Constructora San Diego Milenio S. A. vs Instituto De Desarrollo Urbano (Idu) Y Empresa De Transporte Del Tercer Milenio (Transmilenio S. A.)

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE: CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A. CONTRA: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDU- Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., veintinueve (29) de Octubre de dos mil trece (2013).

Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: 1º.

ANTECEDENTES 1. PARTES 1.1. Parte Convocante Es CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en Bogotá, D.C., representada por su Gerente, la doctora SANDRA PATRICIA DIAZ MATALLANA cuya condición está acreditada con certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1 y por su apoderado judicial debidamente constituido según el poder conferido visible a folio 000122 del Cuaderno Principal No. 1. 1 Cuaderno Principal No. 1 – folios 123 a 126.

2. PACTO ARBITRAL Las partes acordaron dicho pacto en la modalidad de cláusula compromisoria en la cláusula 21.3 contenida en el Contrato de Obra IDU-134 de 28 de Diciembre de 2007, cuyo texto dispone: “21.3 Arbitramento. Las Divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionaran a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros designados de común acuerdo.

En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas integrada por cinco propuesto por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será la ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar la decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.

La solución de controversias por medio del Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismos no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia”. 2 2 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000011 a 02462 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3

3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A. presentó el 1º de Diciembre de 2011, solicitud de convocatoria y demanda arbitral frente al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S. A.3 3.2. Previa designación de los árbitros, aceptación oportuna de estos y citación a las partes y sus apoderados4, el 2 de Mayo de 2012- Acta N°. 1-, se instaló el Tribunal de Arbitramento, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, dispuso su notificación y traslado por el término legal de 10 días hábiles5, notificándose ese mismo día al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU- y a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A.6, quienes oportunamente, en su orden, el 157 y el 168. de Mayo de 2012, la contestaron con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones de mérito, la última también con excepciones previas. 3.3.

Surtido el 22 de Mayo de 2012 el traslado de las excepciones perentorias 9 con replica oportuna de la Convocante el 29 de Mayo de 2012 y oposición a la propuesta excepción previa de “incapacidad o indebida representación”, tras declararla improcedente al tenor del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998-Auto No. 4- Acta No. 4- el Tribunal señaló el 29 de Junio de 2012, fecha para audiencia de conciliación, en la cual, las partes no conciliaron sus diferencias, declarándose fracasada10 y, en consecuencia, fijó los costos legales del arbitraje, consignados oportunamente por la Parte demandante. 3.4.

Señalada su fecha –Auto No. 7, Acta No. 6-, el 21 de Agosto de 2012 se celebró la primera audiencia de trámite, el Tribunal se declaró competente para 3 Cuaderno Principal No. 1,f olios 000132 a 0000133 4 Cuaderno Principal No.1, folios 289 a 230 y folios 342 a 343 5 Cuaderno Principal No.1, folios 366 a 368 6 Cuaderno Principal No.1, folios 369 a 370 7 Cuaderno Principal No.2, folios 6 a 61 8 Cuaderno Principal No.4, folios 1 a 31 9 Cuaderno Principal No.2, folio 5 10 Cuaderno Principal No.5, folios 82 a 90 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido particular, económico y patrimonial surgidas entre las partes, con ocasión del Contrato de Obra No. IDU-134 de 2007, a que refieren la demanda, su contestación y excepciones11. 3.5.

Ejecutoriada la providencia de asunción de competencia, en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes, dentro de éstas: 3.5.1. Los documentos aportados con sus escritos12, y los incorporados en respuesta a los oficios librados. 13 3.5.2. Los testimonios rendidos el 9 de Septiembre de 2012, por Juan Carlos Afanador14, Luis Leandro Guzmán Camacho15, Liliana Carolina Pérez Herrera16 y Juan Diego Morales Restrepo17; el 13 de Noviembre de 2012, por Carlos Alonso Cortes Vivas 18 y Manuel Isidro Raigozo Rubi 19; el 21 de Noviembre de 2012, por Joaquín Eduardo Pérez Aldana20 y Luis Amed Arenas Bernal21; el 23 de Noviembre de 2012, por Claudia María Muñoz García 22 e Iván Forero Fajardo23 y el 1º de Marzo de 2013, por Natalia Ariza Arango, testimonio tachada de sospecha24, habiéndose aceptado el desistimiento respecto de Álvaro Reyes, Fernando Cuervo, Jorge Pardo, Nancy Villamizar, Nelson Gaona, Fernando Carrera, María Eugenia Rojas, Omar Javier Bohórquez, Diana Torres, Pedro Vargas, Fernando Schlesinger, 11 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000199 a 000215 12 Cuaderno de Pruebas No. 1-folios 1 a 573, Cuaderno de Pruebas 2 -folios 1 a 490, Cuaderno de Pruebas 3 -folios 1 a 521, Cuaderno Principal No.2- folios 6 a 379, Cuaderno Principal No.3 -folios 1 a 215, Cuaderno Principal No.4 -folios 1 a 138. 13 Cuaderno Principal No.10 –folios 8 a 536 y Cuaderno Principal No.12-folios 1 a 9 14 Cuaderno Principal No.5, folios 194 a 203 y folios 20 a 38 del Cuaderno de Testimonios 15 Cuaderno Principal No.5, folios 194 a 203 y folios 9 a 19 del Cuaderno de Testimonios 16 Cuaderno Principal No.5, folios 194 a 203 y folios 1 a 8 del Cuaderno de Testimonios 17 Cuaderno Principal No.5, folios 194 a 203 y folios 39 a 57 del Cuaderno de Testimonios 18 Cuaderno Principal No.5, folios 483 a 488 y folios 121 a 139 del Cuaderno de Testimonios 19 Cuaderno Principal No.5, folios 483 a 488 y folios 65 a 96 del Cuaderno de Testimonios 20 Cuaderno Principal No.5, folios 483 a 488 y folios 107 a 113 del Cuaderno de Testimonios 21 Cuaderno Principal No.5, folios 483 a 488 y folios 1114 a 120 del Cuaderno de Testimonios 22 Cuaderno Principal No.5, folios 483 a 488 y folios 97 a 106 del Cuaderno de Testimonios 23 Cuaderno Principal No.5, folios 483 a 488 y folios 140 a 149 del Cuaderno de Testimonios 24 Cuaderno Principal No.6, folio 201 y Cuaderno de Testimonios, folios 150 a 168 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 Alejandro Quinche, Luis Jorge Soto Nieves, Wilson Jamir Ulloa Pinzón, José Murcia Ponce, Leonardo Rosillo, Gloria Inés Cardona Botero, Andrés Giovanni Gutiérrez y Mauricio Bustamante 2526272829. 3.5.3.

Dictamen pericial técnico presentado por el experto Jorge Torres Lozano el 15 de Noviembre de 201230, aclarado y complementado el 29 de Enero de 2013 a petición oportuna de las partes31, y objetado por la Convocante con petición de pruebas documentales, testimoniales de Mauricio Raigozo Rubio, y Juan Carlos Afanador, dictamen pericial e inspección judicial. 3.5.4.

Dictamen pericial financiero y contable emitido el 16 de Noviembre de 201232 por la experta Gloria Zady Correa Palacio, aclarado y complementado el 28 de Enero de 2013 a solicitud de las partes y objetado parcialmente por error grave el 29 de Noviembre de 2012 por TRANSMILENIO S. A. y el 10 de Abril de 2013 por la Convocante con la misma solicitud de pruebas del anterior. 3.5.5.

En prueba de la objeción, los dictámenes periciales técnico y financiero rendidos por el ingeniero Santiago Saavedra y Gloria Zady Correa Palacio33, transcurriendo su traslado en silencio. Desistidos los testimonios de Manuel Raigozo Rubio y Juan Carlos Afanador, como lo refleja la providencia del 29 de Julio de 201334, el Tribunal tuvo por pruebas documentales las anexas con el escrito de objeción –Auto No. 24, literal c)- (folios 07 del cuaderno principal No. 9), y pospuso el decreto de la inspección judicial, librando oficio al Instituto de Desarrollo Urbano para que remitiera copia completa de las reclamaciones presentadas por Constructora San Diego Milenio S. A., junto con los soportes, como son memorias de cálculo, carteras topográficas, soportes de campo, formatos de Obra, los pronunciamientos sobre las reclamaciones, cronogramas del contrato 25 Acta No.9, Auto No.13 de Septiembre 12 de 2013, Folios 194 a 203 del Cuaderno Principal No.5 26 Acta No.13, Auto No.17 de Noviembre 21 de 2012, Folios 475 a 476 del Cuaderno Principal No.5 27 Acta No.13, Auto No.19 de Noviembre 23 de 2012, Folio 485 del Cuaderno Principal No.5 28 Acta No.15 de 12 de Febrero de 2013, folio 192 del Cuaderno Principal No.6 29 Acta No.17 del 19 de Marzo de 2013, folios 1-5, Cuaderno Principal No. 7. 30 Dictamen Técnico-Folios 400 a 465 del Cuaderno Principal No.5 31 Folios 501 a 521 del Cuaderno Principal No.5 32 Dictamen Financiero, folios 253 a 349 del Cuaderno Principal No.5 33 Acta No.19, Auto No.24, del 3 de Mayo de 2013, folios 4 a 10 del Cuaderno Principal No.9 34Acta No.24, Auto No.30, Folios 139 a 143 del Cuaderno Principal No.11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 y metas físicas, de las cuales envió copia simple, declarándose a solicitud del 28 de Agosto de 2013 por la Convocante fundada en la sentencia del 22 de Octubre de 2012 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Exp. 20738, que reconoce valor a las copias, por auto No.32 del 30 de Agosto 201335, que no hay prueba documental pendiente por aportar e innecesaria la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos, y por ello, concluido el período probatorio.36 3.6.

En audiencia las partes manifestaron su conformidad con la evacuación de las pruebas.37 3.7. Terminada la etapa probatoria, los apoderados de las partes en audiencia de 13 de Septiembre de 201338, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. El señor Agente del Ministerio Público, escuchadas las partes, presentó sus reflexiones y entregó su concepto al finalizar su intervención. 39 3.8.

El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.40 4. DEMANDA Y CONTESTACIÓN Se resumen la demanda arbitral, sus respuestas y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, en torno a las cuales volverá el Tribunal, al ocuparse de la materia sometida a juzgamiento: 4.1 Demanda arbitral La Convocante, en síntesis, solicita declarar responsable al IDU por los costos y sobrecostos adicionales incurridos en desarrollo del Contrato de Obra No.134 y que no hacen parte del precio global inicialmente acordado, así como su 35 Acta No.25, Auto No.32, folios 10 a 15 del Cuaderno Principal No.12 36 Auto No.32, folio 12 del Cuaderno Principal No.12 37 Cuaderno Principal No. 2 folios 549 a 552 38 Acta No.26, Cuaderno Principal No.12, folios 17 a 20 39 Cuaderno Principal No.12, folios 215 a 237 40 Auto No.33 del 13 de Septiembre de 2013 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 incumplimiento a las obligaciones contractuales, y la ruptura del equilibro económico, con expresa condena al pago de los costos, extracostos, Mayores Costos, perjuicios pasados, actuales y futuros resultantes, sus intereses y costas.

Sustenta la causa petendi, en la apertura el 14 de Septiembre de 2007, mediante Resolución No.4382 de la Licitación Pública No. IDU-LP-DG-022-2007, cuyo objeto era la contratación para la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITAN ) Y DE LA CARRERA 10ª (AVENIDA FERNANDO MAZUERA), cuyo pliego de condiciones estableció que los proponentes y futuros contratistas, debían ejecutar el contrato con base en los estudios entregados por el IDU, habiéndosele adjudicado y celebrado el Contrato de Obra No. 134 del 28 de Diciembre de 2007, a precio global y algunas actividades a precio unitario, para ejecutar la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación al sistema Transmilenio, y en el que se previó un convenio interadministrativo, para distribuir las responsabilidades y riesgos, también el reconocimiento de ítems no previstos en el contrato y que pudieran presentarse con ocasión de su ejecución. Durante la etapa de operación, se presentaron las siguientes circunstancias: a.- Graves errores en los diseños estructurales de la cimentación del Puente Peatonal. b. Aumento en los costos para el Contratista por la construcción del puente peatonal. c.- Refuerzos adicionales a las losas del Patio Portal. d.- Errores en la inclusión de las juntas constructivas de ciertas edificaciones dentro del valor global del contrato. e.- Costos relacionados con los remates tipo nariz que no fueron contemplados dentro del precio global. f.- Imprecisiones acerca del pago y reconocimiento de las compensaciones ambientales. g.- Colocación de Mayores capas de rajón a la construcción del pavimento del patio portal. h.- La utilización de equipos y herramientas especializadas para remover las piedras que se encontraron en el terreno de la obra y que no fueron adecuadamente discriminadas en el precio global del contrato. i.- Mayores Costos por parte del contratista, debido a que se modificaron imprevisiblemente las condiciones inicialmente establecidas para trabajos en alturas; j.- La realización de Mayores TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 obras, no previstas en las cantidades originales del contrato; k.- La modificación unilateral de los precios unitarios fijados para algunas obras, sin el consentimiento del contratista; y l.-El silencio administrativo positivo contractual respecto de unas reclamaciones, cuyas obras fueron ejecutadas y recibidas. 4.2 Contestaciones a la demanda arbitral y las excepciones propuestas El 16 de Mayo de 2012, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, contestó la demanda oponiéndose expresamente a todas las pretensiones y pronunciándose sobre cada uno de los hechos, negando unos y aceptando otros.

Igualmente, formuló las excepciones de mérito denominadas: “Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”, “Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes;” y “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”. TRANSMILENIO S. A. contestó la demanda el 16 de Mayo de 2012.

En este memorial, se opuso expresamente a las pretensiones de la demanda y se pronunció acerca de cada uno de los hechos, negando unos y aceptando otros. De la misma forma, formuló las siguientes excepciones de fondo: “Actuación como simple pagador- Falta de Legitimación en la Causa Por Pasiva en Cabeza De La Empresa de Transporte Del Tercer Milenio Transmilenio S.A”, “Inexistencia de Solidaridad Entre el IDU y TRANSMILENIO S.A frente a situaciones no pactadas expresamente”, “Inexistencia de Silencio Administrativo Positivo en Relación con TRANSMILENIO S.A”, “Falta de Causa para Pedir” “Coadyuvancia” y la “Excepción Genérica”.

También, presentó en escrito independiente la excepción previa consagrada en el numeral 5 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil por “Incapacidad o indebida representación del demandante o demandado”. El tribunal declaró improcedente esta excepción previa, mediante el Auto No.4 del treinta y uno (31) de Mayo de dos mil doce (2012).

Las excepciones fueron replicadas por la Convocante.

5. ALEGATOS CONCLUSIVOS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 5.1 Alegato de la Convocante. 41 Los divide en cuatro grandes capítulos individualizando los reclamos formulados en la Demanda y la forma en que se acreditaron los hechos en que se fundamentan, así: En el primer capítulo, trata los temas jurídicos relativos a IVPS, demoliciones y silencio administrativo positivo.

Respecto de IVPS: Destaca que en el Capítulo 1, numeral 1.1.1.1, del Apéndice E del Contrato IDU 134 de 2007, relacionado con los permisos y licencias se estableció que el componente de gestión ambiental no estaba incluido dentro del global ambiental, sino que estaría determinado por precios unitarios; que en el Apéndice E, Capítulo 1, numeral 4, relativo a los costos ambientales, se dispuso que la solicitud de licencias por tratamientos de vegetación se pagaría como precio unitario y que no se encontraría dentro del global ambiental, sino que se encontraría previsto dentro del valor global de construcción; que para el IDU según el numeral 2.3.36 de la versión posterior al cierre del presupuesto oficial, los costos de compensación forestal están incorporados dentro del valor global de construcción. No obstante, como lo sostiene en los alegatos la Convocante, según lo probado con el perito, el numeral citado se refiere a una compensación forestal por diseño paisajístico, concepto que difiere de los costos de compensación ambiental por IVPS, cuyo reconocimiento se reclama.

Continúa señalando que bajo el amparo del artículo 1624 del Código Civil, lo dispuesto en conjunto por la cláusula 9.1.1 del Contrato IDU 134 de 2007 y por los dos (2) numerales del Apéndice E (1.1.1.1 y 4), es confuso y ambiguo, por lo cual deben interpretarse en contra del IDU. De igual manera, si se acudiera al artículo 1620 del Código Civil, conforme al cual “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”, las conclusiones no pueden infirmar la pretensión del CONTRATISTA en esta materia.

Y que la confusión, 41 Cuaderno Principal Nº 1, folios 323 a 387. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 ambigüedad y falta de claridad se predica no en relación con la manera como deban pagarse los costos por tratamientos a la vegetación, sino respecto del rubro donde los mismos están incluidos, teniendo en cuenta que conforme al numeral 1.1.1.1 del Apéndice E, que se refiere de manera general a los permisos ante la Autoridad Ambiental, se dice que “no se encuentran incluidos dentro del Costo Global Ambiental”, sin precisar dónde se encuentran incluidos.

El numeral 4 del mismo Apéndice E en su parte final, se refiere a los costos por tratamientos de vegetación, indicando que “no se encuentran incluidos dentro del global ambiental, éstos se encuentran dentro del Valor Global de Obras de Construcción”. Y la cláusula 9.1.1 del contrato, refiriéndose al componente ambiental, dice que están en el “Valor global Total”.

Afirma con contundencia en sus alegatos, que lo que sí es claro a partir de los numerales 1.1.1.1 y 4 del Apéndice E, es que los valores por tratamiento a la vegetación “están determinados por Precios Unitarios” (numeral 1.1.1.1), y que los valores por tratamiento a la vegetación que “se pagará (n) como Precios Unitarios” (numeral 4).

Concluye diciendo que se podría pensar que debería primar la cláusula 9.1.1 sobre la última parte del numeral 4 del Apéndice E. Pero esto no es válido por dos razones: Porque lo que la cláusula 9.1.1 paga como parte del “Valor Global Total”, son los componentes ambientales a que se refiere la primera parte del numeral 4 del Apéndice E. Porque lo que se paga por precios unitarios es la segunda parte del numeral 4, que no está denegada en ningún numeral del Apéndice E, como tampoco en el contrato.

Es “La solicitud de licencias, permisos, trámites y realización de los tratamientos a la vegetación se pagará como Precios Unitarios”. Siendo una cláusula especial, hay que aplicar el artículo 5º de la Ley 53 de 1887, según la cual la norma especial prima sobre la general. Por lo anterior y visto lo anterior, sostiene la Convocante en sus alegatos, que es clara la improcedencia de las comunicaciones IDU 20103460403161 de 6 de Agosto de 2010 y en las actas de Arreglo Directo de 18 de Mayo de 2010 y de Comité de Convivencia de 18 y 28 de Agosto de 2011, a través de las cuales se dio negó el reconocimiento solicitado por el CONTRATISTA en las comunicaciones 134-1108-2010 de 14 de Mayo de 2010 y 134-2100-2010 de 21 de Septiembre de 2010.

Considera que procede el reconocimiento a favor del Contratista, de los costos en que incurrió por concepto del pago de las compensaciones ambientales IVPS, en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 forma calculada en el dictamen pericial técnico con los ajustes e intereses del dictamen financiero.

Sobre demoliciones: Recuerda la forma de remuneración pactada en el contrato: i) Valor global, para adelantar todas las obras de construcción y, ii) Valor por precios unitarios, para adelantar, entre otros, todas las actividades de demoliciones del proyecto sin especificación o distinción ninguna. En el Anexo 1 del Contrato donde se consignaron las definiciones del mismo, en los numerales 11, 35, 62 y 67 se estableció que las demoliciones se pagarían como precios unitarios.

Por su parte, el numeral 9.1.2 “Valor correspondiente a las actividades que se pagan por precios unitarios”, también se estableció que éstas comprendían las demoliciones. De otro lado, el numeral 10.2.2 del Contrato - Concepto 2: Valor Unitario: Obras Para Redes, Obras de Adecuación de Desvíos y Demoliciones en predios, estableció la forma de pago de las obras de demoliciones en predios.

Continúa señalando que así mismo, el Contrato 134 de 2007 estableció en la CLÁUSULA

13. ITEMS DE OBRA NO PREVISTOS, el mecanismo para establecer los precios unitarios correspondientes a demoliciones y que de la lectura de la cláusula 13 se concluye lo siguiente: (i) Las demoliciones se pagan por precios unitarios, sin hacer ningún tipo de distinción. (ii) Si hay acuerdo entre la Interventoría y el Contratista deberán precisar el ítem y su valor.

(iii) Los precios unitarios así pactados deberán contar con la aprobación de la Subdirección Técnica de Administración de Activos del IDU. (iv) En caso de desacuerdo (que obviamente es anterior a la fijación del precio) valdrá lo aprobado por la Subdirección Técnica de Administración de Activos del IDU, pero el Contratista podrá pedir un experticio.

Todo lo anterior para afirmar que en aplicación de la cláusula 13 antes citada, ante la inexistencia de precios unitarios para demoliciones, el Contratista en el mes de Agosto y Septiembre de 2008, antes del inicio de la etapa de construcción, procedió a presentar la solicitud de aprobación de los mismos a la Interventoría y el IDU. Fue así como el IDU, mediante Memorando STAA-1600-33439 de 11 de Agosto de 2008 aprobó el precio unitario para la actividad “Demolición de Predios” con un valor de $20.253 m2.

Con posterioridad, el IDU en memorando STAA-1600-39573 de 16 de Septiembre de 2008 dio el visto bueno a las tarifas para la “Demolición TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 cimentaciones para predios fuera del portal con espesores de cimentación variable” con un valor de $190.111 m3, y “Demolición cimentaciones predio TUBOS MOORE con espesores de cimentación Mayores a 0.75 m” con un valor de $219.400 m3.

Ambas decisiones, señala el apoderado de la Convocante en sus alegatos, son perfectamente legales y se ajustan al clausulado contractual que no distingue las modalidades de demolición, remuneradas todas a través de precios unitarios. Al margen de lo anterior, considera el apoderado de la Convocante en sus alegatos que es importante señalar que después de aprobado un precio a través del mecanismo previsto en la citada cláusula 13, era posible revocarlo.

Pero en tal caso, el IDU debía contar con el consentimiento previo, expreso y escrito del CONTRATISTA, aplicando el artículo 73 del C.C.A. Continúa afirmado que en el presente caso, con ocasión del requerimiento efectuado por el IDU y la Interventoría al CONTRATISTA en el sentido de presentar nuevos precios de demoliciones, distintos de los ya aprobados, ocurrió una revocatoria de los actos de aprobación de 11 de Agosto y 16 de Septiembre de 2008, sin que mediara el consentimiento previo y expreso a que se refiere el artículo 73 del C.C.A, tal como se desprende de la comunicación IDU-194391 de 23 de Diciembre de 2008, en la que la entidad contratante decidió que no se debía efectuar el pago sobre el valor acordado; dice que antes IDU se había pronunciado en un sentido contrario, como consta según afirma en los alegatos el apoderado de la Convocante, en la comunicación IDU 186545 de 2 de Diciembre de 2008 Frente a la revocatoria contenida en la comunicación del IDU de 23 de Diciembre de 2008, es claro que no se dio el consentimiento previo, expreso y escrito del CONTRATISTA a que se refiere el artículo 73 del C.C.A. ni que se hubiera cumplido el procedimiento previo del artículo 28 del C.C.A. Considera en su alegatos que tampoco podría argumentarse que no se requería del consentimiento previo, expreso y escrito del CONTRATISTA en razón de la presunta evidente ilegalidad del acto, toda vez que los actos de aprobación de los precios unitarios fueron tramitados con el pleno acatamiento del procedimiento contractual previsto para la fijación de precios unitarios, sin que mediara ningún vicio del consentimiento.

Mucho menos podría pensarse que se hubieran obtenido por medios “ostensiblemente fraudulentos”. Para el apoderado de la Convocante, es incuestionable que en los precios aprobados no se hizo ninguna distinción, sino que los mismos fueron pactados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 para todas las actividades de demolición, por cuanto cualquier diferenciación iría en contra de lo pactado.

Y que por lo tanto, los precios aprobados en los memorandos STAA-1600-33439 de 11 de Agosto de 2008 y STAA-1600-39573 de 16 de Septiembre de 2008 deben ser acatados y es con base en los mismos que deben cancelarse las actividades de demolición. Afirma la improcedencia de las decisiones negativas del IDU y pide el reconocimiento probado de las diferencias no pagadas.

Sobre el silencio administrativo positivo: Afirma su procedencia por no haberse contestado dentro del término legal la reclamación formulada el 17 de Marzo de 2011 mediante comunicación 134-481- 2011 (radicada el mismo día en la Interventoría y el 28 de Marzo en el IDU con radicado IDU 20115260355032 como se observa en la citada comunicación), y que del valor total de las obras por $5.668’833.134. deben deducirse los valores correspondientes a las Mayores cantidades de obra correspondientes a la “ZONA DE MANTENIMIENTO” (valorada según la petición de 17 de Marzo de 2011 en $1721’755.502) y “ZONA DE LAVADO” (valorada según la petición de 17 de Marzo de 2011 en $330’116.701), en razón de que tales conceptos fueron objeto de reconocimiento y pago por el IDU por una suma menor, pero sin salvedad del CONTRATISTA, tal como consta según afirma el Convocante, en la certificación expedida por la Gerente del Proyecto y el Contador del CONTRATISTA.

Añadió además que respecto de tales conceptos nunca se pidió valoración en el proceso. Sostiene que, al margen del silencio administrativo, todas las obras fueron ejecutadas con autorización de la interventoría y recibidas por el IDU, analizando las pruebas y sus cuantías demostradas con los dictámenes periciales. En el Capítulo Segundo, trata los temas constructivos relativos a acero de refuerzo, rajón y pilotaje.

Sobre acero de refuerzo: Afirma que está probado que el “Plano de Modulación Portal” contenido en los diseños entregados por el IDU para la ejecución del objeto del Contrato, fue deficiente y no contempló todas las losas que debieron ser reforzadas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 efectivamente por el CONTRATISTA; dice que en la Etapa de Revisión y Ajuste de los diseños, que forma parte de la Etapa de Pre construcción contenida en el numeral 4 del Contrato de Obra IDU 134 de 2007, el especialista en pavimentos del CONTRATISTA (Ingeniero Juan Carlos Afanador), al elaborar el Informe de Revisión de las Estructuras de Pavimento de las vías pertenecientes al Tramo 1, presentado en versión actualizada en Junio de 2009, y complementado en Octubre de 2009, encontró que para corregir las falencias de los planos entregados por el IDU, se requería reforzar áreas notablemente superiores a las previstas en los diseños recibidos del IDU para la preparación de la oferta, dadas las fallas detectadas en la colocación de las dovelas de transferencia, como consecuencia de la falta de claridad sobre la forma cómo circularían los buses; expresa que también se probó en el proceso que con los diseños y planos entregados por el IDU no era posible llevar a cabo la construcción de las obras; señala que a partir del análisis efectuado por el especialista del CONTRATISTA, conforme al cual no era posible ejecutar la obra tal como había sido prevista en los diseños y planos iniciales, el IDU y la Interventoría dieron la orden al CONTRATISTA del cambio de modulación de las losas, de tal manera que dicha modificación no obedeció a una decisión unilateral e inconsulta de este último como lo ha sugerido el IDU.

Así consta en el Acta de 23 de Julio de 2009 que reposa en el expediente, sobre lo cual se pronunció el perito Santiago Saavedra Soler: Pone de presente que los estudios iniciales entregados por el IDU fueron deficientes y que como consecuencia de ello se produjo la orden del IDU y de la Interventoría respecto del cambio de modulación de las losas, lo cual se tradujo en una mayor cantidad de acero de refuerzo, cuyos costos deben ser asumidos por el IDU, en aplicación del artículo 50 de la Ley 80 de 1993; y que como consecuencia de la modificación ordenada por el IDU y dadas las deficiencias en los diseños se produjo una variación anormal entre las cantidades de acero realmente colocadas y las previstas en la licitación, equivalente al 83.70%, por tanto considera el apoderado de la Convocante en sus alegatos, no puede ser considerada como un riesgo atribuible a este último.

Agrega que estas mayores cantidades de material resultantes no se encontraban previstas en el global de construcción, de tal manera que los mayores costos se deben reconocer al CONTRATISTA. Y en este punto, puntualiza en sus alegatos, que el precio pactado en el contrato como valor global no impide el reconocimiento de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 mayores cantidades o sobrecostos en que incurra el CONTRATISTA, en casos en los que surjan variaciones anormales, extraordinarias e imprevistas, como es el que aquí se analiza.

Concluye señalando que la diferencia entre el acero de refuerzo inicialmente previsto y colocado correspondió a 180.070.47 kg, cuyo costo fue estimado por el perito técnico y actualizado por la perito financiera en $643.148.121. Sobre el rajón: Afirma que se probó en el proceso que el estudio de suelos entregado por el IDU al CONTRATISTA no correspondió a la realidad de las condiciones de la subrasante encontrada durante la ejecución de las obras, razón por la cual fue necesario colocar espesores de capa de rajón mayores a los estimados, situación acaecida, entre otras, como consecuencia de las siguientes circunstancias: (i) La calidad de los materiales de apoyo de la estructura, constitutivos de la subrasante, no permitían cimentar las estructuras del pavimento sobre ellos, ya que se encontraron suelos con CBR menores a los que estimó el estudio adelantado por el consultor de la entidad.

Por ello, en muchos casos, fue necesario excavar hasta mayores profundidades de tal manera que se llegara a un estrato que cumpliera con las condiciones requeridas. (ii) En una vasta zona del lote se tenían edificaciones, bodegas, plantas, zonas de secado, túneles, entre otras, que debieron ser demolidas y sus cimentaciones retiradas, quedando el volumen ocupado por ellas, debajo de la subrasante proyectada.

Este espacio debió adecuarse y estabilizarse por medio de llenos en rajón para dar una capa estable de cimentación de la estructura. (iii) En sitios puntuales, dadas las características del terreno, se hizo necesario sacar el material incompetente que existía bajo la subrasante (conocido como “fallos”), para reemplazarlo por capas de rajón que dieran estabilidad y garantía en el comportamiento de la estructura para el pavimento.

Posteriormente continúa señalando que esta variación en las condiciones de la obra se constituyó para el CONTRATISTA en un hecho anormal y sobreviniente, que pudo ser detectado durante la fase de construcción, como consecuencia de las dificultades materiales imprevistas encontradas en el sitio, razón por la cual, como se ha dicho y lo confirma la jurisprudencia del Consejo de Estado, no puede ser un riesgo que le corresponda asumir.

Afirma a continuación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 que también se demostró en el proceso que la imposibilidad de acceder al predio por parte del IDU para la elaboración de los estudios y diseños impidió que se pudieran detectar las condiciones del suelo, así como la presencia de edificaciones subterráneas y que el espesor del rajón contemplado por el consultor del IDU fue establecido sin tener en cuenta las condiciones reales del terreno, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al predio de Tubos Moore.

Concluye afirmando que de la necesidad de intervenir grandes áreas con tratamientos especiales, no previsibles con los documentos recibidos en la fase licitatoria y surgidos como consecuencia de las dificultades materiales encontradas en el terreno, fue necesario colocar mayores volúmenes de rajón colocado respecto a los calculados con la información inicial de la entidad, con una variación equivalente al 79.58%, teniendo en cuenta que el volumen de rajón previsto fue de 14.432 m3 y que el efectivamente colocado excedió esa cifra en 11.485.oo m3.

Y que a partir de la confirmación por parte del perito Santiago Saavedra sobre el valor del PUN 27 (Prov) como precio aplicable para calcular el sobrecosto en este material, el perito estimó que el mayor costo en que incurrió el CONTRATISTA por el mejoramiento del rajón ascendió a la suma de $855.249.250, suma que actualizada por la perito financiera equivale a $889.095.684.

Sobre el pilotaje: Comienza por afirmar que en los estudios y diseños entregados por el IDU como parte de la licitación que dio origen al Contrato IDU 134 de 2007, no se previó la presencia de bolos o piedras gigantes, sino que se estableció que se trataba de suelos predominantemente arcillosos. En la revisión de suelos elaborada por el CONTRATISTA a través de su especialista en Geotecnia en el mes de Enero de 2009 y ratificada nuevamente a través de otro estudio en el mes de Marzo de ese mismo año, el cual fue denominado “INFORME ESTUDIO DE SUELOS PARA CIMENTACIONES PATIO – PORTAL y CALLE 31 SUR Bogotá, D.C.”, se detectó en el edificio del IPES y en la plazoleta del IPES, dentro del perfil estratigráfico, la presencia de “arenisca” de color gris o cantos de arenisca de color gris, entendida ésta como zona dura rocosa; mientras que en el Edificio de Acceso, en el perfil estratigráfico, la presencia de “arcilla” limosa de color gris con trazas de oxidación y vetas de arcillolita de color rojizo o gris, lo que en otras palabras, significa que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 encontró a diferencia del estudio del IDU, presencia de material rocoso en toda el área del Portal y del IPES.

Posteriormente señala en sus alegatos que lo encontrado en el terreno, fue la presencia de grandes bolos o piedras gigantes, circunstancia que tuvo el carácter de una dificultad material imprevista y sobreviniente, cuyos costos no fueron contemplados en el global de construcción. Precisamente continúa afirmando, por su carácter imprevisible y anormal para el CONTRATISTA, no le puede ser atribuido como un riesgo que deba asumir.

Y que dadas las dificultades halladas en el terreno, la actividad de pilotaje no pudo llevarse a cabo como había sido prevista por el CONTRATISTA, razón por la cual el rendimiento de la ejecución se incrementó en un 256% frente a la inicialmente prevista. Manifiesta de manera contundente en su alegatos que no es posible afirmar que los bajos rendimientos de la actividad de pilotaje obedecieran al estado de la maquinaria, pues si bien es cierto se requirió utilizar maquinaria un poco más antigua, ello obedeció a las dificultades de encontrar equipos disponibles dado el volumen de obras contratadas en la ciudad de Bogotá, razón por la cual el IDU aprobó su utilización una vez fueron repotenciados tales equipos, como consta en la comunicación FIII-4727-11 de 9 de Abril de 2011.

De ello afirma también dio cuenta el perito Jorge Torres Lozano y Santiago Saavedra. Concluye afirmando que el perito Santiago Saavedra Soler cuantificó estos sobrecostos, para lo cual ratificó que el tiempo adicional de excavación se incrementó en 466 días y que el valor diario para dicha actividad equivalía a $1.990.347, para un mayor tiempo de ejecución equivalente a $1.163.383.098, suma que actualizada equivale a $1.209.423.910.

Y que finalmente las mayores cantidades de obra correspondientes a excavación y concreto utilizado fueron establecidas por el perito en 637.53 m3, para un sobrecosto para el CONTRATISTA equivalente a $274.716.393.70, suma que actualizada equivale a $285.588.277. En el Capítulo Tercero, trata los temas de diseño y en particular los remates tipo nariz y la cimentación del puente peatonal.

Comienza por afirmar que se probó en el proceso que los documentos de diseño, entregados por el IDU para la fase licitatoria, no contenían información suficiente y clara que permitiera evaluar, cuantificar y valorar los remates tipo nariz para las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 cubiertas de las plataformas de articulados y alimentadores.

Tales actividades, continúa afirmando por lo demás, no fueron presupuestadas dentro del alcance global de construcción, como tampoco fueron previstas sus especificaciones técnicas de detalle en el contrato ni en sus apéndices. Más adelante señala que la ausencia de detalles de diseño para estos elementos en lo que corresponde a las plataformas de articulados y alimentadores, no podía suplirse, como lo ha pretendido el IDU, con los diseños existentes para los Edificios de Acceso e IPES, contenidos en las Especificaciones Técnicas del Patio Portal para tales edificios, tal como fue puesto de presente por el perito Jorge Torres quien dijo que no eran extrapolables.

Y que por el contrario, señala, fueron falencias que se hicieron evidentes en la Etapa de Construcción, cuyos costos no pudieron haberse contemplado en el valor global del contrato. Considera en consecuencia que no era posible, entonces, que el contratista efectuara ajustes sobre algo inexistente, por cuanto, como se dijo, lo que le correspondió fue la elaboración de un nuevo diseño sobre un faltante y, por consiguiente, la ejecución de una obra no prevista en el contrato.

Manifiesta de manera contundente que es claro que el IDU violó el principio de planeación cuya observancia es de imperativo cumplimiento para las entidades estatales, pues al no contarse con información suficiente para la ejecución de la obra, la misma no pudo haberse cuantificado ni valorado en el global de construcción, razón por la cual considera el apoderado de la Convocante que le corresponde a la entidad contratante reconocer al contratista los Mayores Costos en que incurrió por este concepto, valorados en los dictámenes periciales.

Respecto de la cimentación del puente peatonal, dice que se demostró en el proceso que en los diseños estructurales entregados por el IDU para el Puente Peatonal de la Calle 31 Sur con Carrera 10, se concibió una cimentación superficial con zapatas. Y que quedó demostrado en el proceso que conforme al especialista estructural del contratista el tipo de cimentación propuesto no era el adecuado, por cuanto la capacidad de soporte admisible del suelo de fundación se excedía. Continúa señalando que se demostró que la solución de efectuar zapatas pre dimensionadas no era la adecuada, por cuanto en los diseños no se previó que se interferiría la red matriz del acueducto y el espacio público.

Por todo esto, el especialista estructural recomendó sustituir las zapatas por pilotes, pues era el único sistema que daba seguridad al proyecto y evitaba consecuencias adversas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 Posteriormente manifiesta que si bien es cierto desde el punto de vista del especialista de geotecnia (Ingeniero Juan Carlos Afanador), que era posible implementar la cimentación superficial con zapatas, es claro que dada su especialidad (geotecnista y no estructural) no le era posible detectar los problemas que sobre las estructuras se tendrían en caso de construirse zapatas sobredimensionadas, así como los problemas de invasión sobre la red matriz de acueducto y sobre el espacio público, las cuales fueron puestas de presente por el especialista estructural (Ingeniero Leonardo Rosillo Gerente de la firma Pedelta).

Las diferencias, afirma el apoderado de la Convocante, entre estas especialidades son claras, pues el especialista en geotecnia define los parámetros del suelo, mientras que el estructural hace la revisión de cargas transmitidas por el puente, de tal manera que es este último quien define cuál es el tipo de cimentación más adecuada. Manifiesta a continuación que también se demostró en el proceso que no era posible, como lo sugirió el IDU tener una cimentación mixta, es decir, zapatas en algunos puntos y pilotes en los sectores de interferencia, tal como lo acreditó el perito Jorge Torres.

De todo lo anterior, resultó, de manera imprevista para el contratista, como consecuencia de las falencias y errores de los diseños, la necesidad de implementar pilotes y no zapatas en el puente peatonal de la calle 31 sur con carrera 10, circunstancia que como fue advertido por el CONTRATISTA, originó sobrecostos que deben ser reconocidos por el IDU.

Destaca además que lo cierto es que el IDU recibió la obra a entera satisfacción, con lo que admitió y consintió la modificación efectuada, así como los sobrecostos que ello generara. Y que teniendo claro que los estudios y diseños presentados por el IDU adolecieron de graves fallas que fueron puestas de presente en el Informe de Pre construcción, las cuales impidieron implementar la cimentación en zapatas prevista por la entidad, no hay duda que la entidad contratante obró en contravía del principio de planeación, para concluir que esta variación fue originada por las deficiencias en los diseños entregados por el IDU, de tal manera que los Mayores Costos deben ser asumidos por la entidad en la forma cuantificada en los dictámenes.

En el Capítulo Cuarto, desarrolla los costos financieros incurridos por el contratista para financiar las obras: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 Los intereses cancelados por la Constructora con ocasión de los préstamos adquiridos para financiar las obras reclamadas, fueron calculados por la perito financiera, así: (i) Créditos bancarios: $2.050.152.859 (ii) Créditos socios: $1.897.455.093: $1.942.080.637 $1.932.077.917: $104.698.412 Total: $5.876.312.059 (iii) Personas naturales: $27.265.726.

En total los intereses cancelados conforme al dictamen pericial ascienden a la suma de $7.953.730.644. La pérdida contable según el dictamen pericial equivale a: $22.128.801.076.49. 5.1.1 Alegato de los Convocados42 5.1.2 Alegato del Instituto de Desarrollo Urbano “IDU” Inició su memorial conclusivo aludiendo a las pretensiones sobre el reconocimiento de mayores costos por la ejecución de las obras del Contrato de Obra IDU- 134-2007, sin fijar la cuantía de los presuntos Mayores Costos que en su parecer incurrió Constructora San Diego Milenio S. A. ni observar con lo establecido en el numeral 5º del artículo 75 del C.P.C. Continúa afirmando que lo mismo ocurre con las demás pretensiones que son puntuales, pero que ninguna es clara y precisa.

