas la cláusula penal83 y las garantías a que haya lugar, y - Se suspenderán los pagos que deban hacerse al contratista, hasta que se liquide el contrato.

La cláusula vigésima octava señala los documentos que forman parte del contrato, como ya se indicó. Finalmente, en la cláusula trigésima primera (inhabilidades e incompatibilidades), el contratista declara, bajo la gravedad del juramento, que no se encuentra incurso en ninguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, en los términos establecidos en este contrato y en los TCC. 1.3.3.4.

El Manual de Supervisión e Interventoría del PA FFIE En el Manual de Supervisión e Interventoría del PA FFIE, de marzo de 2016 (versión 1), el cual también formaba parte del CMI (cláusula vigésima octava), se afirma que, como los recursos que ejecuta el FFIE provienen de la Nación y de entidades territoriales (mediante cofinanciación), tanto la interventoría de los contratos de obra como la supervisión de los contratos de interventoría le corresponden al FFIE y deben sujetarse a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente (p. 7).

En la misma página, se hace referencia a la Ley 1474 de 2011, en relación con las funciones del supervisor y del interventor. Más adelante, el documento especifica, sobre la responsabilidad de 83 Prevista en la cláusula decimoséptima del mismo contrato. 102 los supervisores e interventores, que deben aplicarse los artículos 44 y 82 de la Ley 1474 de 2011, junto con la Ley 610 de 2000, y los artículos 25 y 53 de la Ley 734 de 2002 (ya derogados), entre otros.

Adicionalmente, señala que, en su calidad de gestores fiscales, la responsabilidad fiscal de los interventores y los supervisores se sujeta al artículo 118 de la Ley 1474 (p. 8). Más adelante el mismo documento establece que, como los recursos que ejecuta el FFIE, a través del patrimonio autónomo, son de origen público (de la Nación, los departamentos y los municipios), el Estatuto Anticorrupción dispone que los contratos con los cuales se ejecuten tales recursos deben ser objeto de supervisión o interventoría. Señala, igualmente, que estas funciones no deben concurrir en el mismo contrato, pero que pueden dividirse entre el supervisor y el interventor (p. 14).

De todo lo anterior se puede concluir que, en el Contrato Marco de Interventoría, incluyendo sus documentos antecedentes y anexos, las partes reiteraron expresamente lo dispuesto por la Ley 1753 de 2015, en el sentido de que dicho negocio jurídico estaría sujeto a las normas del derecho privado que resultaren aplicables (principalmente, el Código de Comercio y el Código Civil), pero al mismo tiempo acordaron la aplicación de determinadas normas y principios de la contratación estatal, especialmente: i) los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal; ii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y iii) la responsabilidad de los interventores y supervisores.

En este sentido el Tribunal considera que, aun cuando pueda resultar discutible la aplicación de dichos principios y normas en este tipo de contratos (celebrados entre particulares y patrimonios autónomos constituidos con recursos públicos), desde el punto de vista legal las partes estaban facultadas para incorporarlos al contrato mediante su estipulación expresa, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

A juicio de los árbitros, la incorporación voluntaria de determinadas normas, e incluso regímenes, a contratos sujetos al derecho privado que en principio no sean aplicables a esta clase de actos, 103 no desborda los límites de la autonomía de la voluntad, siempre que la aplicación de las disposiciones respectivas, en cada negocio o caso concreto, no resulte manifiestamente contraria a la ley imperativa, al orden público o a las buenas costumbres (moral), tal como se deriva de los artículos 16, 1502, 1518, 1519 y 1523 del Código Civil.

Así lo concluyó, igualmente, el panel arbitral que resolvió las controversias entre la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda. (Cosmitet) y la Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., por una parte, y la fiduciaria La Previsora S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (Fomag), por la otra, en el laudo del 7 de julio de 2021, antes citado: prestación de servicios determinó que se haría de conformidad con la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007.

Lo anterior cobra sentido teniendo en cuenta la naturaleza de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la naturaleza de sus funciones y su objeto. ello en manera alguna es incompatible con el principio de que los contratos que celebra una entidad fiduciaria como vocera del FOMAG se sujetan en principio al derecho privado, pues en desarrollo de la autonomía privada siempre es posible que Las Partes determinen las reglas aplicables a su contrato siempre que ello no signifique violar normas imperativas o el orden público (art. 16 C.C.).

Dicha estipulación puede hacerse haciendo referencia a unas reglas propias de un régimen legal. Así, por ejemplo, en un proceso de contratación sujeta al derecho privado Las Partes pueden pactar que se aplicará un procedimiento idéntico al previsto por la ley de contratación estatal, y ello sería perfectamente válido. Igualmente, podrían pactar que se aplicaría el principio del restablecimiento del equilibrio económico de los contratos estatales, sin que ello implique que se puedan ejercer las prerrogativas exorbitantes propias de las entidades estatales 104 En todo caso, es necesario aclarar que esta conclusión no podría operar igual en sentido contrario; es decir, en cuanto a la posibilidad de que, en un contrato estatal, sujeto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las partes acuerden la no aplicación de principios o normas de derecho público que, de conformidad con la ley, son obligatoriamente aplicables en esta clase de actos jurídicos.

En efecto, dado que tales principios y disposiciones son imperativos y de orden público, su «derogatoria», modificación o inaplicabilidad, por un acuerdo de voluntad de las partes, implicaría incurrir claramente en un objeto ilícito, que conllevaría la nulidad absoluta del acuerdo de voluntades84. De todo lo expuesto puede concluirse, en relación con el régimen jurídico del Contrato Marco de Interventoría, que dicho negocio se sujeta al derecho privado, como regla general, pero también está sometido a ciertos principios y reglas del derecho público, específicamente, en lo relacionado con: i) los principios constitucionales de la función administrativa y de la gestión fiscal; ii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y iii) la responsabilidad de los interventores. 1.3.4.

El Contrato Marco de Interventoría es un contrato comercial, típico, de ejecución sucesiva, principal y coligado Ahora bien, con el fin de definir, en forma específica, el régimen jurídico aplicable al CMI, en todo aquello que las partes no estipularon de manera expresa, es necesario clasificarlo dentro de algunas de las categorías que la ley, la jurisprudencia y la doctrina han adoptado, a la luz del derecho privado. 1.3.4.1.

El Contrato Marco es un contrato mercantil 84 Artículos 1, 13, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, y 16, 1519, 1740 y 1741 del Código Civil, entre otros. 105 En primer lugar, es claro que se trata de un contrato comercial o mercantil, ya que el artículo 20 del Código de Comercio dispone que, « »; el artículo 21 ibidem establece que «[s]e tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con y el artículo 25 de la misma normativa define la empresa como «toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios» [énfasis añadido], siempre que se realice mediante uno o más establecimientos de comercio.

Lo expresado genera, como efecto inicial, que dicho contrato se somete, en primera instancia, a las disposiciones del Código de Comercio, directamente o por analogía, y, en lo no previsto en este, a los principios y las normas generales sobre obligaciones y contratos, contenidos en el Código Civil, tal como se infiere de lo preceptuado por los artículos 1, 2 y 822 del estatuto mercantil. 1.3.4.2.

El CMI es un contrato de «arrendamiento de servicios inmateriales» y, como tal, es un contrato típico Ahora bien, dado que el Código de Comercio no regula un contrato que se denomine «de interventoría» y, ni siquiera, «de prestación de servicios», resulta forzoso remitirse a la legislación civil. Sin embargo, para determinar a qué tipo de contrato corresponde el CMI y, en general, los contratos que tienen por objeto la interventoría de un contrato estatal o privado, es pertinente hacer referencia a algunas disposiciones especiales, que regulan dicha actividad.

En primer lugar, vale la pena recordar, a título ilustrativo, que el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 menciona la interventoría como uno de los objetos posibles del contrato que dicha norma denomina «de consultoría», al señalar que «[s]on también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, ». 106 Por otra parte, el Decreto 2090 de 198985 define la interventoría como «el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción», y aclara que «[e]l interventor es el representante de la entidad contratante durante todas las etapas del proyecto: planos, etapa previa, ejecución y liquidación» (numeral 6.1).

El mismo decreto aclara que la interventoría, en relación con su alcance, puede comprender tanto el proyecto (estudios, diseños, planos, etc.) como la construcción, y, en relación con ésta, tanto los aspectos técnicos como los administrativos y financieros (numerales 6.1.1 y 6.1.2). En cuanto al tipo de personas que pueden prestar servicios de interventoría, el numeral 6.3 del mismo decreto establece que «[d]e acuerdo con la ley, la interventoría sólo puede ser ejercida por arquitectos o ingenieros especializados, debidamente titulados y matriculados y con experiencia no menor de tres años, en su propio nombre o en el de las sociedades o compañías en donde presten sus servicios como socios o como empleados y comprometen su responsabilidad técnica».

De otro lado, el artículo 4, numeral 24, de la Ley 400 de 199786, modificado por el artículo 2 de la Ley 1229 de 2008, define al interventor como «el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e Ingeniería, que representa al propietario durante la construcción de la edificación, bajo cuya responsabilidad se verifica que esta se adelante de acuerdo con todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores». 85 Por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura. 86 Por el cual se adoptan normas sobre construcciones sismo resistentes. 107 Por último, es importante citar, también a título ilustrativo, lo que dispone, sobre la interventoría, el artículo 83 de la Ley 1474 de: Artículo 83.

Supervisión e interventoría contractual La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.

No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Las definiciones y aproximaciones citadas marchan en la misma dirección de la concepción que tiene el Tribunal de Arbitraje sobre la actividad de interventoría, como un servicio profesional de carácter especializado, que consiste fundamentalmente en hacer la vigilancia, el control o el seguimiento técnico y -si así se contrata- administrativo, financiero, ambiental, etc., a la realización de un proyecto y/o a la ejecución de una obra, así como al cumplimiento de las obligaciones respectivas del contratista, con el fin de que el proyecto o la obra cumplan, no solamente lo estipulado expresamente en el contrato (y sus anexos) y lo previsto en los planos, estudios o diseños respectivos, sino también lo dispuesto en las leyes y en las normas técnicas que resulten aplicables. 108 Entendida así la interventoría, no cabe duda de que el acto jurídico mediante el cual se contraten tales servicios se enmarca, en el campo del derecho privado, en lo que el Código Civil denomina contrato de «arrendamiento de servicios inmateriales», definido así en el artículo 2063: Artículo 2063.

Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056 y 2059. Los artículos 2054 a 2056 y 2059 del citado código se refieren a la regulación del contrato de arrendamiento «para la confección de una obra material».

Es decir que, para la regulación del contrato de arrendamiento de «servicios inmateriales», el Código Civil remite, en primera instancia, a la normativa propia del contrato de obra. Sin embargo, no debe perderse de vista que el artículo 2069 del Código Civil establece que «[l]os artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2144 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas» [énfasis añadido], y esta última norma señala que «[l]os servici sujetan a las reglas del mandato».

La aplicación armónica de estas disposiciones lleva a concluir que los contratos para la prestación de los servicios propios de aquellas profesiones y carreras «que suponen largos estudios», dentro de las cuales pueden entenderse incluidas, hoy en día, la arquitectura y las ingenierías, se sujetan, en primer lugar, a las normas del contrato de mandato; en segundo término, a los preceptos especiales sobre el contrato de «arrendamiento de servicios inmateriales» (artículos 2063 a 2068 del Código Civil) y, por último, a las reglas de los artículos 2054, 2055, 2056 y 2059 eiusdem (referentes al contrato de arrendamiento «para la confección de una obra material»). 109 Integrada así la normativa aplicable a este negocio jurídico, no cabe duda de que el contrato de «arrendamiento de servicios inmateriales», dentro del cual se incluyen los servicios de interventoría, es un contrato típico, en el derecho privado. 1.3.4.3.

El Contrato Marco es un contrato de ejecución sucesiva Como todo contrato de arrendamiento, en sus diferentes clases (de cosas, de obra y de servicios inmateriales), el CMI es un contrato de ejecución sucesiva, dado que las obligaciones que se derivan de aquel no surgen ni se cumplen en un solo instante, sino que se hacen exigibles y se ejecutan de forma continua, periódica o diferida, durante su vigencia. Esta característica resulta más notoria aún, en este caso específico, dado el sistema de ejecución pactado por las partes, teniendo en cuenta el carácter marco, general o «regulatorio» de dicho contrato, en virtud del cual se ejecutaba mediante la suscripción y el cumplimiento de «actas de servicio», para cada «acuerdo de obra» e institución educativa que se fuera a construir o intervenir (cláusula segunda del CMI87).

Esas actas constituían verdaderos contratos de prestación de servicios de interventoría derivados. 1.3.4.4. El Contrato Marco de Interventoría es un contrato principal, pero coligado o interdependiente En relación con la clasificación de los contratos entre principales y accesorios, el artículo 1499 del Código Civil preceptúa: Artículo 1499.

El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella [énfasis agregado] 87 SEGUNDA. MODELO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO: El presente Contrato será ejecutado mediante la suscripción de Actas de Servicio por el sistema de precio global fijo sin fórmula de reajuste para cada uno de los proyectos que se asignen. 110 Con respecto a esta clasificación, la doctrina nacional88 explica que no debería hablarse, propiamente, de contratos principales y accesorios, pues todo contrato que cumpla con los requisitos de existencia y validez establecidos en la ley subsiste por sí mismo, sino de contratos que generan obligaciones principales (como el de compraventa) y otros que generan obligaciones accesorias (como el de hipoteca, el de seguro -en ciertos casos- o los de garantías mobiliarias).

Con todo, es claro que el contrato «de interventoría» es un contrato principal, pues subsiste por sí mismo desde que se celebra válidamente hasta cuando termina, por las causales previstas en la ley o de acuerdo con lo estipulado por las partes, y no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otro contrato u obligación principal. Tanto es así que el contrato de interventoría puede celebrarse antes que el contrato objeto de vigilancia (lo que es usual, especialmente, cuando la interventoría incluye la gestión administrativa del contratista que va a ser objeto de vigilancia).

Asimismo, la declaratoria de nulidad o de caducidad (cuando se trata de un contrato estatal), o la terminación anticipada del contrato vigilado, no conlleva necesariamente la extinción del contrato de prestación de servicios de interventoría, pues este incluye, muchas veces, actividades que atañen a la terminación y la liquidación del contrato objeto de vigilancia, o simplemente, cobijan otro u otros contratos adicionales.

Más aún, la interventoría puede recaer sobre la realización de un proyecto o la ejecución de una obra, sin que medie contrato alguno que deba ser vigilado, como sucede, por ejemplo, cuando el proyecto o la obra la realiza directamente el interesado (e.g., la división de «construcciones» de una sociedad o una entidad pública), o un tercero, para cumplir con un mandato legal o judicial. 88 OSPINA Fernández, Guillermo y OSPINA Acosta, Eduardo.

Teoría general de los actos o negocios jurídicos, tercera edición. Editorial Temis, Bogotá, 1987, p. 67. 111 Ahora bien, cuando el objeto del contrato «de interventoría» consiste en vigilar la debida ejecución de otro u otros contratos (de obra o de otro tipo), el hecho de que ese contrato no se entienda como accesorio, ni tenga por objeto «asegurar el cumplimiento» de las obligaciones derivadas del contrato o los contratos supervisados, resulta una consideración fundamental en esta controversia, para entender tanto el alcance de las obligaciones del interventor como su responsabilidad.

En efecto, si el interventor no es garante, avalista ni asegurador de quien realiza el proyecto o la obra, no tiene por qué responder, en principio, por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista vigilado, sino por el incumplimiento de sus propias obligaciones contractuales (las del interventor). Lo anterior se entiende, claro está, sin perjuicio de lo dispuesto por la ley en normas especiales y del alto grado de responsabilidad que le corresponde al interventor, teniendo en cuenta la importancia y delicadeza de su gestión, y su carácter profesional, técnico y especializado, más aún cuando el servicio contratado involucre la vigilancia de la correcta utilización o inversión de bienes o recursos públicos.

Ahora bien, a pesar de que el contrato «de interventoría» no puede ser calificado como accesorio, como ya se explicó, es indudable que, en aquellos casos en que la vigilancia del interventor debe recaer sobre la ejecución de otro contrato, existe un alto grado de conexión o interdependencia entre estas dos convenciones, como quiera que el alcance del objeto del contrato de «interventoría» está delimitado por el objeto del contrato vigilado.

Dicho en otras palabras, en supuestos como estos, el alcance de las obligaciones y facultades del interventor no depende solamente de lo pactado en el contrato de prestación de servicios que haya firmado, sino también de lo acordado en el contrato de obra o el que vaya a ser objeto de vigilancia. Por lo tanto, es evidente que el interventor debe conocer a profundidad, respetar y aplicar (en lo que le competa) el contrato objeto de vigilancia, con el fin de cumplir adecuadamente sus propias obligaciones contractuales, sin que esto signifique desconocer o exceptuar el principio de la relatividad de los contratos (res inter alios acta). 112 Se trata, por lo tanto, de contratos interdependientes, relacionados o coligados.

En efecto, el contrato de interventoría supone una función de vigilancia, la cual se ejerce sobre un dominio que viene constituido por el contrato de obra o el que vaya a ser objeto de vigilancia (dicho dominio también podría, como arriba se explicó, estar constituido por obras o actividades adelantadas directamente por el contratante).

Pero este alto grado de conexión solo define que el alcance del objeto del contrato de «interventoría» está delimitado por el objeto del contrato vigilado, vale decir por el dominio sobre el cual recae. En particular, sobre la relación funcional y finalista entre el contrato «de interventoría» y el contrato vigilado, en el caso de la contratación estatal, el Consejo de Estado, en sentencia del 7 de marzo de 201689, mediante la cual se abstuvo de decretar la anulación de un laudo arbitral, manifestó: términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un contrato mediante el cual el Estado despliega su potestad de coordinación, supervisión, control y, en algunas ocasiones, hasta de dirección de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato o contratos específicos90.

Por lo mismo, si bien el contrato de interventoría es principal y autónomo91, no cabe duda [de] que tiene una relación inescindible con el contrato sobre el cual se ejercen las distintas funciones de vigilancia, coordinación y control. De ahí que resultara imprescindible que el Tribunal Arbitral se refiriera a las circunstancias que rodearon la ejecución del contrato de obra civil para la construcción del emisario 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 7 de marzo de 2016, expediente 11001-03-26-000-2014-00110-00(51860). 90 «[14] Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 10 de agosto de 2006, Rad. 1.767». 91 «[15] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, Rad. 24.996». 113 submarino. Su vigilancia, según lo tuvo por acreditado el laudo, constituía el objeto principal de la interventoría. Así, entonces, para el Tribunal es claro que el Contrato Marco de Interventoría, objeto de este arbitraje, es principal y autónomo en relación con el Contrato Marco de Obra; pero también es evidente la relación de ambos con las «actas de servicio» y los «acuerdos de obra», respectivamente, a través de los cuales se desarrollan.

Estos contratos (junto con sus actas y acuerdos respectivos) no son totalmente independientes y aislados, sino que conforman un binomio en el que se coligan e interrelacionan, en cuanto la función de uno el CMI- se ejerce sobre un dominio constituido por el otro el CMO-. Así, el de interventoría está atado genéticamente al contrato por vigilar, son interdependientes, ostentan la mentada estrecha relación funcional en virtud de que la función encargada al interventor se ejecuta sobre el dominio encargado al contratista vigilado, y en principio comparten un horizonte teleológico (pues buscan idéntico fin, entendido como la correcta ejecución del contrato vigilado, que es el mismo interés del dueño del proyecto, a quien el interventor representa).

Más concretamente, es evidente que el objeto principal del CMI y de las diferentes actas de servicio derivadas de aquel consistía en vigilar la efectiva y adecuada ejecución del Contrato Marco de Obra y de los acuerdos de obra derivados de este. Igualmente, resulta claro que este conjunto de contratos, todos los cuales fueron celebrados por el PA FFIE, en calidad de «contratante», buscaban un objetivo común y unitario, que consistía en la debida y oportuna ejecución del Plan Nacional de Infraestructura Educativa.

Lo anterior permite entender que el interventor, desde su rol, debía realizar todos los esfuerzos necesarios para velar por la adecuada ejecución del Contrato Marco de Obra y los acuerdos de obra derivados, tal como fueron pactados, lo que implicaba, como es apenas obvio, que los integrantes del Consorcio Aulas 2016 debían conocer y comprender, de forma clara e integral, tales contratos y sus modificaciones, incluyendo tanto el clausulado principal de cada negocio como sus documentos anexos. 114 Esto no significa, como ya se aclaró, que el interventor fuera garante del cumplimiento de las obligaciones del contratista de obra, ni que se obligara solidariamente con él (sin perjuicio de las consideraciones que se harán más adelante, sobre este tema), ni que asumiera las mismas obligaciones de resultado, pues las obligaciones del interventor, que normalmente son «de medio», son propias y distintas.

A manera de síntesis de lo arriba tratado, para este Tribunal de Arbitraje el Contrato Marco de Interventoría es un contrato comercial, típico, de ejecución sucesiva, principal y coligado o interdependiente, que está sujeto al derecho privado, como regla general, pero también se encuentra sometido a los siguientes aspectos del derecho público, teniendo en cuenta tanto el origen de los recursos como la finalidad que se persigue con ellos, y lo acordado expresamente por las partes: i) los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente; ii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal, y iii) la responsabilidad de los interventores, prevista en la Ley 1474 de 2011.

Tanto la naturaleza del CMI, como el régimen jurídico a que está sometido, aquí definidos, generarán consecuencias jurídicas relevantes para solucionar la controversia planteada, como se verá en diferentes puntos de este laudo.

2. SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL INTERVENTOR Solicitó la Convocante en su demanda reformada: OCTAVA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 es solidariamente responsable del pago de los perjuicios causados al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA ocasionados por el incumplimiento del CONTRATO MARCO DE OBRA y de sus ACUERDOS DE OBRA, por no haber informado oportunamente del posible incumplimiento del contrato vigilado, parcial o total, o de alguna(s) de las obligaciones a cargo del contratista.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN OCTAVA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 es responsable del pago de los perjuicios 115 causados al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA derivados de la celebración y ejecución del CONTRATO MARCO DE OBRA y de los ACUERDOS DE OBRA respecto de los cuales ejerció funciones de interventoría. DÉCIMA SEGUNDA.- Que se CONDENE al CONSORCIO AULAS 2016 a pagar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA la suma de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($29.787.345.547) o la que se pruebe en el proceso, con ocasión de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del CONTRATO MARCO DE OBRA y de sus ACUERDOS DE OBRA, por no haber informado oportunamente del posible incumplimiento del contrato vigilado, parcial o total, o de alguna(s) de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA.

Posiciones de las Partes 2.1.1. Posición de la Convocante 116 Señala que las partes acordaron dentro del Manual de Supervisión e Interventoría remitir específicamente, entre otros, al artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, norma que desarrolla la responsabilidad del interventor: tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. Que junto con las dos reglas de responsabilidad que fijó el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, a cuyo estándar de responsabilidad, como se ha explicado, convencionalmente se sometieron las partes del contrato objeto de controversia, el parágrafo tercero del artículo 84 de la misma normativa fijó una tercera: la de la solidaridad. a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le Señala que este es el fundamento jurídico de la decimosegunda pretensión de condena de la demanda reformada.

Se trata de una solidaridad, si se quiere plena, pactada contractualmente al adoptar como propio, a través del Manual de Supervisión e Interventorí responsabilidad de que trata la citada ley. 2.1.2. Posición de la Convocada 117 Señala que tal y como fue expuesto en la contestación a la demanda a título de excepción, no puede predicarse del Contrato Marco de Interventoría No. 1380 49 2016 la existencia de una presunta responsabilidad solidaria entre el contratista de obra y el de interventoría, en la medida en que la misma no tiene fuente contractual ni legal, ni expresa que así lo haya dispuesto.

Sostiene que se trata de relaciones contractuales independientes y separadas que no pueden ser mezcladas, ni se puede pretender que se responsabilice al Interventor de la totalidad de obligaciones a ejecutar por el contratista de obra CONSORCIO MOTA - ENGIL y viceversa. Teniendo en cuenta que el Contrato Marco de Interventoría no es un contrato estatal, ni siquiera especial, su régimen jurídico es el del derecho civil y comercial, por lo que no puede aplicársele el parágrafo 3º del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011.

En ausencia de previsión alguna respecto de obligaciones solidarias en el Contrato Marco de Interventoría es improcedente la declaración judicial pedida en la pretensión octava declarativa de la demanda y la pretensión décima segunda de condena principal y subsidiaria 2.1.3. Ministerio Publico Considera, que es procedente declarar que por razón de la celebración del Contrato Marco de Interventoría surge la responsabilidad solidaria del interventor respecto de perjuicios causados al PA FFIE por el incumplimiento del contrato marco de obra y de sus acuerdos de obra, por mandato legal.

Lo anterior dado que el Contrato Marco de Interventoría debe ser considerado como un contrato de naturaleza estatal que, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, cuenta con un régimen contractual excepcional. En la cláusula vigésima octava del Contrato se pactó que constituían parte integral del mismo, el Manual de supervisión e interventoría del PA FFIE, donde se indica que la Ley 1474 de 2011 es un documento asociado al mismo y allí se establece la solidaridad.

Señala que en caso de que el contrato Marco de Interventoría no sea reconocido por el Tribunal como un contrato estatal sino privado, la conclusión es que no existe pacto expreso de las partes que permita establecer la existencia de la responsabilidad solidaria por parte del interventor respecto de los perjuicios causados al patrimonio autónomo del FFIE por el incumplimiento del 118 contrato marco de obra y de sus acuerdos de obra, porque en ningún documento del contrato se aceptó expresamente este tipo de responsabilidad por parte de CONSORCIO AULAS 2016 ni tampoco se aceptó expresa y específicamente la aplicación del parágrafo tercero del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011. 2.2.

Consideraciones del Tribunal Para el abordaje de este punto se tendrá en cuenta, tal como se anunció, todo lo dicho en el análisis que sobre su competencia realizó el Tribunal, la definición realizada en aparte anterior del laudo sobre la naturaleza jurídica del CMI, el régimen jurídico al que está sometido, su tipificación y las demás características generales de dicho contrato, así como lo analizado a propósito de las excepciones presentadas como de litispendencia parcial subjetiva y prejudicialidad. 2.2.1.

La responsabilidad civil del interventor, a la luz del derecho privado y de la Ley 1474 de 2011 Estando sometido el Contrato Marco al derecho privado, es claro que la responsabilidad civil contractual de las dos partes debe juzgarse, en primer lugar, a la luz de las normas generales del Código Civil, al cual remite, en esta materia, el Código de Comercio, así como de las disposiciones especiales de este último, que sean aplicables.

En el Código Civil, este asunto se encuentra regulado en el Título XII del Libro Cuarto, intitulado «Del efecto de las obligaciones». De este conjunto de normas, es relevante citar, para efectos de esta controversia, los artículos 1604, 1608, 1609, 1613, 1614, 1615 y 1616, además del artículo 63. 119 El artículo 1604, en primer lugar, establece el grado de diligencia que es exigible al deudor, lo que conlleva el nivel de culpa por el cual está llamado a responder, en el evento de incumplir sus obligaciones: Artículo 1604.

El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes. [Se destaca] Es necesario recordar que el artículo 63 define lo que debe entenderse por culpa grave o lata, culpa leve, culpa levísima y dolo92, y precisa que la culpa grave, «en materias civiles equivale al dolo». 92 Artículo 63.

La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. 120 Por su parte, el artículo 1615 dispone que la indemnización de perjuicios se debe «desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención», y el artículo 1608 señala cuándo se entiende que el deudor incurre en mora: Artículo 1608.

El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Debe recordarse, en todo caso, que el mismo código establece algunas circunstancias en las que el deudor, a pesar de no haber cumplido su obligación, no se encuentra en mora. Entre tales casos está el de la denominada «excepción de contrato no cumplido» (exceptio non adimpleti contractus), prevista en el artículo 1609: Artículo 1609.

En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos." El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. 121 Asimismo, resulta importante citar lo dispuesto por los artículos 1613, 1614 y 1616, en relación con los daños o perjuicios que son indemnizables, y el alcance de la reparación a la que tiene derecho el acreedor, por el incumplimiento de la obligación a cargo del deudor: Artículo 1613.

La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente. Artículo 1614. Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.

Artículo 1616. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios.

Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas. [Subrayas añadidas] Este conjunto de preceptos, junto con otros del mismo estatuto y algunos del Código de Comercio y de otras leyes, conforman un verdadero sistema normativo sobre la responsabilidad civil 122 contractual en Colombia. Este sistema se puede sintetizar en los siguientes principios y reglas, que han sido acogidos y desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina, a lo largo del tiempo: De la misma forma que ocurre con la responsabilidad civil extracontractual, en la contractual el deudor responde civilmente si: i) incurre en una conducta ilícita o antijurídica; ii) ocasiona daños o perjuicios al acreedor, y iii) tales perjuicios son atribuibles -lógica y fácticamente- a esa conducta (relación de causalidad o nexo causal).

En la responsabilidad contractual, el hecho o la conducta ilícita del deudor consiste en el incumplimiento de la obligación, atribuible a su culpa o dolo, ya sea que el acreedor tenga la carga de demostrar dicho elemento subjetivo, o bien porque la ley lo presuma (como ocurre, según la jurisprudencia y la doctrina, en las denominadas obligaciones de resultado).

Ahora bien, el incumplimiento, como base de esta responsabilidad, puede presentarse en diversas modalidades, según lo que se infiere claramente de los artículos 1613, 1614 y 1616 del Código Civil, antes citados: i) Incumplimiento definitivo de la obligación, que puede ser total o parcial; es decir, cuando el deudor deja de ejecutar, definitivamente, todo o parte de la prestación (cuando se trata de obligaciones de dar o de hacer), o realiza total o parcialmente la conducta prohibida (en el caso de una obligación de no hacer); ii) Cumplimiento defectuoso o incumplimiento por mala calidad: Cuando el deudor ejecuta la prestación, pero no en las condiciones debidas, lo que incluye la calidad exigible (ya sea por requerimientos contractuales, legales, reglamentarios o consuetudinarios -artículo 1603 ibidem-), y 123 iii) Cumplimiento tardío o moroso, es decir, cuando el deudor ejecuta la prestación, pero por fuera del tiempo en que ha debido hacerlo (bien sea ante la existencia de un plazo contractual o legal, o ya porque el cumplimiento de la obligación solo resultaba útil en una determinada época o hasta cierto momento).

En cuanto a los perjuicios o daños que puede sufrir el acreedor con este incumplimiento, y cuya reparación o indemnización tiene derecho a exigir al deudor, el artículo 1613 dispone claramente que incluyen, por regla general, tanto el daño emergente como el lucro cesante (que el artículo 1614 define), a menos que la ley, en casos especiales, los limite al daño emergente.

De forma complementaria, el artículo 1616 establece que tales perjuicios son los «que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato», es decir, los previsibles, a menos que pueda imputarse dolo al deudor, en cuyo caso, la indemnización debe cubrir todos los daños que sean «consecuencia inmediata y directa» del incumplimiento, esto es, tanto los previsibles como los imprevisibles (pero causados por la infracción del contrato).

Esta última regla se ha considerado aplicable, también, a los eventos de culpa grave, en tanto el artículo 63 asimila la culpa grave y el dolo, «en materias civiles». Debe recordarse que tanto el artículo 1604 como el 1616 disponen expresamente que las partes pueden modificar las reglas contenidas en dichas normas, lo cual debe entenderse en el sentido de que pueden agravar, aligerar o, incluso, exonerar parcialmente al deudor de su responsabilidad contractual, especialmente en cuanto al grado de culpa, al tipo y el monto de los perjuicios por los que debe responder, etc.

En resumen, de acuerdo con el Código Civil, el acreedor de una obligación incumplida tiene derecho a reclamar al deudor la indemnización de los perjuicios previsibles que este le haya ocasionado con el incumplimiento, tanto a título de daño emergente como de lucro cesante, salvo que: i) la ley establezca otra cosa, en normas especiales; ii) las partes hayan estipulado una modificación a las normas legales (ya sea para agravar o para disminuir la responsabilidad), o iii) el incumplimiento del deudor sea imputable a título de dolo o culpa grave, evento en el cual debe 124 reparar todos los perjuicios que le haya ocasionado con la infracción contractual, sean previsibles o imprevisibles.

En esa medida, le corresponde al Tribunal examinar si, en el presente caso: i) existen normas especiales en la ley que hayan variado la responsabilidad de las partes, o ii) las partes han modificado contractualmente el estándar y las reglas previstas en la ley, en materia de responsabilidad, ya sea directamente o bien por remisión a ciertas normas.

En relación con lo primero, es necesario reiterar que el CMI es un contrato sujeto al derecho privado, como regla general, al cual no le son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993, salvo en lo atinente al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En esa medida, lo dispuesto por los artículos 50 (responsabilidad de las entidades estatales), 52 (responsabilidad de los contratistas) y 53 (responsabilidad de los consultores, interventores y asesores) de la citada ley, tal como fue modificado, este último, por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018, no resulta aplicable al Contrato Marco, en forma directa.

Lo anterior no obsta para que las partes, en virtud de su acuerdo de voluntades, hayan podido incorporar cualquiera de esas disposiciones, por referencia, al Contrato Marco, con el fin de modificar la responsabilidad de los dos contratantes, o de alguno de ellos, como se analizará más adelante. Con respecto al artículo 84 de la Ley 1474, debe hacerse un análisis más detallado, pues dicha norma se compone de varias partes, relativamente independientes, por lo cual es necesario citarla in extenso: 125 Artículo 84.

Facultades y deberes de los supervisores y los interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

Parágrafo 1. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad.

También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. Parágrafo 2. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8, numeral 1, con el siguiente literal: k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente. Parágrafo 3. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor. 126 Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.

Parágrafo 4. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio. [Subrayas añadidas] Al desmenuzar esta disposición, se observa que contiene unas reglas claramente aplicables, con exclusividad, a los contratos y a las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993, y otras cuya aplicación exclusiva a dichos contratos y entidades no resulta evidente, bajo el entendido de que la norma citada pertenece al Capítulo VII de la Ley 1474 de 2011, denominado «DISPOSICIONES PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA».

En efecto: - Los dos primeros incisos del artículo 84 de la Ley 1474 se refieren, en general, a los deberes y obligaciones de los supervisores e interventores y al alcance de su función. Lo dispuesto allí resulta aplicable tanto a los contratos sujetos al EGCAP como a los sometidos al derecho privado o a regímenes especiales, pero celebrados por entidades públicas o por otros entes, con recursos del Estado, dado que aquellos deberes, obligaciones y funciones serían teóricamente aplicables, incluso, a la supervisión e interventoría de contratos netamente privados. - De lo previsto en el inciso segundo merece la pena destacar, para los efectos de este arbitraje, que los interventores «serán responsables por mantener informada a la entidad cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente». 127 - El parágrafo primero modificó el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), que tipificaba las faltas disciplinarias gravísimas de los servidores públicos.

Dado que dicha norma alude a la responsabilidad disciplinaria (y no a la responsabilidad civil) y fue derogada por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), no es pertinente para este proceso. - El parágrafo segundo adicionó un nuevo literal al artículo 8, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, en el sentido de añadir una nueva causal de inhabilidad para contratar con el Estado.

Dado que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es aplicable a los contratos celebrados por todas las entidades estatales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y, además, actualmente, a «cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos», según lo que dispone expresamente el parágrafo tercero de la Ley 80 de 1993, tal como fue adicionando por el artículo 3 de la Ley 2014 de 201993, la norma comentada sería aplicable a cualquier contrato celebrado y ejecutado con recursos públicos.

No obstante, la presente controversia no recae sobre la aplicación y los efectos de dicha causal de inhabilidad, por lo que el Tribunal se abstendrá de hacer otras consideraciones sobre este punto. - El parágrafo tercero establece una responsabilidad solidaria entre el contratista del contrato «principal» o vigilado y el interventor, por los perjuicios que la entidad contratante sufra como consecuencia del incumplimiento del contrato vigilado, en relación con «los daños que le sean imputables al interventor», en el evento de que este no informe oportunamente a esa entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado, o de alguna de las obligaciones del contratista.

Como este parágrafo no modificó ni adicionó expresamente ninguna norma de la Ley 80 de 1993, podría considerarse aplicable a todos los contratos suscritos por entidades públicas, sujetas o no al EGCAP, o sometidas al derecho privado, o que cuenten con un régimen de contratación especial o excepcional, así como a los contratos celebrados o ejecutados con recursos públicos. 93 Por medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupción y delitos contra la Administración Pública, así como la cesión unilateral administrativa del contrato por actos de corrupción y se dictan otras disposiciones. 128 - Sin embargo, y más allá de las deficiencias estructurales en el contenido y la redacción de esta norma, el Tribunal de Arbitramento considera que es imposible jurídicamente aplicar esta disposición en la controversia sometida a su conocimiento, así como deducir cualquier otra clase de responsabilidad u obligación solidaria entre el Consorcio Mota- Engil o sus integrantes y el Consorcio Aulas 2016 o sus integrantes, por las razones que se explicarán en el capítulo siguiente. - Por último, el parágrafo 4 del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011 establece que «[c]uando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio».

Dado que esta regla remite expresamente a una disposición de la Ley 80, el panel arbitral entiende que se refiere a los contratos sometidos a esa normativa, celebrados por consorcios o uniones temporales. En todo caso, vale la pena recordar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 no regula la solidaridad entre el contratista vigilado y el interventor, frente a la entidad estatal contratante, sino la solidaridad entre los miembros del contratista conformado como estructura plural (consorcio o unión temporal), frente a la entidad estatal.

Ahora bien, es necesario analizar si, más allá de la aplicación directa al Contrato Marco de las normas citadas, o de algunas de ellas, total o parcialmente, las partes acordaron, directamente o por referencia, la aplicación de estas mismas disposiciones. De ser así, el Tribunal entiende que se trataría de un acuerdo de voluntades que tuvo por objeto modificar los estándares y las reglas de responsabilidad a los que las partes, o alguna de ellas, estaban sujetas, en principio, en virtud de la ley (Código Civil).

Este tipo de pactos (cláusulas de exoneración, de limitación o de ampliación de la responsabilidad) son en principio válidos, a la luz de los artículos 15, 1604 y 1616, entre otras normas de dicho código, dentro de ciertos límites que la jurisprudencia y la doctrina han fijado (como no exonerar absolutamente al deudor, ni eximirlo de su responsabilidad proveniente del dolo o la culpa grave). 129 Al revisar el clausulado del CMI, no se observa que las partes hayan pactado directamente ninguna estipulación de este tipo.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con los documentos que sirvieron de antecedente a este negocio jurídico y que fueron incorporados expresamente al mencionado Contrato Marco (encabezado y cláusulas primera, séptima y vigésima octava, entre otras). Veamos: Cláusula VIGESIMA OCTAVA del Contrato Marco de Interventoría: del PA FFIE: 130 De todas las normas citadas en el texto transcrito, solamente resulta pertinente comentar, para este arbitraje, el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, al que ya se hizo mención, y no las otras disposiciones, dado que: - El artículo 44 de esta ley modificó el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), en relación con los sujetos que pueden entenderse disciplinables, bajo dicho estatuto (ya derogado); - La Ley 610 de 2000 se refiere a los «los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías»; - Los artículos 25 y 53 de la Ley 734 de 2002 aludían, como es obvio, a temas disciplinarios; - La mención a «las normas que regulan la responsabilidad penal y civil que puede recaer en cabeza de los mismos [en referencia a los supervisores e interventores]» es una fórmula completamente genérica e imprecisa, y - El artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 se cita en relación con el supervisor y no con el interventor.

Además, esta disposición atañe a la responsabilidad fiscal, que no es objeto de este proceso. Queda, entonces, lo dispuesto por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 (antes de la modificación efectuada por el artículo 2 de la Ley 1882 de 201894), que establece, en su parte pertinente: « 94 Por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. 131 obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría».

Como se aprecia, según esta disposición, los interventores están llamados a responder civilmente por los perjuicios que sufran las entidades contratantes, en dos tipos de eventos: i) por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del «contrato de interventoría», y ii) «por los contratos» objeto de interventoría o vigilados. Dado que la primera parte de la norma no consagra nada distinto que la responsabilidad contractual ordinaria, entiende el Tribunal que el acuerdo de voluntades al que llegó el PA FFIE con los integrantes del Consorcio Aulas 2016, al incorporar por referencia esta norma en el Contrato Marco (como ya se explicó, no era aplicable directamente), consistió esencialmente en ampliar la responsabilidad del interventor al segundo evento descrito, es decir, a los daños o perjuicios que sufriera el PA FFIE derivados de la celebración y ejecución de los contratos marco de obra y de sus acuerdos de obra, respecto de los cuales el Consorcio Aulas 2016 ejerciera la función de interventoría, por hechos u omisiones imputables al propio interventor.

En esa medida, perjuicios que en condiciones normales podrían ser calificados como «imprevisibles», por tener una relación de causalidad ligada más estrechamente al incumplimiento de las obligaciones del contratista de obra, o por otro motivo, quedarían comprendidos bajo esta ampliación de la responsabilidad, siempre que puedan ser imputables a hechos u omisiones del interventor.

En cualquier caso, el juicio de responsabilidad partiría de considerar incumplimientos o hechos u omisiones imputables al interventor. Acerca de la responsabilidad del interventor de un contrato (estatal) de obra, a la luz de lo dispuesto en los artículos 32 y 53 de la Ley 80 de 1993, antes de la modificación efectuada a 132 este último por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, el Consejo de Estado, en la Sentencia del 14 de julio de 201695, manifestó lo siguiente: En lo que al interventor concierne, la fuente de la responsabilidad se halla consagrada en los artículos 32 (ordinal 1º, inciso segundo) y 53 de la Ley 80 de 199396, los cuales En lo que a la responsabilidad civil se refiere, la última de las disposiciones [se refiere al artículo 53 de la Ley 80] prevé que ésta se puede generar no solo por el incumplimiento de las obligaciones específicas creadas a través de los contratos de interventoría, asesoría o consultoría, sino también por los hechos y omisiones que les sean imputables y que causen daño a las entidades públicas, derivados tanto de la celebración como de la ejecución de los contratos respecto de los cuales ejerzan o hayan ejercido labores de los perjuicios que experimente la entidad estatal por la defectuosa interventoría, en términos de calidad.

Lo anterior es así, porque entre uno y otro contrato, es decir, entre el contrato de dependencia negocial, es decir, son contratos conexos, vinculados o coligados97 y tal circunstancia tiene una importante repercusión en materia de responsabilidad civil. 95 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de julio de 2016, rad. n.° 85001-23-31-000-2002-00362-01(35763). 96 «[19] El artículo 53 de la Ley 80 de 1993 fue modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, no obstante, para la fecha de ocurrencia de los hechos se hallaba vigente la norma original de la citada Ley 80». 97 «[20] También se conoce con el nombre de contratos coaligados». 133 Una de las consecuencias más importantes que se siguen de la existencia de contratos coligados con dependencia unilateral está referida a que el incumplimiento de las (sic) implique necesariamente el incumplimiento de las obligaciones del interventor.

Solo cuando el incumplimiento de las primeras esté relacionado con el nexo funcional que existe con el contrato de interventoría se presentará un incumplimiento atado a la coligación negocial y, en tal caso, uno y otro contrato deben ser considerados de manera uniforme para efectos de la responsabilidad del constructor y del interventor y, por lo mismo, se debe evitar escindir la continencia de la causa.

Por ejemplo, si el contrato de obra es incumplido por defectuosa ejecución del objeto contratado, necesariamente ese incumplimiento está relacionado con el nexo funcional que lo vincula con el contrato de interventoría, en la medida en que el interventor es quien debe velar por que ello no ocurra, de modo que, en tal evento, la responsabilidad tanto del contratista de la obra como del interventor deben ser analizadas bajo el mismo régimen y de manera uniforme.

Dicho de otra forma, si el constructor incumple una de las obligaciones cuya observancia estaba a cargo del interventor y este último no lo advierte y, en consecuencia, se genera un daño, uno y otro son responsables por el perjuicio que se cause frente al dueño de la obra, porque la coligación negocial implica que si el constructor incumple una de las actividades que debía vigilar el interventor, necesariamente fue porque éste no realizó diligentemente su labor.

No se desconoce que las obligaciones del interventor son, por regla general, de medio, pues, debido a la naturaleza de la prestación que, en estricto sentido, es una consultoría, solo se le puede exigir experticia, prudencia, diligencia y cuidado en el desarrollo de su 134 labor; pero, si la obligación de resultado a cargo del constructor se cumple de forma defectuosa o sencillamente el resultado garantizado no es satisfactorio, como acá ocurre, ello obedece a que el interventor no actuó con la diligencia y el esmero exigibles.

Afirmar lo contrario equivaldría a desconocer la razón de ser de la interventoría. En este caso, el supuesto de responsabilidad surge como consecuencia de la obligación de garantía de estabilidad de la obra, lo que supone que el resultado ofrecido por el contratista de esta última no se cumplió. Ese resultado que ofreció el constructor guarda un nexo funcional inescindible con el objeto de la interventoría, pues, precisamente, ésta era la encargada de verificar que la obra rehabilitada cumpliera con las especificaciones técnicas y reglamentarias y que se adelantara conforme a los diseños y planos elaborados En esa medida, el interventor era el encargado de verificar la estabilidad, la idoneidad, la seguridad y la firmeza de la construcción, la cual garantizó al suscribir el acta de recibo final de la obra y al afirmar que el puente había quedado rehabilitado para soportar cargas Entonces, si el resultado esperado con el contrato de obra no se cumplió fue porque el interventor incumplió la obligación de exigir ese resultado al contratista de la obra y ello se traduce en el incumplimiento de las obligaciones que conciernen al interventor o derivadas del contrato de interventoría, por la conexidad funcional que existe entre uno y. Si bien esta Sentencia se refiere a un contrato estatal y aplica las normas de la Ley 80 de 1993 que estaban vigentes antes de la Ley 1474 de 2011, el Tribunal de Arbitraje considera relevante traer a colación esta jurisprudencia, en el presente caso, porque, salvadas las diferencias que existen entre un contrato «de interventoría» estatal y otro sujeto al derecho privado, la sentencia explica detalladamente: i) la responsabilidad del interventor, a la luz del artículo 53 de la Ley 80 135 de 1993, norma que se conservó, en lo esencial, con la modificación efectuada por el artículo 82 de la Ley 1474 (disposición, esta última, incorporada por las partes al CMI, como ya se advirtió); ii) se refiere a la autonomía de los contratos de obra e interventoría, pero también a su interrelación o interdependencia, dado su indiscutible carácter de contratos coligados, y iii) expone las consecuencias que se derivan de dicha coligación funcional y finalista, en relación con el alcance de las obligaciones de cada contratista (constructor e interventor) y con su responsabilidad por el incumplimiento.

Ahora bien, ni en el Contrato Marco ni en el Manual de Supervisión e Interventoría, ni en otro de los documentos que forman parte del contrato se hizo referencia a la aplicación del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, que es, como se indicó, la norma que se refiere a la responsabilidad solidaria entre el interventor y el contratista del contrato vigilado.

En efecto, dicha norma en particular no aparece citada con respecto a la responsabilidad del interventor, en el CMI ni en los documentos que lo conforman. Por esta razón, no puede entenderse que las partes hayan pactado la incorporación de esta disposición al contrato, con el fin de aumentar la responsabilidad del interventor y volverla solidaria con la del contratista de obra.

Para el Tribunal, la sola mención o referencia genérica que se haya hecho a la Ley 1474 de 2011, o al «Estatuto Anticorrupción», en cualquiera de los documentos que sirvieron de sustento al proceso de contratación y que forman parte del CMI, no es suficiente para concluir que las partes hubiesen acordado incorporar a dicho contrato lo dispuesto en el artículo 84 de la citada ley, y creado, por esta vía, una responsabilidad solidaria entre el interventor y el contratista de obra.

En efecto, tanto los acuerdos que busquen modificar la responsabilidad de las partes como los que pretendan hacer solidaria una obligación contraída por dos o más deudores, requieren una manifestación suficientemente clara, directa e inequívoca de las partes, en atención a su carácter excepcional y gravoso. 136 Sin embargo, tal como se explicó, el parágrafo tercero de dicha norma (que se refiere a la responsabilidad solidaria) puede entenderse aplicable directamente al Contrato Marco, pues esa disposición no alude exclusivamente a los contratos regidos por el EGCAP, o a la Ley 80 de 1993. 2.2.2.

La pretendida responsabilidad solidaria del interventor Los artículos 1568, 1569 y 1571 del Código Civil disponen lo siguiente, sobre las obligaciones solidarias: Artículo 1568. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley. Artículo 1569. La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros. 137 Artículo 1571.

El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división. De estas normas, se derivan los siguientes principios básicos de las obligaciones solidarias: a) Cuando el sujeto activo (el acreedor) o el sujeto pasivo (el deudor) de una obligación están compuestos por varias personas (naturales o jurídicas), en relación con un mismo objeto divisible, la regla general, en el campo de las obligaciones civiles, es que cada deudor o cada acreedor se obliga o adquiere un derecho, según el caso, sobre una parte o cuota de dicho objeto (sea este de dar, hacer o no hacer). b) Solamente en virtud de una manifestación expresa contenida en un acuerdo de voluntades (convención), en el testamento o en la ley, la obligación con sujeto plural deviene solidaria o in solidum, lo que significa que cualquiera de los varios acreedores (en el caso de la solidaridad «activa») puede exigir el pago de la totalidad de la deuda, o cualquiera de los varios deudores (en la hipótesis de la solidaridad «pasiva») debe solucionar la totalidad de la deuda. c) En efecto, la solidaridad puede ser activa (cuando hay varios acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de la deuda) o pasiva (cuando hay varios deudores, cada uno de los cuales está obligado por el total), o, incluso, activa y pasiva, al mismo tiempo (varios acreedores solidarios y varios deudores solidarios). d) La obligación solidaria debe tener un solo objeto o prestación, aunque algunos deudores, o para algunos acreedores, se deba de forma pura y simple, y otros, o para otros, se deba sujeta a una modalidad (plazo o condición). 138 e) En el caso de la solidaridad pasiva, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación a todos los deudores, a cualquiera o a cualesquiera de ellos.

Vale la pena recordar, asimismo, que la solidaridad genera dos tipos de efectos jurídicos: i) el que existe entre los varios deudores solidarios y el acreedor, o entre los varios acreedores solidarios y el deudor, denominado doctrinariamente vinculum, y ii) el que surge entre los varios deudores o los varios acreedores solidarios, entre sí, llamado commodum.

Este último consiste, fundamentalmente, en el derecho de rembolso que tiene el deudor solidario que ha pagado contra los otros deudores in solidum, por su respectiva cuota98, o el derecho que tienen los otros acreedores solidarios contra el acreedor que ha recibido el pago, para que les reintegre su respectiva cuota en el crédito99. Ahora bien, dos de los casos de solidaridad que establece expresamente la ley, y que resulta pertinente analizar para efectos de este arbitraje, son los previstos en los artículos 825 del Código de Comercio y 2344 del Código Civil.

La primera de las normas citadas dispone: negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirán que se han obligado solidariamente. Como se infiere, esta norma invirtió, para el caso de las obligaciones derivadas de negocios comerciales, la regla general contenida en el artículo 1568 del Código Civil, al disponer que, en esa clase de negocios, cuando haya varios deudores, se presumirá que se han obligado solidariamente.

Es decir, que, en tratándose de obligaciones mercantiles con sujeto pasivo plural 98 A estos efectos internos, en el caso de la solidaridad pasiva, se refiere el artículo 1579 del Código Civil. 99 Sobre este punto, el tratadista Ricardo Uribe Holguín (De las obligaciones y del contrato en general, Ediciones Rosaristas, 1980, p. 61) explica: En materia de solidaridad es preciso distinguir dos aspectos: a) Las relaciones entre la parte acreedora y la parte deudora, que constituyen el vínculum, y b) Las relaciones que, una vez ejecutado el objeto, se producen entre los distintos acreedores o entre los diversos deudores, las cuales se denominan commodum. 139 y objeto divisible, para que no haya solidaridad, las partes deben acordarlo expresamente, o la ley debe establecerlo del mismo modo, en norma especial.

De todas formas, recuérdese que toda obligación solidaria debe recaer sobre la misma prestación u objeto de naturaleza partible (artículo 1569 del Código Civil), por lo que debe entenderse que esta norma se refiere a la existencia de varios deudores de una misma prestación, y no al supuesto de varias obligaciones diferentes, cada una con una prestación y un deudor distintos.

Por otra parte, el artículo 2344 del Código Civil preceptúa: Artículo 2344. Si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

Es necesario recordar que esta norma pertenece al Título XXXIV del Código Civil, intitulado «RESPONSABILIDAD COMÚN POR LOS DELITOS Y LAS CULPAS la denominada responsabilidad civil extracontractual o aquiliana. En esa medida, se ha discutido jurisprudencial y doctrinalmente si esta norma puede ser aplicada también en el campo de la responsabilidad contractual, es decir, con relación a la indemnización de perjuicios que el acreedor puede reclamar por los daños ocasionados con el incumplimiento de una obligación que estaba a cargo de dos o más deudores, o, incluso, con el incumplimiento simultáneo de varias obligaciones (con objetos distintos), a cargo de múltiples deudores. 140 Precisamente, en la Sentencia del 14 de julio de 2016, ya referida, el Consejo de Estado concluyó que el artículo 2344 resulta aplicable tanto en la responsabilidad aquiliana como en la contractual y, más específicamente, frente a la responsabilidad surgida para el contratista de obra y el interventor por el incumplimiento simultáneo de sus respectivas obligaciones contractuales; y acogió, para el efecto, la distinción conceptual que una parte de la doctrina hace entre «obligación solidaria» y «responsabilidad solidaria».

Así lo manifestó esta corporación judicial: La Sala considera que el apelante confunde la obligación solidaria o in solidum con la responsabilidad solidaria, siendo que se trata de dos fenómenos distintos. En efecto, la obligación solidaria es aquella en la que se puede hacer exigible el total de la deuda a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores (artículo 1568 del C.C.).

Se trata de una forma de asunción del vínculo jurídico donde las varias relaciones unitarias se miran y se tratan como si fueran una sola, entre las partes acreedora (solidaridad activa) y deudora (solidaridad pasiva), de modo que el objeto se torna artificialmente indivisible. La solidaridad puede surgir de la convención100, del testamento o de la ley y debe ser declarada expresamente por los obligados en los casos en que la ley guarda silencio.

De allí que, en materia civil, la solidaridad no se presume (ibídem), contrario a lo que sucede en los negocios mercantiles, donde se presume la solidaridad pasiva, por virtud de lo dispuesto en el artículo 825 del Código de Comercio. En cambio, la responsabilidad solidaria, llamada también solidaridad imperfecta101, no surge de la declaración de la voluntad de las partes que se obligan a través de una convención o por virtud del testamento, es decir, no es la misma solidaridad de las 100 «[31] Entendida la convención como el acto jurídico bilateral que tiene por finalidad crear, modificar o extinguir obligaciones.

La convención es el género y el contrato es la especie, en la medida en que el contrato solo crea obligaciones». 101 141 obligaciones que establece el citado artículo 1568, sino que surge como resultado de la sentencia que así la declara (la responsabilidad) y tiene como propósito vincular a los coautores del daño resarcible en una relación artificialmente indivisible, con el fin de brindar una protección extraordinaria a la persona en favor de quien se produce la condena, ante el riesgo de insolvencia de alguno de los condenados que se erigen en Civil, norma que resulta aplicable en el contexto de la responsabilidad por daños en el ámbito extracontractual y contractual. por el importe de la obligación, de modo que el beneficiario de la sentencia puede cobrar a cualquiera de ellos el total, sin consideración adicional; pero, una vez extinguida la obligación con el acreedor por el pago o solución de la misma, los varios deudores están. Sobre este punto, el Tribunal observa que, a pesar de la predicada distinción entre obligación y responsabilidad solidaria, la responsabilidad a que se refiere el artículo 2344 del Código Civil deriva en una obligación solidaria: la de indemnizar los perjuicios causados a la víctima; y dicha solidaridad tiene su fuente en la ley, precisamente en la norma citada102.

Por otro lado, no debe perderse de vista que el Código Civil tiene una regla especial sobre la responsabilidad civil derivada del incumplimiento de una obligación solidaria, contenida en el artículo 1578: Artículo 1578. Si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salvo la acción de los 102 A diferencia de lo que ocurre en Francia, según lo que explica el mismo Hinestrosa, en la obra citada, razón por la cual allá se ha hecho la distinción entre obligación solidaria y responsabilidad solidaria o solidaridad imperfecta. 142 codeudores contra el culpable o moroso.

Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso. Como se aprecia, conforme a esta disposición, la solidaridad de la obligación original no se aplica o extiende automáticamente a la indemnización de perjuicios emanada del incumplimiento de aquella (salvo en lo referente al precio de la especie o cuerpo cierto que se pierda), pues, en ese evento, el acreedor solamente puede perseguir al deudor o deudores que, individualmente, hayan incurrido en culpa o mora.

No obstante, para una parte de la doctrina, la solidaridad puede predicarse de la responsabilidad en la que incurran dos o más de los deudores solidarios, en el evento de incurrir, cada uno de ellos, en culpa o mora. Así, el autor Fernando Hinestrosa103 comenta, sobre esta situación: La solidaridad comprende de suyo los accesorios y acrecimientos de la obligación y se proyecta tanto sobre la ejecución específica como sobre la que se adelante por el subrogado pecuniario de la prestación. Pero no abarca la indemnización de perjuicios por el incumplimiento.

Producido este fenómeno, consista en la sola mora o llegue hasta el incumplimiento definitivo, total o parcial (arts. 1613 a 1615 c. c.), la indemnización, sea la ordinaria, sea la prefijada en la cláusula penal (arts. 1592 y ss c.c.), corre a cargo del deudor que incumplió, y si fueron varios los infractores, todos ellos responden solidariamente (artículo 2344 c.c.)104.

El art. 1578 previene para el caso de obligación de solidarios, todos ellos quedan obligados al precio, salvo la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora 105. Esta salvedad 103 HINESTROSA, Fernando, Tratado de las obligaciones, volumen I, tercera edición, p. 357.

Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015. 104 codice civile, al formular un principio de responsabilidad común de los codeudores (así sea dentro de los límites del pago del ´valor de la prestación debida´) en caso de incumplimiento por culpa de uno de ellos (en el que se concreta ´el resarcimiento ulterior´), se justifica como una manifestación directa del vínculo de comunión que ata a los codeudores y, al mismo tiempo, como una consecuencia lógica de la existencia de una cotitularidad del débito, que permite configurar el hecho culposo del codeudor singular como i Bigliazzi-Geri et al.

Obbligazioni e contratti, cit., p. 57». 105 [127] Así, Pothier. Traité des obligations, cit., n.° 273 y art. 1205 code civil fr., que al igual que el código de Bello nada previene relativamente a las demás prestaciones. 143 106. Una vez más se hace presente la distinción, en la que se ha venido insistiendo desde un principio, dentro de la responsabilidad inherente a la obligación, entre la permanencia del débito con posibilidad de su ejecución forzada in natura o en su equivalente pecuniario, y el surgimiento de la obligación resarcitoria de los daños y perjuicios que el incumplimiento prestablecidos.

Si bien este tratadista considera que el artículo 2344 del Código Civil puede aplicarse a la responsabilidad surgida del incumplimiento de una obligación solidaria, cuando dos o más de los deudores solidarios han incurrido en culpa o mora, se refiere, en todo caso, a la inejecución del mismo objeto o prestación, y no al incumplimiento de prestaciones distintas, cada una a cargo de un deudor.

En todo caso, el doctrinante explica claramente que el Código Civil colombiano no extiende automáticamente la solidaridad pasiva de la obligación original a la obligación indemnizatoria que surja del incumplimiento de la primera. Cabría preguntarse si esta regla es aplicable también, por remisión, al incumplimiento de obligaciones mercantiles, con base en el artículo 822 del Código de Comercio, dado que esta regulación no tiene una norma específica sobre este punto, o si está llamada a prevalecer, en esta materia, la presunción de solidaridad prevista en el artículo 825 ibidem, aun tratándose de la obligación reparatoria surgida de la responsabilidad contractual.

Como sea, el panel arbitral relieva que, tanto el artículo 825 del estatuto mercantil como el artículo 1578 del Código Civil, en armonía con el artículo 1569 de esta última codificación, se refieren a una misma prestación (de dar, hacer o no hacer), a cargo de dos o más deudores vinculados in solidum, y no a dos o más prestaciones distintas, aunque compartan los mismos sujetos, total o parcialmente. 106 «[128] Así, cas.

De 17 de junio de 1941, LI, 565». 144 En el caso específico de esta controversia, al analizar la naturaleza jurídica del CMI y su carácter de coligado o interdependiente con el Contrato Marco de Obra, se explicó que, sin perjuicio de esta característica, tanto el contratista de obra (Consorcio Mota-Engil) como el de interventoría (Consorcio Aulas 2016) tienen sus propias obligaciones, con prestaciones distintas, que surgen, en cada caso, de un contrato diferente, aunque tales obligaciones compartan el mismo acreedor (PA FFIE).

Por esta razón, a la luz del derecho privado, no podría hablarse de una solidaridad en el cumplimiento de dichas obligaciones entre los dos consorcios señalados o, lo que sería más técnico aún, entre los miembros de cada una de dichas asociaciones empresariales con los integrantes de la otra, por más que se trate, en ambos casos, de contratos mercantiles celebrados con una misma «entidad contratante» (PA FFIE).

De otra parte, falta analizar si lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, antes citado, es suficiente para fundamentar la declaración de una responsabilidad solidaria del Consorcio Aulas 2016, tal como fue deprecada por la Convocante. Ahora bien, el anunciado análisis se hará, señalando primero que en la pretensión no se dice con quién sería solidariamente responsable el Consorcio Aulas 2016.

En gracia de discusión y a plena conciencia de que una pretensión de responsabilidad solidaria tiene por fuerza que identificar sin ambages a los pretendidos responsables solidarios, se considerará la hipótesis de que la otra parte, a la que la Convocante pretendería que se declare obligada solidariamente en este laudo arbitral, fuera el Consorcio Mota-Engil.

Ya se explicó que esa norma no puede entenderse incorporada al Contrato Marco, por la voluntad recíproca de las dos partes. En esa medida, se descarta que el consentimiento de los 145 contratantes sea la fuente de esa pretendida solidaridad, a la luz de lo preceptuado en el artículo 1568 del Código Civil.107 No obstante, el panel arbitral también advirtió que una interpretación literal, sistemática y finalista del artículo 84 de la Ley 1474, en armonía con otras normas de ese estatuto, podría llevar a la conclusión de que esa disposición es aplicable a todos los contratos «de interventoría» celebrados por entidades o entes públicos, o destinados a ser ejecutados con recursos públicos, como sucede con el CMI.

Con todo, el Tribunal señalará, a continuación, por qué es jurídicamente imposible aplicar y declarar, en este caso, la pretendida responsabilidad solidaria, ya sea con fundamento en la norma citada, o en el artículo 825 del Código de Comercio, o en el artículo 2344 del Código Civil, o en cualquier otra fuente legal o convencional que se estime procedente.

La razón es muy simple, pero muy poderosa, y consiste en que, en este proceso arbitral, no fue convocado ni vinculado y, por lo tanto, tampoco intervino, el Consorcio Mota-Engil, o cualquiera de sus integrantes. Por lo tanto, desde el punto de vista sustancial y procesal, es imposible declarar una eventual responsabilidad solidaria, o cualquier tipo de obligación de este tipo entre dicho consorcio, o las personas que lo conforman, y el Consorcio Aulas 2016.

En efecto, debe recordarse que la obligación solidaria, cuando es pasiva -y así lo es la obligación indemnizatoria proveniente de la responsabilidad solidaria- permite al acreedor cobrar o exigir el pago a todos los deudores solidarios, a cualquiera o a cualesquiera de ellos. 107 Debe anotarse, para total claridad, que aún en el evento de que la Convocante y la Convocada hubiesen incorporado al Contrato Marco de Interventoría lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 84 de la Ley 1474 -por transcripción de su texto o por mera remisión-, dicha estipulación tampoco hubiera sido suficiente para obligar y hacer responsable a un tercero, en este caso, el Consorcio Mota-Engil (que no es parte en el referido Contrato Marco de Interventoría), sin su consentimiento o ratificación expresa.

Así se desprende claramente de lo dispuesto en los artículos 1507 y 1568 del Código Civil. 146 En esa medida, si este Tribunal llegare a declarar solidariamente responsable a los dos consorcios mencionados, frente al PA FFIE, significaría que dicho patrimonio autónomo, en su calidad de acreedor, podría reclamar el pago de la indemnización de perjuicios que se determine al Consorcio Aulas 2016, al Consorcio Mota-Engil, a los integrantes de uno y otro, a todas estas personas naturales o jurídicas o a cualesquiera de ellas.

Así, el Tribunal estaría declarando una responsabilidad civil e imponiendo la correspondiente obligación resarcitoria en cabeza de un consorcio y de unas personas que no hicieron parte del presente proceso arbitral y que, además, tampoco acordaron la respectiva cláusula compromisoria, ni hicieron parte del Contrato Marco de Interventoría en el cual se encuentra dicha estipulación. En esa medida, se desconocería flagrantemente el derecho de defensa, el derecho de contradicción y las demás garantías que incorpora el derecho al debido proceso de tales personas (artículo 29 de la Constitución Política), y se desbordaría el alcance del pacto arbitral y la propia competencia de este Tribunal de Arbitraje.

Es importante aclarar que, a diferencia de esta situación, en la Sentencia del Consejo de Estado del 14 de julio de 2016, ya comentada, la entidad pública perjudicada demandó simultáneamente al contratista de obra y al interventor, y ambos hicieron parte del proceso y actuaron en él, lo que le permitió al Tribunal Administrativo de Casanare y, en segunda instancia, al Consejo de Estado, declarar solidariamente responsables a las dos firmas por los daños ocasionados a la entidad estatal, con el incumplimiento de sus respectivos contratos.

Por otro lado, no huelga aclarar que sería imposible declarar una supuesta «responsabilidad solidaria» que recayera exclusivamente en el Consorcio Aulas 2016 (más allá de la que exista entre los miembros de dicha estructura plural, frente al PA FFIE), por los presuntos daños causados por el contratista de obra al patrimonio autónomo, pues esto sería negar, de entrada, 147 la esencia misma de cualquier obligación solidaria, e incurrir, por lo tanto, en una grave contradicción lógica, jurídica e, incluso, ontológica.

En efecto, debe reiterarse que cuando A y B son obligados solidariamente (a indemnizar perjuicios o a cualquier cosa), tan obligado es A como B. De lo contrario, no serían deudores solidarios. En este caso, si se declarara solidariamente responsable al Consorcio Aulas 2016 (entendido como un grupo unitario), es porque, necesariamente, se estaría declarando responsable, de los mismos daños, a otra persona o conjunto de personas.

Lo anterior es suficiente para advertir que este Tribunal se abstendrá de declarar cualquier responsabilidad u obligación solidaria entre el Consorcio Aulas 2016, o sus integrantes, y el Consorcio Mota-Engil, o sus integrantes. Por esta razón, se limitará a verificar, con base en las pruebas aportadas y practicadas, los incumplimientos en los que pudo haber incurrido el Consorcio Aulas 2016, en relación con sus obligaciones surgidas del Contrato Marco de Interventoría y las actas de servicio derivadas, así como los perjuicios que pudo haber ocasionado con dichos incumplimientos a su acreedor, el PA FFIE, con el alcance previsto en el Código Civil y en el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 (incorporado voluntariamente al contrato).

Siendo claro lo anterior, tampoco podría el Tribunal, como ya lo señaló ampliamente en el capítulo sobre su competencia, declarar la responsabilidad de la Convocada frente al Contrato de Obra que si bien es un contrato interdependiente, como ya se dijo, es autónomo del Contrato de Interventoría que ocupa la atención de este Tribunal. Un pronunciamiento en tal sentido supondría, necesariamente, la existencia de la solidaridad, ya declarada como inexistente por el Tribunal al resolver la Pretensión Octava principal.

En virtud de las anteriores consideraciones el Tribunal despachará desfavorablemente las pretensiones declarativas Octava, y Subsidiaria a la Pretensión Octava, así como las pretensiones de condena Décima Segunda, y Subsidiaria a la Pretensión Décima Segunda, 148 2.2.3. Advertencia final sobre la necesidad de prevenir un enriquecimiento sin justa causa por parte del PA FFIE Finalmente, debe advertirse que parte de los perjuicios cuya indemnización reclama el PA FFIE del Consorcio Aulas 2016, por el incumplimiento parcial del CMI, pudieron haber sido causados igualmente por el contratista vigilado, por un presunto incumplimiento del Contrato Marco de Obra, según lo que se llegare a determinar por parte del juez o tribunal de arbitramento competente.

Por tal razón, la reparación de tales daños podría haber sido o estar siendo reclamada por el mismo patrimonio autónomo contra dicho contratista, en otro proceso judicial o arbitral, o a través de otro mecanismo alternativo de solución de conflictos. Dado lo anterior, y con el fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa para el PA FFIE, es evidente que este. no podría recibir o percibir efectivamente la indemnización correspondiente a los mismos daños, por parte del contratista de obra, del interventor y de otros terceros (por ejemplo, las compañías aseguradoras del uno o del otro), pues ello equivaldría a resarcirse dos, tres o más veces.

En consecuencia, una vez recibido el pago de la indemnización correspondiente a un determinado perjuicio o grupo de daños, el PA FFIE no podría recibir la reparación de esos mismos perjuicios, de otra u otras de las personas que llegaren a ser declaradas responsables civilmente, o de sus garantes. Si lo hace, debería efectuar los reintegros que correspondan, de acuerdo con las normas que regulan el cuasicontrato del «pago de lo no debido» (artículos 2313 y siguientes del Código Civil). 149 En efecto, a eso se refiere la jurisprudencia citada -de la Corte Suprema-, cuando menciona que una vez extinguida la obligación con el acreedor por el pago o solución de la misma, los varios

3. ACERCA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Y LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RIESGOS 3.1. Posiciones de las partes 3.1.1. Posición de la Convocante Señaló que no es cierta la supuesta ausencia de una matriz de distribución de riesgos en el Contrato Marco de Interventoría, y en las Actas de Servicio, pues el Contrato, sí se ocupó de los riesgos y su distribución. En su opinión, los TCC se refirieron a que los riesgos previsibles del Contrato fueron tenidos en cuenta por el Proponente al momento de elaborar su Propuesta, por lo que los asume.

También el esquema contractual de remuneración deja entrever una distribución implícita de riesgos y por eso se divide en dos componentes: el fijo y el variable. Adujo igualmente que durante el trámite precontractual, los interesados tuvieron la oportunidad de presentar comentarios y observaciones y que el Consorcio Aulas 2016 nada dijo sobre la materia, por lo que no es posible ahora desconocer los riesgos asumidos, cuando la tarifa ha sido remunerada considerando dicha distribución de los mismos. 3.1.2.

Posición de la Convocada En este aspecto sustenta la Convocada la mayor permanencia y los perjuicios derivados para ella de las demoras de la Convocante en revisar y pronunciarse dentro de un plazo específico 150 sobre el contenido de los informes finales presentados por el CONSORCIO AULAS 2016, así como de solicitar información adicional, requiriendo insumos que no hacían parte de los requisitos contractualmente estipulados y tomando nuevamente tiempos excesivos para verificar lo presentado por el CONSORCIO AULAS 2016 luego de sus requerimientos, generándose con ello la asunción de costos que no podían ser anticipados en su propuesta, y que afectaron de manera injustificada su expectativa de utilidad. 3.2.