Concluido lo anterior, expuso las razones por las cuales ninguna de las pretensiones de la Convocante, concretó el incumplimiento reclamado, respecto del Contrato de Obra 134 de 2007, por considerar que el acápite de pretensiones adolece de una clara descripción del incumplimiento del IDU del mencionado contrato y por ello no puede surgir consecuencia alguna de unas pretensiones que no fueron bien formuladas por la Convocante.

Excepción de Cumplimiento del Contrato 134 de 2007 por parte del IDU: Afirma que el primer hecho es el cumplimiento del contrato 134/07 por parte del IDU, este contrato 134/07 suscrito por el IDU, por Transmilenio S. A. y la Constructora San Diego Milenio es una acto jurídico fuente de obligaciones y 42 Cuaderno Principal Nº 1, folios 413 a 431.

Cita el Artículo 1.602 del Código Civil y el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, igualmente cita algunas cláusulas del Contrato 134/07 para determinar que el contratista conocía las condiciones del contrato y que en esos términos se obligó. Afirma adicionalmente que habiendo tenido el Contratista la posibilidad de no suscribir el contrato, aun así lo hizo para evitar según su concepto una caducidad o cualquier otra consecuencia. Posteriormente afirma que: (i) El contratista conoció todas y cada una de las condiciones estipuladas por el IDU, previa la suscripción del Contrato de Obra, entre ellas las clausulas de ajuste y de actualización de precios, (ii) Que no quedó por fuera de lo convenido por las partes en el contrato ninguna circunstancia que pudiera generar una desproporción o desigualdad para alguna de ellas (iii) por el contrario, el contratista tuvo la oportunidad de conocer los antecedentes del contrato y participar o no en la licitación pública si consideraba que no era favorable para él, (iv) Tuvo tres momentos para indicar su inconformidad sobre los estudios y diseños, que fueron, en las etapas de preguntas y respuestas, en la etapa precontractual y en la etapa de construcción. Concluye afirmando que adicionalmente existen unos riesgos que son acordados por las partes en el contrato y que por expresa disposición de la cláusula 30 del contrato, el contratista no puede reclamar.

Excepción del “Cobro de lo no Debido”: Sostiene su prosperidad porque las pretensiones van encaminadas al reconocimiento y pago por parte del IDU y Transmilenio de unos valores que estima la Convocante no le han sido reconocidos por parte del IDU. Dice que el contratista pretende el pago de valores que ya hacen parte del valor global del contrato en unos eventos y en otros estos no son procedentes dentro de los términos del Contrato No.134.de 2007.

Cita el testimonio de Natalia Ariza Arango, quien, a su juicio precisó respecto del desarrollo del contrato, que el contratista nunca se opuso a los estudios y diseños entregados por el IDU, respecto de las obras que tenía que ejecutar, ni presentó observaciones que pudieran incidir en la forma en que fue suscrito el contrato con lo cual considera el apoderado del IDU, aceptó los términos del mismo.

Respecto a la cimentación del puente peatonal, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 afirma el apoderado de la Convocada en sus alegaciones finales que está demostrado que el cambio de cimentación del puente peatonal, fue realizado por decisión propia del contratista y que al tomar tal decisión asumió todos los riesgos conforme a las cláusulas del Contrato 134 de 2007, para concluir lo anterior cita el testimonio de la arquitecta Natalia Ariza.

En cuanto a la Mayor cantidad de rajón tanto en la contestación de la demanda como en el testimonio rendido por la arquitecta Natalia Ariza, sostiene que es evidente y se prueba que el contratista decidió cambiar la capa de rajón a su conveniencia, no porque fuera necesario y que al hacerlo asumió el riesgo que tal conducta le produjo.

En torno al acero de refuerzo, precisó el apoderado del IDU, que el acero de refuerzo está supeditado al cambio de modulación en la construcción de las losas del patio por portal. Que el IDU entregó los diseños correspondientes de la modulación de las losas del patio portal, los diseños arquitectónicos y los diseños de redes y que el contratista no se pronunció respecto a estos diseños, siendo su obligación verificar los mismos, con lo cual aceptó las condiciones de los diseños entregados.

Con respecto a las cubiertas tipo nariz de la plataformas, considera el apoderado del IDU que quedó probado y demostrado dentro de este proceso, que esas cubiertas tipo nariz fueron implementadas por el contratista y que esas cubiertas son elementos arquitectónicos, no estructurales de las obras que él iba a realizar y que al igual que en el caso anterior al realizar esa obra asumió las consecuencias que tal conducta produjo.

Sobre las demoliciones, la parte señala, que también está demostrado que por ser estimadas dentro del contrato para ser canceladas como precios unitarios, el IDU realizó aproximadamente 23 ó 25 precios unitarios de demoliciones, dependiendo de la obra que se iba a realizar y dependiendo de lo que se encontraba en el lugar en el que se iba a realizar la demolición. Y concluye afirmando, que se opone a lo señalado por el apoderado de la parte Convocante, al manifestar en sus alegatos que el IDU no le ha cancelado esas demoliciones, por cuanto el IDU ha cancelado el 16.61%, más de lo convenido inicialmente en el contrato 134/07, incluyendo valores globales y precios unitarios.

Excepción de “Nulidad de las Adiciones, Prórrogas y Otrosíes del Contrato 134 de 2007”: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 Argumenta que concierne específicamente con que el Contrato de Obra que fue suscrito por la Directora General del IDU en su momento, la doctora Liliana Pardo Gaona, la Gerente General de Transmilenio S. A. como pagador, doctora Angélica Castro Rodríguez y el representante legal del contratista Constructora San Diego Milenio S. A., el doctor Oscar Eduardo Gutiérrez Campos.

Continúa señalando que al iniciar el contrato en su primera hoja, se indica que adicionalmente, el presente contrato es firmado por Angélica Castro Rodríguez, quien actúa en calidad de representante legal de Transmilenio y si se mira la totalidad del articulado contenido en el contrato 134/07, se evidencia que una de las principales obligaciones de Transmilenio es la de fungir como pagador de las obligaciones adquiridas por para del IDU.

Más adelante afirma, que sin embargo, al hacer una lectura detallada y minuciosa de las cláusulas del contrato, se puede establecer que la participación de Transmilenio no es una participación donde única y exclusivamente va a ser el pagador. Se puede establecer que hay cláusulas específicas en las cuales aparecen obligaciones tanto del IDU como de Transmilenio y además de eso hay cláusulas en las cuales se indican las condiciones en las cuales se vería afectado Transmilenio por el incumplimiento del contratista en el desarrollo de este contrato.

Prosigue, relatando que se debe tener en cuenta que Transmilenio es el dueño de la obra y es el que puso el presupuesto para que se pudiera hacer este contrato 134/07. Para concluir éste tema, el apoderado del IDU afirma que al revisar los otrosíes, prórrogas y adiciones se observa que aparece la firma del IDU y del contratista Constructora San Diego Milenio, pero no aparece allí la firma de Transmilenio y que en consecuencia la ausencia de la firma de estos documentos por parte de Transmilenio parte contratante, hace que los documentos no existan en la vida jurídica.

Pide finalmente al Tribunal declarar que las prórrogas, adiciones y otrosíes del contrato 134/07, no fueron suscritas por Transmilenio S. A., siendo parte integrante del contrato y siendo violatoria de esa condición la cláusula 36 del contrato, con lo cual las pretensiones de esta demanda deben circunscribirse específicamente a lo pactado en el contrato 134/07, sin tener en cuenta los otrosíes, prórrogas y adiciones.

Reafirma su línea argumentativa diciendo que la demanda es abstracta, que la Convocante no cita en las pretensiones pedidas alguna cifra de lo pretendido como mayores costos o sobrecostos en que presumiblemente incurrió por efecto de la ejecución del Contrato de Obra 134/07. mayores costos que adicionalmente no probó que el IDU se los debiera, con lo cual se generó la ausencia de causa petendi.

Excepción de Pago: Arguye que la cláusula 9.1 del Contrato de Obra No. 134 de 2007, determina el valor global total en la suma de $118.871.075.851, estableciendo que dentro de la misma están las actividades de pre construcción, construcción y mantenimiento, incluidos los componentes social, ambiental y de manejo de tránsito y señalización. Y que a su turno la cláusula 9.1.2 determina los valores correspondientes a las actividades que se pagan por precios unitarios, para concluir que la parte contratante le ha pagado al año 2013 a la Constructora San Diego Milenio S. A., la suma de $161.002.666.08, en ese orden de ideas y si nos atenemos a la declaratoria de nulidad de las prórrogas, adiciones y otrosíes del contrato 134/07, se tendría que en este momento la Convocante le ha cancelado al contratista un 16.61%, más del valor inicialmente contratado conforme a las cláusulas 9.1.1 y 9.1.2 del contrato 134 y concluye afirmando que como consecuencia de lo anterior, todas las obligaciones contractualmente pactadas han sido debidamente pagadas por parte del IDU.

Excepción de “Inexistencia de los Mayores Costos”: Asevera que la Cláusula 8. RIESGOS, es una cláusula muy especial que se refiere a los riesgos que asume el contratista, cláusula que también ha sido citada por la Convocante en sus alegatos, con lo cual se estima que no es desconocida y que es de su conocimiento. Agrega que no está establecido específicamente cuáles fueron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 esos hechos sobrevinientes o esos hechos que lo llevaron a él a tener unos Mayores Costos en la ejecución de las obras.

Finalmente en relación con la denominada Excepción de Petición Antes de Tiempo: Sostuvo que el contrato tiene un plazo especificado en las cláusulas del contrato y tiene tres etapas la etapa de pre construcción, de construcción y la etapa de mantenimiento. Reitera que como ha sido reconocido y probado dentro de este proceso, en este momento el contrato 134/07, se encuentra en etapa de mantenimiento y conforme al testimonio rendido por la arquitecta Natalia Ariza, dentro de este proceso la liquidación del contrato si todo continúa conforme va hasta este momento, la liquidación del contrato se produciría en el año 2016, con lo cual el apoderado del IDU quiere señalar que aún el contrato está en ejecución, está en la etapa de mantenimiento, aún hay obligaciones por parte del contratista, por parte del IDU que no han sido efectivamente cumplidas, porque el peticionario se adelantó a presentar esta demanda antes de la finalización del contrato. 5.1.3 Alegato de TRANSMILENIO S. A. Su apoderado, en la Audiencia de alegatos orales, inicia expresando que examinadas una a una las pretensiones de la demandante, se ve que en cada una de ellas se plantea o se pretende plantear una solicitud individual frente a un hecho generador de una supuesta responsabilidad, pero cuando se va al detalle de la pretensión, uno se da cuenta que estas pretensiones no son sustancial y procesalmente compatibles entre sí. Lo cual es un requisito necesario desde el punto de vista legal, pues la pretensión debe ser sustancial y procesalmente compatible para que quede conforme a derecho.

Sostiene que ninguna de esas pretensiones declarativas tiene nada qué ver con Transmilenio S. A., siempre se dice el IDU, y no hay un nexo de conexidad o que vincule o que atrape a Transmilenio. Dice que hay una indebida acumulación de pretensiones basado en el Artículo 75 del Código de Procedimiento Civil en su numeral 5º, en armonía con la primera parte del Artículo 82 del mismo Código.

Insiste en que ninguna pretensión involucra a Transmilenio. En las declaraciones solicitadas se señala un presunto incumplimiento de Transmilenio y por ende es imposible jurídica y materialmente que exista un nexo causal suficiente, para que surja una obligación de pagar los supuestos costos y extracostos a que se refiere la Convocante.

Considera por otra parte, que no está probado o no está demostrado fehacientemente dentro del proceso, los supuestos hechos generadores que alega el demandante, en la falencia de los diseños, no se acredita en forma fehaciente la responsabilidad legal o la obligación de reconocer por parte del IDU tal pretensión y mucho menos por parte de Transmilenio.

Sostiene que como apoderado de Transmilenio no niega que es parte contractual, lo que hay que ver es qué clase de parte somos nosotros y continúa argumentando: “lo que no asimilamos y no entendemos es que se nos diga que somos parte contratante de pleno, en el pleno sentido de la palabra, nosotros intervenimos en este contrato con base en un convenio suscrito con el IDU y así como llamamos y suscribimos para pagar dentro de un marco de cooperación que más adelante lo estableceremos”.

Precisa, a continuación, la forma cómo debe ser valorada por los árbitros la prueba documental al considerar que: “si es documento público, si es copia auténtica, si es copia simple y en el caso de que se tropiece con copia simple, yo les suplico y sé que lo van a hacer así, pero quiero suplicarles de manera cordial y respetuosa que les den el alcance legal a toda copia simple que se tropiecen dentro del formativo que es que no tiene ningún mérito probatorio, por demás eso es sabido por ustedes, pero me tomo la precisión para rogarles el favor de que lo tengan muy en cuenta dentro de la valoración de la prueba, del documento”.

Más adelante afirma en relación con el precio del contrato, que Transmilenio suscribió el contrato inicial y suscribió un otrosí No. 1, los demás contratos no los suscribió y el precio está definido en el contrato principal, de una manera muy clara, porque se dice en la cláusula 1ª que el precio de la obra es por precio global, como una acotación con ajustes, global con ajustes y frente a precios unitarios se dice también con ajustes, pero en dos aspectos, las obras para redes, las demoliciones y desvíos.

“Siendo parte contractual necesariamente tenía que concurrir a la suscripción de cualquier otrosí, de cualquier adicional o cualquier prórroga, más aún si ese adicional afectaba el valor del contrato, es que su obligación era esa pagar y si se estaba obligando a pagar más, Transmilenio tenía que está ahí para pagar más.” Es reiterativo es sostener que Transmilenio no es parte, sino pagador del contrato y es enfático en afirmar que: “la firma, todos lo sabemos, es lo que da nacimiento, da origen al contenido obligacional y lo que da lugar a la viabilidad de que se pueda ejecutar el contrato, es inexistente todo aquello que no suscribió Transmilenio…..” en consecuencia afirma que son inexistentes el otrosí No. 2, 3, 4, 5, 6, 7 adicionales No. 1, otrosí 8, otrosí 9, otrosí 10, adición de plazo No. 4 y cualquier otro documento que no hubiera suscrito Transmilenio”.

En cuanto a las excepciones de fondo, expuso que el marco de posición contractual de Transmilenio dentro del cual la entidad va pagando el contrato, nace del Convenio 20 Interadministrativo al considerar que fue éste convenio el que lo obligó en principio con el contratista, pues en los considerandos del contrato se hace mención del convenio 20 como instrumento que define la participación de Transmilenio dentro del marco del mismo.

Sobre el silencio administrativo positivo, afirmó: “(…) no existe ese silencio administrativo positivo, en principio frente a Transmilenio, no existe por la simple y llana razón que nosotros somos pare del contrato, somos demandados, porque somos Litis consortes necesarios dentro de las figuras jurídicas, sin embargo a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 nosotros nunca se nos presentó ninguna reclamación sobre la cual tuviéramos que habernos pronunciado… el contradictorio frente a un silencio administrativo positivo en un contexto de demanda arbitral y cómo se va a pronunciar el Tribunal de Arbitramento frente a la existencia de un silencio administrativo positivo donde jamás se presentó esta reclamación frente a Transmilenio y cómo vamos a contestar algo que nunca se nos planteó”.

Seguidamente hace una serie de observaciones y afirmaciones sobre la forma como el apoderado de la Convocante llevó a cabo sus interrogatorios a los testigos e hizo algunas críticas en la forma como planteo las preguntas. Por último destaca en su alegato la obligación de conocer por parte del contratista los diseños, estudios, planos de detalle y la información entregada en la etapa previa, y resalta que “para la adecuada ejecución del contrato, él tenía la obligación, no cualquier obligación miren la obligación que tenía señores, ya lo dijo el IDU, hacer lo necesario y suficiente propio de un experto”. 5.1.4 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 43 Luego de las alegaciones de las partes, en su intervención oral ante el Tribunal expuso su concepto que entregó por escrito al concluir su exposición, y en el cual, previa referencia sintética de las pretensiones, hechos, pruebas, con cita de jurisprudencia del Consejo de Estado, puntualizó: Como consecuencia de situaciones vividas en la ejecución del Contrato de Obra IDU 134-2007, surgieron para el contratista dos fuentes de reclamación: las indemnizaciones originadas en el incumplimiento de las entidades distritales, particularmente el IDU, respecto de obligaciones recogidas en el acto contractual así como en documentos suscritos con la interventoría; y las prestaciones económicas que toman fundamento en la ruptura de la ecuación contractual que incorpora alegaciones de la Convocante por falta de un estudio más detallado y preciso por parte del IDU sobre el tema pavimentos, geotecnia y estabilidad. 43 Cuaderno Principal Nº 1, folio 431 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 Más adelante analiza detenidamente una a una las pretensiones teniendo en cuenta que el contrato que generó ésta controversia no ha sido liquidado aún. En cuanto a los Mayores Costos correspondientes a las obras de excavación por la presencia de arcilla dura así como en las losas de pavimento, en la construcción del Patio Portal, afirma con apoyo en declaración del ingeniero Juan Carlos Afanador, que la sociedad contratista demostró que desde la etapa de pre-construcción la Constructora San Diego Milenio S. A. observó planos y diseños incompletos y evidenció además que tal situación fue en su momento advertida y puesta en conocimiento del IDU; que ante los reclamos por la deficiencia en los diseños fase III, el IDU autorizó al contratista para que hiciera los ajustes que fueran necesarios, labor de ajuste y complementación que fue reconocida por el IDU; manifiesta que una parte de las inconsistencias fue el hallazgo en todo el terreno de arcillo lita, técnicamente conocida como arcilla dura, una especie de roca blanda 40 veces más dura que la arcilla, más la presencia coluviones; el número de perforaciones en la zona del Patio Portal fue mayor que la esperada, para dar cumplimiento a la normatividad MSR-98; en ciertos sectores ni siquiera existían planos de construcción de muros; los terrenos en donde funcionaba la fábrica de Tubos Moore no estaban entregados al momento de empezarse el plazo para la ejecución de las obras; hubo de emplearse en las perforaciones sistema de <gel> y no de <tornillo>”; apoyado en el testimonio del ingeniero civil Luis Arenas Bernal, quien afirmó que al iniciar la construcción de los muros 6 y 6A que conformaban la plataforma de los alimentadores, cuando llegaron a excavar en el patio portal encontraron que, en los planos del consultor inicial, los ejes de la geometría no empalmaban los ejes longitudinales con los transversales; que el galibur para la plataforma no estaba dando la altura reglamentaria por lo que hubo de corregir todos los ejes en los diferentes sentidos y concluye que se hizo necesario sobre excavar o hacerlo a una profundidad más baja del nivel del patio, primero para hacer corrección de los ejes y además para darle más galibur a la plataforma de buses articulado; que como aspecto concluyente y tomando la declaración del ingeniero Arenas quien afirmó que el diseño original no fue el que se ejecutó sino el que la firma contratista concertó con la interventoría y con el IDU en cuanto a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 fijación de losas, tarea conocida como trabajo de modulación, así como la revisión del sistema geométrico para la zona de mantenimiento, en cuya ejecución se utilizó aproximadamente el doble de cantidad de refuerzo.

Y en referencia al material de subsuelo hallado al momento de las excavaciones para las labores de pilotaje, fue claro en afirmar que con sorpresa, el suelo difería en resistencia y en bolos de mucho más tamaño, rocas muy grandes que no estaban mencionadas en ninguna parte del informe geológico del constructor inicial. Continúa con el análisis de las pruebas testimoniales y manifiesta que para el Ministerio Público el testimonio del ingeniero Carlos Alonso Cortés, por su condición de haber sido director de interventoría, es de gran ayuda para valorar la realidad en este tipo de situaciones vividas, quien reconoce que en ese “trajín” hubo una serie de reclamaciones y solicitudes de reconocimiento en donde aceptó cambios por la inclusión de buses biarticulados lo que a su juicio implicaba hacer ajustes en los diseños del patio portal, pero sobre todo “implicó una cantidad de losas adicionales y acero de refuerzo.

Para abundar en argumentos, considera el Ministerio Público que surge de ese marco probatorio la necesidad de apreciar con suprema objetividad y buen criterio las pruebas que dan respaldo a las reclamaciones del contratista por los mayores costos en los cuales incurrió al ejecutar las obras en el Patio Portal, para lo cual advirtió, que en este trámite arbitral se demostró que las partes acudieron al instrumento de actualizar diseños, lo cual para el Ministerio Público pone de presente y corrobora que los planos y diseños entregados por el IDU no eran idóneos, o al menos los más adecuados.

Por último el Ministerio Público concluye que para resolver este primer segmento litigioso, es pertinente dar aplicación a la figura de la imprevisión recogida en los artículos 5 y 27 de la ley 80 de 1.993, sin dejar de lado que si la Convocante demostró que el IDU entregó al contratista planos y diseños deficientes, incumplió en ese sentido el deber de obrar con eficiencia y eficacia en la fase preliminar (documentos y estudios previos) y por esa vía precisar que el fundamento legal para acceder al reclamo de la Convocante es la regla del inciso 2, num. 1 del artículo 5 de la precitada ley 80 en cuanto establece que <si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato>.Finalmente concluye en este punto que es pertinente tomar en consideración las cláusulas y demás documentos ligados al Contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 Obra IDU 134 de 2007, entre ellos las modificaciones y demás acuerdos celebrados, y con apoyo en ese universo afirmar que el contratista demostró que las labores de refuerzo de losas en el patio portal, así como los trabajos de excavación para las labores de pilotaje en esa misma zona, pusieron en evidencia por parte del IDU cierta improvisación con evidente impacto en la economía del contrato.

En lo atañedero a los Mayores Costos correspondientes a las obras del puente peatonal de la calle 31 Sur con carrera 10, manifiesta el Ministerio Público, que en cuanto al cambio de diseño de utilizar cimentaciones profundas con pilotes en lugar de cimentaciones superficiales con zapatas en la construcción del puente peatonal de la calle 31 sur con carrera 10, quedó demostrado en este punto que cualquiera de los dos sistemas (pilotes o zapatas) era perfectamente viable y que la variación del diseño para la escogencia del pilotaje provino de la firma contratista.

Basa su afirmación en la declaración testimonial del ing. Juan Diego Morales. En su sentir, no es este un asunto ajeno al contratista e imputable al IDU, pues considera que las pruebas arrimadas al proceso, permiten concluir que cuando la firma contratista decide utilizar el sistema de pilotes, más allá de utilizar una técnica constructiva distinta y optar por ese método para paliar el tema de redes, no hay nada más. Continúa sosteniendo que se percibe en ello un asunto de mera conveniencia, si se analiza que las pruebas determinan que en la obra se tenían las pilotiadoras, lo cual representó para el contratista ahorro de tiempo y un método constructivo más sencillo.

Concluye el Ministerio Público diciendo que las obras de construcción del puente fueron pactadas por el sistema de precio global. En torno a las compensaciones ambientales por tala de árboles y por la realización de los tratamientos a la vegetación del proyecto, expresa el Ministerio Público que el reclamo arbitral correspondiente a éste segmento litigioso estaría fundado en un supuesto desequilibrio financiero por los sobrecostos en los cuales incurrió la firma contratista, alegación que para el Ministerio Público carece de respaldo si se valora en su integridad la declaración vertida por la testigo Liliana Carolina Pérez Herrera, que en audiencia y bajo la gravedad del juramento señaló haber participado, como funcionaria del IDU, en la elaboración de los conceptos en los cuales tomó apoyo esa entidad administrativa para resolver ese reclamo del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 contratista.

La testigo afirmó que en lo que tiene que ver con ese componente del apéndice del contrato, (núm. 1.1.1. “Premisos y Licencias”, apéndice “E”) se dejó sentado que el contratista es responsable por el pago a la autoridad ambiental de los servicios de evaluación y seguimiento de permisos y autorizaciones, e igualmente asume las compensaciones en los términos en que exija la autoridad ambiental competente, las resoluciones aprobatorias de permisos y autorizaciones que se causen para el proyecto, cuyos costos se encuentran incluidos dentro del costo ambiental.

Sostuvo la testigo que para el IDU estaba claro que “este valor se había incluido dentro del valor global de construcción”, así mismo que todas las personas que se presentaron al proceso licitatorio pudieron conocer el estudio de impacto ambiental, dentro del cual se encontraba el inventario forestal que es el documento base para calcular estos valores.

Dice, el Ministerio Público que con todo y las aseveraciones del testigo Luis Leandro Guzmán, citado por la Convocante, cuando refiere con cierta puntualidad la interacción con la autoridad ambiental para las aprobaciones de talas y las respectivas compensaciones para apoyar en ese sentido la pretensión compensatoria, considera el Ministerio Público que no se dan los elementos que son indispensables para que los tratamientos de vegetación del proyecto, y su impacto económico en la ejecución del Contrato de Obra IDU 134-2007, puedan ser apreciados como una situación extraordinaria e imprevista, pues hace parte de la dinámica del proyecto, es consubstancial a este tipo de obras, y en donde el inventario forestal se incluyó dentro de la fase previa.

Sostiene y concluye el Ministerio Público que talar especies vegetales en zona determinada es asunto contemplable antes de su ocurrencia, siendo éste un aspecto a verificar antes de presentar la propuesta y por esa vía pueda el oferente examinar qué impacto en la economía del contrato puede aquel desarrollo significar, más aún si se trata de un fenómeno externo y soporta dicha apreciación en la cláusula 8.1 relacionada con los riesgos que asume el contratista, entre los cuales están los riesgos normales, es decir, aquellos “que se presenten durante la ejecución y desarrollo de éste, en especial las que provienen de ser un Contrato de Obra a precio global con excepción de los aspectos taxativos en donde ha definido que se pagarán precios unitarios.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 En lo que respecta al reconocimiento de los Mayores Costos resultantes de los trabajos en alturas, manifiesta el Ministerio Público que se debe partir de una situación reglamentaria surgida con posterioridad a la firma del Contrato de Obra 134-2007, y por tanto se trata de una situación nueva que modificó el sistema que se encontraba vigente al momento de celebrarse el acto contractual, esto es, la expedición de la resolución 3673 de 2.008, que de conformidad con lo afirmado por el testigo Luis Leandro Guzmán Camacho, modificó los sistemas de seguridad en trabajos de altura en punto de extender las exigencias para el empleador, no tanto respecto de la eventual caída del trabajador, sino respecto de la protección contra la caída.

Más adelante sostiene y luego de analizar la prueba testimonial al respecto, que por tratarse de una nueva reglamentación para los trabajos en altura, resulta imposible afirmar que ese riesgo haya sido conocido por el contratista, lo cual es razón suficiente para considerar que la pretensión orientada al reconocimiento patrimonial de los Mayores Costos en los cuales debió incurrir la Constructora San Diego Milenio S. A. por trabajos en alturas debe ser compensada.

A propósito del no pago de Mayores cantidades de rajón en las áreas del patio portal, empieza afirmando que como aparece demostrado en el proceso, cuando la firma contratista empezó las labores de excavación en el terreno de la antigua fábrica de Tubos Moore, encontró una serie de estructuras que no estaban previstas, ni eran perceptibles a simple vista, según lo anotó el ingeniero Juan Diego Morales, cuyo testimonio a juicio del Ministerio Público ofrece credibilidad.

Precisa el Ministerio Público que además esa área fue entregada al contratista mucho tiempo después de iniciada la etapa de construcción por razones ajenas, como fue la necesidad de adelantar proceso de expropiación, todo lo cual permite vislumbrar en ello un panorama de absoluta imprevisión. Y agrega para concluir que toma apoyo la pretensión en el informe técnico elaborado por el perito Santiago Saavedra en cuanto destacó que “con la revisión efectuada, el volumen a reclamar es de 11.485.00 m3, y no 12.880.07 m3 que estimó el perito anterior.

En consecuencia la respuesta concreta a esa pregunta es que el mejoramiento de rajón con el nuevo volumen es 11.485.00 m3 al precio del PUN 27 (Prov.) de $59.063 m3, tiene como valor básico la suma de $678’338.555 y que con el AIU contractual de 26.08% da un valor total de $855’259.250.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 Sobre las obras relacionadas con las soluciones implementadas tanto para las juntas estructurales del piso, juntas de dilatación entre estructuras de edificaciones y juntas para las dilataciones verticales de la fachada de las edificaciones, explicó que la junta es un elemento constructivo, elaborada con elemento metálico que se coloca en la mitad de los edificios, en referencia a lo cual el testigo Raigozo fue contundente en afirmar que ni en los pliegos ni en los estudios que se presentaron para la licitación, el IDU aportó información. Precisó más adelante que quedó demostrado que el tema de las juntas no estuvo previsto ni en planos ni en pliegos, y de conformidad con la respuesta del ingeniero Forero Fajardo se determinó que no era posible que el constructor cuantificara ese ítem dentro de su propuesta económica, toda vez que considera el Ministerio Público existen diversas formas de construirla lo cual dependía de lo que realmente se desee y especifique a nivel arquitectónico.

Sin embargo, el ingeniero Forero reconoce que “la experiencia lo obliga a que usted sepa que debe cubrirlo porque es un vacío que de alguna manera debe darle un acabado final y debe quedar funcionando.” Para el Ministerio Público el no aparecer especificada la clase de juntas que el constructor debió emplear en los remates de los edificios, no implica una situación nueva, ni tiene la magnitud de ser incluidas en el marco de la imprevisión contractual; todo lo contrario, si se trataba de un acabado, y sólo faltaba definir el material de las juntas, el asunto era perfectamente previsible, tomando para ello suficiente apoyo en la declaración vertida por el ingeniero Cortes Vivas en cuanto sostuvo que eran parte del valor global del contrato, “porque es que la junta es un elemento dentro del edificio como cualquier otro elemento, el plano no tiene 100% los detalles”.

Más adelante concluye que el tema era básicamente atribuible al roll y a la experiencia del contratista, en cuyo caso surgen las siguientes conclusiones: - La especificación acerca del material y clase de junta a instalar en las edificaciones del patio portal se terminó convirtiendo, como debió ser, en un asunto de acabados que como tantos otros debió ser concertado entre el contratista y la interventoría, más no reconocido como obra nueva.

El oferente de obra cuando conoce el diseño general y sabe cuál es el objeto básico, al ser escogido por su experiencia y capacidad, temas como la instalación de juntas hace suponer que conoce de este tipo de acabados y su compromiso de que sean de la Mayor presencia y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 funcionalidad.

En documento CONPES 3714 fechado el 1 de Diciembre de 2.011 se determinó un universo de riesgos previsibles, entre ellos el denominado riesgo tecnológico definido dentro del siguiente marco descriptivo: “Se recomienda que por regla general y bajo la premisa de contar con información suficiente, el riesgo se traslade al contratista que en atención a su experticia en el objeto contractual y los estándares tecnológicos, cuenta con un manejo y posibilidad de administración efectiva de los riesgos tecnológicos”.

Con relación a las obras relacionadas con remates tipo nariz para las cubiertas de las plataformas de articulados y alimentadores, consideró el Ministerio Público que la Convocante demostró que son elementos metálicos redondeados que complementan el diseño de la cubierta, también de forma redondeada, que además de darle acabado a la cubierta cumple la función de recoger las aguas lluvias que ruedan por esa zona y evitan que se mojen las personas que se ubiquen por debajo de la cubierta; y agregó que se demostró igualmente que esa actividad de obra aparece especificada en el libro de construcción del patio portal, no así para las plataformas.

Es decir, en ese sentido afirma el Ministerio Público la documentación técnica adolecía de un detalle claro. Para el Ministerio Público quedó establecido que ese ítem no estuvo previsto en los diseños entregados al contratista y que quedó demostrado que para ejecutar adecuadamente esa labor, la Constructora San Diego S. A desarrolló con el interventor los planos y el análisis de cómo anclar ese elemento a la estructura portante de la cubierta de las plataformas, y evitar un Mayor costo, sin perder de vista, según prueba testimonial analizada, que se trata de un elemento arquitectónico incluido en la norma sismo resistente que impone al constructor la responsabilidad de evitar que ante un evento sísmico se cause daño a las personas.

Concluye el Ministerio Público que se percibe el derecho del contratista a obtener la compensación económica por los mayores costos empleados en el diseño e implementación de las narices en las plataformas del patio portal, situación que en este punto compromete a Transmilenio en cuanto se demostró que las exigencias no previstas en los estudios previos, en referencia a los remates tipo nariz, fueron exigidas al contratista por funcionarios de Transmilenio.

Siendo así, en principio podría afirmarse que bajo esa específica modalidad el asunto no tendría controversia si se tiene en cuenta que se trata de un sistema matemático y preestablecido, que no admite mayores reparos. Lo que en realidad sucedió, según el testigo Raigozo, fue que cuando las demoliciones tomaron el curso normal, ciertas edificaciones no estaban construidas en concreto reforzado sino en ciclópeo, que es un material más fácil de demoler, y en otras zonas el material encontrado era piedra pegada, todo lo cual condujo a la interventoría a exigir del contratista presentar nuevos precios unitarios.

Sin embargo, agrega que el asunto abre vía contenciosa a partir del momento en que el contratista deja sentadas las respectivas salvedades, pues de lo contrario sería tanto como venir contra actos propios. Con todo, la razón de ajustar nuevos precios unitarios no obedeció a un capricho o abuso de situación privilegiada, sino a la necesidad de ajustar el pago de las obras de demolición a la simetría contractual prevista en el artículo 27 de la ley 80 de 1.993, en cuanto establece que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones, dotando para el efecto a la entidad contratante de la herramienta de adoptar, en el menor tiempo posible, las medidas necesarias para su restablecimiento.Y el Señor Agente del Ministerio Público concluyó su concepto final sustentado en las consideraciones del Contrato de Obra IDU 134-07, la existencia de un convenio interadministrativo entre el IDU y la Empresa Transmilenio, en donde se pudo establecer que el IDU de manera autónoma y bajo su responsabilidad iniciará, tramitará y llevará hasta su culminación los procesos de contratación que sean requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura física de las troncales de Transmilenio y en tal virtud TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 adelantará los estudios correspondientes, por ello el Ministerio Público es del criterio que las siguientes reclamaciones que por vía arbitral se han formulado, están fortalecidas con argumentos jurídicos y probatorios que comprometen al IDU, y por tanto estima que respecto de cada una de ellas debe producirse decisión estimatoria que vincule exclusivamente al Instituto de Desarrollo Urbano como entidad contratante: - Los Mayores Costos en los cuales incurrió el contratista, correspondiente a las obras de excavación por la presencia de arcilla dura así como en las losas de pavimento, en la construcción del Patio Portal, siguiendo para ello el resultado probatorio que arroja el proceso. - El reconocimiento de los Mayores Costos resultantes de los trabajos en alturas. - El no pago de Mayores cantidades de rajón en las áreas del patio portal. - Las obras relacionadas con remates tipo nariz para las cubiertas de las plataformas de articulados y alimentadores.

Las siguientes pretensiones, a juicio del Ministerio Público, carecen de respaldo jurídico suficiente, respecto de las cuales se solicita sean desestimadas en el laudo que aquí se profiera: - Los Mayores Costos correspondientes a las obras del puente peatonal de la calle 31 Sur con carrera 10. - Las compensaciones ambientales por tala de árboles y por la realización de los tratamientos a la vegetación del proyecto. - Las obras relacionadas con las soluciones implementadas tanto para las juntas estructurales del piso, juntas de dilatación entre estructuras de edificaciones y juntas para las dilataciones verticales de la fachada de las edificaciones. - Obras de demolición no previstas en el contrato.

5.1. DURACIÓN DEL PROCESO, PRÓRROGA Y TÉRMINO PARA FALLAR. Al tenor del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, en caso de silencio de las partes, la duración del proceso arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

En el sub-lite, la primera audiencia de trámite, inició y culminó el 21 de Agosto de 2012, habiéndose suspendido durante 148 días hábiles por decisión conjunta de las partes, así: del 22 de Agosto de 2012 al 10 de Septiembre de 2012, ambas fechas inclusive (Acta No.8 – Auto No. 11)44; del 13 de Septiembre de 2012 hasta el 17 de Octubre de 2012, ambas fechas inclusive (Acta No. 9 – Auto No. 13)45; del 1º al 20 de Noviembre 2012, ambas fechas inclusive (Acta No. 12 – Auto No 16)46; del 3 de Diciembre de 2012 hasta el 28 de Enero de 2013, ambas fechas inclusive (Acta No. 13-Auto No.18)47; desde el 20 de Marzo de 2013 hasta el 7 de Abril de 2013, ambas fechas inclusive (Acta No.19-Auto No.22)48; del 6 hasta el 14 de Mayo de 2013, ambas fechas inclusive (Acta No. 19-Auto No.25)49; del 16 de Julio de 2013 hasta el 28 de Julio de 2013, ambas fechas incluidas.

(Acta No. 23- Auto No.29)50; del 30 de Julio hasta el 11 de Agosto de 2013, ambas fechas inclusive (Acta No. 24-Auto No. 31) 51; y del 16 de Septiembre hasta el 28 de Octubre de 2013, ambas fechas incluidas (Acta No. 26, Auto No. 34) 52, habiéndose expresado la conformidad de los señores apoderados con los términos de suspensión, incluida su duración en audiencia de 3 de Julio de 2013- Acta No. 23-, de donde el plazo legal, inicialmente hubiera vencido el 1º de Octubre de 2013.

No obstante, las partes por sus representantes legales, prorrogaron el término del proceso arbitral por tres meses a 44 Cuaderno Principal No. 5 – folios 000146 a 000157 45 Cuaderno Principal No. 5 – folios 000194 a 000202 46 Cuaderno Principal No. 5 – folios 000466a 000468 47 Cuaderno Principal No. 5 - folios 000469 a 000477 48 Cuaderno Principal No. 7 – folios 1 a 5 49 Cuaderno Principal No. 9 - folios 4 a 9 50 Cuaderno Principal No. 10- folios 1 a 6 51 Cuaderno Principal No. 11- folios 139-144 52 Cuaderno Principal No. 12- folios 17-20 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 partir de su vencimiento53, petición aceptada por Auto No. 30 –Acta No. 24- del 29 de Julio de 2012 (Cuaderno Principal No. 11, folio 142)-.

Terminada la primera audiencia de trámite el 21 de Agosto de 2012, suspendido el proceso por 148 días hábiles y prorrogado el plazo que vencía ab initio el 1º de Octubre de 2012, por tres meses más, el término legal vence el 1º de Enero de 2013, y por consiguiente, el Tribunal, se encuentra en la oportunidad para proferir el laudo. 2º CONSIDERACIONES.

Previo análisis de los puntos jurídicos que contiene la controversia, el Tribunal resalta que la normatividad procesal aplicable, en este juicio arbitral, es la anterior a la prevista en la ley 1563 de 12 de Julio de 2012, por cuanto la demanda arbitral se promovió el día 1 de Diciembre de 2011. En efecto: En materia de arbitramento en la República de Colombia, con la expedición de la ley 1563 de 12 de Julio de 201254, se estableció: “ARTÍCULO 119.

VIGENCIA. “Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores.” Y al respecto de dicha normatividad el Consejo de Estado se pronunció en la Sala Plena de la Sección Tercera, en los siguientes términos: “Esto significa, entonces, que los procesos arbitrales iniciados con antelación a 12 de octubre de 2012 seguirán rigiéndose por las normas procesales que sobre la materia prescribe el Decreto compilatorio 1818 de 1998, lo que incluye, entonces, el régimen de oportunidad, interposición, trámite y causales del recurso de anulación de laudo arbitral, y, en sentido contrario, sólo se aplicará la normativa del Estatuto Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) para las demandas arbitrales interpuestas después del 12 de octubre de 2012.” 53 Folios 145 a 152 del Cuaderno Principal No.11 54 Entró en vigencia el 12 de Octubre de 2012-Diario Oficial No.48.394 de 12 de Julio de 2012.

Ahora, para decidir la contienda surgidas entre las partes, el Tribunal se ocupará de los siguientes temas: 2.1. Presupuestos procesales. 2.2. Objeciones a los dictámenes periciales. 2.3. Tacha por sospecha. 2.4. Excepciones propuestas por Transmilenio en torno a su posición o situación jurídica respecto del Contrato de Obra Pública 134-2007. 2.5.

Pretensiones y excepciones correlacionadas, propuestas por el IDU y coadyuvadas por Transmilenio. 2.6. Las restantes excepciones formuladas por el IDU y coadyuvadas por Transmilenio. 2.7. Costas. 2.1 PRESUPUESTOS PROCESALES Los “presupuestos procesales”55 concurren a plenitud en el proceso. En efecto, la demanda presentada reúne todas las exigencias normativas, contrario sensu a lo alegado sobre su oscuridad e imprecisión por su deficiente formulación, partir de premisas falsas dando por sentadas falencias del diseño, estudios, planos de detalles e información entregada, no singularizar los incumplimientos invocados, hechos sobrevinientes, sobrecostos y carecer de prueba sus supuestos, apartándose del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, no se observa ineptitud, ambivalencia o anfibología, por lo cual se admitió sin protesta o recurso alguno en contra del auto de admisión. En idéntico sentido, las partes acreditaron su existencia y representación legal, ostentan capacidad procesal, habilidad 55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de Agosto de 1954.

El Tribunal, es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas en las demanda, sus replicaciones y excepciones, según analizó en el auto de asunción de competencia, por concernir a asuntos litigiosos, dudosos e inciertos, susceptibles de disposición, transacción y estricto sensu de naturaleza patrimonial, derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Obra No. 134, estando plenamente autorizadas en desarrollo del derecho fundamental de acceso a la justicia y su libertad contractual o de contratación, rectius, autonomía privada dispositiva, para acudir al arbitraje en procura de la solución de sus controversias contractuales y acordar pacto arbitral en los contratos estatales56 (artículos 116 de la Constitución Política; 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996; 3º de la Ley 1285 de 2009; 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, 70 de la Ley 80 de 1993).57.

Asimismo, se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y práctico las pruebas solicitadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso, y la acción relativa a controversias contractuales se ejerce dentro del término al estar vigente y en ejecución el contrato (numeral 10 del artículo 136 del CCA, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998)58, lo que descarta la caducidad.

Tampoco se observa causa de nulidad del proceso. 2.2. OBJECIONES A LOS DICTÁMENES PERICIALES 2.2.1 Objeción al dictamen financiero formulada por Transmilenio S. A. 56 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993; C-544 de 1993, T-538 de 1994; Sentencia T-04 de 1995, C-037 de 1996; T-268 de 1996; C-215 de 1999; C-163 de 1999; SU-091 de 2000, y C-330 de 2000. 57 Los arts.70 a 72 de la Ley 80 de 1993, 111 a 132 de la Ley 446 de 1998, 111 a 231 del Decreto 1818 de 1988, entre otros, fueron derogados por la Ley 1563 de 2012, art. 118, aplicable sólo “a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”, el 12 de Octubre de 2012, y no a los “en curso… que seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores” (art. 119, ejusdem). 58 De conformidad con el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, vigente a partir de 2 de Julio de 2012, las leyes y el régimen jurídico anterior aplica a los procedimientos, actuaciones administrativas, demandas y procesos en curso a su vigencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 Transmilenio S. A., formuló objeción por error grave al dictamen pericial rendido el 15 de Noviembre de 2012 por la perito Gloria Zady Correa Palacio en la respuesta a la preguntas números 1, 2 y 6 al tener por ciertos hechos no probados, particularmente, las supuestas relacionadas fuentes de financiación de las obras del Contrato IDU 134 de 2007, tales los aportes de capital, créditos bancarios y sobregiros, sin indicar elemento probativo de su destinación, o precisar los documentos contables examinados, el soporte, fecha, naturaleza, alcance, ni tomarse de los documentos del proceso o de la información proveniente de las partes, utilizando medios de convicción inidóneos o impertinentes para sustentar las conclusiones, como en la respuestas a las preguntas 11 y 12 al basarse en la información del perito Jorge Torres Lozano, en contravención a los artículos 237 numeral 6º, 234 y 242 del C. de P.C. 59 2.2.2 Objeciones a los dictámenes técnico y financiero formuladas por la Convocante.

Con escrito radicado el 10 de Abril de 2013 objetó por error grave los dictámenes periciales técnico y financiero.60. La objeción al del perito Jorge Torres Lozano la hace consistir en la falta de fundamentación del valor del muro 5 de la plataforma de alimentadores al anunciar su valor reclamado a la entidad pública, sin sustento ni realizar los estudios e investigaciones (art. 237, numeral 2º.

C. de P.C.); igual, en respuesta a la pregunta 6.7, dejó de sustentar los Mayores Costos del mejoramiento del rajón enunciado los reclamados, sin exponer los fundamentos para calcularlos, pudiendo acudir a la reclamación del contratista o a los documentos del interventor; tampoco fundamentó los Mayores Costos derivados de las obras de pilotaje en su respuesta a las preguntas 7.16, 7.17 y 7.18, desestimando por ausencia probatoria los formatos de obra del contratista, cuando no fueron objetados en el proceso y emitió juicios contradictorios entre su dictamen inicial y las aclaraciones o complementaciones respecto de los bajos rendimientos del pilotaje, omitiendo información cruzada entre las partes; no fundamentó los 59 Folios 46-59 del Cuaderno Principal No. 9 60 Folios 26 a 42 del Cuaderno Principal No.9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 Mayores Costos de las obras relativas a acero de refuerzo, expresando la imposibilidad de cuantificar el acero inicialmente previsto en los estudios y diseños al contestar las preguntas 2.6 inicial y 2.5 de las aclaraciones y complementaciones, cuando podía calcularlo con el estudio de Civiltec, los planos y diseños, memorias de cálculo, a más de desconocer el Acta suscrita por las partes el 23 de Julio de 2009 donde consta la solicitud de la entidad contratante de ajustar la modulación de las losas, lo cual contradice su conclusión de la respuesta a la preguntas 2.3 y 2.4. en cuanto a que el contratista “planteó y ejecutó una nueva modulación”, desconociendo que su causa se originó en la petición de la interventoría y el IDU.

Dice concretar los errores del dictamen financiero en la incidencia del técnico en cuanto a valores de éste y en omitir actualizar los resultantes de las aclaraciones y complementaciones, limitándose a calcular intereses moratorios respecto de las obras de muros sobre muros y muros 6 y 6A. El Tribunal, decretó las pruebas solicitadas en demostración de la objeción, dentro de éstas, los documentos aportados en el escrito respectivo y el dictamen pericial rendido por el Ingeniero Santiago Saavedra, que en lo pertinente, concluyó: (i) La solicitud del IDU y la Interventoría al contratista para ajustar la modulación de las losas- acta de 23 de Julio de 2009-;

(ii) la previsión en los estudios y diseños iniciales de una cantidad de acero de refuerzo de 215.132 kg y de una cantidad efectivamente colocada de 395.202 kg, con una diferencia de 180.070,47 con su valor (respuesta a la pregunta 4.2); (iii) el pago parcial por el IDU de costos correspondientes al mejoramiento de rajón y los Mayores Costos incurridos; y (iv) el costo diario del pilotaje, los Mayores Costos del contratista, las Mayores cantidades de obra por excavación y concreto en la zona de la plazoleta IPES y las otras seis zonas que requirieron obras de pilotaje. 2.2.3 Consideraciones del Tribunal sobre las objeciones a los dictámenes.

La censura formulada por Transmilenio S. A. al dictamen financiero por la aparente falta de indicación o examen de las restantes probanzas, documentos e información suministrada por las partes, o partir de hechos ausentes de prueba, o utilizar elementos probativos impertinentes, en línea de principio no comportan de suyo, por sí y ante sí, error con la connotación de grave.

A este propósito, corresponde al juzgador apreciar el dictamen pericial según su claridad, precisión, certeza, análisis, estudios, experimentos e indagaciones, sustento y certidumbre de su conclusión, y la perito en respuesta a las preguntas número 1, 2 y 6, indicó las aportaciones de capital, líneas o fuentes de financiación, créditos y sobregiros anotados en los documentos, libros y papeles de contabilidad examinados, y del trabajo técnico, actualizó los valores específicos comprendidos en el cuestionario respectivo, como fue solicitado y decretado.

En lo concerniente al dictamen técnico del perito Jorge Torres Lozano por falta de fundamentación de valores, estudios e investigaciones, o de sustentación de los Mayores Costos del mejoramiento de rajón, obras de pilotaje y acero de refuerzo, omitir otros documentos para calcular las cantidades, expresar la dificultad para estimarlas, contradecirse o restar el mérito probatorio a unos formatos, conforme a las respuestas 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 6.7, 7.16, 7.17 y 7.18 de sus escritos, así como a las del dictamen financiero sustentadas en sus conclusiones, es pertinente iterar que tales asuntos son igualmente objeto de la valoración de la prueba, sin que las conclusiones diversas del dictamen pericial del Ingeniero Santiago Saavedra, permitan vislumbrar los errores graves (LXXXV, pág. 604).61.

Al efecto, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente: “Precisamente, corresponde al juzgador en su carácter de autoridad suprema del proceso, valorar el dictamen pericial, laborío apreciativo en el cual, podrá acoger o no, in toto o en parte las 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de Septiembre 8 de 1993.

Expediente 3446, CCXXV, segunda parte, p. 455 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 conclusiones de los expertos, sea en su integridad, ora en uno o varios de sus segmentos, conformemente a la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos.

“Bajo esta perspectiva, cuando el trabajo de los expertos carezca de soporte cierto, razonable o verosímil, ofrezca serios motivos de duda, contenga anfibologías e imprecisiones, contradiga las evidencias procesales o se funde en conjeturas, suposiciones o informaciones no susceptibles de constatación objetiva, científica, artística o técnica, se impone el deber para el juzgador de desestimar el dictamen pericial y sustentar su decisión en los restantes elementos probatorios.

“En idéntico sentido, si el concepto de los expertos, ofrece múltiples o diferentes conclusiones respecto de un mismo asunto, aspecto o materia, el sentenciador, podrá optar por cualquiera que le suministre el grado de certidumbre necesario para su decisión, según la consistencia, exactitud y aptitud de la respuesta conclusiva o, incluso extraer las propias apoyado en el material probatorio del proceso”. 62 Igualmente, ha precisado: “A propósito de la objeción por error grave al dictamen pericial, la Corte iterando doctrina precedente (CCXXV, segunda parte, p. 455) ha advertido la exigencia de una incontestable disparidad entre las conclusiones y la realidad, es decir, “‘(…) los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos’ (G. J. Tomo LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven’” (Auto de 8 de Septiembre de 1993, CCXXV, segunda parte, p. 455.).

“En tiempos recientes, la Sala, evocando jurisprudencia anterior, señaló: 'De conformidad con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las partes en ejercicio del derecho de contradicción del dictamen pericial, podrán objetarlo por error grave, dentro de la oportunidad legal, precisando, singularizando e individualizando con exactitud, el yerro, su gravedad e incidencia en las conclusiones y las pruebas pertinentes a su demostración en defecto de su ostensibilidad.

El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia. 'Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud ‘que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas’, que ‘( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )’ (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de Septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de Septiembre de 1993.

Expediente 3446). 62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 9 de Septiembre de 2010, exp. 17042-3103-001-2005-00103-01 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 'En sentido análogo, los asuntos stricto sensu jurídicos, se reservan al juzgador, siendo inocuas e inanes las eventuales opiniones de los expertos sobre puntos de derecho y las objeciones de ‘puro derecho’ sobre su alcance o sentido (Sala de Casación Civil, auto de 8 de Septiembre de 1993, exp. 3446), en tanto ‘la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo’ (G.J. tomo, LXVII, pág. 161) y, asimismo, un dictamen deficiente o incompleto, por falta de contestación de todas las preguntas formuladas, de suyo, no comporta un error grave, dando lugar a su complementación o adición, sea a petición de parte, sea de oficio, y en definitiva, a su valoración por el juez, pues, el yerro predicase de la respuesta y no de su omisión'.”.

(cas. civ, sentencia sustitutiva de 9 de Julio de 2010, exp. 11001-3103-035-1999-02191-01).63 Por lo expuesto, no prosperan las objeciones a los dictámenes periciales rendidos. 2.3 TACHA POR SOSPECHA La Convocante tachó de sospechosa la declaración que rindió la testigo Natalia Ariza Arango que se recibió en la audiencia del 1º de Marzo de 2013, por haber colaborado en las respuestas a la demanda y en el examen de los dictámenes, circunstancia aceptada por la declarante.

Disciplina el ordenamiento jurídico la sospecha de testigos cuando en concepto del juez, estén en circunstancias que afectan su credibilidad o imparcialidad por parentesco, dependencia, sentimientos o interés con las partes, apoderados, antecedentes personales u otras causas (art. 217 C. de P.C.). Empece los motivos de sospecha, el testimonio debe apreciarse por el juez de manera más estricta con las demás pruebas y el marco de circunstancias concreto (art. 218 C. de P.C) 64 por cuanto, “la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se aprecie con Mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha”, 65 y ésta, “no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso—, sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.

Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha, haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su 63 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de 19 de Octubre de 2011, Exp. 11001-3103-032-2001-00847-01 y 13 de Octubre de 2011, Exp. 11001-3103-032-2002-00083-01. 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencias de 11 de Febrero de 1979, 30 de Noviembre de 1999.

G.J. t. CCLXI. Vol. II, pág. 1231, 19 de Agosto de 1981 y 22 de Febrero de 1984. 65 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencias de 19 de Septiembre de 2001, Exp. 6624; 26 de Octubre de 2004, Exp 9505 y 28 de Julio de 2005, Exp. 6320. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 relato carece de Mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio”, de donde, es menester demostrar que “la propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo.

Porque, insístase, lo sospechoso no descarta lo veraz”66. El Tribunal, acorde con la aceptación expresa del motivo por la testigo halla probada la sospecha, en tanto su colaboración en la respuesta a la demanda y análisis de los dictámenes materia del proceso, afecta su imparcialidad al reflejar su intervención y particular perspectiva del asunto, lo cual basta para apreciar su testimonio a la luz del artículo 217 del C. de P. C. Antes de abordar el tema de excepciones, en el numeral que sigue y en otros, el Tribunal advierte que la proposición de excepciones realizada por el IDU en los alegatos de conclusión fue extemporánea, porque los hechos en los en que se edificaron no son de aquellos, que a términos del artículo 305 del C. P. C (inciso 4) pueden tenerse en cuenta.

Tal disposición tiene el siguiente tenor: “ARTÍCULO 305. (…) En las sentencias se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al Despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.” Por consiguiente la extemporaneidad sobre los siguientes hechos no son materia del laudo: i) Nulidad de las adiciones, prórrogas y otrosíes del Contrato 134 de 2007; ii) Ausencia de causa petendi; iii) Pago; iv) Inexistencia de Mayores Costos; v) Petición antes de tiempo. 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de Febrero de 1980.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 2.4 EXCEPCIONES PROPUESTAS POR TRANSMILENIO EN TORNO A SU POSICIÓN O SITUACIÓN JURÍDICA, RESPECTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA 134-2007 Uno de los dos CONVOCADOS, esto es TRANSMILENIO S. A. adujo varios medios exceptivos: i) “Actuación como simple pagador – falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la empresa de transporte del tercer milenio Transmilenio S. A.”67. ii) “Inexistencia de solidaridad entre el IDU y TRANSMILENIO S. A. frente a situaciones no pactadas expresamente” 68 iii) “Falta de causa para pedir”69.

Y, iv) “Excepción genérica”. Para decidir es necesario recordar que el apoderado de TRANSMILENIO S. A. trajo, en la contestación de la demanda, hechos que enriquecieron el conocimiento del Tribunal, debido a que permiten ver hacia atrás por qué se celebraron tanto el Convenio Interadministrativo No 20 de 2001, entre el IDU y Transmilenio, como el Contrato de Obra 134 de 2007, entre el IDU y la hoy sociedad Constructora San Diego Milenio S. A. De acuerdo con tales aportes se pudo conocer que: En el año de 1999, el Concejo Distrital de Bogotá autorizó al Alcalde Mayor, por medio del Acuerdo No. 4 de 18 de Febrero, para participar con otras entidades del mismo orden, en la Constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio.

Dicho acuerdo precisó, en el artículo 1º, la forma en la cual dicha empresa se debía constituir70 y, en el artículo 2º, la finalidad de ésta71. 67 Folio 18 de la contestación de la demanda, que corresponde al folio 23 del Cuaderno Principal No.2 68 Folio 24 de la contestación de la demanda, que corresponde al Folio 24 del Cuaderno Principal No.4 69 Folio 29 de la contestación de la demanda, que corresponde al Folio 29 del Cuaderno Principal No.4 70 “ARTICULO PRIMERO. NOMBRE Y NATURALEZA JURÍDICA: Autorícese al Alcalde Mayor en representación del Distrito Capital para participar, conjuntamente con otras Entidades del Orden Distrital, en la constitución de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – TRANSMILENIO S. A. – bajo la forma jurídica de sociedad por acciones del Orden Distrital, con la participación exclusiva de entidades públicas.

TRANSMILENIO S. A. tendrá personería jurídica, autonomía administrativa, financiera, presupuestal y patrimonio propio. “ 71 “ARTICULO SEGUNDO. OBJETO. Corresponde a TRANSMILENIO S. A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 Casi ocho meses después de la expedición de ese Acuerdo, Transmilenio fue constituida, mediante escritura pública72, como sociedad por acciones, indirecta, entre entidades públicas del orden distrital73, y, en consecuencia, quedó sometida al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado74..

Luego de la constitución de TRANSMILENIO S. A., el Alcalde Mayor de Bogotá, Enrique Peñalosa, dictó el Decreto 831 de 3 de Diciembre de 1999 por medio del cual reglamentó el Acuerdo 4 de 1999. Dicho decreto dispuso, entre otros, que el desarrollo de la infraestructura especial sería destinado de manera específica y exclusiva a la operación del mismo, a partir de corredores troncales especializados dotados de carriles de uso exclusivo del sistema, estaciones, puentes y plazoletas de acceso peatonal especial y específicamente diseñadas para facilitar a los usuarios el uso del sistema, todo lo cual viene siendo ejecutado por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Así mismo señaló que TRANSMILENIO S. A. fue constituida para ser la titular del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia y que le correspondería a la misma Sociedad asumir la titularidad de la infraestructura del sistema, compuesta, entre otros, por el conjunto de predios, equipos, señales, paraderos, estaciones, corredores troncales y demás infraestructura vial utilizados por el sistema.

El mencionado Decreto 831 de 3 de Diciembre de 1999:. Definió el Sistema Transmilenio, de conformidad con la Ley 86 de 198975, y señaló que se encuentra integrado por la combinación organizada de 72 No. 1528 del 13 de Octubre de 1999 de la Notaría 27 de Bogotá. 73 Ley 489 de 1998, artículos 38 numeral 2º literal f y parágrafo 1.68 primer inciso. 74 Artículo 38 de la ley 489 de 1998. 75 Ley 86 de 29 de Diciembre de 1989 “Por la cual se dictan normas sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se proveen recursos para su financiamiento”.

El artículo 15 dispuso que entraría a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial, la cual se surtió el día 29 de Diciembre de 1989. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 infraestructura, predios, equipos, señales, paraderos, estaciones utilizados para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas, a través de buses dentro del perímetro urbano de Santa Fe de Bogotá, D.C. (art. 2º)..

Indicó que la mentada Sociedad Pública será la titular del Sistema Transmilenio76; que forman parte del Sistema Transmilenio77 el conjunto de predios, infraestructura vial, corredores troncales especializados, carriles de uso exclusivo del sistema, equipos, señales, paraderos, estaciones, puentes, plazoletas de acceso peatonal especial y demás bienes utilizados para la prestación del Servicio de Transporte Público Urbano de Pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor (art. 15º)..

Dispuso que al Instituto de Desarrollo Urbano - IDU le corresponda la construcción, mantenimiento y mejora de la infraestructura específica y exclusiva que se utilizará en la operación del Sistema Transmilenio, a que se refiere el artículo 13 de este Decreto (art. 15).. Destacó que para efectos de la “cesión, disposición, entrega, construcción, mantenimiento, mejora y administración de la infraestructura específica y exclusiva del Sistema Transmilenio”, se celebrarán los convenios interadministrativos entre Transmilenio y las entidades y que en tales convenios se deberá detallar y especificar la infraestructura destinada de manera especial y exclusiva al Sistema Transmilenio (art. 17º).

Luego, en desarrollo de ese Decreto fue que TRANSMILENIO y el IDU suscribieron el Convenio No. 20 del 20 Septiembre de 2001, el cual, con posterioridad, fue invocado por el IDU al adelantar la licitación que concluyó con la adjudicación a la ahora Sociedad CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A. y con la celebración del Contrato de Obra IDU-134 de 28 de Diciembre de 2007. 76 Conforme a lo establecido por la Ley 310 de 1996 (art. 4º). 77 De conformidad con lo previsto en la Ley 86 de 1989 y el Acuerdo 6 de 1998 del Concejo de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 Previas las consideraciones anteriores, es pertinente analizar la calidad de TRANSMILENIO S. A. en las distintas circunstancias:  Como parte procesal: Es indudable que la Sociedad TRANSMILENIO S. A. tiene la condición de parte procesal porque fue traída a juicio como consecuencia de la demanda que interpuso la Sociedad Constructora San Diego Milenio S. A. Transmilenio tiene en este proceso la calidad o atributo que el actor le otorgó al promover su demanda, esto es la de demandado, calidad ésta que invocó dentro del juicio, al contestar la demanda, al excepcionar, al presentar sus alegaciones finales, y en todas las demás actuaciones procesales.

Es de recordar jurídicamente que la calidad de parte la tiene tanto quien pretende (demandante) y frente a quien se pretende (demandado), calidad que es estrictamente procesal (art. 75 numeral 2 C.P.C.).  Transmilenio como pagador en el Contrato de Obra y como parte en el Convenio Interadministrativo: Para descargar tal tarea será no solamente adecuado sino fundamental, dilucidar si TRANSMILENIO tiene la calidad de parte en el Contrato de Obra IDU-134 de 2007.

En relación con la obtención de dicha finalidad, considera el Tribunal necesario indicar que, el simple hecho de la suscripción de un contrato no es suficiente para predicar y aplicar la condición de parte respecto de la persona que ha estampado su firma en el mismo, sino que se requiere que exista la manifestación inequívoca de su voluntad, al respecto de querer ser parte en dicho contrato obligándose en los términos en él pactados.

Esto implicará entonces que se necesite, adicionalmente a la simple suscripción de un texto contractual, el hecho de que las manifestaciones de voluntad plasmadas en el cuerpo de dicho contrato por parte de la persona que lo ha suscrito, sean de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 entidad suficiente y realmente dirigidas a expresar su voluntad de obligarse en los términos del contrato en cuestión, para que pueda ella ser considerada como parte dentro del mismo contrato.

Por lo tanto habrá que tener en cuenta lo que en el texto del contrato se diga al respecto o aquello que con claridad se deduzca del mismo. Para los efectos de dicha búsqueda parece más que útil hacer referencia a los considerandos del Contrato de Obra IDU-134 de 2007, que extraídos en parte de lo acordado en el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 20 de Septiembre 20 de 2001 suscrito entre TRANSMILENIO y el IDU, al prescribir con pleno efecto vinculante los fundamentos que cobijan al mismo, señalan, entre otras cosas, lo siguiente: 1.

El IDU, de manera autónoma y bajo su responsabilidad, iniciará, tramitará y llevará hasta su culminación, los procesos de contratación que sean requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura física de las troncales del sistema TRANSMILENIO, así como para la contratación de las interventorías que sean requeridas. En tal virtud, el IDU adelantará los estudios correspondientes, ordenará la apertura de las licitaciones y/o concursos correspondientes, elaborará y adoptará los Pliegos de Condiciones y/o Términos de Referencia y los demás documentos y actos que sean necesarios para el proceso de contratación, evaluará las propuestas que se presenten y adjudicará los contratos correspondientes.

Igualmente el IDU adoptará, también de manera autónoma y bajo su responsabilidad, las modificaciones o aclaraciones a cualquiera de los documentos anteriores. (Subrayado por fuera del texto original). 2. La coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los Contratos estará a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU.

Lo anterior sin perjuicio de la contratación de interventores externos. Adicionalmente, será el IDU, quien autónomamente definirá las eventuales modificaciones a los contratos, por cualquier causa. TRANSMILENIO S. A., no participará, ni será responsable, de estas labores, salvo por la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los Contratistas a que se refieren los numerales siguientes.

(Subrayado por fuera del texto original). 3. Los certificados de disponibilidad presupuestal, necesarios para la apertura de las licitaciones y concursos, para la contratación misma, para respaldar los eventuales contratos adicionales o modificatorios o, en general, para cualquier otro fin relacionado con la ejecución de las obras a que se refiere el objeto del presente convenio, serán otorgados por TRANSMILENIO S. A., con cargo a su presupuesto de la vigencia fiscal de 2007 y/o a la autorización de compromiso de vigencias futuras.

Será el IDU el único responsable de definir la necesidad de estos recursos, dentro del límite de las apropiaciones presupuestales con que cuenta TRANSMILENIO S. A., y hacer la solicitud correspondiente a TRANSMILENIO S. A., para que esta última entidad expida los certificados de disponibilidad presupuestal respectivos. 4. TRANSMILENIO S. A. asumirá directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los Contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual hará los registros presupuestales que ordena la ley.

Únicamente para esos efectos, TRANSMILENIO S. A. concurrirá, conjuntamente con el IDU, en los términos del presente convenio, a la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 de pagador.

En todo caso, se entiende, y así quedará consignado en los contratos que se celebren, que los pagos que debe hacer TRANSMILENIO S. A. a los Contratistas, sólo se harán previa orden expresa y escrita del IDU. (Subrayado por fuera del texto original). 5. TRANSMILENIO S. A. hará dichos pagos dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al recibo de la solicitud del IDU.

Para garantizar el cumplimiento de ese plazo, el IDU deberá comunicar, antes de la suscripción de los documentos con terceros, el cronograma del plan de pagos previsto, con el objeto de que TRANSMILENIO S. A. manifieste si su programa de caja permite hacer los pagos en los plazos previstos. En todo caso, las obligaciones de pago que se asuman con terceros, deberán respetar esa manifestación de TRANSMILENIO S. A. 6.

Sin perjuicio de todo lo anterior, las características técnicas de las obras, corresponderán a los lineamientos técnicos del sistema que ha establecido TRANSMILENIO S. A. Adicionalmente y dentro del caso en cuestión puede verse cómo, tanto en el Contrato de Obra IDU-134 de 2007 que es materia de este arbitramento, así como en las referencias, existentes dentro del proceso arbitral, al convenio interadministrativo en desarrollo del cual se suscribió el primeramente citado (Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 20 de Septiembre 20 de 2001 suscrito entre TRANSMILENIO S.. y el IDU), al igual que en varios de los otrosíes y modificaciones presentados dentro de la ejecución del Contrato de Obra en cuestión, dejan claramente establecido que TRANSMILENIO S. A. no tiene la condición de parte en este contrato, porque, al contrario de expresar su voluntad de ser parte en el mismo Contrato de Obra IDU-134 de 2007, sus manifestaciones han establecido en forma consistente la expresión de advertir que lo suscribía exclusivamente con la finalidad de pagar las obligaciones dinerarias a favor del Contratista, previa solicitud expresa y escrita del IDU.

Esto aparece como acordado expresamente, conocido y respetado por las partes del contrato (el IDU y la Constructora San Diego Milenio S. A.), por cuanto dicha circunstancia se ratifica persistentemente en los textos de varios otrosíes, prórrogas y modificaciones presentados, en los cuales aparece la cláusula relativa a que dicho documento no es suscrito por TRANSMILENIO S. A, "… toda vez, que en atención al Convenio 20 de 2001 y la Cláusula primera de Modificación No. 5 al mismo, no es de su competencia la firma de estos documentos, en virtud a que sólo actúa como Pagador".

Así las cosas, considera este Tribunal que el hecho de que TRANSMILENIO hubiese firmado el Contrato de Obra IDU-134 de 2007, contrayendo la obligación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 de pagar al Contratista las obligaciones dinerarias pactadas en el contrato, eso sí, previa solicitud expresa y escrita al respecto por parte del IDU, y sin importar que en el mismo contrato existan otras estipulaciones correlativas a tal compromiso, la existencia de las mismas no le otorgan a la citada sociedad TRANSMILENIO S. A. la condición de parte en el contrato.

Es que el nivel de intervención ejercido por TRANSMILENIO dentro de ese contrato no resulta suficiente para considerarla como parte en el contrato, por cuanto se trata solamente a una persona, cuya función dentro del mismo acuerdo de voluntades, se limita a ejecutar las decisiones y solicitudes que le transmita otra que sí tiene la calidad de parte en el contrato de obra.

De igual forma, de la lectura integral de las cláusulas del Contrato de Obra IDU- 134 de 2007 que es materia de este arbitramento, y de la intención conocida de los intervinientes en el mismo, puede este Tribunal ver con claridad cómo, quien obra como entidad Contratante y en cabeza de quien se radican todas las obligaciones derivadas de esa condición, es el IDU, al paso que es la Constructora San Diego Milenio S. A. quien es parte del mismo contrato en calidad de Contratista y asume las obligaciones correspondientes a la misma.

No sobra indicar que adicionalmente, y sin importar el calibre que pudiera tener la argumentación presentada por el IDU al alegar de conclusión (nulidad de los otrosíes del contrato 134 porque no fueron suscritos por Transmilenio), resultaría imposible para el Tribunal dejar de atender a la siguiente manifestación expresa y clarísima de la representante de TRANSMILENIO realizada en el momento mismo de la suscripción del Contrato de Obra IDU-134 de 2007, la cual consta en la primera página del mismo, así: “ANGÉLICA CASTRO RODRÍGUEZ, Mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con cédula de ciudadanía No. 51.764.863 de Bogotá, nombrada mediante Decreto No. 027 del 31 de Enero de 2006, con Acta de Posesión No. 095 del 1 de Febrero de 2006, actuando en su calidad de Representante Legal de TRANSMILENIO S. A., quien suscribe este Contrato, exclusivamente en su calidad de pagador de las obligaciones dinerarias a favor del Contratista, previa solicitud expresa y escrita del IDU, según se establece en el presente Contrato y en el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 020 de Septiembre de 2001 suscrito entre TRANSMILENIO S. A. y el IDU”.

(Negrillas y subrayado por fuera del texto original). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 Carecería de sustento racional el pensar que, aún en ausencia de las demás consideraciones que se han hecho y harán al respecto, no se tomara como definitoria la declaración que TRANSMILENIO S. A. hizo en referencia a la calidad con la cual suscribió el contrato de obra en cuestión, así como los limitados y precisos alcances dentro de los cuales definió su participación dentro del mismo.

De forma alguna podría entenderse algo diferente a que, por medio de dicha declaración TRANSMILENIO S. A. está definiendo claramente que no quiere tener la condición de parte en el Contrato de Obra IDU-134 de 2007. No puede desatenderse que dicha entidad, al expresar su voluntad de tal manera, deja plena constancia de su intención de no ser titular de los derechos y obligaciones que surjan dentro de tal contrato y que por ello no tendrá relación autónoma alguna con el Contratista de Obra, ni aún en relación con la obligación de pagar que asume dentro del mismo contrato, toda vez que los pagos sólo podrá realizarlos por cuenta de una petición previa, expresa y escrita del IDU.

También, puede verse cómo, dentro de las mismas cláusulas del contrato en cuestión (analizadas en el resumen que del contrato en cuestión aparece en otro aparte de este laudo), no se encuentra que TRANSMILENIO S. A., haya contraído obligación autónoma alguna que, en calidad de parte del mismo Contrato de Obra, la vincule con la Constructora San Diego Milenio S. A. (el Contratista), puesto que la obligación de TRANSMILENIO S. A. de pagar las obligaciones dinerarias surgidas del Contrato de Obra IDU-134 de 2007, se sujetó a la condición de una solicitud previa, expresa y escrita por parte del IDU.

Ahora bien, la condición de parte en un contrato bilateral, implica la existencia de obligaciones recíprocas en cabeza de cada una de las partes, de modo tal que cada una de ellas tenga a su vez la condición de acreedora y deudora de la otra. Así, se encuentra que de la revisión del texto del Contrato de Obra IDU-134 no resulta posible establecer de forma alguna que existan, como efectos del mismo, obligaciones de TRANSMILENIO S. A. para con el Contratista, ni viceversa.

Como se ha indicado en varias ocasiones, el cumplimiento de la obligación de pagar establecida a cargo de TRANSMILENIO se asumió fue frente al IDU, como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 mandatario de dicha entidad (como se explicará más adelante), así el destinatario de los pagos fuera el Contratista (la sociedad Constructora San Diego Milenio S. A.).

Dicha obligación de pagar no se asumió por parte de TRANSMILENIO S. A. frente al Contratista, como consecuencia de que éste cumpliera las respectivas obligaciones por él asumidas como parte del contrato, toda vez que TRANSMILENIO sólo podía realizar pagos mediando solicitud previa, expresa y escrita del IDU. Por razón de esto, no resultaría posible para la sociedad Constructora San Diego Milenio S. A. exigirle directamente a TRANSMILENIO el cumplimiento de obligaciones dinerarias surgidas del Contrato de Obra IDU-134 por cuanto TRANSMILENIO S. A. no contrajo obligación alguna respecto del mismo contratista; contrajo, eso sí, frente al IDU, la obligación de realizar los pagos que dicha entidad le solicite, en las condiciones establecidas en el contrato y ya varias veces señaladas, esto es: en forma previa, expresa y por escrito.

El Tribunal, como se señaló en el párrafo anterior, considera que TRANSMILENIO S. A. ha actuado dentro del Contrato de Obra IDU-134, en desarrollo de lo señalado por las disposiciones que al respecto de dichos pagos se encuentran dentro del mismo, así como en desarrollo de lo acordado en el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 20 de Septiembre 20 de 2001 suscrito entre TRANSMILENIO y el IDU, dentro del cual TRANSMILENIO S. A. sí ostenta la calidad de parte, y aún en ausencia de ellas, podría también así considerarse, por razón de lo establecido en el artículo 1630 del Código Civil, norma que permite que el pago de una obligación sea hecho por el deudor o por un tercero, posibilitando, en este evento, que el tercero obre con el conocimiento y consentimiento del deudor, - que es precisamente lo acontecido -, o incluso sin el conocimiento o contra de la voluntad del deudor, - que no es el caso en el presente asunto -.

Es que TRANSMILENIO S. A. contrajo la obligación de pagar las obligaciones dinerarias derivadas del cumplimiento del Contrato de Obra en cuestión a favor del Contratista, pero, como se ha señalado ya en varias oportunidades, solamente previo el consentimiento del deudor -que es el IDU- y necesitando de instrucción previa y expresa al respecto, razón por la cual puede TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 predicarse que TRANSMILENIO ha obrado como un mandatario de la citada entidad.

No puede perderse de vista que quien obra en tales condiciones de "subordinación", no puede considerarse como parte del contrato toda vez que carece de cualquier potestad de disposición en relación con las obligaciones que se derivan del mismo. TRANSMILENIO S. A., al encontrarse obligado a proceder dentro de la ejecución del contrato del modo tantas veces mencionado, muestra con claridad cómo no tiene el carácter de titular de los derechos y obligaciones que se derivan del Contrato de Obra IDU-134.

Siendo todo lo anterior plenamente concordante con lo planteado en los considerandos del contrato de obra que se estudia y en ausencia de cualquier pacto o acuerdo discordante al respecto, queda más que claro que entre las partes del contrato, esto es el Instituto de Desarrollo Urbano y la Sociedad Constructora San Diego Milenio, existe el conocimiento pleno de que TRANSMILENIO S. A. carece de la calidad de parte dentro del mismo contrato.

Por lo tanto, y como conclusión, puede establecerse que el contenido de las estipulaciones del Contrato de Obra IDU-134, y la interpretación que se deduce de la ejecución del mismo llevan al Tribunal a concluir que TRANSMILENIO no puede considerarse como una parte en el contrato en cuestión. Por consiguiente y por contera, de una parte, no pueden prosperar los argumentos que expuso el IDU en los alegatos de conclusión sobre nulidad de las adiciones, prórrogas y otrosíes del Contrato de Obra IDU-134 de 2007, por causa de no haber sido las mismas suscritas por TRANSMILENIO S. A., y, de otra, si saldrán avante algunos de los hechos propuestos por TRANSMILENIO, a título de excepciones, al contestar la demanda.

Por demás, el Tribunal, en este aspecto acoge igualmente el concepto del Ministerio Público. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 Es por lo anterior que en la parte resolutiva de este laudo habrá de declararse, entre otros:.

De una parte, que prosperan los siguientes hechos exceptivos que propuso TRANSMILENIO: i) “Actuación como simple pagador – falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la empresa de transporte del tercer milenio Transmilenio S. A.” 78. ii) “Inexistencia de solidaridad entre el IDU y TRANSMILENIO S. A. frente a situaciones no pactadas expresamente” 79. iii) “Falta de causa para pedir”80..

Y, de otra parte, que no prospera la excepción que propuso Transmilenio como “Excepción Genérica”, debido a que, por su misma formulación, está vacía de contenido. 2.5. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES CORRELACIONADAS, FORMULADAS POR EL IDU Y COADYUVADAS POR TRANSMILENIO.81 Las controversias sometidas al Tribunal atañen al Contrato de Obra No. 134-2007, respecto del cual, la sociedad demandante pretende en su demanda arbitral se declare por el Tribunal, “[…] que el IDU, a pesar de las falencias, errores y deficiencias de los diseños, estudios, planos de detalle y de la información entregada en la etapa previa a la celebración del Contrato IDU-134 de 2007”, no le reconoció los Mayores Costos de las obras del puente peatonal de la Calle 31 Sur con carrera 10 donde fue menester cambiar el diseño original y ejecutar cimentaciones profundas con pilotes y no superficiales con zapatas, ni el de las obras de las losas de pavimento del Patio Portal que exigieron un diseño nuevo y 78 Folio 18 de la contestación de la demanda, que corresponde al folio 23 del Cuaderno Principal No.2 79 Folio 24 de la contestación de la demanda, que corresponde al Folio 24 del Cuaderno Principal No.4 80 Folio 29 de la contestación de la demanda, que corresponde al Folio 24 del Cuaderno Principal No.4 81 Folio 29 de la contestación de la demanda, que corresponde al Folio 29 del Cuaderno Principal No.4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 Mayor cantidad de acero de refuerzo para un número de losas no previsto (Pretensión Declarativa, 1.1.); los de las juntas estructurales del piso, dilatación entre estructuras de edificaciones y juntas para dilataciones verticales de sus fachadas, y remates tipo nariz para las cubiertas de las plataformas de articulados y alimentadores no obstante que además “su remuneración no estaba incluida en el precio global de construcción de dicho Contrato” (Pretensión declarativa 1.2); los costos por compensaciones ambientales de tala de árboles y tratamientos a la vegetación del proyecto, pese a no incluirse en el precio global ambiental (Pretensión declarativa 1.3); los de las obras constructivas de las áreas del Patio Portal diferentes a las de mantenimiento con cantidades sustanciales de rajón diversas a las previstas ab initio, pese a las circunstancias precedentes, “cambio de pavimento “y de las dificultades materiales imprevistas y sobrevinientes encontradas con posterioridad al perfeccionamiento de dicho Contrato” (Pretensión declarativa 1.4); los de las obras de pilotaje ejecutadas en predios de la fabrica Tubos Moore donde se hallaron grandes rocas en el subsuelo y no estratos arcillosos, a pesar de los hechos sobrevinientes, ajenos, extraños, inimputables al Contratista y posteriores al perfeccionamiento del Contrato UDU-134 de 2007 (Pretensión declarativa 1.5); los de las obras de demolición no previstas en el Contrato, no obstante estar obligado a convenir precios unitarios y transgredir el procedimiento de la Cláusula Trece retractándose de las aprobaciones, visto bueno anterior y exigiendo desagregar los precios (Pretensión declarativa 1.6); los de trabajo en altura ejecutados bajo normas reglamentarias posteriores (Pretensión declarativa 1.7); los costos reclamados en comunicación 134-481-2011 del 17 de Marzo de 2011 por haber operado el silencio administrativo contractual o, en subsidio, está obligado a reconocer los Mayores Costos de las obras ejecutadas en la plazoleta de IPES, tótems, zona de mantenimiento, Zona de Lavado, Mayor área de pavimento en patio, adicionales en espacio público y Muros por el incumplimiento en la entrega de los diseños detalle estructural (Pretensiones declarativas 1.8 y 1.9).

Solicita, declarar el incumplimiento de las demandadas por no reconocer y pagar los costos y extracostos de las anteriores obras (Pretensión declarativa 1.10), la improcedencia de sus decisiones negativas a los reconocimientos económicos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 formulados (Pretensión declarativa 1.11); y la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato en contra del Contratista, así como su derecho al restablecimiento completo e integral, incluyendo los costos financieros incurridos para sufragar el Mayor costo de las obras (Pretensión declarativa 1.12).