Consideraciones del Tribunal Para el abordaje de este punto se tendrá en cuenta, tal como se anunció, la definición realizada en aparte anterior del laudo sobre la naturaleza jurídica del CMI, el régimen jurídico al que está sometido, su tipificación y las demás características generales de dicho contrato. Dado que el CMI no está sometido al EGCAP, sino en lo concerniente a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, no le resultan aplicables ni el principio del equilibrio económico o ecuación financiera del contrato (tal como está concebido en la Ley 80 de 1993) ni lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 y sus normas reglamentarias, sobre el deber de estimar, tipificar y asignar los riesgos previsibles.

En el derecho privado, especialmente a la luz del principio de la autonomía de la voluntad y de la fuerza normativa de los contratos, se entiende que cada una de las partes, por regla general, asume voluntariamente los riesgos implícitos a la ejecución de sus respectivas obligaciones, y ninguna de ellas tiene el deber de garantizar a la otra el mantenimiento del equilibrio económico inicial del contrato, ni siquiera en los denominados contratos conmutativos (artículo 1498 del Código Civil). 151 Como excepción, y bajo el principio rebus sic stantibus (opuesto al anterior), el artículo 868108 del Código de Comercio recogió la denominada «teoría de la imprevisión» o de la «excesiva onerosidad» (hardship).

Esta norma permite, excepcionalmente que, en los contratos mercantiles de ejecución sucesiva, la parte (cualquiera que sea) afectada con circunstancias extraordinarias, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, que agraven y hagan considerablemente más oneroso (aunque no vuelvan imposible) el cumplimiento futuro de una obligación, pueda pedir al juez del contrato que ordene los reajustes que considere necesarios, conforme a la equidad, o, en su defecto, decrete la terminación del contrato.

Para los árbitros, este fue justamente el estándar que las partes acordaron en esta materia, en el Contrato Marco, bajo la consideración de que se trataba de un contrato comercial de ejecución sucesiva. En efecto, en el numeral 9.9 de los Términos y Condiciones del Contrato Marco de Interventoría (TCC), que forma parte integrante del contrato, se dispuso lo siguiente: 9.9 Riesgos derivados del Contrato Marco y de las Actas de Servicio Partiendo de la debida diligencia del Proponente y con fundamento en el principio de la buena fe precontractual de que trata el artículo 863 del Código de Comercio, se entiende 108 Artículo 868.

Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. [Se destaca] 152 que todos los riesgos previsibles del Contrato fueron tenidos en cuenta por el Proponente al momento de elaborar su Propuesta. Por lo tanto, el Proponente asume expresamente todos los riesgos previsibles de la ejecución del Contrato Marco y sus respectivas Actas de Servicio.

Por su parte, en la cláusula séptima, numeral 2°, del CMI, las partes acordaron lo siguiente: SÉPTIMA. OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se compromete a cumplir todas las obligaciones que estén establecidas o se deriven (i) del clausulado del presente Contrato, (ii) de los estudios y documentos de cada Acta de Servicio y Proyecto, (iii) de los TCC sus Adendas y Anexos, (iv) su Propuesta (v) aquellas que por su esencia y naturaleza se consideren imprescindibles para la correcta ejecución del presente Contrato.

Así mismo, se consideran obligaciones generales del CONTRATISTA, las siguientes: 1. Asumir los costos, gastos y riesgos que implica el desarrollo del Contrato bajo su propia responsabilidad. Como se observa, el interventor se obligó contractualmente a asumir todos los costos, gastos y riesgos que le pudiera implicar la ejecución del CMI, es decir, el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de dicho acuerdo, bajo el entendido de que los riesgos a los cuales se refiere la cláusula citada son los previsibles para este tipo de negocios, como lo aclara el numeral 9.9 de los TCC.

Así, este Tribunal concluye que las partes no pactaron, en esta materia, un estándar diferente al previsto en la ley para los contratos sujetos al derecho privado y, más específicamente, para los contratos mercantiles de ejecución sucesiva. Bajo dicho parámetro, la parte que se considere afectada por una circunstancia sobreviniente, extraordinaria e imprevisible, que altere o afecte 153 gravemente (pero no haga imposible) el cumplimiento de alguna o algunas de sus obligaciones de futuro cumplimiento, en forma tal que lo vuelva excesivamente oneroso, puede pedir al juez competente (en este caso, al Tribunal de Arbitramento) que revise las condiciones del contrato o, en su defecto, ordene su terminación, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 868 del Código de Comercio y lo establecido por la jurisprudencia, sobre la aplicación de esta institución. A este respecto, el panel arbitral observa que ni la parte Convocante, en la solicitud de convocatoria reformada, ni la Convocada, en su demanda de reconvención reformada, formularon pretensión alguna que se dirigiera expresamente a obtener, del Tribunal, la revisión de las condiciones pactadas en el contrato, o, en su defecto, su terminación, con el argumento de haber incurrido en una excesiva onerosidad, conforme a lo dispuesto en la norma citada.

No obstante, como la Convocada y demandante en reconvención ha formulado una reclamación económica contra el PA FFIE, con el argumento de haber incurrido en una «mayor permanencia» en la realización de algunas de las actividades contratadas, el Tribunal analizará, en el capítulo respectivo, si dicho reclamo es procedente, a la luz de la «teoría de la imprevisión», o de otro fundamento jurídico.

D. PRETENSIONES DE LAS DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y ALGUNAS RELACIONADAS PLANTEADAS CON LA DEMANDA DE RECONVENCION REFORMADA. EXCEPCIONES ASOCIADAS

1. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA Solicitó la Convocante dentro de la demanda reformada que: 154 PRIMERA.- Que se DECLARE que entre el CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA, quien actúa como vocero y administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA y el CONSORCIO AULAS 2016 se suscribió el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO. 1380-49- 2016.

SEGUNDA.- Que se DECLARE que el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 es vinculante para las partes. TERCERA- Que se DECLARE que el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 fue ejecutado por las partes mediante las ACTAS DE SERVICIO identificadas con los numerales 4020001 hasta 4020059. La Convocada al contestar la demanda reformada, se opuso a estas pretensiones, pero sobre la base que se sustentan en hechos objetivamente comprobables y respecto de los cuales no se requiere pronunciamiento alguno por parte del H. Tribunal., principalmente, porque no es objeto de disputa la existencia del contrato ni sus efectos jurídicos, y que no requiere pronunciamiento alguno por parte del H. Tribunal.

En efecto, no advierte el Tribunal controversia entre las partes frente a estas pretensiones, por lo que se declarará la prosperidad de las mismas.

2. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA VALIDEZ Y/O LA EFICACIA DE LA CLÁUSULA PENAL Y LA CLÁUSULA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO MARCO, ASÍ COMO CON LA APLICACIÓN DE DICHAS CLÁUSULAS POR PARTE DEL PA-FFIE En la demanda reformada solicitó la Convocante: NOVENA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió con su obligación de reportar la causal de inhabilidad sobreviniente que tenía la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA - Sucursal Colombia integrante del CONSORCIO. 155 DÉCIMA.- Que se DECLARE que la terminación del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 celebrado entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA Y EL CONSORCIO AULAS 2016, en virtud de lo establecido en la Cláusula Décima Sexta del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA, con ocasión a la configuración de la inhabilidad sobreviniente de la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA - Sucursal Colombia integrante del CONSORCIO.

PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN: En subsidio de la anterior pretensión solicito que se CONDENE al CONSORCIO AULAS 2016 al pago de la cláusula penal pactada en el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA, equivalente al 10% del valor total del Contrato correspondiente al valor suscrito de las ACTAS DE SERVICIO, en favor del PA FFIE, o lo que resulte probado en el proceso.

A su turno en la demanda de reconvención reformada se solicitó: 156 DÉCIMA TERCERA: Que se declare la nulidad absoluta parcial de la cláusula décima séptima del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por adolecer de objeto ilícito en cuanto a la atribución unilateral de declaratoria de incumplimiento por parte del PA-FFIE.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que se declare la ineficacia parcial de la cláusula décima séptima del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, en cuanto a la atribución unilateral de declaratoria de incumplimiento por parte del PA-FFIE. DÉCIMA CUARTA: Que se declare la nulidad absoluta parcial de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por adolecer de objeto ilícito en cuanto a la atribución unilateral de declaratoria de incumplimiento por parte del PA- FFIE.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA: Que se declare la ineficacia parcial de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, en cuanto a la atribución unilateral de declaratoria de incumplimiento por parte del PA-FFIE. DÉCIMA QUINTA: Que, como consecuencia de la pretensión décima tercera, se declare la nulidad de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 655 del 23 de marzo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 31 de marzo de 2023, de terminar unilateralmente por incumplimiento el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SEXTA: Que, como consecuencia de la pretensión subsidiaria a la décima cuarta, se declare la ineficacia de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 655 del 23 de marzo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 31 de marzo de 2023, de terminar unilateralmente por incumplimiento el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la pretensión subsidiaria a la décima tercera, se declare la ineficacia de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 675 del 30 de mayo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 12 de julio de 2023, de definición de aplicación de la cláusula penal por presunto incumplimiento del Acta de Servicio 402022-2, suscrita en ejecución del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016. 158 VIGÉSIMA CUARTA: Que, como consecuencia de la décima quinta pretensión declarativa, se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 del [sic] valor correspondiente a las restituciones mutuas por la nulidad de la terminación unilateral anticipada del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, de acuerdo con lo probado en el proceso y en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda. 2.1.

La posición de las partes respecto de la demanda principal 2.1.1. Posición de la Convocante De lo expuesto en los hechos de la demanda reformada, presentada por el PA-FFIE, se resaltan las siguientes dos circunstancias, como las que llevaron a la Convocante a declarar la terminación unilateral del contrato: 5.263. El PA-FFIE, dentro del marco que realiza [sic] de manera periódica en el Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales SIBOR, el 9 de febrero de 2023, encontró que la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA - Sucursal Colombia, integrante del CONSORCIO AULAS 2016, está reportada en dos (02) procesos afectando al Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué IMDRI. 5.264.

De igual manera, el 9 de febrero de 2023, el PA FFIE consultó el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades de la Procuraduría General de la Nación, en donde encontró que la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA - Sucursal Colombia, en donde se registró una inhabilidad para contratar con el Estado, y para desempeñar cargos públicos con fecha de inicio 03/12/2021 y fecha fin el 02/12/2026. 109 Como consecuencia de estas circunstancias, se afirma en el escrito de convocatoria reformada, que la demandante requirió al Consorcio Aulas 2016, mediante comunicación del 9 de febrero de 109 Hechos 5.263 y 5.264 de la demanda reformada, páginas 96 a 97 del PDF correspondiente. 159 2023110, informándole de los hallazgos en el Boletín de Responsables Fiscales y en el Sistema de Información de la Procuraduría General de la Nación, y le otorgó un término de cinco días hábiles para que se pronunciara.

El consorcio dio respuesta el 16 de febrero de 2023 y, en palabras del demandante, indicó: 5.269. El 16 de febrero de 2023, el CONSORCIO AULAS 2016 envió respuesta de la comunicación del PA FFIE en la que manifestó que la compañía Técnica y Proyectos S.A. TYPSA estaba cobijada bajo la medida de extinción de dominio desde julio de 2017, por ende, su administración se encuentra bajo el control de la Sociedad de Activos Especiales SAE S.A.S., razón por la cual la situación de control de la sociedad consorciada la tiene ejercida la sociedad de Activos Especiales.111 Por lo anterior, el PA-FFIE afirma que el Consorcio Aulas 2016 ya conocía de esta circunstancia, que pesaba sobre uno de sus consorciados, configurándose así un incumplimiento del Contrato Marco de Interventoría aludido.

En cualquier caso, concluye que, como consecuencia de los hallazgos referidos el 9 de febrero, el PA-FFIE recibió comunicaciones por parte del Consorcio, en las que se proponía el reemplazo del consorciado afectado por la inhabilidad, por la sociedad BETMAF, propuesta que no se concretó debido a que «no se allegó documentación para este efecto».112 Bajo estas circunstancias, y dada la inhabilidad del consorciado de Aulas 2016, el PA-FFIE invocó las facultades contenidas en los literales i) y k) de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría, para darlo por terminando de forma anticipada. 2.1.2.

Posición de la Convocada 110 Identificada con el consecutivo FIE2023EE001792, según se explica en el hecho 5.266 de la demanda reformada. 111 Página 98 del archivo PDF que contiene la demanda reformada. 112 Hecho 5.272. de la demanda reformada, página 98. 160 Por su parte, el Consorcio convocado, en la contestación de la demanda reformada, no objetó ni discutió los hechos relativos al contenido del Contrato Marco, o a las comunicaciones antes referidas.

Lo discutido u objetado por su parte o, en otras palabras, considerado por esa parte como hechos no ciertos puede sintetizarse así: a. La fecha en la que fue remitida la comunicación con la que se notificaba la terminación unilateral del Contrato Marco de Interventoría. En la demanda reformada, se afirma que dicho oficio tuvo lugar el 24 de abril de 2023113, mientras que la Convocada indica que la comunicación se dio el 31 de marzo del mismo año114.

Para el Tribunal, en línea con las pruebas documentales que obran en el expediente, la comunicación con la que se manifestó al Consorcio Aulas 2016 la terminación unilateral del contrato, remitida por el PA-FFIE, se dio el 31 de marzo de 2023, cuando la Convocante manifestó a los representantes legales del Consorcio Aulas 2016 y de la Compañía Mundial de Seguros S.A. que había expedido la póliza de cumplimiento NB-100057944 la ocurrencia de los hechos configurativos de las causales i) y k) del numeral primero de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría, lo que facultaba al PA FFIE para terminar unilateralmente el contrato.

En esta comunicación, la Convocante también solicitó al contratista trabajar conjuntamente con la Unidad de Gestión del FFIE para la liquidación del contrato115. b. En la mencionada comunicación del 16 de febrero de 2024, el Consorcio Aulas 2016 manifestó que los contratos realizados por parte del PA-FFIE, en su calidad de patrimonio autónomo, no se encuentran sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por ser de derecho privado, lo que sí se predica de aquellos negocios jurídicos regidos por la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, manifestó que la inhabilidad invocada por el PA- FFIE para terminar el contrato no sería procedente, por cuanto la misma tiene una 113 Demanda reformada, hecho 5.274. 114 Contestación al hecho 5.274 de la demanda reformada, página 72. 115 Esto se puede constatar en la comunicación del 31 de marzo de 2023, suscrita por Francisco José Schwitzer Sabogal, representante legal de Alianza Fiduciaria S.A., quien, a su vez, actuaba como representante del Consorcio FFIE Alianza-BBVA, vocera del patrimonio autónomo contratante en el Contrato Marco de Interventoría. Esta comunicación fue, en efecto, aportada por las partes tanto en el memorial de convocatoria reformado del PA-FFIE (identificado con el consecutivo C-0418) como en el memorial de contestación a la demanda reformada del Consorcio Aulas 2016 (documento n.° 36 de las pruebas documentales). 161 naturaleza sancionatoria, que exige una interpretación restrictiva, lo cual acarrea que no pueda aplicarse al contrato celebrado con el Consorcio Alianza BBVA, como administrador y vocero del PA-FFIE116. c. Asimismo, explicó que «solicitó la modificación conjunta de dicha estipulación en el sentido de eliminar el aparte de que la causal de terminación unilateral anticipada por reporte en el Boletín de Responsables Fiscales de uno de los miembros de la estructura plural se hace extensiva a todos sus integrantes, y en su lugar estipular que, sin perjuicio del retiro del integrante afectado con dicha circunstancia, y tratándose de un consorcio en el que, por definición, existe solidaridad en la ejecución de las obligaciones contractuales, los demás integrantes del mismo asumirán las cargas y responsabilidad internamente asumidas por el miembro saliente, lo cual permitirá el normal desarrollo de », y añadió que esto evitaría el «traumatismo innecesario» que acarrearía la terminación del contrato faltando menos de cuatro meses para su finalización, con ocasión de una situación superable, no relacionada con la calidad del servicio prestado.117 A lo largo de la contestación de los hechos relativos a la inhabilidad, es posible evidenciar que el extremo convocado menciona, en varias oportunidades, la solicitud que elevó al PA-FFIE para que modificara la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría, correspondiente a las causales de inhabilidad aplicables a los contratos estatales, como escenario facultativo de la potestad de terminación unilateral, sin que el demandante diera respuesta a este requerimiento. d. Complementariamente, la parte Convocada resalta que el Consorcio Aulas 2016 no conoció de las circunstancias de inhabilidad y de reporte en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República, hasta el día 30 de enero de 2023, «cuando el señor Jaime Durán, Director Jurídico del FFIE, envió a Miguelángel Bettín Jaraba, representante del CONSORCIO AULAS 2016 una foto del Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República expedido el día 23 de 116 Contestación al hecho 5.269 de la demanda reformada, página 72 del documento de la contestación a la demanda, folio 107 del cuaderno de pruebas n.° 1.

Esta cuestión también fue reiterada en la contestación a los hechos 5.272 y 5.274. 117 Contestación al hecho 5.269 de la demanda reformada, ibidem. 162 enero de 2023, en la que se evidencia que la empresa se encuentra reportada con.las sanciones impuestas los días 30 de abril y 9 de diciembre de 2021 118 A su vez, indicó que «la situación de TYPSA SUCURSAL COLOMBIA S.A. fue de conocimiento del FFIE desde el año 2016»119. e. Y prosigue el apoderado, indicando que el Consorcio Aulas 2016, el 24 de febrero de 2023, remitió una comunicación a la demandante en la que le solicitó que «se autorice la posibilidad legal de ceder la participación del consorciado afectado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 80 de 1993 a la sociedad BETMAF», remitiendo, para este fin, el certificado de existencia y representación de dicha sociedad.

Con esto, apunta a refutar las afirmaciones de la Convocante relacionadas con la falta de comunicación al PA-FFIE, una vez remitida por este la comunicación del 9 de febrero de 2024.120 En este mismo sentido, reiteró, en otro aparte, que la documentación para la cesión fue remitida al PA-FFIE, aunque este último respondió el 8 de marzo que no podía atender esta solicitud, por falta de la documentación necesaria.

Además, solicitó al Consorcio Aulas participar en las actividades dirigidas a la liquidación del contrato.121 Sobre este punto, es importante para el Tribunal hacer claridad sobre la aparente discrepancia de fechas que la última afirmación reseñada produce, en relación con la comunicación de terminación unilateral del contrato. La carta del 8 de marzo de 2023, emitida por Jaime Durán Fontanilla, director jurídico del FFIE, no invita, como tal, a participar en las actividades dirigidas a la liquidación del contrato.

En cambio, hace referencia a la solicitud de cesión en comento, que presentó el Consorcio Aulas 2016, frente a la cual, y con esta misma 118 Contestación al hecho 5.270, folio 107, cuaderno principal n.° 1, contestación de la demanda reformada, página 73. 119 Contestación al hecho 5.274, inciso segundo, ibid. Es importante tener en cuenta que la redacción de esta contestación es un poco confusa y no permite inferir con claridad si la situación conocida por el FFIE eran los procesos relacionados con el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué (IMDRI), o si se refiere a la administración que ejercía la Sociedad de Activos Especiales.

Pese a esta falta de claridad, el hecho 5.274 es claro en referirse a la inhabilidad, cuando dice: «En razón de esta situación, el 24 de abril de 2023, el PA FFIE envió comunicación al CONSORCIO AULAS 2016 en la cual manifestó que procedería a dar la Terminación Anticipada por Incumplimiento del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA por encontrarse configuradas las causales previstas en el literal i) y k) de la Cláusula Décima Sexta del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016, toda vez que se presentó una inhabilidad sobreviniente en uno de los integrantes del consorcio», hecho 5.274, página 99 del archivo contentivo de la demanda reformada. 120 Contestación al hecho 5.271, ibid.

Se insiste también en que la documentación fue efectivamente remitida el 24 de febrero de 2023, por enviarse el certificado de existencia y representación legal de BETMAF en comunicación CO-CAUL-CAR1-0410-2023- VT, con recibido FIE2023ER004403, en la contestación al hecho 5.2.72, ibid., página 74. 121 Contestación al hecho 5.273, ibid., página 75. 163 comunicación, se informó que no se podía dar trámite, por la falta de la documentación necesaria.122 f. Asimismo, el Consorcio Aulas 2016 ilustró cómo la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. SAE- se pronunció sobre la causal de inhabilidad sobreviniente de Técnica y Proyectos S.A., TYPSA, Sucursal Colombia, «manifestando que en el año 2018 se tuvieron acercamientos con el FFIE para conocer la situación de TYPSA, sin que en dicho momento se haya presentado objeción alguna por parte del FFIE, lo que da por hecho la aceptación tácita y consentimiento de seguir adelante con la ejecución del contrato y donde se ha continuado por durante [sic] 6 años, en los que se han suscrito varios otrosíes al contrato marco».123 Respecto de la inhabilidad sobreviniente, el Consorcio Aulas formuló la excepción novena, denominada «Violación de la Prohibición de Alegar la Propia Culpa en su Favor», en la cual indica: Quedará evidenciado también en el proceso que el PA-FFIE conocía la situación de la empresa TYPSA Sucursal Colombia desde el año 2021, y que, a pesar de haber solicitado a través del Director Jurídico del FFIE la adopción de fórmulas para superar la situación, las cuales también se informaron oportunamente por el CONSORICO AULAS 2016, la Convocante aduce incumplimiento de contrato y termina unilateralmente la relación contractual, imputando la circunstancia a la Convocada, cuando la misma era fácilmente superable mediante una modificación contractual, como fue solicitado por el CONSORCIO AULAS 2016. 124 122 En el contenido de esta comunicación, fechada el 8 de marzo de 2023 e identificada con el consecutivo C-0417 por el convocante PA-FFIE, parte que la aportó en su escrito de demanda reformada, se describe de manera cronológica el trámite a la solicitud de cesión desde el 24 de febrero de 2023 hasta el 7 de marzo del mismo año y las razones por las cuales no se dio trámite a la solicitud.

El Tribunal, más adelante, al analizar los criterios de legalidad de la terminación unilateral del contrato, se referirá a este asunto. 123 Contestación al hecho 5.271, ibíd, página 74. En relación con la comunicación a la que hace referencia Consorcio Aulas 2016, cita la identificada con consecutivo 202350221007751 del 27 de febrero de 2023, dirigida al FFIE y al Consorcio Aulas 2016.

Esta afirmación también es reiterada en la contestación al hecho 5.274, ibid., página 76. 124 Página 87, contestación a la demanda reformada, folio 107, cuaderno principal 1. 164 En otras palabras, la excepción novena no solo apunta a demostrar que el PA-FFIE conocía de las circunstancias que pesaban sobre Typsa, Sucursal Colombia, en relación con su inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República y su inhabilidad consiguiente, por cinco años, registrada por la Procuraduría General de la Nación, sin que hubiera hecho algo al respecto, desde entonces, sino que también apunta a responsabilizar a la Convocante por no haber acogido las fórmulas de solución propuestas por el Consorcio Aulas, consistentes en la modificación de la cláusula décima sexta y en la cesión de la posición contractual de Typsa en el consorcio, a otra sociedad.

En cambio, manifiesta que la Convocante optó por terminar unilateralmente el contrato, tomando como justificación la inhabilidad sobreviniente de Typsa, Sucursal Colombia. A manera de réplica a la anterior excepción, el apoderado de la parte Convocante explicó que esta no debía prosperar, por cuanto: Las comunicaciones y, en general, las pruebas aportadas por la Convocada evidencian que el PA FFIE conoció, en febrero de 2023, la inhabilidad registrada por la Procuraduría General de la Nación a nombre de la sociedad Typsa Sucursal Colombia- y el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General contra dicha sociedad.

Los documentos que demuestran las dos circunstancias anteriores la inhabilidad y el cuya fecha de certificación es de enero de 2023 125 a través de la plataforma WhatsApp, de lo que se deriva que esta situación no fue de conocimiento del PA-FFIE desde el año 2021, ni como consecuencia de la comunicación enviada por el Consorcio Aulas 2016.126 125 El apoderado del Convocante cita, para efectos de este apartado, la prueba n.° 24 de la contestación de la reforma a la demanda, denominada «24.

Certificado del Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales SIBOR de 30 de enero de 2023 de la empresa TYPSA SUCURSAL COLOMBIA S.A.». Nota al pie de página número 12, página 9, memorial que descorre traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la demanda reformada, folio 0.108, cuaderno principal n.° 1. 126 Página 9, memorial que descorre el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación a la demanda reformada, folio 0.108, cuaderno principal 1. 165 2.2.

La posición de las partes respecto de la demanda de reconvención reformada 2.2.1. Posición de la demandante en reconvención La demanda de reconvención reformada y formulada por el Consorcio Aulas 2016, en lo atinente a la «inhabilidad sobreviniente» de una de sus sociedades consorciadas, refleja lo dicho en la contestación del escrito de convocatoria, por cuanto no cuestiona la veracidad de los hechos relacionados con la inhabilidad de Typsa, Sucursal Colombia, y su posterior aparición en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República, ni las comunicaciones cruzadas -y su contenido- entre el Consorcio demandante en reconvención y el PA-FFIE, ni tampoco que dicho patrimonio autónomo haya invocado las causales de los literales i) y k) del Contrato Marco de Interventoría para terminar anticipadamente el contrato.

En esa misma línea, sobre la terminación anticipada, plantea: a. No es aplicable al Contrato Marco, por tratarse de un contrato regido por las normas de derecho privado y no por la Ley 80 de 1993. En este sentido, la inhabilidad se concibe como una sanción que, en virtud de esa naturaleza, debe ser interpretada restrictivamente y, en consecuencia, sus efectos no pueden extenderse a los contratos regidos por normas de derecho privado.127 b. Es antijurídica128, por cuanto la terminación unilateral y anticipada del contrato surgió con ocasión de la propia culpa del PA-FFIE, al negarse a acceder a las alternativas ofrecidas por el Consorcio Aulas 2016, en particular, el ofrecimiento de cesión de la posición de Typsa en favor de la sociedad BETMAF, situación que el demandante en reconvención 127 Hecho 103, demanda de reconvención reformada, folio 0.112 del cuaderno principal n.° 1, página 52. 128 El demandante en reconvención no utiliza explícitamente la expresión antijurídica, pero su argumentación apunta a que la responsabilidad recae en el PA-FFIE, por cuanto el Consorcio Aulas 2016, aunque presentó soluciones alternativas a la inhabilidad de Typsa, no fueron atendidas por aquel, impactando los resultados del Contrato Marco de Interventoría y, en últimas, el fin del contrato, al ejercer el Patrimonio Autónomo la facultad de terminación unilateral del contrato que, a ojos del demandante en reconvención, está viciada por objeto ilícito y, de manera subsidiaria, adolece de ineficacia. 166 toma como fundamento para alegar que, como explicó en las excepciones de mérito, la responsabilidad de la terminación del contrato recae en el PA-FFIE, en virtud del ejercicio de una facultad contractual de objeto ilícito que causó unos perjuicios al Consorcio Aulas 2016, demandante en reconvención.129 c. Asimismo, prosiguió en la línea argumentativa consistente en que el FFIE conocía de la situación de control ejercida sobre Typsa, Sucursal Colombia, por parte de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S., fundamentando esta afirmación en un «acercamiento» entre la SAE y el FFIE en 2018, «al inicio de la etapa de control».

En consecuencia, a ojos del demandante en reconvención, el FFIE dio su «aceptación tácita y consentimiento de seguir adelante con el contrato».130 d. En consecuencia, considera que la decisión del Comité Fiduciario del PA FFIE adoptada el 23 de marzo de 2023, en sesión número 655, adolece de nulidad o de ineficacia.131 En este orden de ideas, los planteamientos de la demanda de reconvención reformada se basan en los siguientes tres ejes argumentativos: Inaplicabilidad del régimen de inhabilidades de la contratación estatal al Contrato Marco de Interventoría, para darlo por terminado, por lo que los literales i y k del numeral primero de la cláusula décima sexta del Contrato adolecen de objeto ilícito y, en subsidio, de ineficacia.132 Conocimiento previo, por parte del FFIE, del control que ejerce la Sociedad de Activos Especiales sobre Typsa, lo que da cuenta de la aceptación tácita del PA-FFIE para 129 Esta síntesis se desprende del dicho del demandante en reconvención, en sus hechos 110 y 111 del escrito de demanda de reconvención reformada.

Fl. 0.116, p. 54 a 55, cuaderno principal n.° 1. 130 Hecho 105 de la demanda en reconvención reformada, folio 0.112, cuaderno principal n.° 1, página 53. 131 La disyunción responde a la manera en que se estructuran las pretensiones al respecto. Las principales apuntan a la declaratoria de nulidad absoluta, mientras que las subsidiarias apuntan a la declaratoria de ineficacia parcial. 132 La disyunción responde a la manera en que se estructuran las pretensiones al respecto.

Las principales apuntan a la declaratoria de nulidad absoluta, mientras que las subsidiarias apuntan a la declaratoria de ineficacia parcial. 167 continuar con la ejecución del contrato, con aquella sociedad como integrante del consorcio. El Consorcio Aulas 2016 presentó propuestas de solución para la situación de inhabilidad de Typsa, que no fueron atendidas y estudiadas por el PA-FFIE: modificar la cláusula décima sexta, en lo concerniente a la terminación unilateral del contrato, con ocasión de las causales descritas en los literales i) y k) del numeral primero, y aceptar la cesión de la posición de Typsa a BETMAF, como integrante del Consorcio Aulas.

Como consecuencia de lo anterior, según la demandante en reconvención, la decisión del Comité Fiduciario de terminar unilateralmente el contrato es injustificada y antijurídica, en perjuicio del Consorcio Aulas 2016. Concluye el Consorcio Aulas 2016 que absoluta parcial, o en subsidio de ineficacia parcial, solicitadas por esta parte procesal en las pretensiones décima tercera a décima séptima de la demanda de reconvención, y el consecuente fracaso de las excepciones de legalidad, validez y eficacia de las cláusulas décimo sexta y décimo séptima del Contrato Marco de Interventoría, y de la validez de la comunicación de terminación unilateral porque hubo incumplimiento del CONSORCIO AULAS 2016, propuestas 2.2.2.

Posición de la demandada en reconvención La contestación del PA FFIE apuntó a afirmar que, en primer lugar, una vez fue iniciado el proceso de invitación abierta para contratar la interventoría, el demandante tuvo conocimiento del contenido del Manual de Contratación del PA-FFIE, el cual indica que, durante las etapas de selección, contratación, ejecución y liquidación de los contratos suscritos por dicho fideicomiso, el régimen aplicable se sujetará al derecho privado, atendiendo a las Leyes 1753 de 2015 y 1955 de 2019.

Además, que el mismo Manual de Contratación del FFIE establece, en lo que atañe a las inhabilidades e incompatibilidades, que la norma aplicable será el régimen de contratación 168 pública, lo que se traduce en que el contrato podía darse por terminado si uno de los consorciados incurría en una causal de inhabilidad e incompatibilidad para contratar, situación contemplada en el propio Contrato Marco de Interventoría133.

En este orden de ideas, la terminación unilateral por parte del demandado en reconvención no solo es aplicable, sino que se ajusta a los lineamientos de buena fe134. El PA FFIE, en esta misma línea argumentativa, asume, en su escrito, que la facultad de terminación unilateral no se dio de manera injustificada, ni se trató de una facultad cuya validez o eficacia sean discutibles, dado que, desde el principio del proceso de selección y contratación con el patrimonio autónomo convocado en reconvención, las condiciones del Contrato Marco de Interventoría fueron expuestas o puestas de presente al contratista.

Así, se afirma por la Convocada en reconvención, que «[no es cierto] que el PA FFIE haya aceptado de manera tácita seguir con la ejecución del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA respecto de consorciados que se encuentren incluidos en el boletín de responsables fiscales de la Contraloría, al igual que tampoco con las inhabilidades o incompatibilidades.

El Consorcio Aulas 2016 conocía que dichas inhabilidades iban en contravía de lo presupuestado en los TCC, el Anexo Técnico, el Manual de Contratación del PA FFIE y en general de todos los documentos contractuales. E]n ningún momento el PA FFIE estaría interesado en continuar con la ejecución de un contrato, en contravía de los postulados propios del mismo, que en la Cláusula Décima Sexta del mismo prevé que la Terminación Anticipada por ante este de (sic) situaciones».135 Ahora bien, se hace necesario también anotar que el demandado en reconvención, al contestar el hecho 109136, indicó que «es importante manifestar que la alusión que se hace al conocimiento 133 Contestación al hecho 103 de la demanda en reconvención reformada, folio 0.124, cuaderno principal n.° 1, página 98. 134 Ibidem, página 99. 135 Contestación al hecho 105 de la demanda en reconvención reformada, ibid., páginas 100 a 101. 136 Que dice, textualmente: «Mediante comunicación 20235022107751 de 27 de febrero de 2023 dirigida al FFIE y al CONSORCIO AULAS 2016, la Sociedad de Activos Especiales S.A.S.- SAE se pronunci sobre la causal de inhabilidad sobreviniente de la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA Sucursal Colombia Integrante del Consocio Aula 2016, prevista como causal de 169 de la situación137 de Typsa desde el 2018, no implica en ningún momento brindar el consentimiento para no actuar frente a una inhabilidad legal sobreviniente con una consecuencia jurídica plenamente tipificada como una causal de terminación anticipada del Contrato Marco de Interventoría, máxime si se tiene en cuenta que la situación en 2018 era referente solo a una situación de control con medidas cautelares de por medio y no una decisión de fondo, cómo [sic] lo es la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República con fecha de inicio 3 de diciembre de 2021»138.

En relación con este punto, y como anotación preliminar del análisis que más adelante se abordará, precisa el Tribunal que Typsa, Sucursal Colombia, apareció reportada en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría a partir del segundo trimestre de 2022.139 En cualquier caso, sobre la propuesta de solución presentada por el Consorcio Aulas 2016, consistente en la cesión de la posición del consorciado Typsa en favor de BETMAF, el Patrimonio Autónomo se pronunció explicando que «el INTERVENTOR no allegó la documentación necesaria para poder realizar la cesión de la participación. Lo que llevó a que la Unidad de Gestión del FFIE y los Comités Técnicos y Fiduciarios del FFIE optaran por dar por terminado anticipadamente el Contrato Marco de Interventoría».140 Frente a la cuestión de la inhabilidad sobreviniente pactada a manera de incumplimiento del contrato, el Patrimonio Autónomo formuló la excepción denominada «J. La comunicación del Comité Fiduciario del PA FFIE de terminar unilateralmente por incumplimiento del Contrato Marco terminación del contrato establecida en la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría 1380- 49-2016, manifestando que en el año 2018 se tuvieron acercamientos con el FFIE para conocer la situación de TYPSA, sin que en dicho momento se haya presentado objeción alguna por parte del FFIE, lo que da por hecho la aceptación tácita y consentimiento de seguir adelante con la ejecución del contrato y donde se ha continuado por durante 6 años, en los que se han suscritos varios otrosíes al contrato marco.

En consecuencia, se solicit al FFIE adecuar las actuaciones en el marco de este contrato al interés colectivo, máxime teniendo en cuenta que le faltaban poco menos de 4 meses de plazo para la culminación y como se observa no existe motivación genuina para su terminación anticipada, en virtud de que los procesos relacionados en radicado objeto de la respuesta tienen como fundamento los mismos hechos que originaron la situación de control ya conocida por el FFIE». 137 Refiriéndose a la situación de control ejercida por la SAE sobre Typsa, Sucursal Colombia, desde 2018 (escrito de contestación a la demanda en reconvención reformada, página 103). 138 Contestación al hecho 109 de la demanda en reconvención reformada, folio 0.124, cuaderno principal n.° 1, página 103. 139 Es decir, a partir del Boletín de Responsables Fiscales n.° 110, con corte al día jueves 30 de junio de 2022. 140 Contestación al hecho 108 de la demanda en reconvención reformada, ibid., página 102. 170 de Interventoría es válida, toda vez que hubo un incumplimiento por parte del Consorcio AULAS 2016».

Explica el convocado en reconvención, a propósito de esta excepción, lo siguiente141: a. Legalidad, eficacia y validez de la decisión del Comité Fiduciario: La decisión del Comité Fiduciario, en sesión 655 del 23 de marzo de 2023, de terminar unilateralmente el Contrato Marco de Interventoría goza de legalidad, eficacia y validez, por cuanto la facultad de terminación fue ejercida con ocasión del incumplimiento del Consorcio Aulas 2016, al configurarse las causales i) y k) de la cláusula décima sexta142 del mencionado contrato.143 b. El contrato determinó el régimen aplicable a las inhabilidades e incompatibilidades: Como se ilustró en líneas anteriores, para el demandado en reconvención, es claro que el Manual de Contratación del PA-FFIE contempló dos regímenes jurídicos para el Contrato Marco de Interventoría: el régimen de contratación estatal, aplicable a los asuntos relacionados con las inhabilidades e incompatibilidades de los contratistas del Patrimonio Autónomo, y el régimen de derecho privado, aplicable para los demás ámbitos del contrato.

En consecuencia, la determinación de terminar anticipada y unilateralmente el contrato, por parte del PA-FFIE, era un escenario previsible para el Consorcio Aulas 2016, por cuanto, desde el proceso de selección, estos dos regímenes fueron puestos de presente a los proponentes. De lo anterior, infiere la demandada en reconvención que la determinación del Comité Fiduciario de terminar unilateralmente el contrato es legal, debido al incumplimiento del Consorcio Aulas 2016 en los términos del Contrato Marco de Interventoría. 141 Contestación de la demanda en reconvención reformada, folio 0.124, cuaderno principal 1, página 126. 142 1.

Terminación anticipada por incumplimiento. El Contratante podrá terminar anticipadamente el contrato en los siguientes eventos: i. Por inclusión del Contratista en el boletín de responsables fiscales expedido por la Contraloría General En el evento que el CONTRATISTA sea una Estructura Plural, la presente causal se hará extensiva tanto a las personas naturales y/o jurídicas que lo conforman, como a los socios o accionistas respectivos. k. Cuando sobre el CONTRATISTA, sus representantes legales, o cualquiera de sus integrantes, sobrevenga alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad en los términos señalados en los TCC». 143 Contestación de la demanda en reconvención reformada, folio 0.124, cuaderno principal n.° 1, página 127. 171 En sus alegatos señala que acordar causales que pueden ser invocadas para la terminación unilateral de la relación contractual; con el requisito obvio de que dicho ejercicio del derecho de terminación unilateral consagrado contractualmente no sea abusivo o de mala fe.

Precisamente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de los contratantes el PA-FFIE y el Consorcio Aulas 2016 determinaron que los hechos contenidos en la Cláusula Décima Sexta darían lugar a la terminación unilateral Décimo Sexta relativa a la cláusula de terminar unilateralmente el CMI es válida.. 2.3. Posición del Ministerio Público Al respecto, considera la Agencia del Ministerio Público que las cláusulas décima sexta y décima séptima del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 son válidas en el ordenamiento jurídico, y en particular, en el régimen legal de contratación aplicable al pacto contractual, y que, en consecuencia, no es procedente la declaratoria de nulidad parcial o de ineficacia parcial en los términos alegados por el Consorcio Aulas 2016.

Cita varias sentencias recientes del Consejo de Estado que han decidido la validez de la terminación unilateral del contrato en el derecho privado, sin necesidad de acudir al juez del contrato, siempre que tal facultad se ejerza conforme a lo pactado por las partes. Señala que además de la validez de dichas cláusulas, las mismas no están referidas en estricto sentido a eventos que configuren incumplimientos del contratista en sus obligaciones pactadas para el cumplimiento de la finalidad de la contratación, sino, más bien, a causas que imposibilitan 172 la ejecución del contrato por prohibición legal, y que, una vez se configuran, debe procederse obligatoriamente a la terminación del contrato en el estado en que se encuentre.

Se ajustan a derecho porque además de ser permitido su pacto, son precisamente una aplicación del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 que prescribe que en los contratos como el que aquí se analiza, aplican los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso, y están sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

De otra parte, atendiendo también el principio de libertad contractual y de la autonomía de la voluntad de las partes, y vistos los lineamientos jurisprudenciales citados atrás, se considera que es igualmente válido el contenido de la cláusula décimo séptima que prevé que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del contratista, da lugar a que éste se encuentre obligado a pagar al contratante, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, como estimación anticipada de los perjuicios que se causen por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. 2.4.

Consideraciones del Tribunal Como puede verse, este conjunto de pretensiones y excepciones, tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención, ambas reformadas, giran en torno a los siguientes puntos, que el Tribunal Arbitral analizará, a continuación, para decidir lo que sea procedente, en la parte resolutiva del Laudo: - ¿Es válida y eficaz la cláusula décima séptima del Contrato Marco de Interventoría (cláusula penal), en cuanto, según la parte Convocada y demandante en reconvención, otorga al PA-FFIE la facultad de declarar directamente, y por fuera de un proceso judicial, el incumplimiento del Consorcio Aulas 2016? - ¿Es válida y eficaz la cláusula décima sexta del Contrato Marco (terminación anticipada), en cuanto faculta al PA-FFIE para declarar directa y unilateralmente el incumplimiento del interventor, dar por terminado el contrato en forma anticipada y aplicar directamente las consecuencias jurídicas allí establecidas, entre ellas, la cláusula penal? 173 - ¿Fue válida y eficaz la decisión adoptada por el Comité Fiduciario del PA-FFIE y comunicada al Consorcio Aulas 2016, de declarar el incumplimiento del contrato, por parte del interventor, y disponer la terminación anticipada del contrato? - ¿Fue válida y eficaz la decisión adoptada por el Comité Fiduciario del PA-FFIE y comunicada al Consorcio Aulas 2016, hacer efectiva y liquidar la cláusula penal del contrato (décima séptima), a cargo del interventor? - ¿Fue válida y eficaz la decisión adoptada por el Comité Fiduciario del PA-FFIE y comunicada al Consorcio Aulas 2016, de hacer efectiva a dicho contratista y liquidar la cláusula penal estipulada en el Acta de Servicio 402022-2? Para dar respuesta a estos interrogantes, el Tribunal analizará, en primer lugar, la validez y la eficacia de las cláusulas penales pactadas en el Contrato Marco de Interventoría y en las actas de servicio, y, en segundo lugar, la validez y eficacia de la cláusula de terminación anticipada prevista en el Contrato Marco (cláusula décima sexta). 2.4.1.

La cláusula penal pactada en el Contrato Marco de Interventoría y las cláusulas penales estipuladas en las actas de servicio a) La cláusula penal incorporada en el Contrato Marco de Interventoría En la cláusula décima séptima del Contrato Marco, las partes acordaron: DÉCIMA SÉPTIMA: CLÁUSULA PENAL: El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones por parte del CONTRATISTA, dará lugar a que éste se encuentre obligado a pagar al CONTRATANTE, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del Contrato, como estimación anticipada de los perjuicios que se causen por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, sin necesidad de constituirlo en mora o de pronunciamiento judicial o administrativo alguno. Esta pena se impondrá sin perjuicio de que el 174 CONTRATANTE persiga la indemnización de perjuicios adicionales ocasionados por el De conformidad con el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.

En este caso, lo primero que se aprecia, sobre el alcance la cláusula penal contenida en la cláusula décima séptima del Contrato Marco, es que no se pactó en favor de las dos partes, sino solo en beneficio de una de ellas -el PAFFIE, como parte «contratante»; de tal manera que el contratista -el Consorcio Aulas 2016- no podría hacer uso de dicha estipulación para cobrar la pena allí prevista al PA-FFIE, ante algún incumplimiento en el que dicho patrimonio autónomo hubiese incurrido.

Ahora bien, en cuanto a las distintas funciones que puede cumplir la cláusula penal, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: En síntesis, la cláusula penal tiene tres funciones, ya que sirve de apremio para coaccionar al deudor a cumplir sus débitos, en cuyo caso es moratoria o retardataria; puede constituir una garantía para el acreedor cuandoquiera que remplace la obligación principal incumplida; y, finalmente, permite estimar de forma anticipada los perjuicios, evento en el que asume un rol compensatorio, es decir, se tiene como indemnizatoria y exime al acreedor de probar la existencia del demérito y su cuantía (art. 1599 ibi 144 [Negrillas añadidas] como estimación anticipada de los perjuicios jurisprudencia En todo caso, es importante advertir que, en la estipulación que nos ocupa, se pactó expresamente que el acreedor (PA FFIE) podía perseguir 144 Sentencia SC 507-2023 de fecha 12 de enero de 2024.

M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Rad. 11001-31-03-041-2020- 00020-01 175 la indemnización de los perjuicios «adicionales» ocasionados por el incumplimiento del deudor (el Consorcio Aulas 2016), en cuanto no alcanzaran a ser cubiertos con el valor de la «pena» acordada. De esta forma, el Tribunal observa, entonces, que las partes exceptuaron parcialmente la prohibición legal de cobrar, al mismo tiempo, la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, contenida en el artículo 1600 del Código Civil, tal como esa misma norma lo permite: a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena [énfasis añadido].

Como se observa en la cláusula décima sexta del Contrato Marco, se facultó expresamente a la parte contratante para cobrar tanto la pena estipulada como la indemnzación de los perjuicios realmente sufridos, como consecuencia de un incumplimiento del contratista, pero solo en cuanto el valor de dichos daños no alcanzara a ser cubierto con el monto de la pena y -lógicamente, por tratarse de una indemnización ordinaria de perjuicios- el acreedor demostrara tales daños, su cuantía y su relación de causalidad con el incumplimiento, bajo las reglas generales de la responsabilidad civil contractual.

Vale la pena aclarar, en todo caso, que dicha atribución no dejaba sin efectos las otras dos alternativas que la misma cláusula décima sexta, en armonía con la ley, le otorga al acreedor, ante un incumplimiento del deudor, es decir: i) hacer efectiva solamente la pena estipulada, o ii) exigir solo el reconocimiento y pago de los los perjuicios realmente sufridos.

De esta manera, la estipulación mencionada concedía al PA-FFIE, en realidad, tres opciones: a) cobrar solo la pena; b) cobar apenas la indemnización de perjuicios, y c) cobrar la pena más la reparación de los daños, bajo la regla de acumulabilidad ya explicada. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SC 5185 de 2021, dijo: 176 cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, el contratante cumplido siempre tiene la opción de pedir aquella o el resarcimiento de estos últimos efectivamente ocasionados, con la diferencia, claro está, de que si escoge lo primero, no gravita sobre él demostrar la causación del daño ni su cuantía, mientras que si reclama la reparación de la vulneración que ha sufrido, sí corre con la carga de acreditar su ocurrencia y su monto.

Así lo tiene decantado la Sala, según pasa a reproducirse: [ ] La institución de la cláusula penal, denominada así en el artículo 1592 del C. Civil, cuyos verdaderos alcances están en esencia previstos en el artículo 1594 ibídem, en los asuntos civiles, y que igualmente se presentan en los de naturaleza mercantil en virtud de la aplicación armónica e integral que impone darse a esos preceptos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 867 del C. de Comercio, se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza.

Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta. [ ] Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento, dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto. [ ] 145 De esta forma, la razón de ser de las cláusulas penales compensatorias consiste precisamente en exonerar al acreedor de la carga de demostrar el daño, su cuantía y la relación de causalidad entre aquel y el incumplimiento, cuando su pretensión abarca exclusivamente el monto previamente pactado como estimación antelada de perjuicios. 145 Sentencia SC 5185 2021 de fecha 26 de noviembre de 2021.

M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Rad. 54405-31-03- 001-2013-00038-01 177 b) Las cláusulas penales incorporadas en las actas de servicio y su acumulabilidad con la cláusula penal del Contrato Marco Ahora bien, es sabido que el Contrato Marco no se ejecutaba por sí solo, sino que, como su nombre lo indica, era un marco dentro del cual se desarrollaban actividades individualizadas, definidas y concretas, a través de actas de servicio.

Al revisar el texto de estas, el Tribunal encuentra que cada una de ellas incluye, igualmente, una cláusula penal, del siguiente tenor:146 DECIMAOCTAVA. CLÁUSULA PENAL. Una vez declarado el incumplimiento de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Séptima del Contrato Marco, el CONTRATISTA se encontrará obligado a pagar al CONTRATANTE, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del acta de servicio, como estimación anticipada de los perjuicios que se causen por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, sin necesidad de constituirlo en mora o de pronunciamiento judicial o administrativo alguno. Lo anterior sin perjuicio de que el CONTRATANTE persiga la indemnización de perjuicios adicionales ocasionados por el incumplimiento.

PARÁGRAFO PRIMERO: En el evento en que haya lugar al cobro de la Cláusula Penal, cualquiera que fuere la causa, el pago deberá hacerse dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha del incumplimiento, en el domicilio del CONTRATANTE causándose, en caso de mora en el pago, intereses a la tasa máxima legal, siendo entendido que el CONTRATISTA renuncia a cualquier requerimiento para ser constituido en mora.

El CONTRATANTE podrá descontar de los dineros adeudados al CONTRATISTA, por cualquier concepto, la suma correspondiente a la Cláusula Penal.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de no pago por parte del CONTRATISTA, el valor correspondiente a la Cláusula Penal podrá ser exigible por vía ejecutiva, por lo que las Partes le otorgan al presente documento la calidad de título ejecutivo, sin necesidad de constituir en mora a la de deudora y sin requerimiento judicial o extrajudicial alguno, a los 146 Algunas de las Actas de Servicio tienen mínimas variaciones en el texto de la cláusula penal que no llegan a afectar su sentido, contenido ni alcance. 178 cuales renuncia expresamente el CONTRATISTA, y se considerará como pago parcial de los perjuicios causados, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

PARÁGRAFO TERCERO: Es entendido para las Partes que se podrá aplicar simultáneamente la realización de descuentos por Acuerdos de Niveles de Servicio y la Así las cosas, el Tribunal observa que, aparte de la cláusula penal estipulada en el Contrato Marco de Interventoría, que podría denominarse «general», había una cláusula penal, pactada en términos similares (pero no iguales), en cada acta de servicio (contrato derivado).

Lo anterior sugiere, en una aproximación inicial, que la primera (cláusula décima séptima del Contrato Marco) estaba destinada a aplicarse ante los incumplimientos de las obligaciones generales o transversales, contenidas en el Contrato Marco y en sus documentos anexos, en los que pudiera incurrir el contratista, mientras que las segundas (las previstas en cada acta) solo podrían aplicarse ante incumplimientos de obligaciones referidas específicamente a la correspondiente acta de servicio, ya sea que estuvieran contenidas en la misma acta, en sus documentos anexos o, incluso, en el Contrato Marco de Interventoría o en sus anexos, pero en relación con el respectivo contrato derivado, únicamente.

Con todo, no escapa al Tribunal la consideración de que, en la medida en que el Contrato Marco se cumplía a través de la suscripción y ejecución de «actas de servicio», el incumplimiento de una o varias de estas suponía, al mismo tiempo, un incumplimiento parcial del Contrato Marco de Interventoría. En esa medida, también es válido interpretar que el PA-FFIE podría hacer efectiva la cláusula penal prevista en el Contrato Marco por el incumplimiento (a su vez, total o parcial) de una o varias de las actas de servicio suscritas a su amparo.

Bajo esta hemenéutica, entonces, habría dos clases de eventos que facultarían a la entidad contratante para hacer efectiva la cláusula décima séptima del negocio madre: i) el incumplimiento de todas, alguna o algunas de las obligaciones generales o transversales estipuladas en dicho contrato o en sus anexos, y ii) el incumplimiento, total o parcial, de una o varias de las actas de servicio.

En relación con este segundo caso, es importante hacer dos precisiones adicionales, a efectos de lograr una aplicación razonable y equilibrada de las cláusulas penales estipuladas tanto en el Contrato Marco de Interventoría como en las actas de servicio: 179 a) En primer lugar, si bien el incumplimiento de cualquier acta de servicio, ya sea total o parcial, implicaba un incumplimiento parcial del Contrato Marco, esta regla no podía aplicarse a la inversa, pues el incumplimiento de este último no involucraba necesariamente el incumplimiento de alguna o algunas acta de servicio y, menos aun, de todas ellas.

Por lo tanto, ninguna regla contactual o legal habilita al PA-FFIE para hacer efectivas las cláusulas penales estipuladas en todas las actas de servicio, o en cualquier grupo de ellas, como consecuencia del incumplimiento del Contrato Marco. b) La aplicación de la cláúsula penal general (cláusula décima séptima del Contrato Marco) por el incumplimiento de una o de varias actas de servicio, implicaría la necesidad de liquidar el valor de la pena de forma proporcional, tal como lo establecen los artículos 867 del Código de Comercio y 1596 del Código Civil: En efecto, el inciso final del artículo 861 del Código de Comercio dispone: Artículo 867.

Cláusula penal Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte. [Se destaca] Y el artículo 1596 del Código Civil preceptúa, en el mismo sentido: Artículo 1596.

Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal. 180 Así, el Tribunal entiende que si la entidad contratante decidiera hacer uso de esta opción, e hiciera exigible la cláusula penal pactada en el Contrato Marco, por el incumplimiento de una o varias actas de servicio, tendría que calcular la respectiva pena en forma proporcional, esto es, de acuerdo con la prorrata existente entre el «valor total del Contrato» (al cual se referirá el Tribunal más adelante) y la cuantía de las actas de servicio que se consideren incumplidas (total o parcialmente).

Más difícil resulta establecer si, en esta misma hipótesis, el acreedor podría hacer exigible tanto la cláusula penal pactada en el Contrato Marco, calculada de forma proporcional, como ya se indicó, como las cláusulas penales estipuladas en cada una de las actas de servicio que se consideren incumplidas. Si bien podría parecer, a primera vista, que esta acumulación resulta excesiva y, por lo tanto, abusiva, el Tribunal recuerda, sin embargo, que la ley no prohibe la acumulación de las cláusulas penales, siempre que el valor total de las penas estipuladas e impuestas no exceda los límites previstos en la ley (artículos 867 del Código de Comercio y 1601 del Código Civil).

La primera norma citada, que resulta aplicable en esta controversia, por ser el Contrato Marco de Interventoría un negocio mercantil, como ya se explicó, es del siguiente tenor: Artículo 867. Cláusula penal. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. [Se subraya]. Como se observa, la ley permite que, en los contratos comerciales, el monto de la pena sea equivalente hasta el valor de la obligación principal (el 100% de esta), sin incurrir en lo que la 181 doctrina y la jurisprudencia denominan «cláusula penal enorme».

En este caso, por lo tanto, el valor acumulado de la cláusula penal «principal» y el de las cláusulas penales estipuladas en cada acta de servicio, que se llegaren a aplicar al contratista, no podría exceder, en ningún caso, el «valor total del Contrato». En la demanda reformada, el PA FFIE propuso dos pretensiones subsidiarias de la décima primera principal de condena (indemnización ordinaria de perjuicios): - La primera, enfocada al pago de la cláusula penal pactada en el Contrato Marco, «equivalente al 10% del valor total del Contrato correspondiente al valor suscrito de las », y - La segunda, enfocada al pago de las cláusulas penales pactadas en las actas de servicio, « ».

En tanto el Contrato Marco se ejecuta a través de actas de servicio, y el valor mencionado en su cláusula tercera ($44.000´000.000) es un monto máximo, al que podía llegar su ejecución, mediante la suscripción de las referidas actas, en la primera pretensión subsidiaria de la décima primera, precisa el Convocante que esa cláusula penal del 10% corresponde al valor suscrito de todas las actas (cumplidas o no), lo que viene a ser, en últimas, el real valor del Contrato Marco.

De la anterior manera: - La cuantía de esta primera pretensión subsidiaria viene a ser idéntica a la perseguida en la segunda pretensión subsidiaria, que igualmente asciende al 10% del valor de todas las actas de servicio suscritas. - Las dos pretensiones subsidiarias persiguen un mismo valor: la primera como resultado de la cláusula penal estipulada en el Contrato Marco, y cuyo valor se concreta en la sumatoria de las distintas actas de servicio, y la segunda, directamente originada en la 182 cláusula penal pactada en cada una de las actas de servicio, bajo el supuesto de que todas ellas fueron incumplidas.147 - Resulta importante diferenciar entre la primera y la segunda pretensión subsidiarias.

En tanto la primera busca hacer efectiva la cláusula penal del Contrato Marco, para su prosperidad bastará con demostrar el incumplimiento de ese contrato. Por el contrario, la segunda pretensión subsidiaria aplicará solo frente a cada una de las actas de servicio incumplidas. Como se explica más adelante, la cláusula penal tiene un carácter condicional, por cuanto depende, para su exigibilidad, de la ocurrencia de una condición, consistente en un incumplimiento contractual.

El PA-FFIE plantea (novena pretensión) «que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió con su obligación de reportar la causal de inhabilidad sobreviniente que tenía la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA - Sucursal Colombia integrante del CONSORCIO», y declaró la terminación anticipada del Contrato Marco a consecuencia de la inclusión del contratista en el Boletín de Responsables Fiscales y el registro de una inhabilidad sobreviniente, conforme lo pactado en los literales i y k del numeral 1 de la cláusula décima sexta.

La prosperidad de la segunda pretensión subsidiaria de la décima primera requiere que se acredite plenamente la ocurrencia de alguna situación de incumplimiento frente a cada una de las precisas y particulares obligaciones contenidas en cada una de las actas. En otras palabras, para efectos de la prosperidad de esta pretensión indemnizatoria, resulta fundamental precisar 147 Las pretensiones tercera y quinta de la demanda buscan que se declare el incumplimiento de todas las actas de servicio suscritas.

En este sentido, la pretensión tercera dice: - Que se DECLARE que el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 fue ejecutado por las partes mediante las ACTAS DE SERVICIO identificadas con los Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió las ACTAS DE SERVICIO o algunas de las obligaciones contenidas en las ACTAS DE SERVICIO identificadas en la pretensión tercera 183 los motivos por los cuales la contratante sostiene que hubo incumplimiento de cada una de las actas de servicio.

Si el Contrato Marco terminó anticipadamente, como consecuencia de su incumplimiento ocasionado por la inclusión de una de las sociedades que conformaban el Consorcio en el Boletín de Responsables Fiscales, o por el surgimiento de una inhabilidad sobreviniente, esta terminación anticipada del Contrato Marco originó la terminación de las actas de servicio que estuvieran vigentes en ese momento, pero no conllevaba declaración sobre el incumplimiento de estas o de aquellas cuya ejecución ya había terminado.

Así, de cara a esta causal, la terminación por incumplimiento del Contrato Marco, que habilitaba el cobro de la cláusula penal pactada en ese Contrato, no conllevaba, per se, el incumplimiento de todas las actas de servicio expedidas al amparo del Contrato Marco. Pero, para efectos de establecer la cuantía de la pena, equivalente al 10% del valor total del contrato, sí debían tenerse en cuenta todas las actas de servicio suscritas, independientemente de si cada una de ellas, individualmente consideradas, había sido incumplida o no en su ejecución, por cuanto el valor de todas las actas de servicio marca el valor real de ejecución del Contrato Marco.

Esta consideración aplica en el evento de que, fracasada la pretensión décima primera principal, haya lugar a analizar la prosperidad de la primera pretensión subsidiaria a la décima primera. Por el contrario, de cara a la segunda pretensión subsidiaria a la décima primera pretensión, que busca hacer efectiva la cláusula penal pactada en cada acta de servicio, para hacer efectiva dicha cláusula penal resulta indispensable acreditar el incumplimiento de cada una de las actas cuyos perjuicios se reclaman, pues, como se indicó, la terminación anticipada del Contrato Marco, por incumplimiento, no basta para considerar incumplidas todas las actas de servicio. c) La facultad de declarar directa y unilateralmente el incumplimiento, para hacer efectivas las cláusulas penales mencionadas Dado que tanto el Código de Comercio como el Código Civil permiten expresamente pactar cláusulas penales, en cualquier tipo de contrato, es evidente que las partes estaban facultadas 184 para acordar e incluir este tipo de estipulaciones tanto en el Contrato Marco de Interventoría como en cada una de las actas de servicio, tal como en efecto lo hicieron.

Dado lo anterior, sobre la validez y la eficacia de dichas cláusulas, en sí mismas, el Tribunal no hará consideraciones adicionales. En cambio, según lo solicitado por el Consorcio convocado y demandante en reconvención (pretensiones décima tercera principal y subsidiaria de la demanda de reconvención corregida), se enfocará en estudiar directamente la validez y eficacia de la facultad que se otorgó al PA FFIE, en dichas estipulaciones, para declarar directamente el incumplimiento de su contraparte, según la interpretación adoptada por el Consorcio Aulas 2016.

En un esfuerzo por aportar luces sobre el sentido de estas pretensiones, la apoderada del Consorcio Aulas 2016 manifestó lo siguiente, en sus alegatos de conclusión: Así lo ha decretado la justicia arbitral, declarando oficiosamente la nulidad absoluta de la estipulación que permite a una de las partes del contrato declarar el incumplimiento de la otra con fines de cobro de la cláusula penal o la compensación de perjuicios con lo adeudado a esta por aquella, en los siguientes términos: negocial celebrada entre particulares -como ocurre en el caso concreto-, debe considerarse que, más allá de convenir o pactar este tipo de cláusulas accesorias al contrato, conviniendo al respecto el supuesto que da lugar a su configuración, el porcentaje o monto de los valores que habrán de reconocerse y de establecer su naturaleza, ya sea como pena o indemnizatoria, según corresponda, no hay lugar a disponer mediante acuerdo convencional la facultad o competencia para la imposición o aplicación directa y unilateral de la referida cláusula penal pecuniaria, por más que pueda verificarse en el respectivo caso la concreción del incumplimiento contractual, de manera que, advertida la configuración de este supuesto, la parte contratante tendrá que acudir al juez del contrato a pedir que haga efectiva la cláusula en comento en contra del deudor o particular incumplido. 185 La sola lectura de las distintas normas del Código Civil que se refieren a la cláusula penal pecuniaria -artículo 1592 y siguientes- permite colegir que, en los eventos en que se advierta un incumplimiento contractual que dé lugar a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, habrá que pedirse o demandarse su aplicación o imposición, de ahí que sea menester acoger la interpretación según la cual, el particular que resulte afectado con el incumplimiento contractual de su cocontratante, necesariamente debe impetrar ante la jurisdicción la respectiva pretensión tendiente a que se imponga o haga efectiva la cláusula penal pecuniaria en los términos en que la misma se hubiere Fue así como, perdiendo de vista que los particulares carecen de competencias o facultades expresas para imponer o hacer efectiva la cláusula penal, la parte contratante procedió en este caso a tramitar un procedimiento privado y unilateral con el objetivo de resolver sobre la aplicación de la cláusula en mención, asunto que le correspondía dirimir única y exclusivamente al juez del contrato.

En efecto, por más que en el contrato de marras se hubiere pactado una facultad en cabeza de la Fiduciaria para aplicar directamente la cláusula penal, quedó dicho en el acápite anterior que esta competencia no puede atribuirse ni establecerse por un mero acuerdo de orden convencional, pues se trata de un aspecto reservado para el legislador, sin que puedan, entonces, los particulares convenir y, menos aún, ejercer este tipo de actos de autotutela al carecer de habilitación legal para el efecto.

Es por estas razones que, el Tribunal declarará oficiosamente la nulidad absoluta por ilicitud en el objeto de la CLÁUSULA VIGÉSIMO SÉPTIMA del Contrato de Obra No.PAF-ATF-111-2014, celebrado entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FIDEICOMISO ASISTENCIA TECNICA FINDETER Y UNIÓN TEMPORAL REDES DE AMAGÁ 2014, teniendo en cuenta la autonomía privada tiene límites cuando uno de los contratantes toma a su cargo ejecutar actos que son de competencia del juez, y ese hecho es de suyo imposible por ser contrario al orden público o a las buenas costumbres, lo cual denota que la cláusula contractual está viciada de nulidad y, por consiguiente no puede subsistir por objeto ilícito.

La razón de esto es que las normas de orden público no pueden ser ignoradas por acuerdos particulares y, en consecuencia, uno de los contratantes no puede pretender hacer valer estipulaciones 186 que violen disposiciones de este orden, como lo que en efecto ocurre con lo dispuesto. Sobre este punto, debe empezarse por recordar que la cláusula penal conlleva una condición, toda vez que se hace efectiva solo en el evento en que la parte obligada no ejecute o retarde el cumplimiento de una obligación principal, es decir, que la incumpla.

En este sentido resulta pertinente citar lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SC 3047 de 2018, en relación con el carácter condicional de la cláusula penal: En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.

Esta Corporación en sentencia SC, 7 oct. 1976, G.J. t. CLII, n.° 2393, págs. 446-447, acerca del entendimiento, alcances y utilidad de la aludida estipulación contractual, expuso: aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obl pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, 187 el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor. a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doblé satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro evento si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C).

Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desp solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación princ 148 Lo explicado sobre el carácter condicional de la cláusula penal conlleva una primera conclusión, acerca del derecho que este tipo de pactos otorga al acreedor para cobrar la pena (obligación accesoria) al deudor, a saber: que el acreedor solo puede ejercer esa facultad en la medida en que alegue y demuestre que el deudor incurrió en un incumplimiento.

Cosa distinta, que constituye el objeto específico de la controversia entre las partes sobre este tema, es si la demostración y la declaratoria de incumplimiento del deudor debe obtenerlas el acreedor exclusivamente de la autoridad judicial (o el tribunal de arbitramento) competente, o si puede hacerlo directamente, por fuera de un proceso judicial, lo que exige revisar, en primer 148 Sentencia SC 3047-2018 de fecha 31 de julio de 2018.

M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Rad. 25899-31-03-002-2013-00162-01 188 lugar, las normas que regulan esta institución en el Código Civil (ya que el Código de Comercio se limita al artículo 867, ya transcrito). Antes de entrar en el análisis de las disposiciones pertinentes, debe aclararse que, si bien el texto de la cláusula décima séptima (penal) del Contrato Marco no menciona expresamente que el PA-FFIE pueda declarar directamente el incumplimiento del contratista, tal interpretación resulta aceptable, a juicio del Tribunal, a partir de lo expresado en algunos apartes de esa estipulación, particularmente, cuando señala que el deudor estará obligado al pago de la pena, «sin necesidad de constituirlo en mora o de pronunciamiento judicial o administrativo alguno».

Este entendimiento vendría a ser reforzado con lo pactado en la primera parte de la cláusula décima octava (penal) de las actas de servicio, en el sentido de que, «[u]na vez declarado el incumplimiento de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Séptima del Contrato Marco » [se subraya] la suma de dinero allí prevista, como pena.

Ahora bien, el punto de partida de este análisis, a juicio del Tribunal, es lo dispuesto en los artículos 1594 y 1595 del Código Civil, en consonancia con otras disposiciones de ese estatuto. Las normas citadas establecen: Artículo 1594. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.

Artículo 1595. Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. 189 Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

Como puede apreciarse, el artículo 1594 establece, entre otras cosas, que el acreedor no puede pedir la pena ni la indemnización de perjuicios, ni ambas cosas (cuando así se haya estipulado expresamente), antes de que el deudor esté constituido en mora. Y, por su parte, el artículo 1595 dispone que, háyase o no estipulado un término dentro del cual debía cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva (o desde la infracción, si es negativa).

Como se aprecia, dada la función resarcitoria o indemnizatoria que tiene, en principio, la cláusula penal, las dos normas citadas se encuentran en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 1615 del Código Civil, conforme al cual «[s]e debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención».

Lo anterior significa que, tratándose de obligaciones positivas (de dar o hacer), no es suficiente el incumplimiento del deudor para que surja la obligación de indemnizar al acreedor, ya sea de la forma ordinaria o bien mediante el pago de la pena que haya sido pactada, sino que se requiere, además, que dicho deudor se entienda legalmente constituido en mora.

Con respecto a este último punto, es necesario recordar lo dispuesto por el artículo 1608 ibidem, en relación con los eventos en los cuales se entiende que el deudor está constituido en mora: Artículo 1608. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 190 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Sin embargo, el mismo artículo 1608 establece dos excepciones importantes: i) cuando el deudor no «ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora», y ii) cuando «la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla».

La primera excepción, que corresponde, según la jurisprudencia y parte de la doctrina, al principio de que el tiempo interpela por el hombre (dies interpellat pro homine), tiene, a su vez, las salvedades que la misma ley establece. Y una de dichas salvedades es, justamente, la prevista en el artículo 1595 del Código Civil, conforme al cual «[h]áyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva» [énfasis añadido].

Es decir, que, para efectos de la cláusula penal, la ley exige que el deudor sea constituido en mora, mediante su reconvención judicial, si la obligación principal es positiva, aunque el deudor estuviera sujeto a un plazo para su cumplimiento. Con todo, es necesario tener en cuenta que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 15 del Código Civil, el deudor puede renunciar válidamente a la reconvención judicial para ser constituido en mora, pues dicha reconvención o requerimiento es un requisito en el que solo va envuelto su interés individual, y cuya renuncia no está prohibida.

En esa medida, el hecho de que el deudor renuncie a la citada reconvención en el texto mismo de la cláusula penal, en otra estipulación del contrato del cual aquella forme parte, o en otro acto jurídico en que se haga referencia clara y explícita a dicha cláusula penal, no constituye un objeto ilícito ni genera la nulidad absoluta del respectivo pacto, pues no se trata de un acuerdo de voluntades prohibido por la ley, ni que resulte contrario al orden público o a las buenas costumbres (artículos 15, 16, 1518, 1519, 1521, 1523 y 1741 del Código Civil). 191 En esa medida, este Tribunal de Arbitramento no comparte lo expresado por otro tribunal de la misma clase, en la cita que trae a colación la apoderada de la parte Convocada, en su escrito de alegatos.

En el presente caso, el Tribunal encuentra que esto fue lo que ocurrió, justamente, pues el Consorcio Aulas 2016 aceptó expresamente, tanto en la cláusula décima séptima del Contrato Marco de Interventoría como en la décima octava de las actas de servicio, que se obligaba a pagar la pena dineraria pactada en tales estipulaciones «sin necesidad de constituirlo en mora o de pronunciamiento judicial o administrativo alguno» [se destaca].

Dado lo anterior, es claro, para el Tribunal, que el PA FFIE no estaba obligado a requerir judicialmente al Consorcio Aulas 2016, ni, mucho menos, a obtener previamente una declaratoria judicial de incumplimiento, en su contra, para hacer efectivas las cláusulas penales estipuladas en el Contrato Marco y en las actas de servicio. Para ello, le bastaba demostrar, frente al mismo contratista, que este había incurrido en el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones y que debía entenderse constituido en mora, de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1.° y 2.° del artículo 1608 del Código Civil.

Tal estipulación es completamente válida, como ya se explicó, y, por eso mismo, es eficaz, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1602 del citado código, pues ninguna norma dispone que este tipo de acuerdo de voluntades carezca de efectos jurídicos, o deba tenerse como «no escrito» o «no estipulado». En efecto, debe recordarse que la «ineficacia» de un negocio jurídico o de una cláusula, en particular, es una «sanción» prevista por el derecho privado para los actos jurídicos, diferente de la inexistencia y de la nulidad, que consiste en no reconocer, de pleno derecho (es decir, sin que se requiera decisión judicial o administrativa alguna), cualquier efecto jurídico al acto cuestionado; es decir, como si las partes no lo hubieran celebrado.

Para esto, la ley se sirve de expresiones tales como «será ineficaz», «se tendrá por ineficaz de pleno derecho», «no producirá 192 efecto alguno», «se tendrá como no escrita», «no podrá estipularse en contrario», o «no producirá efectos ninguna estipulación de las partes», como lo dice, por ejemplo, el artículo 524 del Código de Comercio (sobre el arriendo de locales comerciales).

Se infiere, de lo anterior, que allí donde la ley no utiliza ninguna de tales expresiones, u otras similares, el acto jurídico debe considerarse eficaz, siempre que reúna los requisitos esenciales para su existencia (consentimiento, objeto, causa y, en algunos casos, el cumplimiento de las formalidades prescritas por la ley) -incluso, si dicho acto es anulable, mientras no se declare su nulidad-, al amparo del principio de la autonomía de la voluntad.

En el caso que nos ocupa, ninguna norma legal establece que la renuncia del deudor a la reconvención o requerimiento para ser constituido en mora, con el objeto de poder aplicar en su contra la cláusula penal pactada en un contrato, es una estipulación que deba tenerse como «no escrita», o que no produzca efecto alguno. En consecuencia, dicho acuerdo de voluntades debe ser considerado eficaz y, en esa medida, debe ser observado por las partes, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, si bien las cláusulas décima sexta y décima séptima del Contrato Marco de Interventoría son independientes, de tal manera que cualquiera de ellas podría ser utilizada prescindiendo de la otra, en el caso que nos ocupa, el PA-FFIE aplicó al Consorcio Aulas 2016 la cláusula penal como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento y de la terminación unilateral y anticipada del Contrato Marco, con fundamento en lo previsto en la cláusula décima sexta de dicho negocio jurídico y, específicamente, en el numeral primero, literal m) de tal estipulación, que dispone: en alguna de las causales previstas para la terminación del Contrato, operarán los siguientes efectos: c) Se harán efectivas la Cláusula Penal y las garantías a que haya lugar. 193 Así, la facultad otorgada a la entidad contratante para declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista, con el fin de hacer exigible la cláusula penal, entre otros efectos, se encuentra ratificada también en la cláusula décima sexta, para aquellos eventos en los que el mismo PA FFIE decidiera terminar unilateral y anticipadamente el Contrato Marco de Interventoría, por haber incurrido el Consorcio Aulas 2016 en alguna de las causales previstas en dicha estipulación. Sobre la validez y eficacia de la cláusula décima sexta, se pronunciará el Tribunal en el acápite siguiente.

Por las razones anteriores, el Tribunal declarará probada la excepción denominada: «G. La Cláusula Décimo Séptima Relativa A La Cláusula Penal Del Contrato Marco De Interventoría Es Legal, Eficaz Y Válida» [sic], que propuso la parte Convocante y demandada en reconvención, y declarará que no prosperan las pretensiones décima tercera -principal y subsidiaria- de la demanda de reconvención reformada, entablada por el Consorcio Aulas 2016. d) Sobre la aplicación de las cláusulas penales, por parte del PA FFIE, y otros asuntos relacionados Precisado este marco conceptual, y visto el contenido de las cláusulas penales pactadas tanto en el Contrato Marco como en las actas de servicio, resulta oportuno estudiar los pronunciamientos que sobre estas cláusulas hacen las partes, tanto en sus demandas como en las respectivas contestaciones, asi: En relación con el cobro de la cláusula penal, la demanda principal (reformada) presentada por el PA FFIE trae las pretensiones décima primera, con sus dos pretensiones subsidiarias, arriba transcritas. 194 En respuesta a estas pretensiones, en la contestación a dicha demanda, el Consorcio demandado planteó la siguiente oposición: CONDENA DE LA DEMANDA, Y SUS SUBSIDIARIAS.

Nos oponemos a la pretensión incoada por PA -FFIE que consiste en que se condene al CONSORCIO AULAS 2016 a pagar al PA -FFIE la suma de ($304.765.526), o la que se pruebe en el proceso, por concepto del daño ocasionado por el incumplimiento del contrato marco de interventoría y las actas de servicio, por cuanto, se reitera, al no existir incumplimiento contractual que sea atribuible al CONSORCIO AULAS 2016, ni mucho menos algún tipo de daño cierto causado al PA -FFIE, para el CONSORCIO AULAS 2016 no surge el deber o la obligación de reparar perjuicios inexistentes.

Igualmente nos oponemos a la primera subsidiaria a esta pretensión, que consiste en el pago de la cláusula penal pactada en el contrato marco de interventoría, equivalente al 10% del valor total del contrato y correspondiente al valor suscrito de las actas de servicio, o lo que resulte probado en el proceso, por cuanto, como se evidenciará en el proceso, el PA-FFIE no demostró ningún perjuicio derivado de la situación presentada, la cual era de su conocimiento desde el año 2021 siendo dio [sic] aspecto condición necesaria para dar aplicación a la cláusula penal, dada su estipulación como tasación anticipada de perjuicios.

Por último, también nos oponemos a la segunda subsidiaria a esta pretensión, que consiste en el pago de las cláusulas penales pactadas en las actas de servicio, equivalentes al 10% del valor suscrito de las actas de servicio, o lo que resulte probado en el proceso, por cuanto, como se evidenciará en el proceso, el PA-FFIE no demostró ningún perjuicio derivado de la situación presentada siendo dio [sic] aspecto condición necesaria para dar aplicación a la cláusula penal, dada su estipulación como tasación [Negrillas en el original] 195 Así, aparte de lo planteado sobre la presunta invalidez o ineficacia parcial de la cláusula décima séptima, sobre lo cual el Tribunal ya se pronunció, la oposición de la parte Convocada al cobro de la cláusula penal se centra en argumentar que el patrimonio autónomo contratante no demostró ningún perjuicio.

En idéntico sentido, entre las excepciones de mérito propuestas por el Consorcio contra la demanda reformada del PA-FFIE, se plantea la excepción de: -FFIE Al no configurarse en el presente caso los elementos estructurales de la responsabilidad contractual (daño, incumplimiento de alguna obligación, nexo causal), no surge para el CONSORCIO AULAS 2016 la obligación de reparar perjuicio alguno en los rubros Estos argumentos de defensa, planteados en el pronunciamiento frente a las pretensiones y como excepción de mérito, contradicen el espíritu y la razón de ser de las cláusulas penales compensatorias, en las cuales precisamente el acreedor se ve exonerado de probar tanto la existencia como la cuantía del perjuicio, y la relación de causalidad de este con el incumplimiento.

Como se indica en los precitados pronunciamientos jurisprudenciales, cuando en el contrato se ha estipulado una cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, se da por supuesto no gravita sobre 149 Esgrimir como argumento de oposición frente al cobro de una cláusula penal compensatoria que no se produjo perjuicio, o que no se acreditó su cuantía, contraría la razón de ser de dicha estipulación, toda vez que, como ha quedado expuesto, su propósito consiste en que, en ejercicio de la autonomía contractual de las partes, se deja estipulada de antemano una previsión sobre la existencia y cuantía de los perjuicios que ocasionaría a una de las partes el eventual incumplimiento de su contraparte, sin que deba entrar a acreditar la existencia del perjuicio ni su cuantía. 149 Sentencia SC 5185-2021. 196 La exoneración de la carga de la prueba respecto de la existencia y la cuantía de los perjuicios, y la relación de causalidad, como ya hemos visto, aplica únicamente en aquellos casos en que el contratante reclama de manera exclusiva el monto de los perjuicios acordados con antelación en la cláusula penal, no así cuando pretende la indemnización de perjuicios en cuantía superior a los pactados en la misma cláusula, circunstancia en la cual se verá obligado a probar su existencia y la cuantía (la de los mayores daños reclamados).

Visto entonces que el artículo 1600 del Código Civil otorga al acreedor la posibilidad de optar entre el cobro de la pena o el cobro de los perjuicios en el monto no cubierto por la pena, la pretensión décima primera de la demanda plantea la reclamación íntegra de los perjuicios (en relación con el rubro descrito en dicha petición), en tanto que las subsidiarias optan por el cobro de la pena.

Retomando las aspiraciones indemnizatorias de las partes, en la demanda de reconvención (reformada) también se encuentran pretensiones del Consorcio Aulas 2016, en relación con la cláusula penal. Tales pretensiones están enfocadas a obtener la inaplicación de las cláusulas penales. Así, aparte de la pretensión décima tercera principal y subsidiaria, en la demanda de reconvención encontramos las siguientes: Que, como consecuencia de la pretensión décima tercera, se declare la nulidad de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 655 del 23 de marzo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 31 de marzo de 2023, de terminar unilateralmente por incumplimiento el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA QUINTA: Que, como consecuencia de la pretensión subsidiaria a la décima tercera, se declare la ineficacia de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 655 del 23 de marzo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 31 de marzo de 2023, de terminar unilateralmente por incumplimiento el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49- 197 Toda vez que la pretensión décima tercera principal y subsidiaria busca que se declare la nulidad absoluta o la ineficacia parciales de la cláusula décima séptima del Contrato Marco (que contempla la cláusula penal), no se entiende cómo la pretensión décima quinta principal y subsidiaria (que se expone como consecuencial de la pretensión décima tercera) pudiera tener como efecto la nulidad o la ineficacia de la decisión de terminación unilateral del contrato, cuando esta terminación se adoptó con sustento en otra cláusula la décima sexta-, razón más que suficiente para rechazar la prosperidad de esta pretensión décima quinta, tanto en su aspiración principal como en la subsidiaria.

En tanto el Consorcio Aulas 2016 pactó, aceptó y suscribió un contrato cuyo texto contiene las cláusulas décima sexta (que consagra causales constitutivas de terminación anticipada por incumplimiento) y décima séptima (que consagra una cláusula penal, como consecuencia de ese incumplimiento), no comparte el Tribunal su aspiración de ir contra su propia manifestación de voluntad, y que dichas cláusulas sean declaradas nulas o ineficaces, cuando, previo al momento de hacerlas efectivas, no cuestionó su validez, y cuando no encuentra causal alguna que justifique su ineficacia. Avanzando con las pretensiones de la demanda de reconvención (reformada), en lo atinente a la cláusula penal, encontramos que la décima séptima pretensión reza: Que, como consecuencia de la pretensión décima tercera, se declare la nulidad de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 675 del 30 de mayo de 2023, informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 12 de julio de 2023, de definición de aplicación de la cláusula penal por presunto incumplimiento del Acta de Servicio 402022-2, suscrita en ejecución del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA: Que, como consecuencia de la pretensión subsidiaria a la décima tercera, se declare la ineficacia de la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 675 del 30 de mayo de 2023, informada al 198 CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 12 de julio de 2023, de definición de aplicación de la cláusula penal por presunto incumplimiento del Acta de Servicio 402022-2, suscrita en ejecución del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49- Como vemos, esta pretensión décima séptima principal y subsidiaria que también se plantea como consecuencial de la pretensión décima tercera, hace referencia a la petición de que se inaplique la cláusula penal.

Sin embargo, nótese que la pretensión décima tercera principal y subsidiaria busca que se declare la nulidad absoluta parcial, o la ineficacia parcial, de la cláusula décima séptima del Contrato Marco, mientras que en esta pretensión décima séptima se busca la declaratoria de nulidad absoluta o la ineficacia de la aplicación de la cláusula penal por presunto incumplimiento solo en relación con el Acta de Servicio 402022-2, y no frente al Contrato Marco, ni respecto de otras actas de servicio.

En oposición a estas pretensiones, el demandado en reconvención (PA-FFIE) se pronunció en su contestación a la demanda de reconvención, así: A la pretensión Décima tercera y la Subsidiaria a la Décima tercera NOS OPONEMOS. El CONSORCIO AULAS 2016 pretende la declaración de nulidad absoluta parcial de la Cláusula Décima Séptima del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA relativa a la Cláusula Penal, o en su defecto la ineficacia. Al respecto NOS OPONEMOS y debemos indicar que la Cláusula Penal fue pactada válidamente por las partes en el Contrato, se fundamenta en el principio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual de las partes, y aquello que estipularon resulta imperativo para ellas de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil, cuya finalidad era.

Además, no puede alegarse una nulidad de la cláusula bajo un supuesto objeto ilícito por atribución unilateral, cuando el contrato se encuentra debidamente equilibrado, al igual que su redacción se realizó sin la existencia de un abuso, mala fe o confiscación alguna; sino que, por el contrario, el mero interés era que, ante un posible incumplimiento del INTERVENTOR en la ejecución del Contrato, diera lugar a poder activar una sanción. 199 Por último, valga la pena concluir que la cláusula penal redactada está pensada para que se active ante unos determinados eventos de incumplimiento.

En este caso, es claro que dicha cláusula se activó por el incumplimiento de las obligaciones del INTERVENTOR, relativo al incumplimientos específicos de las ACTAS DE SERVICIO, la asignación de los Proyectos que estaban a su cargo, la presentación de los informes sin recomendar oportunamente medidas apropiadas para atender dicha circunstancia al PA FFIE, ni presentar los informes de incumplimiento con los insumos necesarios para recomendar al PA FFIE, y el incumplimiento del CONTRATO debido Y frente a la cláusula décima séptima manifestó: Octava NOS OPONEMOS, puesto que la decisión del PA FFIE de terminar anticipadamente por incumplimiento el Acta de Servicio 402022-2, por medio de sesión No. 675 del 30 de mayo de 2023, es legal, eficaz y válida.

Tanto el ACTA DE SERVICIO 402022-2 como el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA estipulan claramente que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del CONTRATISTA dará lugar a que se active la cláusula penal. [ ] Revisando, entonces, las pretensiones que en la demanda de reconvención y en su contestación se refieren a la cláusula penal, podemos extraer las siguientes conclusiones: Dado que las pretensiones décima quinta principal y subsidiaria y décima séptima principal y subsidiaria están planteadas como consecuenciales de la pretensión décima tercera, la no prosperidad de esta última, en su versión principal y subsidiaria, conlleva necesariamente el fracaso de estas pretensiones, así como de la vigésima cuarta, pretensión consecuencial de condena. 200 Asimismo, cabe hacer un pronunciamiento adicional acerca de la pretensión décima séptima (principal y subsidiaria): nótese que ataca puntualmente la aplicación de la cláusula penal por presunto incumplimiento del Acta de Servicio 402022-2 y, como ya se ha dicho, se basa para ello en la pretendida nulidad o ineficacia de la cláusula décima séptima (penal) del Contrato Marco, con lo cual pasa por alto que el Acta de Servicio 402022-2 tiene una cláusula penal propia, contenida en su cláusula décima octava.

Por ende, ante una eventual declaratoria de nulidad o de ineficacia de la cláusula décima séptima del Contrato Marco, el PA-FFIE podía, de todas formas, hacer efectiva la cláusula décima octava del Acta de Servicio 402022-2, ante cualquier situación de incumplimiento del Contratista a las obligaciones asumidas en virtud de esta acta. Por ende, si lo que pretendía el demandante en reconvención era que no se le aplicara la cláusula penal por el presunto incumplimiento del Acta de Servicio 402022-2, no le bastaba con sostener la nulidad o ineficacia de la cláusula penal del Contrato Marco, sino que ha debido pedir, además, la nulidad o ineficacia de la cláusula décima octava (penal) del Acta de Servicio 402022-2.

No pasa inadvertido para el Tribunal que la cláusula décima octava de las actas de servicio remite expresamente a la cláusula décima séptima del Contrato Marco de Interventoría, que contiene la cláusula penal «general», al decir que, «[u]na vez declarado el incumplimiento de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Séptima del Contrato Marco el contratista deberá pagar la suma prevista allá, como pena.

Quizás, esto explique la razón por la cual la pretensión décima séptima principal de la demanda de reconvención fue planteada como consecuencial de la décima tercera, y que la pretensión subsidiaria a la décima séptima se propuso como consecuencial de la subsidiaria a la décima tercera, en la medida en que, con las pretensiones décima tercera principal y subsidiaria, la parte Convocada y demandante en reconvención solicita a este Tribunal que declare la nulidad o la ineficacia de la citada cláusula décima séptima del contrato principal. 201 En todo caso, no deja de ser incomprensible la referencia que la cláusula décima octava de las actas de servicio hace a la cláusula décima séptima del Contrato Marco, pues, aunque se interprete esta última estipulación -como lo hace al parecer el Consorcio Aulas 2016- en el sentido de que faculta al PA-FFIE para declarar de manera unilateral el incumplimiento, debe reiterarse que dicha declaratoria está restringida a la aplicación de la «pena» o indemnización anticipada de perjuicios prevista en dicha cláusula, es decir, la que se refiere al Contrato Marco, en general, y no a ningún acta de servicio, en particular.

Parecería entonces que, para las partes, la aplicación de la cláusula penal estipulada en cada acta de servicio tuviera que estar precedida de la aplicación de la cláusula penal «general» contenida en el Contrato Marco, lo cual, a todas luces, generaría una situación mucho más gravosa para el deudor (Aulas 2016), en tanto implicaría que se vería expuesto a pagar tanto la cláusula penal pactada en el Contrato Marco como la estipulada en cada acta de servicio, de manera simultánea.

O bien puede ser que la referencia a la cláusula décima séptima del Contrato Marco obedezca simplemente a un error, cuando las partes quisieron aludir, en realidad, a la cláusula décima sexta de dicho contrato (que se refiere expresamente a la declaratoria de incumplimiento y a la terminación anticipada del Contrato Marco), o, mejor aún, a la cláusula decima novena de las mismas actas de servicio, que es la que facultaba realmente al PA-FFIE para declarar incumplida y terminar unilateral y anticipadamente la respectiva acta de servicio150. 150 Esta cláusula dispone lo siguiente, en lo pertinente: DECIMONOVENA.

CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL ACTA DE SERVICIOS. Esta Acta de Servicios podrá darse por terminado [sic] por el CONTRATANTE, por cualquiera de las siguientes causales: 1. Terminación anticipada por incumplimiento: EL COINTRATANTE podrá terminar anticipadamente el Acta de Servicios en los siguientes eventos: a. En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA que afecte de manera grave y directa la ejecución del Acta de Servicios y evidencie que puede conducir a su paralización. En tal evento no será necesaria declaración judicial o administrativa, bastando que el Supervisor constante los hechos que dan origen a los mismos [sic]. 202 El panel arbitral no encuentra, en el expediente de este proceso, las pruebas suficientes que le permitan aclarar las razones de ese aparente error, o interpretar la cláusula décima octava de las actas de servicio en un sentido o en otro, de los propuestos.

No obstante, lo que es relevante para efectos de lo solicitado por el Consorcio Aulas 2016 en la demanda de reconvención, es que, al haber planteado la pretensión décima séptima principal y su subsidiaria, como consecuenciales de las pretensiones décima tercera principal y su subsidiaria, respectivamente, y no prosperar ninguna de estas últimas, tampoco pueden tener éxito las primeras.

Esta conclusión se refuerza, además, con el hecho de que la demandante en reconvención no pidió que se declarara la nulidad ni la ineficacia de la cláusula décima octava del Acta de Servicio 402022-2, que es la estipulación contractual que contiene directamente la pena impuesta al interventor. Por las razones expuestas no prosperan las pretensiones analizadas. 2.4.2.

Estipulaciones contractuales sobre la facultad de terminación unilateral del Contrato Marco de Interventoría, con motivo de la inhabilidad sobreviniente del contratista y su incorporación al Boletín de Responsables Fiscales El Tribunal procederá a identificar la regulación contractual que las partes dieron a la facultad de terminación unilateral, destacando que tal potestad obra no solo en el texto mismo del contrato, Una vez EL CONTRATANTE declare la terminación unilateral del Acta, previa aplicación del procedimiento descrito en el Parágrafo Primero de la presente Cláusula, operarán los siguientes efectos: Se harán efectivas la Cláusula Penal y las garantías a que haya lugar. 203 sino también en los Términos de Condiciones Contractuales (TCC) definitivos151, que fueran publicados el 22 de abril de 2016, los cuales hacen parte del contrato en atención a lo establecido por la cláusula vigésimo-octava, que a la letra señala: VIGÉSIMA OCTAVA.

DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Constituyen parte integral del presente contrato, los siguientes documentos: a) Propuesta presentada por EL CONTRATISTA b) Los Términos y Condiciones Contractuales (TCC), sus respectivas Adendas, Formatos y Anexos c) Las Actas, Acuerdos y demás documentos que suscriban las Partes. d) El Manual Operativo del PA FFIE. e) Manual de supervisión e interventoría del PA FFIE. [Se destaca.

Página 18 del Contrato Marco De Interventoría] La cláusula décima sexta del Contrato establece las causales de terminación establecidas en favor del PA-FFIE, en calidad de «contratante», que se dividen en dos grupos: i) En el numeral primero, se contemplan las causales de terminación anticipada por incumplimiento, y ii) en el numeral segundo, se estipulan las causales de terminación anticipada por imposibilidad de continuar la ejecución del contrato.

En lo pertinente al tema en estudio, la disposición contractual establece: DÉCIMA SEXTA. CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO: Este Contrato podrá darse por terminado por el CONTRATANTE, por cualquiera de las siguientes causales: 151 Los cuales no fueron discutidos tampoco por ninguna de las partes. El hecho 5.85 de la demanda reformada, correspondiente a la fecha de publicación de los TCC definitivos (p. 34, fl. 0.98, cuaderno principal n.° 1) fue considerado cierto en la contestación respectiva, manifestando la Convocada: «Es cierto, y nos atenemos al tenor literal del contenido de los términos de condiciones contractuales y toda su documentación anexa, aclaratoria y complementaria» (p. 19, fl. 107, cuaderno principal n.° 1). 204 1.

Terminación anticipada por incumplimiento: El CONTRATANTE podrá terminar anticipadamente el Contrato en los siguientes eventos: i. Por inclusión del CONTRATISTA en el boletín de responsables fiscales expedido por la Contraloría General de la República, en el Sistema para la Administración del Riesgo del Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo SARLAFT o en la LISTA OFAC.

En el evento que el CONTRATISTA sea una Estructura Plural, la presente causal se hará extensiva tanto a las personas naturales y/o jurídicas que lo conforman, como a los socios o accionistas respectivos. k. Cuando sobre el CONTRATISTA, sus representantes legales o cualquiera de sus integrantes, sobrevenga alguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad en los términos señalados en los TCC. original).

Mientras que en los Términos de Condiciones Contractuales (TCC) señalados en la anterior cláusula se indica: Los presentes TCC se enmarcan en la legislación y jurisdicción colombianas, bajo el régimen del derecho privado, contenido en el Código Civil, el Código de Comercio y demás normas que resulten aplicables al presente (sic) proceso y a los Contratos que se lleguen a suscribir.

Sin perjuicio de lo anterior, la presente invitación y demás documentos que se deriven de la misma, estarán sujetos al cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política de Colombia, al régimen de inhabilidades e incompatibilidades 205 previsto en los artículos 8 de la ley 80 de 1993, artículos 13, 15 y 18 de la ley 1150 de 2007, artículos 1 y 4 de la ley 1474 de 2011 y demás normas concordantes no pertenecen al texto original).

Más adelante, el mismo documento establece: Pueden participar en la presente Invitación quienes no se encuentran incursos en las causales de inhabilidad e incompatibilidad contenidas en las normas legales que le sean aplicables, especialmente en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, en la Ley 1474 de 2011, y en el Manual Operativo del PA FFIE.

Adicional a lo anterior, aquellos interesados en participar en la presente Invitación NO podrán encontrarse en las siguientes situaciones: b) No estar reportado en el último boletín de responsables fiscales vigente, publicado por la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000. [Las negrillas no pertenecen al texto original] El numeral 4.9. de los TCC hace expresa referencia al numeral cuarto del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 (ya derogado), el cual expresaba: Artículo 38.

También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 4. Haber sido declarado responsable fiscalmente 206 De la lectura de los anteriores pasajes contractuales y de la cláusula décima sexta, en conjunción sistemática con las demás arriba señaladas, resulta claro que se estableció como causal de del Contrato Marco de Interventoría en favor del PAFFIE, en su calidad de contratante, la inclusión de cualquiera de los integrantes del Consorcio Aulas 2016 en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República.

El PAFFIE tenía, ante sí, la ocurrencia de dos hechos que lo habilitaban para proceder a la terminación del contrato. En efecto, compártase o no la calificación de «incumplimiento» que las partes le dieron expresamente, en el Contrato Marco de Interventoría (calificación que no comparte el Ministerio Público), tanto al hecho de que el contratista -o cualquiera de sus integrantes o representantes legales- apareciera reportado en el Boletín de Responsables Fiscales como a la circunstancia de que el mismo contratista incurriera en cualquier otra causal de inhabilidad sobreviniente, se trata, en todo caso, de hechos objetivos y claramente verificables, que no dependían exclusivamente de la voluntad de ninguna de las dos partes, y cuyo acaecimiento fue previsto, de forma expresa, como causal de terminación unilateral y anticipada del contrato, por parte del PA FFIE.

Tales eventos, además, en el contexto del Contrato Marco de Interventoría y del proceso de selección que le dio origen, eran lo suficientemente graves e importantes como para justificar esa consecuencia, tal como se puede inferir del recuento que se ha hecho de las cláusulas y los documentos contractuales, lo que permite descartar, de entrada, que se tratara de una atribución abusiva, irracional, desproporcionada o excesiva al Patrimonio Autónomo que fungió como contratante.

A este respecto, debe aclararse que no existía obligación ni facultad contractual o legal, para el PA-FFIE, de dar por terminado el Contrato Marco, con motivo del conocimiento que hubiera tenido sobre la existencia de una medida cautelar adoptada por la Fiscalía General de la Nación 207 en relación con la administración de Typsa S.A., Sucursal Colombia, pues dicha circunstancia no constituye legalmente una causal de inhabilidad sobreviniente, ni fue pactada por las partes como causal de terminación unilateral y anticipada del contrato.

Vale la pena aclarar además que, según los testimonios recaudados en este arbitraje, esa medida cautelar ni siquiera se adoptó en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal que llevó a cabo la Contraloría General de la República contra Typsa, sino en el curso de un proceso judicial de extinción de dominio iniciado por la Fiscalía General.

Luego, es evidente que no se trataba de la misma situación jurídica que generó la inhabilidad, aunque ese proceso judicial, u otras actuaciones jurisdiccionales o administrativas iniciadas contra Typsa S.A., se hubieran originado en los mismos hechos. En consecuencia, el Consorcio Aulas 2016 no podía escudarse en esta circunstancia, para tratar de justificar que el PA-FFIE tenía conocimiento, o debía tenerlo, desde el año 2018, de las circunstancias que generaban la inhabilidad sobreviniente de Typsa, cuando dicha inhabilidad evidentemente no se había presentado.

Es importante aclarar, finalmente, que, para el Tribunal de Arbitramento, lo que constituyó un verdadero incumplimiento del Consorcio Aulas 2016, más que haber incurrido, por conducto de uno de sus integrantes, en una causal de inhabilidad sobreviniente, fue el hecho de no haber informado sobre esta circunstancia a su contraparte -el PA-FFIE-, a pesar de la importancia que este asunto tenía, lo que constituye una violación al deber de buena fe (implícito en todo contrato), como se explicará más adelante, en forma detallada, así como un incumplimiento de la obligación contenida en el numeral 22 de la cláusula séptima del Contrato Marco de Interventoría, que es del siguiente tenor: SÉPTIMA.

OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se compromete a cumplir todas las obligaciones que estén establecidas o se deriven (i) del clausulado del presente Contrato, (ii) de los estudios y documentos de cada Acta de 208 Servicio y Proyecto, (iii) de los TCC sus Adendas y Anexos, (iv) su Propuesta y (v) aquellas que por su esencia y naturaleza se consideren imprescindibles para la correcta ejecución del presente Contrato.

Así mismo, se consideran obligaciones generales del CONTRATISTA, las siguientes: 22. Comunicarle al CONTRATANTE acerca de cualquier circunstancia política, jurídica, social, económica, técnica, ambiental o de cualquier tipo, que pueda afectar la ejecución del Contrato. [Subrayas añadidas] En el presente caso, el hecho de haberse dictado dos fallos de responsabilidad fiscal contra uno de los integrantes del Consorcio Aulas 2016: Typsa S.A., Sucursal Colombia; la posterior firmeza de estas decisiones, y la ulterior inclusión de dicha sociedad en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República, eran circunstancias de naturaleza jurídica suficientemente relevantes, que podían afectar la ejecución del Contrato Marco de Interventoría, como quiera que generaban una inhabilidad sobreviniente para el contratista y estaban previstas expresamente como causales de terminación anticipada de dicho negocio jurídico.

En esa medida, la falta de información o reporte de estas situaciones al PA-FFIE, por parte del Consorcio Aulas 2016, constituye un evidente incumplimiento, no solo de la obligación implícita de información, que se deriva del deber contractual de buena fe, que también recoge, de forma expresa, el numeral (v) del inciso primero de la cláusula séptima del Contrato Marco, sino de la obligación general contenida en el numeral 22 de la misma estipulación. Más aún, como lo reconoce el Consorcio en el hecho 104 de su demanda de reconvención reformada152, mediante comunicación de fecha 16 de febrero de 2023 el Consorcio solicita al PA FFIE modificar la estipulación contractual que consagra la terminación unilateral anticipada del 152 Página 51 de la Demanda de Reconvención Corregida, disponible en Documentos Digitalización-138813- 01 Principal Principal 01 0.116 Reforma Reconvención Corregida 209 contrato por la inclusión del contratista en el Boletín de Responsables Fiscales, con lo cual se demuestra que el Consorcio era consciente de la existencia de esa estipulación contractual y de sus implicaciones, modificación contractual que resultaba extemporánea cuando para aquel entonces ya había acaecido la condición que daba lugar a la resolución del contrato. 2.4.3.

Sobre la inexistencia de un procedimiento previamente establecido para ejercer la facultad de terminación unilateral del contrato, en los escenarios descritos en los literales i) y k) del numeral primero de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría Atendiendo a los cuestionamientos formulados a este Tribunal para desatar la controversia relacionada con la terminación unilateral del contrato, frente a si el PA FFIE debía agotar alguna vía o procedimiento, una vez enterado de la inhabilidad sobreviniente de la sociedad consorciada Typsa, el Tribunal encuentra que no se estipuló, en el Contrato Marco de Interventoría, un procedimiento específico al que debiera sujetarse previamente el Convocante para ejercer la facultad de terminación unilateral del contrato, una vez configurados los escenarios de los literales i) y k) del numeral primero de la cláusula décimo sexta del Contrato Marco.

En efecto, la cláusula en comento únicamente contempla un procedimiento específico para el caso de los literales a) y b) del numeral primero los cuales no se relacionan con la controversia aquí planteada. El restante contenido de la cláusula decimosexta, relacionado con la terminación anticipada del contrato, alude únicamente a los pasos a seguir, una vez configurados los escenarios descritos en la cláusula.

Lo anterior no significa, sin embargo, que el PA FFIE (o cualquier otro contratante, en su caso) pudiera hacer uso de esta facultad de terminación de forma precipitada, negligente, abusiva y, menos aún, con el ánimo de causar daño a su contraparte, pues, como lo explicará más adelante el Tribunal, el uso de este tipo de atribuciones, aun en los contratos sometidos al derecho privado, debe hacerse de forma responsable, proporcional, cuidadosa y prudente, con el fin de no perjudicar innecesariamente a la parte contraria, tal como lo enseña la jurisprudencia. Más 210 adelante, el panel arbitral se ocupará de estudiar si, en el caso concreto, el PA FFIE ejerció esta potestad dentro de los límites señalados por la jurisprudencia. Como un punto previo, el Tribunal considera que debe tenerse en cuenta el tiempo transcurrido (superior a treinta días) entre la comunicación del 9 de febrero de 2023 remitida por el PA FFIE al Consorcio, solicitándole su pronunciamiento sobre los hallazgos referentes a la inhabilidad sobreviniente de Typsa, y la comunicación del 31 de marzo de 2023, en la que se informa al Consorcio sobre la configuración de los escenarios de los literales i) y k) del numeral primero de la cláusula décimo sexta, y el consecuente ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato por parte del PA-FFIE.

El Contrato Marco de Interventoría no condicionó el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato a ningún evento más allá de los descritos en el numeral primero de la cláusula decimosexta. Esto significa que el PA FFIE no tenía la obligación contractual de surtir un procedimiento previo a la declaratoria de terminación unilateral, una vez conocida la inhabilidad sobreviniente.

Recuérdese que la cláusula que facultó al PA FFIE para terminar unilateralmente el contrato, bajo unos determinados supuestos, es de naturaleza accidental, y fue pactada por las partes de manera voluntaria, libre y, en principio, válida. Así, cualquier procedimiento previo a manera de condicionante necesario para el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato, con base en las causales contenidas en cláusula decimosexta, numeral primero, literales i) y k), tenía que haber sido estipulado contractualmente, circunstancia que no ocurrió. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal concluye que: - Los Términos de Condiciones Contractuales de abril de 2016 y el Contrato Marco de Interventoría N.° 1380-49-2016, según la cláusula vigesimoctava de este instrumento, señalan que la relación jurídica entre el PA-FFIE y el Consorcio Aulas 2016 estaría regida por el régimen de derecho privado y, en lo pertinente, por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades 211 aplicable a la contratación pública, al señalar: «[se someterá] al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en los artículos 8 de la ley 80 de 1993, artículos 13, 15 y 18 de la ley 1150 de 2007, artículos 1 y 4 de la ley 1474 de 2011 y demás normas concordantes»153.

Así, sin perjuicio de ser aplicable directamente lo dispuesto por la ley en el mismo sentido, los contratantes -partes en este proceso- hicieron remisión expresa a la legislación de inhabilidades e incompatibilidades, mediante estipulaciones de naturaleza accidentalia negotti; en otras palabras, las incluyeron en el contrato y sus documentos integrantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, por manera que alcanzaron el estatus de ley para ellas. - Los escenarios a los cuales remite la cláusula décima sexta, numeral primero, literales i) y k), aluden a la declaratoria de responsabilidad fiscal y a la inhabilidad que acarrea, y, por ende, a una decisión administrativa de fondo, adoptada por la autoridad competente, para determinar la existencia de esa responsabilidad, lo que configura la inhabilidad determinada por el legislador a la que se remitieron las partes en el Contrato Marco de Interventoría. - Por último, resulta claro que el PA-FFIE no estaba obligado contractualmente a agotar ningún tipo de procedimiento específico o vía como requisito previo para ejercer la facultad de terminación unilateral del contrato emanada de ese mismo negocio jurídico, una vez configurados los escenarios descritos en los literales i) y k). - Con todo, el Tribunal estudiará, más adelante, si el uso que el PA FFIE hizo de esta facultad de terminación anticipada se enmarca dentro de los lineamientos que ha señalado la jurisprudencia, para evitar, especialmente, que la parte dotada de dicha potestad contractual incurra en un abuso del derecho. 2.4.4.

Sobre la legalidad de la consagración de la facultad de terminación unilateral en los contratos de derecho privado y en el Contrato Marco de Interventoría 153 Términos de Condiciones Contractuales, página 18. 212 El principio fundamental en los contratos es el de la autonomía de la voluntad, de acuerdo con el cual las personas capaces (que son la regla general) son libres de regular sus relaciones jurídicas -económicas y no económicas- de la forma en que lo consideren más conveniente y adecuado para sus intereses, siempre que no desconozcan ni vulneren los mandatos imperativos de la ley (normas taxativas o categóricas), el orden público o la moral socialmente aceptada (buenas costumbres).

Este principio se encuentra reflejado en casi toda la regulación sobre contratos y obligaciones contenida en el Código Civil, en el de Comercio e, incluso, en varias normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (por ejemplo, en sus artículos 32 y 40); pero se encuentra previsto, de forma muy clara y contundente, en algunas disposiciones del Código Civil, como los artículos 6, 15, 16, 1502, 1518, 1519, 1523 y 1602, que no se transcriben aquí, por razones de economía. De acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad y las normas citadas, nada impide que las partes, en un contrato sujeto al derecho privado (para referirnos solo a estos, en atención al régimen jurídico del Contrato Marco de Interventoría), puedan acordar que ambas, o cualquiera de ellas, tengan la facultad de dar por terminado el contrato unilateral y anticipadamente, en el caso de ocurrir determinadas condiciones, causales o hechos que ellas mismas establezcan, incluso si uno de tales eventos es el incumplimiento del contrato por el otro contratante, o de alguna o algunas de sus obligaciones.

Igualmente, los contratantes son libres para acordar las consecuencias jurídicas de dicho incumplimiento y de la terminación del contrato, dentro de los límites ya referidos. Además, no debe olvidarse que los artículos 1530 y siguientes del Código Civil permiten a las partes pactar condiciones suspensivas y resolutorias, incluyendo, en este último caso, el eventual incumplimiento de alguna de las partes, a que se refiere el artículo 1546 de la misma normativa, convirtiendo en expresa la condición que allí se establece de forma tácita.

Así lo ha entendido, de vieja data, la Corte Suprema de Justicia: 213 La condición resolutoria estipulada expresamente por los contratantes resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial. El art. 1546 del C. C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir, a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan estipulado las partes (Cas., 31 de mayo 1892, VII, 243; 4 mayo 1907;

XVIII, 110; 13 julio 1907, XVIII, 117; 3 julio 1953, LXXVII, 31; 7 abril 1954, LXXVII, 364)154. Igualmente, la jurisprudencia vigente, tanto de la misma Corte como del Consejo de Estado sostiene claramente que este tipo de estipulaciones es, en principio, válido y eficaz, incluso, en los contratos suscritos por entidades estatales o públicas.

Así, en fechas recientes, la Corte Suprema de Justicia indicó:155 En cuanto respecta al pacto de terminación unilateral del contrato cuando la ley, costumbre o los usos y prácticas negociales no la establecen, de antaño suele cuestionarse, ya por someterlo a la condición potestativa consistente en el simple arbitrio o mera voluntad de un forma excepcional, exclusiva y circunscrita a los contratos estatales sin admitir analogía terminar el contrato. 154 Cita de Jorge Ortega Torres, en su Código Civil comentado.

Editorial Temis, Bogotá, 1984, p. 662. 155 Sentencia de la Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, 30 de agosto de 2011. M.P. William Namén Vargas, rad. No. 1999-01957-01. En este mismo fallo hay un inventario extenso, ad exemplum de escenarios donde la terminación unilateral es reconocida y permitida por la ley. 214 En estrictez, la terminación unilateral presupone la existencia, validez y eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza normativa, ni encarna condición potestativa.

La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación plausible para descartar la terminación unilateral, por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en numerosos hipótesis y contratos de derecho privado, concernir sólo a los estatales. Inclusive, la figura existe en el derecho privado, antes de su plasmación en la contratación estatal, y no extraña la locución, pues utiliza el Tampoco es admisible sostener prima facie, ante sí y por sí, su naturaleza abusiva, extender la presunción al respecto circunscrita a los contratos de servicios públicos bajo arios y susceptible de desvanecerse, sin resultar lógica la supuesta configuración antelada de un abuso de derecho ulterior, el cual podrá presentarse al ejercerse en ciertas condiciones, o tenerla a priori como expresión abusiva de la libertad contractual, por contradecir las reglas de la experiencia. En general, ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminación, aún sin declaración judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio corresponde definirla a los jueces como se explica más adelante Partiendo de la precedente premisa, la jurisprudencia reconoce la validez a las cláusulas de terminación de los contratos bilaterales, onerosos, conmutativos y de ejecución sucesiva 156 156 En este sentido, cfr. la citada sentencia del 3 de septiembre de 1941 (p. 36 y ss.) y la sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 23 de febrero de 1961, en la cual la Corte avaló la terminación unilateral renuncia de un contrato cuyo objeto consistía en la explotación minera de predios rurales en el Departamento de Nariño. La cláusula de terminación unilateral o renuncia estaba sujeta a si la explotación minera resultaba ruinosa para la sociedad minera encargada de realizar la explotación minera. 215 contratantes [que] resuelve de pleno derecho el contrato sin que se requiera declaración judicial.

El artículo 1546 del C.C. se refiere a la condición resolutoria tácita, es decir a la que envuelve todo contrato bilateral, y no a la expresa, o sea a la que libremente hayan En el mismo sentido, el Consejo de Estado, al resolver un recurso de anulación contra un laudo arbitral que, justamente, abordaba la cuestión de la terminación unilateral de un contrato, manifestó: 157 La facultad contractual de terminación unilateral de un contrato es una estipulación reconocida y con eficacia en materia de derecho, por lo que su procedencia no sólo resulta posible en asuntos de contratación administrativa o el ejercicio de facultades excepcionales por parte de una autoridad, sino que en cualquier negocio jurídico podrá preverse esta facultad.

En efecto, la autonomía privada de la voluntad permite que las partes puedan autorregular sus intereses, incluyendo las formas de terminación de sus vínculos, sin que por ello se concluya que existe un acto abusivo por alguna de ellas o que se esté desconociendo el equilibrio connatural de las partes, siempre que obren de buena fe al concluir sus relaciones.

Ciertamente el artículo 1602 del Código Civil prescribe que los contratos sólo pueden invalidarse por causas legales o el mutuo acuerdo de las partes. En el mismo sentido, el artículo 1625 ibídem, prescribe que la extinción de las obligaciones debe darse por la convención de los interesados o por las diez causales allí consagradas. Sin embargo, tal enumeración resulta insuficiente, pues el mismo Código reconoce causales adicionales en otras disposiciones, como la declaración unilateral de terminación, como sucede con el desahucio, la cesación, la renuncia o la revocación, que se encuentran reconocidas en artículos tales como el 2009, 2011, 2056, 2189 y 2193.

Otro tanto sucede con el desistimiento, que constituye una forma de terminación unilateral ante la insatisfacción de las expectativas del acreedor. 157 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2016. Rad. No. 11001032600020140006300 (51113). C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 216 Más tarde, la misma corporación judicial, en sentencia del 23 de septiembre de 2021158, explicó lo siguiente: El pacto de declaratoria unilateral de incumplimiento y la efectividad de la cláusula penal pecuniaria En decisiones recientes de esta Subsección, en materia de los llamados «regímenes exceptuados» sometidos de manera exclusiva al derecho privado, la Sala ha considerado ajustado a derecho la posibilidad de pactar cláusulas de terminación unilateral, por ser la expresión de la autonomía de la voluntad, aplicable a los contratos que celebran las entidades públicas159.

Nada se opone a la inclusión de una cláusula contractual de terminación o resolución del contrato por incumplimiento en favor de la entidad estatal contratante, en tanto que, en primer lugar, la misma deviene del ejercicio de la autonomía de voluntad de las partes y no supone, por supuesto, las prerrogativas derivadas de las cláusulas excepcionales del derecho común. Este tipo de pactos no están desprovistos de control judicial, pues la otra parte del contrato puede demandar su nulidad por violar el orden público, tener objeto o causa ilícito o por ser una cláusula abusiva y, también, el incumplimiento del contrato con fundamento en que no se daban los presupuestos pactados para su terminación o resolución unilateral.

En estos casos quien demanda deberá probar el supuesto de hecho que alega (art. 177 del C.P.C y 167 del CGP). 158 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 23 de septiembre de 2021, rad. n.° 25000-23-26-000-1996-11802-01 (25.231). 159 «[13] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 20 de febrero de 2017 Rad. 56562 [fundamento jurídico] y 567939 [fundamento jurídico], sentencia de 19 de julio de 2017, Rad 57394 [fundamento jurídico7]». 217 de incumplimiento parcial o total a sus obligaciones contractuales, el interventor pagaría a la Empresa como indemnización una suma igual al 10% del valor total del contrato, sin La intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 CC), que aparece exteriorizada en concluir que la entidad contratante podía declarar el incumplimiento de manera unilateral, para lo cual se indicó que mediante «acto administrativo» se debía reconocer ese incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Incluso las partes pactaron que la entidad podría cobrar directamente el monto de esta mediante descuento Como la declaratoria de incumplimiento convenida en el contrato no es ejercicio de la función administrativa, tampoco supone la expedición de «actos administrativos». En efecto, corresponde con aspectos propios de la ejecución del contrato y de las cláusulas cual la entidad obra como particular.

La entidad está sometida al postulado fundamental de proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende adelantar es un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder del imperio del Estado, sino de determinar un incumplimiento del contrato por la entidad, que decidió declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula.

En fallos más recientes, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha insistido en reconocer que estos pactos son válidos y pueden ser estipulados por los contratantes cuyas relaciones jurídicas se rigen por el derecho privado:160 160 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de abril de 2022, rad. n.° 20001233100020020132901 (34936). 218 La Sala reitera que las partes pueden dotarse recíprocamente, o a una de ellas, en ejercicio de la autonomía privada, de la facultad de resolver el contrato.

Este pacto expreso de terminación unilateral constituye ley contractual y no puede ser anulado sino por contrariar el orden público y las buenas costumbres (arts. 15, 16, 1502 y 1519 CC) o cuando implique abuso del derecho (art. 830 C. Co.). En muchos contratos típicos, además, se establece la facultad de terminación unilateral ya sea por incumplimiento o a voluntad (ad nutum).

Por ejemplo: el transporte de cosas (art. 1034 C. Co.); el arrendamiento (arts. 1995 y 2000 CC); el usufructo (art. 859 CC); el mandato (arts. 2188 CC y 1279 C. Co.); el depósito (arts. 2258 CC y 1177 C. Co.); el hospedaje (art. 1199 C. Co.); la agencia (art. 1326 C. Co.); el comodato (art. 2218 CC); el seguro (art. 1068 C. Co.); el suministro (art. 973 C. Co.); el de cajillas de seguridad (art. 1420 C. Co.); el de apertura de crédito y descuento (art. 1406 C. Co.) y el de cuenta corriente (art. 1389 C. Co.), entre otros.

En consecuencia, estipulaciones como la pactada en la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría son, por regla general, válidas y eficaces, al estar permitidas por la ley en los contratos sujetos al derecho privado, ya sea celebrados por particulares o por entidades públicas. De manera que, conforme al derecho civil y mercantil, el pacto contractual que otorga a una de las partes el poder de revocar, renunciar o dar por terminado de manera anticipada el contrato, en determinadas circunstancias, resulta acorde con el ordenamiento jurídico.

Como se reitera en varios apartados del presente Laudo, las normas aplicables al Contrato Marco de Interventoría y a las órdenes de servicio que devienen de aquel son las de derecho privado161, 161 Recuérdese que el Manual de Contratación del PA-FFIE indica: «[e]l régimen legal aplicable a las etapas de selección, contratación, ejecución y liquidación de los contratos suscritos a través del Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa FFIE, será el derecho privado de acuerdo con lo establecido por el artículo 59 de la ley 1753 de 2015 y modificado por el artículo 184 de la ley 1955 de 2019». 219 por lo que habrá de tenerse por válida y plenamente eficaz la estipulación contenida en dicho acto jurídico, sobre la facultad de dar por terminado el contrato por parte del PA FFIE.162 Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal denegará las pretensiones décima cuarta y su subsidiaria y las consecuenciales decima sexta y su subsidiaria y declarará probada la I. LA CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA RELATIVA A LA CLÁUSULA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA ES LEGAL, EFICAZ Y VÁLIDA sin perjuicio de lo que se anota a continuación, LA COMUNICACIÓN DEL COMITÉ FIDUCIARIO DEL PA FFIE DE TERMINAR UNILATERALMENTE POR INCUMPLIMIENTO EL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA ES VÁLIDA, TODA VEZ QUE HUBO UN INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSORCIO AULAS 2016.

Un solo aspecto de esa cláusula resulta, para el Tribunal, inadmisible, desde el punto de vista jurídico, por vulnerar normas imperativas y el orden público, razón por la cual dicho aparte será declarado nulo, por objeto ilícito. Se trata de la previsión contenida en el numeral 1, literal a), de la cláusula decima sexta (incluido a continuación del literal m.), en cuanto pretende privar al contratista, de forma absoluta, del derecho a obtener una indemnización de perjuicios, en el evento de que el PA-FFIE decida terminar el contrato en forma unilateral, sin considerar, para ello, la conducta que haya tenido la parte contratante (en relación con dicha terminación o con cualquiera de sus obligaciones contractuales).

Dice así el aparte citado: en alguna de las causales previstas para la terminación del Contrato, operarán los siguientes efectos: - No habrá lugar a indemnización alguna a favor del CONTRATISTA. - Quedarán sin efecto las prestaciones no causadas a favor del CONTRATISTA. 162 Vale aclarar que la celebración del Contrato Marco de Interventoría nunca fue discutida por las partes en este trámite arbitral.

La demanda reformada afirma su suscripción en el hecho 5.110, a lo cual el Consorcio Aulas 2016 responde que es cierto. En la demanda de reconvención reformada, el Consorcio reafirma esto, frente a lo que no hay oposición por parte del PA-FFIE, convocado en reconvención. 220 - Se harán efectivas la Cláusula Penal y las garantías a que haya lugar. -Se suspenderán los pagos que se hubieren librado o fueren a librarse o entregarse a favor del CONTRATISTA, hasta que se liquide el contrato.

En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico permite que las partes celebren acuerdos o incluyan cláusulas que modifiquen su responsabilidad civil, en relación con lo dispuesto en la ley, ya sea para aumentarla o bien para disminuirla o limitarla, tales pactos no pueden incluir una exoneración total y absoluta de una de las partes, o la renuncia a reclamar cualquier tipo de indemnización, sin tener en cuenta la conducta de la parte contraria (su deudor), incluso, si esta parte actúa con dolo o culpa grave.

A este respecto, el profesor Javier Tamayo Jaramillo163 comenta: 2) Validez de las cláusulas en materia contractual. En lo que hace referencia a las cláusulas de limitación o de exoneración en materia contractual, el art. 1604 del C.C. regula la materia. En efecto, el inciso final de dicha norma establece que las partes pueden variar el grado de culpa por la cual deba responder el deudor.

En principio, pareciera ser que esta norma, en concordancia con el art. 1616 del C.C., permitiera a las partes pactar inclusive sobre la exoneración de la culpa grave o del dolo. Creemos, sin embargo, que las prohibiciones establecidas en los arts. 15 y 1522 del C.C. harían ilegales tales cláusulas, ya que el orden público y los derechos irrenunciables son principios jurídicos que están por encima de cualquier otro y constituyen la esencia final del orden jurídico.

Por lo tanto, debe concluirse que no son válidas las cláusulas contractuales en que se libere al deudor de la culpa grave o del dolo 163 TAMAYO Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil, Tomo II, Editorial Temis, Bogotá, 1986, p. 182. 221 Más adelante, el mismo autor164 agrega lo siguiente, al referirse a las condiciones para que este tipo de cláusulas puedan considerarse viables: h) Que siendo limitativas, no vuelvan irrisoria la suma indemnizable.

Finalmente, cabe advertir que, además de llenar todos los requisitos anteriores, las cláusulas que limitan el monto que debe indemnizar el responsable, no pueden establecer una suma irrisoria como valor de la reparación165. Así, observa el Tribunal que la estipulación según la cual el contratista no tendría derecho a indemnización alguna, si el PA-FFIE decidiera, como en efecto lo hizo, terminar unilateralmente el Contrato Marco de Interventoría, implicaría exonerar completamente a la parte contratante de su responsabilidad civil contractual, aun en el evento de haber incurrido en dolo o culpa grave, no solamente en esa decisión (la terminación del contrato), sino en la ejecución o inejecución de cualquiera de sus obligaciones contractuales, e implicaría, más que volver irrisoria la indemnización correspondiente, privar completamente al contratista de una reparación. Para el Tribunal, dicha estipulación no puede ser válida, pues no solo vulnera el orden público, como lo explica acertadamente la doctrina, sino que se opone a normas imperativas de nuestro ordenamiento, como el artículo 1522 del Código Civil, que dispone que «[l]a condonación del dolo futuro no vale», y el artículo 63 del mismo estatuto, según el cual la culpa grave, «en materias civiles equivale al dolo».

Adicionalmente, cuando uno de los contratantes pueda entenderse, orgánica o funcionalmente, como parte del Estado, dicho acuerdo de voluntades vulneraría también el artículo 90 de la Constitución Política. En consecuencia, el Tribunal declarará, de oficio, la nulidad absoluta del citado literal a) del numeral primero de la cláusula decima sexta del Contrato Marco, y reconocerá la validez y eficacia del resto de la cláusula, por las razones ya explicadas. 164 TAMAYO, ob. cit., p. 186. 165 «[36] Ver.

MAZEAUD-TUNC-CHABAS, Traité, t. iii, núm. 2591». 222 Como corolario de todo lo expuesto, no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención relativas a las nulidades y/o ineficacias solicitadas, es decir, las Pretensiones Décima Tercera, Principal y Subsidiaria arriba negadas, Décima Cuarta, Principal y Subsidiaria arriba negadas, Décima Quinta, Principal y Subsidiaria, Décima Sexta, Principal y Subsidiaria arriba negadas, Décima Séptima, Principal y Subsidiaria, y Vigésimo Cuarta sobre restituciones mutuas.

Lo anterior sin perjuicio de la declaratoria oficiosa de nulidad del literal a) del numeral primero de la Cláusula Décima Sexta del CMI. 2.4.5. De la inhabilidad sobreviniente en la que incurrió Typsa S.A., Sucursal Colombia Al revisar los documentos que dieron origen y regularon el proceso de selección realizado por el PA-FFIE, que terminó con la celebración del Contrato Marco de Interventoría, así como las cláusulas mismas de dicho negocio jurídico, puede inferirse con claridad que las dos partes fueron conscientes, desde el principio, y aceptaron voluntaria y expresamente que este contrato, a pesar de gobernarse por el derecho privado, estaría sujeto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal y, en particular, a las causales establecidas en las Leyes 80 de 1993, 734 de 2002, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, entre otras normas.

En efecto, en los documentos mencionados, se dispuso lo siguiente, sobre este asunto: a) Documento de Términos y Condiciones Contractuales (TCC) En este documento, fechado en mayo de 2016, que hizo parte de la Invitación Abierta FFIE 006 de 2016, se indicó expresamente que lo dispuesto allí se enmarcaba en las normas del derecho privado que resultaran aplicables (Código Civil, Código de Comercio y otras); pero también se advirtió que la invitación y los documentos que se derivaran de ella estarían sujetos, entre otras reglas, al régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en los artículos 8 de la Ley 223 80 de 1993; 13, 15 y 18 de la Ley 1150 de 2007; 1 y 4 de la Ley 1474 de 2011, y en las demás normas concordantes (numeral 4.2., p. 18).

En otro aparte (numeral 4.9. Régimen de inhabilidades, incompatibilidades y otras prohibiciones), se indicó que podían participar en la invitación quienes no se hallaran incursos en las causales de inhabilidad e incompatibilidad contenidas en las normas legales aplicables, «especialmente en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el numeral 4 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 [ya derogado], en el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007, en la Ley 1474 de 2011, y en el Manual Operativo del PA FFIE».

Adicionalmente, se expresó que los proponentes no podían encontrarse en determinadas situaciones, dentro de las cuales se mencionó específicamente la de estar reportado en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 610 de 2000166. Para reforzar lo anterior, el mismo documento señaló que se entendía que los oferentes, al presentar sus propuestas, manifestaban, bajo la gravedad de juramento, que no se encontraban incursos en ninguna de las inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés previstos en la ley (p. 43, numeral 5.2.2.1).

Igualmente, se estableció que, junto con la propuesta, los oferentes debían entregar un certificado de antecedentes fiscales de la Contraloría General de la República y un certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación (numerales 5.2.2.3 y 5.2.2.4, p. 46 y 47). 166 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. 224 También se mencionó que, si el proponente era una estructura plural (consorcio o unión temporal), además de los certificados que correspondieran a dicha estructura, debían allegarse los certificados respectivos de cada miembro de la estructura y de su representante legal.

Finalmente, se indicó que, con la presentación de la oferta, se entendía que ni el proponente ni sus miembros (cuando aquel fuese una estructura plural) «se encuentran reportados en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República o sanciones que impliquen estar inhabilitados para contratar con el Estado» (p. 46).

A este respecto, es importante recordar que el artículo 8 de la Ley 80 de 1993167 dispone, en su parte pertinente: Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes..

Como se observa, además de las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas específicamente en dicha norma, el literal a) del artículo 8 remite a las inhabilidades establecidas en la Constitución Política y en otras leyes. En ese sentido, es necesario recordar lo dispuesto por el artículo 60 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 38, parágrafo primero, de la Ley 734 de 2000 (Código Disciplinario Único), vigentes al 167 Modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, entre otras normas. 225 momento de celebrarse el Contrato Marco.

La primera de las normas citadas estatuye, en lo pertinente: Artículo 60. Boletín de Responsables Fiscales. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala Por su lado, el artículo 38 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único)168, vigente cuando se suscribió el Contrato Marco, prescribía lo siguiente, en la parte pertinente: Artículo 38.

Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 4. Haber sido declarado responsable fiscalmente. Parágrafo 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente.

Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. 168 Esta norma fue sustituida, a partir del 29 de marzo de 2022, por el parágrafo 1.° del artículo 42 de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario). 226 Como se observa, tanto la inclusión de una persona (natural o jurídica) en el Boletín de Responsables Fiscales, como el hecho de haber sido declarado responsable fiscalmente, mediante un fallo en firme o ejecutoriado, son consideradas, por nuestra legislación, como causales de inhabilidad para celebrar contratos con las entidades públicas.

Vale la pena resaltar, en todo caso, que, según la ley, la inhabilidad se presenta originalmente con la firmeza o ejecutoria del fallo de responsabilidad fiscal, aun antes de la inclusión de la persona natural o jurídica afectada, en el Boletín de Responsables Fiscales. b) Propuesta presentada por el Consorcio Aulas 2016 En la carta de presentación de la propuesta del 13 de junio de 2016, que suscribió y entregó el señor Miguelángel Bettín Jaraba, en representación del Consorcio Aulas 2016, elaborada de acuerdo con el formato incluido en los TCC (formato 1), se hicieron las siguientes manifestaciones, entre otras: 1 Que conozco los TCC de la presente Invitación, sus Anexos, incluyendo la Minuta del Contrato Marco, así como los demás documentos relacionados con el objeto a desarrollar y acepto cumplir todos los requisitos y especificaciones jurídicas, financieras, económicas y técnicas que se exigen. 7.

Que conozco y acepto el régimen jurídico aplicable a la presente Invitación, así como el Manual Operativo del PA FFIE. 8. Que con la firma de la presente Carta, manifiesto bajo la gravedad del juramento que ni el Proponente, ni los integrantes de la estructura plural está [sic] incurso en alguna inhabilidad, incompatibilidad o prohibición legal para celebrar el Contrato; [ 227 9.

Que con la firma de la presente Carta, manifiesto bajo la gravedad del juramento que el Proponente ni los integrantes si el mismo [sic] como tampoco sus representantes legales) no se encuentra [sic] reportado en el Boletín de Responsables Fiscales emitido por la Contraloría General de la República, con sanciones que impliquen inhabilidad de conformidad con lo previsto en los TCC. 10.

Que con la firma de la presente Carta, manifiesto bajo la gravedad del juramento que el Proponente no ha sido objeto de sanción de Caducidad en ningún contrato que haya celebrado o ejecutado con alguna entidad pública de la República de Colombia. c) Las cláusulas del Contrato Marco En primer lugar, es importante mencionar que, en la cláusula trigésima primera del Contrato Marco (inhabilidades e incompatibilidades), el contratista reiteró, bajo la gravedad del juramento, que no se encontraba incurso en ninguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, en los términos establecidos en ese mismo contrato y en los TCC.

Igualmente, la cláusula vigésima octava señala que forman parte del contrato los siguientes documentos: i) la propuesta del contratista; ii) los Términos y Condiciones Contractuales (TCC), sus adendas, formatos y anexos; iii) las actas, acuerdos y demás documentos que suscriban las partes; iv) el Manual Operativo del PA FFIE, y v) el Manual de Supervisión e Interventoría del PA FFIE. 228 En esa medida, es claro que lo previsto en tales documentos, incluyendo lo expresado sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se entiende incorporado al Contrato Marco y obliga a las partes, tanto como el clausulado mismo de dicho acuerdo.

En relación con las inhabilidades sobrevinientes, la cláusula décima sexta del contrato estableció que el hecho de que el contratista, o alguna de las personas naturales o jurídicas que lo conforma (en el caso de las estructuras plurales), incurriera en una de estas situaciones, daba lugar a que la entidad contratante (PA FFIE) pudiera terminar unilateral y anticipadamente el contrato.

Todo lo anterior, le permite al Tribunal de Arbitraje concluir, sin asomo de duda, que la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades al Contrato Marco de Interventoría, incluyendo lo referente a las consecuencias de una eventual inhabilidad sobreviniente, no solamente fue una condición perfectamente conocida y aceptada por los integrantes del Consorcio Aulas 2016, desde el inicio del proceso de selección y, desde luego, antes de suscribir el contrato, sino que también constituía un aspecto relevante y principal en este negocio jurídico, especialmente, para el PA-FFIE, de lo cual tuvieron que ser conscientes los miembros y el representante del mencionado consorcio. 2.4.6.

De la supuesta modificación a la cláusula de terminación anticipada del contrato y el obrar contrario a los propios hechos por parte del PA-FFIE El Tribunal observa, en primer lugar, que la cláusula décima sexta del Contrato Marco no fue modificada por las partes, en ningún sentido. En efecto, si bien es cierto que, en el derecho privado y, sobre todo, en el mercantil, los contratos son consensuales, como regla general, por lo cual «[l]os comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco» 229 (artículo 824 del Código de Comercio), también lo es que, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, que sirve de fundamento para esa misma consensualidad, las partes pueden acordar voluntariamente determinadas formalidades, requisitos o condiciones a los cuales se entiendan sujetos el perfeccionamiento, la modificación y/o la terminación de un contrato.

Esto es lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan «contratos consensualmente solemnes», a diferencia de los contratos que son solemnes o reales por virtud de la ley. En esa clase de contratos, el mismo principio de la autonomía de la voluntad, así como el de la fuerza vinculante de los contratos, imponen que las partes deban respetar y atenerse a lo pactado para el perfeccionamiento, la modificación o la extinción del negocio jurídico, a menos que, claro está, esas mismas partes decidan, de mutuo acuerdo, y en forma clara, indiscutible y previa, modificar lo convenido originalmente sobre este punto.

Al respecto, el tratadista César Gómez Estrada169 explica lo siguiente acerca de este tipo de contratos, al comentar lo dispuesto por el artículo 1858170 del Código Civil, que es uno de los casos en los que la ley permite expresamente a las partes volver solemne un contrato que, por virtud de la misma ley, sería consensual: que a la luz de los principios legales es meramente consensual.

Es necesario, sí, que las partes estipulen que el contrato no se perfeccione sino una vez otorgada la escritura pública o privada; porque si ellas no exigen el otorgamiento del instrumento con esa finalidad, sino 169 GÓMEZ Estrada, César. De los principales contratos civiles, segunda edición, Librería Temis Ltda., Bogotá, 1987, p. 22 y 23. 170 Artículo 1858.

Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2o. del artículo precedente, no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida. 230 Como en el caso del art. 1858 se trata de un contrato solemne, él no se perfecciona y por lo mismo no crea derechos y obligaciones entre las partes sino una vez que se otorgue la escritura pública o privada de que se ha hecho depender el perfeccionamiento.

En otras palabras, en el contrato de venta convencionalmente solemne el perfeccionamiento o, mejor aún, la existencia misma del contrato está en suspenso mientras no se otorgue la escritura pública o privada convenida como requisito ad substantiam de él. considerada en el art. 1857 [sic] no es exclusiva para la compraventa, pues puede darse en cualquier tipo de contrato consensual.

Por lo pronto, el propio código la contempla también para el contrato de arrendamiento, como se ve en el art. 1979. En todo caso en que sea empleada, la situación que se crea es la misma indicada en los artículos citados. En el caso que nos ocupa, las partes acordaron determinadas formalidades, requisitos y procedimiento, tanto para el perfeccionamiento del Contrato Marco como para su modificación. Así, en primer lugar, en el numeral 9.3 de los Términos de Condiciones Contractuales (TCC), documento que hizo parte de la invitación cursada por el PA FFIE para la celebración del Contrato Marco, se indica lo siguiente: 9.3 Legalización Del Contrato El PA FFIE, una vez notificada la aceptación de la Propuesta al Proponente que se encuentre primero en el orden de elegibilidad por Grupo, debe iniciar el trámite de legalización del Contrato.

El Contrato se entenderá legalizado siempre y cuando se cumplan, de manera previa, las siguientes condiciones: a) Fase I Presentar dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la aceptación de la Propuesta, completa y debidamente diligenciados los Formato único persona natural a S.A. para la vinculación de clientes. 231 b) Fase II.

Esta fase iniciará una vez se cumpla con la condición anterior, y se desarrollará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al agotamiento de la Fase I y a la efectiva vinculación del proponente con Alianza Fiduciaria S.A. Esta fase se entenderá perfeccionada cuando se cumplan los siguientes supuestos: (i) Firma o suscripción del Contrato y ii) Aprobación de las garantías exigidas al Contratista para amparar los riesgos definidos en los presentes TCC, por parte del PA FFIE.

Si por causa del Proponente se incumpliere con el término de legalización del Contrato, el PA FFIE, previa instrucción del Comité Fiduciario, podrá revocar unilateralmente la El Proponente al presentar su Propuesta acepta de manera expresa las condiciones aquí expuestas. Estas mismas condiciones se acogieron expresamente por las partes en la cláusula trigésima tercera del Contrato Marco (perfeccionamiento, legalización y cumplimiento de requisitos de ejecución), al hacer referencia a lo previsto en el citado numeral 9.3 de los TCC.

En el Contrato Marco, adicionalmente, las partes estipularon lo siguiente, sobre la modificación de dicho acuerdo de voluntades: VIGÉSIMA TERCERA. MODIFICACIONES Y PRÓRROGAS: El presente Contrato podrá modificarse o prorrogarse en cualquier tiempo por mutuo acuerdo de las Partes, modificación que deberá constar por escrito. En todo caso, las prórrogas y modificaciones, deben: a) Estar debidamente justificadas y soportadas por parte del SUPERVISOR y validadas por los Comités del PA FFIE, y 232 b) Estar acompañadas de un plan de acción tendiente a adoptar medidas para evitar que persistan los factores que dieron lugar a la prórroga o a la modificación, si aplica según la modificación efectuada.

Como se puede inferir claramente de los documentos citados, el PA-FFIE y los integrantes del Consorcio Aulas 2016 acordaron expresamente que el Contrato Marco estaría sujeto, tanto para su perfeccionamiento como para su modificación, al cumplimiento de determinadas formalidades y requisitos, sin los cuales el citado acto jurídico no podría entenderse celebrado o modificado, según el caso.

Aunque la Convocada, en sus alegatos, ha manifestado que la cláusula de terminación anticipada del Contrato Marco (décima sexta) debe entenderse modificada, dicha parte no ha aportado los documentos que permitan demostrar que dicha reforma efectivamente se acordó, con el cumplimiento de los requisitos y el procedimiento previstos en la cláusula vigésima tercera.

El panel arbitral hace notar, además, que esta posición resulta incoherente con la solicitud que, en su momento, hizo el Consorcio Aulas 2016 al PA-FFIE, por escrito, para modificar dicha cláusula, en el sentido de permitir que el contrato continuara con los integrantes restantes del consorcio (es decir, excluyendo a Typsa S.A.), pues dicha manifestación demuestra que, para el interventor: i) la cláusula estaba vigente y era eficaz, y ii) se requería el consentimiento expreso del PA-FFIE para su modificación.171 Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente señalar que, si bien los contratos puramente consensuales pueden modificarse tácitamente, con la «conducta recíproca, reiterada, consentida y tolerada» de ambas partes, como lo señala la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, 171 Ver contestación al hecho 5.269 de la demanda reformada. 233 que cita la parte Convocada en sus alegatos172, dichas circunstancias tampoco se dieron, en el caso que se analiza.

Basta considerar que la primera y única vez que el contratista incurrió en una inhabilidad sobreviniente, que condujo a la terminación del Contrato Marco por parte del PA FFIE, fue, precisamente, la que se discute en este arbitraje. Luego, es imposible concluir, desde el punto de vista lógico y jurídico, que la cláusula invocada por el PA FFIE para terminar dicho contrato hubiera podido ser modificada por una conducta anterior de las dos partes, o de cualquiera de ellas, que tampoco fue reiterada ni recíproca, ni ejecutada por una de ellas con la tolerancia o la aquiescencia de la otra.

En efecto, el Tribunal observa que la cita jurisprudencial que hace la Convocada en sus alegatos, sobre este punto, resulta incompleta y descontextualizada, pues no menciona que, para la Corte Suprema de Justicia, esta forma de modificación de los contratos solo puede darse en aquellos que son genuinamente consensuales, y no en los que son legal o consensualmente solemnes, y que la modificación tácita de los contratos exige ciertos requisitos, que no se aprecian en este caso, como el hecho de que la conducta de las partes sea «recíproca, reiterada, consentida y tolerada», y que de ella se desprenda, en forma inequívoca, su voluntad de cambiar lo pactado, en un determinado sentido.

En efecto, en la Sentencia SC368-2023, citada por la parte demandada, la Corte expuso lo siguiente: Se reitera, el contrato de arrendamiento es un acto jurídico consensual -regla general de los contratos-. De allí que las partes puedan válidamente modificarlo con su conducta recíproca, reiterada, consentida y tolerada. Recuérdese que el contrato es un todo lógico «un todo completo»173-, una unidad que somete a los contratantes.

Como primera medida, «la intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo»174. Desde luego, en el Código Civil se consagran varias «pautas»175 o «reglas auxiliares de 172 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias del 8 de octubre de 1927, G.J. XXXV, pág. 63; el 3 de agosto de 1937, G.J. 1927, pág. 409, y el 29 de septiembre de 2023 (Sentencia SC-368-2023), rad. 50001-31-03-003-2006-00051-01. 173 «[11] Capitant, Henri.

De la cause des obligations. Dalloz, París, 1927, pág. 103». 174 «[12] Colombia. CSJ. Sentencia del 3 de junio de 1946. G.J. LX, p. 661». 175 «[13] CSJ, Sala Civil, 19 de diciembre de 2008, rad. n.°. 11001-3103-012-2000-0007501». 234 interpretación» -arts. 1619 a 1624 CC.176. En efecto, «[p]ara averiguar el querer de los obligados, a más del tenor literal de sus cláusulas y las directrices establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, 5° y 823 del Código de Comercio, debe tener en cuenta el intérprete diversos factores que inciden en el acuerdo, tales como las condiciones particulares de los intervinientes y su proceder en los diferentes momentos contractuales, esto es, antes, durante y después de su celebración, de tal manera que se refleje de manera precisa el ánimo que los inspiró a vincularse» (CSJ SC del 24 de julio de 2012, rad. n.° 2005-00595-01; se subraya).

En ese orden, habrá de atenderse al desenvolvimiento negocial de los contratantes para determinar su real intención en cuanto a la interpretación de las cláusulas negociales177. Siendo también factible, por supuesto, la modificación de las condiciones contractuales por la conducta de los contratantes178. [Subrayas y cursivas en el original; negrillas añadidas] En virtud de lo anterior, es imposible jurídicamente concluir que la cláusula décima sexta (causales de terminación) del CMI se modificó, de la forma sugerida por la parte Convocada, o en cualquier otro sentido, por la conducta o las manifestaciones hechas por el PA-FFIE o el FFIE, o por las dos partes, verbalmente o por escrito, en torno a la inhabilidad sobreviniente de Typsa S.A., a la eventual cesión de su posición contractual en el Consorcio Aulas 2016, o a cualquier otro tema relacionado. 2.4.7.

La terminación unilateral y anticipada del Contrato Marco de Interventoría El Consorcio Aulas 2016, en relación con la terminación unilateral del contrato, ha cuestionado la validez y eficacia de las cláusulas, mas no el hecho de que efectivamente se pactaron. 176 «[14] Cfr. SC del 5 de julio de 1983, SC139-2002 de ag. 1° 2002, rad. n.° 6907;

SC1272008 de dic 19 2008,.rad. n.° 11001- 3103-012-2000-00075-01; SC038-2015, de feb 2 de 2015, rad. 1100131030192009002980l, entre otras». 177 Esa búsqueda o rastreo ex post- de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en precisas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico 178 «[16] En cuanto al consentimiento tácito, mutatis mutandis, esta Sala ha expuesto que el: «consentimiento implícito, entonces, se manifiesta por actos del destinatario de la propuesta que denoten total conformidad positivo, que demuestren inequívocamente una voluntad determinada de aceptar» (CSJ SC, 12 Ago. 2002, Rad. 6151)» (CSJ SC054-2015)». [Subraya el Tribunal] 235 Además, tampoco niega que la terminación haya tenido, como motivación, la inhabilidad sobreviniente en que incurrió uno de los miembros del Consorcio179.