En consecuencia, pide condenarlas a pagar “todos los costos, extracostos o Mayores Costos, así como los perjuicios pasados, actuales y futuros que resulten de la prosperidad de las pretensiones anteriores y que aparezcan debidamente probados”; al pago de intereses moratorios comerciales, a la tasa legal más alta o la decretada o, en subsidio, la actualización de las sumas resultantes, las costas con agencias en derecho y, en caso de interponerse anulación frente al laudo arbitral favorable, al de intereses moratorios a partir de su ejecutoria (Pretensiones de Condena, 2.1. 2.2., 2.3-subsidiaria- 2.4, 2.5 y 2.6-subsidiaria-).

A tales pedimentos se oponen el IDU y TRANSMILENIO S. A. Delimitada la cuestión litigiosa, el Tribunal, la analiza y decide, así:. El Contrato de Obra Pública 134-2007 celebrado y su régimen legal. Ordenada la apertura de la licitación pública IDU-LP-DG-022-2007 según Resolución 4382 de 14 de Septiembre de 2007 adjudicada el 27 de Diciembre de 2007 a través de la Resolución 06672, el IDU creado por Acuerdo número 19 de 1972 del Concejo de Bogotá82, Constructora San Diego Milenio S. A., y Transmilenio S. A. celebraron el Contrato de Obra 134 de 28 de Diciembre de 2007, consigna su texto, las dos primeras en calidad de partes contratantes, y la última como pagadora de las obligaciones dinerarias a favor del Contratista, “previa solicitud expresa y escrita del IDU, según se establece en el presente contrato y en el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 20 de Septiembre 20 de 2001 suscrito entre Transmilenio y el IDU”.83.

Su objeto versa sobre “la ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la 82 Folio 505 del Cuaderno 1 de Pruebas. 83 Folio 505 del Cuaderno 1 de Pruebas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 adecuación del sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento del GRUPO 1, obra pública por el sistema de precio global con ajustes para la ejecución para de la adecuación de la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera al Sistema Transmilenio en el Tramo 1 comprendido entre calle 31 sur y calle 30 A sur y la Calle 31 sur entre carrera 10ª y carrera 5, incluye el patio portal y sus vías perimetrales, en Bogotá D. C.”, de acuerdo con el límite de intervención, las especificaciones generales y particulares contenidas en todos los Apéndices que hacen parte integral de este contrato.

(Apéndices de la A a la H y el Anexo 1 – sobre definiciones del contrato -). El contrato se ejecuta bajo la modalidad de precio global con ajuste, incluyendo las obras para redes, demoliciones y desvíos, las cuales se ejecutarán bajo la modalidad de precios unitarios con ajustes 84. 84 Folios 533 a 573 del Cuaderno de Pruebas 1. En sus considerandos, entre otros, menciona: La celebración del Convenio Interadministrativo, entre el Idu y Transmilenio que tiene por objeto definir las condiciones dentro de las cuales las partes cooperarán para la ejecución de las obras de infraestructura física para el Sistema Transmilenio. 1.

El IDU, de manera autónoma y bajo su responsabilidad, iniciará, tramitará y llevará hasta su culminación, los procesos de contratación que sean requeridos para la ejecución de las obras de infraestructura física de las troncales del sistema Transmilenio, así como para la contratación de las interventorías que sean requeridas. En tal virtud, el IDU adelantará los estudios correspondientes, ordenará la apertura de las licitaciones y/o concursos correspondientes, elaborará y adoptará los Pliegos de Condiciones y/o Términos de Referencia y los demás documentos y actos que sean necesarios para el proceso de contratación, evaluará las propuestas que se presenten y adjudicará los contratos correspondientes.

Igualmente el IDU adoptará, también de manera autónoma y bajo su responsabilidad, las modificaciones o aclaraciones a cualquiera de los documentos anteriores. 2. La coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los Contratos estará a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU. Lo anterior sin perjuicio de la contratación de interventores externos. Adicionalmente, será el IDU, quien autónomamente definirá las eventuales modificaciones a los contratos, por cualquier causa.

TRANSMILENIO S. A., no participará, ni será responsable, de estas labores, salvo por la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los Contratistas a que se refieren los numerales siguientes. 3. Los certificados de disponibilidad presupuestal, necesarios para la apertura de las licitaciones y concursos, para la contratación misma, para respaldar los eventuales contratos adicionales o modificatorios o, en general, para cualquier otro fin relacionado con la ejecución de las obras a que se refiere el objeto del presente convenio, serán otorgados por TRANSMILENIO S. A., con cargo a su presupuesto de la vigencia fiscal de 2007 y/o a la autorización de compromiso de vigencias futuras.

Únicamente para esos efectos, TRANSMILENIO S. A. concurrirá, conjuntamente con el IDU, en los términos del presente convenio, a la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad de pagador. En todo caso, se entiende, y así quedará consignado en los contratos que se celebren, que los pagos que debe hacer TRANSMILENIO S. A. a los Contratistas, sólo se harán previa orden expresa y escrita del IDU 5.

TRANSMILENIO S. A. hará dichos pagos dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al recibo de la solicitud del IDU. Para garantizar el cumplimiento de ese plazo, el IDU deberá comunicar, antes de la suscripción de los documentos con terceros, el cronograma del plan de pagos previsto, con el objeto de que TRANSMILENIO S. A. manifieste si su programa de caja TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 Dicho contrato consta de diez otrosíes, una adición en plazo, dos de adición y prórroga85.

Partiendo del contenido del Contrato, sus otrosíes y adiciones, por sus elementos esenciales (esentialia negotia), el objeto, función y conjunto de sus estipulaciones, el 134 de 28 de diciembre de 2007 es contrato estatal de obra pública, esto es, celebrado por una entidad estatal “para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.86 En cuanto contrato estatal expresamente consagrado en la Ley 80 de 199387, ostenta tipicidad legal, esto es, nomen y disciplina normativa, es bilateral en su formación y efectos o de prestaciones correlativas, oneroso y conmutativo, usualmente de ejecución sucesiva, progresiva o prolongada en el tiempo y, tiene por elementos esenciales o necesarios e imprescindibles para su existencia la obra que puede consistir en la construcción, mantenimiento o instalación o la realización de cualquier tipo de trabajo material sobre inmuebles y el precio, sea determinado o determinable, fijo o variable, unitario o global o a alzada.

La selección del contratista, por lo general, se hará a través del procedimiento prodrómico disciplinado por la ley, los pliegos de condiciones o bases de la permite hacer los pagos en los plazos previstos. En todo caso, las obligaciones de pago que se asuman con terceros, deberán respetar esa manifestación de TRANSMILENIO S. A. 6. Sin perjuicio de todo lo anterior, las características técnicas de las obras, corresponderán a los lineamientos técnicos del sistema que ha establecido TRANSMILENIO S. A. 85 Otrosí 1, del 2 de Enero de 2008 al Contrato de Obra 134 de 2007; el Otrosí 2 del 16 de Septiembre de 2008;

Otrosí 3 del 16 de Octubre de 2008; Otrosí 4 de 23 de Diciembre de 2008, Otrosí 5 de 28 de Enero de 2009; Otrosí 6 de 4 de Mayo de 2009; Otrosí 7 de 16 de Junio de 2010; Adición 1 y prórroga 1 del 10 de Julio de 2010; Otrosí 8 y adición y prórroga 2 del 15 de Septiembre de 2010; Otrosí 9 del 16 de Diciembre de 2011; Otrosí 10, y adición y prórroga 3, del 14 de Enero de 2011 86 Artículo 32, numeral 1, Ley 80 de 1993. 87 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 6 de Marzo de 1980, Anales, 1er.

Semestre, T. XCVIII, Nos. 465 y 466); 15 de Septiembre de 1983, Anales, 193, 2o Semestre, Nos 479 y 480; y 9 de Marzo de 1988; Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos de 4 de Abril de 1974, "Anales del Consejo de Estado", T. LXXXVI, p. 22 y de 26 de Julio de 1984. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 licitación88, “molde” o “recetario” definitorio de la contratación, denotan un proceso compuesto y un contenido mínimo legalmente impuesto de forzosa observación por la entidad estatal y los particulares, a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, el contrato a éste y a la propuesta89, y son de trascendencia para determinar el alcance de los derechos y obligaciones de las partes, la equivalencia prestacional y la incidencia de sucesos ulteriores a su celebración en el equilibrio de la relación jurídica contractual.

El régimen jurídico del contrato estatal de obra pública está contenido de manera preferente, prevalente y singular en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias “en las materias particularmente reguladas”, y en lo disciplinado, en el derecho privado, civil o comercial, siéndole aplicable los principios directrices del interés público, social o general, la función administrativa y los servicios públicos (artículos 1º y 209 de la Constitución Política). 90.

Equilibrio económico y ecuación financiera. En los Contratos Estatales el Estado es el supremo director del contrato y por tanto del interés público, que prevalece sobre el interés particular del contratista, colaborador del Estado91. 88 La invitación a ofrecer en el fondo, envuelve "oferta camuflada" y "no es más que, si se permite el juego de palabras, la solicitud de una policitación".

J. L. AUBER, Notions et roles de l´offre, París, 1970, p. 4; Francisco MESSINEO., Doctrina General del Contrato, T. I, pág. 320 (J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, T. II, Volumen I, Doctrina Général del Contrato, Bosch, Barcelona, 1978, pág. 181; J. SCHMIDT J., Negotiation et conclusion de contrats, París, 1982, pp. 10 y ss;

FLOUR et AUBERT, Droit Civil, Les obligations, i. París. 1975, pp. 97 ss. 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 16 Enero 16 de 1976; 5 de Mayo de 1977, Expediente No. 1422; 9 de Febrero de 1987, Expediente No. 4694; Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 16 de Mayo de 1967. 90 Artículos, 3º. 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. 91 “ARTÍCULO 3o.

DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” (Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007).

La base jurídica de tales afirmaciones está contenida, de una parte y de manera amplia en la Constitución de 1991 y, de otra de manera específica, en el Estatuto de Contratación Administrativa, Ley 80 del 28 de Octubre de 1993. En esos sentidos, la Carta Política estructura la responsabilidad patrimonial Estatal en los siguientes términos: “ARTICULO 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Tal precepto, como se puede apreciar, establece dos requisitos demostrativos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal; el primero sobre la existencia del daño antijurídico y el segundo requisito sobre la imputabilidad del mismo a la acción u omisión de Autoridad Pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño92.

Por su parte, la Ley 80 del 28 de Octubre de 1993 regula: Los derechos y deberes de las Entidades Estatales y de los contratistas a que la economía del Contrato se respete y que ante la mutabilidad del Contrato Estatal no resulten dañados. Los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual y para que en los actos que ejerciten algunas de las potestades excepcionales procedan al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones 92 Sentencia C-038-06 de la Corte Constitucional de 1 de Febrero de 2006.

Ponente: Humberto Sierra Porto. Expediente D-5839. Actor: Félix Hoyos Lemus. Demanda contra el artículo 86 del C. C. A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y, apliquen los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

La imperiosa igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Y, la interpretación de las reglas contractuales, cláusulas y estipulaciones de los contratos teniendo en consideración, entre otros, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

En efecto: “ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: “(…) “3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato.

(…) “8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

(Tachado, por fuera del texto original, indica la derogatoria que hizo el artículo 32 de la ley 1150 de 2007) 93 “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.94 (Subrayado por fuera del texto original).

Así, pues, las Entidades Estatales para la consecución de los fines de la contratación estatal tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines y que los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las Entidades Estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus 93 La expresión 'concurso' derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 'por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos', publicada en el Diario Oficial No. 46.691 de 16 de Julio de 2007.

Empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley. 94 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 965-03 de 21 de Octubre de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones (art. 3º Ley 80 de 1993)95.

Para la consecución de tales fines, las Entidades Estatales solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato; y adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato, entre otros, las condiciones económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.

Por otra parte, el legislador impone deberes al Contratante Público en el mantenimiento de la ecuación financiera cuando aparezcan situaciones de desequilibrio económico. En efecto: lo dota de herramientas legales, tanto con los mecanismos i) de ajuste contractual y ii) de revisión de precios, como con el pacto de intereses moratorios; y sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios “se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”, norma supletoria de la voluntad de las partes.

Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 80 de 1993 evidencia otra de las caras de la lesión de la ecuación financiera del contrato: i) por el incumplimiento del Contratante Público y, ii) por ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista. Prevé además, según el caso, el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato. 95 Inciso segundo del artículo 3 de Ley 80 de 1993. ”Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

El aparte tachado fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 El segundo evento, se presenta por ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista, el restablecimiento de la ecuación financiera debe ser a punto de no pérdida: “ARTÍCULO 5o.

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: “1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. (Subrayado por fuera del texto original96) También, en el artículo décimo cuarto del Estatuto de Contratación Administrativa, relativo a los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual, se consagra el deber de éstas para que, entre otros, en los actos en que ejerciten algunas de las potestades 96 La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado de este inciso por las razones expuestas mediante Sentencia C-965-03 de 21 de Octubre de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

El problema jurídico que planteó el actor fue: ¿El restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando la ruptura del equilibrio no le sea imputable al contratista genera una compensación económica sin justa causa a cargo del Estado? Y de los apartes de la Corte se resaltan los siguientes: “A juicio del actor la norma citada vulnera los artículos 1o., 13, 34, 58, 88, 102, 209 y 355 de la Constitución, por cuanto confunden el punto de no pérdida del contratista particular con el pago del lucro cesante, permitiendo entonces que a favor del aquél se reconozca una indemnización integral cuando la ruptura del equilibrio financiero del contrato no le sea imputable; generándose así una compensación económica sin justa causa.

(…) “Sumado al hecho de que el demandante no explica de que manera los preceptos acusados violan cada una de las disposiciones constitucionales citadas, en este caso tampoco se estructura un verdadero cargo, ya que el mismo no está basado en razones ciertas y suficientes que puedan imputarse directamente de todos y cada uno de los textos citados.

Conforme a su tenor literal, es válido reconocer que las normas regulan, en un sentido general, aspectos relacionados con el principio de la equivalencia económica de los contratos y los derechos que su rompimiento generan a favor del contratista. Sin embargo, también es claro que en ninguno de sus apartes se refieren expresamente al tipo de indemnización que debe reconocerse, o concretamente, a la posibilidad de que el contratista obtenga el pago del lucrum cessans.

Así, mal puede atribuirse a dichos preceptos una presunta confusión en el tratamiento dado a dos institutos jurídicos - el principio de equivalencia económica y la indemnización o reparación del contratista -, cuando en ellos no se precisa la forma como debe llevarse a cabo la reparación del daño y la manera como debe calcularse el monto del mismo, y cuando tampoco precisa el actor dentro de que contexto las normas incurren en la referida confusión. “En este sentido, el alcance de la preceptivas impugnadas, en lo relativo a la forma como debe aplicarse el citado principio de la equivalencia económica de los contratos para efectos de la reparación, descarta la posible confusión literal que les atribuye el actor y centra la discusión en el plano de la interpretación normativa; aspecto éste que no es el objeto de la demanda y que sólo es posible ventilar por vía de la acción pública de inconstitucionalidad, con carácter excepcional, cuando se plantea un verdadero problema de interpretación constitucional y se cumplen ciertas condiciones de procedibilidad'.

14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: “1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.” 97 (Subrayado por fuera del texto original).

El artículo 27º de la Ley 80, el cual se transcribe enseguida, versa sobre la ecuación contractual, al derecho de cualquiera de los cocontratantes a mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, por causas no imputables a quien resulte afectado, y al deber de las partes de adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento: “ARTÍCULO

27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.98 “Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e 97 La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado de este inciso por las razones expuestas mediante Sentencia C-965-03 de 21 de Octubre de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 98 La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado en este artículo por las razones expuestas mediante Sentencia C-965-03 de 21 de Octubre de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate” 99. (Subrayado por fuera del texto original). Finalmente la Ley 80 de 1993, en su artículo 28º señala, al tratar el tema jurídico de interpretación de las reglas contractuales, que en la interpretación de normas sobre contratos estatales y de las cláusulas y estipulaciones de los mismos se tendrán en consideración, entre varios, los mandatos de la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos “que caracteriza a los contratos conmutativos”: “ARTÍCULO

28. DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

(Subrayado y destacado con negrillas por fuera del texto original.100). 99 Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-965- 03 de 21 de Octubre de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. El interrogante jurídico planteado en el proceso fue: ¿Por violación de la ecuación contractual se puede generar intereses de mora? De los apartes de la Corte se resaltan los siguientes extractos: En dichos pronunciamientos, y en sentido opuesto a lo esgrimido por el actor, la Corte consideró que el reconocimiento de este tipo de intereses por cuenta de las entidades estatales, tiene un claro fundamento constitucional en los principios superiores de equidad, igualdad, justicia material, buena fe y garantía del patrimonio de los particulares frente al Estado.

A juicio de la Corporación, en las relaciones de orden pecuniario que se presentan entre el Estado y los particulares, y por virtud de los principios citados, las dos partes deben recibir un mismo trato jurídico, de manera que si el Estado cobra a los particulares intereses corrientes y moratorios por el incumplimiento de sus obligaciones, de igual manera debe asumir esa carga cuando también incumple".(…) Complementando la posición anterior, en la Sentencia C-892-01 de 2001, la jurisprudencia sostuvo que, en el orden constitucional vigente, el instituto resarcitorio de la mora también encuentra sustento jurídico en el principio de responsabilidad patrimonial de la administración pública (C.P. art. 90), sin que existan razones fundadas para considerar legítima una diferencia de trato a favor del Estado en lo que respecta al pago de dichos intereses, mas cuando la administración pública se encuentra en una posición de supremacía frente a los particulares; supremacía que en el ámbito contractual le reconoce autonomía para señalar las condiciones de los contratos incluyendo la fechas de los pagos, permitiéndole igualmente prever las limitaciones que se deriven de su régimen contable, presupuestal y administrativo.

(…) “En el campo de la responsabilidad contractual, aclaró la Corte, la obligación estatal de pagar intereses de mora es a su vez consecuencia del carácter sinalagmático de las prestaciones recíprocas del contrato y de la naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado, representado en el daño antijurídico que sufre el contratista al no poder disponer a tiempo de los recursos que ha adquirido con justo título.

Ello justifica que la mora se reconozca como un derecho irrenunciable del contratista particular afectado con el incumplimiento estatal; derecho que goza a su vez de una clara y evidente protección constitucional, como se dijo, sustentada en los principios de igualdad, equidad, justicia conmutativa, buena fe, garantía del patrimonio privado y responsabilidad.

En este contexto, según la jurisprudencia, cualquier previsión normativa que busque desconocer la obligación del Estado de pagar intereses de mora, resulta contraria a la Carta Política y debe ser de retirada del ordenamiento jurídico.” 100 Ver Corte Constitucional: i) Aparte subrayado del artículo 28 de la Ley 80 de 1993 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-400-99 de 2 de Junio de 1999, M.P. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 De lo hasta ahora visto, puede concluirse que el concepto de ecuación económica en la ley corresponde a la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, propio de los negocios conmutativos, aspecto que la jurisprudencia, del Consejo de Estado en el año de 1999 dice que se presenta con mayor razón en los contratos “que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de éstos, durante su vigencia, rompe el equilibrio convenido.

Dicho equilibrio económico puede verse alterado, durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas: 1° Por actos o hechos de la administración contratante, 2° Por actos de la administración como estado; y, 3° 101 Por factores exógenos a las partes del negocio.” 102 Asimismo, el Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo, también explica cuándo surge la regulación económica del contrato, que se traduce Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. ii) Sentencia C-892-01 de 22 de Agosto de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

En el proceso se planteó el siguiente problema jurídico: ¿En que se traduce el principio de buena fe en materia de contratación estatal? Del contenido del fallo se resaltan los siguientes extractos: “Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico.

Con buen criterio, el Consejo de Estado ha venido considerando en su extensa jurisprudencia, acorde con la que ya ha sido citada en esta Sentencia, que el principio de la buena fe debe reinar e imperar durante el periodo de celebración y ejecución del contrato, concentrando toda su atención en la estructura económica del negocio jurídico, con el propósito específico de mantener su equivalencia económica y evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes.

(…)El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto. En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado.

Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista. Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina, son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.” 101 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 9 de Mayo de 1996. Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 10151. Demandante: Societe Auxiliaire D Enterprises SAE. Demandado: ECOPETROL. 102 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 29 de Abril de 1999. Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 14.855. Demandante: Sociedad Constructora A & C. S. A. Demandado: IDU TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 en la ecuación financiera, y por qué la ley propugna porque tal ecuación deba mantenerse.

Así, en sentencia de 30 de Octubre de 2003, que reitera la proferida el día 3 de Mayo de 2001103, dijo: “Y es que desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor.

Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la llamada ecuación financiera del contrato. Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratación propugnan porque la ecuación financiera del contrato deba mantenerse para así proteger el resultado económico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales.

“Al respecto cabe señalar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicación en los llamados contratos ‘conmutativos’ y, con Mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido104; ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas: “1º.

Por actos o hechos de la Administración contratante, “2º. Por actos de la Administración como Estado; y, “3º. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico. “Por su parte la doctrina ha diferenciado las causas de ese rompimiento; así Marienhoff, en su obra de contratos administrativos,105 señala: ’El equilibrio económico financiero del contrato puede sufrir menoscabo por tres circunstancias fundamentales: ‘a) Causas imputables a la Administración en cuanto ésta no cumpla con las obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le corresponde o introduciendo ‘modificaciones’ al contrato, sean éstas abusivas o no. ‘b) Por causas imputables al Estado, inclusive, desde luego, a la Administración Pública, sea ésta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato.

Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por vía refleja en el contrato administrativo. ‘c) Por trastornos de la economía general del contrato, debidos a circunstancias externas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por vía refleja. ‘En la primera hipótesis se estará en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual del Estado; en la segunda hipótesis aparece el denominado ‘hecho del príncipe’ (fait du prince); en el tercer supuesto surge la llamada ‘teoría de la imprevisión’ (…)”. 106 103 Sección Tercera.

Expediente 12.083. Actor Labelco Ltda. 104 En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 29 de Abril de 1999; expediente 14855. 105 Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Tomo III A. Reimpresión. Buenos Aires. Págs. 473 y 474. 106 Radicación número: 85001-23-31-000-02909-01, Actor: Construca S. A., Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS, Referencia: No. interno 17.213.

Esta figura de protección al patrimonio de las partes que intervienen en el negocio jurídico, encuentra fundamento en la conmutatividad de los contratos o equivalencia que puede establecerse entre las prestaciones recíprocas que asumen las partes, pero todo ello referido al momento y en el contexto integrado por las circunstancias que constituyeron el marco dentro del cual las partes llegaron al acuerdo que determinó la celebración misma del correspondiente contrato, por manera que si durante su ejecución y por variación de tales prestaciones, circunstancias o condiciones, para una de dichas partes la ejecución del vínculo le representa la asunción de prestaciones o de cargas significativamente Mayores o adicionales en relación con las originalmente convenidas, será menester restablecerse el equilibrio financiero que se ha visto afectado.

“107  Asimismo la jurisprudencia también ha tocado los temas del daño antijurídico, causalidad y de su prueba, al señalar que: “Ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo hagan incurrir en pérdidas, que no habría sufrido si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.

(…) Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. (…) la Mayor permanencia en obra o prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, como consecuencia del incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante o la ocurrencia de hechos externos a las partes configurativos de situaciones de fuerza Mayor o caso fortuito que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, sea que impliquen o no Mayores cantidades de obra u obras adicionales, puede llegar a traumatizar la economía del contrato en tanto afectan su precio debido, pues la ampliación o extensión del plazo termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento, situación que da lugar a la reparación de los perjuicios que se le produzcan, siempre y cuando se acrediten y estén debidamente demostrados, o llevarlo a un punto de no pérdida, según el caso (…).

“Cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo -que debe ser probado- por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato.

Por eso, bien ha sostenido esta 107 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 29 de Agosto de 2007. Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 14.854. Demandante: Hernán Duarte Esguerra. Demandado: IDU. En el mismo sentido ver Sentencia de la misma corporación del 16 de Agosto de 2006, Expediente. 15.162, Actor: Carlos Blanco Gómez;

Demandando: Departamento de Cundinamarca. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 Corporación que debe probarse que el Estado incumplió el contrato o lo modificó unilateralmente o se presentó cualquiera de los eventos que afecte el equilibrio económico del contrato y, además, para que resulte admisible el restablecimiento del mismo, debe probar el contratista que representó un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y una Mayor onerosidad de la calculada que no está obligado a soportar” 108..

Recapitulando sobre lo visto se concluye: i) Que el Estado en los contratos estatales es el supremo director del contrato y del interés público y que el contratista es su colaborador. ii) Que a pesar de la casi subordinación del Contratista particular frente al Contratante Público, a ambos, ante la mutabilidad del Contrato, se les reconoce el derecho a que la economía del negocio jurídico les sea respetada. iii) Que la Constitución Política de 1991 y la Ley 80 del 28 de Octubre de 1993 son la base jurídica para el restablecimiento del equilibrio económico; la primera porque prevé la responsabilidad patrimonial del Estado y la segunda normatividad porque específicamente la reglamenta en los contratos estatales. iv) Que el Estatuto de Contratación Administrativa regula varios aspectos relacionados con la ecuación económica del contrato estatal, su desequilibrio y el restablecimiento, cuales son: -El deber de las Entidades Estatales para solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (art. 4.3) -El deber de las Entidades Estatales de mantener, para la consecución de los fines estatales durante el desarrollo y ejecución del contrato, entre otros, las condiciones económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. -El deber del Contratante Público en el mantenimiento de la ecuación financiera cuando aparezcan situaciones de desequilibrio económico, a través de los mecanismos de ajuste contractual, de revisión de precios y de pacto de intereses 108 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 29 de Octubre de 2012. Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Expediente. 21.429. Demandante: Sociedad Construcciones Lety Ltda. Demandado: ECOPETROL. En el mismo sentido pueden consultarse, de la misma Corporación, las siguientes sentencias: de 6 de Septiembre de 1995, Expediente 7.625 y 18 de Septiembre de 2003, Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

Expediente 15.119 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 moratorios, sin perjuicio de la actualización o revisión de precios.

Expresamente se dispone que en caso de no haberse pactado intereses moratorios se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (art. 4.8, inciso segundo.). -La lesión de la ecuación financiera del contrato por el incumplimiento del Contratante Público, evento en el cual éste tendrá que restablecer la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, y por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista, evento en el cual este Colaborador tiene derecho, previa solicitud, a que la Administración le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida (art. 5.1). -Los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual, para que en los actos en que se ejerciten algunas de las potestades excepcionales (para interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, para terminar unilateralmente el contrato celebrado), procedan al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y apliquen los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (art. 14). -La ecuación contractual, alude al derecho de cualquiera de las partes del negocio jurídico a mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, por causas no imputables a quien resulte afectado, y al deber de las partes de adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento (art. 27). -La interpretación de las reglas contractuales debe considerar, entre otros, los mandatos de la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (art. 28).

En suma, en la contratación estatal, la “ecuación contractual”, igualmente del contrato estatal de obra,110 es principio de imperativo y de orden público111 e impone mantener constante "la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar" (arts. 27; 3, inc. 2, 4 n°. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley 80 de 1983; 32, Ley 1150 de 2007;

Decreto 2474 de 2008; 2°,13, 58, 83 y 90, Constitución Política) "de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio"112, y puede romperse ya por actos o hechos imputables a la entidad contratante, trátese de una conducta legítima o ilegítima causante de un daño antijurídico que el contratista 109 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 9 de Mayo de 1996. Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 10151. Demandante: Societe Auxiliaire D Enterprises SAE. Demandado: ECOPETROL. 110 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencias de Octubre 2 de 2003, expediente 14.394; Septiembre 4 de 2003;

Abril 29 de 1999; Julio 02 de 1998 y Mayo 9 de 1996. 111 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de Agosto 22 de 2001; Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia de Octubre 24 de 1996:” La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no. En otros términos, la Sala reitera que es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando éste se rompe en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias”. 112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de Agosto de 2011, 25000-23-26-000-1997-04390-01[18080]).

Ley 1150 de 2007 y 88, Decreto 2474 de 2008; 2,13, 58, 209 y 333 de la C.P; 3, 4, 5º [num.1º]; 24 [num. 5º, literal f], 25, 26, 27, 28, 32, 40, ley 80 de 1993; 15 y 16, Código Civil114).115. Contrato de Obra pública a precio global, a precios unitarios, o a precios combinados y Equilibrio Económico. De entrada, advierte el Tribunal que, en este aparte, sólo hará referencia al Contrato de Obra pública y a las formas de pago a “precio alzado o precio global” y a “precios unitarios”, que son las que tienen relación, de medio a fin, con la controversia que habrá de decidirse. 113 Corte Constitucional, Sentencia C-333 del 1 de Agosto de 1996.

Expediente D-1111. Gaceta de la Corte Constitucional, 1996, Tomo 8. En el mismo Sentencia C-430 de Abril 12 de 2000, Expediente D-2585, y Sentencia C-899 de 2003, Expediente D-4562. 114 Consejo de Estado, S. C.A, Sección 3, Sentencias de 27 de Marzo de 1992, Exp. 6.363 y 9 de Mayo de 1996, Exp.10.151; Subsección A, Sentencia de 18 de Julio de 2012, Rad. 50001233100019920 396601 115 Es célebre el fallo del Conseil d'Etat francés, Gaz de Bordeaux (l'arrêt "Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux" de 1916, 30 mars 1916, n° 59928, D. 1916 3.25), su reconocimiento por la jurisprudencia civil aún a falta de norma positiva (Corte Suprema de Justicia, cas.civ.

Sentencias de 29 de Octubre de 1936, XLIV, 457- 458; 23 de Mayo de 1938, XLVI, 523 y ss; 21 de Febrero de 2012, exp.11001-3103-040-2006-00537-01), y su posterior consagración normativa en asuntos de trabajo, estatales y mercantiles (art. 868 C. de Co), así como su desarrollo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 4 de Septiembre de 1986, Exp. 1677; 31 de Enero de 1991; 27 de Junio de 1991, Exp. 3600; 27 de Marzo de 1992, Exp. 6353; 5 de Octubre de 1994, Exp. 8.223; 6 de Septiembre de 1995.

Exp. 7.625; 9 de Mayo de 1996, Exp. 10.151; 15 de Febrero de 1999, Exp. 11.194; 29 de Abril de 1999, Exp. 14855; 21 de Junio de 1999, Exp. 14.943; 29 de Mayo de 2003, Exp. 14.577; 4 de Septiembre de 2003. Exp. 22.952; 11 de Septiembre de 2003, Exp. 14.781; 18 de Septiembre de 2003, Exp. 15119; 26 de Febrero de 2004, Exp. 14.043; 14 de Abril de 2005, Exp. 28.616; 7 de Diciembre de 2005, Exp. 15.003; 7 de Marzo de 2007, Exp. 15.799; 8 de Noviembre de 2007, Exp. 32.966; 20 de Noviembre de 2008, Exp. 17.031; 7 de Marzo de 2011, Exp. 20683; 31 de Agosto de 2011, Exp. 18080; 28 de Septiembre de 2011, Exp. 15476.

El equilibrio económico actúa en el contrato estatal de obra, negocio jurídico por excelencia oneroso y conmutativo, sea estipulado a precios unitarios, sea pactado a precio global. La jurisprudencia en reiteradas oportunidades ha analizado y reconocido diversas circunstancias que alteran el equilibrio del contrato estatal de obra pública y precisan su restablecimiento, sea por factores exógenos o extraños al contratista, ora por causas imputables a la administración dentro de las cuales se sitúa el incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales.

Para iniciar, recordemos un poco de historia: Los estatutos normativos contractuales anteriores a la ley 80 de 1993 fueron, en primer lugar, el Decreto Ley 150 de 1976 que contuvo las “Normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas” y, en segundo lugar, el Decreto Ley 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”.

Esos decretos leyes, en lo que atañe con el Contrato de Obra pública, sus modalidades de forma de pago, las adiciones y revisiones de precios, lo regularon de la siguiente manera:  Decreto Ley 150 de 1976 Dispuso que los contratos según el objeto pueden ser “de obras públicas, de suministro, de compraventa de bienes muebles, de empréstito, de compraventa o permuta de inmuebles, de arrendamiento, de prestación de servicios, de venta de bienes muebles, de donación y para la recuperación de bienes ocultos” (inciso 1 del artículo 67).

Así mismo, precisó, en el Capítulo IV, el objeto del Contrato de Obra pública, sus formas de pago, la revisión de precios y las definiciones de cada una de las formas de pago; y, entre otros, consagró los contratos adicionales. “Artículo 68. Del objeto de los contratos de obra. Según su objeto, los contratos de obras públicas pueden clasificarse en tres grupos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 1o.) Para ejecución de estudios, planos, anteproyectos, proyectos, localización de obras, asesoría, coordinación o dirección técnica y programación; 2o.) Para construcción, montaje e instalación, mejoras, adiciones, conservación y restauración; 3o.) Para el ejercicio de la interventoría”.

“Artículo 69. De las formas de pago en los contratos de obra. Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: a) Por un precio global o a precio alzado; b) Por precios unitarios, determinando el monto total de la inversión; c) Por el sistema de administración delegada; d) Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y e) Mediante el otorgamiento de concesiones.” “Artículo 74.

De la revisión de precios. En los contratos celebrados a precio alzado o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos. “Donde ello fuere posible, los ajustes se efectuarán mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato.

“En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática. “Los reajustes se consignarán en actas que suscribirán las partes”. Contratos a precio global “Artículo 77. De la definición del contrato a precio Global. En estos contratos, que también se llaman ‘a precio alzado’ el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”.

Contratos a precios unitarios “Artículo 78. De la definición del contrato a precios unitarios. En estos contratos se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.

El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”. El citado Estatuto de 1976 también regló la posibilidad de celebrar otra clase de Contrato de Obra, esto es combinando dos o más formas de pago: a) Por un precio global o a precio alzado; b) Por precios unitarios, determinando el monto total de la inversión; c) Por el sistema de administración delegada; d) Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y mediante e) El otorgamiento de concesiones; textualmente dijo: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 “CONTRATOS MIXTOS.

“Artículo 95. De la posibilidad de celebrar otra clase de contratos. También se podrán celebrar contratos en los que se combinen dos o más de las modalidades previstas en el artículo 69 de este estatuto.” Además, desde un punto de vista general, sin hacer mención específica de contrato determinado, previó los contratos adicionales para modificar el plazo o valor convenidos y, siempre y cuando, no se tratare del reajuste de precios que regula el mismo Decreto Ley.

“Artículo 45. De los contratos adicionales. Cuando por circunstancias especiales haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenidos, y no se tratare del reajuste de precios previsto en este Estatuto, la entidad interesada suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la mitad de la cuantía originalmente pactada más los reajustes que se hubieren efectuado: Las adiciones relacionadas con el Valor quedarán perfeccionadas con la firma del Jefe de la entidad contratante, previo registro presupuestal, adición y prórroga de las garantías otorgadas y pago de los impuestos correspondientes.

Las relacionadas con el plazo solo requerirán firma del Jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías. “Los contratos de estudio e interventoría previstos en los numerales 1º y 3º del artículo 68 de este decreto podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo, sin que en ningún caso pueda de esta manera cambiarse su objeto.

“Todas las adiciones deberán ser publicadas en el Diario Oficial”. La anteriormente citada normatividad fue derogada por el artículo 301 del Decreto Ley 222 de 1983, estatuto que subsiguió al Decreto Ley 150 de 1976 y precedió al contenido en la Ley 80 de 1983.  Decreto Ley 222 de 1983 Tal legislación introdujo, entre otros: i) La aplicación a las Entidades Territoriales de los Departamentos y Municipios de “Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el Título IV (…)”; ii) Los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales. iii) Los conceptos de Contratos Administrativos y Contratos de Derecho Privado de la Administración. Así, dispuso: “TÍTULO III Contratos administrativos y de derecho privado de la administración. “Artículo 16.

De la clasificación y de la naturaleza de los contratos. Son contratos administrativos: 1. Los de concesión de servicios públicos. 2. Los de obras públicas. 3. Los de prestación de servicios. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 4.

Los de suministros. 5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos. 6. Los de explotación de bienes del Estado. 7. Los de empréstito. 8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento cinematográfico -FOCINE-. 9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y 10.

Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales. “Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

Parágrafo. Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia”. (Negrillas por fuera del texto original). Adicionalmente y sin distinguir la clase de contrato, autorizó, salvo lo dispuesto en el Capítulo IV (Terminación, modificación e interpretación unilaterales), la modificación del plazo o del valor cuando hubiere necesidad y no se tratare de la revisión de precios, lo cual se realizaría por medio de contratos adicionales, en la forma prevista en el mismo Decreto Ley, así: “Artículo 58.

De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional que no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional.

“Las adiciones relacionadas con el valor quedarán perfeccionadas una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relaciones con el plazo sólo requerirán firma del jefe de la entidad contratante y prórroga de las garantías. “Serán requisitos para que pueda iniciarse la ejecución del contrato, la adición y prórroga de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes.

“Los contratos de interventoría, administración delegada, y consultoría previstos en este estatuto, podrán adicionarse sin el límite fijado en el presente artículo. “Las adiciones deberán publicarse en el Diario oficial.” “En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas.

“PARÁGRAFO. Los contratos de empréstito distintos a los créditos de proveedores, no se someterán a lo dispuesto en este artículo”. También el Decreto Ley 222 de 1983 definió el objeto de los contratos de obras públicas, dejando ver su gran diferencia con el Decreto Ley 150 de 1976, que había señalado como tales a los contratos: i) Para ejecución de estudios, planos, anteproyectos, proyectos, localización de obras, asesoría, coordinación o dirección técnica y programación; ii) Para construcción, montaje e instalación, mejoras, adiciones, conservación y restauración; y iii) Para el ejercicio de la interventoría (art. 68).

Del objeto de los contratos de obras públicas. Son contratos de obras públicas los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público”. En cuanto a las formas de pago en el Contrato de Obras públicas el Decreto Ley 222 de 1983 los reguló, también como en el Decreto Ley 150 de 1976, a Precio Global (art. 88), a Precios Unitarios (art. 89), por Administración Delegada (art. 90), por Reembolso de Gastos (art. 101) y por el sistema de concesión (art. 102).

Respecto a las dos primeras formas de pago, que son las de interés para este juicio arbitral, el Decreto Ley 222 dispuso: “Contrato a precio global. Artículo 88. De la definición del contrato a precio global. Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”.

“Contratos a precios unitarios. “Artículo 89. De la definición del contrato a precio unitario. Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.

“El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Y sobre la posibilidad de combinar dos o más modalidades de la forma de pago, el Decreto Ley 222 de 1983, al igual que el Decreto Ley 150 de 1976, también la prescribió, en el artículo 106: “Artículo 106.

De la posibilidad de celebrar contratos que combinen formas de pago. También se podrán celebrar contratos en los que se combinen dos o más de las modalidades previstas en el artículo 82 de este estatuto. A tales contratos se les aplicará el trámite previsto según su cuantía en el artículo 83”. (Negrillas por fuera del texto original). “Artículo 82.

De las formas de pago en los contratos de obra. Según la forma de pago, los contratos de obra se celebran: 1. Por un precio global. 2. Por precios unitarios, determinando en monto de la inversión. 3. Por el sistema de administración delegada. 4. Por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y 5. Mediante el otorgamiento de concesiones.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 Cabe resaltar que el Decreto Ley 222 de 1983, a pesar de que derogó el Decreto Ley 150 de 1976 (art. 301), reiteró, por su contenido, las normas que sobre revisión de precios de los contratos de obra a precio global y a precio unitario normó el estatuto de 1976, lo que significaba la posibilidad legal de pactar revisiones periódicas.

“Artículo 86. De la revisión de precios. En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrán pactar revisiones periódicas de los mismos en función de las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos. “Cuando ello fuere posible, la revisión se efectuará mediante fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que lo determine el reglamento.

“En ningún caso la suma de los reajustes podrá ser superior al ciento por ciento (100%) del valor original del contrato, a menos que la fórmula pactada fuere matemática”. “Las revisiones se consignarán en actas que suscribirán las partes y se reconocerán con el índice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquél en que se pague la obra ejecutada, cuando ésta corresponda al menos a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato”.

Ahora bien, en cuanto a los principios unilaterales, introdujo competencias nuevas para la Administración Contratante, que fueron extrañas a la legislación anterior al Decreto Ley 222 de 1983. “TÍTULO IV Terminación, modificación e interpretación unilaterales. “Artículo 18. Aplicación de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales.

Los contratos administrativos que se celebren con posterioridad a este estatuto, se rigen por los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales por parte de las entidades públicas que los suscriban, conforme a las disposiciones contenidas en los artículos siguientes. “Artículo 19. Terminación unilateral. Cuando graves motivos posteriores al perfeccionamiento del contrato o sobrevinientes dentro de su ejecución, determinen que es de grave inconveniencia para el interés público el cumplimiento del objeto del contrato, éste podrá darse por terminado mediante resolución motivada.

Contra esta resolución procede solamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista. “En firme la resolución, se procederá a la liquidación del contrato, para la cual se tomará en cuenta el estimativo del valor compensatorio que el artículo 8º de la Ley 19 de 1982 ordena que se reconozca al contratista.

“En ningún caso la resolución de terminación podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros. “PARÁGRAFO 1º. La resolución que decrete la terminación unilateral deberá basarse, únicamente, en consideraciones de: a) Orden público; b) Coyuntura económica crítica. “PARÁGRAFO 2º. No habrá lugar a la terminación unilateral prevista en este artículo en los convenios interadministrativos, en los celebrados con instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y organismos internacionales, ni en los contratos de empréstito; en estos casos la terminación procederá según las estipulaciones contractuales, o mediante acuerdo de las partes.

(Negrillas por fuera del texto original). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 “Artículo 20. Modificación unilateral.

Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguientes reglas: a) No podrán modificarse la clase y objeto del contrato. b) Deben mantenerse las condiciones técnicas para la ejecución del contrato. c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación.” (Negrillas por fuera del texto original).

Luego de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, el Congreso de la República dictó la Ley 80 de 1993, de acuerdo con lo previsto en artículo 150 de la misma Constitución, según el cual, “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional.

(Último inciso).  Ley 80 de 1993, “Por el cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública”. Este Estatuto que rige hoy, con algunas reformas, definió tanto a los contratos estatales en general como a los contratos de obra de pública en específico: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: “1o.

Contrato de Obra. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso116públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

“(…)” Pero, este Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública no reguló las modalidades de precio en el Contrato de Obra pública, tema que la jurisprudencia del Consejo de Estado allanó117, explicando que el artículo 24, ordinal 5), literal c) de la ley 80 de 1993 da solución al punto: 116 Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 117 Sección Tercera.

Sentencia de 15 de Octubre de 1999. Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Expediente 10.929. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 “Artículo 24.

Del principio de transparencia. En virtud de este principio: (…) “5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.” En la actualidad dicha posición jurídica ha sido reiterada; así en sentencia proferida el día 31 de Agosto de 2011118 se dijo al respecto: “(…) el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el Contrato de Obra como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Sobre este último elemento, interesa destacar que existen diferentes modalidades de pago del valor del Contrato de Obra: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones, sistemas de pago que señalaba el artículo 82 del Decreto 222 de 1983. Si bien estas modalidades no fueron previstas de manera expresa por la Ley 80 de 1993, no es óbice para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados por la Administración, en tanto en las condiciones generales de la contratación debe ésta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5, literal c).119 “Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato120. 118 Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). Actor: Pavicón Ltda. Demandado: Departamento de Cundinamarca. 119 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de Octubre 1999, exp. 10.929, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 120 Algunos autores “la llaman contratos por ´'precio unitario”; otros le denominan contratos por “series de precios”.

Pero es de advertir que este sistema comprende dos sub-tipos: unidad simple; unidad en el conjunto. En la “unidad de medida simple” el cocontratante se obliga a ir ejecutando partes, unidades o piezas de obra por un precio unitario determinado, sin que se haya establecido el número de partes, unidades o piezas que realizará. En virtud de ello, cada parte, unidad o pieza constituye una obra independiente o separada.

(…) El cocontratante cumple su obligación entregando cualquier cantidad de unidades, piezas o partes cuyo precio unitario se convino, pero dentro de cada trabajo, unidad, parte o pieza a efectuar (terraplenamiento, mampostería, asfaltado, etc.), debe entregar el trabajo, parte o pieza, completo, y no sólo parte o porción del mismo (así: todo el terraplén, toda la mampostería, todo el asfaltado, etc): si se convino la construcción de un determinado camino a tanto por metro, debe entregar el camino completo -desde el punto inicial convenido al terminal-, cuyo costo luego le será pagado a tanto por metro./ En el sub-tipo “unidad en el conjunto”, cada unidad no se considera como una obra independiente; si se tiene en cuenta el conjunto total de la construcción, que resultará integrado por la suma de unidades o partes.

Cada una de éstas tiene fijado su precio. El precio de toda la obra es el que resulte de la suma de todas las unidades, piezas o partes, realizadas. Como consecuencia de este tipo de contratación, el cocontratante debe entregar una obra completa, y no una o varias unidades, piezas o partes, de ésta, independientes, como ocurre en el tipo de unidad simple. ” Marienhoff, Miguel Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, edit.

Abeledo-Perrot, 1983, Tercera edición, Tomo III –B, Contratos Administrativos, págs. 543 y 544. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 “Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o Mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad Mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales”.

(Negrillas por fuera del texto original). La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido sigilosa en tratar el equilibrio financiero del Contrato de Obra pública en los diferentes estatutos de contratación, determinando que el nexo de causalidad debe ser ajeno a la conducta del contratista, y que el daño que sufra éste debe tener causa: Primera: O en la conducta del Contratante Público (actos o hechos).

Segunda: O en Actos generales de la administración como Estado, o teoría del hecho del príncipe. Tercera: O en factores exógenos a las partes del negocio: i) teoría de la imprevisión, o ii) sujeciones materiales imprevistas121. Asimismo, ha profundizado acerca del punto de qué conlleva la conmutatividad cuándo es por causa diversa a la de la celebración del Contrato de Obra pública (o a precio global o a precios unitarios) y sin que tal causa sea imputable a una 121 Las sujeciones materiales imprevistas son circunstancias que tiene en cuenta, indirectamente, la Ley 80 de 1983 en el artículo 24,5 d).

“ARTÍCULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…). 5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: (Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007). (…) d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.” Sobre LAS SUJECIONES MATERIALES IMPREVISTAS la doctrina nacional y foránea se han pronunciado.

En Colombia pueden verse, entre otros: i) En la página 345 del libro Contratación Estatal análisis y perspectivas de Mutis y Múnera. ii) En la página 505 de libro Contratación Estatal de Luis Guillermo Dávila. iii) En la página 385 y ss del libro Contrato Estatal de José Luis Benavides. iv) En la página 145 Derecho Administrativo General y Colombiano de Libardo Rodríguez Rodríguez Edición 2008.

V) En la página 578 y ss del libro Teoría de los contratos de la administración pública de Rodrigo Escobar Gil. vi) En la página 398 del libro La Contratación de las Entidades Estatales de Juan Ángel Palacio Hincapié. Rodrigo Escobar Gil dice que “La equivalencia económica del contrato puede afectarse por la existencia de fenómenos naturales ocultos al momento de la celebración del contrato, imprevistos e imprevisibles, que tornan excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación. Es la teoría de las sujétions imprévues elaborada jurisprudencialmente por el Conseil d’ Etat francés, aplicable especialmente al Contrato de Obra pública, en elque se pueden presentar problemas en su ejecución atribuibles al terreno o a factores no previstos, que se conoce en el Derecho Iberoamericano, como teoría de las dificultades materiales imprevistas.

Actualmente, es una regla que se puede aplicar a todos los contratos estatales, siempre y cuando se cumplan los presupuestos para ello”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 conducta del contratista, esto es por una de las tres causas indicadas en el párrafo anterior; explica que la conmutatividad debe ser inalterable, en principio, en todo lo que tenga que ver con el momento de la celebración, pero que esa inalterabilidad no puede permanecer cuando se dan situaciones sobrevinientes que no son imputables al contratista y que además tienen reflejo en la economía del contrato.

En orden cronológico de decisión, la Sección Tercera del Consejo de Estado en aplicación del Decreto Ley 222 de 1983 y de la Ley 80 de 1993 ha sostenido: -Fundamentándose en el principio de buena fe negocial, la equidad y la conmutatividad en los contratos onerosos, decidió que cuando el Contratante Público solicita Mayor cantidad de obra en un contrato a precio global y la recibe a satisfacción, esta Mayor cantidad no es ni una donación ni un regalo.

Destacó además las consecuencias de recibir y a satisfacción la Mayor cantidad de obra, y sostuvo que el precio global de un contrato no impide al contratista para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra. Así en la sentencia del 29 de Abril de 1999122 expresó: “Al estudiar las pruebas, la Sala encuentra que el IDU ordenó las Mayores cantidades de obra durante el desarrollo del contrato, y las recibió de conformidad, como consta en el acta N° 6 de recibo final de obra y en el acta de liquidación del contrato.

Del Contrato de Obra pública suscrito entre las partes se derivan obligaciones recíprocas, es un contrato, al decir de algunos doctrinantes, sinalagmático perfecto, en los cuales las partes se sujetan al cumplimiento de obligaciones recíprocas que constituyen, respecto a cada una de ellas, el equivalente de la prestación recibida. Es por esta característica propia del contrato de obra pública, que la Sala encuentra al IDU obligado a reconocer y pagar la Mayor cantidad de obra recibida, pues consciente como era de que cada metro cuadrado de obra tenía un valor pactado deducible del valor global acordado, no es de recibo considerar que el IDU ‘creyó’ que las Mayores cantidades eran una donación o un ‘regalo’ del contratista.

No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fe que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos, especialmente los estatales.

Y al ordenar y recibir estas Mayores cantidades de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuantía de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho económico o la pérdida que el contrato le ha de reportar.

No es dable tampoco considerar que por tratarse de un Contrato de Obra pública a ‘precio 122 Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 14. 855. Actor: SOCIEDAD CONSTRUCTORA A & C S. A. Demandado: IDU TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 global’ el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las Mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante.” Igualmente el fallo señaló que los contratos a precio global no tienen una rigidez inmutable, pues ello sería como desconocer los desajustes económicos sobrevinientes no imputables al Contratista: “Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de ‘precio global’ lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista”.

Examinó la equivalencia de las prestaciones, en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, y concluyó que tiene cabida dentro de la ejecución del Contrato de Obra a precio global y, por tanto, el contratista no tiene porque soportar todos los riesgos o cargas que se derivan de circunstancias que no le son imputables a su propia conducta; a ello se debe que la Administración deba restablecer la ecuación económica del contrato, cuando quiera que por causas imputables a ella, el contratista tenga que asumir Mayores cargas de las que fueron previstas en el momento de proponer o de contratar.

Tal posición se adoptó en la sentencia del 29 de Agosto de 2007123: “El principio de la equivalencia de las prestaciones durante la ejecución del contrato también tiene aplicación en los contratos de obra pública denominados a precio global, modalidad de pago que se encontraba definida en el artículo 88 del Decreto-ley 222 de 1983.

Esta modalidad del Contrato de Obra pública, cuya remuneración consistía en una suma global fija y mediante la cual el contratista asumía la responsabilidad por aquellas actividades propias de la ejecución de la obras, como lo son la vinculación del personal, la celebración de subcontratos, la obtención de materiales y que para el cumplimiento de estas actividades actuaba bajo su propia cuenta y riesgo, dejando a salvo la responsabilidad de la Administración por los actos de su contratista, no significaba que éste tuviera la obligación de asumir o soportar todos los riesgos o cargas que se derivaran del contrato a precio global por circunstancias que no eran imputables a su conducta y que se salían del ámbito de su control.

(…) Lo anterior para reafirmar que en los contratos celebrados bajo las regulaciones del Decreto-ley 222 de 1983, aún en los de obra pública bajo la modalidad de precio global, en manera alguna puede desconocerse la obligación legal, contenida en la misma norma, que tiene la Administración de restablecer la ecuación económica del contrato que se ha visto afectada, cuando quiera que por causas imputables a ella, el contratista tenga que asumir Mayores cargas de las que 123 Ponente: Mauricio Fajardo Gomez.

Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854). Actor: Hernán Duarte Esguerra. Demandado: Instituto De Desarrollo Urbano- IDU-. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 fueron previstas en el momento de proponer o de contratar (…)” (Negrillas por fuera del texto original).

Diferenció en el Contrato de Obra pública, celebrado en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, las modalidades de pago, a precios unitarios y a precio global, éste que incluye todos los costos directos e indirectos, y, que, en principio, no da lugar al reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, salvo por circunstancias sobrevinientes a la celebración del negocio jurídico, que explica.

Sostuvo que el pacto de precio global no comporta el desconocimiento del contratista a reclamar por los hechos del contrato que la Administración debe conocer y que desequilibran la ecuación financiera. Distinto es cuando el contratista realiza obras adicionales que no están previstas, ni en la licitación ni en el contrato, y no prueba que eran necesarias para el cumplimiento del objeto contractual; o cuando esas obras adicionales le fueron solicitadas al contratista por terceros (empresas de servicios públicos domiciliarios, Cámara de Comercio etc.); o cuando dichas obras tenían expresa prohibición en los pliegos de condiciones.

Cosa distinta, aseguró, es la presencia de circunstancias materiales imprevistas, tanto para la Administración como para el contratista, como en el caso que “para la ejecución de demoliciones de pavimento que se encuentra con una capa de concreto de 30 centímetros de espesor, que se presenta en la ejecución de los trabajos y por ende no se consideró en la licitación ni en el contrato”.

En la sentencia del 6 de Abril de 2011124, señaló: “El valor pactado en un contrato a precio global incluye todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra. La suma así pactada, en principio, no da lugar al reconocimiento de obras adicionales o Mayores cantidades de obra no previstas, como lo dispone el artículo 88 del Decreto 222 de 1983, a cuyo tenor los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales (…) En el “(…) contrato a precios unitarios, (…)los contratantes acuerdan la forma de pago por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.

Según el artículo 88 en cita, en los contratos de obra pública a precio global, el contratista asume directamente la ejecución de la obra, por su cuenta y riesgo, en el entendido fijado en el pliego de condiciones y en el contrato, no siendo de su incumbencia las obras necesarias para 124 Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00404- 01(14823).

Actor: Sociedad Construcciones Sigma Limitada. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 la ejecución que la entidad, debiendo hacerlo, no previó. (…) pactar la forma de pago a precio global no comporta el desconocimiento del derecho del contratista a reclamar por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato.

(…) Quiere decir lo anterior que la administración responde por los hechos del contrato que debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que escapan al control del contratista. “(…) En el Contrato (…) el contratista ejecutó obras adicionales, unas aprobadas por el IDU y otras negadas por éste por tratarse de un contrato a precio global.

(…) Lo anterior porque se trata de un contrato oneroso y conmutativo en el cual la entidad pública contratante recibió a satisfacción obras en más de lo acordado, por lo que resulta procedente su reconocimiento y pago, en razón al restablecimiento del equilibrio contractual que debe regir toda relación negocial y particularmente los contratos del Estado.

“En relación con las obras adicionales necesarias pero no previstas por la entidad, (…) la contratista solicitó al IDU su pago por valor (…) De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que las obras adicionales no previstas en la licitación ni en el contrato, fueron ejecutadas por el contratista por exigencia de las empresas de servicios públicos y de un ente privado (…), sin autorización de la entidad pública contratante, por lo que no fueron pagadas.

(…) Sumado a lo anterior, no se acreditó en el plenario que las obras adicionales ejecutadas por el contratista sobre las redes existentes fueran necesarias para el cumplimiento del objeto contractual ni que tuvieran el carácter de indispensables para que fueran reconocidas, tal y como fue pactado (…) En consecuencia, la Sala considera que le asiste razón a la entidad pública que recurre en apelación, cuando sostiene que al encontrarse en los pliegos la prohibición expresa de ejecutar obras adicionales de ampliación de las redes existentes en materia de acueducto, alcantarillado, energía y teléfonos, el contratista obró al margen de sus obligaciones contractuales.

Por otra parte, el hecho de que las entidades de servicios públicos exigieran obras, ello no generaba para el contratista la obligación de ejecutarlas, pues no estaban autorizadas por la entidad contratante al no hacer parte el objeto contractual, por lo que tampoco el interventor podía avalarlas. Diferente suerte corren las obras adicionales que se reclaman por concepto de las demoliciones de pavimento (…), donde se encontró una capa de concreto de 30 centímetros de espesor, debajo del pavimento asfáltico, pues se constituye en una circunstancia imprevista tanto para la entidad contratante como para el contratista, que se presentó en desarrollo de los trabajos y que por ende no pudo ser considerada en la licitación ni en el contrato”. -Partiendo de la definición legal dada al Contrato de Obra pública en la ley 80 de 1993 (art. 32), se refirió a las diferentes modalidades de pago, sistemas que señalaba el Decreto Ley 222 de 1983 (art. 82).

Destaca que si bien esas modalidades no fueron previstas de manera expresa por la Ley 80 de 1993, pueden continuar constituyendo formas de pago porque, como lo precisó otro fallo, en las condiciones generales de la contratación deben indicarse las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5, literal c). -Alude respecto a los Contrato de Obra pública precio global y a precios unitarios e indica que, en principio, no hay lugar a reconocimiento por obras adicionales o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 Mayores cantidades de obra; empero sí hay lugar cuando se presentan falencias de la Administración contratante o circunstancias ajenas a las inicialmente convenidas.

Concluye indicando cuáles son las causas de alteración del equilibrio económico. En tal sentido pueden verse: Sentencia de 26 de Febrero de 2004125: “Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al cocontratante afectado el desmedro sufrido.

“Dicho en otras palabras, sólo nace el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la obligación de reparar la integridad de los perjuicios. Según Riveró: ‘A diferencia de lo que ocurre en la teoría del príncipe, esta indemnización no es nunca igual a la totalidad de las pérdidas sufridas, o carga extracontractual.’; para Bercaitz el contratista afectado tiene derecho a reclamar ‘sólo un aumento de su contraprestación’ y, para Jeze, ‘La teoría de la imprevisión tiene por finalidad hacer participar a la Administración, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante.

No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida”. Sentencia de 31 de Agosto de 2011126: “Así, es pertinente anotar que en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definió el Contrato de Obra como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Sobre este último elemento, interesa destacar que existen diferentes modalidades de pago del valor del Contrato de Obra: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones, sistemas de pago que señalaba el artículo 82 del Decreto 222 de 1983. Si bien estas modalidades no fueron previstas de manera expresa por la Ley 80 de 1993, no es óbice para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados por la administración, en tanto en las condiciones generales de la contratación debe esta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5, literal c).127 “Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la 125 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Germán Rodríguez Villamizar.. Radicación: 25000-23-26- 000-1991-07391-01(14043). Actor: Sociedad Viviendas y Construcciones de Hormigón Armado Lltda. Hora Ltda. Demandado: Caja de Vivienda Militar. 126 Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). Actor: Pavicón Ltda. Demandado: Departamento De Cundinamarca. 127 Ponente: Ricardo Hoyos.

Sentencia del 15 de Octubre 1999, exp. 10.929.. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato128.

“Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o Mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad Mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales”.

Analizó además la incidencia que tiene la variación de las circunstancias - principio rebus sic stantibus - sobre los derechos del contratista frente a un comportamiento del contratante o a circunstancias ajenas, que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables, indicando: “(…) De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias 128 Algunos autores “la llaman contratos por ´'precio unitario”; otros le denominan contratos por “series de precios”.

Abeledo-Perrot, 1983, Tercera edición, Tomo III –B, Contratos Administrativos, págs. 543 y 544. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.” (…) “El equilibrio económico del contrato puede verse alterado por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o ‘teoría del hecho del príncipe’, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o ‘teoría de la imprevisión’, o ‘sujeciones materiales imprevistas’, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura.

Así las cosas, y aun cuando se discute que el incumplimiento del contrato sea una causa de ruptura de la equivalencia del contrato, puesto que se trata de la infracción de las estipulaciones contractuales por una de las partes, o sea que, estricto sensu, se refiere a una violación con culpa de la lex contractus y por tanto, es uno de los elementos que junto con la imputación configura la responsabilidad contractual, determinante de la indemnización plena de todos los perjuicios causados, lo cierto es que el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 lo contempla como un evento de desequilibrio financiero.” Diferenció, así mismo, en los contratos de obra a precios unitarios, la Mayor cantidad de obra ejecutada, que no implica modificación del objeto contractual, sino que su estimativo inicial se sobrepasa durante la ejecución del contrato, de las obras adicionales o complementarias que tienen que ver con ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual; señala qué se requiere para su reconocimiento.

Por otro aspecto, enfatiza en el efecto que tiene la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión, toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum proprium non valet”, que se sustenta en la buena fe: “En los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la Mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.

Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.

En este contexto, debe precisarse que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de Mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso.

(…) Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea “venire contra factum propium non valet”, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.” Reitera la jurisprudencia relativa a las diferencias existentes entre el contrato “a precio alzado o global” y “a precios unitarios”; explica los costos directos y los indirectos; el A.I.U. y, agrega, que el costo directo más el AIU, arroja el precio unitario de cada ítem.

En sentencia del 29 de Febrero de 2012129 se sostuvo: “El contrato por un precio alzado, es aquel en el cual por la ejecución del trabajo contratado, el contratista obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos los honorarios. En cambio por precios unitarios, es aquel contrato en el cual se pacta el valor de las diferentes unidades primarias de obra que deben realizarse, tales como el metro cúbico de remoción o movimiento de tierras, el metro cuadrado de muros, el metro lineal de instalación de tubería, etc., calculando cuánto vale la ejecución de cada una de éstas y el costo directo total del contrato, será el resultado de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra ejecutadas y de sumar todos los ítems necesarios para dicha ejecución. En la conformación de dichos precios unitarios, se tienen en cuenta todos los gastos que se requieren para realizar la unidad de medida respectiva –el metro lineal, el metro cúbico, el metro cuadrado, etc.-.

Y lo que comúnmente se denomina análisis de precios unitarios, corresponde a la descomposición de los mismos para determinar los costos que los conforman: la maquinaria que se utilizará, calculando el valor por el tiempo que se requiera; la mano de obra, teniendo en cuenta el costo hora- hombre, y cuántas personas se requieren para la ejecución de esa unidad de medida; la cantidad de los materiales necesarios, etc.

“(…) Debe tenerse en cuenta que al lado de los costos directos, se hallan los costos indirectos que corresponden, en los contratos de obra pública, al A.I.U., el cual es un porcentaje de los costos directos destinado a cubrir i) los gastos de administración (A) -que comprende los gastos de dirección de obra, gastos administrativos de oficina, etc.-, ii) los imprevistos (I) –que corresponde a un porcentaje destinado a cubrir los gastos menores que surjan y que no fueron previstos- y iii) las utilidades (U) –que corresponde a la remuneración propiamente dicha del contratista por su trabajo-.

El costo directo más el AIU, dará el precio unitario de cada ítem. (…)” En materia de SOBRECOSTOS en los contratos adicionales de obra pública y para que el Contratista salga triunfante en sus pretensiones de indemnización es 129 Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sección Tercera. Subsección B. Radicación número: 66001-23- 31-000-1993-03387-01(16371).

Actor: Sociedad Larios Asociados Ltda. Demandado: INPEC TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 necesario entre otros, demostrar tanto su cumplimiento como la causa ajena.

La sentencia de 6 de Julio de 1995130 dijo al respecto: “El incumplimiento del contrato no obedeció a razones de fuerza Mayor como lo adujo el demandante, o, al menos esa fuerza Mayor no está probada en el proceso, y por lo tanto, el incumplimiento del contratista frente a la obligación adquirida en el contrato adicional impide que pueda válidamente reclamar el pago de los sobrecostos en él pactados.

Su derecho está condicionado a la prueba de su cumplimiento, lo cual no sólo no se hizo, sino que aparece clara la demostración del fenómeno contrario”. El tema de SOBRECOSTOS ha sido utilizado en materia de contratación estatal para determinar los mayores gastos e inversiones que tuvo que soportar el contratista en la ejecución del objeto contratado, y que no fueron previstos ni reconocidos por la entidad estatal.

En el caso se presentaron hechos y circunstancias imprevistos, ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la Mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del oleoducto referido y, desde luego, en el Mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante.

En sentencia de 9 del Mayo de 1996131 analizó esa materia. “Para la Sala es de difícil asimilación aceptar que frente a una obra de gran envergadura y de incuestionable proyección e interés social, la empresa estatal ECOPETROL no hubiera advertido, con la notoriedad necesaria, todas las deficiencias y falencias que ahora, dentro del proceso, y después de finalizar el contrato, se le endilgan a la empresa contratista con el objeto claro de eludir las obligaciones resultantes de su Mayor permanencia en las obras y los Mayores Costos en los que SAE incurrió para dar cumplimiento al contrato.

Lo cierto es que sin necesidad de acudir de inicio a las más severas medidas que el pretendido incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista ameritaban, como sería la declaratoria de caducidad del contrato, o la imposición reiterada de las multas en su máxima cuantía, estima la Sala que la actitud culposa de la firma 130 Ponente: Juan De Dios Montes Hernández.

Radicación número: 8126. Actor: Helder Martínez Naranjo. Demandada: Empresa Nacional De Telecomunicaciones 131 Ponente: Daniel Suárez Hernández. Radicación número: 10151. Actor: Societe Auxiliaire D Entreprises Sae. Demandado: Empresa Colombiana De Petróleos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 contratista ha debido resaltarla Ecopetrol en su momento, cuando las cosas supuestamente no funcionaban por causa de SAE, cuando en razón del alegado descuido y atraso resultaban procedentes, adecuados, oportunos y eficaces los correctivos y las medidas de coerción, legal y contractualmente consagrados.

“En las condiciones anteriormente relacionadas, puede la Sala concluir que efectivamente en el caso examinado se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la Mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del oleoducto referido y, desde luego, en el Mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante, todo lo cual se traduce en pérdidas por causa de las inversiones contractualmente no presupuestadas y consecuencialmente en pérdidas por ausencia de beneficios pecuniarios, valga decir, por el fracaso de la pretensión financiera del contratista de percibir la ganancia calculada, configurándose así, en tales circunstancias, la pérdida del equilibrio financiero del contrato, situación que implica, en principio, para la entidad contratante, una obligación legal, contractual y jurídica de tomar las medidas necesarias para recuperarlo.

Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de que cuando se presente una situación imprevista, el contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. El equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos Mayores Costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato.

Se desprende de las consideraciones anteriormente expresadas, que para la Sala ninguna duda existe acerca de la obligación a cargo de Ecopetrol de pagarle a la firma contratista, en la forma que más adelante se determine, los valores correspondientes a los sobrecostos inherentes y resultantes de la Mayor permanencia en la obra, así como de las demás obligaciones que por causas ajenas a SAE, esta firma debió asumir para lograr una satisfactoria ejecución de la obra contratada.” Incumplimiento contractual del Contratante para pagar al contratista los SOBRECOSTOS en que incurrió, toda vez que no le dio respuesta a la solicitud de éste, que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993, para el restablecimiento económico, solicitud que se constituye en reconvención al Contratante público (art. 1608 C.C.) para constituirlo en mora.

En sentencia del 21 de Junio de 1999132 se trataron esos temas de la siguiente manera: “La Sala considera que Ferrovías está en mora al no atender, al menos dentro de los dos (2) meses siguientes a su presentación, la solicitud escrita que le formuló Prodes Ltda el 29 de Diciembre de 1993, recibida en la entidad el 30 de Diciembre siguiente, para que le pagara los sobrecostos en que incurrió por el cambio unilateral de la fuente de material del contrato en la ejecución de las órdenes de suministro.

Por razones lógicas y con fundamento en el principio de equidad, el término de dos (2) meses que ahora señala la Sala, permite que la administración haga sus estudios y verificaciones para resolver sobre las aspiraciones del 132 Ponente: Daniel Suárez Hernández. Radicación número: 14943. Actor: Promotora De Desarrollo PRODES LTDA. Demandado: Empresa Colombiana de Vías Férreas “FERROVIAS”.

La reconvención exigida por el artículo 1608 del C.C. para que el deudor esté en mora, se traduce en la reclamación formulada por Prodes Ltda a Ferrovías mediante comunicación de fecha 29 de Diciembre de 1993, toda vez que la efectividad de los derechos consagrados en favor de los contratistas puede lograrse previa solicitud, así no sea judicial, que haga a la administración, tal como se desprende del análisis de inciso segundo del numeral 1° del artículo 5° de la ley 80 de 1993, para el caso en que el contratista pretenda el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato, por la ocurrencia de situaciones como las aquí estudiadas”.

Se trata el incumplimiento del contratante público, por mora en la entrega del anticipo, como causa de los SOBRECOSTOS en que incurrió el contratista, que desencadenó un desequilibrio económico en el contrato. Se estudia, además de las cargas y obligaciones sobre el anticipo, tanto la nueva circunstancia del sobrecosto en lo que tiene que ver i) Con las variaciones reales en el mercado, por aumento, de los precios ofrecidos por el contratista (hecho objetivo) y ii) Con los Mayores Costos en que incurrió el contratista – en la compra – (hecho subjetivo), como el derecho del contratista a no tener que soportar el álea anormal, siempre y cuando lo demuestre.

En la sentencia del 13 de Julio de 2000133 se hicieron las siguientes consideraciones jurídicas: “El demandante afirmó que el incumplimiento de la entidad contratante, mora en la entrega del anticipo, le produjo otros perjuicios como son los sobrecostos de materiales y por mano de obra, lo que le implicó su desequilibrio económico en el contrato, porque aquellos originaron la asunción de pago por Mayores valores.

Frente a la figura del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato estatal o principio de la ecuación financiera del contrato, la Sala considera: Desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor.

Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la ‘ecuación financiera del contrato’. Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia. El equilibrio económico del contrato puede verse alterado, durante la ejecución por las siguientes causas: -por actos o hechos de la Administración contratante; -por actos de la Administración como Estado; y, -por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.

Por lo general el contratista propone precios y costos de acuerdo con el calendario previsto para la celebración y ejecución del contrato, de tal manera que si se presentan retrasos injustificados, como en este caso en el pago del anticipo, además de la situación analizada antes – en el capítulo de anticipo – la ejecución del contrato podría verse afectada.

Esta nueva circunstancia debe ser comprobada, es decir en lo que tiene que ver: - Con las variaciones reales en el mercado, por aumento, de los precios ofrecidos por el contratista (hecho objetivo) y -Con los Mayores Costos en que incurrió el contratista – en la compra – (hecho subjetivo).” 133 Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Radicación número: 12513.

Actor: Elkin de Jesús Bozón Pérez. Demandado: Fondo Aeronáutico Nacional. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 Rompimiento de la ecuación financiera por hechos exógenos (teoría de la imprevisión).

En el caso, el contratista no acreditó los elementos que condicionan la aplicación de la teoría de la imprevisión: -No acreditó la ocurrencia de hechos imprevisibles, -No demostró haber ejecutado el objeto contratado pese a las dificultades que invocó. -No probó la grave alteración de la ecuación económica del contrato que alegó, pues al no demostrar cuánta obra ejecutó y entregó, cuáles fueron los costos que previó y en los cuales realmente incurrió, como tampoco qué tanto cobró y cuánto se le pagó. Por otro aspecto, se estudió el punto concerniente a que si el plazo contractual se amplía o se suspende por hechos imputables a la entidad contratante o por circunstancias exógenas a las partes y tales prórrogas o suspensiones determinan sobrecostos que el contratista asumió, los mismos deberán serle reembolsados; pero en el caso concreto no resultó procedente, porque él no demostró que la Mayor permanencia de la obra se produjo por causas ajenas.

En la sentencia del 11 de Septiembre de 2003134 la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo: “En cuanto al rompimiento de la ecuación financiera del contrato por la Mayor permanencia en la obra, determinada por el crudo invierno, la obstrucción de las vías de acceso y la inacción de la entidad pública. El contratista invocó la ocurrencia de hechos extraños a él, para fundar la petición de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.

Alegó que el intenso invierno produjo la obstrucción de las vías de acceso al lugar de la obra, que ante estos hechos la entidad pública fue negligente, que ello generó la Mayor permanencia en la obra y por ende, sobrecostos que lesionaron la economía del contrato en perjuicio suyo. La Sala advierte que la teoría de la imprevisión se aplica cuando el contratista ha ejecutado el contrato, pese a que se han presentado hechos exógenos e imprevisibles, que alteran la ecuación económica del contrato.

En tales condiciones, la Sala encuentra que el contratista no acreditó los elementos que condicionan la aplicación de la teoría de la imprevisión: -No acreditó la ocurrencia de hechos imprevisibles, pues como se explicó precedentemente, el invierno y los deslizamientos en la vía, en el caso concreto, son hechos naturales, que el contratista manifestó conocer cuando formuló su propuesta y que por ende asumió. -No demostró haber ejecutado el objeto contratado pese a las dificultades que invocó. -No probó la grave alteración de la ecuación económica del contrato que alegó, pues al no demostrar cuanta obra ejecutó y entregó, cuáles fueron los costos que previó y en los realmente incurrió, como tampoco que tanto cobró y se le pagó, no hay manera de concluir que se alteró la economía del contrato, en perjuicio suyo (…).

“En desarrollo del principio de equidad y de reciprocidad que orienta las relaciones jurídico negociales, surge la obligación a cargo del contratante de reconocer y pagar al contratista los sobrecostos en que éste haya podido incurrir para ejecutar a cabalidad la obra, cuando los mismos tengan por causa hechos no imputables al contratista.

Se tiene así que si el plazo contractual se amplía o suspende por hechos imputables a la entidad contratante o por circunstancias exógenas a las partes y tales prórrogas o suspensiones determinan sobrecostos que el contratista asumió, los mismos deberán serle reembolsados. En el caso concreto no resulta procedente acceder a la pretensión formulada por el contratista para que se le reconozcan tales sobrecostos, porque no 134 Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

Radicación número: 68001-23-15-000-1995-00464-01(14781). Actor: Mario Alberto Ibáñez Parra. Demandado: Fondo Nacional De Caminos Vecinales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 demostró que la Mayor permanencia de la obra se produjo por causas ajenas a él. Como quedó explicado, las suspensiones y prórrogas se produjeron por el invierno y el mal estado de la vía, hechos estos que se entienden asumidos por el contratista de conformidad con lo manifestado en su propuesta y lo dispuesto en el contrato.

La circunstancia de que la entidad accediera a suspender el plazo contractual solicitado por el contratista, no se traduce en el reconocimiento de los argumentos expuestos por él; más bien, constituye muestra de colaboración con su contratista. Con fundamento en todo lo anterior, la Sala concluye que el contratista no demostró los incumplimientos de la entidad que alegó, no probó la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza Mayor, ni los supuestos que hacen procedente el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato por aplicación de la teoría de la imprevisión y no demostró que la Mayor permanencia en la obra se produjo por hechos ajenos a él. Por tanto habrán de negarse estas pretensiones.” -Hechos no imputables al contratista que dieron lugar a la prórroga y a la suspensión del plazo contractual (hecho de oposición de la comunidad), genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales prórrogas y suspensión también aparezcan probados.

En la sentencia de 4 de Septiembre de 2003135 se dijo: “La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan probados. En el caso concreto la primera suspensión, que duró un mes y diez días, se fundó en la oposición de la comunidad y las demás en el hurto del hierro.

Por este motivo, los perjuicios causados al contratista con la primera suspensión del contrato deben serle reparados, en consideración a que la oposición de la comunidad es un hecho que le es ajeno. En relación con las prórrogas y suspensiones fundadas en el hurto del hierro, la Sala precisa que las consecuencias negativas que la carencia del metal causó al contratista, no deben ser asumidas por el IDU, toda vez que aquél tenía a su cargo la vigilancia y guarda de los insumos y elementos de la obra y cualquier pérdida o deterioro del mismo le es por ende imputable.

Además porque según consta en la denuncia penal, las personas que retiraron el hierro del lugar de la obra, pertenecían a la sociedad que le vendió el hierro al contratista, obraron asistidas de miembros de la Policía Nacional y fundaron su proceder en que el contratista no había pagado el precio del metal. Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que se presentó una Mayor permanencia en la obra; que el IDU deberá reparar al contratista los perjuicios económicos causados con la suspensión motivada en la oposición de la comunidad porque este hecho no le es imputable al consorcio y que los demás efectos que las prórrogas del plazo hubiesen podido causar deben ser asumidas por el contratista.

La cuantificación de la suma correspondiente se hará tomando como base el valor de la propuesta; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección allí previstos, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la Mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y se liquidarán los intereses correspondientes.

Se precisa finalmente que, no obstante que el plazo inicial del contrato se dobló y que ello indiscutiblemente alteró la economía del contrato, tal circunstancia no justifica los incumplimientos en que incurrió el consorcio, ni determina la obligación a cargo del IDU de pagar las sumas que por este concepto reclamó el contratista, porque las prórrogas y suspensiones, a excepción del hecho ya señalado, obedecieron a situaciones propias del contratista”. 135 Ponente: Alier Eduardo Hernandez Enríquez.

Radicación número: 25000-23-26-000-1989-05337- 01(10883). Actor: Rómulo Tobo Uscátegui y otro. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 -En cuanto a MAYOR CANTIDAD DE OBRAS y OBRAS ADICIONALES, la jurisprudencia las ha diferenciado.

En la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 18 de Julio de 2002136 se analizó lo siguiente: “Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden más bien a Mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias.

En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la Mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una ‘prolongación de la prestación debida’, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual.

Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través, de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello.

En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razón, si para éstas no se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el correspondiente contrato, su reclamación resulta procedente en virtud del principio que prohíbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe acudirse a la acción de reparación directa.

En este caso se puede concluir, que el pago que se reclama corresponde realmente a Mayores cantidades de obra ejecutada, y no a obras adicionales”. Igualmente, en la sentencia del 22 de Abril de 2004137, la misma Sección del Consejo de Estado reiteró los temas alusivos a MAYOR CANTIDAD DE OBRAS y a OBRAS ADICIONALES, de la siguiente forma: “1.

El Consejo de Estado observa a diferencia de lo dicho por el Tribunal que los hechos probados, fundamento de las pretensiones, son indicadores claros de que la controversia planteada por el demandante es de naturaleza contractual, pues las pruebas muestran que durante la ejecución del Contrato de Obra, A PRECIOS UNITARIOS, acaecieron hechos vinculados directamente con el objeto y cantidades previstas en los contratos principal y adicional (en valor y plazo), y otros hechos también vinculados con dichos contratos, por ejecución de Mayores cantidades de obra, ejecutadas por el contratista a ruego de la Administración y a su recibo a satisfacción. “Ese punto jurídico esbozado respecto de la demanda ha sido tratado por la jurisprudencia, en la cual se han diferenciado para EL CONTRATO DE OBRA a precios unitarios los conceptos jurídicos siguientes: “=> DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA, entendida como contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato sin que implique modificación del objeto contratado, y 136 Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Expediente 22.178. Actor: Unión Temporal Hidrocaña. 137 Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Referencia: No. interno: 14292. Radicación: 07001-23-31- 000-1997-0132-01, Actor: José Tomás Arias Pinzón. Demandado: Municipio de Arauca. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 “=> DE CONTRATO ADICIONAL, comprendido cuando las obras a realizar implican la variación del objeto del contrato principal, de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria.

“Así se pronunció la Sala en sentencia dictada el día 18 de Julio de 2002138 (…) “Igualmente la Sala de Consulta y de Servicio Civil del Consejo de Estado señaló lo siguiente en concepto que emitió el día 18 de Julio de 2002139”: ‘No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta.

Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminación y la Administración debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratación adoptada y pagar oportunamente al contratista la ejecución de la obra’. “2. Los contratos de obra pública celebrados a precios unitarios en vigencia del decreto ley 222 de 1983 han sido definidos en el artículo 89, como aquellos en los cuales ‘se pacta el precio por unidades o cantidades de obras y su valor total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada uno de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. ‘El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad por dichos actos.’ “Como puede verse el legislador autorizó esa forma de pago, que concluye con una operación matemática que resulta de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas.

“Y como en la realidad es extraño que el valor pactado en el contrato coincida con el valor final de la obra, tal situación no puede afectar al contratista, toda vez que en los contratos conmutativos, como es el de obra pública, el contratista debe recibir la contraprestación de pago, por lo general, exacta al valor de la ejecución onerosa de la obra pública entregada a satisfacción. Sobre la conmutatividad en los contratos, el Código Civil enseña, en el artículo 1.498, que ‘El contrato es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe o hace a su vez’.

Y aunque no se desconoce judicialmente que la Mayor cantidad de obra puede deberse o a situaciones imprevistas o a falencias administrativas en los estudios previos que realizó y que inciden, negativamente y por defecto, en el valor presupuestado para su ejecución, tales circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la Administración (imprevistos) o imputables a ésta (irregularidad administrativa) no pueden concluir en la determinación de que el daño sufrido por el contratista no es antijurídico, porque él no está obligado a soportar detrimento patrimonial y pérdida de utilidad.