Así, que esta cláusula haya sido pactada por las partes no es un hecho sometido a discusión. Sobre su validez y eficacia, ya se refirió el Tribunal, en el numerales anteriores; así mismo, dentro de las pruebas documentales aportadas con la demanda reformada, pertinentes para analizar la terminación unilateral del Contrato180, se encuentra que el PA-FFIE fundamentó esta decisión en las causales i) y k) de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría, las cuales, a su vez, constituyen un desarrollo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal, que era aplicable a este Contrato, como se dio a conocer por el PA-FFIE desde el proceso de selección del interventor.

En efecto, es importante reiterar que la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, en razón al texto del contrato y los TCC, era un hecho conocido por el Consorcio Aulas 2016 desde la publicación de los Pre-Términos de Condiciones Contractuales, 179 En la demanda reformada se lee en el hecho 5.275: «De tal manera, ante la Terminación Anticipada por Incumplimiento derivada de la inhabilidad sobreviniente se generan los siguientes efectos contractuales que el Consorcio Aulas 2016 responde: «Es cierto, y nos atenemos al tenor literal de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016».

(p. 77, fl. 107, cuaderno principal 1). 180 Ténganse presentes las siguientes: a) documento identificado por el PA-FFIE con el consecutivo C-0412, correspondiente a la comunicación CAR-2233 o FIE2023EE001820, en la cual se alude a la cláusula décima sexta y del contenido del Manual de Contratación del PA-FFIE, para solicitar un pronunciamiento del Consorcio Aulas 2016 sobre la inhabilidad sobreviniente de Typsa, Sucursal Colombia; b) documento identificado por el PA-FFIE con el consecutivo C-0415, páginas 1 a 3, donde también se alude a la cláusula décima sexta del Contrato Marco y al Manual de Contratación del PA-FFIE, solicitando pronunciamiento del Consorcio Aulas 2016 sobre la inhabilidad sobreviniente de Typsa; c) documento identificado por el PA-FFIE con el consecutivo C-0418, suscrito por el representante legal de Alianza Fiduciaria S.A., donde se informa a los representantes legales del Consorcio Aulas 2016 y a la Compañía Mundial de Seguros S.A. la decisión adoptada por el Comité Fiduciario en su sesión 655 del 23 de marzo de 2023, de dar por terminado, anticipada y unilateralmente el Contrato Marco de Interventoría, explicando, en sus páginas 4 a 5, el fundamento de esta decisión y aludiendo explícitamente a la cláusula décima sexta de este mismo contrato; d) documento identificado por el PA-FFIE con el consecutivo C-0421 del 24 de abril de 2023, en el que se informa la configuración de la causal de terminación del Contrato Marco de Interventoría; e) documento identificado por el PA-FFIE con el consecutivo C-0422, firmado por el representante legal de Alianza Fiduciaria S.A., donde se alude a la terminación unilateral del contrato, con ocasión de la configuración de las causales i y k del Contrato Marco de Interventoría, y f) documento identificado por el PA-FFIE con el consecutivo C-0424, suscrito por el representante legal de Alianza Fiduciaria S.A., en el que se informa a los representantes legales del Consorcio Aulas 2016 y a la Compañía Mundial de Seguros S.A. sobre la decisión del Comité Fiduciario de dar por terminado anticipada y unilateralmente el Contrato Marco de Interventoría, explicando el fundamento de esta decisión, en sus páginas 4 a 5, y aludiendo explícitamente a la cláusula décima sexta.

Los anteriores documentos pueden ser encontrados en el enlace suministrado en la demanda reformada para consultar las pruebas documentales TRT Abogados - FFIE v. Aulas 2016 (Reforma Demanda) - Todos los documentos (sharepoint.com), - Documentos/C-0411 a C-0426 Inhabilidad 236 en abril de 2016181. Téngase presente que el Consorcio Aulas 2016 no formuló observaciones sobre este asunto, sobre la cláusula décima sexta ni sobre las causales contenidas en el numeral primero de dicha estipulación, de manera previa o concomitante a la suscripción del contrato. 2.4.7.1.

La potestad contractual de declarar la terminación unilateral y anticipada del contrato, sin tener que acudir al juez del contrato La Convocada sostiene que, si llegare a considerarse, en gracia de discusión, que la cláusula es válida y eficaz, no sería posible, en todo caso, que la parte contratante (PA-FFIE) declarase unilateralmente el incumplimiento del interventor, pues esta facultad se encuentra reservada al juez del contrato.

El panel arbitral no comparte esta interpretación. Si así fuera, la cláusula mencionada resultaría, en la práctica, ineficaz, inútil o nugatoria, al menos parcialmente, pues uno de los eventos previstos allí, acaso el más importante, en los que el PA-FFIE puede terminar unilateral y anticipadamente el contrato, consiste en el «incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del Contrato y evidencie que puede conducir a la paralización de los Proyectos de Obra», tal como se estipuló en el numeral 1.°, literal a., de la cláusula citada.

En esa medida, si dicho incumplimiento solo pudiera ser declarado por una autoridad judicial o, en su caso, por un tribunal de arbitramento, previa la tramitación de un proceso de la misma índole, la parte contratante no podría terminar unilateral y anticipadamente el contrato mientras no tuviese una decisión judicial en firme, que declarara el incumplimiento del contratista, con lo 181 En abril de 2016, fueron dados a conocer al público, en desarrollo de la Invitación Abierta 006, los Pre-Términos de Condiciones Contractuales los cuales, en sus numerales 4.2.

(p. 18) y 4.9. (p. 30) indicaban que el régimen jurídico aplicable sería el de derecho privado, salvando únicamente el aspecto de las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a la contratación estatal. Este régimen se incorporaría al Contrato Marco de Interventoría. Documento C-0207, que se puede consultar en el enlace facilitado por el PA-FFIE para consultar las pruebas documentales, en el directorio C- Documentos/C-0205 a C-0223 Invitación Abierta No. 237 cual desaparecería cualquier utilidad o interés práctico que pudiera tener el mecanismo estipulado convencionalmente, para esa parte.

Por esta razón, en el mismo literal citado, las partes acordaron que, «[e]n tal evento [el incumplimiento del contratista] no será necesaria declaración judicial o administrativa, bastando que el SUPERVISOR constate los hechos que dan origen a los mismos»; y, de forma complementaria, en el parágrafo primero de la cláusula citada establecieron un procedimiento extrajudicial para declarar el incumplimiento, en los casos previstos en los literales a. y b. del numeral 1.° de la misma estipulación. Todas estas previsiones contractuales resultarían, entonces, completamente inútiles si, como lo pretende la parte Convocada, el PA FFIE tuviese que acudir al juez del contrato para declarar el incumplimiento del contratista, y solo entonces, una vez en firme el respectivo fallo, pudiera terminar unilateral y anticipadamente el Contrato Marco de Interventoría. Esta interpretación, aparte de omitir lo pactado expresamente por las partes, desconocería el criterio hermenéutico del efecto útil de los contratos, previsto en el artículo 1620 del Código Civil:.

El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto deberá Para el Tribunal, en casos como este, en el que las partes convienen expresamente que una de ellas puede terminar unilateralmente el contrato, por el incumplimiento en que incurra su contraparte, lo que se produce, más que una inversión de la carga de la prueba, es una inversión de la carga de acudir a la Administración de Justicia, en el sentido de que ya no es el acreedor quien tiene que acudir al juez (o a los árbitros) para alegar y demostrar que el deudor incumplió sus obligaciones y solicitar que, por esta razón, se ordene la resolución o la terminación del contrato (según el caso), como debería ocurrir, de ordinario, sino que es el deudor quien tiene la carga de acudir a la Justicia para alegar y demostrar que no incumplió y que, por tal motivo, el 238 acreedor no podía dar por terminado el contrato, es decir, que su decisión, a este respecto, fue arbitraria, abusiva o equivocada.

El Consejo de Estado, en la Sentencia del 23 de septiembre de 2021, antes citada, consideró que, en los contratos sometidos al derecho privado, incluso, en aquellos suscritos por entidades públicas, es válido pactar, en favor de una de las partes, la facultad de terminación unilateral del contrato por el incumplimiento de la otra, lo que entraña, de suyo, la posibilidad de que el contratante a quien se otorga esta prerrogativa declare unilateralmente el incumplimiento y aplique la cláusula penal pactada, así como las demás consecuencias previstas lícitamente en el contrato.

Por su lado, la parte presuntamente incumplida podría acudir a la autoridad judicial competente, para solicitar que se declare la nulidad182 o la ineficacia de tales cláusulas, o bien que la otra parte ejerció sus atribuciones de forma indebida, incurriendo en un incumplimiento del contrato o en un abuso del derecho. Esto guarda perfecta armonía con el objeto del presente arbitramento, en tanto la parte cuyo incumplimiento habría dado lugar a la terminación unilateral del contrato solicita al juez del contrato que se declare inválida o ineficaz esa terminación, bajo el argumento de no haber ocurrido el incumplimiento que se le achaca. 2.4.7.2.

La conformidad del ejercicio de la terminación unilateral del contrato con las exigencias establecidas por la jurisprudencia y la doctrina Como se indicó anteriormente,183 el ordenamiento colombiano permite la estipulación de estas cláusulas, sin perjuicio de los límites que existen, los cuales han sido primordialmente definidos 182 En caso de presentarse trasgresión a los límites establecidos para acordar las cláusulas de terminación unilateral, la sanción que debe ser impuesta por el juez a la respectiva estipulación es la nulidad absoluta, conforme el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, por cuanto esta trasgresión constituiría objeto ilícito de la estipulación, al contrariar normas imperativas. 183 Véase supra 3. 239 por la doctrina y jurisprudencia nacionales, dada la ausencia de una regulación legal expresa y específica al respecto.

Por sí misma, la cláusula de terminación unilateral no es abusiva, pero su ejercicio comporta límites y riesgos para quien la ejerce, máxime cuando el examen y control de la cláusula y su uso solo son posibles a posteriori, una vez que ha sido materializada la facultad allí contenida. El trabajo del Tribunal requiere, entonces, examinar las condiciones específicas que dieron lugar a la declaratoria de terminación unilateral, sin partir exclusivamente del principio de la autonomía de la voluntad, y teniendo en cuenta, de manera fundamental, los límites planteados por el principio de la buena fe y el reproche al abuso del derecho.

En este sentido, el Consejo de Estado, luego de respaldar la validez y eficacia de este tipo de cláusulas, precisó:184 esa ruptura unilateral del contrato, aunque esté señalada en el mismo, deberá encontrarse justificada, ya que de otro modo podría derivar en un ejercicio abusivo de la facultad contractual, sobre todo cuando quien la invoca o acude a su aplicación es la misma parte que ha predispuesto unilateralmente las condiciones generales de la respectiva contratación. Sobre este aspecto la misma Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha puntualizado: Es evidente que, si como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se dé [sic] aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación, está claro entonces que el ejercicio por una de la partes de esta facultad no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho, máxime si la conducta de la demandada se ajustó a lo previsto en la cláusula séptima del contrato 184 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2012, rad. n.° 85001233100020000019801 (20968). 240 mencionado, consideración ésta que sería suficiente para el fracaso de la acusación que 185 Desde este punto de vista, la Sala también estima importante y pertinente destacar que en estos casos deben examinarse algunas cuestiones adicionales que pudieren determinar el sentido en que deba ser interpretada dicha cláusula de terminación unilateral del contrato, puesto que independientemente de la validez que la pueda acompañar, el artículo 1624 del Código Civil indica la manera en que deben interpretarse las cláusulas ambiguas, aspecto alrededor del cual la doctrina y la jurisprudencia han construido una importante teoría acerca de las cláusula abusivas [Subrayas fuera del texto original].

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha indicado también, a propósito de los límites impuestos a las cláusulas de terminación unilateral, que:186 Al respecto, la estipulación podrá contrariar una norma imperativa, resultar abusiva, comportar el ejercicio de posición dominante contractual, abuso del derecho, vulneración de la confianza legítima, el acto propio (venire contra factum proprium) o la buena fe, o incluso una conducta formalmente ajustada al ordenamiento jurídico o al contenido de la estipulación de terminación unilateral valorada en el marco fáctico concreto de circunstancias, puede devenir abusiva e ilegítima, o en las ad nutum, configurar ejercicio disfuncional, por ejemplo, para inferir intencionalmente un daño, aspectos que en función de la justicia, imponen cuidadoso examen del marco de circunstancias fáctico por los jueces dentro de su autonomía hermenéutica y la discreta valoración de los elementos de convicción. El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual y, por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos.

La jurisprudencia, reconoce en precisas circunstancias que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral, no configura de suyo un abuso de derecho (artículo 830, C. de Co.), 185 Citando a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 31 de octubre de 1995. 186 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de agosto de 2011, rad. n.° 11001310301219990195701. 241 sin sentar una directriz general inflexible ni descartarlo a priori, por cuanto, podrá ser abusiva, y por regla general, en los casos legales o contractuales, la parte puede terminar el contrato con sujeción a la corrección, lealtad, buena fe y recto ejercicio de los derechos, la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aún en el período post- re de 1899, XV, 8; sentencia de 6 de julio de 1955, LXXX, 656; 11 de octubre de 1973, CXLVII, 82; 19 de octubre de 1994, exp. 3972), de donde, en armonía con el artículo 95 de la Constitución Política, según o constitucionales permisivas de la terminación unilateral del pacto respectivo, debido a que ellas no pueden interpretarse a distancia del postulado de que se viene hablando, como quiera que exigen ser observadas a través de su propio prisma, ante la posibilidad de que en ejercicio de esa facultad se incurra en violación del derecho ajeno; ello supone entonces que deben apreciarse bajo el entendido de que su actividad no puede ser causa de daño a quienes han contratado con el agente, salvo, claro está, que exista razón que lo justifique, como sucedería, verbi gratia, cuando el comportamiento del contratista, dada su falta de h 11001-3103-027-2005-00590-01).

A esta directriz, se sujetan las prerrogativas ad nutum, ad libitum o a arbitrio, en cuyo abusar de sus derechos (arts. 95.1 C.P. y 830 C.Co), habida cuenta de que el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los perjuicios irrogados.

Es por ello por lo que el abuso, en sí, trasciende al mero o a la simple En consecuencia, todas las expresiones específicas de terminación unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los principios de la buena fe, evitación de abuso del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada por mano propia.

La buena fe y el abuso del derecho constituyen límites al pacto y ejercicio de estas facultades 242 Expuesto lo anterior, resulta claro que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato, con fundamento en potestad que el propio negocio jurídico otorga, no es absoluto ni ilimitado. A ojos de la jurisprudencia colombiana, tiene unos límites claros en los principios de la buena fe y del abuso del derecho.

A propósito de este último principio, se deben tener presentes los artículos 95 constitucional y, frente a las cláusulas abusivas, el artículo 1624187 del Código Civil. Por su parte, la jurisprudencia también indica que el juicio sobre la conformidad de la terminación unilateral del contrato comprende la sanción prevista en el artículo 1535 del Código Civil188, en relación con las condiciones potestativas que, por definición, hacen depender la obligación de la mera voluntad de la persona que se obliga.

A este propósito, vale la pena traer a colación el laudo proferido por el tribunal arbitral constituido para dirimir las diferencias entre Autonal S.A. y Sofasa S.A., el 25 de abril de 2017, el cual permite sintetizar este aspecto: No considera el Tribunal que la facultad de terminación pactada constituya una condición meramente potestativa (conditio si voluero), esto es aquella que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga (artículo 1535 del Código Civil), pues como fue convenida, dicha estipulación no tiene por objeto extinguir derecho u obligación por la mera voluntad del deudor, sino brindar a ambos contratantes la posibilidad de poner término al contrato en forma unilateral, sin afectar las obligaciones contraídas y ejecutadas al amparo del negocio jurídico, que devienen inalterables y consolidadas.

Por consiguiente, la 187 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de mayo de 2012, rad. n.° 85001233100020000019801 (20968). 188 Artículo 1535. Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá. 243 terminación unilateral del contrato solo produce efectos hacia el futuro (ex nunc) y no puede alterar o modificar obligaciones ya contraídas o ejecutadas.189 Por su parte, la doctrina nacional ha seguido un derrotero similar, apuntando a detallar con mayor precisión los límites dentro de los cuales deben mantenerse las cláusulas de terminación unilateral en un contrato de derecho privado, y su ejercicio propiamente dicho.

En este sentido, a manera de síntesis general de lo expuesto, y como introducción para detallar los aspectos de mayor relevancia para el ejercicio práctico de esta facultad contractual, la doctrina nacional ha explicado: A título de corolario, podemos inferir que si bien los contratos pueden extinguirse por decisión unilateral de una de las partes, ello no significa, en detrimento del principio pacta sunt servanda, que se trata de una facultad omnímoda de quien con ella se beneficia, pues, al igual que cualquier otro derecho, encuentra sus límites en el ejercicio leal y ajustado al principio de buena fe y en la utilización exenta del abuso del derecho, como lo repite el artículo 830 del Código de Comercio y lo enseñan los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, que excluyen el ejercicio abusivo de cualquier derecho, por incondicional que pudiera radicarse en cabeza de cualquier persona.190 Ahora, ¿cómo se materializan estos límites a la autonomía de la voluntad privada? A través del principio de la buena fe y de la teoría del abuso del derecho, que implican, por regla general, la necesidad de otorgar un preaviso razonable para la terminación del contrato, como reflejo de la lealtad contractual. 189 Laudo disponible en TRIBUNAL ARBITRAL DE AUTOMOTORA NACIONAL S.A. (AUTONAL S.A.) VS. SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. (SOFASA S.A.) (ccb.org.co), rad. int. n.° 4011. 190 GAMBOA MORALES, L.C. Capítulo XVIII.

Extinción del Contrato en CASTRO DE CIFUENTES, M. (coord.) Derecho de las Obligaciones, Tomo I. Editorial Temis S.A., p. 714. 244 La buena fe, elevada a principio constitucional desde 1991, se proyecta en la vida contractual, extendiendo sus efectos a todo el iter del contrato su etapa formativa, su celebración, ejecución y liquidación, exigiendo a «los contratantes que se comporten y se desempeñen de manera, desprovisto de interés el equilibrio prestacional».191 Además, como principio constitucional, ha sido determinada como límite a la potestad de terminar unilateralmente el contrato y, en general, como límite al principio de la autonomía de la voluntad, pero también se extiende más allá del concepto aludido, permitiendo concebir límites adicionales a esta potestad, materializados en el abuso del derecho o mejor, su reproche y la figura del preaviso de terminación del contrato.

Actualmente, la teoría del abuso del derecho goza, en nuestro medio, de un soporte constitucional, contenido en el artículo 95 de la Carta: Artículo 95. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; En el ámbito contractual, la teoría del abuso del derecho guarda estrecha relación con el principio de la buena fe, dado que el deber de obrar leal y honestamente en el cumplimiento de las prestaciones contractuales implica, de suyo, el respeto de los límites que los términos contractuales han definido para cada uno de los contratantes, especialmente en lo que respecta a sus potestades.

En este sentido, el ejercicio de la facultad de terminación unilateral, con ocasión de una cláusula contractual, no puede simplemente darse, y excusar su uso en el contenido del contrato como 191 MARTINEZ NEIRA, N.H. Cátedra de Introducción al Derecho Mercantil. Primera edición. Legis, 2021, p. 196. 245 expresión de la autonomía de la voluntad individual.

Así, la cláusula de terminación unilateral puede ser objeto de análisis, para determinar si se dan los presupuestos característicos de las cláusulas abusivas,192 los cuales, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, son los siguientes: [S]e advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas primordialmente: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraer 193 Ahora bien, de lo anterior se desprende la pregunta concerniente a qué parámetros o criterios deben manejarse para determinar la existencia del abuso del derecho, ya no en la redacción de la cláusula, sino en su ejercicio.

La jurisprudencia ha respondido así:194 [L]os Tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el tantas veces citado artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el abuso puede manifestarse de manera subjetiva cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo.

Resumiendo, la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento 192 OVIEDO ALBÁN, Jorge. El Contrato, Capítulo 2, página 70. Tirant lo Blanch, Bogotá. 2024. 193 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 2 de febrero de 2001, exp. 5670. 194 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 19 de octubre de 1994, exp. 3972, citado por BLANCO ZÚÑIGA, G.A. Los Principios Generales del Derecho.

Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2013, página 287. 246 Frente a lo cual añade la doctrina: Seguidamente, no sobra anotar que el abuso constitutivo del principio, puede presentarse por acción u omisión. En el primer caso, se extralimita la persona en el ejercicio del derecho ocasionando un perjuicio, y en el segundo, por no ejercitarlo teniendo el deber de hacerlo, se le causa un daño a una persona a un grupo indeterminado de sujetos, por lo que sobreviene forzosamente el deber de indemnizar.195 En síntesis, y en lo referente a las cláusulas de terminación unilateral, el abuso del derecho se concibe como el ejercicio de la facultad de terminación a partir de una intención de agravio al otro contratante manifestación subjetiva del abuso del derecho; o también puede expresarse a través de un comprobado exceso o «anormalidad» en el ejercicio de esta potestad, que se aleja de la finalidad para la cual fue prevista la estipulación, como ocurre en el escenario de terminar unilateralmente un contrato con fundamento en una circunstancia que no goza de la entidad suficiente para legitimar y justificar el uso de este poder contractualmente originado manifestación objetiva del abuso del derecho.

Lo anterior, sin perjuicio de la evaluación sobre si la cláusula, en sí misma, es abusiva; porque bien puede ocurrir que una cláusula de terminación unilateral del contrato no haya sido pactada en circunstancias abusivas y haya sido adecuadamente negociada entre las partes, ni comporte defecto o vicio formal, pero su ejercicio sí acarree un abuso del derecho, por cuanto la justificación y el proceder de su uso, en el caso concreto, resulten lesivos del derecho del contratante afectado, por no brindar condiciones adecuadas para el finiquito de la relación contractual, o fundamentarse su ejercicio en una causa insignificante, pero formalmente ajustada al escenario previsto en el contrato. 195 BLANCO ZÚÑIGA, G.A., Sistema de fuentes en el ordenamiento jurídico colombiano. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2013, página 287. 247 A propósito de estas distinciones, la justicia arbitral ya se ha pronunciado, como sigue: En efecto, la circunstancia de que el contenido material de una estipulación sea válido, no excluye la posibilidad de que se configure una cláusula abusiva, puesto que, según se ha explicado, no es la transgresión a la ley imperativa, el orden público o las buenas costumbres, lo que torna abusiva una cláusula, sino la ventaja marcada que persigue, el notorio desequilibrio que genera, su irrazonabilidad y falta de justificación, así, en abstracto, 196 Y en el ya citado laudo arbitral de Autonal S.A. contra Sofasa S.A., se indicó: El ejercicio de la facultad de terminación unilateral por parte de alguno de los contratantes no configura por sí mismo abuso del derecho en los términos del artículo 830 del Código de Comercio, aunque puede ocurrir el caso que dicha atribución se ejerza en detrimento de los derechos del otro contratante.

Por consiguiente, el uso de este tipo de cláusulas o de potestades contractuales no puede hacerse en forma arbitraria o abusiva, caso en el cual, de llegar a causarse vulneración de los derechos del otro contratante, debe deducirse Por último, la cuestión del preaviso ha sido esbozada fundamentalmente por la doctrina, como circunstancia que se desprende del principio de la buena fe, en atención al deber de probidad y lealtad en todas las etapas del contrato.

Se ha sostenido que la finalización de la relación contractual debería estar precedida de un aviso a la otra parte contratante, para que ésta pueda adaptar su comportamiento y sus recursos a la nueva realidad de no encontrarse vinculada ya a la parte con la que contrató. La doctri el ejercicio de la mencionada facultad [de terminación unilateral], se realiza mediante una declaración de voluntad 196 Laudo arbitral de Adriana María Calderón Palacio vs. Cafesalud Medicina Prepagada del 15 de noviembre de 2002.

Accesible en TRIBUNAL ARBITRAL DE ADRIANA MARIA CALDERON PALACIO VS. CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. (ccb.org.co) 248 que debe ser recepticia y ejecutada de buena fe, lo que impone la existencia de un plazo de preaviso, es decir: que no se pueda desistir por sorpresa, además de la necesidad de disponer del tiempo que resulte necesario para que el otro contratante tome las medidas necesarias».197 La doctrina nacional, de la mano del profesor Fernando Hinestrosa, se ha expresado con claridad sobre este asunto: El preaviso es la declaración, formal o no, según las exigencias legales o contractuales, que ha de hacer una de las partes a la otra de que el contrato terminará por su determinación unilateral a la expiración del término de aquel: es un aviso o notificación, que generalmente asume los caracteres de un requerimiento, en cuanto exige el cumplimiento dentro de un término, a la vez que previene que, de no producirse, se entenderá terminado el contrato.

Según el caso, podrá ser apenas un requisito de procedibilidad de la obligación resarcitoria, o bien constituir un requisito para la eficacia del ejercicio del derecho de terminación, de modo que, a falta de él, el contrato no se entenderá terminado. Al contratante que quiere dar por terminado el contrato le basta comunicar su declaración a la contraparte, con suficiente antelación, pero sin necesidad de motivación alguna, pues se trata, quepa repetirlo, de un derecho potestativo.

En oportunidades es la propia ley la que determina el término de preaviso o la duración mínima de este. A mi entender se trata de una disposición imperativa. De ordinario son las partes quienes se encargan de ese señalamiento. A cuyo propósito y con referencia a los icarse en atención a las circunstancias. Por ello se pregunta si puede haber abuso cuando el término de preaviso es de suyo insignificante o irrisorio, o cuando no se compadece con la confianza 197 OVIEDO ALBÁN, Jorge.

El Contrato, Capítulo 2, página 67. Tirant lo Blanch, Bogotá, 2024, citando a DÍEZ-PICAZO, L. & GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil, vol. II, t. I, El contrato en general. La relación obligatoria, 10ª ed., Tecnos, Madrid, 2012. 249 de continuidad generada por la antigüedad, el desenvolvimiento de la relación y los empeños y gastos en que incurrió en el cumplimiento óptimo de sus obligaciones.

Téngase presente que la ruptura del contrato sin haber dado previo aviso a la contraparte no implica de suyo un abuso del derecho. En caso de ser reprochable, podrá implicar, sí, la permanencia o el restablecimiento del contrato, o dar lugar a la indemnización de perjuicios. Así mismo, el haber dado preaviso no excluye la posibilidad de abuso del derecho en la ruptura del contrato.

En efecto, las circunstancias que la rodean traslucen una falta a la buena fe´.198 La jurisprudencia tampoco ha sido ajena a la cuestión del preaviso en la terminación unilateral de los contratos. Al respecto, ha indicado: Para la Sala es evidente que dentro de la ejecución negocial, en asuntos caracterizados por la necesidad de colaboración y permanencia, las noticias inesperadas sobre su finalización, por lo inesperadas, tienen la capacidad de suficiente para impresionar negativamente el ánimo o el patrimonio de quien las recibe; ante esas circunstancias, no hay lugar a reaccionar ya sea para impedir el impacto negativo que le produce o por lo menos aminorarlo; no cabe duda que, por lo sorpresivo del anuncio, se afecta a la parte contraria.

El sentido común enseña que se requieren tiempos mínimos o prudenciales para culminar una determinada relación; por ejemplo, para poder verificar y finiquitar los análisis contables, los estudios de créditos, los períodos de prueba en asuntos laborales, el otorgamiento de garantías; la cesación del arrendamiento o su no prórroga, etc.; con mayor razón cuando el anuncio intempestivo tiende a dar por concluido un vínculo entre comerciantes que se potencializa como de larga duración, por la esencia propia del acuerdo. 198 HINESTROSA, F. Tratado de las obligaciones II.

De las fuentes de las obligaciones: El Negocio jurídico, Vol, II. Universidad Externado de Colombia, 2015, págs. 979 a 980. 250 En esa dirección resulta incontrovertible que a pesar de existir cláusulas que autorizan la terminación unilateral del convenio, en cualquier tiempo, es menester, en virtud de la aplicación del principio de buena fe, la existencia de un preaviso; en el entendido que el anuncio anticipado de la culminación del pacto crea al comerciante las condiciones favorables para lograr hacer el tránsito de actividad o implementar medidas para evitar perjuicios.199 2.4.7.3.

La buena fe objetiva Como ya se ha indicado, la buena fe extiende sus efectos y obligaciones al ámbito del derecho privado, desde el marco de la Constitución de 1991, lo cual se ve reforzado por el contenido del artículo 1503 del Código Civil y 830 del Código de Comercio. El 12 de julio de 2016, las partes suscribieron el Contrato Marco que nos convoca y, desde esta fecha, se estipuló el contenido de la transcrita cláusula décima sexta, que facultaba al PA-FFIE para terminar unilateralmente el contrato, en caso de que se presentaran los escenarios que han sido descritos (numeral primero, literales i) y k).

Por lo tanto, para el Consorcio Aulas 2016, desde el principio, no fue desconocida esta potestad en favor del Patrimonio Autónomo, consistente en terminar unilateralmente el contrato si se cumplían determinados escenarios, a lo que se suma el hecho de que el convocado y convocante en reconvención no formuló observación alguna sobre el contenido específico de esta cláusula, antes o después de la suscripción del contrato.

La solicitud de modificación contenida en la comunicación CO-CAUL-CAR1-ADM-0003-2023-VT del 16 de febrero de 2023200 ocurrió con posterioridad a la fecha en que el PA-FFIE informó al Consorcio Aulas 2016 de los hallazgos realizados en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría y en el sistema de la 199 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 13 de mayo de 2014, SC5851-2014. 200 Documento aportado en la contestación a la demanda reformada por el Consorcio Aulas 2016, identificado con el consecutivo 29 de pruebas documentales.

En este mismo documento, el Consorcio reconoce la naturaleza accidental de la cláusula décimo sexta, como fundamento para solicitar su modificación (p. 2). 251 Procuraduría General de la Nación201 en el marco del pronunciamiento solicitado por el PA- FFIE el 9 de febrero de 2023, con miras a mantener el vínculo contractual existente, pese a la inhabilidad sobreviniente en que ya había incurrido la consorciada Typsa.

Es decir, esta solicitud fue una respuesta tardía al anuncio sobre la posible terminación del contrato en ese momento, 16 de febrero de 2023 con ocasión de la inhabilidad de Typsa. El Patrimonio Autónomo, por supuesto, tenía la facultad de decidir en torno a autorizar o no tanto la modificación del contrato como la eventual cesión de la posición contractual de dicha firma en el Consorcio202.

En apoyo a la línea de razonamiento que se viene presentando, el Tribunal evidencia que el 9 de febrero de 2023, a través de la comunicación FIE2023EE001792, el PA-FFIE informó al Consorcio Aulas 2016 de los hallazgos realizados en los sistemas de información de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, dando cuenta de las inhabilidades que pesaban sobre Typsa, Sucursal Colombia, y su reporte en el Boletín de Responsables Fiscales, otorgándole un término de cinco días para que se pronunciara al respecto.

Frente a esto, el Consorcio respondió argumentando que los contratos celebrados por el PA-FFIE no estaban sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, por tratarse de instrumentos de derecho privado, y solicitando la modificación de esta cláusula. En cualquier caso, el 24 de febrero de 2023, el Consorcio remitió la comunicación CO-CAUL- CAR1-0410-2023-VT, en la que «se presentó a la sociedad BETMAF», para que esta asumiera la posición de Typsa en el Consorcio Aulas 2016.

No obstante, ambas partes manifestaron, en la demanda reformada y en su contestación, así como en la demanda de reconvención reformada y en su contestación, que el Consorcio no aportó la documentación completa de la sociedad que postulaba como cesionaria (BETMAF), por lo que el PA-FFIE no dio trámite a esta solicitud de cesión de la posición contractual de uno de los consorciados, según lo previsto en la cláusula décima segunda del Contrato.

En este sentido, es claro que la carga de aportar la documentación correspondiente a esta cesión estaba en cabeza del Consorcio, que era la parte afectada por la 201 A propósito de esto, ténganse presentes las respuestas a los hechos 5.272 y 5.274 de la contestación de la demanda reformada (p. 75 y 76, fl. 107, cuaderno principal 1).

En la demanda de reconvención reformada, también se puede encontrar alusión a este punto, en los hechos 104 y 111 (p. 51 y 54, fl. 0.116, cuaderno principal 1). 202 Cláusula décimo segunda del Contrato Marco de Interventoría. 252 inhabilidad sobreviniente y por ende necesitada de llevar a cabo esta operación para efectos de la eventual continuación del contrato.

En este aspecto, el PA-FFIE se ocupa de asegurar que insistió en lo atinente a la documentación del posible cesionario. En la comunicación del 8 de marzo de 2023, identificada con el consecutivo FIE2023EE003367, se hace referencia a la insistencia que se realizó al Consorcio para aportar la documentación requerida, con el fin de analizar apropiadamente la eventual cesión de la posición en el Consorcio.

En este documento se lee: Así entonces, y ante la ausencia de la totalidad de información requerida para gestionar ante los órganos de decisión del PA FFIE la solicitud de cesión, el día viernes 3 de marzo de 2023, la UG FFIE solicitó al CONSORCIO AULAS 2016, mediante correo electrónico enviado a la dirección correspondenciag3@consorcioaulas2016.com la información correspondiente tanto del contrato de cesión como a la modificación del acuerdo consorcial debidamente suscrito, documentación fundamental para proceder con el respectivo trámite.

Sin embargo, y dado que el día 6 de marzo no se había aportado lo requerido, el mismo día se reiteró en dos oportunidades la misma solicitud de la documentación, esta vez ampliándola y con la infructuosa comunicación telefónica con el representante legal del CONSORCIO AULAS 2016. Por todo lo anterior, y por solicitud del contratista de interventoría, el mismo 6 de marzo se reiteró por tercera vez la solicitud de la documentación mediante el comunicado FIE2023EE003187, esta vez estableciendo como término perentorio las 06:00 p.m. del día martes 07 de marzo de 2023, so pena del rechazo del trámite referente a la cesión de participación contractual dentro de la conformación de la estructura plural.

En respuesta el CONSORCIO AULAS 2016, mediante correo electrónico del día 07 de marzo respondió a la solicitud aportando dos documentos en Word, correspondientes a proyectos del Contrato de Cesión y del Otrosí al Documento de Conformación Consorcial, sin valor de ninguna clase por cuanto no se encuentran debidamente suscritos, y solicitando que los mismos fueran revisados por la Unidad de Gestión, sin tener en cuenta, por un lado, que se trata de documentación propia de su conformación consorcial que no 253 debe ser objeto de revisión previa por parte del FFIE y por el otro, que en los términos del artículo 887 del Código de Comercio el PA FFIE como contratante solo debe manifestarse sobre su aceptación o no. Expuesto lo que antecede es evidente que a la fecha si bien existe una solicitud de cesión no es posible darle el trámite correspondiente, puesto que no existe una manifestación oficial de la voluntad de las partes para concretar mediante el contrato de cesión la modificación de la conformación de la estructura plural, por lo tanto y habida cuenta que no existe un acuerdo en firme para dar trámite a la cesión, es claro que no se cuenta con la documentación requerida para validar el cumplimiento de lo expuesto en la cláusula décima El FFIE, pues, propuso la cesión, como solución a la inhabilidad sobreviniente de Typsa, y luego, el Consorcio, solicitó autorización al PA-FFIE para ceder la posición contractual de dicha compañía a la sociedad BETMAF.

De acuerdo con la convocante, el Consorcio no allegó la documentación requerida para estudiar la propuesta de cesión. A este respecto, en los hechos de la demanda de reconvención reformada y de la contestación a la demanda reformada, no se hace mención de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y tampoco existe prueba al respecto que impidieran al consorciado aportar la documentación requerida para concretar la comentada cesión, más allá del certificado de existencia y representación legal de BETMAF.

Tampoco se evidencia que el Consorcio hubiera solicitado término adicional para reunir los documentos, o algún otro tipo de solicitud que permita inferir que el Consorcio hubiese mostrado una diligente y solicita actividad tendiente a subsanar el inconveniente generado por la inhabilidad sobreviniente de la sociedad Typsa. En este orden de ideas, lo que se evidencia, más allá de cualquier duda, con fundamento en las comunicaciones cruzadas entre las partes desde el 9 de febrero de 2023, es que el PA-FFIE procuró en principio mantener el vínculo contractual con el Consorcio Aulas 2016, postergando su decisión de terminar el Contrato Marco de Interventoría hasta el 31 de marzo de 2023 esto es, más de un mes después de la comunicación en la que solicitó oficialmente al Consorcio 254 manifestarse sobre los hallazgos encontrados por el PA-FFIE, cuando el Comité Fiduciario del PA-FFIE, en sesión 655 de la misma fecha, decidió finalmente hacer uso de la potestad contenida en la cláusula décima sexta del contrato y terminarlo de manera unilateral.

Adicionalmente, el Tribunal considera relevante, en este punto, hacer referencia al contenido de la cláusula vigésima del Contrato Marco de Interventoría, cuyo tenor es el siguiente: VIGÉSIMA. INDICADORES FINANCIEROS Y DE CAPACIDAD ORGANIZACIONAL: El CONTRATISTA, y los integrantes de la Estructura Plural si aplica, deben mantener indicadores financieros y de capacidad organizacional, establecidos en los TCC y sus Anexos, lo cual se verificará trimestralmente por parte del CONTRATANTE.

Para tal efecto, el CONTRATISTA deberá remitir al CONTRATANTE los estados financieros cada tres (3) meses. En caso de incumplir con los indicadores financieros y de capacidad organizacional exigidos o de no remitir los estados financieros en los términos previstos, se podrá dar por Resulta claro entonces que el contratista, y, cuando este fuera una «estructura plural» (como sucede en este caso), cada uno de sus integrantes, debían mantener unos determinados «indicadores financieros y de capacidad organizacional» durante toda la vigencia del contrato, los cuales debían ser verificados por el PA-FFIE de forma periódica.

El incumplimiento de tales indicadores facultaba a la parte contratante para dar por terminado el contrato, en forma anticipada. De lo anterior infiere el Tribunal que, aun cuando este asunto no se menciona en las comunicaciones aportadas al expediente como antecedentes de la terminación anticipada del Contrato Marco, ni tampoco en las declaraciones rendidas en el curso del proceso, el PA-FFIE tenía que verificar que la sociedad BETMAF cumpliera con los «indicadores financieros y de capacidad organizacional» referidos, para poderla aceptar como cesionaria de la posición contractual que tenía Typsa S.A. en el Consorcio Aulas 2016 y, por lo tanto, para permitir que 255 continuara con la ejecución del Contrato Marco de Interventoría, como integrante del consorcio contratista.

En efecto, para este panel arbitral no se trataba simplemente de constatar que la firma BETMAF fuera una sociedad válidamente constituida, que estuviera vigente y que tuviera un objeto que le permitiera celebrar y ejecutar el acuerdo consorcial y el Contrato Marco de Interventoría, es decir, de evaluar su capacidad jurídica, sino que el PA-FFIE tenía que haber verificado la capacidad financiera, organizacional y técnica de dicha compañía para continuar ejecutando el Contrato Marco (en remplazo de Typsa S.A.), conforme a lo dispuesto en ese mismo documento y en sus anexos.

Por todo lo anterior, el Tribunal no observa que haya existido mala fe, abuso o negligencia en el ejercicio de la facultad otorgada al PA-FFIE por la cláusula décima sexta del contrato, por cuanto el Patrimonio Autónomo no finiquitó la relación contractual de manera abrupta, ni de forma caprichosa, subjetiva o discutible, ni con la intención de causar daño a su contraparte.

En este orden de ideas, el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato estuvo mediado por el cumplimiento de los deberes de lealtad, información y transparencia -que caracterizan la buena fe-, por cuanto, pese a la incursión de Typsa en la causal de inhabilidad sobreviniente, el PA-FFIE buscó oír al Consorcio Aulas 2016 y propuso la cesión de la posición contractual de la sociedad afectada en el Consorcio, pese a lo cual dicha cesión no se logró concretar, sin que se evidencien ocultamientos o maniobras destinadas a forzar la terminación del Contrato Marco por parte del PA-FFIE.

Además, debe tenerse en cuenta que la inhabilidad sobreviniente de Typsa, y la omisión en la que incurrió el Consorcio Aulas 2016, de informar al PA-FFIE sobre dicha circunstancia, de manera oportuna, clara y completa, pueden calificarse como una trasgresión al principio de moralidad administrativa, lo que constituía, a su vez, razón más que suficiente para terminar unilateralmente el contrato, por parte del Patrimonio Autónomo. 256 Así las cosas, la aplicación de esta estipulación contractual se mantuvo, para el Tribunal, dentro de los deberes de lealtad, honestidad y transparencia, que componen el principio de buena fe en los contratos. 2.4.7.4.

Ausencia de abuso del derecho Según lo explicado en líneas anteriores, el análisis sobre el carácter abusivo de las cláusulas contractuales no se agota únicamente en el ámbito de la buena fe, en sí misma considerada, sino que también aborda cuestiones relativas a la manera en que fueron negociadas -si individualmente o no- y si tales estipulaciones generan un desequilibrio significativo entre las obligaciones y derechos que contraen las partes en virtud del contrato.

Frente al primer aspecto, y teniendo en cuenta el proceso que discurrió desde la apertura de la Invitación Abierta 006, extendida por el PA-FFIE para seleccionar a los interventores correspondientes, no es viable pensar que las cláusulas del Contrato Marco fueron una imposición unilateral del Patrimonio Autónomo. Recuérdese que, una vez publicados los Pre- Términos de Condiciones Contractuales, los proponentes tuvieron la oportunidad de formular observaciones, facultad que en ningún momento se ejerció por el Consorcio Aulas 2016, frente a la facultad de terminación unilateral del contrato o sobre los escenarios descritos en la cláusula décima sexta de aquel.

A su turno, una vez celebrado el Contrato Marco, tampoco se evidencia que el Consorcio haya realizado observación o manifestación alguna tendiente a modificar o suprimir total o parcialmente la cláusula contentiva de la potestad de finalizar el negocio jurídico unilateralmente, por parte del PA-FFIE, antes de que dicho fideicomiso hubiera anunciado que hacía uso de esta potestad.

Asimismo, el contenido de la cláusula décima sexta, numeral primero, alude a escenarios eventuales, posibles o probables, ninguno de los cuales otorga prerrogativas injustificadas al PA- FFIE, o deja al arbitrio de éste la terminación del contrato. Al contrario, como se dijo, se definen unos eventos específicos cuya ocurrencia no depende de la voluntad del PA-FFIE, sino de una 257 decisión de fondo que eventualmente pueda tomar la autoridad competente (la Contraloría General de la República).

En apoyo de la anterior línea de razonamiento, cabe reiterar que las cláusulas de terminación unilateral, de origen contractual, tienen carácter accidental, lo que significa que pueden ser incluidas en el cuerpo contractual o no, sin que la ley supla su ausencia. En este contexto, es necesario realizar el examen del abuso del derecho en su ejercicio, porque, en relación con su celebración, ya se hizo el análisis respectivo.

El carácter abusivo del ejercicio de estas estipulaciones se fundamenta, en el ámbito objetivo, en si la justificación de la terminación del contrato guarda suficiente entidad como para legitimar el ejercicio de la facultad consagrada en la cláusula de terminación, o, desde un punto de vista subjetivo, en si existe una intención de producir un daño injustificado en el otro contratante.

En el presente caso, se evidencia que la justificación de la terminación unilateral del Contrato Marco de Interventoría tiene una entidad tal que permite justificar su ejercicio por parte del PA-FFIE, a saber, la vulneración al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el cual fue incluido conscientemente en el Contrato Marco por las partes contratantes.

En este sentido, no es de recibo argumentar que el cuerpo normativo de inhabilidades e incompatibilidades no es aplicable a los contratos de derecho privado, por cuanto, por un lado, dicho régimen puede entenderse aplicable, en virtud de la ley (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y, actualmente, el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, tal como fue adicionado por la Ley 2014 de 2019), a todos los contratos que se celebren y ejecuten con recursos públicos, y por otro lado, los contratantes lo incorporaron expresamente al Contrato Marco, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, como ya se explicó. Por otra parte, las dos causales pactadas expresamente en la cláusula décima sexta del Contrato Marco, invocadas por el PA-FFIE para terminar anticipadamente dicho negocio jurídico (el hecho de haber sido incluido uno de los integrantes del contratista en el Boletín de Responsables Fiscales y haber incurrido en una inhabilidad sobreviniente), eran hechos objetivos y externos, que no dependían total ni parcialmente de la voluntad del Patrimonio Autónomo, sino de la decisión de la autoridad competente (la Contraloría), y que resultaban fácilmente demostrables, 258 con los documentos públicos respectivos, sin que hubiera lugar a ningún margen de interpretación subjetiva ni discrecionalidad por parte del PA-FFIE.

Asimismo, el Consorcio Aulas 2016 no logró demostrar que, con la decisión de terminar unilateralmente el Contrato Marco, el PA-FFIE haya tenido la intención de provocarle daño o perjuicio alguno, o que haya buscado una intención desviada o ajena al propósito mismo de la facultad estipulada en el contrato. A la luz del tiempo que llevaba ejecutándose el contrato en febrero de 2023, los numerosos otrosíes de los que había sido objeto el Contrato Marco y el poco tiempo que faltaba para completar su ejecución, más allá de los incumplimientos que hayan podido presentarse en otros aspectos del contrato, puede inferirse que al PA-FFIE le interesaba mantener en el tiempo la relación contractual con el consorcio interventor, al menos, hasta el vencimiento del plazo que estaba corriendo.

Su comportamiento entre el 9 de febrero de 2023 y el 31 de marzo del mismo año fue coherente con esta circunstancia, al proponer e intentar acordar con el Consorcio Aulas 2016 una solución que evitara la terminación anticipada del Contrato Marco, según lo que se expuso en un aparte anterior. En síntesis, el Tribunal no encuentra que la conducta del PA-FFIE, al terminar unilateralmente el Contrato Marco de Interventoría, haya sido abusiva, arbitraria, de mala fe o lesiva de los intereses del Consorcio, en forma injustificada.

Al contrario, se evidencia que hubo un reconocimiento de los intereses del Consorcio, dado que el vínculo contractual no finalizó inmediatamente después de que el PA-FFIE encontrara las circunstancias de inhabilidad en las que se hallaba incursa la sociedad Typsa, y tuvo una razón suficiente para adoptar la decisión que tomó -no solo por su origen contractual, sino por la ya mencionada trasgresión de la moralidad administrativa, por parte del consorciado Typsa-.

Asimismo, de las pruebas allegadas y practicadas, no se evidencia que el PA-FFIE haya buscado perjudicar a su contraparte con la terminación unilateral del contrato, sino que ejerció una facultad contractual, con ocasión de la configuración de un escenario previsto en el contrato -literales i) y k) del numeral primero de la cláusula décimo sexta- que, precisamente, apuntaba a salvaguardar el caro principio de la moralidad administrativa y los intereses estatales materializados en los recursos públicos administrados por el PA-FFIE.

Es por lo anterior que el test sobre el abuso del derecho en el acuerdo y en el ejercicio de la cláusula decimosexta concluye que este abuso no se presenta en el caso bajo examen. 259 2.4.7.5. El preaviso. No era obligación contractual del PA-FFIE seguir un procedimiento determinado para decretar la terminación unilateral del contrato.

Sin embargo, debe atenderse a la jurisprudencia relativa al principio de buena fe ínsito en la figura del preaviso. En este caso, es cierto que la Convocante solicitó pronunciamiento del Consorcio en relación con los hallazgos realizados en febrero de 2023, los cuales, como indica en la comunicación respectiva, configuraban los escenarios que la habilitaban para ejercer la facultad de terminación unilateral del contrato.

En efecto, el 9 de febrero de 2023 el PA-FFIE remitió al Consorcio Aulas 2016 la comunicación FIE2023EE001792, en la que indicaba los hallazgos efectuados sobre la situación jurídica de Typsa, como responsable fiscal y reportada en el BRF; la circunstancia de hallarse el consorcio incurso en causales de inhabilidad, y las consecuencias que esto acarrearía, en virtud del Manual de Contratación del PA-FFIE y el Contrato Marco.

Es decir, este documento remitido al Consorcio indicaba y advertía claramente que la situación de inhabilidad de Typsa podría acarrear la finalización del vínculo contractual por parte del PA-FFIE. A juicio del Tribunal, esa carta constituye y cumple las veces de preaviso, porque, a partir de ese momento, el contratista estaba avisado sobre la intención del PA-FFIE de terminar el contrato unilateralmente.

Debe recordarse que el preaviso no exige ninguna formalidad. Con todo, la doctrina203 ha indicado que, excepcionalmente, el preaviso puede omitirse, si la causa de la terminación unilateral goza de la entidad suficiente para permitir a la parte legitimada terminar el contrato, sin requerir o avisar previamente a su contraparte de esta decisión. En el presente caso, se evidencia que el PA-FFIE terminó unilateralmente el contrato con ocasión de la declaratoria de responsabilidad fiscal, por parte de la Contraloría General, de la sociedad Typsa, consorciada del Consorcio Aulas 2016.

Como se sabe, las inhabilidades protegen la moralidad administrativa, 203 Dice OVIEDO, J.E. en El contrato: «Las excepciones en las que no se requiera tal preaviso, agrega Hinestrosa, estarían dadas en los eventos en que haya un motivo importante, o justa causa, un incumplimiento especialmente grave, la desaparición de una condición fundamental del contrato, o que las circunstancias permitan obrar incontinenti», citando a HINETROSA, F. La terminación unilateral del contrato (p. 459).

Página 69. 260 entre otros principios, que rigen las actuaciones del Estado, en particular la contratación con recursos públicos. En efecto, la situación de Typsa no fue menor, por cuanto fue objeto de dos fallos de responsabilidad fiscal en firme, por parte de la Contraloría General de la República. De allí, que la entidad de esta causal no fuera insignificante, por cuanto el PA-FFIE se constituyó con miras al manejo de cuantiosos recursos públicos para materializar los fines del Estado, en materia de infraestructura pública para el sector educativo.

De suyo, la trasgresión del régimen de inhabilidades es una causa de entidad suficiente para pretermitir el preaviso indicado, de lo cual se colige que, aún si se llegare a interpretar que la comunicación del 9 de febrero de 2023 no constituye un preaviso, el PA-FFIE actuó de conformidad con los parámetros de la buena fe en esta materia.

En efecto, la infracción mencionada, y la vulneración al principio de moralidad administrativa que ella supone, son conductas de tal envergadura que requerían medidas adecuadas y eficaces para contener el potencial riesgo incontinenti que corrían los recursos públicos a cargo de un contratista declarado fiscalmente responsable. Más allá de establecer si se dio un preaviso propiamente dicho, téngase en cuenta que la comunicación del 9 de febrero de 2023, remitida por el PA-FFIE, ya determinaba con claridad los efectos que generaban los escenarios previstos en la cláusula décima sexta, numeral primero, literales i) y k).

Como se explicó anteriormente, el preaviso de la terminación unilateral del contrato es, en realidad, una comunicación que busca indicar a la otra parte del contrato la intención de ejercer una facultad legal o contractual que permite deshacer el vínculo surgido en virtud del negocio jurídico celebrado. En este sentido, el PA-FFIE informó adecuadamente: i) la existencia de la inhabilidad que pesaba sobre la sociedad consorciada Typsa, Sucursal Colombia, y ii) las consecuencias que, a la luz del contrato y del Manual de Contratación del PA- FFIE, producía esa inhabilidad, especialmente, la posibilidad de que el PA-FFIE terminara unilateralmente el contrato, como efectivamente ocurrió. 261 2.4.7.6.

La cláusula de terminación unilateral del contrato no puede estar fundada en una condición meramente potestativa por parte de aquel en favor de quien se pactó Como se mencionó, la Corte Suprema de Justicia ha avalado las cláusulas de terminación unilateral si estas no se basan en condiciones meramente potestativas, como las describe el inciso primero del artículo 1535 del Código Civil.

Para el caso concreto, la facultad de terminar unilateralmente el contrato no estaba sujeta al puro arbitrio del PA-FFIE, sino que, como se indicó, se sujetaba a unas circunstancias claramente definidas que impedían la subjetividad o discrecionalidad, por cuanto tales circunstancias constituían escenarios totalmente ajenos a la voluntad del PA-FFIE, los cuales, entre otros, incluían el reporte en el Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República, lo cual, de suyo, implica la declaratoria de responsabilidad fiscal del investigado por parte de este organismo.

De hecho, la referencia expresa a una inhabilidad previa hace que los escenarios allí dispuestos pierdan cualquier carácter caprichoso o arbitrario, por cuanto la configuración de ese supuesto depende de que se configuren los elementos que, según la ley, generan la inhabilidad, como era, en este caso, haber sido objeto de un fallo de responsabilidad fiscal en firme y haber sido incluido en el Boletín de Responsables Fiscales, como consecuencia de aquella decisión. Se trataba, por lo tanto, del hecho de un tercero, completamente objetivo y ajeno al contrato. 2.4.8.

Ausencia del deber de lealtad y buena fe contractual en la falta de comunicación por parte del Consorcio Aulas 2016 al PA-FFIE, sobre la ocurrencia de la inhabilidad sobreviniente Al momento de comunicar el PA-FFIE su decisión de finalizar el Contrato Marco de Interventoría,204 el Consorcio Aulas 2016 ya se hallaba en estado de inhabilidad sobreviniente, por supuesto.

Este estado venía ocurriendo luego de quedar en firme el primer fallo de responsabilidad fiscal dictado en contra de Typsa S.A. y, con más razón, a partir del jueves 30 204 Comunicaciones del 31 de marzo de 2023, identificadas por el PA-FFIE con el consecutivo C-0418 y del 24 de abril de 2023. Documento identificado por el PA-FFIE con el consecutivo C-0421. 262 de junio de 2022, fecha del Boletín de Responsables Fiscales N.° 110, primero en reportar a la sociedad Typsa S.A. como responsable fiscal205.

Pasaron, al menos, siete meses entre el primer reporte de Typsa en el Boletín de Responsables Fiscales y el anuncio de terminar unilateralmente el contrato, por parte del PA-FFIE, y, durante ese lapso, ni el Consorcio Aulas 2016, ni la misma sociedad afectada (y consorciada) pusieron en conocimiento del PA-FFIE aquella situación, a pasar de la importancia del asunto, lo que, a su turno, refleja la inobservancia del deber de lealtad contractual por parte del Consorcio Aulas 2016, que debió informar dicha situación al PA- FFIE y hacerlo desde el mismo momento en que se presentó (nada de esto ocurrió).

Esta grave omisión será valorada por el Tribunal como contraria a la buena fe. En efecto, Typsa S.A., Sucursal Colombia, como persona jurídica directamente involucrada y afectada con los procesos de responsabilidad fiscal que llevaba en su contra la Contraloría General de la República, desde hacía varios años, tuvo que conocer, de primera mano, los fallos de responsabilidad fiscal que se emitieron en su contra, así como el instante en que estos quedaron en firme y, luego, el momento en que dicha compañía fue reportada en el Boletín de Responsables Fiscales.

No puede inferirse otra cosa de lo regulado en la Ley 610 de 2000, que establece el procedimiento aplicable a estas actuaciones administrativas y, particularmente, de lo previsto en el artículo 55 ibidem, según el cual «[l]a providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que establece el Código Contencioso Administrativo [hoy en día, la Ley 1437 de 2011] y contra ella proceden los recursos allí señalados, interpuestos y debidamente sustentados por quienes tengan interés jurídico, ante los funcionarios competentes».

Efectivamente, en concordancia con dicho mandato legal, el artículo 66 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021), actualmente vigente, dispone que «[l]os actos administrativos de 205 Boletín de Responsables Fiscales n.° 118, con fecha de corte 30 de junio de 2024.

Documento de acceso público en: Consulta en Línea - Contraloría. 263 carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes» [se destaca], y el artículo 67 (es decir, el siguiente) preceptúa que «[l]as decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse».

El conocimiento de estos hechos fue aceptado (i.e. confesado: artículo 193 del Código General del Proceso) por el Consorcio Aulas 2016, por conducto de su apoderado, en los hechos 97, 98 y 99 de la demanda de reconvención reformada, así: 97. El día 30 de abril de 2021, TYPSA _SUCURSAL COLOMBIA S.A. fue sancionada en proceso de responsabilidad fiscal en el que resultó como entidad afectada el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué _IMDRI. 98.

El día 9 de diciembre de 2021, TYPSA _SUCURSAL COLOMBIA S.A. fue sancionada en proceso de responsabilidad fiscal en el que resultó como entidad afectada el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Ibagué _IMDRI 99. El día 12 de diciembre de 2021, el periódico El Nuevo Día publicó la noticia denominada Confirman fallo contra TYPSA enlace https://www.elnuevodia.com.co/nuevodia/politica/479288-confirman-fallo- contra-typsa-e-imdri-por-contrato-de-juegos [Subrayas añadidas] Así, para el Tribunal, es claro que Typsa S.A., por intermedio de la sociedad que la administraba, de su representante legal o de su apoderado general o especial, tuvo que haber conocido los fallos de responsabilidad fiscal dictados en su contra por la Contraloría General de la República, desde el mismo momento en que el organismo de control le notificó las respectivas decisiones de primera instancia y, luego, cuando le notificó las decisiones con las cuales resolvió los recursos administrativos que hubiera interpuesto y las demás solicitudes presentadas, con lo cual quedaban en firme los mencionados fallos y se volvía necesaria la inclusión de esa sociedad en el Boletín de Responsables Fiscales (artículo 60 de la Ley 610). 264 En esa medida, el deber de obrar de buena fe exenta de culpa obligaba a dicha compañía a informar de esta circunstancia al representante del Consorcio Aulas 2016, de manera inmediata, tan pronto como el primer fallo de responsabilidad fiscal quedó ejecutoriado, para que dicho representante, a su vez, comunicara esta información al PA-FFIE, de la misma forma.

O también hubiera podido Typsa S.A., en su condición de miembro del consorcio contratista, reportar directa e inmediatamente esta circunstancia al Patrimonio Autónomo. De hecho, ha de afirmarse sin ambages que Typsa S.A. tenía la obligación de efectuar el reporte aludido, dado que en su condición de consorciada responde -al tenor del artículo 7, numeral 6, de la Ley 80- solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a No haberlo hecho -ni el Consorcio ni Typsa-, a sabiendas de que se trataba de un asunto delicado que podía generar la terminación del contrato (amén de posibles consecuencias de orden administrativo, fiscal y disciplinario para el funcionariado concernido), y esperar a que el PA-FFIE se percatara de esta circunstancia por sus propios medios, constituye una conducta que resulta, para el Tribunal, claramente violatoria del deber de lealtad y buena fe contractual, y configura, por eso mismo y como violación directa, un incumplimiento del referido contrato (cláusula séptima, inciso primero y numerales 8 y 22.

Ver artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil) 2.4.9. Conclusiones sobre la terminación unilateral del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 por parte del PA-FFIE Las cláusulas de terminación unilateral en los contratos de derecho privado carecen de un régimen legal específico y expreso más allá de los artículos 83 y 95 de la Constitución, 830 del C.Co. y 1503 del C.C., sin perjuicio de su admisibilidad legal para determinados tipos de contratos de derecho privado, o de su admisibilidad como cláusulas accidentales en el ordenamiento jurídico.

Su estipulación se defiere al principio de la autonomía de la voluntad privada, con limitaciones claras en los principios de buena de fe y abuso del derecho. 265 Como se ha indicado, las limitaciones en su pacto y ejercicio responden a razones de interés público y de protección al contratante «débil», si es el caso. De allí que el ejercicio de esta facultad contractual, como cualquiera otra, no sea ilimitada y deba examinarse con la finalidad de evaluar la eventual existencia de perjuicios al contratante presuntamente afectado con una terminación unilateral de carácter ilegal.

La cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría, en sí misma considerada, y el ejercicio de la facultad allí contenida, se enmarcaron, según se desprende del análisis anterior, dentro de los parámetros que la jurisprudencia y la doctrina han construido, para establecer si la redacción de la cláusula es, en sí misma, abusiva, y si el ejercicio de la facultad allí contenida responde igualmente al abuso del derecho.

O, en otras palabras, tanto la cláusula, de suyo, como el ejercicio de la potestad que otorgaba al PA-FFIE estuvieron exentas de abuso del derecho y de mala fe. La cláusula se redactó y ejerció de conformidad con el principio de la buena fe, sin la intención de vulnerar injustificadamente los derechos del Consorcio Aulas 2016 derivados del mencionado Contrato Marco -abuso del derecho en su sentido subjetivo-.

A su turno, la inclusión y aplicación del régimen jurídico de inhabilidades e incompatibilidades, como causales de terminación anticipada, no transgrede disposición alguna del ordenamiento jurídico, ni tampoco constituye un ejercicio abusivo de las facultades contractuales de los particulares. En atención a las anteriores consideraciones, el Tribunal tendrá por no probada la 9.

Excepción denominada «Violación de la prohibición de alegar la propia culpa en su favor», presentada en el escrito de contestación a la demanda reformada, a propósito del conocimiento que tuvo previamente el PA-FFIE de la existencia de una medida cautelar impuesta por la Fiscalía General de la Nación (que derivó en la administración de Typsa, Sucursal Colombia, por parte de la Sociedad de Activos Especiales -SAE-), y la no autorización o suscripción de la modificación propuesta a la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría, ni de la cesión de la posición contractual de esa sociedad en el Consorcio Aulas 2016. 266 Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en relación con la pretensión declarativa Novena de la demanda reformada, el Tribunal habrá de declararla próspera.

La pretensión declarativa Décima de la Convocante, cuya redacción es confusa, será tenida por próspera, en el sentido de declarar que el Contrato Marco de Interventoría, objeto de esta pendencia, terminó efectivamente por la decisión unilateral y anticipada del PA-FFIE, llevada a efecto con base en la cláusula contractual respectiva, cuya legalidad resultó avalada por el Tribunal.

Por contera denegará las excepciones propuestas por la Convocada y denominadas: "8 VIOLACIÓN VIOLACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE ALEGAR LA PROPIA CULPA EN SU FAVOR ".

3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO MARCO Y DOCUMENTOS QUE LO INTEGRAN Solicitó la Convocante en la reforma de la demanda: CUARTA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió las obligaciones del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 y de los documentos que lo integran.

QUINTA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió las ACTAS DE SERVICIO o algunas de las obligaciones contenidas en las ACTAS DE SERVICIO identificadas en la pretensión tercera. SEXTA.- Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió sus obligaciones de verificar la calidad de las obras ejecutadas por el Contratista de Obra, que eran objeto de su supervisión en los términos del 267 CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 y de las ACTAS DE SERVICIO celebradas con ocasión al mismo. 3.1 Posición de las Partes. 3.1.1 Posición de la Convocante Tras exponer algunas generalidades del Contrato y de las obligaciones atinentes al contratista, entró a individualizar los diversos incumplimientos endilgados al Consorcio Aulas: La Convocante señaló que el interventor estaba obligado a verificar que los estudios y diseños de infraestructura educativa cumplieran con la normativa aplicable; que en el evento de que alguno de estos no cumpliera, según el ANEXO TÉCNICO, el interventor debía informarlo al PA FFIE, tomar medidas para subsanar las deficiencias y, de ser necesario, recomendar acciones contractuales.

Que el interventor debía ejecutar las siguientes actividades: 1) Certificar mediante actas los avances y la ejecución del proyecto por parte del CONTRATISTA DE OBRA; 2) Realizar junto con el CONTRATISTA las visitas al lugar de los predios priorizados por el FFIE con el fin de analizar: i) verificación del predio; ii) uso del suelo y demarcación urbana; iii) normativa ambiental; iv) acceso a servicios públicos; v) localización; vi) morfología; vii) aspectos socio- económicos; y viii) determinar la viabilidad de suscribir el correspondiente ACUERDO DE OBRA y ACTA DE SERVICIO DE INTERVENTOR A; 3) Revisar, verificar y aprobar el informe geotécnico elaborado por el CONTRATISTA DE OBRA, basado en la investigación del subsuelo durante la FASE 1 los procedimientos de ejecución de las obras, el cual debía tener las recomendaciones para el diseñador hidráulico.

Y 4) Como consecuencia de lo anterior, el INTERVENTOR debía entregar al FFIE un análisis de la viabilidad del predio en la cual se desarrollaría el Proyecto. Señaló que la fase 1 iniciaba automáticamente el sexto día hábil después de celebrado el e era 1) contar con licencias de construcción y un informe de viabilidad y que, el interventor tenía obligación de instruir y solicitar a los contratistas de obra el reemplazo, reconstrucción o corrección de los 268 estudios, diseños y las obras que hubieran sido deficientes, ejecutadas o realizadas sin cumplir lo establecido en las normas técnicas.

De otra parte, especificó distintas normas técnicas aplicables al escrito de la reforma de la demanda. Luego de transcribir la normativa aplicable sobre las obligaciones de Revisor Independiente de Diseños y Supervisor Técnico, la Convocante entró a enunciar y explicar los hechos por los cuales consideraba que la Convocada había incumplido con los deberes derivados de esas calidades. expresó -en los numerales que van del 5.179. al 5.183. del escrito de la reforma de la demanda- que el interventor incumplió las obligaciones derivadas de las normas, reglamentos, de los contratos, las actas de servicio, anexos y demás porque no profirió actas con las que se que se incumplió la revisión independiente como se evidencia en la falta de estudios y diseños que no debían ser recibidos y que terminaron siendo la base de ejecución de obras realizadas implicando un incumplimiento de la normativa.

Que se incumplieron las siguientes normas: 1) Emisión de documentos sin el contenido mínimo estipulado en NSR-10; 2) Emisión de informes sin una periodicidad máxima mensual; 3) Aprobación de planos, estudios y diseños sin cumplir requisitos mínimos de NSR-10; 4) Aprobación de memorias sin cumplir requisitos mínimos de NSR-10; 5) Utilización del mismo personal auxiliar de la interventoría para la ejecución de las labores de la SUPERVISI N T CNICA INDEPENDIENTE; 6) La ausencia de actas de SUPERVISI N T CNICA INDEPENDIENTE o de cualquier registro escrito de esa labor; 7) Ausencia de evidencia de la revisión y aprobación de los cambios de los planos récord de obra por parte del SUPERVISOR T CNICO INDEPENDIENTE; y 8) Aprobación de etapas de construcción sin cumplir requisitos mínimos de NSR-10. 269 -en los numerales que van del 5.184. al 5.199. del escrito de la reforma de la demanda- que el contratista de obra empezó a suspender sus labores en cada una de las instituciones educativas cuya intervención se encontraba a cargo del CONSORCIO AULAS 2016; que se presentaron retrasos y abandonos sistemáticos de las instituciones educativas; que la labor del interventor fue deficiente porque solo hasta cuando se dio la notificación del abandono, este procedió a recomendar acciones contractuales; que el interventor no presentó oportunamente los informes de incumplimiento del contratista, no indicó ni permitió la toma de acciones contractuales frente a eventos de incumplimiento grave, que algunos incumplimientos no fueron reportados, que no se recomendó el inicio de acciones contractuales y que los incumplimientos no se calificaron como graves, ni se cuantificaron los perjuicios causados.

Que el interventor debía presentar los informes de avance de obra diarios, semanales y mensuales, junto con el informe de incumplimientos para adelantar dichas acciones contractuales en contra del contratista. sexta del CONTRATO MARCO DE OBRA. También indicó que los informes presentados, reflejaron incumplimientos que no eran conocidos por PA FFIE de manera previa y que debieron ser reportados con los informes de avances resultando impensable que el interventor no se percatara de los incumplimientos con la magnitud de defectos encontrados. ó -en los numerales que van del 5.230 al 5.249 del escrito de la reforma de la demanda- que el interventor incumplió sus obligaciones relativas a: (i) revisar y aprobar que los estudios, diseños y obras hechas por el CONTRATISTA DE OBRA cumplieran con las normas técnicas y contractuales;

(ii) asegurar que se cumpliera con la obra en los tiempos y conforme a las formalidades establecidas en el ANEXO T CNICO, en los T RMINOS DE CONDICIONES CONTRACTUALES y en los demás ANEXOS AL 270 CONTRATO MARCO DE INTERVENTOR A; (iii) ejecutar sus labores como REVISOR INDEPENDIENTE DE DISE OS y SUPERVISOR T CNICO INDEPENDIENTE; y (iv) presentar oportunamente los informes de incumplimiento que permitieran al PA FFIE tomar acciones contractuales en contra del CONTRATISTA DE OBRA.

INTERVENTOR EN EL COMPONENTE ARQUITECT INTERVENTOR EN EL COMPONENTE EL INCUMPLIMIENTOS DEL OBLIGACIONES DE LA SUPERVISI N T. Precisó que los incumplimientos se podían resumir en 3 así: (i) Una falta de control a la ejecución de las estudios, diseños y obras conforme a lo regulado en la NSR-10. Esto se evidencia en la ausencia de actas de SUPERVISI N T CNICA INDEPENDIENTE y en la ausencia de evidencia alguna de aprobación de los cambios de los planos récord de obra;

(ii) La utilización del mismo personal auxiliar de la INTERVENTOR A para la ejecución de las labores de la SUPERVISI N T CNICA INDEPENDIENTE; y (iii) Haber permitido que se presentaran y construyeran estudios y diseños que no estaban conformes con la normatividad, incumpliendo con la finalidad principal de la SUPERVISI N T CNICA INDEPENDIENTE. presentaron incumplimientos en 1) estructuras, 2) arquitectónicos, 3) eléctricos, 4) hidrosanitarios, 5) administrativos y 6) en la supervisión técnica independiente, para lo cual citó ejemplos de colegios en los que se presentaron incumplimientos en algunos de esos efecto las enumeró y presentó un cuadro resumen de los incumplimientos.

En los alegatos de conclusión, la Convocante volvió a referenciar las normas legales o contractuales que a su juicio fueron incumplidas por el Contratista, se refirió al incumplimiento en dos grandes capítulos. En el Capítulo III dividió los incumplimientos contractuales en tres grandes grupos así: A. Recibió obras y diseños que no cumplían con los documentos contractuales, B. No presentó oportunamente informes de incumplimiento y C. No informó una causal de 271 inhabilidad sobreviniente.

En los mismos alegatos, en el Capítulo IV, se refirió en detalle a la totalidad de las Actas que en su opinión habían sido incumplidas y para cada una de ellas señaló los fundamentos probatorios de esos incumplimientos, para lo cual hizo referencia a las diferentes pruebas arrimadas al proceso, tales como peritajes, informes, testimonios y prueba documental. 3.1.2 Posición de la Convocada.

La Parte Convocada, al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de incumplimientos. En cuanto a los hechos de su defensa, dijo que se atenía al tenor literal de las cláusulas y normas citadas en la Reforma a la Demanda. Sostuvo que cumplió con todas sus obligaciones técnicas y que en todo momento mantuvo informado al PA FFIE de los diversos retrasos que iba presentando el Contratista Constructor, a la vez que hizo diversas recomendaciones sobre la terminación anticipada del Contrato.

Reiteró que cumplió con la presentación de informes diarios, semanales y mensuales, como se evidencia en las evaluaciones de desempeño y el cumplimiento satisfactorio de las evaluaciones de desempeño y el cumplimiento satisfactorio de los acuerdos de nivel de servicios expedidas por la supervisión del PA FFIE. Así mismo, señaló que nunca fue requerida para que presentara los informes de incumplimiento.

Finalmente, indicó que no se presentaron incumplimientos en las ACTAS DE SERVICIO y que los supuestos incumplimientos se sustentan en 14 actas que fueron elaboradas por el mismo Consorcio Aulas, lo que demuestra el cumplimiento de sus obligaciones. 3.2 Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Público encontró que las pretensiones cuarta, quinta, sexta y séptima están llamadas a prosperar por cuanto -a su modo de ver- a través de los diagnósticos elaborados por los Contratistas Reasignados se pudo advertir las deficiencias en los estudios y diseños.

Igualmente concluyó que -con el dictamen pericial de JS HELD- se evidenció que 27 Actas de Servicio tuvieron cumplimientos defectuosos. 272 3.3 Consideraciones del Tribunal. 3.3.1 Precisiones Iniciales sobre el alcance de las Pretensiones. En primer lugar, se debe señalar que si bien en las Pretensiones objeto de este capítulo se solicita genéricamente que se declare que el Consorcio Aulas 2016 incumplió el Contrato de Interventoría y los documentos que lo integran, así como las denominadas actas de servicio, sin precisar o individualizar de manera concreta las obligaciones o cláusulas incumplidas, esto no significa que el Tribunal haya quedado habilitado para hacer una revisión exhaustiva del Contrato y de lo probado en este juicio, para definir o declarar cualquier eventual desatención u omisión del clausulado contractual.

En la medida que la justicia arbitral es eminentemente rogada y los árbitros deben sujetarse exclusivamente a lo solicitado por las Partes, el análisis de incumplimiento debe centrarse, única y exclusivamente, en los incumplimientos que se plantearon en los Hechos de la Demanda reformada y en virtud de los cuales la Convocada planteó sus argumentos de Defensa.

Proceder de otra manera, esto es, desbordar los extremos de la litis fijados en la demanda y su contestación, implicaría, por un lado, infringir la garantía del debido proceso y del derecho de contradicción, y por otro, obligaría al Tribunal a entrar a fijar, bajo su propio entendimiento, los incumplimientos pretendidos, con lo cual estaría suplantando la voluntad del demandante, lo que riñe con la esencia del régimen procesal206 Por lo tanto, para resolver estas pretensiones, el Tribunal se limitará a analizar los presuntos incumplimientos que fueron detallados en la demanda reformada, de la siguiente manera: 206 Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de noviembre de 2020, expediente 11001-31-03-041-2010-00514-01, M. P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo: "Bien conocido es el brocárdico «ne eat iudex ultra petita partium» -la sentencia ha de atenerse a las pretensiones de las partes-, utilizado desde antaño para reconocer el señorío de los litigantes sobre la causa y, por esta vía, impedir que la actividad jurisdiccional se desvíe hacia puntos no planteados en los escritos de demanda y oposición, so pena de incurrir en exceso de poder o en defecto del mismo.

Así lo ha reconocido esta Corporación: [Cumple recordar que la congruencia de la sentencia es principio cardinal del conjunto de garantías del debido proceso, que evita el exceso o el defecto de esa decisión respecto del marco jurídico de lo que compete resolver, previsto en el artículo 305 del citado estatuto, bajo cuyo tenor el juez debe sujetar la solución del conflicto a los hechos y las pretensiones de la demanda o demás oportunidades autorizadas, así como las defensas frente a esta última, sin desmedro de lo que ha de resolverse de oficio.

De acuerdo con la jurisprudencia consolidada de esta corporación, acatar la congruencia implica que debe haber armonía entre lo pedido y lo resistido (SC22036, 19 dic. 2017, rad. n.° 2009-00114-01)]" 273 a. Sobre el incumplimiento del Consorcio Aulas 2016 de sus obligaciones de Revisor Independiente de Diseños y Supervisor técnico independiente. b. Incumplimientos al emitir reportes extemporáneos de los incumplimientos del Contratista de Obra, soportado en lo siguiente: 1.

El Consorcio Aulas no comunicó al PA FFIE que el Contratista de obra abandonaba la ejecución de los proyectos, a pesar de que, a juicio del Convocante, se evidenciaba desde meses atrás, lo que impidió tomar las medidas de rigor necesarias para ello. 2. El Consorcio Aulas 2016 no emitió informes de incumplimiento y no hizo las recomendaciones para que el PA FFIE pudiera tomar las medidas contractuales de rigor. c. El Consorcio Aulas 2016 incumplió las obligaciones de las Actas de Servicio y que, de manera específica, para cada una de ellas incumplió con la interventoría de los componentes de estructuras, arquitectónicos, electrónicos, hidrosanitarios, administrativos y supervisión técnica independiente.

Para resolver, el Tribunal abordará los anteriores planteamientos de manera separada, conforme a los siguiente: 3.3.2 Sobre el Incumplimiento del Consorcio Aulas en la verificación de los estudios y diseños que entregara el Contratista de obra De manera general, sostuvo la Parte Convocante en sus alegatos de conclusión que el Consorcio Aulas 2016 incumplió sus obligaciones contractuales como Interventor por cuanto aprobó estudios y diseños de infraestructura educativa que no cumplían con los requisitos de idoneidad, esto es, que no cumplían con las condiciones técnicas, licencias y demás requerimientos legales y contractuales.

La Parte Convocante sostiene que tales aprobaciones quedaron acreditadas con el dictamen de JS HELD y demás pruebas documentales, donde quedó en evidencia que fue 274 necesario recurrir en reprocesos de diseños que previamente habían sido aprobados por el Consorcio Aulas. Sostuvo, adicionalmente, que esto se comprobaría por el proprio Consorcio Aulas 2016 que, a pesar de que había sido reasignado a proyectos que el mismo había aprobado, de forma posterior autorizó reprocesos y nuevas validaciones de los estudios y diseños que supuestamente estaban aprobados.

La Convocada se opuso a este requerimiento indicando que cumplió a cabalidad sus obligaciones y que no fue requerida por indebida aprobación de estudios y diseños. De manera específica, en sus alegatos de conclusión refirió lo siguiente: 1. Que después de terminar el Contrato Marco de Obra, se hizo una resignación de las Actas de Servicio. 2.

Que de los estudios y diseños que fueron objeto de diagnóstico, solamente 7 fueron trasladados al PA FFIE, pero para su retroalimentación técnica y no para que los aprobara o convalidara. Prueba de ello, es que, a su juicio, no hubo respuesta por parte del Consorcio Aulas. Como consecuencia de los anteriores puntos, concluyó que no existieron los aludidos reprocesos: se pone de presente al H. Tribunal que, por una parte, y como ya se ha manifestado en este escrito, los que fueron remitidos al CONSORCIO AULAS 2016 se entregaron con miras a solicitar un pronunciamiento de este interventor a título de retroalimentación técnica, sin que en ningún momento, mediante comunicación alguna, se hicieran advertencias por parte del PAFFIE, a través de la supervisión, de un eventual reproche por el incumplimiento de obligaciones respecto de los insumos y productos recibidos al CONSORCIO MOTA - ENGIL, de manera que todo el pronunciamiento del CONSORCIO AULAS 2016 estuvo enmarcado en la conciencia de la visión técnica de nuevos agentes constructores e interventores, aceptando los ajustes correspondientes dada la nueva realidad, y desvirtuando categóricamente los aspectos correspondientes, y no aceptando 275 ajustes o modificaciones innecesarias a los nuevos contratistas de obra que tuvo que vigilar con ocasión de la reasignación de los proyectos a su cargo Visto lo anterior, el Tribunal encuentra lo siguiente: No se discute por las Partes, y es un aspecto pacífico que, en virtud de las estipulaciones contractuales y de sus anexos, el Consorcio Aulas debía revisar, verificar y aprobar los estudios y diseños que iban a ser utilizados por el constructor.

Naturalmente, ello debía hacerse cumpliendo con el máximo de diligencia y garantizando la idoneidad de aquellos productos. Tampoco se discute por las Partes que, con ocasión de la terminación del Contrato Marco de Obra, las Actas de Servicio tuvieron que ser reasignadas a otros constructores e interventores. Igualmente, no se discute que el Consorcio Aulas 2016 fue reasignado como interventor de nuevos constructores.

Asimismo, es pacífico entre los litigantes, y así se desprende de sus diversas afirmaciones, especialmente en sus alegatos de conclusión, que, tras la asignación de obras a nuevos constructores, se elaboraron Actas de Diagnóstico en las que se hicieron algunas valoraciones y calificaciones sobre los estudios y diseños que previamente se habían elaborado.

Para resolver, el Tribunal encuentra lo siguiente: Como se indicará en otro apartado de este Laudo, en cuanto a las conclusiones o apreciaciones técnicas sobre los avances o deficiencias del proceso constructivo, el Tribunal no le otorgará valor demostrativo al Dictamen Pericial de JS HELD por cuanto sus apreciaciones no partieron de una inspección directa y concreta sobre los avances de obra, sino de las calificaciones y consideraciones previas que emitieron los constructores reasignados, cuya veracidad, certidumbre y completitud no fueron acreditadas en este expediente.

Por razones similares, el Tribunal no puede declarar que, por el simple hecho de que los constructores e interventores reasignados (diferentes del Consorcio Aulas) hubieren elaborado informes de diagnóstico recomendando revisar los estudios y diseños, se deba declarar el incumplimiento del Convocado. Como se ha indicado, dado que se trata de documentos que 276 fueron elaborados por terceras personas y de las cuales se desconoce su idoneidad o criterios materiales que tuvieron en cuenta para elaborarlos, no pueden tener valor demostrativo.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en aquellos casos reasignados en los que el Consorcio Aulas continuó con el rol de Interventor. En estos casos, el hoy Demandado tuvo una participación relevante y pudo conocer de primera mano los diagnósticos que se elaboraron para la continuidad de las obras, teniendo la oportunidad de confrontarlos o reprobarlos en el momento oportuno. No obstante, de las pruebas allegadas al expediente, se logró evidenciar que el Consorcio Aulas 2016, en su rol de interventor reasignado, conoció y validó ciertos reprocesos de estudios y diseños que previamente habían sido aprobados por él mismo, situación que, indudablemente, demuestra un incumplimiento de su parte y, específicamente, de las obligaciones de revisión que le correspondían.

INFORME COMPLEMENTACIÓN DE 5 DE 207, se enunciaron e individualizaron, entre otros, los proyectos educativos que fueron reasignados al Consorcio Aulas y las decisiones que se tomaron en diversas actas. Así en dicho documento se estableció lo siguiente: 1. En el proyecto identificado como 402017 IE POZÓN el Consorcio Aulas 2016 fue se debió ajustar los estudios arquitectónicos, estructurales, eléctricos, hidráulicos, por el Consorcio Desarrollo Escolar 2016, como se indicó en el acta de aceptación de estudios y diseños del 24 de Julio de 2020 suscrita por el Consorcio Desarrollo Escolar y la propia Interventoría Consorcio Aulas 2016 dado que siguió ejerciendo a interventoría del Acuerdo de Obra suscrito con el Consorcio Desarrollo Escolar 2.

En el proyecto identificado como 402041 IE SANTA TERESA DE JESUS el Consorcio Aulas 2016 fue recibió a satisfacción 207 Expediente digital: 02_PRUEBAS/PRUEBAS POR INFORME FFIE/ complementación al informe 5 de junio 277 los diseños de la Fase 1 del acuerdo de obra 402041, elaborados por CME. No se reconocieron pagos de la Fase 1 del Acuerdo de Obra (por ANS tasados y aplicados) ni del acta de servicio 402041.

En las consideraciones 14, 15 y 16 de la minuta del AO 402041-2. quedó registrada la necesidad de realizar ajustes a los Estudios y Diseños mencionados (que fueron recibidos a satisfacción por la Interventoría) 3. En el proyecto identificado como 402044 IE INEM JULIAN MOTTA SALAS, también fue reasignado el Consorcio Aulas n este caso, el Contratista Reasignado en su diagnóstico a los estudios y diseños de la Fase 1 realizados por CME y recibidos a satisfacción por el Consorcio Aulas 2016, en el que evidenció deficiencias diseños estructurales e hidrosanitarios.

La Interventoría Reasignada, en su respuesta del Informe de Diagnostico, aceptó algunas de las observaciones remitidas y le indicó al contratista CIE 2016 que revisará los ajustes que se van a presentar para su aprobación. De igual forma, en el Acta de Aceptación y Apropiación de Diseños del acuerdo de obra reasignado 402044-2, suscrita entre CIE 2016 y Aulas 2016, quedaron estipulados los ajustes mencionados (Esta trazabilidad fue expuesta en la respuesta a la pregunta 11.6.1.).

Como se puede observar, con los tres casos citados con anterioridad, estos sí expedidos a instancias del Demandado, se puede evidenciar que fue necesario acudir a reprocesos y revalidar los estudios y diseños que inicialmente ya habían sido aprobados por el Consorcio Aulas 2016, lo que, se insiste, demuestra que el cumplimiento de sus obligaciones en esa etapa contractual fue imperfecto o, al menos, deficiente, dado que tuvo que ser corregido con posterioridad.

El Tribunal debe precisar que, si bien ese informe fue elaborado por la Unidad de Gestión de la Convocante, tiene plena validez en sus manifestaciones por las siguientes razones: 1. Todas las manifestaciones allí contenidas están debidamente sustentadas en actas que fueron citadas y expuestas a lo largo del documento. 2. En este informe no se incluyeron apreciaciones subjetivas o argumentos técnicos, sino que simplemente se hizo un recuento de lo que había ocurrido en las diferentes instituciones educativas una vez se dio la reasignación de constructores e interventores. 278 3.

No se evidencia argumento alguno de las partes tendiente a desacreditar o restar valor demostrativo a los datos que en dicho informe se evidenciaron. Por último, el Consorcio Aulas 2016 ha manifestado que, de cualquier manera, los "reprocesos" o los "cambios" que le fueron comunicados fueron únicamente para que diera su retroalimentación técnica y que no significa que hubieren sido aprobados por ella.

No obstante, lo cierto es que la Prueba por Informe da cuenta de que en las actas se dejaron las constancias suficientes de que era necesario revisar y ajustar los estudios y diseños previamente aprobados - lo que supone un incumplimiento de su parte - y no aparece una oposición o refutación de dichas afirmaciones por parte del Consorcio.

Adicionalmente, en este proceso tampoco se ha demostrado que los cambios que fueron ordenados a los estudios y diseños en los que el Consorcio Aulas 2016 fungió como interventor reasignado, hubieren sido desproporcionados o abusivos por parte del Constructor que los elaboró. A lo dicho se suma que, además de la prueba documental antes referenciada, que de por sí es suficiente para acreditar el incumplimiento, también se tiene que los testimonios rendidos a lo largo del expediente indican que el Consorcio Aulas 2016 no hizo una correcta evaluación de los estudios y diseños, a la vez que, en otros casos, se desatendieron normas técnicas.

Si bien el Tribunal anticipa que estos testimonios no tienen la precisión esperada y su narración parte desde la generalidad, ellos son coincidentes con lo expuesto en la prueba por Informe, por lo que son susceptibles de credibilidad: Por una parte, el perito Marco Alzate Ospina indicó que en algunos casos se aprobaban estudios y diseños a pesar de que tuvieran aspectos pendientes: DR. ORTEGÓN: [01:03:17] Lo que le estoy preguntando es, ¿si el acta de recibo de satisfacción se suscribió después de que se hubiese enviado el informe de incumplimiento contractual? SR. ALZATE: [01:03:29] Sí, sí, y puedo complementar, en la misma página ahí se explica qué fue lo que pasó con este proyecto.

El FFIE no respondió respecto a esa terminación, y se la aplicó a ANS por 160 millones de pesos, y nunca se cerró, y no se cerró la Fase 279 1, es decir, la Fase 1 que es Estudios y Diseños no se recibió porque había unos pendientes, y ahí mismo se explica en esa misma página. DR. ORTEGÓN: [01:04:04] Gracias ingeniero. O sea, ¿se firmó un acta de recibo a satisfacción, a pesar de que no se recibieron todos los estudios y diseños? SR. ALZATE: [01:04:14] Sí. DR. ORTEGÓN: [01:04:20] ¿Usted nos puede explicar cómo es eso posible, que se firma un acta de recibo de satisfacción de una fase, si había pendientes sobre esa fase? SR. ALZATE: [01:04:29] Porque es que el acta de recibo a satisfacción obedece a todo el proceso de aseguramiento técnico que se hace, pero obviamente vienen unos temas complementarios, y en este caso en particular, inclusive aquí se explica, en el mismo dictamen se explica, página, espere un momentico, yo reviso aquí en detalle.

El acta de cierre de Fase 1, que es el que realmente cierra esa fase, o sea, que es la que permite validar los diseños definitivos no fue suscrita, ya que no, ahí dice, ¿y puedo leer literalmente? Aquí dice, El Consorcio Mota-Engil no obtuvo los correspondientes permisos, hidrosanitarios, eléctricos, ante las empresas de servicios públicos y la licencia de construcción. La interventoría Consorcio Aulas 2016 realizó el descuento por ANS del 100% de la fase con 476 días hábiles de retraso.

Es decir, ahí mismo dice que se recibió el acta de recibo satisfacción, pero no el acta de cierre, que es el que definitivamente puede validar el pago y todo lo que esto implica, y ahí está explicado en detalle en la página 279 dice Desarrollo del Proyecto Fase 1. Por otro lado, el testigo Alejandro Durán Fontanilla, al ser interrogado sobre los análisis técnicos que correspondían al Consorcio Aulas 2016, manifestó: DR. ORTEGÓN: [01:28:38] Gracias el interventor debía reportar cualquier tipo de discrepancia entre los diseños o las obras y las normas técnicas establecidas en el contrato? SR. DURÁN: Así es tenía que reportarlo a la unidad de gestión si es el caso, tenía que recomendar las medidas contractuales correspondientes tenía que exigir al contratista de obra que cumpliera conforme a estos estándares establecidos en la norma y en los diseños.

DR. ORTEGÓN: [01:29:05] El interventor tenía la obligación de advertir si existía alguna discrepancia entre lo efectivamente construido y los diseños aprobados? 280 SR. DURÁN: [01:29:25] Sí, por supuesto tenía que advertir eso como lo menciono y lo ratifico no solamente tenía la obligación de advertir esta discrepancia, sino incluso exigirle al contratista de obra que no continuara con la ejecución del contrato o con las actividades que estaba desarrollando, que estaban, que no eran acordes con los diseños que tenía que parar esa actividad o en su defecto no podía o tenía la obligación de no procesar o no adelantar la gestión para el pago de ese hito, si advertía que este no cumplía con el diseño. DR. ORTEGÓN: [01:30:02] Gracias doctor Durán y el contratista Consorcio Aulas 2016 tenía la obligación de verificar que las obras efectivamente construidas correspondieran a las licencias que se habían emitido? SR. DURÁN: [01:30:16] Así es tenía que verificar esto, efectivamente.

DR. ORTEGÓN: [01:30:22] En algún momento existió algún tipo de instrucción o de directriz por parte del FFIE, en el sentido de que se generara o se fuera laxo con esa verificación, bien sea entre lo construido y lo diseñado o entre lo construido y las licencias? SR. DURÁN: [01:30:44] No, señor, un tipo de flexibilidad que yo tenga conocimiento en mi memoria haya quedado que se dio algún tipo de instrucción por parte de algún técnico no tengo conocimiento de ello.

DR. ORTEGÓN: [01:31:01] Usted nos puede indicar, doctor Durán si el FFIE ha identificado eventos en los cuales el Consorcio Aulas 2016 haya incumplido con su obligación de verificar que lo construido coincida con lo diseñado o con lo aprobado en las licencias? SR. DURÁN: [01:31:23] De acuerdo a las revisiones de la documentación que hemos tenido, entiendo si mi memoria no falla así no podría dar casos particulares porque no, no tengo ese detalle, pero entiendo que esto sí sucedió en algunos casos.

DR. ORTEGÓN: [01:31:37] ¿Y usted nos puede indicar cómo conoció de la existencia de esos casos? SR. DURÁN: [01:31:43] Pues principalmente esto se da luego de terminadas anticipadamente los acuerdos de obra y los contratos marco, donde el FFIE contrata nuevamente a firmas constructoras para la continuación de los proyectos y en donde en ese ejercicio de verificación de lo que había sido construido parcialmente en algunos casos por parte de los contratistas anteriores y de la revisión que se hicieran de los diseños, pues se dio cuenta de que habían fallas aquí que debieron ajustarse y que por lo tanto llevaron a la inversión de recursos adicionales para ejecutar esto ejecutado de 281 manera eficiente por parte del contratista de obra y que en algunos casos fue recibido satisfacción por la interventoría. DR. ORTEGÓN: Gracias por supuesto señor presidente.

Por lo tanto, en este Laudo se declarará que el Consorcio Aulas 2016 incumplió su obligación de revisar y aprobar los estudios y diseños de la infraestructura educativa en términos adecuados e idóneos, a la vez que desatendió criterios de verificación técnica que le correspondían. Ahora bien, estos incumplimientos no se aminoran ni se tornan menos graves por el simple hecho de que el Supervisor o el mismo Patrimonio Autónomo FFIE hubieren aprobado o emitido actas de recibo a satisfacción. En primer lugar, el experto y profesional en materia de vigilancia y revisión técnica contractual es el Interventor, quien, justamente, es el que debe propender, a través de sus máximos esfuerzos, a lograr que el constructor cumpla a cabalidad con sus obligaciones, garantizando un producto idóneo.

Si bien el Contratante puede tener un rol activo por ser el titular y beneficiario de la relación negocial, esto no implica que sus actuaciones sirvan para desligar o exculpar el proceder imperfecto del Interventor. En segundo lugar, el acta de recibo a satisfacción parte de la base de que el Interventor previamente ha dado su visto bueno a los diferentes insumos que se le pusieron de presente, generando con ello la confianza legítima de que son aptos para ser recibidos.

Por ende, no se puede pensar que una simple firma en un acta de satisfacción por parte del Contratante, que precisamente viene avalada por la interventoría, contiene elementos exonerativos o que desvinculen al interventor de cualquier responsabilidad. En tercer lugar, en el Manuel de Interventoría se indicaba que el visto bueno del Supervisor no aminoraba la responsabilidad contractual del Interventor sobre las diferentes aprobaciones.

Justamente, en la actividad D27, D28, D31y D32 de dicho documento se plasmó que lo siguiente: y durante los dos (2) días hábiles siguientes, podr pronunciarse frente a los documentos 282 en el evento de encontrar alguna inconsistencia referente al valor cobrado o la integralidad de los documentos requeridos conforme a lo establecido en el CMO.

El Supervisor deber dirigir su comunicación a la Interventoría con copia al Contratista de Obra y al Coordinador Regional, dando su Visto Bueno o no de los documentos (según aplique). Este Visto Bueno no implica una aprobación del pago el cual debe ser aprobado por la Interventoría como parte de su responsabilidad contractual negrillas propios del Tribunal) Finalmente, la Parte Convocante solicita se declare que el Consorcio Aulas 2016 incumplió sus obligaciones como Interventor Técnico y de Revisión Independiente de Diseños, por haber aprobado estudios y diseños sin cumplir los requisitos técnicos.

Al respecto, basta decir que, como se evidenció en la Prueba por Informe y en algunas pruebas testimoniales, el Consorcio Aulas 2016 en efecto prestó sus servicios de manera inadecuada, dado que avaló estudios y diseños que posteriormente tuvieron que ser corregidos y reelaborados. A riesgo de ser reiterativos, en la Prueba por Informe se demostró que algunos de los estudios y diseños que en su momento el Consorcio Aulas 2016 le aprobó a constructor MOTA ENGIL, terminaron no siendo idóneos ni satisfactorios desde el punto de vista técnico, dado que el mismo Consorcio Aulas 2016, fungiendo como interventor reasignado, aprobó los reprocesos para sus ajustes y reelaboración. Este incumplimiento que recae sobre los estudios y diseños es suficiente para declarar la responsabilidad del Consorcio Aulas 2016, independientemente de que tal omisión haya provenido de una desatención general de sus obligaciones o de ciertos roles que contractual y legalmente le correspondían.

El Tribunal, habiendo establecido con claridad este incumplimiento fundamental, considera que un análisis adicional de las categorías de Interventor Técnico y de Revisión Independiente, si bien podría aportar detalles complementarios, no alteraría la conclusión principal sobre la responsabilidad ya probada del Consorcio en sus deberes esenciales. 3.3.3 Sobre el incumplimiento de los planos récord 283 Sostuvo en sus alegatos de conclusión la Parte Convocante que el Consorcio Aulas 2016 incumplió sus obligaciones, entre otras cosas, porque no entregó los informes que le correspondían, los planos récord del proyecto donde se visualizara lo ejecutado, a pesar de que ello era una obligación del Manual de Supervisión. Como sustento de su petición trajo a colación los informes del Peritaje de JS HELD y algunas manifestaciones del Representante Legal del Consorcio.

Más allá de la valoración probatoria y del mérito de las distintas aseveraciones recaudadas en este proceso, el Tribunal no puede entrar a valorar el incumplimiento sobre la falta de entrega de los planos récord, dado que ello no fue objeto de discusión en los extremos de la litis. En la demanda no se incluyó ningún hecho, afirmación o pretensión en el que de forma expresa se le advirtiera al Consorcio Aulas 2016 que se le juzgaría por el incumplimiento de esa precisa obligación, razón por la cual no puede ser objeto de resolución en el Laudo.

Como se indicó al inicio de este capítulo al momento de fijar los alcances de la pretensión, el Tribunal solo resolverá sobre aquellos incumplimientos que hubieren sido planteados expresamente, pues de lo contrario se generaría una vulneración al debido proceso. 3.3.4 Sobre la falta de reportar oportunamente los informes de incumplimiento.

En la Demanda reformada y en los Alegatos de Conclusión, la Parte Convocante manifestó que el Consorcio Aulas 2016 no informó adecuadamente sobre los avances de obra del Contratista Constructor y que, adicionalmente, no realizó los Informes de Incumplimiento que le hubieran permitido al Consorcio FFIE tomar las medidas correctivas pertinentes, a la vez que tampoco hizo de manera oportuna las recomendaciones de terminación anticipada como se lo exigían los reglamentos contractuales.

La Parte Convocada, por su parte, indicó que el Consorcio Aulas 2016, contrario a lo expuesto en la demanda, presentó los informes diarios, semanales y mensuales que le exigía el Manual de Interventoría, en los que de manera constante reportó el estado de avance de la obra y, por consiguiente, el nivel de atraso del Consorcio MOTA ENGIL, los cuales fueron conocidos por el 284 SUPERVISOR DEL PA FFIE, tan es así, que siempre obtuvo la mejor calificación en los criterios relacionados con la oportunidad de entrega y suficiencia de la información. Igualmente, indicó que el Consorcio Aulas 2016 no podía recomendar como primera medida la terminación del contrato de obra ante posibles incumplimientos, sino que, en primer lugar, debía hacerle planes de mejora y seguimiento al Constructor, lo cual ocurrió a lo largo de todo el proceso constructivo.

También añadió que la recomendación de dar por terminado el Contrato solo podía hacerse ante situaciones que tendieran a la paralización del mismo, lo que no ocurría con un simple atraso del 30%, como lo ha señalado el Perito JS HELD. Finalmente, sostuvo que en el Peritaje de Contradicción se demostró la trazabilidad de las comunicaciones y de las medidas que se tomaron, a la vez que se acreditaron ciertos retrasos del FFIE para dar respuesta.

Para resolver sobre este punto, el Tribunal encuentra pertinente lo siguiente: Tal y como se ha indicado en otros apartados de este Laudo, no se discute que las obligaciones del Consorcio Aulas 2016 estaban integradas por el Contrato Marco de Interventoría, sus correspondientes anexos y por las estipulaciones que para cada Acta de Servicio se suscribieran.

De conformidad con la cláusula 7, numeral 3, del Contrato Marco de Interventoría, correspondía al Consorcio Aulas 2016 "realizar y ejecutar los servicios de interventoría objeto del Contrato, en la forma, tiempos, características y condiciones establecidas y formuladas en los TCC y en cada Acta de Servicio asignadas por el Contratante".

De manera concomitante, en el Manual de Interventoría se indicaba que el Interventor debía realizar reportes diarios, semanales y mensuales en los que debía incluir, entre otras cosas, las recomendaciones sobre cualquier atraso (actividades D19, D20 y D21). Para el caso del informe semanal, el Manual señalaba que si se reportaba un atraso superior al 30% correspondía al Interventor "solicitar con carácter inmediato a la Entidad Contratante y a la Aseguradora, aplicar las medidas contractuales previstas para este tipo de casos". 285 Asimismo, según la Actividad D41 del Manual, correspondía al Interventor evaluar cualquier posible incumplimiento del Contratista Constructor para determinar "si las falencias del contratista revisten tal nivel de gravedad que configura un incumplimiento que afecta de forma directa el objeto (Acuerdos de Niveles de Servicio ANS) del contrato".

En caso de advertir algún incumplimiento, se imponía al Interventor lo siguiente: "Le concurre la responsabilidad al interventor de efectuar oportunamente los requerimientos o remitir al contratista las recomendaciones, instrucciones o sugerencias encaminadas a garantizar el cumplimiento del objeto contractual y enviar al Patrimonio Autónomo, con copia al Coordinador Regional y al Supervisor del respaldo documental.

El interventor debe remitir a la Compañía Aseguradora, copia de las comunicaciones que se produzcan con el objetivo de poner en su conocimiento los hechos que puedan redundar en la alteración del estado del riesgo asegurado. Es importante contar con el registro de recibido de la comunicación por parte de la compañía Aseguradora y enviar al supervisor copia de este registro." Con la mención y transcripción de estas estipulaciones, el Tribunal encuentra que el Consorcio Aulas 2016 tenía dentro de sus funciones las de hacer una vigilancia y seguimiento exhaustivo al Contratista, teniendo la obligación de rendir informes periódicamente en los que advirtiera los posibles atrasos, recomendara las medidas a tomar y las recomendaciones y sugerencias que fueren necesarias para garantizar la correcta ejecución de las obras.

Concretamente, la Interventoría debía realizar precisas advertencias cuando encontrara atrasos en las obras superiores al 30% y en cualquier otro escenario en el que se advirtieran falencias de tal magnitud que afectaran de forma directa el objeto del Contrato. Para el Tribunal no cabe duda de que estas obligaciones de la Interventoría debían ejecutarse con el máximo de diligencia y que ella debía encargarse de que la información remitida en los Informes fuera, no solo oportuna, sino que también estuviera ajustada a la realidad para que el Supervisor y el propio PA FFIE pudieran tomar las medidas contractuales que fueran necesarias. 286 De cualquier manera, estas obligaciones de información y de reportar oportunamente cualquier posible incumplimiento del Contratista son de la esencia misma del Contrato de Interventoría, por lo que el Consorcio Aulas 2016 estaba en la obligación de mantener al tanto al Supervisor y al Contratante, aunque no existiera una estipulación expresa al respecto.

Como bien lo ha indicado el Consejo de Estado, "hace parte de la naturaleza del contrato que el interventor controle, supervise, vigile y fiscalice las obras"208, actividades que solo se tendrán por satisfechas si la información y seguimiento que se realice por la Interventoría es adecuada para tomar medidas correctivas o sancionatorias que permitan cumplir con el objeto contractual.

En términos más coloquiales, el Interventor no es un mero "testigo" o "convidado de piedra" cuya responsabilidad se sanee o extinga por el mero hecho de emitir informes o requerimientos que no conduzcan a soluciones efectivas. Los reportes e informes que emita el Interventor deben ser relevantes, ciertos y oportunos para que puedan llevar a un control y vigilancia efectiva de las obras.

No en vano, la jurisprudencia ha establecido que el rol del Interventor no se limita a la simple procura de obtener el mejor resultado posible. Justamente, el Consejo de Estado209, al analizar los elementos del contrato de interventoría reseñó lo siguiente: En virtud del contrato de interventoría la Administración Pública despliega, a través de un tercero, sus potestades de coordinación, supervisión, control y en veces hasta la dirección misma respecto de la ejecución de otro u otros contratos.

Sobre este particular se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil, al sostener que el interventor es, en cierta medida, un representante de la entidad contratante cuyas actividades van más allá de la función de verificación: El interventor de obras públicas tiene la representación del dueño de la obra ante el contratista y su labor es la de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los 208 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 29 de febrero de 2013. Radicado 24266 209 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 13 de febrero de 2013. Magistrado Ponente: Mauricio Fajardo. 287 términos contractuales, lo cual incluye el cabal cumplimiento de las normas y requisitos que la ley impone al contratista, en los distintos aspectos relacionados con su actividad 210 En la misma dirección se pronunció la Corte Constitucional, según la sentencia C037 de 2003: interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios Bajo los anteriores lineamientos, el Tribunal procederá a abordar si existió algún incumplimiento del Consorcio Aulas 2016 respecto a la emisión eficaz y oportuna de sus informes: El primer planteamiento de este incumplimiento radica en que, a juicio de la Convocante, el Consorcio Aulas 2016 presentó información contradictoria e inconsistente respecto del avance en la ejecución de las diferentes instituciones educativas.

Esto es, que los avances de obra que se reportaban en las diferentes actas no se ajustaba a la realidad. Como argumento de defensa, se expone por el Convocado que obran en el plenario los diferentes informes de seguimiento, diarios, semanales y mensuales, y que en todos ellos se hizo una revisión adecuada del avance de obra, a tal punto que fueron aprobados por la Interventoría. Así mismo, que aparecen todos los planes de contingencia que se remitieron al constructor para conjurar los retrasos.

Al respecto, el Tribunal encuentra que no cuenta con la suficiente información técnica para establecer si los avances de obra eran adecuados o no de cara a la realidad contractual de cada herramienta: 210 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 10 de agosto de 2006, Ref. 1767, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 288 En primer lugar, como ya se profundizará en otros apartados, el Tribunal no le otorgará valor demostrativo a las consideraciones técnicas del Perito JS HELD, por lo que las valoraciones que en su dictamen se realizaron sobre las constataciones del avance de las obras y su contraste con los informes de Interventoría, no permiten concluir que en efecto se hubieren presentado inconsistencias que hubieren dado lugar a un incumplimiento.

Asimismo, si bien algunos testigos y otros intervinientes211 declararon que pudieron existir inconsistencias en los reportes de avance de obra, tales declaraciones, por sí mismas, resultan insuficientes para llegar a una declaración de incumplimiento. Para este caso, la certeza de una situación de esa magnitud requiere que se demuestre, de manera clara y concreta, cómo para cada Informe, de cara a la realidad vigente para ese momento, existían falencias u omisiones que alteraron la verdad de la ejecución de obra, lo cual había requerido una auditoría forense que valorara una a una esas inconsistencias al momento en que se presentaron, la cual echa de menos el Tribunal.

Por esta razón es que las simples afirmaciones de terceros - por expertos que sean - sin la especificidad o sustento adecuado, no dan lugar a llegar a una situación de incumplimiento como la que se pretende. Es por lo anterior, que no se decretará un incumplimiento sobre si el Consorcio Aulas 2016 cometió inconsistencias sobre el informe de los avances de obra de los diferentes proyectos educativos.

Ahora bien, también alega el Convocante que el Consorcio Aulas 2016 omitió su deber de formular oportuna y adecuadamente informes de incumplimiento sobre los avances de obra, lo que impidió al PA FFIE tomar las medidas necesarias para sobreponerse a la situación de incumplimiento. Aunque a lo largo del proceso se ha discutido sobre si los informes diarios, semanales y 211 A manera de ejemplo, al ser interrogado Marco Alzate Ospina dio a entender que existían ciertos errores en un acta de entrega. 289 trataba de actividades que, aunque complementarias entre sí, eran diferentes y claramente diferenciables.

Para mantener una correcta vigilancia sobre la obra, el Consorcio Aulas 2016 debía rendir informes de avance con periodicidades específicas (diarios, semanales y mensuales), pero apenas se advirtieran ciertos retrasos o incumplimientos del contratista, debía, a su vez, rendir informes específicos con unas cualidades y detalles específicos.

Tal distinción de actuaciones emanaba directamente y sin perjuicio de otros anexos que establecieran más detalles- del propio Manual de Interventoría: 1. En la actividad D20 sobre informes semanales- se indicaba que Cuando el semáforo se encuentre en Rojo, se debe solicitar con carácter inmediato a la Entidad Contratante y 2. En la actividad D41 citada previamente- se indicaba que el Interventor debía evaluar el tipo y magnitud de la falla, retraso u omisión de.

Así mismo, que tras determinar alguna falencia que afectara de de efectuar oportunamente los requerimientos o remitir al contratista las recomendaciones, instrucciones o sugerencias encaminadas a garantizar el cumplimiento del objeto contractual y enviar al Patrimonio Autónomo, con copia al Coordinador Regional y al Supervisor del respaldo documental realizar la respectiva solicitud de la aplicación de medida sancionatoria (descuento inmediato) dirigida al Supervisor y acompañada de un informe mediante el cual haga mención expresa y detallada de los hechos, as como de los presuntos incumplimientos contractuales atribuibles al contratista, tasando los perjuicios y adjuntando la De la conjunción de estas obligaciones, se hace evidente que al Interventor no le bastaba con rendir informes, sino que una vez (i) advirtiera retrasos superiores al 30% en la ejecución o (ii) encontrara falencias que afectaran directamente el objeto del Contrato, debía elevar una serie de comunicaciones al Supervisor y al Patrimonio Autónomo, indicando los hechos, los presuntos incumplimientos y las medidas contractuales que fueren pertinentes. 290 Significa lo anterior que el Interventor sí tenía el deber de comunicar oportuna, detallada e individualmente los incumplimientos relevantes en que fuera incurriendo el contratista, señalando, además, las medidas contractuales que para cada particular caso fueran suficientes para superar la situación de atraso.

Se insiste en que, dada la importancia del deber de vigilancia y seguimiento que ostenta la Interventoría, dichos informes de incumplimiento debían presentarse tan pronto se advirtiera el incumplimiento y mientras ello fuera relevante para aplicar las correcciones necesarias, pues, de lo contrario, se privaba al PA FFIE de la oportunidad de evitar un daño o perjuicio mayor.

Descendiendo al caso concreto, para el Tribunal aparece aprobado que el Consorcio Aulas 2016 no cumplió con su deber de emitir los informes especiales de incumplimiento por cuanto algunos de ellos fueron notificados de manera tardía, cuando ya se habían vencido los plazos contractuales del constructor, lo que hacía nugatorio cualquier esfuerzo del PA FFIE para intentar remediar o superar tales atrasos.

En efecto, al pronunciarse sobre el Hecho 5.186 de la Demanda Reformada, el Consorcio Aulas comunicados del CONSORCIO AULAS 2016 al Consorcio MOTA -ENGIL, aplicando los Descuentos Inmediatos por Acuerdo de Nivel de Servicio; y en la columna X se encuentran los comunicados del CONSORCIO AULAS 2016 al Consorcio MOTA -ENGIL, solicitando el plan de contingencia para cada Institución Educativa Al revisar dicho documento elaborado por el propio Consorcio Aulas 2016, el Tribunal pudo evidenciar -como inclusive lo ha destacado la Demandante- que los comunicados del Interventor recomendando la Terminación Anticipada por Incumplimiento del Constructor, fueron formulados varios meses después del vencimiento contractual para la Fase 2, lo que evidencia, sin lugar a dudas, que las sugerencias de Interventoría llegaron cuando ya se había materializado un incumplimiento insalvable a cargo del constructor, como se pasa a verificar.

Así, por ejemplo, en dicho documento aportado por el Consorcio Aulas 2016 se lee lo siguiente: 291 1. Respecto del Acta de Servicio 402002, la Fase 2 tenía como fecha de terminación contractual el 26 de septiembre de 2018, pero la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 21 de diciembre de 2018.

Esto es la comunicación de la Interventoría indicando que era procedente la terminación anticipada por incumplimiento, solo vino a radicarse 2 meses y 27 días después del vencimiento del término. 2. Respecto del Acta de Servicio 402004, la Fase 2 tenía como fecha de terminación contractual el 29 de junio de 2018, pero la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 07 de marzo de 2019.

Esto es la comunicación de la Interventoría indicando que era procedente la terminación anticipada por incumplimiento, solo vino a radicarse 8 meses y 10 días después del vencimiento del término. 3. Respecto del Acta de Servicio 402005, la Fase 2 tenía como fecha de terminación contractual el 17 de noviembre de 2018, pero la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 08 de marzo de 2019.

Esto es la comunicación de la Interventoría indicando que era procedente la terminación anticipada por incumplimiento, solo vino a radicarse 3 meses y 22 días después del vencimiento del término. 4. Respecto del Acta de Servicio 402006, la Fase 2 tenía como fecha de terminación contractual el 27 de febrero de 2019, pero la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 01 de abril de 2019.

Esto es la comunicación de la Interventoría indicando que era procedente la terminación anticipada por incumplimiento, solo vino a radicarse 1 mes y 3 días después del vencimiento del término. 5. Respecto del Acta de Servicio 402007, la Fase 2 tenía como fecha de terminación contractual el 23 de julio de 2018, pero la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 13 de marzo de 2019.

Esto es la comunicación de la Interventoría indicando que era 292 procedente la terminación anticipada por incumplimiento, solo vino a radicarse 7 meses y 22 días después del vencimiento del término. 6. Respecto del Acta de Servicio 402011, la Fase 2 tenía como fecha de terminación contractual el 16 de abril de 2019, pero la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 29 de mayo de 2019.

Esto es la comunicación de la Interventoría indicando que era procedente la terminación anticipada por incumplimiento, solo vino a radicarse 1 mes y 14 días después del vencimiento del término. 7. Respecto del Acta de Servicio 402012, la Fase 2 tenía como fecha de terminación contractual el 9 de abril de 2019, pero la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 13 de junio de 2019.

Esto es la comunicación de la Interventoría indicando que era procedente la terminación anticipada por incumplimiento, solo vino a radicarse 2 meses y 5 días después del vencimiento del término. 8. Respecto del Acta de Servicio 402013, la Fase 2 tenía como fecha de terminación contractual el 19 de septiembre de 2018, pero la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 4 de enero de 2019.

Esto es la comunicación de la Interventoría indicando que era procedente la terminación anticipada por incumplimiento, solo vino a radicarse 3 meses y 18 días después del vencimiento del término. 9. Respecto del Acta de Servicio 402015, la Fase 2 tenía como fecha de terminación contractual el 30 de octubre de 2018, pero la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 2 de abril de 2019.

Esto es la comunicación de la Interventoría indicando que era procedente la terminación anticipada por incumplimiento, solo vino a radicarse 5 meses y 4 días después del vencimiento del término. 10. Respecto del Acta de Servicio 402022, aunque no se recibió a satisfacción los estudios y diseños de Fase 1, cuya ejecución era para el año 2017, la comunicación de Interventoría 293 al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 20 de febrero de 2019. 11.

Respecto del Acta de Servicio 402023, aunque no se recibió a satisfacción los estudios y diseños de Fase 1, cuya ejecución era para el año 2017, la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 28 de febrero de 2019. 12. Respecto del Acta de Servicio 402031, aunque no se dio inicio a la Fase 2, la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 20 de febrero de 2019. 13.

Respecto del Acta de Servicio 402032, aunque no se recibió a satisfacción los estudios y diseños de Fase 1, la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 8 de febrero de 2019. 14. Respecto del Acta de Servicio 402033, aunque no se dio inicio a la Fase 2, la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 21 de febrero de 2019. 15.

Respecto del Acta de Servicio 402035, aunque no se dio inicio a la Fase 2, la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 9 de enero de 2019. 16. Respecto del Acta de Servicio 402036, aunque no se dio inicio a la Fase 2, la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 9 de enero de 2019. 17.

Respecto del Acta de Servicio 402038, aunque no se dio inicio a la Fase 2, la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 15 de enero de 2019. 294 18. Respecto del Acta de Servicio 402041, aunque no se dio inicio a la Fase 2, la comunicación de Interventoría al FFIE recomendado la terminación anticipada por incumplimiento sólo vino a ser remitida el 8 de febrero de 2019.

Como se ve del recuento anterior -cuyo contraste emana de un documento emitido directamente por el Demandado y aportado en la Contestación de la Demanda- las comunicaciones mediante las cuales el Consorcio Aulas 2016 recomendaba tomar medidas sobre el incumplimiento del contratista de obra, se formulaban, para algunas Actas de Servicios, varios meses después de que se había vencido el término contractual, cuando ya era evidente que se había materializado un incumplimiento a su cargo.

Naturalmente, si la interventoría hubiere hecho un seguimiento adecuado y correcto de las diversas etapas constructivas, habría podido advertir que previo al vencimiento del plazo ya no sería posible para el constructor cumplir con la entrega de las Obras y, desde antes de dicho vencimiento, habría podido emitir los informes y recomendaciones pertinentes.

Para el Tribunal no cabe duda que si el Consorcio Aulas 2016 hubiera hecho un seguimiento adecuado, permanente y suficiente a las diversas Actas de Servicio, habría podido evidenciar en los informes diarios y semanales que el constructor estaba teniendo retrasos o faltas de tal magnitud que le harían imposible cumplir dentro del plazo pactado.

Por lo tanto, en aplicación de las tantas veces mencionadas actividades 20 y 41 del Manual de Interventoría, habría tenido que emitir las recomendaciones y avisos de medidas contractuales a favor del PA FFIE lo que, como se vio, solo vino a ocurrir varios meses después de cumplidos los plazos. Haber dejado que el contratista de obra llegara hasta los últimos momentos del término contractual, sin haber emitido las recomendaciones necesarias y suficientes, constituye un claro incumplimiento de su parte a esos deberes generales de vigilancia y supervisión a los que el Consorcio Aulas 2016 estaba obligado. 295 Ahora bien, el Convocado ha manifestado que todos sus informes eran aprobados por el interventor y que por ello siempre recibió buena calificación. Para el Tribunal, este argumento no tiene la potencialidad de exonerar la responsabilidad del Interventor frente al deficiente cumplimiento de sus deberes de control y seguimiento.

Por un lado, está acreditado que no rindió los informes de incumplimiento y no elevó las alertas tempranas para atender los retrasos en que estaba incurriendo el constructor, hecho que era de su exclusivo resorte. Por otro lado, ni el supervisor ni el propio PA FFIE eran superiores jerárquicos del Interventor para validarle sus actividades; ellos tenían la función de recibir y obrar conforme a los informes, pero el único responsable del contenido y suficiencia de estos era exclusivamente el Interventor.

Así, habiéndose acreditado el incumplimiento del Interventor, no le es dable excusarse en el obrar de terceros, menos cuando estos no tenían una injerencia directa en sus labores. 3.3.5 Sobre otros incumplimientos en las Actas de Servicio En la Demanda Reformada y en los Alegatos de Conclusión de la Convocante, se indica que además de la omisión en sus deberes de reportar oportunamente incumplimientos, durante la ejecución de las Actas de Servicio el Consorcio Aulas 2016 también pudo haber incurrido en falencias sobre otros aspectos en materia técnicas como incumplimiento en normas técnicas sobre aspectos hidrosanitarios, elementos eléctricos y otros componentes sobre arquitectura y estructuras, entre otros.

Al respecto, dichos componentes técnicos sólo pueden ser abordados con la demostración clara y tangible de una experticia técnica que tenga validez para ello. En este caso, aunque el Convocante sustenta sus afirmaciones en el trabajo técnico de JS HELD, el Tribunal ya ha indicado que no le otorgará poder demostrativo a dicho trabajo pericial por no tener los elementos de convicción y sustento suficientes para ello, específicamente porque su trabajo se fundamentó en informes de terceros, aspecto sobre el cual ya se ha pronunciado ampliamente el Tribunal en este Laudo. 296 Asimismo, el Tribunal estima que incumplimientos de tal naturaleza no se pueden acreditar con actas u otros testimonios, pues dichos medios de prueba, aunque pueden generar ciertas ideas o generalidades sobre los temas en discusión, también carecen de los soportes y especificidades idóneas para llegar a conclusiones de tal naturaleza.

En este orden de ideas, el Tribunal no abordará dichos incumplimientos técnicos, dado que, se repite, son temas ajenos a la ciencia del derecho, que no pueden ser materia de juzgamiento sin los insumos necesarios para ello. 3.3.6 Conclusiones En virtud de lo expuesto en los capítulos anteriores, el Tribunal declarará que el Consorcio Aulas 2016 incumplió sus obligaciones contenidas en el Contrato Marco de Interventoría y en las Actas de Servicio, toda vez que no realizó un seguimiento adecuado e idóneo a los estudios y diseños de la infraestructura educativa, omitiendo inclusive deberes técnicos, como quedó suficientemente demostrado en el expediente.

Igualmente, se declarará que el Consorcio Aulas 2016 incumplió sus obligaciones de emitir oportunamente informes de incumplimiento. Todo lo anterior conduce a declarar la prosperidad de las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la demanda reformada, en los precisos términos indicados en la parte motiva de este Laudo, y por contera se desestiman las excepciones denominadas INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES 4 PRETENSIONES RELACIONADAS CON LOS PERJUICIOS Y/O CLÁUSULA PENAL Dentro de la reforma de la demanda, solicitó la Convocante: SÉPTIMA.

Que se DECLARE que el CONSORCIO AULAS 2016 es responsable por los daños y perjuicios causados al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA por el incumplimiento de 297 sus obligaciones contractuales del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 13380-49-2016 y de las ACTAS DE SERVICIO celebradas con ocasión al mismo. - Que se CONDENE al CONSORCIO AULAS 2016, a pagar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -PA FFIE la suma de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($304.765.526), o la que se pruebe en el proceso, por concepto del daño ocasionado por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA y de las ACTAS DE SERVICIO.

SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN. - En subsidio de la anterior pretensión, solicito que se CONDENE al CONSORCIO AULAS 2016 al pago de las cláusulas penales pactadas en las ACTAS DE SERVICIO, equivalentes al 10% del valor suscrito de las ACTAS DE (negrillas del original) 4.1 Posiciones de las partes 4.1.1 Posición de la Convocante 298 Solicita que se condene a la Convocada a pagar al PA FFIE la suma de $304.765.526, o la que por concepto del daño ocasionado por el incumplimiento de las obligaciones de la Convocada del Contrato Marco de Interventoría y de las Actas de Servicio.

Señala que el fundamento normativo de esta pretensión es la primera parte del segundo inciso del artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, que remite el Manual de Supervisión e Interventoría. De forma subsidiaria solicita el pago de la cláusula penal pactada en el Contrato Marco de Interventoría, equivalente al 10% del valor total del Contrato correspondiente al valor suscrito de las Actas de Servicio, en favor del PA FFIE, o la cláusula señalada en las actas de servicio específicas.

Refiere en apoyo de las diferentes cifras solicitadas en los peritajes aportados que dan cuenta de los perjuicios causados para los diferentes escenarios. 4.1.2 Consideraciones de la Convocada Señala de manera general que al no haber ningun incumplimiento por parte de la Convocada, mal podria haber un perjuicios que además no fueron demostrados.

En sus alegatos de conclusion sostiene la nulidad y/o inefeicacias de las cláusula de terminación y atribución de senalar la cláusula penal, a las que se remite el Tribunal a los apartes ya analizados. 299 4.1.3 Consideraciones del Ministerio Público Considera que en la medida en que el Tribunal encuentre probados los incumplimientos del Interventor CONSORCIO AULAS 2016, es procedente el pago de perjuicios reclamados por el PA FFIE. 4.2 Consideraciones del Tribunal: 4.2.1 Consideraciones Generales En este caso, el Tribunal ha declarado que el Consorcio Aulas 2016 incumplió sus obligaciones contractuales por cuanto (i) no prestó servicios idóneos de revisión de estudios y diseños, (ii) no presentó informes de incumplimiento en debida forma y (iii) no informó oportunamente que uno de sus integrantes había incurrido en una causal de inhabilidad.

En este sentir, está debidamente probado el incumplimiento contractual, por lo que se declarará próspera la pretensión Séptima de la demanda reformada y ello da lugar a abordar las pretensiones de condena. 4.2.2 Consideraciones frente a la Pretensión Décimo Primera Ahora bien, en cuanto a la ya citada Pretensión Décimo Primera la rechazará por las siguientes razones: El Consorcio PA FFIE, como consecuencia de los incumplimientos contractuales, reclama a título de daño la suma de COP$304.765.526, sin embargo, se desconoce completamente a qué conceptos corresponde y cuáles fueron las consideraciones fácticas y matemáticas para llegar a ese monto.

Tal ambigüedad y falta de claridad impide que el Tribunal pueda tener ese monto como cuantía del daño, ya que, se repite, no se especifica exactamente qué detrimento o perjuicio es el que se busca indemnizar con dicha cifra. 300 Ahora bien, aunque esa cuantía de COP$304.765.526 fue estimada bajo juramento en la reforma de la demanda, y no fue objetada por la contraparte, ello no implica que el Tribunal deba acceder obligatoriamente a ella.

En principio, la sola presentación del juramento estimatorio es prueba suficiente para demostrar la cuantía del daño; sin embargo, el artículo 206 del Código General razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos cuantía cuando sea lo suficiente claro y preciso en su contenido y cuantificación. Así las cosas, no bastaba con que la Convocante simplemente estimara un valor, aunado a lo anterior, era requisito -indispensable- que detallara y/o discriminara cada concepto siendo insuficiente, para ordenar la condena pretendida, la sola palabra del interesado, porque si bien la actora definió la suma de $304.765.526, no hay una explicación suficiente y razonada de ello.

Al respecto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, ha establecido que el Juzgador puede apartarse y desconocer el juramento estimatorio, si este no brinda los insumos necesarios para tenerlo como debidamente sustentado: Con todo, si bien la parte expuso cuáles son los valores que, de forma general, persigue a título de indemnización, claro es que el requisito de razonabilidad que exige la figura en comento realmente no fue dilucidado en esa estimación. Pues, más allá de que expresó manera razonada y detallada qué elementos son los que los integran ii) ni expuso la forma Más aún que, en los procesos de responsabilidad civil, para aplicar el artículo 206 ut supra no basta con que el particular señale que se le ocasionaron perjuicios, ni que expongan cifras generales, sino que es menester que su estimación siga las reglas jurisprudenciales antes descritas, entre estas, la de enumerar la totalidad de daños 301 provocados, y manifestar la forma y términos como se da su cálculo 212(subrayas y negrillas del Tribunal) A riesgo de ser reiterativo, el panel insiste en que la Convocante afirmó que su daño ascendía a COP$304.765.526 pero no expuso razonadamente los conceptos que lo integran ni las estimaciones integrantes de su cálculo.

En el juramento estimatorio solo se hizo un breve cuadro de 27 Actas de Servicio en el cual se advierten unos valores que integran el daño pretendido, pero sin indicar (i) a qué tipología del perjuicio corresponden (daño emergente, lucro cesante, pérdida de oportunidad); (ii) no se indicó si estos corresponden a montos relacionados con insumos, maquinaria, personal u otros elementos;

(iii) no se hicieron las operaciones aritméticas por las cuales se llegó a tales valores y, (iv) no se individualizaron las razones, documentos o pruebas de los que emanaba ese resultado. Ante tales omisiones, se concluye sin dificultad que el juramento no se encuentra debidamente razonado para que este Tribunal pueda estudiar la estimación y la naturaleza de los perjuicios allí realizada, de modo que al no encontrar elementos que permitan hacer un juicio de razonabilidad con un detalle claro de los conceptos, su valor y su naturaleza, el Tribunal debe declarar que la Convocante no cumplió con los requisitos contenidos en la ley para un juramento estimatorio que sirva por sí solo de prueba del perjuicio.

En todo caso, y para soportar el juramento en este aspecto, la Convocante allegó un dictamen financiero suscrito por el Perito Julio Villareal, que tasó el perjuicio derivado del incumplimiento del Contrato de Interventoría en la suma de COP$260.267.259, que, bajo diferentes fórmulas de entre $328.739.592 y $401.111.653 a 31 de mayo de 2023 los cobros del Nuevo Contrato de Interventoría por supervisión a actividades con reprocesos en diseños (Fase 1: Pre- Este peritaje en el punto específico, tal y como se amplía abajo, se basó en el Dictamen elaborado por J.S Held. 212 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Auto de 26 de septiembre de 2024.

Radicado 2023-00588-01. Magistrada Ponente: Stella Maria Ayazo Perneth. 302 Respecto de la opinión efectuada por J. S Held213 presentada por la parte convocante con la intención de probar los incumplimientos en los que ella señala incurrió el Consorcio Aulas 2016 en calidad de contratista interventor del Contrato Marco de Obra, el Tribunal realiza las siguientes consideraciones: El artículo 226 del Código General del Proceso establece: para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado con la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

(Los apartes destacados no pertenecen al texto original) De manera que según la anterior disposición los hechos y circunstancias señalados en la demanda como constitutivos de incumplimientos por parte de la convocante han debido ser objeto de la personal verificación por parte del perito, cosa que no ocurrió. En efecto, el perito J.S Held, tal como lo afirma a lo largo de su experticia y en sus declaraciones ante el Tribunal, tomó como ciertas las apreciaciones y conclusiones elaboradas por terceros ajenos a él respecto del adelantamiento y el estado de ejecución de las obras, como también de su inconformidad 213 EXPEDIENTE CONTINUIDAD, 02 PRUEBAS, DICTAMEN PERICIAL TECNICO CONVOCANTE 303 con las que según su parecer, la del tercero, eran las exigencias para la obra surgidas del Contrato Marco y los demás documentos y normativa vinculados al mismo.

Para formar su opinión respecto de hechos y circunstancias de carácter técnico sobre los cuales se fundan los señalados incumplimientos de la convocada adoptó de manera protagónica como ciertos el dicho y/o las conclusiones de terceros ajenos a él, contenidos en el informe sobre las obras en 214. En el interrogatorio a quienes suscribieron el dictamen de JS HELD se señaló215: [01:27:32] Sí la pregunta es si usted nos puede informar cuáles fueron los documentos que a ustedes les sirvieron para poder concluir que los perjuicios que ustedes identificaron como consecuencia de los incumplimientos del Consorcio Mota-engil son atribuibles al Consorcio Aulas 2016? SR. TORRES: [01:27:50] Sí, señor los informes de diagnóstico el balance de liberación de recursos, las actas de pago de los nuevos contratistas de obra civil el balance de liberación de recursos de la interventoría, las actas de pago de la nueva interventoría. El informe final del Consorcio Aulas 2016 el informe de diagnóstico de obra y de interventoría el recibo de satisfacción de fase uno y dos el acuerdo de obra reasignado, el acuerdo de obra reasignado de interventoría, el anexo técnico de interventoría, los TCC de interventoría y era más adecuado tomar los informes de diagnóstico de los contratistas reasignados que los informes finales del contratista interventoría como método para identificar el estado real de las obras al momento de la entrega de las mismas por parte del Consorcio Mota-engil.

SR. TORRES: [01:31:47] Bueno, creo que dos razones la primera, porque quién se apropia de los diseños es quien tiene que ver las condiciones en las cuales encuentra el proyecto, es decir, quien va a arrancar el proyecto y quien va a asumir las responsabilidades de ahí 214 EXPEDIENTE, CONTUNUIDAD, 02 PRUEBAS, DICTAMEN PERICIAL TECNICO CONVOCANTE.

APENDICE 004 215 EXPDIENTE, CONTINUIDAD, 03 AUDIOS Y VIDEOS, TRANSCIPCIONES Y DECLARACIONES 304 en adelante, pues es la persona que está en la mejor posición para llegar y analizar lo que tiene que recibir a satisfacción y lo que tiene que modificar, porque al final se tiene que apropiar y tiene que ser responsable de lo que pase de ahí en adelante, además, bueno, estaba respaldado por, como lo dije por varios expertos, pero entre otras, tenía mucho más detalle que los informes finales de interventoría, además que los informes finales de interventoría sucedieron en un momento distinto a cuando los contratos fueron reasignados entonces la realidad del proyecto es distinta.

El documento que mejor reflejaba la realidad del proyecto en el momento del reinicio 126. Los informes de diagnóstico de los contratistas reasignados referencian incumplimientos de los diseños a normas, resoluciones y leyes exigidas en el anexo técnico. Se reportaron diseños incompletos o ausencia de detalles constructivos, diseños y planos sin firmas, falta de documentación de soporte como licencias o matrículas profesionales de los profesionales que los elaboraron.

Entonces lo que le quiero preguntar, ingeniero Hernando, es si esos defectos que se identifican para, que por favor nos aclare, ¿si esos defectos que se identifican en el párrafo 126 fueron respecto de, o ustedes pudieron verificar si esos defectos eran respecto de asuntos en los cuales el Consorcio procedimiento que ustedes hacían, existe alguna cosa que les hubiera generado algún tipo de duda con respecto de que los hallazgos encontrados en esos informes diagnósticos no fuesen reales o que fuesen inflados con respecto de lo que efectivamente se necesitaba para poder continuar con la obra? SR. TORRES: [00:12:07] No, en general los informes contienen información muy aterrizada de lo que se requería, sobre todo porque no eran de una parte, sino que tenía revisión de otros, entonces, pues no había cosas como extrañas, y además había revisión de varias instrucción, y mientras que encontramos el anexo, lo voy a dirigir entonces, ingeniero Hernando, ahora al párrafo 167 del dictamen.

Mil gracias. El párrafo 167 dice, 14 instituciones educativas presentaron problemáticas identificadas desde la fase 1 y durante 305 la ejecución para las instalaciones eléctricas hidrosanitarias y/o de gas. Este último componente relacionado con las redes de conducción, conexión y/o servicios públicos en búsqueda de abastecer con asistencias mínimas las instituciones educativas.

Quisiera preguntarle, usted para hacer este análisis, nos puede explicar, ¿qué normas fueron tenidas en cuenta, o qué normas fueron tenidas en cuenta para entender que había errores en las instalaciones eléctricas? SR. TORRES: [00:30:16] Bueno, yo no, es decir, las opiniones sobre los hallazgos y las problemáticas identificadas en la fase 1 no son propias de estos peritos, son propias de los expertos que hicieron los análisis de diagnóstico, y nosotros nos remitimos a ellos para nosotros habíamos prometido solamente preguntar al final, pero es que esto es un tema que se está volviendo recurrente, y yo quisiera hacer una pregunta a los peritos para precisar un tema, desde el parágrafo 122 y en este de ahora que estamos analizando, el perito ha dicho repetidamente que ellos revisaron los informes de diagnóstico presentados o por los contratistas de obra o por los contratistas de interventoría, como la pregunta se vuelve recurrente, yo quisiera preguntarle al perito lo siguiente, para claridad del Tribunal, ¿entonces el informe resumen que ustedes presentan es un análisis directo efectuado por ustedes, o es una recopilación de esos informes de diagnóstico presentados por los contratistas de obra y contratistas de interventoría? SR. TORRES: [00:32:16] Señor presidente nuestro informe es una recopilación de la lectura de cada uno de los informes de diagnóstico que fueron producidos en el momento en que las obras iniciaron por allá en el pongamos 19, 20, entonces nosotros escribimos este informe en el 2023, por lo cual si hubiéramos ido a las obras y hubiéramos conocido el detalle, pues no hubiéramos visto de manera contemporánea el estado de los proyectos, por lo cual es un análisis retrospectivo basado en los informes de diagnóstico elaborados Ese diagnóstico (s) que por demás fue de la autoría de terceros con interés directo en las resultas del mismo y no independientes, circunstancias conocidas por los peritos de JS Held en virtud del necesario estudio de los documentos contractuales por ellos realizado, fue contratado bajo el 306 esquema remuneratorio por cantidad de obra realizada, la cual incluía reprocesos constructivos según lo diagnosticado.

Los iniciales contratistas de obra a ser remplazados fueron contratados bajo la modalidad de precio global fijo. El diagnóstico como documento tiene comprometida su contemporaneidad frente a la ocurrencia de los hechos contractuales dado que el mismo fue realizado con posterioridad a haberse suspendido la ejecución de las obras a propósito del inicial Contrato Marco de Obra, por lo que aquellas tuvieron que estar sometidas al rigor de la intemperie desde entonces hasta tanto se contrató su finalización y se iniciaron las labores respectivas de construcción y la interventoría de estas.

Como se dejó establecido al hablar del reporte oportuno de los informes de incumplimiento, una auditoría forense habría permitido conclusiones técnicas que echa de menos el Tribunal. Para el Tribunal resulta que la opinión del perito respecto de los hechos y circunstancias sometidas a su consideración (constitutivos de unos supuestos incumplimientos) ha debido ser independiente, sin subordinación, dependencia conceptual ni técnica en atención a la opinión que sobre los mismos pudiera haber formulado precedentemente cualquiera otra persona, ya fuese o no probado experto.

Ha debido, se itera, él mismo haber verificado los hechos sustento de la demanda de la Convocante, directa y personalmente bajo el método técnico o científico que él considerara más idóneo para de allí poder derivar sus conclusiones. La verificación por parte del perito ha podido ser efectuada respecto del contenido de documentos históricos, originados, contemporáneamente, al momento y con motivo de la ejecución de la carga prestacional a cargo de quienes participaban del relacionamiento contractual, pues es frente a ese relacionamiento y las obligaciones surgidas del mismo que se peticiona la declaratoria de incumplimiento y no a propósito del contenido de una opinión elaborada, tiempo después de la ocurrencia de los hechos, por un tercero(s) llamado (s) a ser el contratista para efectuar lo que el mismo diagnosticó como errado o falto de ejecución. El perito se limitó a tomar por cierta para la elaboración de su experticia la información fáctica y técnica obtenida y elab 307 personas, que resultaron no ser independientes al PA FFIE, para con base en esa información formular sus apreciaciones y conclusiones sin llegar a verificar su plena conformidad con los hechos y/o documentos y comunicaciones generados contemporáneamente a la ejecución del Contrato por las Partes y el mismo contratista de obra.

Por las anteriores razones, el Tribunal no las tendrá como prueba técnica que sustente los hechos y pretensiones contenidas en la demanda de convocatoria a este trámite arbitral, en lo que hace a los incumplimientos cuya declaratoria se depreca. Adicionalmente, el Tribunal ha de señalar que quienes se presentaron como los formadores o gestores de la opinión técnica de la empresa J.S HELD en condición de expertos profesionales, no probaron ni relacionaron experiencia alguna con la construcción de recintos escolares.

La experticia aducida esta relacionada fundamentalmente con vías y obras de infraestructura. No puede el tribunal dejar de señalar que, en relación con el contenido de la experticia en comento, llama la atención de manera negativa para la valoración del dictamen pericial de JS Held lo siguiente: -Siendo el Manual de Interventoría referente contractual obligado para el desarrollo de las obligaciones del contratista interventor, pues es uno de los documentos que hace parte del Contrato Marco de Interventoría que por su naturaleza es determinador del rol que debía cumplir el interventor en cada una de las actividades contractuales de la obra, como de su relacionamiento con los supervisores y/o coordinadores regionales y nacionales del PA FFIE, resulta una omisión significativa que los peritos no hubieran dejado constancia de la verificación del cumplimiento del mismo por parte del contratista interventor.

Dado que dicho instrumento señala precisas instrucciones para el ejercicio de la interventoría por cada acción y etapa del Contrato, omitir considerarlo constituye un vacío probatorio relevante para la determinación de responsabilidades en el presente caso. 308 -No se determinó en el peritaje, para efectos de poder establecer la relación de causalidad del accionar del interventor a propósito de la culpa como elemento determinante de la responsabilidad, si los hallazgos contenidos en los diferentes informes de los diversos actores del Contrato habían sido comunicados a algún coordinador regional, o al supervisor del PAFFIE de cada obra, o al mismo supervisor del contrato de interventoría, y cuál fue el accionar de estos en los términos exigidos por el Manual de Interventoría, y su influencia en el resultado físico de las obras a ser concluidas por los nuevos contratistas. - No sobra señalar que dada la naturaleza de los contratos de obra y el de interventoría, el contratista de obra hubiera podido cumplir con su contrato sin que para ello se hiciera necesario que por su parte el interventor hubiera cumplido plenamente con el suyo; tampoco se puede afirmar que a pesar de que el interventor hubiera cumplido plenamente con su labor el resultado de las obras hubiera sido el exigido en el contrato.

Las conclusiones del perito respecto a los incumplimientos del interventor se derivan de unos resultados físicos de las obras (Ver numerales 122 y 133 del peritaje de JS Held), diagnosticados (ver numeral 109 y 194 del dictamen pericial de JS Held) por un tercero no independiente a la parte Convocante, convertido en contratista de ésta a través de nuevos contratos de obra y bajo la modalidad de precios unitarios (Ver al respecto numerales 108 y 266 del dictamen pericial de JS HELD), sin valorar la correspondencia de la actuación del interventor a la luz del Manual de Interventoría frente a dichos resultados. -Igualmente sorprende al Tribunal que el perito JS Held no hubiera hecho consideración alguna respecto del informe de la Sociedad Colombiana de Ingenieros sobre el mismo tema objeto de su peritaje.

El análisis de la SCI adolece de las mismas carencias advertidas por el Tribunal para con el informe del perito JS Held en torno a la omisión del Manual de Interventoría del PA FFIE como referencia obligada y principal. 309 Para concluir, hay que señalar que, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y dado que el perito financiero, Julio Villareal216, basó su estudio en la información y conclusiones contenidas en el dictamen del perito JS HELD, el Tribunal no habrá de darle el valor probatorio perseguido por la convocante en relación con los aspectos de incumplimientos ya señalados.

Dijo el Profesor Villarreal en su dictamen: 4. Sírvase indicar cuáles fueron los perjuicios identificados que son atribuibles al interventor Consorcio Aulas 2016. Es menester del Perito aclarar que la respuesta a la pregunta se dará dentro de sus conocimientos y experticia en el campo de la economía financiera, y que los resultados aquí presentados se basarán en la información brindada por Patrimonio Autónomo Del Fondo De Financiamiento De La Infraestructura Educativa - PA FFIE y el Perito Técnico, en cuanto a los hallazgos técnicos identificados. 5.

Sírvase explicar la metodología utilizada para cuantificar los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Interventoría, y muestre los respectivos resultados en Valor Presente desde la exigibilidad de las obligaciones hasta la fecha de la rendición de su dictamen. Para responder a la pregunta, el Perito explicará inicialmente la metodología propuesta para la cuantificación del Perjuicio derivado del incumplimiento de las obligaciones del Contrato de Interventoría. En la siguiente ilustración es posible determinar el paso a paso Específicamente, el Perito utilizó la información proporcionada por el Perito Técnico, el cual realizó una estimación dentro del Nuevo Contrato de Interventoría correspondiente al pago que debería hacerse por la supervisión a reprocesos en diseños (Fase 1 Pre Construcción), y supervisión a reprocesos en obra (Fase 2 Construcción).

De esta manera, es posible determinar el total que se debería reconocer por el incumplimiento de las obligaciones previas que había tenido Aulas 2016 en el Contrato 216 EXPEDIENTE, CONTINUIDAD, 02 PRUEBAS, DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO CONVOCANTE. 310 Marco de Interventoría, y en cada Acta de Servicio original) 6. Sírvase explicar la metodología utilizada para cuantificar los perjuicios derivados del Contrato de Obra que se le trasladan al interventor por no haber informado oportunamente del posible incumplimiento, y muestre los respectivos resultados en Valor Presente desde la exigibilidad de las obligaciones hasta la fecha de la rendición de su dictamen.

Específicamente, el Perito utilizó la información proporcionada por el Perito Técnico, el cual realizó una revisión del Nuevo Contrato de Obra en lo relacionado a los costos de Implementación PAPSO, pagos por corregir defectos en diseños (Fase 1 Pre Construcción), pagos por corregir defectos en obra (Fase 2 Construcción) y obras complementarias que no serían atribuibles al CME y que debían ser descontadas.

Además, teniendo en cuenta que las obras estuvieron detenidas y fue necesarios una contratación tiempo después tanto de Contratista de Obra como Interventoría, se considera como perjuicio los mayores costos en ambos contratos por Indexación y la diferencia entre los recursos remanentes (disponibles) que se tenía y la ejecución real de los nuevos contratos (descontando los costos previamente descritos).