“Además habiéndose comprometido el contratista, en su declaración de voluntad al negociar con la Administración, ofertando y celebrando el contrato, a hacer una obra determinada (art. 1.517 C. C.), está obligado a entregarle a la Administración lo contratado, pues a más de que los contratos deben además ejecutarse de buena fe ‘obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella’, como así lo señala el artículo 1.603 ibídem.

“Por ello en los contratos a precios unitarios, más que en otros, está implícita la cláusula rebus sic stantibus que permite adecuar el contrato a las necesidades durante su ejecución y el principio de 138 Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sección Tercera. Exp. 22.178. Actor: Unión Temporal Hidrocaña. Demandado: Municipio de Ocaña. 139 Ponente: Susana Montes de Echeverri.

Concepto 1.439. Solicitante: Ministerio del Interior. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 mutabilidad de los contratos encuentra sus límites sólo en el objeto del contrato y en la finalidad que motivó la celebración del mismo.

“En los contratos celebrados bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983, por lo general, el legislador buscó que el PAGO EN LOS CONTRATOS DE OBRA se efectuará a su terminación y una vez hecha la liquidación, pues su artículo 82 indica cómo puede pagarse una obra: - por un precio global; - por precios unitarios, determinando el valor de la inversión; - por el sistema de Administración delegada; - por el sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios, y - mediante el otorgamiento de concesiones.

“Y aunque en el ejercicio de la autonomía de la voluntad en la práctica los contratantes han acudido a fijar en la cláusula de pago imputaciones parciales con base en liquidaciones parciales, ellas habrán de tenerse en cuenta en la liquidación final, que en esa época también estaban autorizadas, indirectamente, por el artículo 289 del decreto ley 222 de 1983 cuando señalaba que en las diligencias de liquidación se determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista, entre otros (…)”. -La procedencia de la condena contra la Entidad Pública Contratante tanto sobre las OBRAS EJECUTADAS POR FUERA DE LO EXPRESAMENTE PACTADO EN EL CONTRATO, como sobre LAS MAYORES CANTIDADES DE OBRA, contempladas en el contrato, y LAS OBRAS ADICIONALES (aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios), se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, los cocontratantes hayan dispuesto la realización de Mayores cantidades de obra u obras adicionales, o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido.

“Si bien en virtud del principio de la buena fe que debe informar a los contratos de la administración, cuando ésta es quien induce al contratista a ejecutar obras por fuera de los precisos términos del contrato sin haber perfeccionado formalmente tal modificación y recibe a satisfacción tales obras, por ser indispensables para la ejecución del objeto contractual, ella está en el deber de responder frente al contratista por el valor de las mismas; cuando es por la decisión autónoma e independiente del contratista que éste ejecuta tales obras extracontractuales, no puede aspirar a comprometer la responsabilidad de la administración, por esos costos que de manera alguna ella aceptó asumir, directa o indirectamente”.

En la sentencia del 29 de Febrero de 2012140 se explicó jurídicamente lo siguiente: 140 Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sección Tercera. Subsección B Radicación número: 66001-23- 31-000-1993-03387-01(16371). Actor: Sociedad Larios Asociados Ltda. Demandado: INPEC. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 “De acuerdo con lo establecido en el contrato objeto de la presente litis, la ejecución de Mayores cantidades de obra y obras adicionales por parte del contratista dependía de que se acordaran expresamente, según lo dispuesto en las siguientes cláusulas (…) Para que sea procedente la condena de la entidad al pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato, tal y como sucede con las Mayores cantidades de obra –entendidas éstas como la ejecución de Mayores cantidades de unos ítems que sí han sido contemplados en el contrato- o con las obras adicionales –es decir aquellas carentes de consagración en el contrato y para las cuales resulta necesario establecer los nuevos precios unitarios- se requiere que su construcción no haya obedecido a la simple iniciativa autónoma del contratista, pues él está obligado por los términos del negocio jurídico celebrado con la administración y sólo debe realizar las obras en la cantidad y clase allí estipulados, salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de Mayores cantidades de obra u obras adicionales o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo.

De lo contrario, la clase y cantidad de obras, serán las contempladas en el contrato y a ellas se debe atener el contratista. (…) según el contenido de la anterior acta final de obra, que la entidad no recibió a satisfacción Mayores cantidades de obra u obras adicionales diferentes a las contenidas en el acta de compensación debidamente firmada por las partes y por ello, no las incluyó ni reconoció su existencia en el acta de liquidación final del contrato.

(…) si bien en virtud del principio de la buena fe que debe informar a los contratos de la administración, cuando ésta es quien induce al contratista a ejecutar obras por fuera de los precisos términos del contrato sin haber perfeccionado formalmente tal modificación y recibe a satisfacción tales obras, por ser indispensables para la ejecución del objeto contractual, ella está en el deber de responder frente al contratista por el valor de las mismas, cuando es por la decisión autónoma e independiente del contratista que éste ejecuta tales obras extracontractuales, no puede aspirar a comprometer la responsabilidad de la administración, por esos costos que de manera alguna ella aceptó asumir, directa o indirectamente.

“(…) En la demanda se pidió la declaratoria de incumplimiento contractual de la entidad demandada y como consecuencia de ello, su condena al pago, entre otros, de las Mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas por el contratista y no reconocidas por la entidad contratante, razón por la cual, al demandante le asistía el deber de comprobar su propio cumplimiento y el alegado incumplimiento de la administración, demostrando que ella ordenó y accedió a la ejecución de las obras adicionales y Mayores cantidades de obra sin reconocer su valor, cuyo pago reclama.

(…) En relación con la carga de la prueba, se observa que el artículo 177 del C. de P.C. consagra este principio procesal, al establecer que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, lo cual se traduce en una indicación al juez sobre el sentido de su decisión, en aquellos eventos en los cuales el proceso queda huérfano de pruebas en relación con la causa-petendi, es decir cuando no se acreditan en el plenario los hechos de la demanda o de la contestación, que dan sustento a las pretensiones de la parte actora o a la defensa de la parte demandada, teniendo en cuenta para ello, a quién le correspondía aportar la prueba y por lo tanto, ante su omisión, debe soportar las consecuencias de que la misma no obre en el proceso.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala considera que las pretensiones relativas al reconocimiento de las Mayores cantidades de obra y obras adicionales ejecutadas por el contratista, no están llamadas a prosperar y así se decidirá”. -Y bajo la denominación de OBRAS EXTRAS, se negó, en otro caso, el restablecimiento económico porque no existió acuerdo previo para la ejecución de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 aquellas.

Una parte cocontratante con la interpretación que haga de sus obligaciones no puede dar el alcance de obra extra, salvo que, cuando proceda, el Contratante Público lo decida, en el ejercicio de poderes exorbitantes (modificación o interpretación unilaterales). Si el Contratista considera que se necesita adicionar las obligaciones iniciales, debe lograr un nuevo acuerdo; y si no actúa de este modo, y ejecuta unilateralmente prestaciones adicionales incurre en el error de creer que su conducta crea obligaciones para los demás. En los contratos se requiere el acuerdo de voluntades para comprometerse y adquirir obligaciones.

El contratista, salvo insinuación probada del Contratante Público, no puede actuar unilateralmente y crear obligaciones económicas, que requerían de un contrato previo. Lo que el contratista necesita es la autorización para ejecutar las obras, no que el interventor no se oponga, pues el interventor no tiene la posibilidad de modificar las obligaciones de un contrato.

En la sentencia del 19 de Octubre de 2011141, con precisión, es estudiaron los puntos: “La Sala observa que el actor no demostró que la entidad pública haya propiciado, insinuado o exhortado al contratista a que adelantara las obras no pactadas en el contrato, de manera que por este sólo aspecto la sentencia apelada tendrá qué modificarse, porque el a quo condenó al pago de una parte de estos trabajos, sin que estuviera acreditado que la entidad sugiriera su ejecución. (…) el actor justificó la ejecución de estos trabajos en la razón técnica de que se trataba de “obras indispensables” para el desarrollo del contrato.

Sin embargo, la Sala debe recordar que el principio con el cual se cumplen las obligaciones de un negocio jurídico es aquél que dispone que las partes quedan forzadas a cumplir los acuerdos en los términos en que fueron establecidos, y que nadie está forzado a ejecutar una prestación distinta, de la misma manera que no es posible exigir más de lo acordado, ni entregar menos de lo pactado, porque esto se convierte en ley para las partes.

Esta circunstancia no tiene por qué alterarse con la interpretación que una parte haga de sus obligaciones –salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral, cuando proceda-, en aquellos casos en que considera que lo acordado es insuficiente para dar cumplimiento a sus obligaciones.

No cabe duda que para hacerlo se necesita llegar a un nuevo acuerdo de voluntades, que autorice exigir de la otra parte el cumplimiento de nuevas prestaciones. En estos términos, a ninguna parte le es permitido adicionar o suprimir el alcance de las obligaciones –se insiste, salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral-, so pretexto de ejecutar las suyas, e imponer a la otra la carga de recibir un pago menor o la de hacer uno Mayor, según el caso, porque desconocería el acuerdo de voluntades que comprometía al otro a actuar en un sentido distinto.

“(…) Cuando el alcance de lo acordado parece insuficiente -en criterio de la parte que debe ejecutarlo-, y considera que de verdad se necesita adicionar las obligaciones iniciales, en todo caso debe lograr un nuevo acuerdo, para que surja la obligación que considera indispensable para el cumplimiento efectivo de la obligación inicial. Si la parte no actúa de este modo, y en su lugar ejecuta, unilateralmente, las prestaciones adicionales, con la esperanza de que le sean retribuidas, incurre en el error de creer que su conducta crea obligaciones para los demás, por bien intencionadas y útiles que sean las prestaciones que realizó. El tema es de teoría fundamental de las obligaciones: en los contratos se requiere el acuerdo de voluntades para comprometerse y 141 Ponente: Enrique Gil Botero.

Radicación número: 25000-23-26-000-1992-07954-01 (18082). Actor: Aníbal Franco Gómez. Demandado: Instituto De Desarrollo Urbano-IDU-. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 adquirir obligaciones exigibles de los demás. Aplicadas estas ideas al caso concreto, la Sala encuentra que no está demostrado que el IDU hubiera consentido la ejecución de las Mayores cantidades de obras, y el hecho de que admita -incluso ahora- que se ejecutaron, no significa que las haya autorizado cuando debía. De la misma manera, la circunstancia de haber estudiado la posibilidad jurídica y financiera de reconocerlas, no significa que las haya consentido en el momento en que se ejecutaron.

Y es que el contratista –se insiste, salvo insinuación demostrada de la entidad- no puede actuar unilateralmente y crear obligaciones económicas para el Estado, que requerían de un contrato previo. De ser así, los acuerdos no se necesitarían para que las obligaciones nacieran en el derecho. En estos términos, resulta injustificado el comportamiento del contratista, quien estando advertido por el IDU de que los valores que excedieran el monto del contrato inicial no estaba dispuesto a pagarlos, en todo caso los excedió casi en el 50% -según su valoración de las obras adicionales- y le presentó las facturas de cobro con la esperanza de que se le cancelaran.

Entre otras cosas, la Sala echa de menos la prueba de la participación culpable de la entidad en la instrucción o petición al contratista para que ejecutara algunos trabajos que estaban por fuera de lo acordado. El actor debió demostrar esto en el proceso. Por el contrario, lo único que está probado es que la entidad le pidió, rotundamente, que no excediera el valor del contrato, no obstante lo hizo.

(…) la parte actora echa de menos que la interventoría no se opuso a la ejecución del contrato –lo que intenta usar para mostrar que de esta manera también autorizó los trabajos-, porque en realidad se trata de una perspectiva equivocada en la manera de analizar el problema: lo que el contratista necesitaba era una autorización para ejecutar las obras, no que el interventor no se opusiera a ellas, además de que en ahora no puede dejarse de lado la carta donde se indicó que no se excediera del valor del contrato.

“(…) El Interventor toleró la ejecución de trabajos adicionales, y que no se opuso a ellos, y que de esta manera se acredita la incidencia culpable del IDU en los hechos. Sin embargo, esta perspectiva de análisis exige una precisión para desvirtuar el esfuerzo de imputar a la entidad la responsabilidad de los hechos: en primer lugar, que está claro que un interventor no tiene la posibilidad de modificar las obligaciones de un contrato, porque su obligación dentro de él se reduce a inspeccionar el cumplimiento de las obligaciones técnicas pactadas inicialmente – cláusula 11 del contrato; y en segundo lugar, porque el contrato sólo puede adicionarse mediante la suscripción de otro, donde las partes iniciales acuerdan el nuevo alcance de las obligaciones; lo que no sucedió en el caso concreto.

Todo esto al ratifica en su testimonio el interventor de la obra, ingeniero Jorge Alberto Pineda, que no admite haber consentido la ampliación del alcance del contrato, y que por el contrario le aclaró al contratista que no podía exceder su valor. Por el contrario, sólo se encuentra demostrado que al contratista se le advirtió que no excediera el valor inicial, no obstante lo hizo, apoyado en la idea de que las obras ejecutadas eran “indispensables”, lo que no discute la Sala, porque perfectamente lo eran, sólo que eso no autoriza comprometer al contratante en sumas que superan las que acordó con el contratista.

Sencillamente, a éste le faltó el cuidado mínimo para no realizar más obras de las que estaba obligado a construir, o por lo menos en montos que excedían los del valor inicial.” La mera liberalidad del contratista en ejecutar OBRAS EXTRAS no compromete la responsabilidad de la Administración Contratante. En reciente sentencia, del 30 de Enero de 2013142 se estudió el punto, en los siguientes términos: “Lo que esta Corporación ha establecido es que la mera liberalidad del particular no tiene la virtud de comprometer la responsabilidad patrimonial de la entidad, porque en tal caso se trataría de una imprudencia, culpa y hasta dolo que tendría por finalidad provocar un gasto público no consentido ni deseado por la entidad.” 142 Ponente: Enrique Gil Botero.

Sección Tercera. Subsección C. Radicación número: 07001-23-31- 000-1999-00161-01(19045). Actor: Seguridad Ciudadana Ltda. Demandado: Municipio De Arauca TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 Como colofón: Para este Tribunal Arbitral es claro que la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los temas relativos a la ecuación económica, el equilibrio financiero y el restablecimiento diferenciado, según su caso, parte del sustento jurídico contenido en la Constitución Política sobre el daño antijurídico, prosigue con las normas legales de cada época de celebración de los contratos, y culmina con la aplicación de principios como los de la buena fe y la equidad, que tienen consagración explícita.

En la actualidad, el restablecimiento económico en los contratos no pende de la modalidad de pago, ni de la clase de contrato; aquel está previsto para LOS CONTRATOS CONMUTATIVOS y cuando las circunstancias de desequilibrio se presentan, claro está, sin vínculo o causalidad en el contratista, sea con la modalidad de precio global o de precios unitarios, o combinación en tales forma, el restablecimiento, de consagración legal, no lo limita.

Basta recordar lo que en este juicio concluyó el Tribunal, sobre el equilibrio financiero, en el acápite anterior, partiendo de la Constitución Política de 1991 y concluyendo con la Ley 80 de 1993: Que el Estado en los contratos estatales es el supremo director del contrato y del interés público y que el contratista es su colaborador.

Que a pesar de la casi subordinación del Contratista particular frente al Contratante Público, a ambos, ante la mutabilidad del Contrato, se les reconoce el derecho a que la economía del negocio jurídico les sea respetada. Que la Constitución Política de 1991 y la Ley 80 del 28 de Octubre de 1993 son la base jurídica para el restablecimiento del equilibrio económico; la primera porque prevé la responsabilidad patrimonial del Estado y la segunda porque específicamente la reglamenta en los contratos estatales.

Que el Estatuto de Contratación Administrativa de 1993 regula varios aspectos relacionados con la ecuación económica del contrato estatal, su desequilibrio y el restablecimiento, cuales son: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 106.

El deber de las Entidades Estatales para solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (art. 4.3).. El deber de las Entidades Estatales de mantener, para la consecución de los fines estatales durante el desarrollo y ejecución del contrato, entre otros, las condiciones económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa..

El deber del Contratante Público en el mantenimiento de la ecuación financiera cuando aparezcan situaciones de desequilibrio económico, a través de los mecanismos de ajuste contractual, de revisión de precios y de pacto de intereses moratorios, sin perjuicio de la actualización o revisión de precios. Expresamente se dispone que en caso de no haberse pactado intereses moratorios se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (art. 4.8, inciso segundo.)..

La lesión de la ecuación financiera del contrato por el incumplimiento del Contratante Público, evento en el cual éste tendrá que restablecer la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato, y por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al contratista, evento en el cual este colaborador tiene derecho, previa solicitud, a que la Administración le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida (art. 5.1).

Es pertinente denotar aún más el contenido de este artículo, el cual consagra los derechos y deberes de los contratista, pues a más de otorgar a los contratistas el derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada, dispone, en consecuencia, que él tiene derecho, PREVIA SOLICITUD, a que la Administración le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, según el caso, por situaciones imprevistas y por incumplimiento de la entidad estatal contratante.

La norma reza: “ARTÍCULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 “1o.

Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. (Subrayado por fuera del texto original). Otras de las regulaciones de la Ley 80 de 1993, al respecto del tema tratado, son:. Los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual, para que en los actos en que se ejerciten algunas de las potestades excepcionales (para interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, para terminar unilateralmente el contrato celebrado), procedan al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y apliquen los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (art. 14)..

La ecuación contractual, alude al derecho de cualquiera de las partes del negocio jurídico a mantener la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, por causas no imputables a quien resulte afectado, y al deber de las partes de adoptar las medidas necesarias para su restablecimiento (art. 27)..

La interpretación de las reglas contractuales debe considerar, entre otros, los mandatos de la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos (art. 28).. La jurisprudencia del Consejo de Estado en aplicación de la ley vigente a la celebración de los contratos, (Decreto Ley 222 de 1983 y Ley 80 de 1993) se ha pronunciado, como acabó de verse: 1-) sobre las causas del desequilibrio económico o ruptura de la ecuación financiera (1.1 Por actos o hechos de la administración contratante, 1.2 Por actos de la administración como estado; y, 1.3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 143 Por factores exógenos a las partes del negocio); 2-) sobre el momento histórico de cuándo surge la regulación económica del contrato, que se traduce en la ecuación financiera, y por qué la ley propugna porque tal ecuación deba mantenerse; 3-) sobre la finalidad del equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato; y finalmente, 4-) sobre los elementos daño antijurídico, causalidad y su prueba.

Por último, es importante relievar: Que la Ley 80 de 1993 no intervino tanto la vida del contrato, cumpliendo con el basamento que dio sobre la autonomía de la voluntad, rectius, autonomía privada, libertad contractual o de contratación, como puede verse en los siguientes cánones:. En el artículo 32, al definir al contrato estatal, como “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo (…) define..

En el artículo 40 al indicar tanto que las Entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales como que en dichos contratos podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. El texto de la norma señala: “ARTÍCULO

40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

“En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y 143 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de Mayo de 1996. Magistrado Ponente: Daniel Suárez Hernández. Expediente 10151. Demandante: Societe Auxiliaire D Enterprises SAE.

Demandado: ECOPETROL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. (…)”.

Que la autonomía de la voluntad está limitada, como acaba de verse en el artículo 40 ibídem, por la Constitución, la ley, el orden público (principio de legalidad) y por los principios y finalidades de la ley 80 de 1993 y a los de buena administración (primacía del interés público), previstos, entre otros, en el artículo 3º ibídem. 2.5.1 Pretensiones en la demanda arbitral.

Se pasa a su estudio: 2.5.2 Súplicas procesales en la demanda arbitral. Sentadas las premisas precedentes, y descendiendo a la materia concreta planteada por las partes, la demandante pide declarar la ruptura del equilibrio económico y financiero en su contra, que no está obligado a soportar y tiene derecho al restablecimiento completo e integral, con los costos financieros incurridos, ya por el incumplimiento del contrato, ora la ocurrencia ulterior de dificultades materiales imprevistas y sobrevinientes a su perfeccionamiento, bien la teoría de la imprevisión, y en tal virtud, el reconocimiento de: 2.5.2.1 Mayores Costos de las obras del Puente Peatonal de la Calle 31 Sur con Carrera 10 (Literal a), Pretensión 1.1) 144 e improcedencia de la negativa a su reconocimiento (Literal a), Pretensión 1.11). 145 144 “1.1.

Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU a las solicitudes de reconocimiento económicos formuladas por el CONTRATISTA, contenidas en las comunicaciones y actas que a continuación se citan, y en relación con las obras y pretensiones que a continuación se especifican: a) En relación con las obras de la pretensión 1.1 a): Las contenidas en las comunicaciones 20113350606121 de 23 de Agosto de 2011 y 20113350672471 de 19 de Septiembre de 2011 expedidas por el IDU y las actas de Arreglo Directo de 16 de Junio de 2011 y de Comité de Convivencia de 18 y 28 de Agosto de 2011, a través de las cuales se dio respuesta a las siguientes comunicaciones del CONTRATISTA: 134-281-2010 de 3 de Febrero de 2010, 134-2627-2010 de 13 de Diciembre de 2010 y 134-726-2011 de 17 de Mayo de 2011”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 110 Consta en el denominado informe revisión Puente Peatonal Calle 31 Sur elaborado después de la revisión de los diseños estructurales, adelantada en la etapa de pre construcción por la sociedad Contratista a través del experto en estructuras, Ingeniero Leonardo Andrés Rosillo de PEDELTA y remitido a la interventoría con oficio 134-476-2008, que la cimentación superficial con zapatas diseñada por el consultor del IDU en el documento de diseño entregado por éste era inviable por no cumplir con la capacidad de soporte admisible del suelo por la generación de valores de esfuerzo excesivos, y que con los calculados por las dimensiones necesarias para su comportamiento adecuado, además del costo, no se ajustarían geométricamente a los espacios disponibles146, por lo cual, sugirió desde entonces, “cimentaciones profundas con pilotes tipo tornillo, con las dimensiones y profundidades recomendadas por el especialista de geotecnia para las cargas correspondientes a cada dado de la cimentación.”. 147 146 Numeral 14 CIMENTACIÓN, planos 2 de 14 y 12 de 1 de diseños;

Dictamen pericial técnico, respuesta a la pregunta 1.2: “Los diseños entregados por el IDU en lo referente a la solución de cimentación del puente peatonal de la carrera 10 con calle 31 sur, contemplaron una cimentación superficial en zapatas (…)”. Dictamen pericial, respuesta a la pregunta 1.2.: “Posteriormente, con fecha Noviembre 11 de 2008, el Contratista elaboró un estudio denominado “INFORME REVISIÓN PUENTE PEATONAL CALLE 31 SUR”, cuya autoría corresponde al especialista estructural, Ingeniero Leonardo Rosillo, llegando a las siguientes conclusiones: • “La estimación de cargas y la aplicación de estas al modelo son adecuadas y evalúan de una manera apropiada la solicitación del puente. • El diseño de la superestructura corresponde al modelo IDU y el análisis de esfuerzos de las diferentes secciones es adecuado. • Los valores de las reacciones sobre la infraestructura son coherentes con las solicitaciones y combinaciones de carga • Al realizar el chequeo del modelo de cimentación propuesto se encontraron valores de esfuerzos sobre el terreno que sobrepasan los valores admisibles entregados por el especialista de Geotecnia del Consultor original y de la Constructora San Diego Milenio. • Con los valores de esfuerzos calculados la solución de cimentación superficial basado en zapatas aisladas no es viable, ya que las dimensiones necesarias para un comportamiento adecuado son antieconómicas, y geométricamente no es posible ajustarlas a los espacios disponibles.• La solución más favorable es la disposición de cimentaciones profundas con pilotes tipo tornillo, con las dimensiones y profundidades recomendadas por el especialista de geotecnia para las cargas correspondientes a cada dado de la cimentación.”.

Agrega: “De lo anterior se concluye los esfuerzos transmitidos por la estructura superaban los esfuerzos admisibles para el terreno señalados en el Informe Final de Geotecnia entregado por el IDU.” 147 Este documento contradice al testigo Juan Diego Morales, quien manifestó: “..lo que conozco de este tema es que igualmente se tenía un diseño original de la cimentación de ese puente, el diseño original era una cimentación superficial que consiste en una zapata sin pilotes, él dentro de su revisión verificó las condiciones del terreno, todo y consideró que la alternativa de una cimentación superficial era totalmente viable, eso está en los documentos que él entregaba como revisión de diseños.

En algún momento durante la etapa de construcción por su conveniencia él decidió que iba a utilizar otra alternativa de la cimentación que también era técnicamente viable, pero no necesaria, en ese momento se aceptó y posteriormente reclamó esa cimentación como Mayores cantidades, nosotros por considerarlo como una decisión propia del contratista y no como algo necesario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 111 Del mismo modo, está acreditado que la cimentación con zapatas de dimensiones Mayores148 o con éstas y pilotes, no era aconsejable desde el punto de vista técnico por sus efectos en el suelo, el diseño geométrico, el espacio público y las interferencias en las redes de acueducto existentes 149, situaciones no contempladas en el diseño primario. 150 Ejecutada la solución técnica más viable frente al diseño técnicamente consideramos que tampoco eran unas cantidades Mayores que tuviéramos que reconocer, sino que era dentro de su valor global y su conveniencia una decisión libre que tomó.” 148 El perito técnico concluyó: “1.6 Se servirá indicar si la alternativa de cimentación superficial con zapatas de Mayor dimensión implicaba una afectación de las otras áreas del proyecto, como espacio público, redes, vías y geometría.” Teóricamente en todos los apoyos era factible la ejecución de cimientos superficiales incrementando sus dimensiones y aumentando la profundidad de desplante en los casos requeridos, por estar ubicados principalmente en zonas de espacio público sin restricciones de redes, con excepción del apoyo central de la Carrera 10ª, por interferencia con la Red Matriz de acueducto, situación que solo fue advertida durante la Etapa de Construcción y cuya solución técnica fue exigida por la EAAB para que no se presentase posibilidad de asentamiento o afectación a la tubería”. 1.1 de las aclaraciones: “1.1.

Se servirá indicar al Tribunal, cuál hubiera sido la afectación sobre la tubería de 24” de la red matriz de EAAB, si en el apoyo central se hubiera construido una zapata de Mayor de dimensión a la inicialmente prevista por el Consultor del IDU.” De haberse construido una zapata de Mayor dimensión a la inicialmente prevista por el Consultor del IDU por el separador central de la carrera décima hubiera quedado apoyada sobre la protección de la tubería de la red matriz.

Para obviar esta afectación, hubiera sido necesario efectuar el desvío de la tubería o la construcción de cárcamos de protección que garantizara su estabilidad, de acuerdo con las exigencias de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.” Estas conclusiones, coinciden con el testimonio del Ingeniero Manuel Raigozo: “Eso implicaba que si se construían las zapatas de la dimensión que se tenía prevista por el IDU las zapatas muy seguramente iban a sufrir un asentamiento Mayor a los estimados y el puente iba a tener problemas de estructurales, de tal manera que una de las alternativas era agrandar las zapatas en un predimensionamiento que hizo nuestro diseñador estructural con base en estos criterios dijeron que las zapatas que eran de 2.40 ya no serían de 2.40 sino 4.50, 4.60, eso tenía un fenómeno particular en este apoyo que para nosotros era el apoyo más crítico y era que si la zapata se agrandaba la zapata teníamos que construirla hacia la tubería y la EAAB tenía restricciones sobre las cargas que podían aplicarse en las cercanías de la tubería.” 149 El perito técnico concluyó: “1.4.

Se servirá indicar al Tribunal, si es viable técnicamente para una estructura como un puente peatonal tener una cimentación mixta, es decir, diferentes tipo de cimentación en sus apoyos.” El uso de diferentes tipos de cimentación en los apoyos de una estructura como un puente peatonal no es recomendable, salvo que se mantenga la uniformidad en los tramos continuos.”.

“1.5. En el mismo sentido, se servirá indicar al Tribunal, cuál hubiera sido la consecuencia de utilizar zapatas en unos apoyos y pilotes en otros, específicamente, respeto de los asentamientos.” El utilizar zapatas en unos apoyos y pilotes en otros sin mantener la uniformidad en tramos continuos ocasiona una gran dificultad para el cálculo de los asentamientos diferenciales que, de llegar a exceder los máximos aceptables, pueden ocasionar el colapso de la estructura.” 150 El perito técnico concluyó: “1.3.

Se servirá indicar al Tribunal si el diseño del IDU contemplaba las interferencias de red de matriz, (sic) así como los diseños geométricos que debían implementarse para construir el puente peatonal.” El diseño del IDU no contemplaba las interferencias con la red matriz de acueducto.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 primario y las alternativas analizadas durante la etapa de revisión151, con conocimiento y aquiescencia de la Interventoría y la entidad pública contratante, no por decisión unilateral del contratista152, no procede la negativa de la entidad contratante al reconocimiento de los Mayores Costos plasmada en sus ccomunicaciones 20113350606121 de 23 de Agosto de 2011 y 20113350672471 de 19 de Septiembre de 2011, y actas de Arreglo Directo de 16 de Junio de 2011 y de Comité de Convivencia de 18 y 28 de Agosto de 2011, siendo pertinente reconocerlos, en la suma precisada en el dictamen pericial técnico o sea, $370.410.149.08.00, la cual será actualizada a la fecha del laudo, siguiendo los parámetros del dictamen financiero.153 En consecuencia, acogiendo el aparte del Ministerio Público que concluyó la falta de plenitud de los diseños primarios, esta pretensión prospera contra el IDU. 2.5.2.2 Mayores Costos de las losas del pavimento del Patio Portal los cuales demandaron un diseño nuevo y un mayor acero de refuerzo (Pretensión 1.1. literal b) 154, de construcción en áreas distintas a las de mantenimiento 151 Se pactó en el Contrato de Obra 134-2007: Cláusula 4.1 del Contrato IDU 134 de 2007, según la cual “Esta etapa tiene como finalidad, la preparación por parte del CONTRATISTA para la adecuada ejecución de la obra contratada.

Para ello, deberá realizar lo necesario y suficiente en orden a conocer, analizar, estudiar, revisar, evaluar la totalidad de los documentos técnicos, administrativos y legales de este CONTRATO”. Cláusula 4.1.4, el “Contratista deberá realizar lo necesario y suficiente en orden a conocer revisar y estudiar cabal y completamente los estudios y diseños que el IDU entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato.”. 152 Dice el Ingeniero Manuel Raigozo en su testimonio, A raíz de esa situación y contestando también su pregunta, no fue una decisión unilateral del contratista de decir hago pilotes, la decisión se tomó concertada tanto con la Interventoría como con el IDU se le plantearon las dificultades que se tenían, se le planteó que las zapatas con esa área iban a tener problemas de interferencia con la red matriz y aparte de eso estas zapatas de acá se iban a salir aquí bajo la calzada que iban a interferir con toda la construcción del espacio público que tenía unas especificaciones claras para su construcción. Por esa razón y teniendo también en cuenta el criterio técnico de nuestro asesor estructural que manifestaba que en un puente de esta naturaleza la cimentación no podía ser de diferente tipo, sino que tenía que hacer una cimentación unificada para que el comportamiento del puente en todos sus apoyos fuera similar se le presentó a la Interventoría y al IDU la posibilidad de hacer en cambio de zapatas pilotes y se definió hacer pilotos de tornillo puntilla de 40 centímetros de diámetro.” Y el Ingeniero Luis Arena, en el suyo: “DR. HERNANDEZ: Ustedes ajustaron esa cimentación del puente y le informaron tanto a la Interventoría como al IDU? SR. ARENAS: Claro se informó en su oportunidad, tan es así que la Interventoría nos hizo acompañamiento durante la construcción de la estructura.” 154 “1.1.

Que se declare que el IDU, a pesar de las falencias, errores y deficiencias de los diseños, estudios, planos de detalle y de la información entregada en la etapa previa a la celebración del Contrato IDU-134 de 2007, no le reconoció al CONTRATISTA los Mayores Costos correspondientes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 del Patio Portal, las cuales demandaron una mayor cantidad de rajón (Pretensión 1.4)155, y obras de pilotaje ejecutadas en los predios donde estaba situada la fábrica de Tubos Moore (Pretensión 1.5) 156, e improcedencia de la negativa a su reconocimiento (literales b), f) y g), Pretensión 1.11.). 157 Los elementos probatorios del proceso acreditan que el “Plano de Modulación Portal” no incluyó en detalle la totalidad de las losas a reforzar para vías de circulación y patio158 lo que determinó ajustarlo a solicitud de la Interventoría y el IDU según Acta de 23 de Julio de 2009.159 a las siguientes obras […] b.Obras de las losas de pavimento del Patio Portal, las cuales demandaron un diseño nuevo y un Mayor acero de refuerzo para un número no previsto de losas”. 155 “1.4.

Que se declare que el IDU, a pesar de las circunstancias indicadas en la pretensión 1.2, del cambio de pavimento y de las dificultades materiales imprevistas y sobrevinientes encontradas con posterioridad al perfeccionamiento de dicho Contrato, no le reconoció al CONTRATISTA los Mayores Costos correspondientes a las siguientes obras: Obras de construcción de las áreas del Patio Portal distintas de las áreas de mantenimiento del Patio Portal, las cuales demandaron una Mayor cantidad de rajón, sustancialmente distinta a la originalmente prevista. 156 “1.5.Que se declare que el IDU, a pesar de que con posterioridad al perfeccionamiento del Contrato IDU-134 de 2007 se presentaron hechos sobrevinientes, ajenos, extraños y no imputables al CONTRATISTA, no le reconoció a éste los Mayores Costos correspondientes a las siguientes obras: Obras de pilotaje ejecutadas en los antiguos predios de la antigua fábrica de Tubos Moore, en las cuales se encontraron grandes rocas en el subsuelo y no estratos arcillosos”. 157 “1.11.Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU a las solicitudes de reconocimiento económicos formuladas por el CONTRATISTA, contenidas en las comunicaciones y actas que a continuación se citan, y en relación con las obras y pretensiones que a continuación se especifican: (….) b) En relación con las obras de la pretensión 1.1 b): Las contenidas en las comunicaciones IDU-20113350668081 de 15 de Septiembre de 2011 del IDU y en las actas de Arreglo Directo de 29 de Junio de 2011 y de Comité de Convivencia de 28 de Agosto de 2011, a través de las cuales se dio respuesta a las siguientes comunicaciones del CONTRATISTA: 134-1873-2010 de 19 de Agosto de 2010, 134-472-2011 de 15 de Marzo de 2011, 134-398-2011 de 3 de Marzo de 2011, 134-726- 2011 de 17 de Mayo de 2011 y 134-1082-2011 de 9 de Agosto de 2011” (….) f) En relación con las obras de la pretensión 1.4: Las contenidas en las actas de Arreglo Directo de 29 de Junio y 18 de Agosto de 2008 y de Comité de Convivencia de 28 de Agosto de 2011 y, a través de las cuales se dio respuesta a las siguientes comunicaciones del CONTRATISTA: 134-814-2010 de 30 de Marzo de 2010, 134-398-2011 de 3 de Marzo de 2011, 134-1095-2011 de 16 de Agosto de 2011, 134-1142-2011 de 1 de Septiembre de 2011 y 134-1095-2011 de 16 de Agosto de 2011.g) En relación con las obras de la pretensión 1.5: Las contenidas en las actas de Arreglo Directo de 16 y 29 de Junio de 2011 y de Comité de Convivencia de 18 de Agosto de 2011, a través de las cuales se dio respuesta a las siguientes comunicaciones del CONTRATISTA: 134-1248-2010 de 25 de Mayo de 2010 y 134-726- 2011 de 17 de Mayo de 2011.”. 158 Dictamen Pericial Técnico, respuesta a la pregunta “2.3 En los planos y diseños entregados por el IDU no se detalló el refuerzo para todas las losas que efectivamente el Contratista debió reforzar.” Aclaración y complementación, respuesta pregunta No. 2.1: “2.1.

Servirá indicar al Tribunal, si el plano de modulación de losas entregado por el IDU detallaba todo el acero que se requería colocar para este tipo de pavimentos, incluido el acero alrededor de la estructuras del patio, tales como cámaras eléctricas, pozo de inspección, y cárcamos.” El plano de modulación de losas entregado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 Esta exigencia advertida oportunamente por el interventor y la entidad contratista160, y la ejecución de las obras del ajuste generó una variación del 83.70% por el IDU era esquemático y en consecuencia no detallaba todo el acero que se requería colocar para este tipo de pavimento, pero debe tenerse en cuenta que el alcance de las obras está definido por los planos arquitectónicos, y es así como zonas en que aparecen losas moduladas que corresponden a zonas de plataforma y zonas verdes no era necesario construirlas, mientras otras que no aparecían moduladas si debían serlo ya que era claro que para todo el Patio estaba prevista la construcción de una estructura de pavimento en concreto hidráulico.

El diseño entregado por el IDU en el archivo pavimentos\consultor idu\Modulación_Portal_06-03-07.dwg incluye el refuerzo de todas las losas irregulares y las afectadas por estructuras de empalme de las losas a las cámaras y pozos de alcantarillado y de redes eléctricas.” (Destacado fuera de texto) 159 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Santiago Saavedra Soler: “Para responder a esta pregunta acudí a los archivos de la Constructora donde me entregaron una copia manuscrita en papelería del Consorcio Interventorías Troncales 2007 – Área Técnica, del Acta de la reunión del 23 de Julio de 2009, celebrada en el Campamento de Interventoría y en la cual, dentro de los asuntos tratados, en el tema 2 – Pavimentos, se lee textualmente: “SE SOLICITA AJUSTAR LA MODULACIÓN DE LOSAS” De acuerdo a lo anterior, respondo afirmativamente que el ajuste de la modulación de losas fue solicitado por el IDU y la Interventoría.” 160 Dijo el declarante Juan Carlos Afanador, especialista en pavimentos y en geotecnia del CONTRATISTA: “DR. ARIZA: La dificultad que usted encontró si así se puede llamar, es que no obstante que había plano de modulación, lo que no había era detalles sobre el número de losas a reforzar con acero? SR. AFANADOR: Así es.

DR. ARIZA: Esa era la información que faltaba? SR. AFANADOR: Correcto.” “Entonces, en su momento también teníamos la duda de cómo iba a ser la circulación porque no había claridad de cómo era la circulación y la entrada de los vehículos, o sea cómo se rotaban, había unas zonas fijas que eran las zonas de entrada a la estación en donde se parquea el vehículo para cargar pasajeros, pero el resto de la circulación no está definido, inclusive en una zona de parqueo es que se movió de sitio, que tocó moverla de sitio, no me acuerdo específicamente el motivo, pero tocó desplazarla de sitio, al desplazarla de sitio me cambian las circulaciones.

Entonces los dos detalles que solicitamos nosotros que se reforzaran y no sé si pusimos más o menos, pusimos lo que consideramos conveniente que se cumpla la norma tanto de acero de refuerzo con formas diferentes, como con barras de transferencia, hubo un cambio sin importancia en la zona de parqueaderos de los Transmilenios, porque esto es un campo completamente abierto, entonces yo puedo perfectamente venir con un bus aquí y entrar así, entonces si yo puedo entrar de lado la losa no está diseñada para si hiciera estas losas y supongo que el flujo preferencial del vehículo es sólo por este lado, pongo las barras de transferencia únicamente aquí en el sentido transversa.

Pero si mi circulación me dice que yo puedo cambiar directamente eso si no lo tengo previsto, entonces qué fue lo que hicimos pusimos dovelas de transferencia en el otro sentido y específicamente en la zona de parqueaderos.” “DR. ARIZA: Le hago la misma pregunta en relación con el tema anterior, usted dijo que esos detalles impedían construir, mi pregunta es igual en este caso, ese detalle sobre cuáles son las losas a reforzar impedía acometer inmediatamente la construcción? SR. AFANADOR: Claro, si yo voy a construir una losa que en mi conocimiento sé que tiene refuerzo y la fundo con los planos originales, estoy induciendo a un error a la persona porque se va a romper, entonces nuestra posición fue no, no la construyan, no la puede construir porque si la construye se rompe.

DR. ARIZA: Podemos entender igual que en el tema pasado que en el fondo la construcción se acomete gracias a las precisiones que resultan del trabajo y del informe suyo y de las discusiones con la interventoría y no de la información original entregada por el IDU. SR. AFANADOR: Casi le digo que la interventoría no nos dejó construir sino terminábamos el plano de modulación, o sea es claro que se necesita para poder construir dónde manejo la junta, de hecho si no especifico el sitio donde está la junta marcado con topografía, dónde coloco la dovela, o sea tiene que estar con precisión topográfica cada una de las juntas y si no está el detalle no lo puedo construir, saber donde pongo el refuerzo, no es sólo echar concreto, es donde primero pongo el refuerzo o dónde marco la junta para poder echar el concreto.” “SR. AFANADOR: Casi le digo que la interventoría no nos dejó construir sino terminábamos el plano de modulación, o sea es claro que se necesita para poder construir dónde TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 equivalente a 180.070.47 kg161 en las cantidades iniciales (215.132 kg.) 162 y las ejecutadas (395.207.71 kg.)163, y cuyo mayor valor a precios del IDU por $618.664.512.37,00164 con su actualización siguiendo los parámetros del dictamen financiero debe reconocerse al Contratista al ser improcedente la negativa plasmada en las comunicaciones IDU-20113350668081 de 15 de Septiembre de 2011 del IDU, así como las actas de Arreglo Directo de 29 de Junio de 2011 y de Comité de Convivencia de 28 de Agosto de 2011, por no estar obligado a soportarlo.

Asimismo, está acreditado el mejoramiento del rajón utilizado en la construcción del pavimento del Patio Portal, previsto en los pliegos con un espesor de 40 cm165, manejo la junta, de hecho si no especifico el sitio donde está la junta marcado con topografía, dónde coloco la dovela, o sea tiene que estar con precisión topográfica cada una de las juntas y si no está el detalle no lo puedo construir, saber donde pongo el refuerzo, no es sólo echar concreto, es donde primero pongo el refuerzo o dónde marco la junta para poder echar el concreto.” 161 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Santiago Saavedra Soler, pregunta No. 4.2:“Para responder esta pregunta, debo informar a los señores Árbitros que al inicio de los trabajos de ejecución del pavimento rígido y la construcción de las redes de servicios públicos, cuyos planos inicialmente no fueron suministrado por el IDU, encontró la Constructora que era necesario efectuar una nueva modulación de losas, diseño ejecutado por la firma Geotecnia, que se anexa y también obligada por la exigencia de Transmilenio respecto al sentido del desplazamiento de sus buses articulados y alimentadores.

Esta modulación condujo a una Mayor cantidad de losas irregulares, las cuales por normas internacionales, que el Instituto de Desarrollo Urbano contempla en sus Especificaciones IDU-ET-2005, exige parrilla de acero de refuerzo, incrementándose la cantidad de acero de ½ ” colocado principalmente en las vías de buses alimentadores y articulados y en otras áreas que aparecen en el cuadro detallado que acompaño. Con base en este análisis, y lo ya consignado en el numeral 3.1, la cantidad final de acero fue de 395.202.71kg. y su diferencia de 180.070.47 Kg.

Es la Mayor cantidad de acero de refuerzo colocada por el Contratista.”. 162 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Santiago Saavedra Soler: “4.1 Para resolver esta pregunta, revisé los estudios y diseños iniciales entregados por el IDU al Contratista, que permitieron establecer las cantidades de acero, con base en las normas de diseño, en lo referente a acero de 1 ¼ ”, canastillas y acero de refuerzo de ½”, todo ello reflejado en la modulación inicial y precisando que no fueron calculados por CIVILTEC.

Como resultado de esta labor, me permito afirmar que la cantidad de acero calculado con esta base equivale a 215.132.24 kg., y como respaldo acompaño a mi dictamen pericial un cuadro resaltado y fotocopia de dicha modulación.” 163 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuesta a la pregunta 2.6 de las aclaraciones adicionales: “El argumento anterior lleva al Perito a ratificar que efectivamente el Contratista colocó 395.202.71 kilogramos de acero de refuerzo que, a precios de mercado, o sea, a $2.725/kg, da un costo directo de $1.076.927.385, más un AIU de $280.862.662, (26.08%), da un valor total de $1.357.790.047.” 164 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Santiago Saavedra Soler: “4.3 Establecida en el numeral anterior la Mayor cantidad de acero de refuerzo en cuantía de $180.070.47 Kg. y con base en el APU de $2.725/Kg. aprobado para este material, se obtiene un valor básico de $490.692.030.75 y con el AIU contractual de 26.08% un valor total de $618.664.512.37.”. 165 Documento GE-INT-016 "Informe Final de Análisis de Alternativas y Diseño de Pavimentos- Edición 1" entregado por el Consultor inicial del IDU, pp. 45 y 46: Para los pavimentos del Portal y de las estaciones Intermedias se prevé que el soporte se haga empleando una capa de rajón de 40.0 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 para toda la superficie166, la intervención ulterior de grandes áreas por hallazgos posteriores en los terrenos, verbi gratia, sótanos y túneles subterráneos en el suelo de las edificaciones167, su demolición, remoción y colocación de relleno con ese material168, sin que la entidad estatal y el contratista hubieran podido acceder a los mismos169, ni los pliegos cuantificaran su volumen o tratamientos específicos para estabilizar la capacidad de soporte en las zonas blandas o la subrasante ni tratamientos específicos170,circunstancias constitutivas de dificultades materiales cm y una base granular de 20.0 cm, para un total de estructura de 60.0 cm.

Para la alternativa de soporte sobre capas asfálticas éstas últimas se colocarán, en un espesor de 5.0 cm, sobre la estructura granular descrita; en ambos casos se considera la totalidad de la estructura granular para el cálculo de los módulos de reacción correspondientes.” 166 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuesta a la pregunta 6.1.

“El espesor de 40.0 cms. incluía la totalidad del patio y no mostraba espesores diferenciales en el área que se debía intervenir.” 167 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuesta a la pregunta 6.2. “Revisado el expediente y concretamente los diseños del IDU no se encontró documento que evidenciara la presencia de sótanos y túneles bajo las edificaciones en el predio de Tubos Moore, y, en consecuencia, no hay referencia alguna sobre volúmenes necesarios para su reemplazo.” 169 El testigo Manuel Raigozo, dijo:“SR. RAIGOZO: La razón de fondo de la diferencia son básicamente las cantidades de obra ejecutadas, porque de un lado se hizo una estimación, la Constructora hizo una estimación con base en lo que decía el diseño entregado por el IDU, que básicamente preveía que en el área del patio se debía colocar un mejoramiento en rajón de 40 centímetros con una especificación de rajón de acuerdo a la norma IDU que está plenamente definida y en la práctica se colocaron Mayores espesores de rajón por lo que aparecieron suelos blandos…suelos extremadamente blandos que no había tenido en cuenta el diseño del consultor inicial y que no pudieron ser detectados obviamente e incluso por nuestro geotecnista tampoco pudieron ser detectados en su momento porque vale la pena anotar que el lote de Tubos Moore fue entregado mucho tiempo después de iniciada la etapa de construcción y de iniciado el contrato.

Entonces mal podía haberse previsto algo tanto por el consultor de IDU como el consultor nuestro porque el acceso a esas zonas debajo de la fábrica que eran unas áreas bien importantes del proyecto era restringido porque allí estaba todavía en funcionamiento la fábrica. Una vez se pudo tener acceso a ese predio, se molió, se demolieron las cimentaciones, se retiraron las losas de piso que tenían y se pudo determinar las características del subsuelo se encontró que había túneles, que había suelos en muy mala condición y hubo necesidad de colocar capas de rajón hasta de un metro, ya no eran los 40 centímetros que estaban sino hasta de un metro porque empezaba a colocar rajón y en la medida que la máquina lo colocaba y pasaba por encima para conformarlo el rajón se enterraba y tocaba colocar más y más rajón.” “SR. RAIGOZO: Nosotros tuvimos acceso al predio real, dominio sobre el predio a partir de Enero/09, si no me equivoco 3, 4 de Enero/09 fue entregado finalmente el predio, debemos recordar que la etapa de construcción inició el 17 de Octubre/08, es decir que durante los 3 primeros meses no tuvimos acceso al predio.

Realmente el acceso que teníamos era restringido y no se podía adelantar ninguna actividad de construcción hasta tanto el predio no fuera recibido por parte del IDU. DR. ARIZA: En esa misma fecha fue que el IDU tuvo acceso también al predio de la fábrica de tubos Moore? SR. RAIGOZO: Hasta donde tengo conocimiento sí”. 170 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuesta a la pregunta 6.2.

Respuestas a las preguntas.1. y 6.2. Revisado el informe del Consultor del IDU no se encontró que éste estableciera tratamientos especiales, ni cuantificara su volumen para las zonas donde la subrasante encontrada no cumpliera con los requerimientos de capacidad de soporte establecidos en el diseño de pavimento. Para este caso, la Norma IDU-ET-2005, en la especificación “320.4.2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 imprevistas ulteriores a causa de las cuales debió colocarse Mayores volúmenes de rajón en cantidad de 11.485.oo m3 con una variación del 79.58% entre el estimado 14.432 m3 y el colocado, así como una Mayor permanencia o tiempo 171, a costo de $855.249.250,00172, suma que será actualizada siguiendo los parámetros del dictamen financiero.

Los estudios de suelos de la licitación señalaron características arcillosas173, el del experto en Geotecnia durante su visita halló material rocoso en el Portal y el Preparación del terreno”, establece que “se podrá emplear un medio propuesto por el Constructor y autorizado por el Interventor, que permita mejorar la calidad del soporte, hasta que éste ofrezca la suficiente estabilidad para resistir esfuerzos debidos al peso del relleno terminado”.

“En el informe del Consultor del IDU no se encontró que hubiese establecido tratamientos especiales para las zonas de fallos, suelos blandos y huecos en la subrasante, caso en el cual, la especificación citada en la respuesta anterior, establece que si el relleno se debe construir sobre turba o suelos blandos, “como criterios generales se puede implementar alguna de estas soluciones: asegurar la eliminación total o parcial de estos materiales. ejecutar un tratamiento o consolidación previas de los materiales”. 171 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuestas a la pregunta 6. 1, 6.2. y 6.6: “Si hubo variaciones del espesor de rajón colocado por el Contratista en las áreas del Patio Portal.”; 6.1.

“Los Mayores espesores de rajón colocados implican Mayores volúmenes en las cuantías que se muestran en el cuadro de la respuesta anterior”, “De acuerdo con los registros de obra suministrados por el Contratista, el rendimiento obtenido en la colocación del rajón era de 200 m3 por día, representados en 100 metros lineales de carril de 5 ms de ancho por capas de 0.40 ms, lo cual implicó una duración de la actividad de 64 días hábiles, o sea, 10.7 semanas, ó 75 días calendario.”.

Dictamen pericial del Ingeniero Saavedra Soler, respuesta pregunta 2.“Es decir, que el Mayor volumen de rajón a reclamar se concentra en el área de patios, como está contemplado en el Cuadro Resumen Carteras Rajón, que revisé con base en los planos de las secciones, que incluyen los cinco ejes allí descritos, en el Cuadro anexo que avalo con mi firma.

Como puede observarse en el citado cuadro, con la revisión efectuada, el volumen a reclamar es de 11.485.00 m3 y no 12.880.07 m3 que estimó el perito anterior. “ 172Dictamen pericial del Ingeniero Saavedra Soler: “2.1 Con el debido respeto, indico al Tribunal que, evidentemente, el IDU ha cancelado al Contratista costos correspondientes al mejoramiento de rajón, con base en el PUN 27 (Prov.) a $59.063 m/3, como consta en el Acta No. 50 correspondiente al Acta Mensual de Obra No 35 Concepto 2 de 31 de Mayo de 2012 y en forma taxativa esta cifra aparece en las hojas 24 de 34, 25 de 34, 26 de 34, 28 de 34 y 32 de 34, cuyas fotocopias adjunto, igual que las hojas 1 de 34 y 34 de 34 donde aparecen las firmas correspondientes autorizadas del Contratista y del Interventor.” “En consecuencia, la respuesta concreta a esta pregunta es que el mejoramiento de rajón con el nuevo volumen de 11.485.00 m3 al precio del PUN 27 (Prov.) de $59.063 m3, tiene como valor básico la suma de $678.338.555 y que con el AIU contractual de 26.08% da un valor total de $855.249.250.”. 173 El Informe Final de Geotecnia GE INT 017- ED1” indicó: “Desde el punto de vista de los suelos éstos hacen parte de la formación Bogotá, compuesta por arcillolitas de consistencia media a dura, caso en el cual se presenta fracturada; estos materiales presentan intercalaciones con areniscas friables.

En algunos sitios se encontraron bloques redondeados pertenecientes a depósitos de ladera (…) 7. Diseños de cimentaciones profundas (…) Como ya se indicó, en el caso del Portal Suroriental se detectaron, predominantemente, estratos arcillosos pertenecientes en su Mayoría a la formación Bogotá”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 118 IPES174 y en su ejecución se encontraron piedras, rocas o bolos duros de gran tamaño no susceptibles de detectar con la información suministrada175, los sondeos efectuados por ausencia del plano de localización176 que implicaron un menor rendimiento177 incrementado en 256%178 Mayor pilotaje, volúmenes de concreto179, 174 “Informe Estudio de suelos para cimentaciones patio – portal y calle 31 sur Bogotá, D. C. 175 Dictamen Pericial técnico emitido por Jorge Torres Lozano, respuesta preguntas “7.1, 7.2 y 7.13 “A partir del Informe Final GE INT 017-EDI entregado por el IDU en la Licitación Pública que dio origen al Contrato No.134 de 2007 no era posible para el Contratista determinar la existencia de zonas de grandes bolos pero, de acuerdo con las perforaciones y apiques realizados por el Consultor del IDU para determinar las características morfológicas de los suelos, si era viable determinar la profundidad en la cual se podrían presentar rocas duras, mediante los estudios y análisis de laboratorio.”.

“Como se ha señalado en las repuestas anteriores, a partir del Informe Final GE INT017-EDI entregado por el IDU, el Contratista no podía establecer claramente en qué cimentaciones podría encontrar grandes bolos en el subsuelo.” “En términos generales se considera que las características de los suelos a que se refiere el Estudio de Geotecnia del Contratista no difieren en la distribución y la predominancia de los materiales, respecto a las encontradas en el Informe Final de Geotecnia entregado por el IDU, por cuanto finalmente en los dos Informes se recomienda construir las cimentaciones a partir de las arcillas duras y/o arcillolitas.

Tampoco se encontró que el estudio de Geotecnia efectuado por el Contratista hubiera detectado la presencia de bolos de gran tamaño.”. 176 Dictamen Pericial técnico emitido por Jorge Torres Lozano, respuesta preguntas 7.6: “Es usual que los resultados de las perforaciones esté acompañado con un plano de localización de cada una de ellas, información requerida para efectuar la interpolación de los registros que permitan establecer un perfil estratigráfico adecuado para el diseño de las cimentaciones.”; 7.8: “Lo transcrito anteriormente muestra que, aunque el número de sondeos realizados por el Consultor del IDU es inferior al calculado con la norma en la respuesta anterior, puede considerarse que daba la orientación suficiente para la magnitud de las cimentaciones a construir, con la salvedad de que la ausencia del plano de localización de los sondeos no le permite al Perito establecer si la interpolación de los registros de perforación podría garantizar un perfil estratigráfico adecuado para el diseño de la cimentaciones de las estructuras a construir”; y 7.10: “Como se ha dicho en las dos respuestas anteriores el hecho de no contar con el plano de localización de los sondeos no permitía efectuar con certeza un análisis económico de la cimentación.”. 177 Dictamen Pericial técnico emitido por Jorge Torres Lozano, en respuesta a la pregunta No. 7.15, el perito corrigió su criterio respecto del bajo rendimiento por la utilización equipos auxiliares de pilotaje anteriores a 1992 en el período comprendido entre 23 de Febrero a 31 de Marzo de 2009, precisando la normalidad a partir del ingreso de equipo adicional y señaló: “Con posterioridad a esta última fecha el Contratista incorporó nuevas máquinas para atender otros frentes de trabajo.

Al no existir comunicaciones posteriores de parte de la Interventoría sobre el estado de los equipos se puede concluir que con el ingreso de maquinaria adicional se normalizó la actividad de pilotaje, no obstante lo cual los volúmenes adicionales de concreto resultantes de la operación total se incrementaron a un 21.24%, como se aprecia en el siguiente cuadro, atribuible a la dificultad de la excavación por la dureza de las rocas:[…] En este sentido SE CORRIGEN las respuestas cuya aclaración se solicita.” 178 Dictamen Pericial técnico emitido por Jorge Torres Lozano, respuesta preguntas 7.15 y 7.16: “De conformidad con los registros presentados por el Contratista las afectaciones presentadas en tiempo están representadas en el menor rendimiento obtenido en la excavación para los pilotes que, de 55 metros lineales por día previsto, disminuyó a 15.50 metros diarios.

Esta disminución en el rendimiento de la excavación incrementó el tiempo de ejecución de 182 a 648 días, o sea, 466 días adicionales; “La valoración efectuada por el Contratista para el Mayor tiempo de ejecución presenta un valor total de $926.884.694, a razón de $1.990.347 diarios.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 permanencia en obra de equipos y personal, cuyos costos cuantificó el perito Santiago Saavedra Soler en $1.163.383.098. 180 y en 274.716.393.70 (excavación y concreto) 181, que no está obligado a soportar el contratista siendo improcedente la negativa a su reconocimiento plasmada en las actas de Arreglo Directo de 16 y 29 de Junio de 2011 y de Comité de Convivencia de 18 de Agosto de 2011.

Demostradas las solicitudes formuladas por la Interventoría y el IDU al contratista para modificar la modulación de las losas con incremento de las cantidades de acero de refuerzo previstas, y la variación significativa de las de rajón y obras de pilotaje en proporciones del 83.7%, 79% y 256% respectivamente, y las dificultades materiales imprevistas, al tenor de los artículos 5º.

Numeral 1º y 27 de la Ley 80 de 1983, es pertinente el restablecimiento del equilibrio económico. Tales circunstancias, empero, también encuentran respaldo en la falta de plenitud de los diseños primarios, como resalta el Ministerio Público en su concepto. Sobre esos tópicos, el Tribunal comparte el siguiente aparte del Ministerio Público, que previo análisis de los testimonios rendidos por los ingenieros Juan Carlos Afanador, Juan Diego Morales, Luis Arenas Bernal y Carlos Alonso Cortés, director de la Interventoría, halló fundamento al reclamo, y expresó: “Los Mayores Costos correspondientes a las obras de excavación por la presencia de arcilla dura así como en las losas de pavimento, en la construcción del Patio Portal. 179 Dictamen Pericial técnico emitido por Jorge Torres Lozano, respuesta pregunta4.3 de las aclaraciones: “(…) no obstante lo cual los volúmenes adicionales de concreto resultantes de la operación total se incrementaron a un 21.24%, como se aprecia en el siguiente cuadro, atribuible a la dificultad de la excavación por la dureza de las rocas”. 180 Dictamen Pericial técnico emitido por Santiago Saavedra Soler: “Hechas las anteriores consideraciones, expreso mi total aceptación de 466 días como Mayor tiempo de ejecución en la hincada de los pilotes.

En cuanto al precio de $1.990.347 no debe usarse para su valoración; como respondí en el punto 3.1, el precio es de $1.980.116, que multiplicado por 466 días, da un Mayor costo básico de $922.734.056 y que con el AIU contractual de 26.08%, da un valor total de $1.163.383.098.” 181 Dictamen Pericial técnico emitido por Santiago Saavedra Soler: ““3.4 “[…] las cantidades de Mayor volumen de excavación y de concreto en cuantía de 637.53 m3 son válidas para ambas actividades.

En cuanto a los precios unitarios para la excavación, es correcto el precio básico de $17.205 m3, que aparece dentro de la mencionada Acta mensual No. 25. En cuanto al precio del concreto, su valor de $324.568 m3 corresponde al precio de lista de la productora de concreto Cemex en el año 2009. Por consiguiente el valor de estos ítems, calculado a los precios del párrafo anterior es el siguiente:” Excavación: VR.

BÁSICO + AIU $ 13.829.341.56; Concreto: VR. BÁSICO + AIU $260.887.052.14, Total: $274.716.393.70 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 “(…) Como aspecto concluyente en este punto el ingeniero Arenas afirmó que el diseño original no fue el que se ejecutó sino el que la firma contratista concertó con la interventoría y con el IDU en cuanto a fijación de losas,182 tarea conocida como trabajo de modulación,183 así como la revisión del sistema geométrico para la zona de mantenimiento, en cuya ejecución se utilizó aproximadamente el doble de cantidad de refuerzo.184 Y en referencia al material de subsuelo hallado al momento de las excavaciones para las labores de pilotaje, fue claro en afirmar que, con sorpresa, el suelo difería en resistencia y en bolos de mucho más tamaño, rocas muy grandes que no estaban mencionadas en ninguna parte del informe geológico del constructor inicial.

“Para el Ministerio Público el testimonio del ingeniero Carlos Alonso Cortés, por su condición de haber sido director de interventoría, es de gran ayuda para valorar la realidad en este tipo de situaciones vividas, quien reconoce que en ese ‘trajín’ hubo una serie de reclamaciones y solicitudes de reconocimiento en donde aceptó cambios por la inclusión de buses biarticulados lo que a su juicio implicaba hacer ajustes en los diseños del patio portal, pero sobre todo ‘implicó una cantidad de losas adicionales y acero de refuerzo’.

Así se lee: ‘…nosotros teníamos que pensar en que ya iban a llegar buses biarticulados y estaba diseñado para articulados que era de 18 metros, pasaban a 27 y obligaba a hacer adecuaciones en el patio y sobre todo en la zona de mantenimiento.’ “Surge de ese marco probatorio la necesidad de apreciar con suprema objetividad y buen criterio las pruebas que dan respaldo a las reclamaciones del contratista por los Mayores Costos en los cuales incurrió al ejecutar las obras en el Patio Portal, para lo cual es necesario advertir, además, que en este trámite arbitral se demostró que las partes acudieron al instrumento de actualizar diseños,185 lo cual para ésta Delegada del Ministerio Público pone de presente y corrobora que los planos y diseños entregados por el IDU no eran idóneos, o al menos los más adecuados.186 182 “En igual sentido se expresó el declarante Manuel Isidro Raigozo al afirmar “Hay algunos otrosíes que en términos generales modificaban las listas de chequeo tanto sociales como ambientales, algún otro que generó algunas prórrogas y alguna redistribución de partidas en el tema específico por ejemplo de las demoliciones cuya partida en el presupuesto inicial era pírrica y dada la gran cantidad de demoliciones hubo de aumentarla, eso generó una redistribución de partidas, pero básicamente contestando su pregunta muchos de los otrosíes reflejaron en sí la realidad de los diseños en el sentido de que hubo que complementarlos y como resultado de esa complementación actualizarla de donde surgieron obras que no estaban previstas en el alcance inicial.”. 183 “Se explicó que es la distribución de las losas para que el pavimento funcione homogéneamente.

En grandes áreas de pavimento hay que dividirlas dentro de unas relaciones de largo y ancho para que queden uniformes y permitan que las cargas se transmitan a todo el pavimento.” 184 “Relató el testigo que de 200.000 kilos iniciales se terminó colocando aproximadamente 400.000.” 185 “Se cita por ejemplo la zona en donde se parquean los alimentadores, en donde después de discutir ese asunto con el contratista e interventor se acordó eliminar esa zona y dejarla con una misma estructura de pavimento de todo el patio y hacer una modulación de diseño de losas que no estuviera amarrado a la circulación de buses.

O el error cometido en la consultoría sobre coordenadas y levantamientos sin tener en cuenta las distancias inclinadas, dando todo como horizontal, lo que dio lugar a hacer de nuevo todo el levantamiento topográfico y todo el diseño geométrico del parque. O los nuevos precios que las partes debieron ajustar para pagar demoliciones de casas y edificios.”} 186 “En ello es pertinente la declaración del ingeniero Raigozo cuando afirmó que en la zona del patio portal no existía un plano de localización de sondeos.

“Pertinente es también tomar en consideración las cláusulas y demás documentos ligados al Contrato de Obra IDU 134 de 2007, entre ellos las modificaciones y demás acuerdos celebrados, y con apoyo en ese universo afirmar que el contratista demostró que las labores de refuerzo de losas en el patio portal, así como los trabajos de excavación para las labores de pilotaje en esa misma zona, pusieron en evidencia por parte del IDU cierta improvisación con evidente impacto en la economía del contrato.” Agregó: “El no pago de Mayores cantidades de rajón en las áreas del patio portal.

“Aparece demostrado que cuando la firma contratista empezó las labores de excavación en el terreno de la antigua fábrica de Tubos Moore encontró una serie de estructuras que no estaban previstas, ni eran perceptibles a simple vista, según lo anotó el ingeniero Juan Diego Morales, cuyo testimonio a juicio del Ministerio Público ofrece credibilidad, y quien dentro del siguiente contexto precisó qué encontró en ese subsuelo: ‘ unos túneles, unos cárcamos y un poco de estructuras que fue necesario demoler y que dentro de las demoliciones deben estar cuantificadas las cantidades y que todas esas no digamos sobre excavaciones sino el espacio para llegar al nivel de la subrasante y poder cimentar nuestra estructura de diseño, o sea ahí fueron las Mayores cantidades de rajón en ese momento…’ “De su lado el ingeniero Manuel Isidro Raigozo precisó que la diferencia con el IDU es básicamente sobre las cantidades de obra ejecutadas, pues el diseño entregado por el IDU preveía que en el área del patio se debía colocar un mejoramiento en rajón de 40 centímetros, sólo que en la práctica se colocaron Mayores espesores de rajón, hasta de un metro,188 por la razón aducida, esto es, la aparición de suelos blandos una vez demolida la antigua fábrica de Tubos Moore, situación que no se tuvo en cuenta en el diseño del consultor.

Se afirmó que en la medida en que la máquina lo colocaba y pasaba por encima para conformarlo, el rajón se enterraba haciéndose necesario colocar más rajón. Prosperan esas pretensiones contra el IDU. 2.5.2.3 Costos correspondientes a las Obras relacionadas con las Juntas estructurales, juntas de dilatación entre estructuras de edificaciones y 187 “El derecho del contratista a que la administración le restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato es legalmente viable siempre y cuando se presenten situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista.”. 188 “Sostuvo el testigo Raigozo: “Hubo zonas hasta con un metro de espesor de rajón, 80, 70, pero también debo anotar que en el patio hubo zonas con suelos extremadamente blandos que tenían espesores de rajón de 50, 52, 54 que era imposible prever desde la etapa licitatoria.

La resultante de todos estos Mayores espesores de acuerdo con las carteras topográficas arrojó un volumen de rajón si no me equivoco del orden de unos 14.000, 13.000 algo metros cúbicos, de los cuales finalmente después de la etapa de arreglo directo, el IDU reconoció una parte porque correspondía a la zona de mantenimiento que como dijimos al inicio de mi estadía acá.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 juntas para las dilataciones verticales de la fachada de las edificaciones (Pretensión 1.2, literal a) 189 y la improcedencia de la negativa a su reconocimiento (literal c), Pretensión 1.11). 190 Con relación a las juntas constructivas en el alegato conclusivo, la Convocante se remite al dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, quien en respuesta las preguntas 3.1 a 3.6, conceptúo, en primer lugar, que no obstante la ausencia de detalles en los planos arquitectónicos, documentos técnico, planos y apéndices, “el Contratista sí podía prever y cuantificar la construcción e instalación de juntas constructivas en las edificaciones por cuanto ellas dependen del método constructivo que adopte el constructor de las edificaciones.”, y, en segundo lugar, que tampoco pudo determinar si su instalación implicó costos adicionales a los del valor global “justamente porque, por el hecho de ser valor global no existe discriminación detallada de cada uno de los ítems de los trabajos contratados”, si bien cuantifica en $110.343.617 reclamada por juntas de dilatación de piso y no por costos directos.

En cuanto a esta particular cuestión, el Tribunal acoge los siguientes apartes del juicioso estudio del Señor Agente del Ministerio Público, que al respecto, después de definir la “Junta”, analiza los testimonios rendidos por el ingeniero Raigozo y el Ingeniero Iván Forero y concluye que el tema no estuvo previsto en los pliegos ni en los planos, pero sí era previsible según las reglas de experiencia; y puntualizó: 189 “1.2.

Que se declare que el IDU, a pesar de las falencias y deficiencias de los estudios, planos de detalle y de la información entregada en la etapa previa a la celebración del Contrato IDU-134 de 2007 y de que su remuneración no estaba incluida en el precio global de construcción de dicho Contrato, no le reconoció al CONTRATISTA los costos correspondientes a las siguientes obras: (…) a) Obras relacionadas con las soluciones implementadas tanto para las juntas estructurales del piso, juntas de dilatación entre estructuras de edificaciones y juntas para las dilataciones verticales de la fachada de las edificaciones. 190 “1.11.

Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU a las solicitudes de reconocimiento económicos formuladas por el CONTRATISTA, contenidas en las comunicaciones y actas que a continuación se citan, y en relación con las obras y pretensiones que a continuación se especifican: (…) c) En relación con las obras de la pretensión 1.2 a): Las contenidas en las comunicaciones IDU 20113350446951 de 26 de Julio de 2011 y en las actas de Arreglo Directo de 18 de Octubre de 2011 y de Comité de Convivencia de 16 de Noviembre de 2011, a través de las cuales se dio respuesta a las siguientes comunicaciones del CONTRATISTA: 134-626-2011 de 15 de Abril de 2011, 134-779-2011 de 26 de Mayo de 2011 y 134-1096-2011 de 16 de Agosto de 2011.

Así las cosas, el tema era básicamente atribuible al roll y a la experiencia del contratista, en cuyo caso surgen las siguientes conclusiones: “-La especificación acerca del material y clase de junta a instalar en las edificaciones del patio portal se terminó convirtiendo, como debió ser, en un asunto de acabados que como tantos otros debió ser concertado entre el contratista y la interventoría, más no reconocido como obra nueva.

“- El oferente de obra cuando conoce el diseño general y sabe cuál es el objeto básico, al ser escogido por su experiencia y capacidad, temas como la instalación de juntas hace suponer que conoce de este tipo de acabados y su compromiso de que sean de la Mayor presencia y funcionalidad.”191”. Para el Tribunal las anteriores conclusiones se apoyan además en la cláusula Octava que refiere a que éste contrato implica para el contratista obligaciones de resultado, lo que para ésta obra reclamada también implica que ella estaba contenida dentro de la obligación del contratista.

Por lo anterior, no prosperan estas pretensiones contra el IDU. 2.5.2.4 Costos de las Obras relacionadas con remates tipo nariz para las cubiertas de las plataformas de articulados y alimentadores (Pretensión 1.2, literal b) 192 y la improcedencia de la negativa a su reconocimiento (Pretensión 1.11. literal d). 193 191 Cita del señor Procurador: “Señala el mismo documento que si los riesgos previsibles son asignados al contratista, se deberán entender siempre incorporados en la propuesta del mismo.

Así, en caso de que el riesgo que se materialice haya sido aceptado por el contratista, no podrá alegarse por parte de este algún desequilibrio económico del contrato.” 192 “1.2. Que se declare que el IDU, a pesar de las falencias y deficiencias de los estudios, planos de detalle y de la información entregada en la etapa previa a la celebración del Contrato IDU-134 de 2007 y de que su remuneración no estaba incluida en el precio global de construcción de dicho Contrato, no le reconoció al CONTRATISTA los costos correspondientes a las siguientes obras: (…) b) Obras relacionadas con remates tipo nariz para las cubiertas de las plataformas de articulados y alimentadores”.. 193 “11.11.

Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU a las solicitudes de reconocimiento económicos formuladas por el CONTRATISTA, contenidas en las comunicaciones y actas que a continuación se citan, y en relación con las obras y pretensiones que a continuación se especifican: (…) d) En relación con las obras de la pretensión 1.2 b): Las contenidas en las actas de Arreglo Directo de 18 de Octubre de 2011 y de Comité de Convivencia de 16 de Noviembre de 2011, a través de las cuales se dio respuesta a las siguientes comunicaciones del CONTRATISTA: 134-574-2011 de 4 de Abril de 2011, 134-1006-2011 de 19 de Julio de 2011 y 134- 1096-2011 de 16 de Agosto de 2011”.

En esta virtud, el Tribunal, comparte el concepto del Señor Agente del Ministerio Público, al expresar: “Para el Ministerio Público quedó establecido que ese ítem no estuvo previsto en los diseños entregados al contratista, como demostrado quedó igualmente que para ejecutar adecuadamente esa labor la Constructora San Diego desarrolló con el interventor los planos y el análisis de cómo anclar ese elemento a la estructura portante de la cubierta de las plataformas, y evitar un Mayor costo, sin perder de vista, según relató el testigo, que se trata de un elemento arquitectónico incluido en la norma sismo resistente que impone al constructor la responsabilidad de evitar que ante un evento sísmico se cause daño a las personas.

Se percibe en ese renglón del debate el derecho del contratista a obtener la compensación económica por los Mayores Costos empleados en el diseño e implementación de las narices en las plataformas del patio portal (…)”. Los costos por estas obras los cuantifica el dictamen técnico en la suma de $564.690.650,00195, la cual será actualizada a la fecha del laudo, siguiendo los parámetros del dictamen financiero. 194 Dictamen pericial técnico rendido por Jorge Torres Lozano, respuesta pregunta 4.1.

“No existían detalles constructivos para la fabricación y montaje para las cubiertas de plataformas.”; cuyos acabados son distintos a los previstos para los Edificios de Acceso e IPES, contenidos en las Especificaciones Técnicas del Patio Portal, que previeron la “Ejecución de remates de cubierta en lámina de acero inoxidable calibre 18 con la forma y dimensiones especificadas para las cubiertas del proyecto, de acuerdo a lo señalado en los Planos Constructivos y en los Planos de Detalle”, como conceptuó el perito al contestar la pregunta 4.3.:”Los acabados de la cubierta para las plataformas no eran iguales a los acabados de los edificios.” En el mismo sentido, los testigos Iván Forero y Manuel Raigozo.

Este indicó: “DR. ARIZA: En los pliegos, en los estudios que se presentaron para la licitación qué información había o qué especificación había sobre las juntas de los edificios? SR. RAIGOZO: Ninguna.” 195 Dictamen pericial técnico rendido por Jorge Torres Lozano, respuesta pregunta 4.5 “Se servirá indicar a cuánto ascienden los Mayores Costos incurridos por el Contratista para la implementación de los remates de las cubiertas en las plataformas para buses articulados y alimentadores.” El valor reclamado por el Contratista corresponde al costo suministro e instalación de remate para cubierta de plataformas de articulados y de alimentadores de acuerdo con la siguiente discriminación: Concepto Und.

Cantidad Vr. Unitario Vr. Parcial Plataforma articulados ML 409,00 661.722 270.644.298 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 Prosperan estas pretensiones contra el IDU por la falta de plenitud de los diseños primarios. 2.5.2.5 Costos de las compensaciones ambientales por tala de árboles y tratamientos a la vegetación del proyecto –IVPS- (Pretensión 1.3) 196y la improcedencia de la negativa a su reconocimiento (Pretensión 1.11. literal e). 197 En lo que respecta a los Mayores Costos incurridos por compensaciones ambientales, el Contratista estima que al tenor del Apéndice E, Capítulo 1, numeral 1.1.1.1., la gestión ambiental, costos de licencia y permisos no se incluye en el valor global previsto en su Capítulo I, numeral 4198sino que se determina por Plataforma alimentadores ML 276,02 642.122 177.238.514 Costo Directo 447.882.812 AIU (26.08%) 116.807.837 Costo Total 564.690.650 196 “1.3.Que se declare que el IDU, a pesar de las circunstancias indicadas en la pretensión 1.2 y de que su remuneración no estaba incluida en el precio global ambiental del Contrato IDU-134 de 2007, no le reconoció al CONTRATISTA los costos correspondientes a las compensaciones ambientales por tala de árboles y por la realización de los tratamientos a la vegetación del proyecto (IVPS)”. 197 “1.11.Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU a las solicitudes de reconocimiento económicos formuladas por el CONTRATISTA, contenidas en las comunicaciones y actas que a continuación se citan, y en relación con las obras y pretensiones que a continuación se especifican: (…). e) En relación con las obras de la pretensión 1.3: Las contenidas en las comunicaciones IDU 20103460403161 de 6 de Agosto de 2010 y en las actas de Arreglo Directo de 18 de Mayo de 2010 y de Comité de Convivencia de 18 y 28 de Agosto de 2011, a través de las cuales se dio respuesta a las siguientes comunicaciones del CONTRATISTA: 134-1108-2010 de 14 de Mayo de 2010 y 134-2100-2010 de 21 de Septiembre de 2010”. 198 Capítulo 1, numeral 4 del Apéndice E, relativo a los costos ambientales ( “4.

COSTOS AMBIENTALES El valor del Monto Ambiental Global (VMAG) se encuentra incluido en la CLÁUSULA 9 del Contrato. El Valor del Monto Ambiental Global considera: -Los impuestos a pagar por el Contratista derivado de este rubro.-El personal profesional y de brigada ambiental relacionados en el presente Apéndice.-Todos los aspectos que impliquen costos y que se relacionan en el presente Apéndice.

Es de resaltar que la elaboración, ejecución y materialización del Plan de Manejo de Tráfico – PMT no se encuentra incluido dentro de los costos ambientales. La solicitud de licencias, permisos, trámites y realización de los tratamientos a la vegetación se pagará como Precios Unitarios y no se encuentran incluidos dentro del global ambiental, éstos se encuentran dentro del Valor Global de Obras de Construcción”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 precios unitarios199; que el presupuesto oficial contempló las compensaciones para el diseño urbanístico, sin comprender las relativas a IVPS o compensaciones por el tema forestal, como concluyó el perito técnico, sin serle oponible la versión posterior del numeral 2.3.36 según la cual se incluye en el valor global de la construcción por entregarse después de adquirido el Pliego de Condiciones con comunicación IDU115773 STLC-6300 de fecha 13 de Noviembre de 2007, y al existir a lo menos una oscuridad o ambigüedad entre los numerales 1.1.1.1 y 4º del Apéndice E con la cláusula 9.1.1 del contrato, que refiriéndose al componente ambiental, dice que están en el “Valor global Total”200, sin mencionar empero los conceptos controvertidos (IVPS), debe interpretarse en contra de quien los redactó. El Tribunal, estima que al respecto el IDU tiene razón al negar el reconocimiento de los costos reclamados por este concepto y al respecto hace suyas las siguientes consideraciones del Señor Procurador: “El reclamo arbitral correspondiente a éste segmento litigioso estaría fundado en un supuesto desequilibrio financiero por los sobrecostos en los cuales incurrió la firma contratista, alegación que para el Ministerio Público carece de respaldo si se valora en su integridad la declaración vertida por la testigo Liliana Carolina Pérez Herrera, que en audiencia y bajo la gravedad del juramento señaló haber participado, como funcionaria del IDU, en la elaboración de los conceptos en los cuales tomó apoyo esa entidad administrativa para resolver ese reclamo del contratista.

La testigo afirmó que en lo que tiene que ver con ese componente del apéndice del contrato, (núm. 1.1.1. ‘Premisos y Licencias’, apéndice ‘E’) se dejó sentado que el contratista es responsable por el pago a la autoridad ambiental de los servicios de evaluación y seguimiento de permisos y autorizaciones, e igualmente asume las compensaciones en los términos en que exija la autoridad ambiental competente, las resoluciones aprobatorias de permisos y autorizaciones que se causen para el proyecto, cuyos costos se encuentran incluidos dentro del costo ambiental.

Sostuvo la testigo que para el IDU estaba claro que ‘este valor se había incluido dentro del valor global de construcción’, así mismo que todas las personas que se presentaron al proceso licitatorio pudieron conocer el estudio de impacto ambiental, dentro del cual se encontraba el inventario forestal que es el documento base para calcular estos valores.

Así se lee: ‘Es claro que solamente se paga un valor de compensación para los tratamientos de tala, los tratamientos de bloqueo y los traslados y los tratamientos de permanencia o poda no generan ningún pago por costo de compensación.’ También dijo: ‘Para la entidad es claro que esta contradicción que manifiesta el contratista nunca fue manifestada a la 199 Dispone: “Ser responsable por el pago a la Autoridad Ambiental competente por los servicios de evaluación y seguimiento de permisos y autorizaciones, igualmente, asumir las compensaciones en los términos que exija la Autoridad Ambiental competente en las Resoluciones aprobatorias de permisos y autorizaciones que se causen para el Proyecto, así el trámite lo realice el IDU.