De esta manera, es posible determinar el total que se debería reconocer por el incumplimiento del Contrato de Obra, el cual es trasladado al interventor Aulas 2016 por no haber informado oportunamente del posible incumplimiento al texto original). Y dentro de su interrogatorio al respecto, afirmó217: o estimación alguna en su dictamen que no tenga como fundamento la valoración 217 EXPEDIENTE, CONTINUIDAD, 03 AUDIOS Y VIDEOS, TRANSCIPCIONES Y DECLARACIONES 311 previamente hecha o la cuantificación previamente hecha por los ingenieros, todas terminan teniendo de una manera u otra una conectividad, una conexión, ¿estoy correcto? SR. VILLARREAL: [02:32:54] Es correcto, es que corresponde a lo que yo he mencionado, que es la teoría de la butaca, con cualquier pieza de la butaca que no esté, la butaca se cae, y yo en esto quiero ser muy cándido y muy directo, porque es mi estilo como profesor.

Aquí qué es lo que tenemos, un problema en una obra no es el perito financiero el que puede establecer si ese es un problema real o no y si el reproceso se requería o no y si, por decirlo así, la cimentación quedó mal hecha o la estructura quedó En consideración a las anteriores reflexiones, el Tribunal no tendrá por probados los incumplimientos y la cuantía señalada con base en el dictamen suscrito por los señores Torres y García a nombre de la firma JS Held, y tampoco puede tomar en consideración el dictamen financiero elaborado por el señor Julio E. Villareal en este aspecto particular, toda vez que el mismo fue realizado sobre la base del contenido de aquel.

No obstante, para efectos de determinar la existencia o no de los presuntos incumplimientos, el Tribunal procederá a valorar el acervo probatorio restante, incluyendo los documentos contractuales, las comunicaciones entre las partes, las actas de obra, los informes de interventoría y demás elementos materiales probatorios obrantes en el expediente, que permitan establecer con suficiente certeza la ocurrencia de los hechos alegados y sus consecuencias jurídicas En segundo lugar, aunque se superara la barrera probatoria anterior, para el Tribunal tampoco es clara la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento demostrado y el perjuicio reclamado.

Según se indicó a lo largo del Laudo, el Consorcio Aulas 2016 incumplió sus obligaciones de (i) revisar adecuadamente los estudios y diseños, (ii) notificar oportunamente sobre situaciones de retraso del Constructor y (iii) informar sobre la ocurrencia de una causal de inhabilidad, pero no se ha demostrado por qué dichos incumplimientos fueron la causa real y directa de que no se hubieran terminado las obras o de que hubiere sido necesario contratar a terceras personas para que las continuaran y/o les ejercieran interventoría. Tampoco se ha demostrado de manera adecuada la racionalidad, proporcionalidad y necesidad de los montos por los que se suscribieron esos contratos adicionales.

No siendo claro, entonces, el nexo causal, 312 no puede predicarse la responsabilidad patrimonial del Consorcio Aulas 2016 por los conceptos y cuantías del dictamen financiero. Por lo tanto, la Pretensión Décima Primera de la Demanda Reformada no está llamada a prosperar, y así se declarará y en INEXISTENCIA. 4.2.3 Frente a las pretensiones subsidiarias: La anterior situación lleva al análisis de la Pretensión Décima Primera Subsidiara en la que se 10% del valor total del Contrato correspondiente al valor suscrito de las Actas de Servicio en favor del PA FFIE, o lo que resulte probado en el proceso Para esto efectos, se tiene que en el Contrato Marco de Interventoría se pactó una cláusula penal ya ampliamente analizada en párrafos superiores frente a su validez, eficacia y alcances, del siguiente tenor: DÉCIMA SÉPTIMA.

CLÁUSULA PENAL: El incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones por parte del CONTRATISTA, dará lugar a que este reconozca y pague al CONTRATANTE, a título de pena, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del Contrato, como estimación anticipada de los perjuicios que se causen por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, sin necesidad de constituirlo en mora o de requerimiento alguno, suma que será exigible ejecutivamente sin necesidad de requerimiento judicial, sin perjuicio de que el CONTRATANTE persiga la indemnización de perjuicios adicionales debidamente acreditados, en el evento en que estos superen el valor señalado en la presente cláusula Entiende el Tribunal incorporados al presente análisis, todos los aspectos tratados con ocasión del extenso análisis realizado frente a la cláusula penal del CMI, de las Actas de Servicio y a su tasación. Se destaca de la cláusula transcrita, los siguientes elementos: 313 1.

La exigibilidad de la cláusula penal surge por el incumplimiento de cualquier obligación del Contratista, sin importar su naturaleza o incidencia. Así mismo, sin estar sometida a ningún requerimiento o constitución en mora. 2. La cláusula penal es una tasación anticipada de perjuicios, sin perjuicio de que el Contratante pueda perseguir el valor de los daños que superen el monto de la pena. 3.

El monto de la cláusula equivale al 10% del valor del Contrato. Para este elemento, el Tribunal entiende, como se explicó ampliamente, que el valor del Contrato corresponderá al que emane de las Actas de Servicio, pues ellas contienen los rubros que efectivamente fueron desembolsados y que se pagaron al Interventor. Expuesto lo anterior, el Tribunal encuentra que el pago de la cláusula penal es procedente dado que, como se acreditó en el presente Laudo, el Consorcio Aulas 2016 incumplió varia de sus obligaciones contractuales.

Para definir el valor del Contrato y de allí definir el porcentaje de la pena- se tendrán en cuenta las 59 Actas de Servicio que se encargaron a favor del Consorcio Aulas 2016. Si bien es cierto, el conflicto sometido a este Tribunal giró en torno al incumplimiento de 27 Actas independientemente de que el incumplimiento hubiere sido parcial o absoluto, tal y como se analizó. En el mismo sentido, se tendrá en cuenta el monto total de las Actas de Servicio, incluyendo el IVA, por cuanto dicho rubro también integraba los componentes económicos del valor contractual.

No existe entre las Partes coincidencia entre el valor total de las 59 actas de servicio que se suscribieron. En el hecho 54 de la Demanda de Reconvención Reformada, el Consorcio Aulas 2016 estimó el valor de las Actas en COP$18.683.530.784. Al Contestar este hecho, el PA FFIE 314 indicó que el Valor de las Actas Ascendía a COP$18.584.516.965.

Es decir, entre las partes, existe una diferencia de COP$99.013.819. En la Demanda Reformada, la Convocada aportó un "Certificado" (Prueba C-210) de la Unidad de Gestión del FFIE en el que indicó que el valor contractual era de COP$18.584.516.965. En el Dictamen Pericial del Senor VILLAREAL, aportado por el PA FFIE, indica que el valor efectivamente asignado al contratista fue de COP$16.857.439.472, para lo cual aportó un Excel con el valor "total" indicado a cada Acta.

En el Dictamen Pericial de ÍNTEGRA indicó que el valor asignado (Actas y otrosíes) ascendió a COP$18.549.177.029, y finalmente en el dictamen de contradicción a dicho informe elaborado por el profesor Villarreal, de 16 de febrero de 2024, si se aportaron todos los otrosíes que antes se habían echado de menos, lo que permitió cotejar las cifras de su informe, las cuales arrojan un valor global de COL$ 18.543.448.863.

Aunque entre las partes y entre los Peritos no hay concordancia, el Tribunal luego de verificar la prueba documental frente a los dictámenes periciales financieros allegados y a las estimaciones de las partes, encuentra que es el Dictamen de Contradicción de Julio Villarreal, aportado por la Convocante, el que relaciona de manera completa y con mejor soporte documental, las actas y sus otrosíes, también obrantes en el expediente, lo cual le permite concluir que el valor asignado (Actas y otrosíes) ascendió a COP$ 18.543.448.863.

Consecuentemente, al dar aplicación a lo previsto en la cláusula décima séptima del Contrato Marco de Interventoría No 1380-49-2016 cuyo cálculo estará determinado por el valor total del contrato que, para este caso, corresponde a la suma del valor contenido en 59 Actas de Servicio suscritas por PA FFEI y el CONSORCIO AULAS 2016, la cláusula penal que deberá pagar el Convocado a favor del Convocante asciende a la suma de COP $ 1.854.344.886.

Por demás, precisa el Tribunal que si bien en el régimen del derecho privado, el juez puede rebajar proporcionalmente el monto de la cláusula penal cuando el incumplimiento acreditado hubiere sido parcial (artículos 867 del Código de Comercio y 1596 del Código Civil), en este caso de todas maneras se dará aplicación plena de la pena, como ya fue indicado, por cuanto los incumplimientos advertidos en este Laudo tuvieron la gravedad y entidad suficiente para afectar 315 la continuidad del Contrato de Interventoría y por ello fue necesario que el PA FFIE lo diera por terminado.

En efecto, ya se explicó y demostró que el Consorcio Aulas 2016 incumplió su obligación de notificar sobre la existencia de una causal de inhabilidad sobreviniente. Tal omisión dio lugar a que el PA FFIE tuviera que dar por terminado justificadamente el Contrato, actuación que este Tribunal encontró ajustada a derecho. Se trató, entonces, de una actuación netamente imputable al Convocado que, ante su trascendencia legal y contractual, afectó la existencia misma del contrato, dando lugar a su terminación anticipada y afectando los intereses y móviles que llevaron justamente a su suscripción. No sobra advertir que, si bien el Contrato de Interventoría se regía por el derecho privado, como bien lo indicó el Tribunal, a él también eran aplicables ciertos principios administrativos que obligaban a las partes a evitar incurrir en inhabilidades y, de ocurrir, a avisarlas oportunamente, para no afectar los intereses públicos que rodeaban esta situación. De suerte que la transgresión del contrato -y de paso de la ley- por parte del Consorcio Aulas 2016 en no notificar oportunamente un hecho de relevancia jurídica y que condujo a la necesaria terminación del vínculo jurídico, constituye un incumplimiento grave, trascendental y material que amerita la aplicación máxima de la cláusula penal dispuesta en el contrato.

En adición, también se justifica la aplicación del porcentaje más alto posible, por cuanto a más de la magnitud de los hechos que condujeron a la terminación del Contrato, también quedó probado que el Consorcio Aulas 2016 incumplió otra pluralidad de obligaciones que naturalmente afectaron el correcto desarrollo de sus prestaciones y los intereses del PA FFIE, pues la correcta ejecución de las actividades de interventoría también era necesaria para evitar que el proceso constructivo incurriera en reprocesos, omisiones o desperfectos que, como se vio, se mantuvieron presentes a lo largo de la ejecución contractual.

Dicho en otras palabras, la sumatoria de incumplimientos en que incurrió el Consorcio Aulas 2016, valorados integralmente y de cara a las repercusiones que produjeron para la relación negocial, permiten entrever que fueron de tal intensidad y gravedad que habilitan a aplicar la cláusula penal en su mayor valor. 316 En este orden de ideas, se declarará la prosperidad de la pretensión Décimo Primera Subsidiaria de la Demanda Reformada y condenará el Tribunal a la Convocada a pagar el valor de COP $1.854.344.886. por este concepto.

Por oposición se denegará la excepción denominada: DE PERJUICIOS PARA EL PA FFIE". Por sustracción, el Tribunal no se pronunciará frente a la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Décimo Primera. 4.2.4 Intereses de Mora Ahora bien, en lo que tiene que ver con los intereses de mora sobre la cláusula penal solicitados en la pretensión décimo tercera de la Demanda Reformada, el Tribunal advierte que los mismos serán reconocidos a partir del día siguiente a la ejecutoria de este Laudo, toda vez que es en este donde se reconoce la suma líquida dineraria que la Convocada adeuda a la Convocante por este concepto en virtud de lo pactado, y con base en las precedentes consideraciones.

En ese sentido lo señalará la parte resolutiva de este Laudo. E. DE LAS DEMAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCION REFORMADA, Y EXCEPCIONES ASOCIADAS

1. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SOBRE LA OBLIGACIÓN DE SUSCRIBIR ACTAS DE SERVICIO CON EL CONSORCIO AULAS 2016 POR PARTE DEL PA FFIE HASTA COLMAR EL PRECIO TOPE DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORIA. PRIMERA: Que se declare que el CONSORCIO AULAS 2016 ha obtenido calificación de su nivel de desempeño como satisfactorio y sobresaliente, y ha cumplido con los acuerdos de niveles de servicio de manera satisfactoria, de acuerdo con la evaluación de la supervisión del PA-FFIE en aplicación de lo estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios. 317 SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el PA-FFIE incumplió el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por no asignar actas de servicio al CONSORCIO AULAS 2016 a pesar de haberse cumplido las condiciones estipuladas para el efecto de calificación de desempeño por lo menos satisfactoria y nivel satisfactorio en actas de niveles de servicio, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho de la presente demanda.

DÉCIMA NOVENA: Que, como consecuencia de la segunda pretensión declarativa, se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 del valor de la utilidad dejada de percibir respecto del remanente del precio estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 y no asignado al CONSORCIO AULAS 2016, de acuerdo con lo probado en el proceso y en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda. 1.1.

Posición de las partes 1.1.1. Posición del CONSORCIO AULAS Afirma que, por haber recibido calificaciones de desempeño satisfactorio en las Actas de Servicio adjudicadas, tenía derecho a la adjudicación de Actas de Servicio adicionales hasta por el valor total fijado en la cláusula tercera del Contrato Marco. Para el efecto, en su reconvención el CONSORCIO aborda este tema en los hechos 10, 11, 35, 36, 38, 40, 45, 47, 58, 59 de su demanda, entre otros, en los cuales básicamente reitera las disposiciones del Contrato Marco, de los Términos y Condiciones y del Anexo Técnico sobre el valor del Contrato, sobre los requisitos para la adjudicación de Actas de Servicio y sobre las calificaciones recibidas en las Actas de Servicio que ejecutó. En sus alegatos señaló que quedó demostrado en el proceso, tanto documentalmente como a partir del análisis del perito técnico ACIG, que el numeral 14 del del Anexo Técnico del Contrato Marco de Interventoría consagra que el nivel de desempeño del CONSORCIO AULAS 2016 es lo que determina el cumplimiento de las obligaciones a cargo del interventor. 318 Que siendo uno de los criterios, el aseguramiento de la calidad, y dentro de este, específicamente, además de la oportunidad de la entrega, la suficiencia de la información y el reporte de no conformidad de la interventoría, se evaluó al CONSORCIO AULAS 2016 con calificaciones que equivalen cualitativamente al nivel SOBRESALIENTE.

Señaló que deberá ejecutar todos los proyectos correspondientes al Grupo para el cual fue seleccionado y que mediante Actas de Servicio le asigne el CONTRATANTE de acuerdo a las instrucciones impartidas para tal efecto por el Comité Fiduciario del PA FFIE, previa priorización y definición por parte de la Junta Administradora del FFIE de conformidad con el Decreto 1525 de 2015, siempre y cuando: i) al momento de la emisión de la nueva Acta de Servicio cumpla a satisfacción con los Acuerdos de niveles de servicio y ii) la calificación del nivel de su desempeño sea Adujo que habiendo cumplido con las condiciones para asignación de actas, el PA-FFIE, incumplió con ello el Contrato Marco de Interventoría al manifestar al CONSORCIO AULAS 2016 en la comunicación RA CAUL CAR 0093 2020 de 14 de enero de 2020, obligación del PA-FFIE de asignar Actas de Servicio por este valor ya que tanto los TCC como el CMI establecen que el valor del CMI será HASTA de Concluye relacionando en un anexo que, entre los años 2019 y 2023, dentro del plazo de ejecución del Contrato Marco de Interventoría, el PA-FFIE tuvo sesenta y dos (62) proyectos de obra de infraestructura educativa que fueron objeto de asignación a otros interventores a partir de nuevos contratos marco de interventoría, celebrados con posterioridad al No. 1380-49-2016. 1.1.2.

Posición del PA FFIE En respuesta a estos planteamientos, el PA FFIE se opone a estas aspiraciones del Consorcio y en la contestación a la demanda en resumen señaló: No es cierto que por el hecho de que Aulas recibió una calificación satisfactoria, tenga derecho a que se declare el incumplimiento contractual del PA FFIE. 319 La calificación fue el resultado de la limitada información que el Consorcio Aulas 2016 entregó y por la cual se ocultaron los incumplimientos del CONTRATO MARCO DE OBRA, particularmente por los retrocesos, los cuales se evidenciaron con posterioridad a la ejecución del CONTRATO.

Fue solamente hasta que los nuevos contratistas de obra interventores hicieron los diagnósticos revisaron la actividad del CONSORCIO AULAS 2016, que se reveló que la situación que, de haberse sabido oportunamente habría generado una calificación deficiente o insatisfactoria de la gestión contractual y la terminación del contrato por incumplimiento.

No es cierto que la calificación del contratista interventor generare un derecho en favor del CONSORCIO AULAS 2016 de recibir más ACTAS DE SERVICIO. Para poder asignar un acta de servicio de interventoría a un contratista, era condición sine qua non, la existencia de un predio, priorizado en donde se pudiera construir un colegio en el respectivo grupo y, adicionalmente, la existencia de recursos de cofinanciación de parte de la entidad territorial certificada correspondiente.

Asi su a gestión hubiera sido impecable, que no fue el caso, ello no era suficiente para que el PA FFIE tuviera que asignarle al CONTRATISTA más actas. a su arbitrio, es decir, en ningún momento se trata de una obligación en favor del PA FFIE de asignar más ACTAS DE SERVICIO. En todo caso no se asignaron más ACTAS DE SERVICIO porque no hubo más ACUERDOS DE OBRA, toda vez a no existió más cofinanciación de las ENTIDADES TERRITORIALES CERTIFICADAS EN EDUCACIÓN, ni predios priorizados por la Junta Administradora del FFIE.

Como sustento de su oposición a estas pretensiones, el demandado en reconvención propuso las siguientes excepciones de fondo: LAS CALIFICACIONES DE DESEMPEÑO NO REFLEJABAN LA REALIDAD DE LOS PROYECTOS, POR CONDUCTAS IMPUTABLES AL CONSORCIO AULAS 2016 320 AUSENCIA DE OBLIGACIÓN DE ASIGNACIÓN DE ACTAS DE SERVICIO ADICIONALES LA CLÁUSULA TERCERA DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA PREVÉ UN VALOR MÁXIMO, PERO NO UN DERECHO EN FAVOR DEL CONSORCIO AULAS 2016 1.1.3.

Posición del Ministerio Público Señaló que la primera pretensión se considera procedente puesto que se demostró que efectivamente obtuvo de parte del PA FFIE calificación de su nivel de desempeño como satisfactorio y sobresaliente, y que había cumplido con los acuerdos de niveles de servicio de manera satisfactoria. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que lo que se evaluaba en el instrumento de calificación del nivel de desempeño era la oportunidad y completitud de los informes entregados por el interventor, pero, no la veracidad ni la calidad de la información. Adujo que no necesariamente de la prosperidad de la pretensión primera le surge el derecho a CONSORCIO AULAS 2016 de que le sea reconocida la reclamación prevista en la pretensión segunda, en tanto el PA FFIE vino a darse cuenta de las irregularidades en el cumplimiento del Contrato Marco de Obra tardíamente.

Puntualizó que de la cláusula sexta del Contrato Marco de Interventoría no se deduce que si el Interventor cumplía niveles y calificación tenía derecho a más actas, sino que la asignación de actas estaba sujeta a la cofinanciación y priorización del Comité Fiduciario del PA FFIE, previa priorización y definición por parte de la Junta Administradora del FFIE de conformidad con el Decreto 1525 de 2015; una vez existieran recursos y priorización, se podían asignar actas de servicio siempre que el interventor tuviera los niveles de servicio y la calificación. 321 La asignación de actas de servicio era un riesgo que dependía no de los niveles de servicio y calificación sino de la cofinanciación y la priorización a cargo del contratante, riesgo que Consorcio Aulas asumió con el contrato.

Concluye diciendo que no se probó el incumplimiento del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por parte del PA FFIE por no asignar actas de servicio al CONSORCIO AULAS 2016. 1.2. Consideraciones del Tribunal El Tribunal procede inicialmente a pronunciarse sobre la primera pretensión de la demandante en reconvención, respecto de la cual distinguirá así (siempre refiriéndose a la evaluación de la supervisión del PA-FFIE): i) en lo que hace a declarar que el CONSORCIO AULAS 2016 ha obtenido calificación de su nivel de desempeño como satisfactorio y sobresaliente.

Se trata de un hecho acreditado en el expediente y no negado por la demandada en reconvención aun cuando haya intentado redargüir su alcance y relativizar su significación con base en hipotéticos condicionales relativos a hallazgos ulteriores. La declaración sobre este hecho no entraña implicaciones diferentes a la del nudo reconocimiento de su existencia simple y llana; ii) en cuanto a la declaración que dicho que el resultado de sus evaluaciones fue de niveles satisfactorio y sobresaliente, se sigue Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos Así, el Tribunal reconocerá que no hubo lugar a tales acuerdos en virtud de las evaluaciones satisfactorias y sobresalientes, y que, por ende, nada se puede afirmar sobre el cumplimiento de lo inexistente (ANS).

Con los precisos alcances anotados declarará el Tribunal la prosperidad de la PRIMERA PRETENSION. Frente a la excepción denominada: LAS CALIFICACIONES DE DESEMPEÑO NO REFLEJABAN LA REALIDAD DE LOS PROYECTOS, POR CONDUCTAS 322 calificaciones reflejaban un cumplimiento formal. Deja sin embargo el Tribunal desde ya hecha la claridad de que ese cumplimiento formal no significaba cumplimiento material, toda vez que el incumplimiento de las obligaciones de AULAS 2016 quedó evidenciado posteriormente, tal y como se declaró probado en otro aparte de este laudo.

Procede ahora el Tribunal a pronunciarse sobre la pretensión de la demandante en reconvención en el sentido de que el valor del Contrato Marco de Interventoría ha debido ser colmado mediante la asignación de Actas de Servicio por parte del PA FFIE al CONSORCIO AULAS 2016 y la condena asociada a esta declaración. En resumen y en principio pide que se declare: Que el PA-FFIE incumplió el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por no asignar actas de servicio al CONSORCIO AULAS 2016 a pesar de haberse cumplido con las siguientes dos circunstancias declaradas por el supervisor del contrato: 1º. la calificación de satisfactorio y sobresaliente al nivel de desempeño, y; 2º. el cumplimiento de las actas de niveles de servicio de manera satisfactoria.

A consecuencia de la declaración de incumplimiento reclamada se condene al PA- FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 el valor de la utilidad dejada de percibir respecto del remanente del precio estipulado en el Contrato Marco de Interventoría y no asignado al CONSORCIO AULAS 2016, de acuerdo con: 1º lo probado en el proceso, y; 2o en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda.

Como ya se ha señalado por el Tribunal y acá se reitera, el Contrato Marco de Interventoría no está conformado exclusivamente por las cláusulas de su texto base sino que se encuentra integrado también por otros documentos tales como la propuesta presentada por el Contratista, los Términos y Condiciones Contractuales (TCC) con sus adendas, formatos y anexos, las actas, acuerdo y demás documentos suscritos por las partes, el Manual Operativo del PA FFIE y el Manual de supervisión e interventoría del PA FFIE,; pues así lo dispone expresamente la cláusula vigésima octava del Contrato Marco, que señala: VIGÉSIMA OCTAVA.

DOCUMENTOS DEL CONTRATO: Constituyen parte integral del presente contrato, los siguientes documentos: 323 a) Propuesta presentada por EL CONTRATISTA, b) Los Términos y Condiciones Contractuales (TCC), sus respectivas Adendas, Formatos y Anexos, c) Las Actas, Acuerdos y demás documentos que suscriban las Partes. d) El Manual Operativo del PA FFIE. e) Manual de supervisión e interventoría del PA FFIE.

Para esclarecer el asunto, resulta fundamental establecer lo que estos otros documentos, que integran el Contrato señalan al respecto, como en efecto el Tribunal procederá a hacerlo a continuación: 1.2.1. Los Términos y Condiciones Contractuales (TCC) Estos se refieren a un valor estimado de todo el proyecto así: Para la ejecución del Contrato Marco de interventoría, el PA FFIE, estableció un monto agotable para la ejecución de los Grupos, el cual determina el Presupuesto de Ejecución Agotable PEA.

Cuando el PA FFIE le notifique al Proponente Seleccionado los Proyectos a ejecutar, se le asignará a cada uno de ellos un presupuesto de acuerdo con la propuesta económica indicada en los presentes TCC y el Anexo Técnico. El presupuesto estimado de la presente invitación abierta para la ejecución de los servicios de interventoría requeridos por el PA FFIE, en desarrollo del PNIE es HASTA DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS MILLONES (279.500.000.000) los cuales se distribuirán entre los ocho (8) Grupos de la siguiente manera: 218 Por otra parte, las disposiciones sobre la fuente de los recursos, señalan que todo el proyecto será cofinanciado con recursos de entidades territoriales, rezan: Estos recursos, serán cofinanciados de la siguiente forma: 218 TCC, Pruebas reforma de la Demanda, C 074, p 18 324 a) El QUINCE POR CIENTO (15%) o TREINTA POR CIENTO (30%) del valor total del presupuesto estimado para cada Contrato, en virtud de lo establecido en el documento CONPES 3831 de 2015, estará compuesto por los aportes de cada ETC que participó en la (s) invitación (s) para la postulación de predios que se declararon viables jurídica y técnicamente, y/o las demás ETC que se vinculen posteriormente al PNIE.

Lo anterior corresponde al cumplimiento del componente de cofinanciación por parte de las ETC respectivas exigido por la Ley 1753 de 2015 en su artículo 59 y en las Resoluciones 200 y 21186 de 2016 del MEN. Dicho porcentaje de cofinanciación se incorporará al presupuesto total y, por ende, al de cada Grupo de dónde haga parte la ETC, siempre y cuando se cumpla con la obligación a cargo de las ETC de realizar las operaciones presupuestales correspondientes conforme a lo acordado entre aquellas y el PA FFIE en el acuerdo de cofinanciación. subrayas no del original - (Pág. 19) 4 Y a continuación se señala: En razón del alcance del Contrato y en concordancia con los Proyectos que se ejecutarán en razón del presente proceso mediante Actas de Servicios, y/o los que se llegaren a vincular posteriormente, se aplicarán las provisiones anteriores.

En este sentido, para efectos de su ejecución, el objeto de cada Contrato Marco que se suscriba por Grupo deberá ejecutarse y ordenarse mediante Actas de Servicios para los Proyectos en donde efectivamente se cumpla la condición del cofinanciamiento exigido por la Ley 1753 de 2015, la Resolución 200 de 2015 y la Resolución 021186 de 2015 del MEN.

Los Proponentes deberán tener claro que, una vez suscritos los Contratos Marco que se derivan de la presente invitación, en razón a la naturaleza de las obligaciones condicionales previstas para su ejecución, éstas deben verificarse para efectos de su exigibilidad. Por ende, los recursos destinados para cada uno de los Grupos se irán invirtiendo según su disponibilidad, de conformidad con las especificaciones técnicas contenidas en los Anexos de la presente invitación y las instrucciones que para tales efectos emita el PA FFIE, mediante Actas de Servicios. 325 En el evento que no se verifique la condición de cofinanciamiento requerida por parte de las ETC que hagan parte y afecten la estructura financiera para lograr la cofinanciación mínima exigida en la Ley 1753 de 2015, el presupuesto total estimado para cada Contrato Marco se reducirá al valor de los recursos que efectivamente cumplan con la cofinanciación requerida, sin afectar el valor de los Grupos que si cumplen aquel requerimiento.

Para los efectos de la presente invitación, el PA FFIE, con el fin de garantizar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, publicidad, eficacia, celeridad, y eficiencia, deberá verificar el cumplimiento de las condiciones mínimas de cofinanciación de las ETC, así como las obligaciones a perfeccionar mediante las operaciones presupuestales de transferencia de recursos al Patrimonio Autónomo.

Inicialmente, el PA FFIE asignará y suscribirá las Actas de Servicio que cuenten con la cofinanciación de las ETC y/o demás actores establecidos en el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, las cuales corresponderán al mínimo de Actas a Ejecutar en cada Contrato. Posteriormente las Actas de Servicio serán asignadas de acuerdo con los rangos de Calificación del Nivel de Desempeño realizados por el Supervisor respectivo mensualmente respecto a los indicadores de calidad, eficiencia y oportunidad de cada uno de los Contratistas.

En el evento que uno o varios Contratistas no se encuentren en el Nivel de Desempeño esperado, el PA FFIE podrá asignar las Actas de Servicio a los Contratistas que se encuentren en el rango esperado de conformidad con lo previsto en los pres 219 Del anterior recuento el Tribunal llega a unas primeras conclusiones: El valor de la Invitación era un valor estimado.

Que se hiciera efectiva la cofinanciación de los entes territoriales era, entre otras, una condición para la adjudicación de las Actas de Servicio correspondientes a cada proyecto. Esta condición era conocida y fue aceptada por cada Proponente y especialmente por la Convocada, y 219 Ibid., p 20 y 21 326 El Nivel de Desempeño no era el único factor que se debía tener en cuenta para la asignación de las Actas de Servicio. 1.2.2.

Anexo Técnico Las anteriores conclusiones encuentran también fundamento en el texto del Anexo Técnico según el contenido de los siguientes apartados: VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO MARCO 12.1 METODOLOGIA DE CALCULO PRESUPUESTO DE EJECUCION Para la ejecución del contrato marco de interventoría, el PA FFIE, estableció un monto agotable para la ejecución de los Grupos, el cual determina el Presupuesto de Ejecución Agotable (PEA).

Cuando el PA FFIE le notifique al Contratista los Proyectos a ejecutar, se le asignará a cada uno de ellos un Presupuesto de acuerdo con la propuesta económica del Contratista. Nota 1: A partir de los resultados obtenidos de la viabilidad jurídica y técnica de los predios postulados por las ETC, el PA FFIE realizó las estructuraciones iniciales de los mismos por región y por ETC, las cuales arrojan un universo de proyectos que posiblemente serán ejecutados una vez cumplan con todas las condiciones establecidas por el MEN y la Junta Administradora del PA-FFIE para ello.

En el evento que en alguno de los Proyectos se requiera ejecutar un menor valor al previsto en el presupuesto inicial asignado por el PA FFIE o que posteriormente a la vista y análisis del lugar realizado por el Contratista de obra, Interventoría y el PA FFIE se determine la NO viabilidad del Proyecto, el valor excedente podrá ser utilizado en otro u otros de los Proyectos en que se requiera ejecutar por un mayor valor al previsto inicialmente.

Así mismo el PA FFIE podrá, según la conveniencia técnica y la viabilidad de ejecución de los Proyectos, adicionar Proyectos o retirar aquellos que su ejecución no se considere viable, (sic) En ningún caso el valor a ejecutar en la totalidad de los Proyectos podrá superar el Valor Total Agotable previsto para cada uno de ellos.220 220 Anexo Técnico, Pruebas Reforma de la Demanda, C 080, p 42 327 De hecho, eso explica el concepto de Presupuesto Agotable, correspondiente al monto máximo: 12.2 PRESUPUESTO DE EJECUCION AGOTABLE (PEA): Teniendo en cuenta lo señalado en el numeral anterior (12.1), el MEN Y el PA FFIE para la ejecución de los Contratos Marco de Interventoría ha considerado de acuerdo con los Grupos regionales, un presupuesto estimado de HASTA DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS MILLONES (279.500.000.000) los cuales se distribuirán entre los ocho (8) Grupos de la siguiente manera: Estos recursos, serán cofinanciados de la siguiente forma: a) QUINCE POR CIENTO (15%) o TREINTA POR CIENTO (30%) del valor total del presupuesto estimado para cada Contrato, en virtud de lo establecido en el documento CONPES 3831 de 2015, estará compuesto por los aportes de cada ETC que participó en la (s) invitación (s) para la postulación de predios que se declararon viables jurídica y técnicamente, y/o las demás ETC que se vinculen posteriormente al PNIE.

Lo anterior corresponde al cumplimiento del componente de cofinanciación por parte de las ETC respectivas exigido por la Ley 1753 de 2015 en su artículo 59. Dicho porcentaje de cofinanciación se incorporará al presupuesto total y, por ende, al de cada Grupo de dónde haga parte la ETC, siempre y cuando se cumpla con la obligación a cargo de las ETC de realizar las operaciones presupuestales correspondientes conforme a lo acordado entre aquellas y el PA FFIE en el acuerdo de cofinanciación221. b) El SALDO RESTANTE del valor estimado para cada Contrato se incorporará al PA FFIE conforme a la autorización de vigencias futuras correspondiente a los recursos de la Ley 21 de 1982 de conformidad con el Artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, así como también de los demás mecanismos de financiación definidos en los literales: d); f); g); h) 221 Ibid., p. 19 328 de la precitada norma, y los recursos de aquellas vigencias futuras que se le lograren descontar mediante operaciones de crédito autorizadas por la Junta Administradora del PA-FFIE.

En razón del alcance del Contrato y en concordancia con los Proyectos que se ejecutarán mediante Actas de Servicios, y/o los que se llegaren a vincular posteriormente, se aplicarán las provisiones anteriores. En este sentido, para efectos de su ejecución, el objeto de cada Contrato Marco que se suscriba por Grupo deberá ejecutarse y ordenarse mediante Actas de Servicios para los Proyectos en donde efectivamente se cumpla la condición del cofinanciamiento exigido por la Ley 1753 de 2015, la Resolución 200 de 2015 y la Resolución 021186 de 2015 del MEN.

Es entendido para los Contratista que, una vez suscritos los Contratos Marco, en razón a la naturaleza de las obligaciones condicionales previstas para su ejecución, éstas deben verificarse para efectos de su exigibilidad. Por ende, los recursos destinados para cada uno de los Grupos se irán invirtiendo según su disponibilidad, de conformidad con las especificaciones técnicas contenidas en los Anexos de la presente invitación y las instrucciones que para tales efectos emita el PA FFIE, mediante Actas de Servicios.

En el evento que no se verifique la condición de cofinanciamiento requerida por parte de las ETC que hagan parte y afecten la estructura financiera para lograr la cofinanciación mínima exigida en la Ley 1753 de 2015, el presupuesto total estimado para cada Contrato Marco se reducirá al valor de los recursos que efectivamente cumplan con la cofinanciación requerida, sin afectar el valor de los Grupos que si cumplen aquel requerimiento. 222 Como puede observarse, el Anexo Técnico no hace más que repetir lo que ya señalaban los Términos y Condiciones de Contratación acerca no solo de la importancia si no también de la necesidad de la cofinanciación de los entes territoriales en la determinación del presupuesto ejecutable y de los proyectos a realizar.

Más aun, no sólo era fundamental que se hiciera efectiva la cofinanciación, sino que además se requería la autorización de vigencias futuras y por eso el texto es expreso al señalar que para los Contratistas quedaba claro que el cumplimiento de estas obligaciones condicionales debía verificarse para efectos de la procedencia de la asignación de Actas de Servicio adicionales. 222 Ibid., p. 43 y 44 329 1.2.3.

CMI En su Cláusula Tercera estipula lo siguiente: VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente Contrato Marco será HASTA POR CUARENTA Y CUATRO MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$44.000.000.000,00), bajo el entendido de que el mismo se ejecutará mediante la suscripción de Actas de Servicio. Las sumas causadas con la ejecución de cada uno de los Proyectos incluidos en las citadas Actas se pagarán según lo establecido en los TCC, en especial, según lo previsto en su numeral 9.8 y lo dispuesto por el Anexo Técnico. ) 1.2.4.

Conclusiones Por todo lo anterior, se puede afirmar que el valor del Contrato era estimado y su desarrollo a través de actas de servicio estaba sujeto, entre otras consideraciones, a la posibilidad de que se adicionaran o retiraran proyectos, lo cual afectaría el valor final ejecutado siempre y en todo caso sin superar el monto máximo, y de allí que en reiteradas oportunidades se indicara que el valor iba hasta por la suma de cuarenta y cuatro mil millones de pesos ($44.000.000.000).

Se tiene entonces que conforme lo estipulan los TCC y el Anexo Técnico, había condicionantes en cuanto a la obtención del presupuesto total ejecutable, no siendo estos los únicos presupuestos para la asignación de Actas de Servicio hasta por el valor total del Contrato Marco. Como ya hemos visto, también operaba la condición relativa al Nivel de Desempeño bajo la el monto total del presupuesto ejecutable en favor del Consorcio Aulas 2016.

La mentada calificación era lo que se conoce como una condición necesaria, no suficiente. Lo que al respecto dicen los TCC, es: seleccionados 330 El Proponente al presentar su Propuesta acepta de manera expresa que la asignación de un Grupo no le confiere un derecho de exclusividad para la ejecución de los Proyectos que se requieran en dicho Grupo.

El Proponente seleccionado para un Grupo podrá ejecutar todos los Proyectos que asigne el PA FFIE mediante Actas de Servicio y que correspondan a ese Grupo, siempre y cuando dicho Proponente: i) cumpla a satisfacción para el momento de la emisión de la nueva Acta de Servicio con los Acuerdos de Niveles de Servicio y ii) que la calificación del nivel de desempeño sea satisfactorio de acuerdo a lo establecido en el Anexo Técnico de los TCC.

En aquellos casos en que al momento de la emisión de una nueva Acta de Servicio el Proponente a cargo del Grupo donde se deberá ejecutar el proyecto, no cumpla con estas dos condiciones, el PA FFIE tendrá la potestad de asignar proyectos que correspondan a un Grupo determinado a un Contratista existente o futuro, distinto del Proponente a quien le ha sido aceptado la Propuesta. 223 El anterior texto bien podría ser interpretado, como lo hizo el demandante en reconvención, en el sentido de que una vez cumplidas las dos condiciones allí indicadas -cumplir a satisfacción con los Acuerdos de Niveles de Servicio y que la calificación del nivel de desempeño sea satisfactoria- se generaba para el contratista seleccionado el derecho a la asignación por el PA FFIE de todas las Actas de Servicio que correspondan a ese Grupo.

Sin embargo, en contra de dicha posición hay una primera precisión a ser efectuada: una cosa es el eventual derecho del Contratista a que se le adjudiquen todas las Actas de Servicio que sean asignadas dentro de su Grupo, y otra cosa es que la cantidad de Actas de Servicio asignadas en un determinado Grupo deban ser tantas que hayan de agotar el presupuesto máximo ejecutable.

Para más claridad al respecto basta dar lectura al Anexo Técnico. Lo primero que se observa es que reproduce textualmente lo ya manifestado en los TCC así: Nota 2: El Contratista - Interventor para un Grupo podrá ejecutar todos los Proyectos que asigne el PA FFIE mediante Actas de Servicio y que correspondan a ese Grupo, 223 TCC, Pruebas Reforma demanda, C 074 331 siempre y cuando: i) cumpla a satisfacción para el momento de la emisión de la nueva Acta de Servicio con los Acuerdos de Niveles de Servicio y ii) que la calificación del nivel de desempeño sea satisfactorio de acuerdo a lo establecido en el presente Anexo Técnico.

En aquellos casos en que al momento de la emisión de una nueva Acta de Servicio el Contratista Interventor a cargo del Grupo donde se deberá ejecutar no cumpla con estas dos condiciones, el PA FFIE tendrá la potestad de asignar proyectos que correspondan a un Grupo determinado a un Contratista existente o futuro. 224 Para más adelante precisar: Inicialmente, el PA FFIE asignará los Proyectos que cuenten con la cofinanciación de las ETC y/o demás actores establecidos en el artículo 59 de la Ley 1753 de 2015, los cuales serán el mínimo de Proyectos a ejecutar en cada Contrato.

Posteriormente los Proyectos serán asignados de acuerdo con los rangos de Calificación del Nivel de Desempeño realizados por el Supervisor respectivo mensualmente respecto a los indicadores de calidad, eficiencia y oportunidad de cada uno de los Contratistas. En el evento que uno o varios Contratistas no se encuentren en el Nivel de Desempeño esperado, el PA FFIE podrá asignar los Proyectos a los Contratistas que se encuentren en el rango esperado de conformidad con lo previsto en los presentes TCC Se reitera así la capital importancia de contar con la cofinanciación de los entes territoriales como requisito para la realización de cada proyecto, y la importancia del Nivel de Desempeño anterior para que se hiciera posible la asignación de nuevos proyectos.

Más aún, el Anexo Técnico, a partir de la página 59, desarrolla el tema del Nivel de Desempeño como una obligación especial del Contratista, y una vez precisados los criterios de calificación en las distintas fases, indica cómo se dará cada calificación: 224 Anexo Técnico, Pruebas Reforma de la demanda, C 080 p. 40 y 41 332 Al puntaje promedio obtenido en el periodo, EL FFIE calificará el desempeño de la siguiente manera: Nivel de Desempeño Puntaje Total Nivel de alarma Sobresaliente 80 100 VERDE Satisfactorio 61 79 AMARILLO Aceptable 41 60 NARANJA Deficiente 0 40 ROJO a) La(s) Interventoría(s) que se encuentre en el nivel sobresaliente de desempeño (más de 80 puntos) será(n) priorizada(s) para la asignación de proyectos. b) Respecto a la(s) Interventoría(s) que se encuentre(n) en el rango de nivel satisfactorio de desempeño, el PA FFIE podrá asignarle proyectos, siempre y cuando presente(n) y sea aprobado(s) por el Supervisor del PA-FFIE el Plan de Mejoramiento que la lleve a estar en el Nivel Sobresaliente (más de 80 puntos). c) A la(s) interventoría(s) que se encuentre(n) con un puntaje inferior a los 61 puntos, que corresponde al nivel aceptable de desempeño, no se le(s) asignará más proyectos a los que ya tenga asignados, hasta tanto su nivel de desempeño este por encima de los 61 puntos; para lo cual deberá desarrollar un plan de contingencia que lo lleve a superar su nivel de desempeño a un nivel satisfactorio como mínimo. d) La(s) interventoría(s) que se encuentre(n) en el nivel deficiente de desempeño, no se le asignaran proyectos, y los que tiene podrán ser reasignados a otra interventoría; así mismo este nivel de desempeño podrá dar lugar a las acciones contractuales previstas, entre estas, el descuento automático y demás que apliquen. e) Cuando la(s) interventoría(s) se encuentre(n) en el nivel aceptable o deficiente de desempeño, está calificación será causal para adelantar el respectivo procedimiento a fin de dar aplicación a las acciones contractuales previstas, entre las cuales se encuentran los Acuerdos de Niveles de Servicios.

(Pág. 65) 11 333 Como acaba de indicar el Tribunal, los TCC fijaban como condición para habilitar la asignación de nuevas Actas de Servicio el haber obtenido una calificación de nivel de desempeño satisfactorio, pero este tema es ampliado y desarrollado en el precitado texto del Anexo Técnico en el cual, al señalar que existen cuatro calificaciones para el Nivel de Desempeño (sobresaliente, satisfactorio, aceptable y deficiente) se precisa que un nivel de desempeño satisfactorio no basta para la asignación de nuevos proyectos porque ante una calificación de satisfactorio se requiere la presentación y aprobación de un Plan de Mejoramiento, y aun habiéndose presentado ese Plan de Mejoramiento la asignación era Ahora, frente a interventores cuyo nivel de desempeño fuese calificado como sobresaliente, el Anexo señala que serán priorizados para la asignación de proyectos, pero ello no conlleva la obligación de asignarle nuevos proyectos.

Priorizar implica poner de primero en el orden de selectividad, no implica el contratar. Bajo el anterior raciocinio tan solo habría lugar a argumentar un incumplimiento del PA FFIE si ante la asignación de nuevas Actas de Servicio dentro del Grupo para el cual el Interventor fue seleccionado esas Actas fueran adjudicadas a otro Interventor, desconociendo la prioridad derivada de su calificación de desempeño como No menos evidente es que la celebración de las Actas de Servicio se encuentra lógicamente atada a la suscripción de Actas de Obra a ser objeto de interventoría. El objeto del Contrato Marco de Interventoría, reza así: PRIMERA.

OBJETO: El presente Contrato Marco tiene por objeto realizar y ejecutar la INTERVENTORÍA DE OBRA a los proyectos de infraestructura educativa requeridos por el PA FFIE, en desarrollo del PNIE, de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en el presente documento, en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, en los TCC y sus Adendas, y en los Anexos del presente Contrato educativa no existe un objeto sobre el cual ejecutar la interventoría. Incluso los Términos y Condiciones del Contrato indican: El Proponente 334 seleccionado deberá recibir a satisfacción en cumplimiento del servicio de Interventoría las obras que ejecute el Contratista de Obra en desarrollo del Acuerdo de Obra objeto de Interventoría, coordinar con el PA FFIE la entrega de las obras a la ETC, o ET según 225 confirmando que los Acuerdos de Obra son el objeto de la Interventoría por lo cual forzoso es concluir que, a falta de Acuerdos de Obra, carece de objeto el Contrato Marco de Interventoría y no era viable suscribir nuevas Actas de Servicio en el grupo correspondiente.

En otras palabras, se torna de objeto imposible la supuesta obligación de suscribir Actas de Servicio hasta por el monto total del Contrato Marco cuando no hay Acuerdos de Obra adicionales a los originalmente suscritos sobre los cuales ha de versar la interventoría. Como ya se ha indicado, sólo procedería imputar incumplimiento al PA FFIE si durante la vigencia del Contrato Marco de Obra N° 1380-41-2016 en el Grupo 3 se hubieran celebrado Acuerdos de Obra cuya interventoría no se hubiere asignado al CONSORCIO AULAS 2016, circunstancia que no se tiene por probada en el expediente.

Sería inexistente por falta de objeto, o estaría viciada de nulidad por objeto o causa ilícita226, cualquier Acta de Servicio suscrita solamente para agotar el monto máximo del presupuesto del Contrato Marco de Interventoría no existiendo Acuerdos de Obra adicionales sobre los cuales realizar la pretendida interventoría. Tenemos entonces que para la asignación de actas de servicio hasta agotar el valor total del Contrato Marco de Interventoría estaban de una parte las condiciones de las cuales dependía la asignación de nuevos Acuerdos de Obra (disponibilidad de recursos a partir de la cofinanciación y vigencias futuras) y de otra parte las condiciones que abrían la puerta de su asignación a un determinado interventor, a partir de su desempeño en las actas de servicio anteriores.

Al respecto, el apoderado del CONSORCIO AULAS 2016 afirma en sus alegatos de conclusión que habiéndose cumplido a cabalidad todas estas condiciones, se tornaba en una obligación pura y simple la adjudicación de actas de servicio hasta por el total del presupuesto de ejecución agotable. En este sentido sostiene: En este orden de ideas, el Contrato Marco de Interventoría estipuló claramente la obligación a cargo del PA-FFIE de asignar al CONSORCIO AULAS 2016 nuevas Actas de Servicio cuando este obtuviera una evaluación de Nivel de Desempeño por lo menos 225 Página 11 TCC.

Pruebas Reforma Demanda C 074 226 Artículos 1502 y 1524 del CC 335 satisfactoria, esto es, entre 61 y 79 puntos al tenor del subnumeral 14.1 del Anexo Técnico, y teniendo prioridad frente a otros contratistas de interventoría cuando el resultado de sus evaluaciones, en promedio, por supuesto, sea superior a 80 puntos, esto es, en nivel sobresaliente, lo que como consecuencia directa, implica la no aplicación de Acuerdos de Niveles de Servicio por cumplirse sobradamente con todas las obligaciones del contrato; es decir, ha quedado plenamente demostrado, sin lugar a ninguna duda, que, al tenor de las estipulaciones transcritas, que comprenden tanto la cláusula sexta del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 como los numerales 12.2 y 14 del anexo técnico, en su interpretación sistemática en aplicación del artículo 1622 del Código Civil, contienen condiciones positivas suspensivas, y que, en efecto, ellas efectivamente acaecieron y se cumplieron, lo que convirtió a la obligación de hacer a cargo del PA-FFIE de asignar actas de servicio al CONSORCIO AULAS 2016 en pura y simple Dado que lo anterior ha quedado desvirtuado, declarará probada el Tribunal la excepción denominada "D. AUSENCIA DE OBLIGACION DE ASIGNACION DE ACTAS DE SERVICIO reconviniente pretende al buscar que se declare un incumplimiento por la no asignación de actas como consecuencia de la prosperidad de la PRIMERA PRETENSION, cuyo alcance ya fue analizado en apartes anteriores. en que todas las prestaciones a cargo del PA FFIE fueron correctamente ejecutadas, en especial se motivó en la inexistencia de la obligación de asignación y pago de actas respecto de la totalidad de los ACUERDOS DE OBRA.

Sostiene además que, dado que todos los acuerdos de obra fueron terminados por incumplimiento, se hizo imposible la ejecución del resto de ACTAS DE SERVICIO, pues si el acuerdo de obra termina, el ACTA DE SERVICIO ya no tendría un objeto. Ahora bien, la presente revisión tiene que incluir la situación una vez terminado el Contrato Marco de Obra celebrado con Mota Engil lo cual, de una parte, puso fin a la suscripción de nuevas Actas de Obra en ejecución de ese contrato, que por ser el objeto sobre el cual recaía la interventoría impedía la celebración de nuevas Actas de Servicio para el Grupo 3, y de otra parte dio lugar a 336 la apertura de nuevos procesos de contratación para la selección de nuevos contratistas de obra y nuevos contratistas de interventoría. El CONSORCIO AULAS 2016 afirma en sus alegatos que una vez seleccionado un nuevo contratista de obra seguía siendo el CONSORCIO AULAS 2016 el llamado a ejecutar las interventorías, mediante la asignación de nuevas Actas de Servicio, hasta agotar el valor total de su Contrato Marco, y que el PA FFIE dio curso a la Invitación Abierta No. 009 2019, con el fin de contratar nuevas interventorías para los proyectos de construcción de instituciones educativas; que mediante comunicado CO-CAUL-CAR1-2836-2019 de 25 de septiembre de 2019, el CONSORCIO AULAS 2016 al PA-FFIE manifestó que estaba listo para la suscripción de nuevas actas de servicio, y pone de presente que el PA FFIE allegó con la contestación a la demanda de reconvención la comunicación FIE2023EE003470 del 10 de marzo de 2023 expedida por la UG FFIE, la cual relaciona en un anexo la lista de sesenta y dos (62) proyectos de obra de infraestructura educativa que fueron objeto de asignación a otros interventores a partir de nuevos contratos marco de interventoría, celebrados con posterioridad al No. 1380-49-2016.

Estos contratos habrían sido firmados entre los años 2019 y 2023, dentro del plazo de ejecución del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016. Señala que el Consorcio Aulas 2016 ha tratado de confundir al Tribunal haciendo referencia a otras invitaciones abiertas, especialmente a la invitación abierta 008, que tenía el modelo no de precio global fijo sino de precio unitario, motivo por el cual no era compatible la forma de ejecución con la de la invitación 006511 y que el Consorcio Aulas 2016 decidió libremente no presentarse a la invitación abierta 009 que buscaba contar con los interventores para la invitación abierta 008.

Al respecto, el testigo MATEO ENRIQUEZ, entre otros, 227 afirmó:228 DR. ORTEGÓN: [01:19:07] ¿y el tener una buena calificación en los contratos relacionados con estas invitaciones abiertas generado un derecho para el contratista interventor de que se le asignarán actas de servicio de otras invitaciones? 227 En igual sentido la testigo Lauren Iguarán 228 Pruebas, Transcripciones 337 SR. ENRÍQUEZ: [01:19:24] No, no, no, no. Digamos que en ninguna disposición de los términos de condiciones contractuales de la invitación abierta 006 se indica que el interventor por el hecho de haber sido seleccionado para, por ejemplo, decir el Grupo 3 Caribe, pues per saécula saeculórum, tendría el derecho a ser el interventor de todos los proyectos que salgan ahí. El Patrimonio Autónomo estaba en la libertad de sacar nuevas invitaciones abiertas, como lo hizo efectivamente con 08 y 09 para conformar una lista de contratistas habilitados, para de ser el caso, pues asignar nuevas interventorías, adicionalmente, porque digamos como se trató de proyectos que quedaron inconclusos, también se consideró que una manera apropiada de retomar la ejecución de esas obras era a través de contratos estructurados a precios unitarios, en donde a partir de ese diagnóstico se pudieron determinar un presupuesto, unas cantidades de obra, y pues ese contrato estructurado de esa manera, pues de alguna manera sea incompatible las condiciones contractuales de la interventoría Aulas, de la 06, que era una interventoría diseñada para supervisar un contrato a precio global fijo.

De hecho, si no estoy mal, si mal no recuerdo, en algún momento Aulas propuso seguir ejecutando la interventoría de esos proyectos con los contratistas de la invitación abierta 008 que, como lo repito, ya es un esquema diferente a precio unitario, y pues se le indicó que era una modalidad incompatible. DR. TORRENTE: [01:21:06] A ver, perdón un momento, doctor Ortegón. Obviamente eso es una calificación jurídica que deberá hacer el Tribunal, sin embargo, yo sí quisiera que le explicara al Tribunal, ¿con base en qué disposiciones usted ha dado la respuesta anterior? Que no generaban derecho. [..].

SR. ENRÍQUEZ: [01:21:33] Es más bien por la ausencia de disposiciones, no existe ninguna disposición en la invitación abierta 006 del 2016 que indique que el Patrimonio Autónomo debía seguirle asignando proyectos de otras invitaciones ( ) El Tribunal reitera su posición de que, en efecto y sin duda, lo que prevé la cláusula tercera del CMI es un valor máximo, vale decir que el valor de la Invitación era un valor estimado.

Sin embargo, lo anterior nada tiene que ver con desconocer el derecho de prioridad pactado, un derecho que podría haber favorecido al Consorcio Aulas 2016 en virtud de las calificaciones de su desempeño. Cosa diferente es que el Tribunal observe la imperiosa necesidad de tener en cuenta que los Términos y Condiciones Contractuales que hacen parte del Contrato Marco de 338 Interventoría expresamente vinculan dicho contrato, especialmente las prerrogativas de prioridad que contemplan, al Contrato Marco de Obra resultante del proceso de contratación número 004 de 2016 (Contrato Marco 1380-41-2016).

Al respecto los TCC afirman: En consecuencia, para efectos de continuar avanzando significativamente en la implementación de la jornada única, la presente invitación busca seleccionar a los contratistas que ejecuten la interventoría sobre los proyectos de infraestructura educativa necesarios del PNIE, asignados bajo el marco de la Invitación Abierta FFIE No. 004 de 2016. 16(negrillas y subrayas no pertenecen al texto original) Por esto, una vez terminado el Contrato Marco de Obra N° 1380-41-2016 fruto de la Invitación Abierta N° 004 de 2016, cuyo contratista era MOTA-ENGIL, estaba el PA FFIE llamado a abrir nuevos procesos de contratación para la selección de contratistas de obra, así como la selección de nuevos interventores, sin que estuviera obligado a asignar esas interventorías al CONSORCIO AULAS 2016 en tanto a este interventor le correspondía, se repite, la ejecución de interventorías sobre proyectos asignados bajo el marco de la Invitación Abierta N° 004 de 2016 y no así sobre proyectos resultantes de otros procesos de contratación posteriores.

Arriba se afirmó, al examinar el derecho de prioridad en estos respectos, que tan solo habría lugar a argumentar un incumplimiento del PA FFIE si ante la asignación de nuevas Actas de Servicio -dentro del Grupo para el cual el Interventor fue seleccionado- esas Actas fueran adjudicadas a otro Interventor, desconociendo la prioridad derivada de su calificación de Sin embargo, hay que destacar que no existe prueba específica en el expediente de que durante la vigencia del Contrato Marco de Obra N° 1380-41-2016 en el Grupo 3 se hayan asignado Actas de Servicio a interventores distintos al CONSORCIO AULAS 2016, y se le haya desconocido su prioridad para la asignación de Actas de Servicio correspondientes a dicho Grupo; tan solo hay prueba de que al CONSORCIO se le asignaron Actas de Servicio correspondientes a Grupos distintos de aquel en el cual originalmente resultó ganador.

No desconoce el Tribunal que con posterioridad a la terminación del Contrato Marco de Obra N° 1380-41-2016 se asignaron al CONSORCIO AULAS 2016 las interventorías de nuevos proyectos 339 a ejecutar por contratistas de obra distintos a MOTA-ENGIL229 pero se entiende que el PA FFIE no le adjudicó esos proyectos en desarrollo de una obligación contractual.

Habiendo el Tribunal encontrado que el CONSORCIO AULAS 2016 no probó que se le hubiere vulnerado el derecho a la adjudicación de Actas de Servicio desconociendo la prioridad que le otorgaban los Niveles de Desempeño con los cuales había sido calificado, considera que no puede imputársele al PA FFIE la responsabilidad alegada por el CONSORCIO AULAS 2016, en el sentido de haber tenido que ser ella misma contratada hasta por el valor o monto máximo que presenta en su texto el Contrato Marco de Interventoría. Es de reiterar que el pago estipulado en el Contrato Marco de Interventoría contempla una remuneración de los Costos Fijos (aquellos que de antemano estaban pactados para causarse por la sola adjudicación del contrato con independencia del número de Actas que hubiesen de ejecutarse realmente) y unos Costos Variables que se causarían (y remunerarían) en función de la cantidad de Actas de Servicio ejecutadas230.

Esta situación fue conocida de antemano y aceptada por el CONSORCIO AULAS 2016 desde el momento de la presentación de su propuesta. Veamos lo que al respecto disponen los TCC: El Proponente seleccionado deberá funcionar bajo el siguiente esquema organizacional: 229 Con posterioridad a la terminación del Contrato Marco de Obra con Mota-Engil se asignaron al CONSORCIO AULAS 2016 las actas de servicio 402049-2 de fecha 08/11/2019, 402048-2 de fecha 08/11/2019, 402044-2 de fecha 18/12/2019, 402038-2 de fecha 18/12/2019, 402033-2 de fecha 18/12/2019 y 402059-2 de fecha 20/08/2020.

Estas actas de servicio están en Documentos Digitalización-138813-02_Pruebas-C-Documentos-C 0001 a C 0042 Actas de Servicio. 230 Este esquema de costos fijos y variables está establecido en las páginas 21 y siguientes de los TCC, y las páginas 45 y siguientes del Anexo Técnico. 340 De acuerdo con lo anterior, el PA FFIE, para la estimación del valor de la presente Invitación, ha considerado un costo fijo mensual y un costo variable de acuerdo con el valor de los Proyectos objeto de la Interventoría 231 Y a continuación señala: El valor del presupuesto estimado como costo fijo incluye sueldos del personal utilizado para la realización del trabajo, gastos administrativos, costos directos (arriendo oficina principal, computadores, muebles, papelería, ploteo de planos, servicios públicos, copias, fotografías, desplazamiento aéreo, desplazamiento terrestre, hospedaje, ensayos de laboratorio, entre otros costos directos), costos indirectos, así como el valor del IVA y demás tributos que se causen por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación generados durante la ejecución del mismo.

En consideración a lo anterior, para cada Contrato Marco, el PA FFIE determinó un costo fijo de interventoría de DOS MIL CIENTO SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/L ($2.160.460.656,00) 232 Este costo fijo, distribuido a lo largo de los treinta y seis (36) meses de duración del contrato, daba lugar a un pago fijo mensual, a favor de Interventor, por la suma de $60.012.796, tal como lo confirman los TCC, así: EL PA FFIE pagará por concepto de costo fijo la suma de hasta DOS MIL CIENTO SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/L ($ 2.160.460.656,00), por el término de duración del Contrato Marco, los cuales se pagarán mensualmente por la suma de $ 60.012.796.00. 233 231 Página 21 de los Términos y Condiciones Contractuales disponible en Carpeta Principal 02 Pruebas, C-Documentos, C-0043 a C-0082, archivo C-0074-1 232 TCC, Pruebas Reforma de la demanda, C 074, p 22 233 TCC, Pruebas Reforma de la demanda, C 074, p 92 341 Idénticas previsiones se encuentran en el Anexo Técnico: 12.3.1 COSTO FIJO El Costo fijo contempla el personal vinculado al servicio del Contrato Marco de Interventoría hasta el nivel de Director y personal profesional de apoyo descrito a El valor del presupuesto estimado como costo fijo incluye sueldos del personal utilizado para la realización del trabajo, gastos administrativos, costos directos (arriendo oficina principal, computadores, muebles, papelería, ploteo de planos, servicios públicos, copias, fotografías, desplazamiento aéreo, desplazamiento terrestre, hospedaje, ensayos de laboratorio, entre otros costos directos), costos indirectos, así como el valor del IVA y demás tributos que se causen por el hecho de su celebración, ejecución y liquidación generados durante la ejecución del mismo.

En consideración a lo anterior, el PA FFIE determinó para cada Contrato Marco de Interventoría el PA-FFIE un costo fijo de interventoría de DOS MIL CIENTO SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/L ($ 2.160.460.656,00) 234 Este costo fijo, que se pagaría en cuotas mensuales a lo largo de los treinta y seis (36) meses previstos de duración del Contrato remuneraba, entre otros costos, los sueldos del personal fijo exigido durante toda la ejecución del contrato (un Director General de Interventoría, un Coordinador Administrativo, un coordinador Financiero, tres Profesionales de Apoyo, un Asesor Jurídico y una Secretaria) 235 De hecho, esto explica por qué, cuando a través de distintos otrosíes al Contrato Marco se ampliaba su duración, se adicionaba el valor del costo fijo del Contrato.

Así, el Contratista recibía mensualmente una remuneración por concepto de costo fijo, suma invariable que recibía con independencia del número de Actas de Servicio que tuviera adjudicadas y/o en ejecución, e incluso recibía esa suma fija mensual así no tuviera actas en ejecución. 234 Pruebas Reforma de la Demanda, Anexo Técnico p 45 y 46 235 Ibid. 342 Por último, y no sin antes advertir que las pretensiones primera, segunda y decimonovena de la demanda de reconvención (auto relacionadas) se refieren con autosuficiencia al acápite de este apartado, y no aparecen formalmente relacionadas a su vez con las pretensiones tercera y cuarta de la demanda de reconvención, y que los temas de estas dos últimas -relativos a la calificación jurídica de las cláusulas sobre el precio pactado y la forma de pago- se abordarán in extenso en el apartado siguiente (SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SOBRE EL CARÁCTER DE LA CLÁUSULA DE PRECIO Y DE LA FORMA DE PAGO), debe el Tribunal registrar lo que respecto a dichas pretensiones, de manera acotada, en lo que pudiera tocar con las pretensiones primera, segunda y decimonovena hasta aquí analizadas, vale decir en cuanto tuvieran que ver LA OBLIGACIÓN DE SUSCRIBIR ACTAS DE SERVICIO CON EL CONSORCIO AULAS 2016 POR PARTE DEL PA FFIE HASTA COLMAR EL PRECIO TOPE DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORIA Refiriéndose -según su dicho- a la tercera pretensión (aun cuando en efecto termina por hacerlo respecto de la tercera y de la cuarta), la demandada en reconvención plantea que no es cierto que la forma de pago no sea relevante En la línea de razonamiento que el Tribunal viene desarrollando, debe decirse que, en efecto, por cuanto se trata obviamente de una cláusula cuya obligatoriedad de cumplimiento no puede ponerse en duda, y que comporta derechos y obligaciones específicos de indudable importancia práctica para ambas partes contratantes.

Pero aquí no se trata de su relevancia o irrelevancia, sino de las pretensiones elevadas por la demandante en reconvención, acerca del carácter de las cláusulas del precio pactado y la forma de pago, sobre lo que el tribunal adelanta que calificará a la primera como de la naturaleza del contrato, y a la segunda como ciertamente accidental (v. infra).

Sin embargo, este apartamiento respecto del razonamiento inadecuado o incompleto de la demandada en reconvención no obsta para que el Tribunal reitere, más allá del análisis que enseguida hará sobre el carácter de las mentadas cláusulas, su posición que niega la obligación del PA FFIE de suscribir actas de servicio con el Consorcio Aulas 2016 hasta colmar el precio tope del CMI, equivalente a cuarenta y cuatro mil millones de pesos. 343 Con base en las anteriores consideraciones y en las distinciones que traen aparejadas, el Tribunal habrá de acoger las excepciones de fondo planteadas por el PA FFIE en su contestación CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA PREVÉ UN VALOR MÁXIMO, PERO NO UN En consonancia con esta determinación se decidirá la no prosperidad de las PRETENSIONES SEGUNDA y su consecuencial la DÉCIMA NOVENA de la demanda de reconvención presentada por el CONSORCIO AULAS 2016.

Sobre la suerte de las pretensiones tercera y cuarta (y sus consecuenciales directas), el Tribunal se pronunciará a renglón seguido.

2. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SOBRE EL CARÁCTER DE LAS CLAUSULAS DE PRECIO Y FORMA DE PAGO TERCERA: Que se declare que la cláusula tercera del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 es una cláusula esencial en los términos del artículo 1501 del Código Civil, que no está condicionada por la forma de pago estipulada en el mismo.

CUARTA: Que se declare que la cláusula cuarta del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 es una cláusula accidental en los términos del artículo 1501 del Código Civil, que no condiciona la causación del precio pactado como costo variable en cada una de las actas de servicio. QUINTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el CONSORCIO AULAS 2016 tiene derecho a la remuneración plena del valor de cada una de las actas de servicio dentro del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por haber cumplido con sus obligaciones de vigilancia de los proyectos de obra objeto de estas, hasta el momento de su terminación normal o anticipada.

SEXTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el PA-FFIE incumplió el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por no permitir el cobro del precio total de las actas de servicio terminadas normal o anticipadamente, aduciendo ausencia 344 de causación del precio de acuerdo con la forma de pago estipulada, con base en los fundamentos de hecho y de derecho de la presente demanda.

Posición de las partes 2.1.1. Posición de Consorcio Aulas 2016 De manera general, la Convocante en Reconvención indicó en los hechos de su demanda que el monto total de las actas suscritas en desarrollo del Contrato Marco de Interventoría asciende a $18.638.530.784 y que solo ha recibido la suma de $7.436.138.471, y que el Contrato no establece condiciones para el pago de los valores pactados.

En sus alegatos de conclusión, se adujo sobre este punto, con mayor extensión, tras hacer una recapitulación de los cláusulas contractuales y de sus anexos, lo siguiente: 345 Por lo anterior, la Convocante en Reconvención concluyó que el Consorcio aulas 2016 tiene derecho al pago de los servicios prestados, por cuanto el pago del precio no se condicionó ni sometió al azar o álea del avance efectivo de los trabajos del contratista de obra. 2.1.2.

Posición del PA FFIE Se opuso a la prosperidad de estas pretensiones. De manera general, manifestó que la calificación de las cláusulas no era motivo para desconocerlas o aplicarlas en el sentido que se demandaba. Así mismo, indicó que bajo la redacción contractual no se garantizaba al Interventor una remuneración por el valor total estimado.

Así mismo, indicó que en la remuneración del Contratista se pactó un componente fijo y otro variable, que dependía de la ejecución de las Actas de Servicio, por lo que el componente variable está sujeto al avance de los hitos. En este sentido, sostuvo que el Contrato Marco de Interventoría no garantizaba una remuneración equivalente al valor suscrito de cada de Acta de Servicio, y que el precio variable solo se causaba con el avance de la obra, por lo que a la terminación anticipada de las Actas de Servicio ya no debía reconocerse la totalidad del monto variable. 2.1.3.

Posición del Ministerio Público Señaló que estas pretensiones no están llamadas a prosperar, pues revisados los TCC se establece que el valor pactado del contrato corresponde a un monto global estimado que dependía del valor causado por concepto del componente fijo y del componente variable: el primero era una función del término de duración del contrato y estaba asegurado, mientras que el segundo dependía de dos factores: i) la asignación de actas de servicio y ii) el cumplimiento de las fases y etapas de las obras. 346 De manera que el valor del contrato al momento de la suscripción del contrato era indeterminado, pero determinable.

El valor final se determina por la efectiva prestación de los servicios de interventor. Concluye que no es viable exigir bajo ninguna circunstancia que el interventor tenía derecho al pago del valor total del contrato o total de las actas de servicios; el contrato de interventoría es conmutativo con lo cual, la contraprestación debe ser equivalente a la prestación; sólo le correspondía el pago de los servicios que efectivamente fueran prestados a razón del control y vigilancia de las obras que le fueran asignadas al Interventor y en la proporción que éstas fueran ejecutadas por el constructor, tal y como se pactó en las cláusulas discutidas y en el numeral 9.8 de los TCC. 2.2.

Consideraciones del Tribunal 2.2.1. Sobre las Pretensiones Tercera y Cuarta Para el abordaje de este punto se tendrá en cuenta, tal como se anunció, la definición realizada en aparte anterior del laudo sobre la naturaleza jurídica del CMI, el régimen jurídico al que está sometido, su tipificación y las demás características generales de dicho contrato.

El ejercicio de integración normativa que se hizo atrás sobre el contrato de «arrendamiento de servicios inmateriales» resulta esencial en el presente conflicto. Debe tenerse en cuenta que tanto el contrato de mandato comercial como el civil, en la mayoría de los casos, se entienden onerosos, por naturaleza: la contraprestación o remuneración del mandatario y, por remisión legal, de quien presta servicios profesionales, es un elemento de la naturaleza del contrato y no de su esencia. Así lo explica el tratadista Juan Pablo Cárdenas236: Dispone el Código Civil que el mandante debe pagar la remuneración estipulada o la usual.

De la regla del artículo 2184 del Código Civil se desprende que en materia civil el mandato 236 Cárdenas Juan Pablo, Contratos Notas de Clase, Ed. Legis 347 es oneroso en dos supuestos: cuando se haya estipulado o cuando es usual pagar De otro lado el mandato mercantil es, por naturaleza, remunerado, esto es que incluso cuando no sea usual pactar remuneración, ella debe pagarse.

En tal sentido el artículo 1264 del Código de Comercio señala que: El mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos. Es claro que esta norma no es imperativa, por lo cual en materia mercantil es perfectamente posible estipular que el mandatario no percibirá remuneración por su gestión. [Se subraya] El hecho de que la remuneración de quien presta el servicio, en el contrato de mandato y, por remisión, en el de prestación de servicios profesionales, sea un elemento de la naturaleza y no de la esencia significa, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1501 del Código Civil, que, en estos dos tipos de contratos, el mandatario o, en su caso, quien presta el servicio profesional tiene derecho a una remuneración (la usual para esta clase de servicios), aunque no se haya estipulado nada al respecto.

Pero ello no impide que las partes acuerden expresamente que no habrá lugar a dicho precio, es decir, que los servicios se prestarán en forma gratuita. En efecto, debe recordarse que la norma citada dispone, en su tenor literal: Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales [se resalta].

De todo lo anterior se concluye que, desde el punto de vista jurídico, no es posible sostener que la remuneración o el precio a que tiene derecho el contratista-interventor, en el Contrato Marco que nos ocupa (previsto en la cláusula tercera), constituya un elemento esencial o de la esencia de dicho negocio, como lo pretende la parte Convocada y demandante en reconvención, en la 348 pretensión tercera (declarativa) de su contrademanda.

Como se ha visto, se trata de un elemento, cláusula o estipulación de la naturaleza, en esta clase de contratos. Nótese, adicionalmente, que, si fuera cierto que este contrato es atípico, como lo entienden las dos partes en sus alegatos, menos aún podría calificarse esta cláusula como esencial, pues, como esa clase de contratos se caracterizan, justamente, por no estar definidos ni regulados en la ley, es evidente que no pueden tener elementos de la esencia ni de la naturaleza, sino que todas sus cláusulas serían meramente accidentales.

Ahora bien, para este panel arbitral, la estipulación sobre la forma de pago, incluida en la cláusula cuarta del CMI, es accidental, a la luz de lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil. Empero, ello no significa que sea menos importante y, sobre todo, que no tenga la misma fuerza vinculante u obligatoria que la cláusula tercera (precio), pues todas las estipulaciones de un contrato real y válidamente acordadas por las partes son «ley para los contratantes», como lo dispone expresamente el artículo 1602 del citado código, que contiene el principio de la obligatoriedad o fuerza normativa de los contratos (pacta sunt servanda), como consecuencia directa del principio de la autonomía de la voluntad.

En este escenario, y bajo los anteriores lineamientos, la PRETENSIÓN TERCERA no está llamada a prosperar. En lo atinente a la pretensión cuarta, toda vez que la misma incluye dos componentes, el Tribunal debe referirse a cada uno de ellos por separado, y señalar que, por los motivos expuestos en el párrafo anterior, declarará que la cláusula cuarta es en efecto accidental y en este sentido prosperará parcialmente.

En lo relativo al segundo componente, es decir la petición atinente a que esa cláusula no condiciona la causación del precio pactado como costo variable en cada una de las actas de servicio prosperar toda vez que lo pactado por las partes fue que existieran condiciones y exigencias para el pago de la remuneración variable del contratista, condiciones que como se anotó son en efecto vinculantes para las Partes.

Se remite el Tribunal al análisis del capítulo precedente frente al costo fijo y variable pactado. 349 En esa media el Tribunal declarará probada la excepción propuesta por el PA FFIE y denominada 2.2.2. Sobre las pretensiones quinta y sexta de la Demanda de Reconvención reformada Debe comenzar el Tribunal por hacer varias precisiones dada la falta de claridad de las mismas.

En primer lugar ambas pretensiones fueron planteadas como "consecuenciales de lo anterior", sin que exista precisión sobre si la Quinta se solicita como consecuencial de la cuarta, ni respecto de cuál o cuáles pretensiones anteriores, y si la sexta se solicita como consecuencial de la quinta o de cuál o cuáles de las anteriores pretensiones.

Ante la falta de claridad en relación con estas pretensiones, el Tribunal debe entonces hacer uso de las facultades de interpretación en este punto, toda vez que de no hacerlo, y ante el fracaso de la pretensión tercera y parcialmente de la cuarta, las pretensiones quinta y sexta podrían estar llamadas a no prosperar. Sin embargo, el Tribunal, al interpretar adecuadamente los hechos de la Demanda de Reconvención reformada y lo que se peticiona, encuentra que las pretensiones Quinta y Sexta son verdaderamente autónomas y pueden abordarse con independencia del resultado de las pretensiones Tercera y Cuarta.

En efecto, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el juez no puede escudarse en deficiencias meramente formales para rechazar una pretensión, sino que debe procurar un raciocinio y análisis integral para encontrar el verdadero entendimiento de lo pretendido, sin entrar a suplantar al demandante. Dijo así la Alta Corporación, haciendo uso de sus propios antecedentes, en sentencia de 10 de mayo de 2009, radicado 2022-00083-01: "Acerca de esta particular cuestión, tiene dicho la Corte que cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia" (CLXXXVIII, 139), para "no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal" (CCXXXIV, 234), "el juzgador está obligado a interpretarla en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo, 350 consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia y la solución real de los conflictos", realizando "un análisis serio, fundado y razonable de todos sus segmentos", "mediante su interpretación racional, lógica, sistemática e integral" (cas. civ. sentencia de 27 de agosto de 2008, [SC-084-2008], expediente 11001-3103-022-1997-14171-01, énfasis de la Sala), "siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no solo en la parte petitoria, sino también en los fundamentos de hecho y de derecho", bastando "que ella aparezca claramente en el libelo, ya de una manera directa o expresa, ya por una interpretación lógica basada en todo el conjunto de la demanda" (XLIV, p. 527;

XIV, 488 y 833; LXI, 460; CXXXII, 241; CLXXVI, 182 y CCXXV, 2a parte, 185). Entrando entonces en el análisis puntual de la pretensión Quinta el Tribunal encuentra una falta de claridad adicional al solicitar el derecho a la remuneración plena de cada una de las actas de servicio, hasta el momento de su terminación normal o anticipada. No diferencia si se refiere a las actas efectivamente ejecutadas o también a las actas terminadas de manera anticipada, toda vez que las actas a las que supuestamente se refiere la pretensión ni siquiera fueron identificadas.

De una interpretación finalística de la pretensión quinta, se desprende que el Consorcio Aulas 2016 lo que solicita es que se le reconozca el valor total de cada Acta de Servicio ejecutada, por haber cumplido con sus obligaciones de vigilancia de los proyectos, pues, a su juicio, la remuneración pactada no estaba condicionada al "azar o álea" del avance efectivo del contratista de obra.

Sobre este aspecto, el Tribunal reitera, como ya lo hizo al estudiar las pretensiones segunda y décimo novena de la Demanda de Reconvención reformada, que en el Contrato Marco de Interventoría las Partes optaron por un sistema dual de remuneración: (i) por un lado, se reconocerían unos Costos Fijos (definidos en los Términos y Condiciones), que se causaban con independencia del número de Actas de Servicio y (ii) unos costos variables que se causarían y remunerarían en función de la cantidad de Actas de Servicio ejecutadas.

Esto fue consignado expresamente en los TCC, a los que remite la cláusula cuarta, que fueron aceptados por el Contratista, y cuya validez no se discute. En este sentido, el Consorcio Aulas 351 una interpretación armónica del clausulado, se advierte que la remuneración del componente variable estaba condicionada y sometida al avance y aprobación de diversas obras.

Por ende, el hecho de que ciertas Actas de Servicio hubiesen terminado anticipadamente por el incumplimiento del contratista constructor, conllevaba el riesgo - inherente - de que el Interventor no recibiera la remuneración que estaba subordinada a la ejecución efectiva de las obras. En resumen, la asignación de Actas de Servicio al Consorcio Aulas 2016 no constituía un derecho a reclamar el valor total de la misma, independientemente de su avance, sino que sólo podía reclamar los montos fijos causados y los montos variables que se hubieren alcanzado según los hitos constructivos aprobados.

Concluir de manera diferente, permitiría un enriquecimiento sin causa de la Convocada y un detrimento patrimonial de la convocante, ocasionados por la remuneración de servicios no prestados. En esa medida, declarará el Tribunal como próspera la RECONVENCION Y EN CONSECUENCIA EL JURAMENTO ESTIMATORIO DEL CONSORCIO tampoco acogerá el Tribunal los valores que por el concepto de montos fijos y variables calculó ÍNTEGRA,237 que partió del valor total de las actas de servicio y no de su porcentaje de ejecución. Ahora bien, no obstante lo anterior, el Tribunal debe reconocer que el Consorcio Aulas 2016, si bien no tiene derecho a reclamar el valor total de las Actas de Servicio que hubieren terminado anticipadamente, sí tiene derecho a que se le reconozca el valor de la remuneración fija y/o variable que se hubiere causado y que no haya sido reconocida por el PA FFIE.

En este sentido el Tribunal, al interpretar la pretensión quinta en el sentido en que produzca efectos, reconocerá que la Convocada tiene derecho a la totalidad de las remuneraciones que se hubieren causado por haber alcanzado los rangos de ejecución correspondientes. 237 EXPEDIENTE, CONTINUIDAD, 02 PRUEBAS, DICTAMEN PERICIAL FINANCIERO CONVOCADA DEMADNANTE EN RECONVENCION 352 Adicionalmente, el Tribunal encuentra que en el Dictamen Pericial de Contradicción de carácter económico y financiero elaborado por JULIO VILLARREAL238 y aportado por el propio PA FFIE, se indicó que existían saldos pendientes por pagar al Consorcio Aulas, tanto del componente fijo como del variable, así: En cuanto al primero de ellos (el componente fijo), dijo el Perito: "En primer lugar, en relación al Costo Fijo, en la página 30 del presente dictamen pericial se realizó un análisis del costo fijo pendiente por pagar por parte del PA FFIE al Consorcio Aulas 2016, llegando a un valor de $228.204.510." Respecto del componente variable, también precisó el Perito lo siguiente: "Posteriormente, es necesario realizar ahora un análisis para el Costo Variable, teniendo en cuenta que la facturación debía hacerse hasta finalizar los diferentes hitos establecidos para cada Acta de Servicio, existe un valor pendiente por pagar.

Específicamente, se debe tener en cuenta que no se debe realizar un cobro sobre el total del Acta de Servicio, ya que el pago del costo variable dependía de la ejecución de cada una de las obras. Así, se debe pagar entonces los valores pendientes con relación a las actividades efectivamente realizadas, por lo que si, por ejemplo, un Acta de Servicio únicamente llegó hasta la Fase 1 de Pre-Construcción y luego se define una Terminación Anticipada por Incumplimiento de Obra, únicamente se le deberá reconocer los pagos por haber trabajado durante esa Fase 1." Tras hacer una revisión de la información aprobada por el Consorcio Aulas 2016, los balances de liberación de recursos, las Actas y los Acuerdos de Nivel de Servicio de esta manera, se puede ver como el valor pendiente por pagar del Costo Variable (una vez descontados los ANS) es de 238 EXPEDIENTE, CONTINUIDAD, 02 PRUEBAS, DICTAMEN PERICIAL DE CONTRADICCION AL FINANCIERO DE INTEGRA. 353 Las anteriores consideraciones se sustentan en el CUADRO No.7 del dictamen pericial de contradicción del Señor Julio Villarreal, quien luego de analizar las actas en ejecución y su valor, determina el valor adeudado por los montos causados.

Así las cosas, tras sumar los montos adeudados por conceptos fijos y variables a favor del Consorcio Aulas 2016, que están debidamente reconocidos por el PA FFIE a tal punto que así lo señaló en su propia pericia- se desprende que el monto adeudado asciende a la suma de $3.064.495.980. En este orden de ideas, el Tribunal declarará que la pretensión quinta de la Demanda de Reconvención prospera parcialmente, en el sentido de indicar que el Consorcio Aulas 2016 no tiene derecho a que se le reconozca el valor pleno de cada Acta de Servicio que hubiere terminado anticipadamente, por las razones expuestas, pero que, no obstante, sí tiene derecho a que el PA FFIE le reconozca la suma de $3.064.495.980, equivalente a los componentes fijos y variables que efectivamente se causaron.

Tampoco se declarará que lo anterior es debido a haber cumplido con sus obligaciones de vigilancia de los proyectos, como se pide en la pretensión, toda vez que como se explicó anteriormente con detalle, el Tribunal encontró probados diversos incumplimientos de sus obligaciones. Ahora bien, la pretensión sexta de la demanda de reconvención, en la que se solicita que se por no permitir el cobro del precio total de las actas de servicio terminadas normal o anticipadamente, aduciendo ausencia de causación del precio de acuerdo con la forma de pago estipulada prosperar toda vez que, si bien quedó un remanente en el pago como ya se indicó, el mismo solamente se podía causar a propósito de la liquidación efectiva del Contrato, lo que no ha ocurrido.

Téngase presente que las Partes expresamente acordaron en el numeral 1, literal m, subliteral d, de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría que si el PA-FFIE tomaba la decisión de terminar dicho contrato de manera unilateral y anticipada -por haber ocurrido cualquiera de las causales previstas en dicho numeral-, «[s]e suspenderán los pagos que se 354 hubieren librado o fueren a librarse o entregarse a favor del CONTRATISTA, hasta tanto se liquide el contrato». 239 Por ende, cualquier valor adeudado del Contrato Marco de Interventoría quedaba suspendido desde su terminación anticipada (que el Tribunal ya encontró ajustada a derecho) y no será exigible hasta tanto se haga la liquidación correspondiente, la cual, dicho sea de paso, no fue solicitada por ninguna de las partes en el presente proceso.

Por lo anterior, si los pagos no se realizaron, ese hecho no puede constituir un incumplimiento del PA FFIE, toda vez que contractualmente esos pagos se difirieron a la fecha de la liquidación. De suerte que en este apartado el Tribunal se limitará a declarar que, al momento de la liquidación contractual, (y no del pago efectivo como viene enunciada la pretensión) el PA FFIE deberá tener en cuenta, a favor del Consorcio Aulas, la suma de $3.064.495.980 aquí reconocida, sin intereses de ningún tipo, los cuales no pueden generarse por los efectos de la estipulación contractual antes reseñada.

Bajo las mismas razones habrá de rechazarse la pretensión vigésima, pues el Tribunal no puede condenar al PA FFIE a pagar la suma aquí reconocida como saldo pendiente de las Actas de Servicio, ya que, se repite, dicho monto está condicionado a la liquidación del Contrato, lo cual no ha ocurrido. Sin embargo, se ordenará actualizar la suma reconocida por valor de $3.064.495.980, desde la terminación del CMI (marzo 31 de 2023) y hasta el momento de su liquidación. 239 cumplimiento del objeto del presente Contrato.

Las Partes convienen que existe imposibilidad de ejecución cuando se establezca que el presente Contrato y/o las Actas de Servicio que se derivan del mismo no pueden ejecutarse en las condiciones técnicas o económicas previstas, o cuando deba suspenderse por más de seis (6) meses del plazo inicialmente previsto; o si durante la ejecución del contrato Actas de Servicio y/o Acuerdos de Obra suscritos con los Contratistas de Obra sobrevienen o se evidencien riesgos adicionales a los previstos, que puedan afectar la funcionalidad del proyecto.

En estos eventos: a. No habrá lugar a indemnización a cargo del CONTRATANTE y a favor del Contratista si las causas de la imposibilidad no le son atribuibles a aquel. b. Quedarán sin efecto las prestaciones no causadas a favor del CONTRATISTA. c. Se suspenderán los pagos que se hubieren librado o fueren a librarse o entregarse a favor del CONTRATISTA, hasta tanto se liquide el Contrato y/o la Acta o Actas de Servicio del respectivo Proyecto.

Declarada la terminación anticipada del Contrato por imposibilidad de ejecución, se ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. En la liquidación se realizará un cruce de cuentas y se consignarán las prestaciones pendientes a cargo de las partes, de tal suerte que las partes puedan declararse a paz 355 PROHIBICIÓN DE IR EN CONTRA DE LOS ACTOS PROPIOS que el INTERVENTOR nunca reclamó el incumplimiento por parte del PA FFIE en la ejecución del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NO. 1380-49-2016.

Que la conducta contractual previa a la demanda de reconvención no daba a entender que el Consorcio Aulas 2016 estaba solicitando el cobro total del precio de las ACTAS DE SERVICIO, cuando nunca lo solicitó en su momento, ni tampoco mostró su inconformidad Lo anterior es una actuación en contra de sus propios actos, puesto que no fue hasta esta instancia que el PA FFIE encontró que el INTERVENTOR no estaba de acuerdo con el pago, a pesar de nunca haber manifestado estos asuntos previo a la celebración del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NO. 1380-49-2016 o incluso en su ejecución del CONTRATO.

Dentro de sus alegatos de conclusión señaló el PA FFIE: 1) Las decisiones del PA-FFIE no fueron arbitrarias, porque se hicieron con total apego a las estipulaciones contractuales y a la defensa del patrimonio público. 2) No está demostrado que el PA-FFIE hubiese dejado de pagar al Consorcio Aulas 2016 el valor de ninguna acta de servicio en relación con la cual el contratista hubiera reclamado el pago con el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el Contrato Marco y en sus documentos anexos. 3) Una vez declarada la terminación del Contrato Marco de Interventoría, de acuerdo con su cláusula décima sexta, se generaban todos los efectos previstos en dicha estipulación, [s]e suspenderán los pagos que se hubieren librado o fueren a librarse o entregarse a favor del CONTRATISTA, hasta tanto se liquide el contrato 4) En consecuencia, una vez declarada la terminación anticipada del contrato, todos los pagos que estuvieran pendientes a favor del interventor quedaban sujetos a la liquidación del contrato, sin que el PA-FFIE estuviera obligado contractualmente a acordar con el contratista liquidaciones parciales. 356 5) Aunque las partes intentaron hacer una liquidación parcial del contrato, no pudieron ponerse de acuerdo, porque el PA-FFIE consideró, finalmente, que este mecanismo no resultaba adecuado para la defensa del interés público, mientras se encontraba en curso un proceso arbitral, en el que se solicitaba declarar el incumplimiento del contrato, por parte del interventor.

Adicionalmente, el PA-FFIE manifestó que el Consorcio Aulas 2016 tampoco aportó toda la documentación necesaria para que dicha liquidación pudiera efectuarse. Por su parte, el Consorcio Aulas 2016, en sus alegatos, menciona lo siguiente: 1) La cláusula décima sexta del contrato debe interpretarse de forma completa y sistemática. En esa medida, debe concluirse que el PA-FFIE, al haber declarado la terminación unilateral y anticipada del contrato, que la parte Convocante considera ilegal, también debía ordenar, de manera inmediata, que se efectuara la liquidación del contrato, incluyendo allí la totalidad de los costos fijos y variables causados por la ejecución de las actas de servicio terminadas en forma normal o anticipada, como se estipuló en el parágrafo segundo de la misma cláusula, especialmente en relación con aquellas actas que no están en discusión en el presente trámite arbitral. 2) Por esa razón, se propuso hacer una liquidación parcial del Contrato Marco, mientras se resuelve el presente arbitraje, para liquidar los valores mencionados y efectuar su pago al interventor. 3) Aunque el interventor participó de las reuniones efectuadas para el efecto, y envió todos los documentos y la información que se requirió el PA-FFIE, este decidió, finalmente, que no era procedente suscribir un acta de liquidación del contrato, hasta que no se resolviera la controversia planteada ante este Tribunal, difiriendo o dilatando, de esta forma, la liquidación del contrato y, por lo tanto, el pago al contratista de sumas causadas y adeudadas, por conceptos que el PA-FFIE no discute. 4) Por estas razones, el Consorcio Aulas 2016 concluye señalando lo siguiente: 357 PA-FFIE ha sido completamente defraudatoria de la confianza del CONSORCIO AULAS 2016 y, de hecho, en contravía de lo estipulado en el Contrato Marco de Interventoría en cuanto a la procedencia de la liquidación inmediata por la terminación -también ilegal- unilateralmente anunciada, en la que era absolutamente claro el deber del PA-FFIE de reconocer y pagar las prestaciones en general del contrato, pero especialmente aquellas que no se discuten en este trámite en términos de la calidad de la ejecución del servicio de interventoría, pero sí en cuanto a la causa jurídica de la procedencia de su pago de acuerdo con el contenido contractual y el recibo efectivo por parte del PA- FFIE de los servicios del CONSORICO AULAS 2016, de manera que, nuevamente, queda evidenciada la plena procedencia de las pretensiones quinta, sexta y décima segunda de la demanda de reconvención, y el fracaso de cualquier excepción que pueda emerger de la controversia al respecto, en especial la de excepción de contrato no cumplido.

Sobre este asunto, el Tribunal considera: Al revisar los documentos que forman parte del extenso acervo probatorio de este proceso, el Tribunal Arbitral encuentra que, en múltiples ocasiones, tanto antes como después de la terminación del Contrato Marco de Interventoría, el Consorcio Aulas 2016, por conducto de su representante legal, presentó reclamaciones por escrito al PA-FFIE, por intermedio de su vocero, el Consorcio FFIE Alianza- BBVA, en las que no solamente se quejaba por el atraso en los pagos de las facturas presentadas por el interventor, especialmente en relación con los costos variables pactados en dichas actas, tanto para la fase 1 como para la fase 2, sino que también solicitaba el reconocimiento de los mayores costos que alegaba haber sufrido por esta demora.

Al respecto, pueden citarse las siguientes comunicaciones enviadas por el Consorcio interventor: - CO-CAUL-CAR1-1892-2019 del 27 de junio de 2019 - CO-CAUL-CAR1-0926-2020 del 11 de mayo de 2020 - CO-CAUL-CAR1-1933-2020-VT del 17 de septiembre de 2020 358 - CO-CAUL-CAR1-1948-2020-VT del 21 de septiembre de 2020240 Igualmente, después de ocurrida la terminación unilateral y anticipada del Contrato Marco (marzo de 2023), el Consorcio Aulas 2016 solicitó al PA-FFIE, en varias oportunidades, tanto por escrito como en las reuniones que se realizaron con este fin, efectuar la liquidación parcial de dicho contrato, con la finalidad de reconocer y pagar las sumas de dinero que, en opinión del interventor, ya estaban causadas y no tenían ninguna relación con el objeto del actual litigio, por lo que no dependían de la decisión que este Tribunal adoptara en el laudo.

En concreto, el Consorcio Aulas 2016 se refería a los costos fijos de los meses de enero y febrero de 2023 y a los costos variables de, al menos, tres actas de servicio. En relación con este punto, pueden citarse las siguientes comunicaciones enviadas por el Consorcio Aulas 2016 al PA-FFIE:241 - CO-CAUL-CAR1-0762-2023-VT del 10 de mayo de 2023 - CO-CAUL-0785-2023-VT del 17 de mayo de 2023 - Correo electrónico del 2 de junio de 2023 - CO-CAUL-CAR-0823-2023-VT del 14 de junio de 2023 De nunca reclamó el incumplimiento por parte del PA FFIE en la ejecución del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NO. 1380- 49-2016 la conducta contractual previa a la demanda de reconvención no daba a entender que el consorcio aulas [sic] 2016 estaba solicitando el cobro total del precio de las ACTAS DE SERVICIO, cuando nunca lo solicitó en su momento, ni tampoco mostró su informidad [sic] al respecto vocante, en la contestación a la demanda de reconvención, para sustentar la excepción K, intitulada Prohibición De Ir En Contra De Los Actos Propios En general, el Tribunal no encuentra demostrado que, en relación con este punto, el interventor haya actuado de manera opuesta a su propia conducta contractual, o a sus propios actos, en 240 EXPEDIENTE, CONTINUIDAD 02 PRUEBAS.

DEMANDA DE RECONVENCION INICIAL 8-11 241 EXPEDIENTE, CONTINUIDAD 02 PRUEBAS. DEMANDA DE RECONVENCION REFORMADA 46, 49, 60 y 124 359 venir contra los actos propios buena fe. Por lo expuesto, el Tribunal no declarará probada esta excepción. Sin embargo, es necesario aclarar que tal decisión no conduce necesariamente a declarar la prosperidad de la pretensión sexta de la demanda de reconvención, en la que se busca que este el PA- el cobro del precio total de las actas de servicio terminadas normal o anticipadamente, aduciendo ausencia de causación del precio de acuerdo con la forma de pago estipulada, con base en los fundamentos de hecho y de derecho de la presente demanda En efecto, una cosa es que el Consorcio Aulas 2016 se haya quejado ante el PA-FFIE, en múltiples ocasiones, durante la vigencia del Contrato Marco y después de su terminación anticipada, de haber incurrido aquel en conductas activas y pasivas (omisiones y retardos) que impidieron al interventor obtener el pago oportuno y completo de la remuneración que le correspondía, y otra cosa diferente es que el patrimonio autónomo contratante haya incurrido efectivamente en tales conductas y, sobre todo, que con ellas cobro del precio ausencia de causación del precio de acuerdo con la forma de pago estipulada En consecuencia, sobre las pretensiones relacionadas con este tema, el Tribunal declarará: La pretensión tercera declarativa no prospera, porque la cláusula tercera del Contrato Marco de Interventoría no es «esencial» o «de la esencia», a la luz de lo dispuesto en el artículo 1501 del Código Civil, sino que se trata de una cláusula «de la naturaleza» de dicho contrato.

La pretensión cuarta declarativa prospera parcialmente, en cuanto la cláusula cuarta del Contrato Marco es, en efecto, una cláusula accidental. Sin embargo, esta pretensión no prospera, en cuanto a que se declare que dicha cláusula no condicionaba la causación del precio pactado como costo variable en cada una de las actas de servicio. 360 La pretensión quinta declarativa prospera parcialmente, en los términos indicados en los párrafos anteriores, en el sentido de declarar que el Consorcio Aulas 2016 no tiene derecho a recibir la remuneración plena de las Actas de Servicio terminadas anticipadamente, pero sí tiene derecho a que el PA FFIE le reconozca, al momento de la liquidación, la suma reconocida por valor de $3.064.495.980 por los valores pendientes de pagar que fueron reconocidos en el dictamen pericial,. indexada como arriba se indicó hasta la fecha del presente laudo.

La pretensión sexta declarativa, presentada como consecuencial de la anterior, no prospera porque la pretensión quinta declarativa no prosperó en lo que hubiese podido servirle de apoyo, y porque el Tribunal no encontró probado que el PAFFIE no haya permitido «el cobro del precio total de las actas de servicio terminadas normal o anticipadamente, aduciendo ausencia de causación del precio de acuerdo con la forma de pago estipulada».

Además y especialmente porque con la terminación anticipada los pagos que se hubieren librado o fueren a librarse o entregarse a favor del CONTRATISTA, hasta tanto se liquide el La pretensión vigésima de condena no prospera, por cuanto el monto reconocido en la pretensión quinta no se ha hecho exigible por las razones allí expuestas, y dado que ninguna de las partes solicitó en este proceso que se hiciera o aprobara la liquidación del Contrato Marco de Interventoría, a la cual está sujeto actualmente el pago de las sumas de dinero que las partes se adeuden recíprocamente, por la ejecución de dicho negocio jurídico, conforme a lo pactado en la cláusula décima sexta de aquél.

3. GRUPO DE PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA MAYOR PERMANENCIA SÉPTIMA: Que se declare que el plazo de ejecución de las labores de revisión de la Fase 1 de los proyectos de obra está estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios. 361 OCTAVA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el plazo de ejecución de las labores de revisión de la Fase 1 de los proyectos de obra estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 fue estimado de manera insuficiente por el PA- FFIE, generando mayor permanencia en la ejecución para el CONSORCIO AULAS 2016 por circunstancias ajenas a su voluntad y conducta contractual.

DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que los requisitos para pago de los servicios de interventoría ejecutados por el CONSORCIO AULAS 2016 son los estipulados en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios, lo que incluye el Manual de Interventoría del PA-FFIE y los anexos técnicos. DÉCIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el PA-FFIE hizo incurrir al CONSORCIO AULAS 2016 en una mayor permanencia en la ejecución de varias actas de servicios en las fases 1 y 2 ejecutadas dentro del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por la exigencia sobreviniente y unilateral de requisitos para pago no estipulados en este, sus anexos y documentos complementarios. 362 VIGÉSIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de la pretensión octava declarativa, se condene al PA-FFIE a pagar al CONSORCIO AULAS 2016 el valor de mayor permanencia en la ejecución de labores de revisión de diseños en la Fase 1 de los proyectos de obra, de acuerdo con lo probado en el proceso y en el marco de la estimación juramentada de la cuantía en la presente demanda.

Dado que varias de estas pretensiones, tanto declarativas como de condena, son consecuenciales de otras que acaban de transcribirse, el Tribunal considera adecuado agruparlas en los siguientes subconjuntos, para su análisis y resolución: a) Primer subconjunto: pretensión séptima (declarativa) pretensión octava (declarativa consecuencial) pretensión vigésima primera (consecuencial, de condena). b) Segundo subconjunto: pretensión novena (declarativa) pretensión décima (declarativa consecuencial) pretensión vigésima segunda (consecuencial, de condena). 363 c) Tercer subconjunto: pretensión décima primera (declarativa) pretensión décima segunda (declarativa consecuencial) pretensión vigésima tercera (consecuencial, de condena). 3.1.

Posición de las partes 3.1.1. Posición de Consorcio Aulas 2016 Alega que incurrió en una «mayor permanencia» en la ejecución de varias actas de servicio derivadas del CMI, tanto en la fase 1 como en la fase 2, lo cual, a su vez, la hizo incurrir en costos mayores a los previstos, debido a tres razones principales, que no le son imputables, según lo afirma: a) La estimación insuficiente, por parte del PA FFIE, del plazo de ejecución de las labores de revisión de los diseños (fase 1), estipulado en el Contrato Marco y en sus anexos; b) Las demoras del PA FFIE en la revisión de los informes finales de las actas de servicio, presentados por el interventor durante la fase 2, ocasionadas por la exigencia de documentos y requisitos adicionales no previstos en el CMI, ni en sus anexos, y c) Las demoras del PA FFIE en la aprobación y realización de los pagos correspondientes a la remuneración a la que tenía derecho el interventor por la prestación de sus servicios, correspondientes a las fases 1 y 2, causados por la exigencia unilateral y sobreviniente de documentos y requisitos adicionales, no previstos contractualmente. 3.1.2.

Posición del PA FFIE Por su parte, el PA-FFIE, en la contestación a la demanda de reconvención y en los alegatos de conclusión, manifiesta que: 364 a) El Contrato Marco de Interventoría, por la forma como fue acordado (precio global fijo) y la distribución de los riesgos estipulada en dicho negocio, no prevé la posibilidad de b) interventor durante la vigencia del Contrato Marco de Interventoría, aunque dicho contrato, así como varias de las actas de servicio derivadas, fueron objeto de modificaciones u otrosíes suscritos por las dos partes, todo lo cual muestra un comportamiento del Consorcio opuesto al principio de «no venir contra los actos propios»; c) La mayor duración en la revisión de los informes finales de cada acta de servicio, entregados por el interventor, obedeció, en la mayoría de los casos, a razones imputables a este, como la falta de entrega de algunos documentos previstos en el CMI y en sus anexos, y d) Los incumplimientos del contratista de obra, fuera de ser un hecho previsible para el interventor, se agudizaron por la demora de este en informar al PA-FFIE sobre esa situación, razón por la cual el Consorcio Aulas 2016 no puede beneficiarse de su propia negligencia. 3.1.3.

Posición del Ministerio Público Señala que con la suscripción del contrato, el riesgo por mayores costos asociados a la ejecución del contrato fue asumido por CONSORCIO AULAS, sin que le sea dable reclamar mayor permanencia en el control de actas de servicio ejecutadas dentro del plazo pactado para el Contrato Marco de Interventoría. Adicionalmente que por estar ante la ejecución de recursos públicos y conforme a la Ley 1474 de 2011 los supervisores están en capacidad de exigir los informes y documentos que se consideren necesarios para la verificación del cumplimiento de las labores encomendadas. 365 Por las razones expuestas tampoco considera procedente la pretensión décima segunda referida a que se declare que el PA-FFIE hizo incurrir al CONSORCIO AULAS 2016 en una mayor permanencia en la ejecución de varias actas de servicios en las fases 1 y 2 ejecutadas dentro del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, por la exigencia sobreviniente y unilateral de requisitos para pago no estipulados en este, sus anexos y documentos complementarios. 3.2.

Consideraciones del Tribunal Para el abordaje de este punto, se tendrá en cuenta, tal como se anunció, la definición realizada en este laudo sobre la naturaleza jurídica del CMI, el régimen jurídico al que está sometido, su tipificación y las demás características generales de dicho contrato. Como lo reconoce la misma Convocada en sus alegatos de conclusión, la denominada «mayor permanencia» corresponde a una figura creada por la jurisprudencia contenciosa administrativa, para el análisis de la ejecución y del equilibro económico en los contratos estatales.

A este respecto, dicha parte menciona lo siguiente: el concepto y contenido de esta figura ha sido creado y moldeado por la jurisprudencia contencioso-administrativa al tratarse de un efecto derivado del incumplimiento contractual o de la ruptura de la ecuación financiera del contrato estatal, que puede producir perjuicios si deriva de la primera causa, o un deber de restablecimiento si proviene de la segunda.

En efecto, la mayor permanencia ha sido definida, en términos generales, como aquella situación en la que el tiempo de ejecución de un contrato se ha prolongado más allá del término inicialmente previsto y acordado, como consecuencia de hechos imputables a la 366 parte contratante, dueña del proyecto242, de modo que la ejecución del objeto del contrato no se realiza en el tiempo estipulado, sino en uno mayor, generalmente como resultado directo del desconocimiento de obligaciones y deberes durante la fase preparatoria y de planeación por parte del estructurador En efecto, la «mayor permanencia» es una figura propia de la contratación estatal (especialmente, en los contratos de obra), desarrollada por la jurisprudencia administrativa y que se fundamenta, al menos parcialmente, en principios y reglas propias de los contratos estatales, como la ecuación financiera o económica del contrato y el principio-deber de planeación. Por lo tanto, para el Tribunal de Arbitramento, no es procedente un reclamo derivado de la celebración y ejecución del CMI, basado directamente, es decir, como fuente del derecho mayor permanencia no implica desconocer que dicha situación pudo haberse presentado, es decir, que el contratista- interventor pudo haber durado o permanecido un tiempo mayor al estipulado contractualmente en la ejecución de algunas de sus obligaciones, actividades o servicios derivados del Contrato Marco, con las consecuencias jurídicas que se desprendan de dicha circunstancia, a la luz del régimen aplicable.

Desde la óptica del derecho privado (régimen aplicable al contrato), esta situación podría atribuirse, en principio, a cualquiera de las siguientes razones: a) en primer lugar, al incumplimiento del propio contratista, en relación con las actividades que estaba obligado a realizar y al tiempo en el que debía cumplirlas; b) en segundo lugar, a un incumplimiento de las obligaciones de la parte contratante (el PA-FFIE); c) en tercer lugar, a un abuso del derecho atribuible al PA-FFIE; d) en cuarto lugar, a un hecho sobreviniente, imprevisible y no imputable a ninguna de las dos partes, que genere una mayor dificultad y onerosidad para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del interventor (teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad), y e) finalmente, a un hecho imprevisible e irresistible, no imputable a ninguna de las dos partes 242 «[56] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de enero de 2016, expediente 28.055». 367 (caso fortuito o fuerza mayor), que haya imposibilitado temporalmente el cumplimiento de las obligaciones del interventor.

En el primer caso (literal a), es apenas obvio y equitativo que el contratista no podría reclamar a bien sabido, nadie puede alegar a su favor su propia culpa o negligencia. En el segundo y el tercer casos (literales b y c), el contratista tendría derecho, efectivamente, a una compensación o indemnización de perjuicios basada en: i) la responsabilidad civil contractual y ii) la teoría del abuso del derecho, respectivamente.

En relación con el primer fundamento, el Tribunal se remitirá a las consideraciones efectuadas sobre los presupuestos o condiciones generales que estructuran la responsabilidad civil de cualquier deudor (responsabilidad contractual o por incumplimiento), a la luz del derecho privado, en el acápite en el que se analiza la responsabilidad del interventor.

Con respecto al segundo aspecto, es pertinente recordar, en primer lugar, lo que disponen los artículos 95, numeral 1.°, de la Constitución Política y 830 del Código de Comercio, que recogen positivamente el principio general del abuso del derecho: Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad implica responsabilidades.

Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; Artículo 830 [del Código de Comercio]. El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause. 368 Vale la pena recordar que, mucho antes de su consagración normativa, la Corte Suprema de Justicia había reconocido ya la aplicación del principio general del abuso del derecho, con base en algunas normas que lo aplican y, especialmente, en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887243.

Sobre dicho principio, la Corte244 ha explicado lo siguiente: da testimonio inequívoco del desarrollo actual del concepto de la responsabilidad. A la antigua concepción rígida de los derechos individuales, opónese hoy la teoría de su relatividad, que conduce a admitir el posible abuso de los derechos, aun de los más sagrados. Según esta teoría, cada uno de los derechos tiene su razón de ser, y su misión que cumplir; cada uno de ellos persigue un fin del cual no le es dado desviarse a su titular.

Los derechos son dados para la sociedad, a la cual sirven, más que al individuo; por lo tanto no son absolutos sino relativos; deben, pues, ejercitarse dentro del plano de la respectiva institución, conforme al espíritu que los inspira; no siendo lícito imprimirles una falsa dirección sin abusar de ellos, con lo cual el titular compromete su responsabilidad hacia la víctima de esa desviación Ahora bien, en relación con el cuarto fundamento hipotético de la reclamación presentada por la Convocada (teoría de la imprevisión), debe reiterarse lo que establece el artículo 868 ibidem: Artículo 868.

Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho [énfasis añadido]. 244 Corte Suprema de Justicia, Cas., 21 de febrero de 1938, XVVI, 60. Citada por Jorge Ortega Torres, en su Código Civil comentado, Editorial Temis, 1984, p. 26. 369 El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. [Se destaca] Vale la pena mencionar que a esta norma legal se refiere, expresamente, el parágrafo de la cláusula sexta (término de duración) de las actas de servicio suscritas por el Consorcio Aulas 2016 y el PA-FFIE, en desarrollo del Contrato Marco.

En el presente caso, la parte Convocada ya ejecutó sus obligaciones contractuales, aunque incurriendo, según lo afirma, en un mayor costo derivado de una duración más prolongada en la prestación de sus servicios, por causas que no le eran imputables, a su juicio. Por otro lado, en su demanda de reconvención, no pretende que el Tribunal revise y ajuste las condiciones estipuladas en el CMI, o, en su defecto, ordene su terminación (pues dicho contrato, entre otras cosas, ya había finalizado), sino que se le compensen o indemnicen los sobrecostos y demás En consecuencia, el Tribunal de Arbitraje entiende que no resulta procedente aplicar, en este Finalmente, sobre el quinto fundamento jurídico en el que podría basarse este reclamo (literal e), interventor obedeció a un hecho sobreviniente, imprevisible e irresistible, que generó una imposibilidad transitoria para cumplir con sus obligaciones, ninguna de las dos partes sería 370 responsable, a menos que el deudor de la respectiva obligación se encontrara ya en mora y que de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor partes por igual.

En consecuencia, el interventor no podría pretender que se trasladen a su contratante (PA-FFIE) los sobrecostos y demás consecuencias económicas originadas en este hecho. Además, ninguna de las dos partes ha alegado en este proceso que un evento de esa naturaleza haya ocurrido. Quedaría por establecer, entonces, con base en las pruebas aportadas y recaudadas, si el interventor incurrió efectivamente en una mayor duración en la ejecución de sus obligaciones, y si tal circunstancia fue causada por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del PA FFIE, por el abuso en el ejercicio de sus derechos contractuales, o por una razón diferente, en relación A) «Mayor permanencia» por la supuesta estimación indebida del plazo de la fase 1, por parte del PA FFIE Sobre esta primera causa de la presunta «mayor permanencia», que alega la demandante en reconvención, el Tribunal considera necesario revisar lo que establece el Contrato Marco de Interventoría y sus documentos anexos: La cláusula quinta del Contrato Marco estipula lo siguiente, en relación con el plazo de ejecución de este negocio jurídico y de las actas de servicio derivadas: QUINTA.

TÉRMINOS Y PLAZOS: El término previsto para la ejecución del presente Contrato Marco es de treinta y seis (36) meses, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio del mismo, que deberá ser suscrita dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a 371 la legalización y perfeccionamiento del presente Contrato. Los términos mínimos y máximos para la ejecución de las Actas de Servicio que se deriven del CONTRATO MARCO se establecerán de acuerdo con lo que para el efecto se ha considerado en relación con las fases de ejecución, descritas en los TCC, en especial según lo indicado en su numeral 9.7 y en su Anexo Técnico. [Se destaca].

A este respecto, en el numeral 9.7, literal a), del documento Términos de Condiciones, de mayo de 2016, conocido como TCC, se establece (páginas 90 y 91): 9.7. Plazo de ejecución del Contrato El plazo previsto para la ejecución del Contrato Marco de Interventoría es de TREINTA Y SEIS (36) MESES, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio del mismo.

Los plazos mínimos y máximos para la ejecución de las Actas de Servicio se establecerán de acuerdo con los siguientes rangos así: a) FASE 1: PRE CONSTRUCCIÓN: Corresponde a la fase de elaboración de Estudios Técnicos y diseños. PLAZOS ÁREA EN M2 DE PROYECTO AULAS AULAS + ESPACIOS COMPLEMENTARIOS Hasta 1.000 2 MESES 2.5 MESES De 1.0001 a 5.000 3 MESES 3.5 MESES De 5.001 a 10.000 3.5 MESES 4 MESES De 10.001 a 12.000 4 MESES 5 MESES 372 De 12.001 a 15.000 5 MESES 6 MESES De 15.001 a 20.000 6 MESES 7 MESES NOTA: Cuando el alcance del proyecto comprenda principalmente los Análisis de vulnerabilidad, Reforzamiento, Obras de contención, ensayos de laboratorio deberán ser calculados los plazos de acuerdo con los plazos definidos para aulas.

Nota 2: Los plazos establecidos en la Fase 1 contemplan los tiempos de revisión, subsane y aprobación por parte de la interventoría y el PA-FFIE. La misma información aparece contenida en el numeral 11 del Anexo Técnico del Contrato Marco de Interventoría. Con base en lo anterior, en cada acta de servicio, las partes estipularon expresamente los plazos en los que debería cumplirse cada una de las fases involucradas en la ejecución de la respectiva acta.

Así, por ejemplo, en el Acta de Servicio 402006 del 6 de enero de 2017 (institución educativa Juan Manuel Rudas, del municipio de Remolino, Magdalena), se pactó lo siguiente, en su cláusula sexta: SEXTA. TÉRMINO DE DURACIÓN. La presente Acta se encuentra dividida en tres (3) fases. A continuación se señala el término de duración de cada una de las mismas: FASE TÉRMINO DE DURACIÓN FASE 1 3.5 meses FASE 2 8 meses FASE 3 1.5 meses PARÁGRAFO: En caso de que por motivos plenamente justificados aceptados por la Contratante se requiera extender el término de duración de la presente Acta o de alguna 373 de sus fases, se deberá suscribir un otrosí con dicho objeto y en ningún caso la ampliación del plazo alterará los términos económicos determinados en la presente Acta.

Sin perjuicio de lo anterior, se podrá dar aplicación a lo establecido en el artículo 868 del Código de Comercio245. [Se resalta] Los documentos citados permiten inferir claramente que, si bien los plazos de ejecución de cada una de las etapas que involucraba el desarrollo del Contrato Marco de Interventoría, fueron estimados y señalados inicialmente por el PA-FFIE, en los Términos de Condiciones Contractuales y en el Anexo Técnico del Contrato Marco, tales plazos fueron conocidos por el Consorcio Aulas 2016, desde que elaboró y presentó su propuesta; aceptados por dicho contratista al suscribir el mencionado contrato, el cual incorpora los dos documentos citados, y ratificados expresamente en cada una de las actas de servicio que suscribió, en relación con los respectivos proyectos de instituciones educativas y acuerdos de obra que debía vigilar, en particular.

Adicionalmente, si el interventor consideraba que el plazo estipulado para alguna o algunas de las actas de servicio, o para cualquiera de sus fases, era insuficiente, podía manifestarlo así al PA-FFIE, con la justificación correspondiente, y solicitarle que se ampliara el respectivo término, mediante la suscripción de un otrosí a la correspondiente acta o actas, como se estipuló expresamente en el parágrafo de la cláusula sexta de dichos contratos derivados.

Asimismo, y como último remedio, el Consorcio Aulas 2016 podía pedir al juez del contrato (un tribunal de arbitraje) la revisión de las condiciones económicas de las actas de servicio en las que se presentara esta situación, en aplicación de la «teoría de la imprevisión», regulada en el artículo 868 del Código de Comercio, como también lo señalaba expresamente el parágrafo citado, nada de lo cual ocurrió. No sobra agregar que, para este panel arbitral, las demoras que pudieran presentarse en la ejecución de la fase 1, derivadas ya sea de incumplimientos del contratista de obra o bien de 245 Recuérdese que el artículo 868 del Código de Comercio es el que se refiere a la «teoría de la imprevisión», o la excesiva onerosidad, en los contratos mercantiles de ejecución sucesiva. 374 cambios o adiciones que tuvieran que hacerse en los planos y diseños, eran circunstancias normales y completamente previsibles para el Consorcio Aulas 2016, o para cualquier interventor, en esta clase de negocios.

Dado lo anterior, los principios de la autonomía de la voluntad y de la fuerza obligatoria o normativa de los contratos, contenidos, entre otras normas, en el artículo 1602 del Código Civil, imponen que el contratista interventor debía respetar y atenerse a lo que libre y voluntariamente convino, en este y en los demás aspectos del contrato.

Lo explicado en este aparte es suficiente para que el Tribunal de Arbitramento desestime las pretensiones declarativas y de condena formuladas por el Consorcio Aulas 2016 en la demanda de reconvención, basadas en una «mayor permanencia» ocasionada por la supuesta «indebida estimación» del plazo de la fase 1 (para la revisión de los planos, diseños y demás documentos técnicos), por parte del PA-FFIE.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal declarará probada la pretensión séptima de la demanda de reconvención reformada, y declarará que no prosperan las pretensiones octava y vigésima primera (consecuencial de la octava) de la misma demanda. B) «Mayor permanencia» por el presunto incumplimiento del PA FFIE al Contrato Marco de Interventoría, por haber solicitado al Consorcio Aulas 2016 requisitos y documentos adicionales, no establecidos contractualmente, para la revisión y aprobación de los informes finales de las actas de servicio (en la fase 2).

En el Anexo Técnico del Contrato Marco de Interventoría, se dispuso lo siguiente sobre la oportunidad y el contenido del informe final que debía entregar la Interventoría, por cada acta de servicio suscrita con fundamento en dicho contrato: 375 7 INFORME FINAL DE INTERVENTORÍA POR ACTA DE SERVICIOS Por cada acta de servicio suscrita el interventor deberá entregar 1 original y 2 copias del informe FINAL, a los treinta (30) días calendario contados a partir de la suscripción del Acta de cierre, entrega y recibo final de todos los productos y servicios contratados en el Acuerdo de obra, que deberá contener, según aplique, como mínimo lo siguiente: 1.

Relación y copia de documentos contractuales suscritos para la ejecución del Acuerdo de obra. 2. Descripción del objeto, alcance y actividades ejecutadas en cada una de las fases. 3. Planos record [sic] de: apliquen a cada proyecto ejecutado 4. Obras ejecutadas. 5. Recomendaciones para el manejo paisajístico. 6. Registros fotográficos del antes, durante y después. 7.

Informe Final de la implementación del Plan de Aseguramiento de la Calidad, Seguridad industrial y gestión ambiental PACAS que incluya la totalidad de los soportes generados durante la etapa contractual del proyecto. 8. Resultados de los ensayos de materiales y demás pruebas realizadas. 9. Certificaciones de calidad de materiales utilizados. 10.

Informe de seguridad y salud en el trabajo, manejo ambiental y gestión social. 11. Paz y Salvos de pagos a proveedores y personal fijo requerido para la ejecución del contrato 12. Correspondencia recibida y enviada. 13. Recomendaciones generales. 14. Manual de operación y mantenimiento. 15. Balances financieros con la descripción de las actividades y trabajos ejecutados en cada fase.

El informe final debe incluir las actividades ejecutadas, trámites ante las diferentes entidades que tengan que intervenir en la toma de decisiones en la implantación del 376 proyecto, especificaciones técnicas y constructivas, cantidades de obra y presupuesto, planos y detalles, conclusiones, recomendaciones y memorias. [Subraya añadida].

Por su parte, en la actividad D23 del Manual de Supervisión e Interventoría, denominada: «Realizar y revisar informe final de Interventoría de las Actas de Servicio» (p. 40 y 41), se establece que, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de ejecución de cada acta de servicio, el interventor debía presentar un informe final de la respectiva que haga memoria descriptiva del cumplimiento de las obligaciones pactadas como mínimo distribuida en nueve capítulos, el último de los cuales (numeral 9) es el de anexos, y establece lo siguiente: 9.

Capítulo IX. Anexos. Estos deben ser: m. Los demás documentos que se consideren pertinentes por parte del FFIE. [Se resalta]. Por otra parte, en cuanto a la función de los supervisores relacionada con la revisión de los citados informes finales y sus documentos anexos, en la misma actividad (D23) del Manual de Supervisión e Interventoría se dispone lo siguiente: Supervisor: revisar, verificar, aprobar o reprobar los informes finales entregados por la Interventoría dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del radicado de la documentación realizada por el interventor.

En el caso que el informe sea aprobado, el supervisor aprobará mediante oficio dirigido a la interventoría con copia al Patrimonio Autónomo y al Coordinador Regional. En los casos en que el informe final de Interventoría requiera aclaraciones, complementaciones o similares, el supervisor debe remitir comunicación, con copia el Patrimonio Autónomo y al Coordinador Regional, en la cual acuse recibo del informe 377 respectivo y se listen las observaciones que el interventor debe atender en los siguientes cinco (5) días hábiles al recibo del informe del supervisor.

Resulta, entonces, que el proceso de presentación, revisión, corrección y aprobación o reprobación de los informes finales de las actas de servicio incluía determinados plazos para las dos partes, que estas debían cumplir, para que dicha actividad se ejecutara de forma fluida y oportuna, sin afectar los intereses ni ocasionar sobrecostos o perjuicios a cualquiera de ellas.

Estos términos se pueden sintetizar así: - Dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del plazo de ejecución de cada acta de servicio (o, según el Anexo Técnico, de la suscripción de la respectiva acta de cierre), el interventor debía entregar al PA-FFIE y al correspondiente supervisor el informe final de la respectiva acta, con el contenido y los anexos mencionados, los demás documentos que se consideren pertinentes por parte del FFIE - Dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la radicación del informe, con sus anexos, por parte del interventor, el supervisor del PA- revisar, verificar, aprobar o reprobar ese mismo plazo (diez días calendario), el supervisor podía solicitar al interventor (con copia al PA FFIE y al coordinador regional) las aclaraciones, complementaciones o - Finalmente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación que enviara el supervisor, el interventor debía atender las solicitudes que se le hubieran hecho, en relación con el informe final o sus anexos.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal observa que el trámite al que se viene aludiendo (de presentación, revisión, corrección, aclaración o complementación, y aprobación o desaprobación de los informes finales de cada acta de servicio) estaba sujeto a plazos previstos 378 contractualmente para las dos partes, cuya inobservancia, por cualquiera de ellas, acarrearía un incumplimiento parcial del Contrato Marco de Interventoría. Ahora bien, según lo descrito, es claro que el Consorcio Aulas 2016, al presentar los informes finales de las actas de servicio, debía entregar, como anexos, no solamente los documentos listados específicamente en el numeral 9 de la actividad D23 del Manual de Supervisión e Interventoría, sino también aquellos otros que señalara el FFIE, según lo previsto en ese mismo numeral.

En esa medida, el hecho de que el PA FFIE haya pedido anexos adicionales -exigidos por el FFIE- al interventor, junto con los informes finales que este debía presentar, no puede calificarse como un incumplimiento del Contrato Marco de Interventoría, por parte del patrimonio autónomo, pues se trata de un derecho o potestad que expresamente se le otorgó, y del cual podía hacer uso.

En efecto, desde un punto de vista lógico-jurídico, una determinada conducta no puede constituir, al mismo tiempo, el ejercicio de un derecho otorgado en el contrato y el incumplimiento del mismo contrato. Sin perjuicio de lo anterior, no desconoce el Tribunal que la facultad de solicitar estos otros anexos al interventor debía ejercerse, como todas las demás atribuciones de la parte contratante, dentro de los dictados de la buena fe y sin incurrir en abuso del derecho, lo que implica que dicha parte solo debía solicitar aquellos documentos que fueran razonablemente necesarios para verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones del interventor, contenidas en el Contrato Marco de Interventoría, en su anexos, en las respectivas actas de servicio o en la ley, con relación a la vigilancia de los correspondientes acuerdos de obra, y cuya información no estuviera registrada ya en los otros anexos que debía contener el informe, en otros informes, o en otros documentos en poder del PA FFIE. 379 En esa medida, es claro que el PA FFIE no podía hacer uso de esta facultad con el ánimo de causar daño a su contraparte -el Consorcio Aulas 2016-, o con una finalidad desviada del propósito para la cual se le otorgó el derecho en el Contrato Marco, como podría ser impedir, demorar o entrabar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del interventor, o evitar que este pudiese cobrar oportunamente la remuneración por sus servicios, entre otras.

El Consorcio Aulas 2016, en sus alegatos (p. 132 en adelante), sostiene que el PA FFIE, desde el 18 de agosto de 2018, exigió al interventor la entrega de los siguientes anexos adicionales, que aparecían relacionados en «Listas de Chequeo», con fundamento en la facultad establecida en el literal m) ya indicado: - Certificado de ocupación suscrito por el Supervisor Técnico Independiente (STI), con sus respectivos soportes; - Constancia de supervisión técnica de Interventoría (Actividad E5 del Manual de Supervisión e interventoría); - Copia de las garantías actualizadas de estabilidad y calidad de obra y de las demás que se soliciten; - Informe del análisis del lugar; - Disponibilidad de servicios públicos; - Aprobación del proyecto por las empresas de servicios públicos; - Aprobación hoja de vida de profesionales propuestos por el contratista; - Aprobación hoja de vida de profesionales propuestos por la interventoría; - Acreditación del pago de parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, SENA, ICBF, cajas de compensación familiar del personal de obra; - Acreditación del pago de parafiscales relativos al sistema de Seguridad Social Integral, SENA, ICBF, cajas de compensación familiar del personal de interventoría - Cronograma de actividades; 380 - Acta de Inventario por espacios; - Registro de la entregar [sic] la Infraestructura educativa, al PA-FFIE, al Municipio o a la Entidad Territorial Certificada totalmente terminada y funcionando con la totalidad de conexiones a los servicios públicos, conforme con la viabilidades o factibilidades dadas por las empresas prestadoras de servicios en el lugar de ejecución, y las certificaciones de Norma que apliquen, según el caso; - Otros, Certificado RETIE y RETILAP;

Recibo Planeación (Cuando se tengan urbanismo y espacios públicos); - Acta Recibo Bomberos (cuando aplique); - Certificado de aprobación del Informe Final de Obra, y; - Copia magnética de los estudios y diseños. Al analizar este listado de documentos, en conjunto con las pruebas que obran en el expediente y bajo el principio de la sana crítica, el Tribunal no encuentra demostrado que, a pesar de la cantidad de documentos exigidos (más de quince), el PA FFIE haya tenido una intención de causar daño a su contraparte; de obstruir, retardar o entrabar el cumplimiento de sus obligaciones; de impedir el ejercicio de algún derecho reconocido contractualmente al Consorcio Aulas 2016 (como el de cobrar su remuneración), u otra finalidad desviada.

A este respecto, vale la pena mencionar que, según el análisis que el Tribunal Arbitral ha hecho del Contrato Marco y de sus documentos anexos, la aprobación o la revisión del informe final de cada acta de servicio, por parte del PA FFIE, o, incluso, la presentación de dicho documento, no estaba prevista como un requisito que condicionara el pago de las facturas y cuentas de cobro presentadas por el interventor, para reclamar el pago de los honorarios correspondientes a sus servicios.

En efecto, como se explica en el numeral anterior, el trámite de tales pagos dependía, actas de cierre y obra objeto de vigilancia, pero no de la presentación, revisión y aprobación de los informes finales. 381 De esta manera, no se puede colegir, lógicamente, que la exigencia de información y documentos adicionales por parte del PA FFIE, para la revisión y aprobación de los informes finales, haya tenido el propósito de impedir o demorar el trámite de presentación o pago de las facturas a la Interventoría, ni el Tribunal encuentra demostrado que tal solicitud haya tenido ese efecto.

De hecho, este panel arbitral no encuentra que la demandante en reconvención haya argumentado y probado, de forma clara, fehaciente y convincente, el nexo de causalidad entre la revisión y aprobación de los informes finales de las actas de servicio y el pago de las facturas al Consorcio Aulas 2016, de manera tal que pudiera establecerse claramente que la demora del PA FFIE en la revisión y aprobación de tales reportes, por la solicitud de documentos adicionales o por otros motivos, haya incidido directamente en la demora en el pago de las facturas y cuentas de cobro presentadas por el interventor.

Tampoco observa el Tribunal que el ejercicio de esta atribución, por parte del PA FFIE, haya sido manifiestamente excesiva o desproporcionada, pues los documentos referidos por el Consorcio Aulas 2016 guardan relación con las obligaciones, los servicios y las actividades que el interventor debía realizar, en la ejecución de las actas de servicio, sin que se haya probado, por parte de la Convocada, que alguno o algunos de esos documentos resultaran completamente impertinentes, innecesarios o inconexos con el objeto y las obligaciones que tenía la Interventoría, al amparo de las actas de servicio o del Contrato Marco de Interventoría. Tribunal observa que este documento se encuentra previsto en el Manual de Supervisión e Interventoría, versión de marzo de 2016 (es decir, anterior al contrato), en los siguientes términos (p. 63): Actividad E5: Suscribir la constancia de supervisión técnica de Interventoría 382 (Aplica para contratos de obra - Contratos Marco de Interventoría (CMI) de interventoría) Roles y responsabilidades: Interventor de obra: Por cada acta de Servicio, expedir la constancia de supervisión técnica de Interventoría, en la cual manifieste inequívocamente que la construcción de la estructura y de los elementos no estructurales cubiertos por el Reglamento y/o normatividad que aplique para el proyecto, se realizaron de acuerdo con lo especificado, y que las medidas correctivas tomadas durante la construcción, si las hubiere, llevaron la estructura al nivel de calidad requerido por el Reglamento y/o normatividad de acuerdo al modelo de constancia establecido que debe ser entregado al Supervisor al finalizar la ejecución del proyecto, el cual se ajusta conforme a las actividades técnicas desarrolladas según la normatividad que se relaciona a continuación: Registro: Modelo constancia de supervisión técnica de Interventoría. Tiempo o frecuencia: a la terminación de la obra.

En relación con los informes mensuales de supervisión técnica independiente, que, según.lo sostiene la parte Convocada, empezó a exigir el PA FFIE a partir de cierto momento, para el pago de las facturas relacionadas con dicha actividad, el Tribunal abordará el punto en el siguiente literal, por razones atribuibles a la demora en el trámite de los pagos a los que tenía derecho el interventor.

Por otra parte, en el dictamen pericial aportado por la demandante en reconvención, aparece un cuadro, en el que se detalla la fecha de radicación de los informes finales, por parte del Consorcio Aulas 2016, así como el momento en que tales reportes fueron aprobados (si lo fueron), y la duración correspondiente de esta actividad, en relación con cada una de las actas de servicio afectadas por esta demora, según la parte Convocada.

Sin embargo, ese dictamen no especifica las causas por las cuales se presentó esta circunstancia, lo que no permite establecer si la 383 PA FFIE, y en este último caso, en qué proporción. Por las razones, anteriores, el Tribunal declarará que prospera la excepción de mérito propuesta por el PA FFIE en la contestación a la demanda de reconvención, identificada con la letra H. y ONES PARA parcialmente probada la pretensión NOVENA de la demanda de reconvención reformada, y declarará que no prosperan las pretensiones DECIMA y VIGESIMO SEGUNDA (consecuencial de la décima) de la misma demanda.

C) «Mayor permanencia» por haber exigido el PA FFIE al Consorcio Aulas 2016 requisitos y documentos adicionales, no establecidos contractualmente, para la revisión y aprobación de las facturas y cuentas de cobro presentadas por el Consorcio, en relación con la retribución acordada en el contrato, por la prestación de sus servicios (en las fases 1 y 2).

Con respecto al plazo y a los procedimientos para el pago del precio o contraprestación pactada a favor del interventor, debe recordarse, en primer lugar, lo que establecía la cláusula cuarta del Contrato Marco: 384 sobre la forma de pago y los requisitos exigidos para el reconocimiento del costo variable de las actas de servicio, en la fase 1: EL PA- FFIE cancelará a la interventoría el 100% del valor del acta de servicios para la fase 1 de la siguiente forma: El PA FFIE realizará un primer pago, por la suma equivalente al noventa (90%) del valor de la Fase 1 de cada Acta de Servicio, contra la entrega y recibo a satisfacción por la interventoría de todos los estudios técnicos y diseños correspondientes a la infraestructura educativa junto con la radicación en debida forma de la solicitud de la Licencia de Construcción y de los demás permisos requeridos, para lo cual deberá anexar copia de las radicaciones.

El último pago, correspondiente al saldo del diez (10%) del valor de la Fase 1 de cada Acta de Servicio, se realizara [sic] contra el Acta de Cierre de la Fase 1 debidamente suscrita 385 por la Interventoría y el FFIE, así como de la aprobación de las garantías correspondientes señaladas. [Se destaca] Y con respecto a la remuneración causada en la fase 2, se manifestó lo siguiente: El PA FFIE pagará al Proponente Seleccionado hasta completar el ochenta por ciento (80%) del valor de la fase 2 - Construcción, de cada Acta de servicios suscrita, de acuerdo con el avance físico de obra registrado en las Actas de corte de obra e informes aprobados por la Interventoría y el Supervisor.

El último pago correspondiente al 20% del valor de la Fase 2 se cancelara [sic] una vez se cumplan los siguientes requisitos: i. Verificación y aprobación por parte del Supervisor del Acta de Cierre de interventoría, previo cumplimiento de la totalidad de obligaciones a cargo del Contratista de obra y de Interventoría. ii. Suscripción de las Actas de Cierre de Obra e Interventoría. En caso de no ser posible la suscripción del Acta de Cierre, entrega y recibo final de la Fase 2 por parte del contratista de obra, y liquidación de mutuo acuerdo dentro del plazo establecido para ello, se aceptará el documento suscrito por la interventoría. Por su lado, en el numeral 12.3.1 del Anexo Técnico, se estableció la forma de liquidar tanto el costo fijo como el variable que debía reconocerse al contratista interventor, distinguiendo, en este último caso, entre la fase 1 y la fase 2.

Asimismo, en el numeral 13.2 del documento citado, se describe cuál era el personal variable que debía utilizar el interventor en la ejecución de las distintas actas de servicio, y cuáles eran sus funciones (subnumeral 13.2.1). Dentro de dicho personal, había un coordinador, que tenía, entre otras tareas, la de preparar los informes que el interventor debía entregar al PA-FFIE, así 386 como atender todas las solicitudes y requerimientos de información que dicho patrimonio le formulara.

En relación con los requisitos, el procedimiento y el plazo para el pago de la remuneración al interventor, este documento solamente establece lo siguiente, remitiendo, en lo demás, a lo previsto en el Manual de Supervisión e Interventoría: 15. SUPERVISIÓN La supervisión general del contrato será ejecutada por quien el PA-FFIE designe para ello.

La supervisión de cada Acta de Servicio será realizada por el profesional del PA FFIE al que le sea asignada la región dentro de la cual se localice el Acta de servicio a ejecutar, quien de manera permanente realizará el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico del acta de servicios verificando además la correcta ejecución del objeto contratado.

En particular, el Supervisor ejercerá las siguientes funciones: a) Aprobar la solicitud de pago que el Contratista le presente, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el Manual de Supervisión e Interventoría del PA FFIE. Nota: El Supervisor del Contrato Marco está facultado a solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual y será responsable por mantener informado al PA- FFIE de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

En ningún caso el Supervisor tendrá la facultad de modificar el contenido y alcance del Acta de Servicio o del Contrato suscrito entre el Contratista y el PA- FFIE, ni de eximir, a ninguno de ellos, de sus obligaciones y responsabilidades. [Subrayas añadidas] Por su parte, en el Manual de Supervisión e Interventoría, se estableció, en lo pertinente, lo que sigue, en relación con el trámite de cada uno de dichos pagos: PAGOS COSTO FIJO INTERVENTORÍA 387 Actividad D26: Costo Fijo bajo un CMI Roles y responsabilidades: Interventor: Una vez aprobado por el FFIE el informe mensual del CMI el Interventor deberá radicar en el FFIE, la documentación necesaria para aprobación y trámite del pago.

Entre los documentos se encuentran: 1. Formato de orden de operaciones (Giros) 2. Factura por Costo Fijo mensual bajo un CMI, cuyo deudor es el Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa FFIE, NIT 830.053.812-2. 3. Copia del Acta de Inicio del CMI 4. Copia del Informe Mensual del CMI. 5. Certificación revisor fiscal y/o contador, en la cual certifique el pago de nómina, seguridad social y parafiscales correspondiente al personal fijo del CMI. 6.

Certificación bancaria para el 1er pago, la cual debe contener los siguientes datos: Número de cuenta, clase de cuenta, titular y Banco al cual se le debe realizar el pago. 7. RUT del Contratista. En el caso de un Consorcio o Unión Temporal, se deberá aportar el RUT de la forma plural de asociación y de cada uno de los integrantes de la forma plural de asociación. 8.

Formato de retención en la fuente ( si es persona natural) Coordinador Regional: Durante los Cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de los documentos por parte del Interventor, el Coordinador Regional junto con el Profesional Financiero deberá revisar, verificar, aprobar o reprobar (según el caso), los documentos para el trámite del pago.

Una vez aprobados los documentos deberá dar una Certificación de cumplimiento a satisfacción y firmar el Formato de Orden de Operación (Giros) y dar inicio al trámite de pago. En caso que el Coordinador Regional no considere viable continuar con el trámite deberá proceder a devolver la factura mediante comunicación escrita en la cual consigna los motivos por los cuales no se puede tramitar.

Tiempo o frecuencia: mensual Actividad D29: Primer Pago Fase 1 - Estudios y Diseños para una Acta de Servicio bajo un CMI Roles y responsabilidades: Interventor: Una vez aprobados por la Interventoría la totalidad de los estudios técnicos y diseños correspondientes a la infraestructura educativa junto con la radicación en debida forma de la solicitud de la licencia de construcción y de los demás permisos requeridos, deberá radicar en el FFIE con copia al Supervisor, la documentación necesaria para aprobación y trámite del pago.

Entre los documentos se encuentran: 388 1. Formato orden de operación (giros) 2. Factura por cada Acta de Servicio y proyecto, cuyo deudor es el Patrimonio Autónomo 3. Copia del Acta de Servicio y de la Orden de Inicio de la misma. 4. Acta de entrega y recibo a satisfacción de los Estudios Técnicos y Diseños firmada por el representante legal del Contratista de Obra y del Interventor. 5.

Copia del radicado ante la oficina de planeación municipal o curaduría urbana según corresponda de los estudios técnicos y diseños para la obtención de licencias y demás permisos. 6. Certificación revisor fiscal y/o contador, en la cual certifique el pago de nómina, seguridad social y parafiscales. 9. Formato de retención en la fuente ( si es persona natural) Coordinador Regional: Una vez recibida la documentación, solicitar al Supervisor la revisión, observaciones, aprobación o rechazo de la solicitud.

En caso que el Supervisor no considere viable continuar con el trámite deberá proceder a devolver la factura mediante comunicación escrita en la cual consigna los motivos por los cuales no se puede tramitar. Coordinador Regional: Una vez recibidos la aprobación o rechazo del pago, junto con el Formato de Orden de Operación (Giros) suscrito por el Supervisor, durante los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de recepción deberá revisar con el Profesional Financiero de la región los documentos del pago y dar su Visto Bueno y suscribir la autorización de desembolso al Formato de Orden de Operación (Giro), para iniciar el proceso de pago.

Tiempo o frecuencia: Cuando se presente la necesidad Actividad D30: Segundo Pago Fase 1 - Estudios y Diseños para una Acta de Servicio bajo un CMI Roles y responsabilidades: Interventor: Una vez suscrita el Acta de Cierre de la Fase 1 de la [sic] Acta de Servicio, el Interventor deberá radicar al FFIE, con copia al Supervisor, la documentación necesaria para aprobación y trámite del pago.

Entre los documentos se encuentran: 1. Formato orden de operación (giros) 389 2. Factura por cada Acta de Servicio y proyecto, cuyo deudor es el Patrimonio Autónomo 3. Copia del Acta de Cierre de la Fase 1 de la Acta de Servicio debidamente firmada por el Contratista, Interventor y Patrimonio Autonomo [sic]. 4. Aprobación garantía de calidad del servicio (pólizas) Emitida por el Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa. 7.

Formato de retención en la fuente ( si es persona natural) Coordinador Regional: Una vez recibida la documentación, solicitar al Supervisor la revisión, observaciones, aprobación o rechazo de la solicitud. Supervisor: Durante los Cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de los documentos por parte del Coordinador Regional, el Supervisor deberá revisar, verificar, aprobar o reprobar (según el caso), los documentos para el trámite del pago y diligenciar.

Una vez aprobados los documentos deberá firmar el Formato de Orden de Operación (Giros) y remitirlo al Coordinador Regional. En caso que el Supervisor no considere viable continuar con el trámite deberá proceder a devolver la factura mediante comunicación escrita en la cual consigna los motivos por los cuales no se puede tramitar. Coordinador Regional: Una vez recibidos la aprobación o rechazo del pago, junto con el Formato de Orden de Operación (Giros) suscrito por el Supervisor, durante los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de recepción deberá jusnto [sic] con el Profesional Financiero de la región, revisar los documentos del pago y dar su Visto Bueno y Autorización de Desembolso al Formato de Orden de Operación (Giro), para iniciar el proceso de pago.

Tiempo o frecuencia: Cuando se presente la necesidad. Actividad D33: Pagos por Actas de Avance de un Acta de Servicio bajo un CMI Roles y responsabilidades: Interventor: Una vez aprobado el avance de la obra y la documentación para el pago del Contratista, el Interventor deberá radicar en el FFIE con copia al Supervisor, la documentación necesaria para aprobación y trámite del pago.

Entre los documentos se encuentran: 1. Formato orden de operación (giros) 2. Factura - Por cada Acta de Servicio y proyecto, cuyo deudor es el Patrimonio Autónomo 3. Informe de la interventoría del periodo que se esta [sic] cobrando aprobado por el Supervisor. 4. Acta Parcial de Avance de Interventoría firmada por el Interventor y el Supervisor. 390 5.

Copia del Acta parcial de avance de obra firmada por el Contratista de Obra y el Interventor. 7. Certificación bancaria (1er pago). La certificación bancaria debe contener los siguientes 8. RUT Consorcio o Unión Temporal y de cada uno de los integrantes Coordinador Regional: Una vez recibida la documentación, solicitar al Supervisor la revisión, observaciones y aprobación o rechazo de la solicitud.

Supervisor: Durante los Cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de los documentos por parte del Coordinador Regional, el Supervisor deberá revisar, verificar, aprobar o reprobar (según el caso), los documentos para el trámite del pago y firmar el Formato de Orden de Operación (Giros) y remitirlo al Coordinador Regional. En caso que el Supervisor no considere viable continuar con el trámite deberá proceder a devolver la factura mediante comunicación escrita en la cual consigna los motivos por los cuales no se puede tramitar.

Coordinador Regional: Una vez recibidos la aprobación o rechazo del pago, junto con el Formato de Orden de Operación (Giros) suscrito por el Supervisor, durante los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de recepción deberá, junto con el profesional financiero de la región, revisar los documentos del pago y dar su Visto Bueno al Formato de Orden de Operación (Giro), para iniciar el proceso de pago.

Tiempo o frecuencia: mensual o la periodicidad indicada contractualmente. Pago contra liquidaci n del acta de servicio de interventoría: El ltimo pago correspondiente al veinte (20%) del valor del Acta de Servicio de interventoría, se cancelar una vez se cumplan los siguientes requisitos: a) Verificaci n y aprobaci n por parte del supervisor del Acta de Cierre de interventoría, previo cumplimiento de la totalidad de obligaciones a cargo del contra- tista [sic] de obra y de interventoría. b) Suscripci n de las Actas de Cierre de obra e Interventoría. En caso de no ser posible la suscripci n del Acta de Cierre, entrega y recibo final de la Fase 2 por parte del contratista de obra, y liquidaci n de mutuo acuerdo dentro del plazo establecido para ello, se aceptar el documento suscrito por la interventoría. La liquidaci n del contrato de la interventoría: Se realizar una vez se cumplan los siguientes requisitos: a) Aprobado por parte del FFIE la p liza de calidad de los servicios. b) Suscripci n del acta de liquidaci n del contrato de interventoría. Cada solicitud de pago deber ir con la cuenta de cobro, informe del avance y porcentaje de obra ejecutado, informes de Interventoría, las dem s obligaciones establecidas en el contrato y las requeridas por el Supervisor del Contrato designado por el FFIE.

Actividad D34: Pagos por Acta de Cierre de un Acta de Servicio bajo un CMI 391 Roles y responsabilidades: Interventor: una vez se cumplan los siguientes requisitos: a) Verificaci n y aprobaci n por parte del supervisor del Acta de Cierre de interventoría, previo cumplimiento de la totalidad de obligaciones a cargo del contratista de obra y de interventoría; y b) Suscripci n de las Actas de Cierre de obra e Interventoría. En caso de no ser posible la suscripci n del Acta de Cierre, entrega y recibo final de la Fase 2 por parte del contratista de obra, y liquidaci n de mutuo acuerdo dentro del plazo establecido para ello, se aceptar el documento suscrito por la interventoría. El Interventor deberá presentar al FFIE con copia al Supervisor la siguiente documentación: 1.

Formato orden de operación (giros) 2. Factura por cada Acta de Servicio y proyecto, cuyo deudor es el Patrimonio Autónomo 3. Acta de Cierre de Interventoría para cada Acta de servicio aprobada por el Supervisor. 4. Suscripción de las Actas de Cierre de Obra e Interventoría, suscrita por el contratista de obra e interventoría. En caso de no ser posible la suscripción del acta de cierre, entrega y recibo final de la Fase II por parte del contratista de obra, se aceptará que sea suscrito únicamente por la interventoría. 5.

Aprobación de la póliza de calidad del servicio por parte del Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa FFIE. 6. RUT Consorcio o Unión Temporal y de cada uno de los integrantes 7. Formato de retención en la fuente ( si es persona natural) NOTA1: Para el pago del último 20% de la última orden de servicio se deberá contar además de los documentos señalados anteriormente de la aprobación del acta de liquidación del contrato de interventoría. NOTA2: Anualmente sin excepción se debe realizar la actualización SARLAFT, enviando el formato de vinculación y los correspondientes soportes de la entidad.

Coordinador Regional: Una vez recibida la documentación, solicitar al Supervisor la revisión, observaciones, aprobación o rechazo de la solicitud. Supervisor: Durante los Cinco (5) días hábiles siguientes a la recepción de los documentos por parte del Coordinador Regional, el Supervisor deberá revisar, verificar, aprobar o reprobar (según el caso), los documentos para el trámite del pago y diligenciar.

Una vez aprobados los documentos deberá firmar el Formato de Orden de Operación (Giros) y remitirlo al Coordinador Regional. En caso que el Supervisor no considere viable continuar con el trámite deberá proceder a devolver la factura mediante comunicación escrita en la cual consigna los motivos por los cuales no se puede tramitar. Coordinador Regional: Una vez recibidos la aprobación o rechazo del pago, junto con el Formato de Orden de Operación (Giros) suscrito por el Supervisor, durante los tres (3) días 392 hábiles siguientes a la fecha de recepción deberá jusnto [sic] con el profesional financiero de la región, revisar los documentos del pago y dar su Visto Bueno al Formato de Orden de Operación (Giro), para iniciar el proceso de pago.

Tiempo o frecuencia: Cuando se presente la necesidad. De los documentos mencionados se concluye que el pago de la remuneración acordada a favor del interventor estaba sujeta contractualmente a un plazo (15 días calendario), estipulado en la cláusula cuarta del CMI, el cual, a su vez, dependía de una condición, consistente en la presentación de las respectivas facturas y la totalidad de los documentos establecidos tanto en el Contrato Marco como en sus documentos anexos, especialmente el Manual de Supervisión e Interventoría y el documento de Términos de Condiciones Contractuales (TCC).

Dentro de ese plazo, a su vez, tanto los supervisores como los coordinadores regionales del PA FFIE tenían que cumplir con determinadas revisiones, verificaciones, aprobaciones y otras actividades, en los plazos que señalaba el Manual de Supervisión e Interventoría, y podían exigirle al Consorcio Aulas 2016 la información o los documentos que faltaran, así como, en determinados casos, devolver la factura a dicho contratista e interrumpir el trámite de pago que se hubiera iniciado.

En esa medida, es claro que la demora del Consorcio Aulas 2016 en la entrega de los documentos exigidos; la falta de completitud o la inconsistencia de la información contenida en tales anexos; la demora del PA-FFIE en la revisión de los documentos, o la exigencia, por parte de este último, de requisitos innecesarios y no señalados en forma previa, todos estos factores, entre otros, podían incidir en una demora en el pago de las facturas presentadas por el interventor y, por lo tanto, en la efectiva percepción de sus ingresos.

A este respecto, cabe observar que el interventor debía entregar determinados documentos, que variaban según el tipo de cobro que se efectuaba (costos fijos o costos variables), la etapa del 393 proyecto o la obra (fase 1 o fase 2) y el momento (pago inicial, por avances de obra o pago final). Dentro de tales documentos, que debían ser revisados y aprobados por el supervisor y el coordinador regional del PA FFIE, no se encuentra mencionado el informe final de cada acta de servicio, ni siquiera para el último pago que el PA-FFIE debía hacer al Consorcio Aulas 2016 (20%).

Por otro lado, encuentra el Tribunal que los documentos que debía entregar el interventor, para el trámite de las facturas y los demás requisitos que debía cumplir para el efecto, estaban previstos en el Contrato Marco de Interventoría y en sus documentos anexos, especialmente el TCC, el Manual de Supervisión e Interventoría y el Anexo Técnico.

Sin embargo, tampoco puede pasar por alto que el Anexo Técnico, en el numeral 15 (Supervisión) y el Manual de Supervisión e Interventoría, en la actividad D- os por Actas de Avance de un Acta de Servicio bajo un especialmente para el pago del valor final de cada acta de servicio (20%), que debía pagarse contra la liquidación de dichas actas.

Lógicamente, dicho funcionario estaba obligado a hacer un uso razonable, proporcional y bien intencionado de dicha atribución, bajo el principio de la buena fe, para no hacer incurrir al PA- FFIE en una conducta que pudiera calificarse como abuso del derecho. en listas de chequeo de 31 de agosto de 2018 y post Covid-19 -FFIE se establecieron otros requisitos y condiciones para los pagos pendientes, y se exigió al interventor informe mensual de Supervisión Técnica Independiente correspondientes a esta actividad, aunque esto no fue acordado en la modificación contractual en la cual se introdujo esta obligación para el Consorcio Aulas 2016 (otrosí n.° 2).

En relación con dicho requisito, en particular, el Tribunal no observa que se haya presentado una exigencia manifiestamente irracional, desproporcionada o excesiva, por parte del PA-FFIE, pues 394 si el interventor asumió la obligación de realizar la supervisión técnica de las obras que ejecutara el constructor (para lo cual incluso se acordó un pago adicional), a partir de la suscripción del otrosí n.° 2, y en dicho documento se acordó que el pago de la remuneración correspondiente a esta actividad se haría de forma mensual, lo más lógico y razonable es que el ente contratante (PA FFIE) exigiera al Consorcio Aulas 2016 la presentación de un informe con la misma periodicidad (mensual), en el cual se reportaran las actividades efectivamente realizadas por dicho contratista durante el respectivo mes, en cumplimiento de la obligación asumida.

En efecto, como consecuencia de la expedición del Decreto 945 de 2017246, reglamentario de la Ley 1796 de 2016247, y la Resolución 0017 del 4 de diciembre de 2017, emitida por la Comisión Asesora Permanente para el Régimen de Construcciones Sismo Resistentes248, las partes suscribieron el Otrosí n.° 2 al Contrato Marco de Interventoría, en el año 2018 (fecha ilegible).

En la cláusula primera de dicha modificación, se estipuló adicionar el numeral 36 a la cláusula séptima del CMI (obligaciones generales del contratista), en los siguientes términos: 36. Realizar, de conformidad con lo establecido en la normativa legal y reglamentaria vigente, la actividad de supervisión técnica independiente sobre las obras de infraestructura educativa sujetas a la interventoría que le sean asignadas.

La remuneración correspondiente por las actividades de supervisióin técnica independiente se realizará de conformidad con lo señalado en el numeral 4.2.8249, de la Resolución No. 0017 de 2017 de EL CONTRATISTA contará con toda la autonomía necesaria para la ejecución de las actividades de supervisión técnica independiente y podrá utilizar todos los medios y 246 [P]or el cual se modifica parcialmente el Reglamento Colombiano de Construcciones Sismorresistentes NSR-10. 247 Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones. 248 Por medio de la cual se actualiza la Resolución 0015 de octubre 15 de 2015 respecto a los procedimientos para fijar el alcance de las labores profesionales y establecer los honorarios mínimos que se utilicen para retribuir las labores men-cionadas en el Artículo 42 de la Ley 400 de 1997. 249 Nota del Tribunal: Este numeral establece las tarifas con las cuales deben calcularse los honorarios a pagar por la actividad 395 métodos que considere idóneos para la ejecución de dichas actividades, dentro de lo establecido por la normativa aplicable.

Las actividades de supervisión técnica independiente se remunerarán por cada acta de servicios de conformidad con lo establecido en el presente numeral. Adicionalmente, se establece que la supervisión técnica independiente de cada acta de servicio se pagará de la siguiente manera: (i) el noventa por ciento (90%) del valor total de la supervisión técnica independiente se pagará, de manera mensual, durante el término de ejecución de la Fase 2 y (ii) el diez por ciento (10%) restante del valor total de la supervisión técnica independiente se pagará al momento de entrega, por parte del CONTRATISTA, del certificado técnico de ocupación y demás documentos establecidos por la legislación [Subrayas añadidas] En consecuencia, si la supervisión técnica independiente era una actividad que, a partir de la suscripción de esta enmienda, se obligó a efectuar el interventor sobre todas las actas de servicio que estuvieran o llegaran a la fase 2 (construcción), de forma técnicamente autónoma, y que el PA-FFIE se obligó a remunerar de manera mensual (hasta un 90%), con base en las tarifas previstas en la Resolución 0017 de 2017, resultaba apenas natural, y casi obvio, que la parte contratante exigiera al Consorcio Aulas 2016, con la misma periodicidad, un informe en el que el interventor reportara las actividades que, dentro de su autonomía técnica, hubiera efectuado en el respectivo mes, con respecto a la supervisión técnica independiente de las obras.

Tal informe, una vez revisado por el PA FFIE, y aclarado, corregido o complementado (en lo necesario) por el interventor, debía servir como soporte para el correspondiente pago mensual de esta actividad. En consecuencia, el Tribunal no encuentra abuso de ninguna clase, por parte del PA FFIE, en la exigencia de dicho informe mensual, y, menos aún, un incumplimiento del Contrato Marco, por parte de ese fideicomiso.

Por otra parte, el Tribunal observa que, aunque la demandante en reconvención menciona una serie de documentos y requisitos adicionales para el pago, los cuales, según afirma, se le empezaron a exigir a partir del año 2018, por parte del PA FFIE, no se encuentran probadas de 396 forma fehaciente tales exigencias, los momentos en los cuales se le hicieron, ni, lo más importante, el efecto concreto que tuvieron sobre el pago de las facturas pendientes que hubiera presentado el interventor, es decir, la demora ocasionada y los mayores costos en los que el Consorcio Aulas 2016 hubiera incurrido por esta precisa causa..

Adicionalmente, como se explicó, los documentos anexos al contrato sí permitían a los supervisores del PA FFIE solicitar información y documentos adicionales que consideraran necesarios, dentro del trámite de pago de las facturas, para lo cual debían actuar, en todo caso, dentro de los límites de la buena fe y la lealtad contractuales.

Por las razones anteriores, y ante el fracaso parcial de la pretensión décima primera, el Tribunal declarará que no prospera la décima segunda pretensión y su consecuencial vigésimo tercera. Por otro lado, del análisis efectuado sobre los requisitos establecidos contractualmente para la revisión y aprobación de los informes finales, así como para la revisión y aprobación de las facturas presentadas por el Consorcio Aulas 2016, concluye el Tribunal que no está demostrado, como lo sugiere la parte Convocada y demandante en reconvención, al plantear y sustentar la pretensión vigésima tercera de condena, que la demora del PA FFIE en la revisión de los informes finales de las actas de servicio, incluso por la solicitud de información o documentos adicionales, tuviera una repercusión directa en el trámite del pago de las facturas presentadas por el Consorcio Aulas 2016, ya que se trataba de dos asuntos independientes, que tenían, cada uno de ellos, su propio procedimiento, actividades, responsables y plazos.

En efecto, aunque la mentada pretensión vigésima tercera está planteada expresamente como consecuencial de la décima segunda, al mismo tiempo se señala que la condena deprecada en el valor del saldo pendiente de pago de cada acta de servicio debidamente actualizado los retrasos en revisión y aprobación a los informes finales de cada proyecto es de naturaleza declarativa. 397 Sobre esta pretensión, el Tribunal encuentra que, tal como fue planteada, es intrínsecamente la exigencia sobreviniente y unilateral de requisitos para pago no estipulados en este [el contrato], sus anexos y documentos complementarios retrasos en revisión y aprobación a los informes finales de cada proyecto o, son asuntos diferentes.

Por las razones anteriores, el Tribunal declarará que no prospera la pretensión vigésima tercera. L, EL PA FFIE NO TIENE NINGUNA OBLIGACIÓN DE PAGO RESPECTO DE LAS ACTAS DE SERVICIO ATRASADAS EN VIRTUD DE LA CULPA DEL CONSORCIO AULAS 2016» [sic], el Tribunal considera lo siguiente: La Convocante, en su contestación a la demanda de reconvención, manifiesta lo siguiente para sustentar esta excepción: Por medio de la pretensión vigésima tercera, el CONSORCIO AULAS 2016 solicita que se condene al saldo pendiente de pago de cada acta de servicio que fueron ocasionados por los retrasos en revisión y aprobación en los informes finales de cada proyecto.

Al respecto, debemos mencionar que no existe una obligación del PA FFIE de pagar las ACTAS DE SERVICIO atrasadas, pues los atrasos fueron derivados de la deficiente labor del CONSORCIO AULAS 2016. ¿Cómo va a tener el PA FFIE que pagar por unos retrasos derivados de unas obligaciones que el Consorcio Aulas 2016 incumplió y por un servicio que jamás prestó? 398 Acto seguido, la demandada en reconvención recuerda al Tribunal cuál era la forma de pago de las actas de servicio, pactada en el Contrato Marco de Interventoría. Asimismo, en sus alegatos, el Consorcio Aulas 2016 reiteró que no están probados los incumplimientos que la Convocante le imputa, en relación con el Contrato Marco de Interventoría. Igualmente, recuerda que dicho incumplimiento, según la demanda principal, se refiere solo a algunas de las cincuenta y nueve (59) actas de servicio suscritas en desarrollo de dicho negocio madre, y, en relación con las que se dicen incumplidas, apenas en forma parcial.

Como se ve, la demandada en reconvención, al plantear esta excepción, aspira a que se le declare liberada o eximida de sus obligaciones dinerarias relacionadas con el pago de la remuneración o contraprestación pactada a favor del Consorcio Aulas 2016, en el Contrato Marco de Interventoría, por el supuesto atraso del interventor en la ejecución de tales actas y por no haber prestado el servicio contratado.

Como ya se ha mencionado en otras partes de este laudo, tal remuneración incluía unos costos fijos y otros variables. El Tribunal no accederá a declarar probada esta excepción, por las siguientes razones: En primer lugar, y como punto central del análisis, la excepción propuesta establece una consecuencia jurídica que la ley colombiana no consagra para este tipo de situaciones, a saber: que el atraso en el cumplimiento de la obligación de una de las partes, en un contrato bilateral y sinalagmático, como es el Contrato Marco de Interventoría, exime o libera a la parte contraria de cumplir con su obligación o sus obligaciones correlativas.

En efecto, aunque la demandada en reconvención no lo menciona, dicha excepción parece ser en su escrito, de forma más general, con base en lo previsto en artículo 1609 del Código Civil, que dispone: 399 Artículo 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos [énfasis añadido].

Como se puede observar, esta norma dispone que, en los contratos bilaterales, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, si el otro no cumple o se allana a cumplir sus obligaciones correlativas. Por lo tanto, el efecto jurídico específico de esta disposición es el de impedir que se configure la mora para el contratante que ha sido afectado con el incumplimiento de las obligaciones de su contraparte, con la consecuencia de que tampoco se producen los efectos que, de acuerdo con la ley, está llamada a generar la mora del deudor.

Entre estos últimos, y el más importante: la responsabilidad civil derivada del incumplimiento y la consiguiente obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados (en forma ordinaria o mediante una estimación anticipada hecha por las partes o por la ley -intereses moratorios-). Pero ni esta disposición, ni cualquiera otra en nuestro ordenamiento jurídico, establecen que el retardo o la demora de una parte en el cumplimiento de sus obligaciones genere la extinción o terminación de las obligaciones de la parte contraria.

Para tal efecto, basta observar que, además de que el citado artículo 1609 del Código Civil no señala esta consecuencia, el 1625 ibidem, que menciona los modos o las formas de extinción de las obligaciones, tampoco la consagra. En efecto, este precepto dispone: Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 400 3o.) Por la transacción. 4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción. Como se aprecia, esta norma no incluye, entre las causales de extinción de las obligaciones, el retraso y, ni siquiera, el incumplimiento de la parte contraria a sus respectivas obligaciones, en los contratos bilaterales.

Si bien el Tribunal reconoce, como lo han hecho la jurisprudencia y la doctrina, que no todas las causas de extinción de las obligaciones están contenidas en esta norma (como sucede, por ejemplo, con la imposibilidad sobreviniente de ejecución, en las obligaciones de hacer o de no hacer), la jurisprudencia nacional tampoco ha señalado que el incumplimiento de una de las partes constituya una causa de extinción de las obligaciones de la parte contraria, salvo cuando dicho incumplimiento constituye una verdadera condición resolutoria y la parte afectada hace uso de su derecho a pedir la resolución del contrato.

En segundo lugar, al proponer la excepción, la Convocante no señala, en concreto, cuáles fueron e de dichas actas y cuáles obligaciones, en particular, fueron las que el Consorcio Aulas 2016 presuntamente no cumplió, o 401 cumplió con retardo (aparte de la obligación de informar oportunamente al PA-FFIE sobre los incumplimientos en que incurriera el contratista de obra, a la que alude, de forma general).

De esta manera, el planteamiento de la excepción resulta completamente genérico, por lo que, en el evento de que el Tribunal la declarase probada, tendría el efecto de eximir al PA-FFIE, también de forma general, del pago de la remuneración acordada en las actas de servicio que estén pendientes de solución, o en parte de estas. Es bien sabido que, en el caso de las excepciones, el demandado es el que tiene la carga de probar los supuestos de hecho en los cuales se basan.

Por lo tanto, en este caso, le correspondía al PA-FFIE no solo argumentar sino también probar, en cuáles actas de servicio se dio esta situación; en relación con cuáles de ellas el interventor no prestó sus servicios, y en cuáles otras se atrasó, indicando específicamente las obligaciones a las cuales se refería dicha demora. El Tribunal observa que la parte demandada en reconvención no cumplió con esta carga argumentativa y probatoria, en relación con esta excepción, además de que el efecto jurídico que tendrían los hechos en que se basa -de estar debidamente acreditados- tampoco podría ser el que persigue, como ya se explicó. Por lo expuesto, el Tribunal declarará que la excepción L planteada en la contestación de la demanda de reconvención no se encuentra probada.

Como resultado de todo lo anterior, el Tribunal declarará lo siguiente sobre las pretensiones formuladas por el Consorcio Aulas 2016 en la demanda de reconvención, y relacionadas con este asunto: - La pretensión séptima prospera. 402 - La pretensión Octava y su consecuencial Vigésimo Primera no prosperan. - La pretensión novena prospera parcialmente, con la salvedad de que los mismos documentos citados como anexos del Contrato Marco de Interventoría le permitían al PA- FFIE solicitar información y documentos adicionales a los señalados específicamente allí. - La pretensión décima (consecuencial) no prospera.

La pretensión vigésima segunda (de condena) no prospera, como consecuencia del fracaso de la pretensión décima (declarativa). - La pretensión décima primera prospera parcialmente, pues, efectivamente, los requisitos para hacer el pago de los servicios prestados por el interventor eran los indicados en el Contrato Marco de Interventoría y sus anexos, con la salvedad de que tanto el Anexo Técnico como el Manual de Supervisión e Interventoría permitían a los supervisores solicitar información y documentos adicionales, en algunos casos. - La pretensión décima segunda no prospera.

La pretensión vigésima tercera (de condena) no prospera, como consecuencia del fracaso de la pretensión décima (en la cual se apoya, desde un punto de vista material) y de la pretensión décima segunda.

4. SOBRE LA PRETENSIÓN DÉCIMA OCTAVA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DÉCIMA OCTAVA: Que, con independencia de la pretensión décima séptima y su subsidiaria, se declare que la decisión del Comité Fiduciario del PA-FFIE adoptada en la sesión 675 del 30 de mayo de 2023 e informada al CONSORCIO AULAS 2016 mediante comunicación de 12 de julio de 2023, es improcedente por no configurarse el incumplimiento del CONSORCIO AULAS 2016, aducido por el PA-FFIE, de las obligaciones contenidas en el Acta de Servicio 402022-2, suscrita en ejecución del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016o de 2023. 4.1.

Posición de las partes 4.1.1. Posición del Consorcio Aulas 2016 403 De forma independiente y autónoma, la Demandante en Reconvención solicitó se declare que, sin perjuicio de lo resuelto en las pretensiones décimo séptima principal y subsidiaria, se declare que la decisión del Comité Fiduciario del PA FFIE adoptada en la sesión 675 del 30 de mayo de 2023, es improcedente por no configurarse el incumplimiento del CONSORCIO AULAS 2016 de las obligaciones contenidas en el Acta de Servicio 402022-2.

Como sustento de su posición, en la demanda de reconvención se indicó que el día 14 de abril de 2023, cuando ya se había dado inicio al trámite arbitral, se notificó al Consorcio Aulas 2016 el inicio de un procedimiento de incumplimiento relacionado con el Acta de Servicio 402022-2 de la Institución Educativa San José. Adujo que aunque el Consorcio Aulas 2016 rindió sus descargos y demostró que no hubo incumplimiento en las obligaciones de vigilancia y seguimiento, igualmente le fue impuesta la cláusula penal. el PA-FFIE no presentó ninguna prueba dentro de este proceso respecto del aludido incumplimiento de esta Acta de Servicio y que sustente sus valoraciones contenidas en la decisión unilateral, que no es legal en los términos ya explicados en su oportunidad, de determinar que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió las obligaciones a su cargo, y no pretender la correspondiente declaratoria judicial como corresponde, allegando las evidencias de su dicho y que desvirtúen las explicaciones técnicas dadas por el interventor, principalmente, a no ejecutar o retardar la obligación prin justifique la afectación de la cláusula penal, ante la ausencia de solicitud de declaratoria de 4.1.2.

Posición del PA FFIE Se opuso a esta pretensión indicando que el incumplimiento del Acta 402022-2 está probado con los informes de Supervisión y con la prueba por informe que se allegó al expediente. 404 4.2. Consideraciones del Tribunal En primer lugar, en otros apartados de este Laudo, el Tribunal declaró que las cláusulas contractuales que habilitaban al PA FFIE a establecer determinadas sanciones contractuales eran válidas y que no se advertía causal alguna para inaplicarlas o inobservarlas.

Asimismo, se indicó que el procedimiento aplicado por el PA FFIE no resultaba lesivo del interés jurídico ni de normas de carácter público. Por ende, desde el punto de vista eminentemente procesal, no se avizora que la cláusula penal impuesta por el Comité de Conciliación respecto del Acta 402022- 2 resulte improcedente o sin efectos jurídicos.

Por otro lado, al revisar el procedimiento contractual, se advierte que este se sustentó en las recomendaciones del Supervisor, quien detectó ciertas falencias en el procedimiento final del Acta 402022-2. En efecto, tal y como se indicó en la Complementación a la Prueba por Informe250, la Supervisión, en documento denominado "Informe sobre presunto incumplimiento contractual", indicó que: Una vez más la falta de alertas tempranas, acompañadas de la falta de seguimiento oportuno y un control financiero efectivo por parte de la interventoría, dejaron al FFIE en la posición de incumplimiento con los tiempos de entrega contractuales ante la entidad territorial, situación que pudo ser distinta meses atrás para beneficio de la Institución Educativa.

Coherente con lo señalado, se puede evidenciar que el interventor no cumplió con sus obligaciones técnicas, jurídicas y financieras, ya que NO EFECTUÓ el seguimiento financiero necesario, ni exigió al contratista el cumplimiento de los pendientes generados durante el proceso constructivo Esta revisión documental permite entrever que el procedimiento contractual sancionatorio y su decisión no se fundamentaron en criterios abstractos o inexistentes, sino en un informe que detallaba ciertas irregularidades.

Y si bien la Demandante en Reconvención sostuvo que a lo largo del proceso el PA FFIE no demostró la suficiencia técnica y probatoria de los supuestos 250 Expediente Continuidad, Pruebas 02, Prueba por Informe 405 que llevaron a decretar el incumplimiento, lo cierto es que, contrario a ello, la carga de desvirtuar tales imputaciones de incumplimiento correspondía al propio Consorcio Aulas 2016, quien no aportó suficientes elementos de prueba que dieran lugar a desvirtuar o infundar lo dicho en aquel entonces por la Supervisión. Por ende, no podría el Tribunal denegar valor o prosperidad a la sanción que en su momento adujo el Comité Fiduciario.

Lo dicho es suficiente para rechazar la Pretensión Decimoctava de la demanda de reconvención reformada. De cualquier manera, el Tribunal encuentra que esta pretensión no hubiera tenido efecto práctico alguno, pues aún en el evento de que el Tribunal hubiese declarado que la decisión del Comité de Conciliación sobre el Acta 402022-2 era "improcedente", no se incluyó alguna pretensión de condena o consecuencial solicitando el reintegro de la cláusula penal, a lo cual el Tribunal no hubiera podido acceder de oficio, dados los límites que los efectos de la justicia rogada y del principio de congruencia le imponen.

5. SOBRE LAS RESTANTES EXCEPCIONES DE MÉRITO A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Al abordar las pretensiones de la Demanda de Reconvención, el Tribunal se refirió a las excepciones de mérito propuestas por el PA FFIE asociadas a cada Pretensión, declarando algunas probadas y desestimando otras. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. Dicha Pretensión la fundamentó el PA FFIE en que si bien El CONSORCIO AULAS 2016 alega que PA-FFIE incumplió el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA al no asignarle más ACTAS DE SERVICIO, a pesar de que, en su criterio, cumplía las condiciones generales para ser elegible en relación con la asignación de más ACTAS DE SERVICIO en los distintos proyectos, fue el CONSORCIO AULAS 2016 quien incumplió con las obligaciones propias del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA 406 Señala que no fue sino hasta que se dieron las Terminaciones Anticipadas por Incumplimiento de los ACUERDOS DE OBRA y la terminación del CONTRATO MARCO DE OBRA, y se efectuó la reasignación de los proyectos a nuevos contratistas de obra e interventoría, que se pudo observar el que los informes y análisis realizados por el INTERVENTOR no reflejaban la realidad de los Proyectos, pues el estado de los mismos no se encontraba en estado óptimo, como quiera que el INTERVENTOR aprobó estudios, diseños y obras del CONTRATISTA DE OBRA que no contaban con las normas técnicas y requisitos del Contrato..

Los incumplimientos del INTERVENTOR se reflejan por cuanto era su labor supervisar que las obras del CONTRATISTA DE OBRA se realizaran en los tiempos del Contrato, y que los informes y demás documentos fueran entregados a tiempo, situación que no sucedió en este caso; los informes de incumplimiento del CONTRATISTA DE OBRA no fueron presentados oportunamente ni en debida forma, para fundamentar el que el PA FFIE pudiera tomar acciones contractuales.

De otra parte, el ANEXO TÉCNICO contiene las obligaciones adicionales a las ACTAS DE SERVICIO, las cuales correspondían a la Fase 1 de pre-construcción y a la Fase 2 de construcción. El ANEXO TÉCNICO contiene los elementos propios relativos a estudios técnicos y diseños, permisos y licencias, cuyo debido cumplimiento debía vigilar el Interventor con el fin de continuar de la Fase 1 a la Fase 2.

Conforme a lo anterior, el INTERVENTOR aprobó estudios técnicos y diseños, permisos y licencias del CONTRATISTA DE OBRA que nunca debieron haber sido aprobados para pasar a la Fase 2, pues nunca solicitó la actualización de las licencias de construcción, aprobó fases 1 de ACUERDOS DE OBRA que carecían de planos, recibió hitos que no cumplían con la normativa técnica, se aprobaron planos y diseños sin cumplir con las Normas Técnicas vigentes y aplicables, aceptó documentos que estaban incompletos, y no informó acerca de los retrasos en las obras.

Teniendo en cuenta las obligaciones previstas anteriormente, se refleja claramente que el CONSORCIO AULAS 2016 fue quien incumplió con sus obligaciones relativas al CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NO. 1380-49-2016 y demás documentos contractuales, pues 407 aprobó proyectos del Contratista de Obra que no contaban con los requisitos que exigen las normas técnicas y los mismos documentos propios del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA, como el ANEXO TÉCNICO y los TCC.

Frente a esta excepción, que se declarará probada, remite el Tribunal al análisis extenso que realizó a propósito de las pretensiones CUARTA a SEXTA de la demanda reformada, en el que encontró probados y declaró los incumplimientos allí señalados. Lo anterior solo para abundar en el análisis emprendido, pues bien es sabido que ante el fracaso de una o varias de las pretensiones declarativas y de condena, el Tribunal queda relevado del análisis de las respectivas excepciones contra ellas levantadas.

F. JURAMENTO ESTIMATORIO En este proceso, tanto la Convocante como la Convocada prestaron el juramento estimatorio que exige el artículo 206 del CGP respecto de las demandas principal reformada, y la demanda de reconvención reformada y subsanada. El PA FFIE objetó el prestado en esta última. El citado artículo, modificado por la ley 1743 de 2014, señala: "Artículo 206.

Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. 408 Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. 409 La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al Al pronunciarse sobre el artículo 206 antes transcrito, la Corte Constitucional, señaló.251 -662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso.

Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado El citado texto del estatuto procesal contempla la imposición de una sanción a cargo de quien efectúa un juramento estimatorio cuando la suma estimada excede en el 50% a la suma que resulte probada, o cuando se nieguen las pretensiones de la demanda por falta de demostración de los perjuicios. 251 Sentencia C-157 de 2013; y reiterada en la C-279 y C-332 de 2013 410 Frente a lo anterior, el Tribunal observa que la imposición de las sanciones no es automática, sino que debe encontrarse que la suma estimada exceda del 50% de aquella que resulte probada en el proceso, o que se nieguen las pretensiones de condena por no haberse demostrado el atribuible a la conducta negligente o temeraria de la parte. manera estricta precisamente por la naturaleza jurídica de la consecuencia en la aplicación de la Cuando la única razón por la cual se hayan desechado las pretensiones de la demanda sea la falta de prueba del perjuicio y se evidencie negligencia o temeridad del 252 En este caso es evidente que no procede imponer la sanción contemplada en el estatuto procesal, por cuanto hubo un amplio debate probatorio y argumentativo, se allegaron innumerables pruebas por cada parte, y fue necesaria una valoración exhaustiva de parte del Tribunal a lo largo de este Laudo, lo cual no deja entrever negligencia ni temeridad de ninguno de los apoderados.

El Tribunal, sobre la base de que únicamente podría imponerse la citada sanción cuando la parte hubiere desplegado un comportamiento negligente en el transcurso del proceso, registra que tal circunstancia no ha tenido lugar en este trámite. Se anota por lo demás que el tribunal, respecto de los valores solicitados por la Demandante, acogió la Pretensión Subsidiaria relativa a la prosperidad de la cláusula penal, la cual está exenta de estimación bajo juramento. 252 TRIBUNAL ARBITRAL DE AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI- CONTRA LA UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación, Pág. 643 de 646 411 De conformidad con lo anterior, el Tribunal no impondrá la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso a ninguna de las partes.

G. COSTAS Ambas partes en sus respectivas demandas solicitaron que la otra fuera condenada al pago de las costas del proceso. Al respecto, la norma aplicable es el Código General del Proceso a partir del artículo 365 que dispone: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Con base en las reglas señaladas, decide el Tribunal sobre la condena en costas, así: Frente a la demanda principal, se tiene en cuenta que solo prosperaron algunas pretensiones de la demanda y se declaró probada una de las excepciones propuestas. 412 Frente a la demanda de reconvención, se tiene en cuenta que solo prosperaron algunas pretensiones de la demanda y se declararon probadas varias excepciones propuestas.

Por lo tanto, no se configura en el presente asunto ninguno de los presupuestos normativos que determinan la procedencia de la condena en costas a voces del Artículo 365 CGP. En efecto: (i) Se trata de un pronunciamiento autónomo frente al que dirime la controversia procesalmente trabada, independientemente de cuál haya sido la parte vencida en ella, y (ii) No corresponde a ninguno de los escenarios procesales contemplados en la codificación procesal: decisión desfavorable de un recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión propuestas por la parte vencida.

Tampoco a ninguno de los casos especiales previstos en dicho Código. Así las cosas, cada parte debe asumir los gastos del proceso, así como los honorarios de sus apoderados judiciales, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. Con respecto a las sumas consignadas a título de Otros Gastos, de existir un sobrante se reintegrará a las partes en proporciones iguales.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -PA FFIE VS. CONSORCIO AULAS 2016, SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (SERVINC S.A.S., - ANTES SERVINC LTDA.), TÉCNICA Y PROYECTOS S.A. TYPSA y GUTEMBERG JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en derecho y por decisión unánime de los árbitros. 413 R E S U E L V E: I. RESPECTO DE LA DEMANDA DE CONVOCATORIA REFORMADA PRIMERO: RATIFICAR la competencia del Tribunal para resolver todas las PRETENSIONES de la demanda de convocatoria reformada, en los términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las siguientes Excepciones propuestas por CONSORCIO AULAS 2016 integrado por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (SERVINC S.A.S., - ANTES SERVINC LTDA.), TÉCNICA Y PROYECTOS S.A. TYPSA y GUTEMBERG JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ L COBRO DE INTERESES MORATORIOS Y COSTAS adicionales a las planteadas.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por CONSORCIO AULAS 2016 integrado por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (SERVINC S.A.S., - ANTES SERVINC LTDA.), TÉCNICA Y PROYECTOS S.A. TYPSA y GUTEMBERG JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ 414 CUARTO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la pretensión PRIMERA, y DECLARAR que entre el CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA, que actúa como vocero y administrador del PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA y el CONSORCIO AULAS 2016 se suscribió el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO. 1380-49-2016.

QUINTO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la pretensión SEGUNDA Y DECLARAR que el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 es vinculante para las partes.

SEXTO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la pretensión TERCERA, y DECLARAR que el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 fue ejecutado por las partes mediante ACTAS DE SERVICIO según se indica en los precisos términos de la parte motiva de este laudo.

SÉPTIMO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la pretensión CUARTA, y DECLARAR que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió las obligaciones del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 y de los documentos que lo integran, en los precisos términos de la parte motiva del presente laudo.

OCTAVO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la pretensión QUINTA, y DECLARAR que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió las ACTAS DE SERVICIO o algunas de las obligaciones contenidas en las ACTAS DE SERVICIO identificadas en la pretensión tercera, en los precisos términos de la parte motiva del presente laudo. 415 NOVENA: RESOLVER COMO PRÓSPERA la pretensión SEXTA, y DECLARAR que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió sus obligaciones de verificar la calidad de las obras ejecutadas por el Contratista de Obra, que eran objeto de su supervisión en los términos del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 y de las ACTAS DE SERVICIO celebradas con ocasión del mismo, en los precisos términos de la parte motiva del presente laudo.

DÉCIMO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la pretensión SÉPTIMA y DECLARAR que el CONSORCIO AULAS 2016 es responsable por los daños y perjuicios estimados por las partes en la Cláusula Penal y causados al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49- 2016 y de las ACTAS DE SERVICIO celebradas con ocasión del mismo, en los precisos términos de la parte motiva del presente laudo.

DÉCIMO PRIMERO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la pretensión NOVENA, y DECLARAR que el CONSORCIO AULAS 2016 incumplió con su obligación de reportar la causal de inhabilidad sobreviniente que tenía la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA - Sucursal Colombia integrante del CONSORCIO.

DÉCIMO SEGUNDO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la pretensión DÉCIMA, y DECLARAR que el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA NÚMERO 1380-49-2016 celebrado entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA Y EL CONSORCIO AULAS 2016, terminó en virtud de lo establecido en la Cláusula Décima Sexta del CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA, con ocasión a la configuración 416 de la inhabilidad sobreviniente de la empresa Técnica y Proyectos S.A. TYPSA - Sucursal Colombia integrante del CONSORCIO, en los precisos términos de la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO TERCERO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN, y CONDENAR al CONSORCIO AULAS 2016 integrado por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (SERVINC S.A.S., - ANTES SERVINC LTDA.), TÉCNICA Y PROYECTOS S.A. TYPSA y GUTEMBERG JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ al pago al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA PA FFIE de la cláusula penal pactada en el CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA No. 1380-49-2016, por la suma de COP $1.854.344.886 (Mil ochocientos cincuenta y cuatro millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y seis pesos), equivalente al 10% del valor total del Contrato correspondiente al valor suscrito de las ACTAS DE SERVICIO.

DÉCIMO CUARTO: Con respecto a la DÉCIMO TERCERA pretensión, CONDENAR al CONSORCIO AULAS 2016 integrado por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (SERVINC S.A.S., - ANTES SERVINC LTDA.), TÉCNICA Y PROYECTOS S.A. TYPSA y GUTEMBERG JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ, a pagar al PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -PA FFIE intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida desde la ejecutoria del presente laudo y hasta su pago.

DÉCIMO QUINTO: NEGAR las pretensiones OCTAVA y PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN OCTAVA, DECIMA PRIMERA PRINCIPAL, DÉCIMO SEGUNDA Y PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. 417 DÉCIMO SEXTO: Por sustracción de materia, no pronunciarse frente a la SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN.

DÉCIMO SÉPTIMO: Respecto de la pretensión DÉCIMO CUARTA, disponer que no hay condena en costas por lo indicado en la parte motiva del Laudo. II. RESPECTO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN DÉCIMO OCTAVO: DECLARAR NO PROBADAS las siguientes excepciones propuestas por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA REALIDAD DE LOS PROYECTOS, POR CONDUCTAS IMPUTABLES AL CONSORCIO AULAS NO TIENE NINGUNA OBLIGACIÓN DE PAGO RESPECTO DE LAS ACTAS DE SERVICIO con los precisos términos expuestos en la parte motiva del presente Laudo.

DÉCIMO NOVENO: DECLARAR probadas las excepciones propuestas por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA CONSORCIO AULAS 2016 FUE MARCO DE INTERVENTORÍA PREVÉ UN VALOR MÁXIMO, PERO NO UN DERECHO EN FAVOR DEL CONSORCIO 418 DÉCIMO SÉPTIMA RELATIVA A LA CLÁUSULA PENAL DEL CONTRATO MARCO DE DE PEDIR MAS CONDICIONES PARA LOS INFORMES FINALES CON LAS ACTAS DE IDUCIARIO DEL PA FFIE DE TERMINAR UNILATERALMENTE POR INCUMPLIMIENTO EL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA ES VÁLIDA, TODA VEZ QUE HUBO UN INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSORCIO RECONVENCION Y EN CONSECUENCIA EL JURAMENTO ESTIMATORIO DEL CLÁUSULA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO MARCO DE INTERVENTORÍA ES LEGAL, EFICAZ Y VÁLIDA, salvo el literal a) del numeral 1°.

Todas ellas en los precisos términos de la VIGÉSIMO: DECLARAR de oficio la nulidad absoluta de literal a) del numeral primero de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

VIGÉSIMO PRIMERO: Con el alcance y en los precisos términos contenidos en la parte motiva de este laudo, RESOLVER COMO PRÓSPERA la PRIMERA pretensión y DECLARAR que el CONSORCIO AULAS 2016 ha obtenido calificación de su nivel de desempeño como satisfactorio y sobresaliente, y ha cumplido con los acuerdos de niveles de servicio de manera satisfactoria, de acuerdo con la evaluación de la supervisión del PA-FFIE en aplicación de lo estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios.

VIGÉSIMO SEGUNDO: RESOLVER COMO PARCIALMENTE PRÓSPERA la CUARTA pretensión y DECLARAR que la cláusula cuarta del Contrato Marco de Interventoría 1380-49- 2016 es una cláusula accidental en los términos del artículo 1501 del Código Civil, pero negar 419 la solicitud frente a que dicha Cláusula no condiciona la causación del precio pactado como variable en cada una de las actas de servicio.

VIGÉSIMO TERCERO: RESOLVER COMO PARCIALMENTE PRÓSPERA la QUINTA pretensión y DECLARAR que el Consorcio Aulas 2016 sí tiene derecho a que el PA FFIE le reconozca la suma de COP $3.064.495.980 (Tres mil sesenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y cinco mil novecientos ochenta pesos), equivalente a los componentes fijos y variables que efectivamente se causaron, y NEGAR la declaración encaminada a que tiene derecho a la remuneración plena de cada una de las Actas de Servicio por haber cumplido con sus obligaciones de vigilancia de los proyectos de obra objeto de estas, hasta el momento de su terminación normal o anticipada.

VIGÉSIMO CUARTO: RESOLVER COMO PRÓSPERA la SÉPTIMA pretensión y DECLARAR que el plazo de ejecución de las labores de revisión de la Fase 1 de los proyectos de obra está estipulado en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios, con el alcance y en los precisos términos contenidos en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO QUINTO: RESOLVER COMO PARCIALMENTE PRÓSPERA la NOVENA pretensión y DECLARAR que los requisitos del informe final de la Fase 2 de los proyectos de obra de cada acta de servicio se encuentran estipulados en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios, precisando que los mismos documentos citados como anexos del Contrato Marco de Interventoría le permitían al PA-FFIE solicitar información y documentos adicionales a los señalados específicamente allí.

VIGÉSIMO SEXTO: RESOLVER COMO PARCIALMENTE PRÓSPERA la DÉCIMA PRIMERA pretensión y DECLARAR que los requisitos para el pago de los servicios de interventoría 420 ejecutados por el CONSORCIO AULAS 2016 son los estipulados en el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016, sus anexos y documentos complementarios, lo que incluye el Manual de Interventoría del PA FFIE y los anexos técnicos, precisando que tanto el Anexo Técnico como el Manual de Supervisión e Interventoría permitían a los supervisores solicitar información y documentos adicionales, en algunos casos.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: RESOLVER COMO PARCIALMENTE PRÓSPERA la VIGÉSIMA QUINTA pretensión y DECIDIR que la suma reconocida por valor de COP $3.064.495.980 (Tres mil sesenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y cinco mil novecientos ochenta pesos) ha de ser objeto de actualización al momento de la liquidación del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

En lo demás, se niega la Pretensión. Todo lo anterior en los términos de la parte motiva e este laudo.

VIGÉSIMO OCTAVO: Por sustracción de materia, no pronunciarse frente a la SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMA QUINTA PRETENSIÓN Y SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA VIGÉSIMO QUINTA.

VIGÉSIMO NOVENO: NEGAR las PRETENSIONES SEGUNDA, TERCERA, SEXTA, OCTAVA, DÉCIMA, DÉCIMA SEGUNDA, DÉCIMA TERCERA Y SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA Y SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA, DÉCIMA QUINTA Y SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA QUINTA, DÉCIMA SEXTA Y SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SEXTA, DÉCIMA SÉPTIMA y SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA, DÉCIMA NOVENA, VIGÉSIMA, VIGÉSIMA PRIMERA, VIGÉSIMA SEGUNDA, VIGÉSIMA TERCERA, y VIGÉSIMA CUARTA.

TRIGÉSIMO: Respecto de la pretensión VIGÉSIMO SEXTA, disponer que no hay condena en costas por lo indicado en la parte motiva del Laudo. 421 III. DISPOSICIONES COMUNES TRIGÉSIMO PRIMERO: ABSTENERSE de imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P con relación al juramento estimatorio por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: DECLARAR causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la Parte Convocante y Convocada en proporciones iguales, quienes entregarán a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

Asimismo, ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y el Secretario, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

TRIGÉSIMO TERCERO: DISPONER que por Secretaría se remitan electrónicamente copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, y al Ministerio Público, se comunique a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, ANDJE, y que se envíe el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. 422 Cúmplase.

CÉSAR AUGUSTO TORRENTE BAYONA ÁRBITRO-PRESIDENTE CAMILO CALDERÓN RIVERA GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÁRBITRO ÁRBITRO ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ SECRETARIA TRIBUNAL ARBITRAL DE PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE FINANCIAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA -PA FFIE VS. CONSORCIO AULAS 2016, SERVICIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (SERVINC S.A.S., - ANTES SERVINC LTDA.), TÉCNICA Y PROYECTOS S.A. TYPSA y GUTEMBERG JOSÉ GONZÁLEZ PÉREZ (Trámite 138813) ACTA NO. 4 En la ciudad de Bogotá D.C., el día 18 de noviembre de 2024, se reunieron sin presencia de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal Arbitral de la referencia integrado por los árbitros CÉSAR AUGUSTO TORRENTE BAYONA (Presidente), CAMILO CALDERÓN RIVERA, y GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR como árbitros, y ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ en calidad de Secretaria.

La audiencia se realizó sin la presencia de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 y de manera virtual y por medios electrónicos, por así autorizarlo el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y 7º de la Ley 2213 de 2022. INFORME SECRETARIAL 1. De conformidad con el artículo 11 de la ley 1563 de 2012, teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite culminó el 24 de noviembre de 2023, al sumarle los 120 días hábiles de suspensión al término de seis meses de duración del Tribunal, a la fecha el término se extiende hasta el 19 de noviembre de 2024.

Durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones: AUTO O SOLICITUD FECHAS DIAS HABILES SUSPENDIDOS Auto del 24 de noviembre de 2023 27 de noviembre a 10 de diciembre de 2023 9 días Solicitud conjunta de las partes 11 de diciembre de 2023 a 15 de enero 2024 23 días Auto del 17 de enero 2024 18 de enero a 5 de febrero de 2024 13 días Auto de 17 de enero de 2024 7 de febrero al 15 de febrero 7 días Auto de 17 de enero de 2024 19 de febrero a 4 de marzo 11 días Auto de 5 de marzo de 2024 14 de marzo a 1 de abril 10 días Auto de 9 de abril de 2024 19 de abril a 6 de mayo 10 días Auto de 8 de mayo de 2024 9 de mayo a 3 de junio 16 días Auto de 8 de mayo de 2024 5 de junio a 10 de junio 3 días Auto de 11 de junio de 2024 17 de junio a 8 de julio 15 días Auto de 27 de agosto de 2024 28 de agosto a 30 de agosto 3 días TOTAL 120 días 2.

El 13 de Noviembre de 2024, encontrándose dentro del término, los apoderados de la Convocante y de la Convocada, radicaron sendos escritos de aclaración, corrección y complementacion de aspectos del laudo. Fin del informe. Escuchado el informe secretarial, el Tribunal profiere el siguiente AUTO Bogotá, D.C., dieciocho de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).

Se decide sobre la solicitudes presentadas por las partes, así: 1. Solicitudes de la parte Convocada: En su escrito presenta varias solicitudes de aclaración y/o complementación de algunos numerales de la parte resolutiva del laudo, en cuanto a frases de la parte motiva que en su concepto influyen en su adopción. 2. Solicitudes de la parte Convocante: En su escrito solicita la aclaración y/o corrección de la decisión sobre no condenar en costas a la parte reconviniente.

I. CONSIDERACIONES

1. EL MARCO NORMATIVO DE LA ACLARACIÓN, CORRECCIÓN Y ADICIÓN/COMPLEMENTACIÓN DE LOS LAUDOS ARBITRALES. Para garantizar la cosa juzgada, la seguridad y la sentencia no es revocable (art. 285, Ley 1564 de 2012). En forma excepcional, restrictiva o limitativa, el ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de aclarar, corregir o complementar la sentencia, y en particular, el laudo arbitral, ya de oficio, o a solicitud de parte presentada dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Al respecto el doctrinante Juan Pablo Cárdenas señala:1 que, en materia arbitral la ley no precisa cual es el alcance de la aclaración, corrección o complementación de los laudos arbitrales.

Por tal razón, en virtud del artículo 1 del Código En efecto, el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012 dispone: notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, De conformidad con lo anterior, al no regular la Ley 1563 de 2012 las causas y exigencias de la aclaración, corrección y complementación del laudo arbitral, conforme a su artículo 1º, resultan aplicables las establecidas en las normas de procedimiento consagradas en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012). 1.1.

Aclaración Sobre la aclaración, el artículo 285 del Código General del Proceso establece: Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su 1 Modulo Arbitraje Nacional e Internacional, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Edit.

Confecámaras, 2019; págs. 103 a 105 ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de 2 Al respecto la H. Corte Constitucional, indicó: o frases que: i) ofrecen un verdadero motivo de duda; y ii) están contenidos en la parte resolutiva o influyen en ella. En cuanto al primero de esos requisitos, una providencia adolece de esa incertidumbre o ambigüedad cuando los conceptos o frases objeto de aclaración Además, la Corte ha expresado que [es] lo que es ambiguo, lo que es En contraste, la Corte ha manifestado que la solicitud de aclaración no sirve para adoptada, antes q Tampoco es procedente esa clase de peticiones para adicionar nuevos elementos jurídicos al fallo es improcedente en el evento en que aspectos marginales incluidos en la parte motiva, que no guardan inescindible relación. Frente a la segunda condición, las expresiones de la sentencia que ofrezcan duda o perplejidad deben estar contenidas en la parte resolutiva del fallo o en su motivación, evento en que esas prescripciones influirán en decisum 3 2 Código de Procedimiento Civil anterior, Artículo 309.

Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 139. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella.

La aclaración del auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del 3 Corte Constitucional, Auto No. 104/07, solicitud de aclaración, corrección y adición de la Sentencia T-436 de 2016. Con anterioridad, frente a este tema, ya había señalado el Consejo de Estado4: encierren motivo de duda, ante una deficiente redacción y que en especial estén contenidas en la parte resolutiva.

Más, so pretexto de una aclaración no se puede pretender, y le está vedado al juez alterar o modificar el contenido de la decisión, pues ello sería tanto como admitir que el propio juez puede revocar su sentencia. Tampoco es de recibo que la parte pretenda aclaración acerca de la valoración de las pruebas, o de las conclusiones tomadas con relación a los hechos debatidos, o sobre la legalidad o ilegalidad de la decisión; es decir, no puede la providencia entrar a claración que autoriza el articulo 309 ibídem respecto de las sentencias o de los autos no puede ir más allá del contenido de lo resuelto, sobre lo cual no pueda volverse, so pretexto de una solicitud como la que ocupa ahora a la Sala, porque el sentido procesal de ella no es propiamente el de un recurso, sino el de despejar o disipar los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que están contenidos en la parte resolutiva o influyan en ella, que no son las que abrigan las partes en relación con la legalidad de las consideraciones del fallador, sino aquellas provenientes de redacción ininteligible, o (Resaltado por fuera de texto).

Por su lado, la jurisprudencia civil admite la aclaración o corrección de la sentencia, tratándose de redacción ininteligible, o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva del fallo" (G.J. T. XLIX, 47)"5, o de que, tomadas en conjunto, siempre que se contengan en la parte resolutiva darse a la decisión6. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 7 de septiembre de 2001. 5 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Junio 24 de 1992. 6 Tribunal Superior de Barranquilla, auto de julio 30 de 1982.

En este mismo sentido ha dicho Corte Suprema de Justicia7: los fallos, ha insistido que los conceptos o frases que le abren paso a dicho correctivo, s dudas que las partes aleguen acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador; sino aquellos provenientes de redacción ininteligible o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva d (Subrayas del Tribunal).

Por consiguiente, las aclaraciones de un laudo arbitral proceden en tratándose de conceptos o frases que ofrezcan serio, cierto y verdadero motivo de duda, contenidas en la parte resolutiva o en la parte motiva cuando estén directamente relacionados con la resolutiva en forma tal que por lo expuesto en la parte motiva no se pueda entender lo decidido o haya dudas sobre el sentido de la decisión contenida en la parte resolutiva.

En consecuencia, y por razón del principio de la intangibilidad de los fallos judiciales, no un replanteamiento de los aspectos controvertidos y definidos en la providencia la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del sentenciador En reciente decisión afirmó esta Corporación:8 En ese sentido, como lo ha comprendido la jurisprudencia, lo llamado a aclararse es lo oscuro o dudoso.

En concreto, se trata de los conceptos o frases generadoras de un serio motivo de incertidumbre. De ahí que, por ese medio no sea posible atender las inquietudes de las partes acerca de la oportunidad, veracidad o legalidad de las afirmaciones del juzgador, sino la ambigüedad creada por una redacción ininteligible o 7 CSJ. Sentencia del 24 de junio de 1992. 8 CSJ.

M.P. FRANCISCO TERNERA BARRIOS, ATC856-2024, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). por el alcance de un término u oración, respecto de la resolución consignada en el fallo. Al respecto, la Sala ha definido el alcance del instrumento en comento así: ( ) Relacionado con la aclaración, la actuación debe limitarse a inquirir o despejar el alcance de las frases o conceptos utilizados cuando se prestan a vacilación o incertidumbre, siempre y cuando se encuentren, contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella, empero, conservando el sentido de lo explayado.

Como tiene sentado la Corte, «una cosa es la falta de claridad por ininteligibilidad, confusión o imprecisión, conceptual o idiomática, de la decisión judicial en s, que conduzca a una verdadera duda, y otra diferente es que el solicitante no comparta los argumentos jurídicos y probatorios que les sirven de soporte, por supuesto que el hecho de ser adverso el fallo o proveído para una de las partes, no es ni puede ser motivo de aclaración».

La posibilidad de pedir aclaración de una providencia judicial, por tanto, dijo en otra ocasión en la Sala, «repele cualquier ensayo por crear otra oportunidad para discernir en torno al punto zanjado; proscrito, aparece, entonces, todo intento por estimular de nuevo, siquiera tangencialmente, la controversia sobre el tema examinado en presencia» ( ) 1.2 Corrección Respecto de la corrección, el artículo 286 del Código General del Proceso, como disponía el artículo 310 del anterior Código de Procedimiento de Civil, previene: Corrección de errores aritméticos y otros.

Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en En sentencia del 2 de junio de 2002, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado expresó: y elemental operación aritmética o matemática.

Así, un error de suma, de resta, de 9 Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las 10. No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la sala, se busque la corrección de una tasa de interés, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros conceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de anulación.11 En este contexto, la posibilidad de corregir un error no faculta al juez para alterar la decisión, sino para que los cálculos que se hicieron o lo que expresa el texto en la parte resolutiva corresponda a lo que se ha decidido.

Por esto, la solicitud corrección no permite replantear lo decidido por el Tribunal. 1.3 Adición o complementación En cuanto a la adición, en forma análoga a la del artículo 311 del derogado Código de Procedimiento Civil, preceptúa el artículo 287 del Código General del Proceso: 9 Ver sentencia del 12 de noviembre de 1993, exp. 7809. 10 En este sentido puede verse sentencia del 15 de mayo de 1992, Exp. 5326. 11Sentencia de 12 de noviembre de 1993, ya citada.

Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportun 12 A propósito de la adición, expresó el Consejo de Estado13: La Sala observa que la adición de sentencia tiene lugar en los eventos en que el juzgador, al adoptar la decisión, deja sin resolver las solicitudes que fueron sometidas a su consideración, lo que no ocurre en este caso pues, como se deprende de la solicitud elevada por el apoderado de INDEGA S.A., lo realmente pretendido corresponde a una aclaración de sentencia, concretamente en relación con el reconocimiento de intereses moratorios sobre el monto en discusión debidamente indexado, tema que fue abordado por la Sala en la parte motiva del fallo.

En conclusión, para que proceda la solicitud de adición o complementación es necesario que se acredite que el Tribunal omitió decidir uno de los Sobre esta facultad ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia14: De esta manera, hay lugar a la adición o complementación de la sentencia, juzgador olvida alguno de los extremos de la litis, omite pronunciarse respecto del thema decidendum, plasmado en la relación jurídica sustancial y procesal controvertida en proceso, las pretensiones y las excepciones formuladas o aquellas que debe declarar ex deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda 12 Código de Procedimiento Civil anterior: la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo té 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia de 24 de noviembre de 2016 14 REF: 11001-3103-039-2000-00310-01. y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que culo 305, ídem), es decir, debe contener un pronunciamiento congruente, simétrico, coherente, completo e íntegro, sin omitir el petitum, causa petendi, fundamentos fácticos o normativos, ni las excepciones incoadas expresamente o, aquéllas respecto de las cuales el ordenamiento.15 Así las cosas, para que proceda la solicitud de adición o complementación es necesario que se acredite que el Tribunal omitió decidir uno de los extremos de la litis, esto es las pretensiones o excepciones formuladas, o algún otro aspecto de obligatorio pronunciamiento.

Por ello no procede la adición cuando lo que se controvierte es la decisión adoptada por el fallador. 2. FRENTE A LAS SOLICITUDES DE LA PARTE CONVOCADA El Tribunal decidirá las solicitudes que frente al laudo arbitral presentó la Convocada, previa la siguiente precisión: Sobre los siete numerales que hacen parte del escrito presentado por la Convocada, esta señaló en la introducción que solicitaba unas aclaraciones en los términos allí consignados.

A pesar de lo anterior, en dos numerales se refiere en el título a ACLARACIÓN y/o COMPLEMENTACIÓN (numerales 4 y 5 de la solicitud). Observa el Tribunal que frente a esta segunda figura (complementación) no se realizó ninguna solicitud en concreto, en los términos de su alcance tanto legal como jurisprudencial. En los anteriores términos, el Tribunal analizará las solicitudes realizadas bajo la figura procesal de la ACLARACIÓN y los requisitos de procedencia que a ese respecto la norma establece, ya desarrollados por la jurisprudencia de las altas Cortes. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 30 de agosto de 2010, expediente No. 11001-3103-035- 1999-02191-01 Sin perjuicio de algunas referencias puntuales que se realizan más adelante, el Tribunal negará las solicitudes de aclaración presentadas dado que, de manera general y transversal, ninguna de ellas cumple los requisitos para que proceda este remedio.

En su mayoría, las solicitudes presentadas por la demandada obedecen a simples desacuerdos que esa parte tiene frente a las consideraciones y las decisiones adoptadas en el laudo, razón por la cual no resultan procedentes. Además, la mayoría de las peticiones se resuelven simplemente remitiéndose a la parte pertinente del laudo arbitral en donde están contenidas las explicaciones o las motivaciones que la demandada echa de menos, o que considera contradictorias. 2.1 Ninguna de las solicitudes de aclaración está contenida en la parte resolutiva del Laudo.

Todas se refieren a la parte motiva, y según lo señala la Convocada la procedencia de la En esta medida no se ve cómo, en las siete solicitudes presentadas en términos de aclaración por parte de la Convocada, los conceptos o frases que transcribe influyan para el entendimiento pleno y el cumplimiento de lo decidido en el Laudo arbitral.

Se limita la Convocante a señalar que hay graves contradicciones en la argumentación del Tribunal, transcribe algunos apartes en su concepto contradictorios, señala que influyen en la parte resolutiva en abstracto, pero en concreto no muestra cómo esas contradicciones a las que alude variarían el entendimiento de la parte resolutiva o imposibilitarían su cumplimiento.

Dichas aclaraciones en general buscan e implicarían un replanteamiento de lo definido en la providencia, lo cual le está vedado al juez realizar por esta vía. Las contradicciones anotadas en el memorial se refieren además a dudas propias que la Convocada presenta frente a la motivación realizada por el Tribunal, y al análisis probatorio que considera se debió hacer, pero en ningún momento señalan que hay redacción ininteligible de alguna frase o concepto contenido en el laudo y mucho menos se anota su incidencia respecto de la parte resolutiva del mismo.

Adicionalmente este ejercicio lo realiza solo a propósito de algunas solicitudes, no todas, pero de manera abstracta. Veamos: Frente a la solicitud No. 2 se tiene: Señala que hubo abiertas contradicciones en la argumentación frente al régimen aplicable en torno a las inhabilidades e incompatibilidades, pero no explica cómo este aspecto realmente vuelve ambigua, difusa o ininteligible la decisión en torno a declarar que AULAS 2016 incumplió su obligación de reportar la causal de inhabilidad sobreviniente. 2.2.

Varias solicitudes presentadas como ACLARACIÓN buscan que el Tribunal ADICIONE nuevos elementos y valoraciones jurídicas a la decisión original y vayan más allá del contenido de lo resuelto, lo cual escapa al ámbito de la figura. Veamos: Frente a la solicitud No 1 En primer lugar, es importante señalar que el numeral primero del escrito contiene una contradicción o confusión, pues, aun cuando se anuncia que las solicitudes contenidas en dicho numeral se refieren a los numerales séptimo y noveno de la parte resolutiva del laudo, las peticiones que se incluyen al final del mismo numeral recaen, en efecto, sobre los numerales décimo primero y décimo segundo de la misma parte decisoria.

(1-1). Pide que se aclare cuál es el fundamento jurídico y contractual de los incumplimientos decretados. Frente a la solicitud No 2 (2-1). Pide que se aclare cuál es el fundamento jurídico de la procedencia de la inhabilidad sobreviniente referida en la pretensión novena. (2-4). Pide que se aclare que el Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016 terminó el pasado 5 de noviembre de 2024, en contra de lo claramente decidido por el Tribunal.

Frente a la solicitud No 3 (3-1). Pide que se aclare si la obligación de no reporte de la inhabilidad sobreviniente es una obligación principal del Contrato. (3-2; 3-3). Pide que se aclare cuál es el fundamento jurídico de la condena al pago de la cláusula penal. Frente a la solicitud No 5. (5-1). Pide que se aclare cuál es el fundamento jurídico de la procedencia de que el plazo de la fase 1 está estipulado en el Contrato (5-2).

Pide que se aclare por qué se negó la pretensión consecuencial a esta. (5-3). Pide que se aclare cuál es el fundamento jurídico y probatorio utilizado por el Tribunal para determinar la suficiencia de los plazos. (5-4). Pide que se aclare cuál es el fundamento jurídico y probatorio para determinar la insuficiencia del plazo referido y negar la mayor permanencia del CONSORCIO AULAS 2016 como situaciones sobrevinientes, y no anteriores a la celebración del Contrato Marco de Interventoría Frente a la solicitud No. 6 (6-1 y 6-2).

Pide que se aclare cuál fue el fundamento jurídico para negar la ausencia de condición de la causación del precio variable de las actas de servicio, en el presente caso, y en el evento de que el contratista de obra no lograra avances en la ejecución e hitos del proyecto. 2.3 Las solicitudes realizadas pretenden aclaración acerca de la valoración de las pruebas, aspecto que también escapa a este remedio Pretende la Convocada una explicación del Tribunal sobre la valoración de las pruebas o de las conclusiones, tomadas con relación a los hechos debatidos, o sobre la legalidad o ilegalidad de la decisión, lo que implicaría la reapertura de un debate probatorio que ya quedó zanjado.

Frente a la solicitud No 1 (1-2). Pide que se aclare por qué no se tuvo en cuenta, a su juicio, el dictamen de contradicción de ACIG, ni los informes diarios, semanales y mensuales presentados por el Consorcio Aulas 2016. Frente a la solicitud No 2 (2-2 y 2-3) Pide que se aclare cuál es el fundamento probatorio para la inaplicación del presunto deber de cesión, según lo establecido en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993.

Frente a la solicitud No. 6 (6-3). Pide que se aclare cuál es el fundamento probatorio del riesgo asumido por el contratista de no recibir remuneración, si el contratista de obra no lograba avance. (6-4). Pide que se aclare cuál es valor probatorio dado al laudo de Sedes Educativas. Frente a la solicitud No 7 (que se descompone en solicitudes subnumeradas de la número 5 a la número 8) (7- hace referencia en la parte motiva.

(7-6). Cuál es la evidencia probatoria, analizada con sana crítica, que descarta el tiempo adicional para la revisión de informes finales tomado por PA-FFIE. (7-7).Cuál fue la conexidad y necesidad de la documentación adicional respecto de la expresamente referida como mínima, para la revisión y aprobación de los informes finales de interventoría. (7-8).Cómo en el acervo probatorio quedó desvirtuada la necesidad de aprobación de los informes finales, en cuanto a la causalidad entre informes finales y procedencia de pago al CONSORCIO AULAS 2016.

De todo lo expuesto se observa una constante en las solicitudes de aclaración de la Convocada, en cuanto busca producir nuevos conceptos, análisis probatorios y valoraciones jurídicas de parte del Tribunal, sin que se demuestre ambigüedad de frases o conceptos de la parte motiva que incidan en el entendimiento de la parte resolutiva, verdadera finalidad de esta figura procesal.

Como lo ha dicho la jurisprudencia, el que el solicitante no comparta las motivaciones de laudo y su valoración no es sustento para que procedan aclaraciones, que visiblemente desbordan el marco de la decisión original, y que buscan cambiarla o alterarla, lo cual está vedado al juez. 2.4 Precisiones frente a la solicitud No. 4 y a la 7 numeral 5.

En la solicitud No. 4, la Parte Convocada planteó una serie de inquietudes sobre la forma como deberá cumplirse el numeral vigésimo séptimo de la parte resolutiva, en el cual se dispuso: DECIDIR que la suma reconocida por valor de COP $3.064.495.980 (Tres mil sesenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y cinco mil novecientos ochenta pesos) ha de ser objeto de actualización al momento de la liquidación del Contrato Marco de Interventoría No. 1380-49-2016.

En lo demás, se niega la pretensión. Todo lo anterior en los términos A juicio del solicitante, se debe aclarar (i) las fechas que habrán de tomarse para la actualización, (ii) las tasas que habrán de tener en cuenta para la actualización de las cifras y (iii) si habrá de operar la compensación entre las partes, por cuenta de las condenas recíprocas que ellas deben soportar.

Al respecto, el Tribunal reitera, como lo hizo para las restantes solicitudes, que estas aclaraciones no corresponden a frases ambiguas o de difícil entendimiento que obren en la parte resolutiva, sino a cuestiones sobre el cumplimiento del Laudo, aspecto que no es asunto de la competencia de los árbitros por corresponder a una etapa que sobrepasa los límites temporales de la habilitación concedida en la cláusula compromisoria.

Sin embargo, el Tribunal encuentra pertinente hacer las siguientes precisiones a efectos de disipar cualquier dificultad, sin que ello constituya aclaración o adición del Laudo Arbitral emitido el 5 de noviembre de 2024: (4-2) Si bien existen múltiples mecanismos para calcular la actualización de sumas de dinero, el Consejo de Estado ha reconocido que la aplicación del índice de Precios al Consumidor (I.P.C) para esos efectos, constituye el mecanismo idóneo para lograr la preservación del dinero en el tiempo: consumidor, IPC, es un indicador que refleja los cambios y variaciones de los precios de un conjunto representativo de los bienes y servicios que consume la mayoría de la población, y se constituye en el principal instrumento para medir la inflación, el aumento del nivel general de precios y la desvalorización de la moneda; por ello, la aplicación del IPC se erige en un mecanismo que ajusta la cantidad de moneda que ha de pagarse en virtud de una obligación dineraria, con el fin de preservar la equivalencia del valor de cambio de la suma original para la fecha en que la obligación 16 En este sentir y al ser la figura decantada jurisprudencialmente, las Partes habrán de estarse a ella.

(4-1) En cuanto a las fechas que habrán de tomarse para la actualización, el Tribunal determina que allí no existe controversia o ambigüedad alguna. En la parte motiva se indicó que la suspensión en los pagos a favor del CONSORCIO AULAS 2016 operará (de conformidad con el numeral 1, literal m, subliteral d, de la cláusula décima sexta del Contrato Marco de Interventoría) desde la terminación unilateral decretada por parte del PA FFIE (lo que ocurrió con la comunicación de 31 de marzo de 2023 página 160 del Laudo-) y hasta que se establezca su liquidación. Por ende, será durante esos extremos temporales, como bien se decanta del Laudo, que deberá darse la actualización de las cifras adeudadas.

Y es que con total claridad frente a ambos puntos se lee deberá tener en cuenta, a favor del Consorcio Aulas, la suma de $3.064.495.980 aquí reconocida, sin intereses de ningún tipo, los cuales no pueden generarse por los efectos de la estipulación contractual antes reseñada. Sin embargo, se ordenará actualizar la suma reconocida por valor de $3.064.495.980, desde la terminación del CMI (marzo 31 de 2023) y hasta el momento de su 17 (subrayado por fuera de texto).

(4.3) Finalmente, en lo atinente a la compensación que aduce la Convocada en su solicitud de aclaración, es de resaltar que ello no fue solicitado por las Partes y la procedencia de dicha figura requiere de petición expresa (art. 282 del C.G.P). De cualquier manera, 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicado 25000-23-26-000-1997-03663- 01(17214), C.P. Ruth Stella Correa. 17 P. 355 del laudo Arbitral de 5 de noviembre de 2024 y como la misma Convocada lo señala en su escrito de aclaración, dicha figura opera por el solo Ministerio de la ley.

En la solicitud No 7 numeral 5 se solicitó especificar cuál es el cuadro del dictamen pericial de ACIG al que se hace referencia en la parte motiva del laudo (p. 382). La aclaración pedida no es procedente porque no resulta determinante para lo decidido en la parte resolutiva del laudo con respecto a este punto (mayor permanencia ocasionada por la presunta demora del PA FFIE en la revisión de los informes finales), ya que el Tribunal no se basó solamente en el dictamen pericial de ACIG, o en ese cuadro en particular -tabla 27 del dictamen técnico pericial elaborado por Arista Consulting S.A.S. (ACIG)-, sino en el conjunto de pruebas que obran en el expediente y en otras consideraciones jurídicas debidamente expuestas en el laudo. 2.5 Precisión final.

La parte considerativa del Laudo atiende, entre otros elementos procesales, la particular forma en que se redactaron las pretensiones y excepciones presentadas, y debe ser considerada en su integridad frente a la parte resolutiva. El Tribunal debe poner de presente que la parte considerativa del Laudo atiende estrictamente en su desarrollo el contenido y la particular forma en que las Partes plantearon sus pretensiones y excepciones, y debe ser considerada en su integridad, en la medida en que dicha parte considerativa determina la forma y contenido de la parte resolutiva, no siendo de recibo, como se pretende en algunas solicitudes de aclaración, que aquella esté determinada por meros vocablos, frases o apartes aislados de su texto. 3.

FRENTE A LA SOLICITUD DE LA PARTE CONVOCANTE Solicitó la Aclaración y/o Corrección del Laudo, en el sentido de indicar si, conforme a lo establecido en el artículo 365 del Código General del Proceso, no hay lugar a condena en costas a cargo del Consorcio Aulas 2016. Señala que no son claros cuáles son los fundamentos del Tribunal para no condenar en costas al Consorcio Aulas 2016.

Negará el Tribunal esta solicitud, pues con respecto a la corrección que se solicita de la parte resolutiva como consecuencia de la aclaración solicitada en la parte motiva, no existe dentro de la solicitud algún aspecto que se enmarque dentro de la figura del error aritmético o de alteración de palabras, los cuales son los límites de la corrección. Frente a esta aclaración, realmente lo que se persigue es una variación o modificación de una de las decisiones tomadas frente al objeto de la Litis, lo que está prohibido al juez o árbitro pues implicaría una revocatoria o modificación de su resolución. En el capítulo de COSTAS señaló claramente el Tribunal los fundamentos para abstenerse de imponer esta condena a las partes del proceso, lo que se reflejó en la parte resolutiva del laudo.

II. DECISIÓN Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento,

RESUELVE

Negar todas las solicitudes de aclaración, corrección y complementación o adición del Laudo Arbitral proferido el 5 de noviembre de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese. CÉSAR AUGUSTO TORRENTE BAYONA ÁRBITRO-PRESIDENTE CAMILO CALDERÓN RIVERA GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR ÁRBITRO ÁRBITRO ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ SECRETARIA

Patrimonio Autónomo Del Fondo De Financiamiento De La Infraestructura Educativa -Pa Ffie vs. Consorcio Aulas 2016, Gutemberg José González Pérez, Servicios De Ingeniería Y Construcción S.A.S. (Servinc S.A.S., - Antes Servinc Ltda.) Y Técnica Y Proyectos S.A. Typsa

RESUELVE