Estos costos no se encuentran incluidos dentro del Costo Global Ambiental, están determinados por Precios Unitarios”. 200“El Valor del Monto Ambiental Global considera:: Los impuestos a pagar por el Contratista derivado de este rubro-.El personal profesional y de brigada ambiental relacionados en el presente Apéndice. -Todos los aspectos que impliquen costos y que se relacionan en el presente Apéndice.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 entidad ni en el proceso licitatorio, ni en la etapa de construcción, o sea en ningún momento hubo una advertencia de este tema, sino que simplemente después de que se han ejecutado los tratamientos se inicia el proceso de este cobro por este valor’.

Con todo y las aseveraciones del testigo Luis Leandro Guzmán, citado por la parte Convocante, cuando refiere con cierta puntualidad la interacción con la autoridad ambiental para las aprobaciones de talas y las respectivas compensaciones para apoyar en ese sentido la pretensión compensatoria, considera el Ministerio Público que no se dan los elementos que son indispensables para que los tratamientos de vegetación del proyecto, y su impacto económico en la ejecución del Contrato de Obra IDU 134- 2007, puedan ser apreciados como una situación extraordinaria e imprevista, pues hace parte de la dinámica del proyecto, es consubstancial a este tipo de obras, y en donde el inventario forestal se incluyó dentro de la fase previa.

“Siguiendo jurisprudencia del Consejo de Estado viene bien recordar que la imprevisibilidad se presenta cuando no es posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer que es lo previsible resulta necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto; supone verificar las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega el fenómeno liberatorio, sostuvo en cierta ocasión el Consejo de Estado.201.

Para el Ministerio Público talar especies vegetales en zona determinada es asunto contemplable antes de su ocurrencia, siendo éste un aspecto a verificar antes de presentar la propuesta y por esa vía pueda el oferente examinar qué impacto en la economía del contrato puede aquel desarrollo significar, más aún si se trata de un fenómeno externo. Y en caso de duda, pudo el oferente acudir al instrumento de la aclaración de pliegos, por lo que ésta Delegada insiste en señalar que no es éste un riesgo extraordinario o anormal, sino un asunto de naturaleza previsible.

La anterior apreciación se fortalece al revisar con detenimiento la cláusula 8.1 relacionada con los riesgos que asume el contratista, entre los cuales están los riesgos normales, es decir, aquellos ‘que se presenten durante la ejecución y desarrollo de éste, en especial las que provienen de ser un Contrato de Obra a precio global con excepción de los aspectos taxativos en donde ha definido que se pagarán precios unitarios.” Por lo anterior, no prosperan contra el IDU dichas pretensiones. 2.5.2.6 Costos de las obras de demolición no previstas (pretensión 1.6) 202, y la improcedencia de la negativa a su reconocimiento (Pretensión 1.11. literal h). 203 201 Consejo de Estado, Sentencia de 11 de Septiembre de 2.003, exp. 14781, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 202 “1.6.

Que se declare que el IDU, a pesar de estar obligado a convenir precios unitarios, no le reconoció al CONTRATISTA los costos correspondientes a las obras de demolición no previstas del Contrato IDU 134-2007 y, además: a) Violó el procedimiento de la cláusula 13 del Contrato, al retractarse de las aprobaciones contenidas en el Memorando STAA-1600-33439 de 11 de Agosto de 2008 y del visto bueno contenido en el Memorando STAA-1600-39573 de 16 de Septiembre de 2008 y, b) Violó el procedimiento de la cláusula 13 del Contrato, al exigir al CONTRATISTA la desagregación de los precios de demoliciones, no obstante la aprobación de tres precios globales no previstos: “Demolición de Predios”, “Demolición de Cimentaciones para predios fuera del Portal con espesores de cimentación variable” y “Demolición cimentaciones predios Tubos Moore con especificaciones de cimentación Mayores a 0.75m”. 203 “1.11.Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU a las solicitudes de reconocimiento económicos formuladas por el CONTRATISTA, contenidas en las comunicaciones y actas que a continuación se citan, y en relación con las obras y pretensiones que a continuación se especifican: (…) h)En relación con las obras de la pretensión 1.6: Las contenidas en las comunicaciones IDU-194391 de 23 de Diciembre de 2008, las actas de Arreglo Directo de 10 de Mayo de 2011 y de Comité de Convivencia de 18 de Mayo de 2011, a través de las cuales se dio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 128 Al tenor de la Cláusula Trece del Contrato de Obra 134-2007204, a solicitud de la sociedad CONTRATISTA formulada antes de la etapa de construcción, el IDU con Memorando STAA-1600-33439 de 11 de Agosto de 2008 fijó el precio unitario para la actividad “Demolición de Predios” a un valor de $20.253 m2 y según memorando STAA-1600-39573 de 16 de Septiembre de 2008 el de la “Demolición cimentaciones para predios fuera del portal con espesores de cimentación variable” a un valor de $190.111 m3, y “Demolición cimentaciones predio TUBOS MOORE con espesores de cimentación Mayores a 0.75 m” a un valor de $219.400 m3.

No obstante su ratificación del 2 de Diciembre de 2008205, ante la insistencia de la interventoría según oficio FASEIII- G1-142-439-08 del 11 de Diciembre de 2008, el respuesta a las siguientes comunicaciones del CONTRATISTA: 134-439 de 1 de Diciembre de 2008 y 134-397-2011 de 3 de Marzo de 2011. 204 Dice la Cláusula Trece: “Siendo que las obras para redes, demoliciones y desvíos se pagan a precios unitarios en razón de la incertidumbre que existe acerca no solo de las cantidades de obra que se requerirían en cada uno de esos conceptos para cumplir el objeto de este contrato, sino de los ítems mismos, se entiende que tanto las cantidades de obra de los ítems previstos como estos últimos son estimados.

Si durante el desarrollo del contrato, se advierte la necesidad de incluir ítems no previstos para acometer las obras que se requieran para cumplir con el objeto de este contrato, el Contratista así lo hará saber de manera inmediata a la Interventoría, quien se pronunciará de manera motivada sobre tal situación. En el evento de encontrar justificada la necesidad, el Interventor y el Contratista en un plazo máximo de 15 días calendario precisarán el Ítem así como su valor de acuerdo a lo establecido en el manual de Interventoría del IDU vigente para la fecha de ejecución del contrato.

Los precios unitarios serán sometidos a la aprobación de la Subdirección Técnica de Administración de Activos del IDU. Si no hubiere acuerdo, sobre este precio será el aprobado por dicha subdirección. Ante el desacuerdo, se dará aplicación al precio fijado por el IDU pero el Contratista podrá pedir, a su exclusiva costa, un experticio sobre el tema a cargo del Perito Técnico.

En caso en que el perito le diera la razón al Contratista, en la siguiente acta mensual se hará el ajuste correspondiente. Una vez definido el valor de los ítems no previstos, se cancelarán con cargo a los recursos disponibles para pago de actividades por precios unitarios. El Contratista debe tener en cuenta que el pago de los valores resultantes de la ejecución de estos ítems no previstos se realizará de acuerdo a la disponibilidad de los recursos.

En todo caso, el Contratista no podrá adelantar la ejecución de ningún ítem no previsto sin la correspondiente autorización de la Interventoría y el IDU. El Contratista debe tener en cuenta que el porcentaje de costos indirectos (AIU) que se aplicará a los costos directos de los precios unitarios no previstos será el 26.08 % discriminado de la siguiente manera A: 19.58 %I: 1.50 U: 5.00”. 205 En comunicación 186545 de 2 de Diciembre de 2008, expresó: “En atención a la solicitud efectuada por parte de la Interventoría sobre los precios unitarios para los ítems de demoliciones, nos permitimos manifestar que consideremos aceptable la justificación presentada por la firma contratista, y así mismo ratificando la información suministrada por la Dirección Técnica de Predio a la Interventoría, se solicita presentación del precio unitario para la demolición de placa de contrapiso.

En cuanto a lo manifestado por la interventoría en el comité de seguimiento del contrato del pasado 26 de Noviembre, entendemos que queda aclarado el tema de la aplicación del precio de demolición pactado y aprobado por la Entidad, para el predio de Tubos Moore, tal como lo manifestó la firma contratista, en cuanto a que dicho se aplica a demolición por m2 en planta, por lo tanto damos por cerrado el tema.

En cuanto al ítem pactado para demolición de cimentaciones, nos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 IDU mediante comunicación IDU-194391 de 23 de Diciembre de 2008, estimó recomendable fijar precios diferenciales a las cimentaciones 206, y el Contratista con salvedades207 los presentó en la suya 134-057-2009 de 15 de Enero de 2009208, permitimos manifestar que esta Entidad aprobó dicho precio para la totalidad de cimentaciones, como actividad tipo del contrato, por tanto no consideramos aceptable la desagregación de precios, más aún cuando la firma contratista ya ha ejecutado dicha actividad y de acuerdo a lo reglado contractualmente los precios deben estar previamente aprobados a la ejecución de cualquier actividad.” 206 En la comunicación consigna: “con el objeto de no generar más controversia entre Interventoría y contratista sobre este tema, es recomendable la generación de un precio unitario con rendimientos Mayores a los pactados y con la maquinaria y equipos que reflejen los rendimientos reales para aquellas demoliciones de cimentaciones menos complejas, de tal manera que el contrato cuente con dos precios tipo que permitan la caracterización de las actividades en virtud de las labores que efectivamente se ejecuten a partir de la fecha”. 207 En la comunicación 134-439-2008 de 1º de Diciembre de 2008, señaló: “De otro lado, en cuanto a los precios para las cimentaciones y su solicitud de presentar un precio unitario, para las cimentaciones en ciclópeo, nos parece necesario aclarar que en el precio unitario que presentamos y fue presentado por el IDU, estaba previsto para cualquier tipo de cimentación sin especificar sus características.

Lo anterior a que cuando se llevó a cabo el proceso de aprobación de precios no se conocía la naturaleza de las cimentaciones que podrían encontrarse en las construcciones; y nosotros asumimos el riesgo de la incertidumbre que se presentaba. En el mismo orden de ideas es importante mencionar que el precio unitario aprobado por el IDU en el memorando SAA- 1600- 39573 se denominó “Demolición de cimentaciones para predios fuera del portal con espesores de cimentación variable”, el memorando no hace segregaciones de precios ni clasifica la cimentación de una u otra forma, por lo tanto no compartimos su afirmación, en el sentido de que el precio se haya establecido únicamente para elementos estructurales como vigas y zapatas con volúmenes bajos.

Así las cosas no vemos la necesidad de presentar un precio unitario por tipo de cimentación, cuando el que se tiene aprobado cubre las actividades en desarrollo. En relación con las actividades de demolición de las construcciones en el interior del lote de Tubos Moore, recordamos que el precio denominado “Demolición de predios (Área construida según registro topográfico no incluye cimentación, incluye derecho de botadero)”, se pactó para construcciones tanto dentro como fuera del portal, teniendo en cuenta que el área a cobrar es área en planta cuantificada según lo establezca el registro topográfico.

Tal y como se acordó el pasado viernes 28 de Noviembre y en vista que existen estructuras especiales como túneles, silos, chimeneas, estructuras para hornos, bases de equipos, etc, deberá realizar un recorrido conjunto con la interventoría para definir las actividades a desarrollar, cuyo precio aún no esté previsto para entrar en el proceso de presentación y aprobación del mismo.

Respecto al precio para las cimentaciones de las construcciones dentro del portal cuyo espesor sea menor a 0.75, recordamos a la interventoría que se acordó con el IDU que se aplicaría el precio denominado “Demolición de cimentaciones para predios fuera del portal con espesores de cimentación variable” aprobado con el memorando SAA-160039573 del 16 de Septiembre de 2008.” 208 Dijo en esta comunicación: “(…) Atendiendo lo solicitado por ustedes sobre la presentación de análisis de precio unitario particular para la cimentaciones en concreto ciclópeo para predios fuera del portal y según lo instruido por el IDU en comunicación IDU-19431STEO-3300 adjunto enviamos el respectivo APU en el cual se tuvieron en cuenta los rendimientos observados y obtenidos en obra según las actividades que se desarrollan para este tipo de demolición, anotando que a pesar de seguir la instrucción consideramos válidas las consideraciones expuestas en nuestra comunicación 134-439-2008 y lo manifestado en el comité de obra del día de ayer, sobre las implicaciones derivadas de la revisión de un precio que ya había sido aprobado sin salvedades por la entidad y que sirvió de base para adelantar las actividades ejecutadas a la fecha.

Es importante anotar que según la indicación del IDU el precio se aplicará para aquellas actividades que se hayan desarrollado a partir de la recepción del oficio del IDU es decir, a partir del 30 de Diciembre de 2008. De igual manera, enviamos nuevamente el precio unitario para demolición de losas de contrapiso que similar al caso anterior, se elaboró teniendo en cuenta los rendimientos reales de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 retribuyéndose con precios inferiores a los aprobados y aceptados, con una diferencia de $4.107.344.456,00 209, la cual será actualizada a la fecha del laudo, siguiendo los parámetros del dictamen financiero.

Para la Convocante, lo anterior configuró revocatoria directa de los actos administrativos de 11 de Agosto y 16 de Septiembre de 2008, sin su consentimiento previo y expreso con desconocimiento del artículo 73 del C.C.A. Sin embargo, el Tribunal no comparte esa perspectiva por no estar en presencia de un acto administrativo, sino de un acto estrictamente contractual.

Empero, considera que habiéndose aprobado y aceptado de consuno el precio unitario antes de la realización de las actividades de demolición, no es admisible su desconocimiento unilateral, y por ello, la pretensión prospera, pues el contrato obliga a su cumplimiento, siendo improcedente la negativa plasmada en las comunicaciones IDU-194391 de 23 de Diciembre de 2008, las actas de Arreglo Directo de 10 de Mayo de 2011 y de Comité de Convivencia de 18 de Mayo de 2011.

El Tribunal fundamenta su decisión, además, en el principio de la buena fe que ha dado lugar a la jurisprudencia denominada “teoría de los actos propios”. En efecto: En el derecho contractual, la buena fe como elemento integrador del contrato implica un deber de conducta que obliga a las partes no a asumir un papel de estratégico y calculado silencio, ni mucho menos a comportarse de una manera y luego obrar en contradicción con este comportamiento; la comprensión de este postulado integrador hace la diferencia entre un derecho estático que auspicia la obra, las condiciones de trabajo y las actividades que ha sido necesario desarrollar para ejecutar este trabajo.” 209 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuesta a la pregunta: 8.9: “ La diferencia entre los valores liquidados con base en los precios unitarios aprobados en PUN 2 y los valores efectivamente pagados por el IDU, es de $3.257.728.788 en costo directo, de acuerdo con la siguiente discriminación: […] COSTO DIRECTO 3.257.728.788.

A.I.U. 26.08% 849.615.668 VALOR TOTAL 4.107.344.456”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 astucia y la desconfianza, y un derecho vivo que exige a los sujetos que participan en el tráfico jurídico corrección extrema en sus actos, en la búsqueda de una ética social con claros estándares de conducta, fin último del sistema de derecho adoptado constitucionalmente por nuestra sociedad, como parte de las naciones civilizadas con sistemas similares.

Al respecto la doctrina expresa: “Lo cierto, y esto es algo que ha de resaltarse con énfasis, es que la tendencia prevaleciente por largo tiempo de práctica asimilación de la buena fe en la ejecución de las obligaciones (buena fe activa) a la buena fe posesoria (pasiva, presunta), ha sido sustituida, en buena hora, por la autonomía de aquella, con exigencia de comportamiento diligente, advertido, pundonoroso, y la consiguiente carga probatoria sobre el sujeto que ha de comportarse así. El código de comercio de 1971 se refiere a ella en diversas oportunidades con la expresión ambigua y poco afortunada de ‘buena fe exenta de culpa’ (…)”.210 (Subrayado fuera del texto).

Y el Consejo de Estado en reciente sentencia, indica: “El artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza. Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte211, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia.”212 Y la Corte Suprema de Justicia, a su vez, dice: “5.Justamente, el principio de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos (Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.

Auflage, München, Beck, 2009; P. Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and European Law, CLJ, 1996; Denis Mazeaud, La confiance légitime et l’estoppel, Revue Internationale de droit comparé, n° 2, París, 2006). El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con éstas.[…] En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496).

La confianza legítima 210 Hinestrosa Fernando, Tratado de las Obligaciones Universidad Externado de Colombia Tercera Edición 2007 Página 565. 211 En este sentido cfr. M. L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p.73. 212 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 26 de Junio de 2011.

Expediente 18836 Magistrado Ponente Jaime Orlando Santofimio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro. […] En este contexto, el principio no solo es deseable, sino que se presenta como una exigencia social ineludible para garantizar la buena fe y las legítimas expectativas por situaciones derivadas del comportamiento anterior.” 213 “(…) cuando las partes realizan una regulación específica de los intereses involucrados en sus esferas dispositivas (negocio jurídico), con apego a la reglamentación normativa vigente, propician, paralelamente, que la ley les brinde el reconocimiento y convalidación de la voluntad declarada, en los términos por los que hayan optado los mismos contratantes.

Pero ese posicionamiento les impone, colateralmente, la observancia irrestricta de reglas de conducta que involucran conceptos ligados a la lealtad y buena fe, tanto para sí como para con aquellos que de una u otra forma resultan afectados (Art. 1603 ibídem). La buena fe implica que las personas, cuando acuden a concretar sus negocios, deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para con los demás una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles.

El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde.

Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: ‘[n]emo auditur propriam turpitudinem allegans” (Cas. civ. sentencia de 9 de Agosto de 2007, exp.

No. 08001-31-03-004-2000-00254-01).214 Prosperan estas pretensiones contra el IDU por incumplimiento de los precios acordados bilateralmente a través de su presentación por el Contratista y aprobación por la entidad Contratante. 213 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de Junio de 2009, Exp. 11001- 02-03-000-2005-00251-01.

En el mismo sentido. Cas.civ.. Sentencias 20 de Mayo de 1936, G.J. XLIII, pp. 46 y ss; Abril 2 de 1941, LI, 172; Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 9 de Agosto de 2007, Exp. 00254-01 y 24 de Enero de 2011, Exp. 110013103025200100457 -01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868;

Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447; Corte Constitucional, Sentencias T-475 de 1992, T- 295 de 1999, T-827 de 1999 y T-618 de 2000. Arts. 83 Constitución Política; 1603 C.C., 871 C. de Co; 23 y 28 de la ley 80 de 1993. 214 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de Febrero de 2012.

Expediente 14027. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 2.5.2.7 Mayores Costos de los trabajos en altura (Pretensión 1.7)215 y la improcedencia de la negativa a su reconocimiento (Pretensión 1.11. literal i).216 Esta reclamación la consideró pertinente la Interventoría en comunicación FIII-780- 09 del 22 de Febrero de 2009, así: “( ) Por consiguiente encontramos válido que el Contratista presente una valoración de los costos estimados para dar cumplimiento a la resolución para análisis y aprobación del IDU, aclarando que el reconocimiento económico por este concepto sería por el valor de la diferencia entre los APUs aprobados y los que contemplaron en la preparación de su propuesta con base en la normatividad derogada y que incluyeron dentro del Valor Global de la remuneración correspondiente…..” Después en otra comunicación, FIII-3225-2010 de 6 de Mayo de 2010, modificó su criterio, por cuanto en su nuevo criterio la variación de los precios de mano de obra, cualquiera fuere su causa, es un riesgo asumido por el Contratista.

La Convocante en el alegato conclusivo escrito expresó: “Respecto de la reclamación por trabajo en alturas, estimo que hay razones sustanciales para considerar de otra manera las cosas, teniendo en cuenta que no hay distinción sobre las variantes que afectan el riesgo de precios.” Y en la exposición oral, en la Audiencia final de alegaciones, dijo: “El contrato sin hacer ninguna distinción decía y aquí hay una consideración que no es estratégica, creo en ella y por eso en el fondo le doy la razón al IDU en el tema de alturas, si en el tema de alturas como lo dijo el Tribunal del IDU con los Solarte hay un riesgo, que es riesgo de Mayores precios, y la cláusula no me distingue porque surgen esos precios a pesar de que hubo un cambio de legislación, cuál es la razón entonces para que el IDU aduzca que en tratándose del tema de las alturas no vale ninguna distinción en el contrato y el contratista debe asumir los Mayores Costos de los trabajos en altura, […]” la reclamación por trabajo en alturas, estimo que hay razones 215 “1.7 Que se declare que el IDU, a pesar de que los trabajos en alturas debieron ejecutarse en condiciones distintas a las previstas en el Contrato IDU-134 de 2007 y en las Resoluciones 2400 y 2413 de 1979, y de que éstas fueron modificadas mediante la Resolución 3673 de 2008, no le reconoció al CONTRATISTA los Mayores Costos resultantes de dichos trabajos en alturas”. 216 “1.11.Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU a las solicitudes de reconocimiento económicos formuladas por el CONTRATISTA, contenidas en las comunicaciones y actas que a continuación se citan, y en relación con las obras y pretensiones que a continuación se especifican: (…) i) En relación con las obras de la pretensión 1.7: Las contenidas en las comunicaciones IDU-20103460375311 de 23 de Julio de 2010 y las actas de Arreglo Directo de 18 de Mayo de 2011 y de Comité de Convivencia de 18 y 28 de Agosto de 2011, a través de las cuales se dio respuesta a las siguientes comunicaciones del CONTRATISTA: 134-316-2009 de 17 de Febrero de 2009, 134-1259-2010 de 24 de Mayo de 2010 y 134-2009-2010 de 8 de Septiembre de 2010” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 sustanciales para considerar de otra manera las cosas, teniendo en cuenta que no hay distinción sobre las variantes que afectan el riesgo de precios.”.

Empero, no desistió de la pretensión. Es verdad, como anota el Procurador en su concepto que los cambios normativos sobrevenidos a la celebración del contrato pueden afectar el equilibrio económico, aún asumidos. Estipulaciones de asunción absoluta, general, e indiscriminada de todos los riesgos, contradicen la conmutatividad del contrato estatal, quebrantan la buena fe y los deberes de lealtad, corrección y probidad del tráfico jurídico.

La distribución, negociación y asunción de riesgos, está limitada por el principio imperativo de la simetría, igualdad o paridad prestacional del contrato estatal, desde luego que alteraciones de su economía que excedan el natural, normal o razonable equilibrio, resultan inadmisibles y la matriz de riesgos pactada en un contrato es susceptible de revisión y ajuste.

Cabe resaltar en este caso la prevalencia del orden jurídico legal del Estado sobre el pactado en el contrato, ley de las partes. No obstante, el Tribunal, no puede soslayar la aceptación por la Convocante – Contratista, expuesta en sus alegatos conclusivos, que sobre este punto el IDU tiene razón en la negativa al reconocimiento de su reclamación, o sea, que asumió el costo de la variación de la mano de obra, sin referencia a su causa.

Lo anterior, basta para no acceder a esas pretensiones dirigidas contra el IDU. 2.5.2.8 Mayores Costos reclamados en comunicación 134-481-2011 del 17 de Marzo de 2011 por haber operado el silencio administrativo contractual (Pretensión 1.8) 217 o, en subsidio, el valor de las Obras de la plazoleta IPES, tótems, zona de mantenimiento, zona de lavado, Mayor área de pavimento en patio, adicionales en espacio público, y muros.

(Pretensión Subsidiaria 1.9). 218 217 “1.8.Que se declare que el IDU debe reconocer al CONTRATISTA los Mayores Costos reclamados por éste mediante comunicación 134-481-2011 de 17 de Marzo de 2011, por haber operado el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 25 numeral 16 de la Ley 80 de 1993”. 218 “1.9.Subsidiaria a la pretensión anterior: Que, en caso de no prosperar la pretensión 1.8, se declare que el IDU, debido al incumplimiento en la entrega de diseños de detalle de tipo estructural, tanto en la etapa de la licitación como en la información entregada con posterioridad a la celebración del Contrato IDU-134 de 2007, debe reconocer al CONTRATISTA los Mayores Costos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 En el proceso quedó probada la reclamación formulada por la Contratista a la entidad Contratante según comunicación 134-481-2011 del 17 de Marzo de 2011 radicada el mismo día ante la Interventoría y el 28 de Marzo de 2011 en el IDU en procura del reconocimiento de Mayores cantidades de obra ejecutada por actividades adicionales realizadas para ajustar, complementar y actualizar los diseños entregados.

Reclamó el Contratista el reconocimiento de las actividades que efectuó para ajustar, complementar, y/o actualizar los diseños entregados por el IDU y que le dieron origen a adicionales actividades que impactaron el valor del proyecto; dijo que solicitó el estudio conjunto con el IDU, de los costos de ejecución, dadas las Mayores cantidades de obra no previstas en el contrato y que por tanto no tuvo en cuenta dentro del global ofertado, por cuanto tampoco de la información suministrada en la etapa licitatoria por el IDU proveniente del consultor inicial; por lo anterior, alega, se dieron consecuencias de desequilibrio económico del Contrato 134 de 2007, así: “Plazoleta IPES: Debe tenerse en cuenta que no se contaba con diseños y memorias estructurales definitivas y que fue necesario actualizar el diseño para la Plazoleta IPES, según aprobación del IDU mediante Acta No. 2 del 13 de Noviembre de 2008.

Una vez entregados los diseños estructurales definitivos y dado que no hubo por parte de la entidad ni de la Interventoría del contrato, ninguna objeción sobre el particular, todo lo contrario hubo aprobación expresa de los diseños nuevos y se procedió a ejecutar su construcción, la cual hoy arroja unos Mayores Costos que no pudieron ser previstos por el contratista al momento de ofertar y que bajo ningún aspecto podrán ser asumidos por éste.

En este documento, se presentan las Mayores cantidades de obra, correspondientes a la construcción del Escenario, Baños, Chimeneas, Muros costado Norte, Pórticos de Acceso y Pórticos No Estructurales de la Plazoleta, los cuales se encuentran previstos en los planos arquitectónicos y que no contaban con diseños estructurales; es de anotar que las cantidades y actividades aquí relacionadas son parciales, pues las actividades desarrolladas en ésta zona en general están siendo objeto de revisión completa.

Zona de Mantenimiento: Teniendo en cuenta la solicitud realizada por Transmilenio y aprobada por el IDU, de realizar las modificaciones a la zona de mantenimiento para permitir la operación de buses biarticulados, una vez realizados y aprobadas las actualizaciones de los diseños correspondientes, se procede a resultantes de las siguientes obras: a) Obras correspondientes a la Plazoleta del IPES, tales como, chimeneas, pórticos, muros, estructuras de baños y solución constructiva para la cañuela perimetral. b) Tótems. c) Zona de Mantenimiento. d) Zona de Lavado. e) Mayor área de pavimento en patio. f) Obras adicionales de espacio público (barandas metálicas, muros de contención y graderías). g) Muros (6 y 6A, muros portería principal, muros zona de descargue, almacén y bodega, muros plataforma de alimentadores sobre muro 5)”.

Por lo anterior, se presenta la valoración correspondiente, anotando que la relación aquí presentada es parcial toda vez que continúan definiéndose conceptos y diseños que podrían modificar lo presentado en el presente documento; las actividades inherentes a la modificación de la zona de mantenimiento son: Mayores cantidades estructurales edificios Mayores cantidades de acabados edificios Mayores cantidades de redes eléctricas e hidrosanitarias Mayores cantidades de membrana arquitectónica Zona de Lavado: Desde el inicio del contrato y según consta en el Acta No. 2 del 13 de Noviembre de 2008, la zona de tanques y de tratamiento de aguas, fueron obras objeto del procedimiento de actualización de diseños, en razón a que en los diseños iniciales entregados por el IDU, no se encontraban los relacionados con esta área del proyecto.

Dentro del proceso de actualización de diseños de la zona de mantenimiento, se realizan los diseños para la zona de lavado y tratamiento de agua, los cuales son aprobados por el IDU con base en lo cual se procede a ejecutar las obras correspondientes y se realizan las valoraciones de costos de construcción, los cuales se adjuntan para revisión. Teniendo en cuenta que ésta es una relación parcial que podría modificarse con base en las revisiones que se están realizando a ésta zona de trabajo; las actividades relacionadas con éste concepto son: Cantidades totales de estructuras y redes hidráulicas y eléctricas.

Pavimento área de Patio: Revisado el plano de Modulación de Losas y el Diseño de Pavimentos entregado por el consultor del IDU según plano Modulación de losas – patio portal – plano 1 de 1, se observa que se presentan áreas en la zona de patio que no tenían previsto la construcción de pavimento rígido, por ésta razón es claro que las mismas no estaban contempladas dentro del proyecto, bajo éste tipo de solución. El especialista de la Constructora considerando que por estas áreas circulan los buses para entrar a la zona de lavado y/o a la zona de mantenimiento, presentó en el plano de modulación de losas, las recomendaciones pertinentes.

De igual manera, por proceso constructivo, fue necesario reducir áreas que debían estar en concreto, como es el caso del desplazamiento del muro 8A hacia el occidente en el costado nororiental del patio abscisas K0+060 al K0+270 las cuáles se descuentan en el balance correspondiente. Tótems: El Apéndice A del Contrato, en el apartado referente a los tótems define textualmente: “La siguiente tabla define la localización de los tótems y su cantidad para cada una de las estaciones de la Troncal Carrera 10, Tramo No. 2.

“ lo que significa expresamente que dentro del alcance contractual se tenía previsto un solo tótem el cuál se debía ubicar en la calle 31 sur con carrera 5 A y cuya especificación definida en el mismo apéndice es una estructura prototipo determinado en la Cartilla de Estaciones de Transmilenio, para identificar el Portal 20 de Julio, con una altura de 12 metros.

En la etapa de construcción se acordó la construcción de otro tótem que identificara la Plaza Ferial, ubicado en la esquina sur oriental de la carrera 5 A con calle 30 A sur y se determinó que las dos estructuras fueran exactamente iguales y se adoptara el diseño propuesto en los diseños arquitectónicos del IPES, lo que obviamente generó Mayores cantidades de obra en la estructura, su cubrimiento y su cimentación. Se presenta la valoración de los costos acarreados para este ítem, en cuanto al tótem adicional así como las Mayores cantidades de obra de lo ejecutado.

Adicionales Espacio Público: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 Dada la topografía de algunas zonas en la que se construye el espacio público del proyecto, fue necesario ejecutar obras para contención de taludes y graderías, las cuales no contaban con diseños estructurales y por tanto no eran previsibles en la etapa de licitación. Por lo anterior en el presente documento se relacionan las cantidades y la valoración correspondiente definiendo cada estructura independientemente.

Las obras aquí relacionadas corresponden a: BARANDAS METÁLICAS MUROS DE CONTENCIÓN GRADERÍA CANCHAS DEPORTIVAS Anotamos que la relación aquí presentada puede ser parcial teniendo en cuenta que aún nos encontramos en proceso de construcción y por ende revisión de los trabajos ejecutados bajo éste concepto. Muros: El proyecto en general no contaba con los diseños estructurales de muros de contención, los cuales en la medida de las necesidades, fue necesario diseñar y construir tal como quedó evidenciado en las aprobaciones dadas por parte del IDU.

Por ésta razón y teniendo en cuanta que era imposible valorar éstos trabajos en la fase licitatoria, nos permitimos presentar la relación de varios estructuras ejecutadas para su correspondiente reconocimiento. Muro Plataforma Alimentadores sobre Muro 5: Corresponde a la estructura que da contención al costado nor-occidental de la plataforma de alimentadores y que dado el diseño geométrico y la implantación fue necesario diseñar y construir tal como se muestra en los planos entregados con nuestro comunicado 134-1701-2010.

Muros Zona de Descargue Almacén y Bodega: Estos muros se requieren para dar contención a la rampa de descargue de materiales en la zona del edificio de Almacén y Bodega en el área de patio, no se encuentra contemplado en el diseño estructural entregado por el IDU y por tanto fue necesario diseñarlo y construirlo según se muestra en el plano los planos entregados con nuestro comunicado 134-298-2011.

Muros Portería Principal: Los muros mencionados, se encuentran ubicados en los costados oriental y occidental de la rampa de acceso de la Portería Principal y sirven de contención y protección al acceso peatonal y vehicular del edificio de administración del Patio, dichos muros no se encontraban en los planos estructurales entregados por el IDU para ésta edificación y por tanto fue necesario diseñarlos y construirlos.

Los planos se remitieron con comunicado 134-2487-2010 Muros 6 y 6 A: Como consecuencia de los ajustes y revisión del diseño geométrico del patio-portal, los ejes del portal no se mantienen exactamente iguales a cómo estaban concebidos, es de anotar que se extendió la longitud de varios ejes para garantizar que existiera empalme entre los mismos (longitudinales y transversales) y no quedaran ejes sueltos o sin puntos de control.

Con estas modificaciones, al revisar las actividades realizadas se observa que fue necesario realizar Mayores excavaciones, lo cual genera que los muros mencionados que corresponden al soporte de la Plataforma de Alimentadores, presenten Mayor altura de la estimada inicialmente por el cambio de niveles de las vías; lo que obviamente incrementa las cantidades de obra a ejecutar respecto a lo ofertado.

La enunciación y valoración de los puntos mencionados son los siguientes: N O. CONCEPTO VALOR COSTO DIRECTO 1 Mayores cantidades de obra plazoleta ferial IPES 584’830.408 2 Mayores cantidades de obra zona de mantenimiento 1721’755.502 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 N O. CONCEPTO VALOR COSTO DIRECTO 3 Mayores cantidades de obra zona de lavado 330’116.701 4 Mayores cantidades de pavimento en patio 825’843.220 5 Mayores cantidades de obra tótem 27’810.000 6 Mayores cantidades de obra adicionales de espacio publico 153’707.780 7 Mayores cantidades de obra por muros 852’154.588 TOTAL COSTO DIRECTO 4496’219.174 AIU 26.08% 1172’613.960 VALOR TOTAL 5668’833.134 “Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que las cantidades aquí anunciadas son el producto del ajuste a los diseños entregados, comedidamente solicitamos el pago de CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($5.668’833.134) incluido el AIU, como parte del balance del valor global de las obras ejecutadas para el proyecto.”.

Presentada la reclamación, la interventoría con su comunicación FIII-4631-11 de 18 de Marzo de 2011, solicitó al Contratista información complementaria219 remitidas con sus comunicaciones del 4 de Abril de 2011220, radicadas ante la Interventoría y el IDU el 8 y 15 de Abril de 2011- radicado 2011526043328-2- y 134-571-2011 del 31 de Marzo de 2011, radicadas el 6 y 8 de Abril de 2011-con radicado IDU 2011526040954-2-221 respectivamente; posteriormente, con comunicaciones 134-900- 2011 del 20 de Junio de 2011 radicadas en la Interventoría y el IDU el 22 y 24 de Junio de 2011 –radicado 2011526064 0032- les solicitó pronunciarse, “proceder con el estudio conjunto o presentar solicitud de Acuerdo Directo con el IDU”, 134-942 del el 29 de Junio de 2011 radicada en el IDU 20115260652712, le pidió intervenir “para definir diferentes solicitudes de reconocimiento presentadas por la Interventoría y que a la fecha no se han analizado de manera conjunta ni se tiene respuesta sobre las mismas (…)”222 y 134-1001-2011 del 12 de Julio de 2011 219 Remitir “la siguiente información mínima, como requisito previo al inicio de su revisión, pues la remitida no resiste Mayor análisis: 1.

Indicación de los planos de referencia sobre los cuales se fundamenta la valoración, tanto de licitación como de construcción, precisando con base en ellos la justificación técnica o fáctica respectiva.2. Memorias detalladas de cálculo de cantidades. 3. Valoración a partir de los APU contractuales o aprobados (PUN XX), de no existir, presentar los APU no previstos con sus respectivos soportes”. 220 Relativa a la plazoleta IPES y zona de mantenimiento y lavado. 221 Relativa a pavimento en patio, tótem, adicionales de espacio público y muros –muro plataforma alimentadores sobre muro 5, muros zona de descargue almacén y bodega, muros portería principal, y muros 6 y 6ª. 222 Solicitó “la intervención de la entidad para definir diferentes solicitudes de reconocimiento presentadas a la Interventoría y que a la fecha no se han analizado de manera conjunta ni se tiene respuesta sobre las misma, tal como se muestra a continuación: Comunicación 134-481-2011 del 17 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 radicadas el 14 y 19 de Julio de 2011 ante la entidad contratante – radicado 20115260707982- y la interventoría, insistió en “la solicitud de la intervención de la entidad para obtener respuestas a nuestras solicitudes de reconocimiento presentadas a la interventoría, con nuestras comunicaciones: 134-481-2011 del 17 de Marzo de 2011. 134-570-2011 y 134 -571-2011 del 4 de Abril de 2011”.

Mediante Escritura Pública número 2277 otorgada el 3 de Agosto de 2011 en la Notaría 11 del Círculo de Bogotá, el Contratista, al tenor del artículo 25 de la Ley 80 de 1983 y el Decreto 679 de 1994 protocolizó el silencio administrativo positivo contractual.223 Suscrito el instrumento, la Interventoría con comunicaciones FIII-5121-11 de 18 de Agosto de 2011 recibida el 19 de Agosto de 2011, y FIII-5132-11 de 29 de Agosto de 2011, recibida el 30 de Agosto de 2011, estimó improcedentes las reclamaciones formuladas con las 134- 571-2011 y 134- 570-2011 del Contratista y, el IDU, lo negó con la 20113460504921 del 5 de Agosto de 2011 recibida el 24 de Agosto de 2011.224 de Marzo de 2011 (…).

Posteriormente mediante carta FIII-4631-11, del 18 de Marzo de 2011, la Interventoría solicitó complementar la información presentada, a la cual dimos respuesta con los comunicados 134-570-2011 y 134-571-2011 de 4 de Abril de 2011 (…)”. 223 Dice el Instrumento público; “PRIMERO: De conformidad con el procedimiento establecido en el Contrato IDU No. 134 de 2007, el 17 de Marzo de 2011 mediante comunicación No. 134-481-2011 Constructora San Diego Milenio presentó reclamación económica por $5568.333.134 de pesos M/CTE.

La interventoría mediante comunicación NO. FIII-4631-11 solicita información para complementar el tema. El día 6 de Abril y 8 de Abril del año en curso se radican las comunicaciones No. 134-570-2011 y 134-571-2011 con la información requerida. A la fecha no se ha recibido respuesta a dicha reclamación.

SEGUNDO: De conformidad con lo anterior y en virtud de lo dispuesto en: Artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el silencio administrativo se configuraría…: “En las solicitudes que se presenten en el transcurso de ejecución del contrato si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo.

Pero el funcionario o funcionarios competentes, serán responsables en los términos de esta ley”. El Decreto 679 de 1994 (Marzo 28) por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, dispone en su artículo 15º. “Del silencio administrativo positivo. De conformidad con el artículo 25 numeral 16, de la Ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el Contratista en relación, con aspectos derivados de la ejecución del contrato y durante el período de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la entidad estatal contratante no se pronuncia dentro de los tres (3) meses a la fecha de la presentación de la respectiva solicitud”. 224 Dice: “las obras sobre las cuales plantea reconocimiento económico esta firma contratista, motivándolo en supuestas Mayores cantidades de obra, corresponden a obras que no fueron objeto de actualización o modificaciones o diseño, por el contrario corresponden a obras que surtieron ajustes menores los cuales se encuentran inmersos dentro de las labores a cargo de la firma contratista y por tanto son inherentes al valor global de obras de construcción del proyecto, con los consecuentes riesgos, los cuales reiteramos se encuentran en cabeza de esta firma contratista.Esta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 En sentir de la Convocante operó el silencio administrativo positivo contractual al transcurrir el término legal, de los tres meses, contemplado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1983 que vencieron el 17 de Junio de 2011, sin pronunciamiento de la entidad estatal a su solicitud 134-481-2011 del 17 de Marzo de 2011 radicada el mismo día ante la Interventoría y el 28 de Marzo de 2011 en el IDU, por cuanto según la cláusula 14 del Contrato de Obra 134-2007, el interventor “representará al IDU ante el Contratista”, lo compromete conforme al artículo 1505 del C.C., es particular que cumple funciones públicas (Art. 53, Ley 734 de 2002 modificado por el art. 44 de la Ley 1474 de 2011) y le aplican las normas de esa actividad (art. 1º.

Código Contencioso Administrativo). Disciplina el artículo 25 numeral 16 de la Ley 80 de 1993: “ART.25 – Del principio de economía. En virtud de este principio: (…) 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución de un contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo.

Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley”.225 Por su parte, el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, establece: “La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establecen el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5º, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto.

“La escritura y sus copias producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así. “Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico.” entidad manifiesta que no aceptará más reclamaciones de este orden, dado que la revisión de aquellas labores que correspondan a Mayores o menores cantidades de las obras de construcción, sería desconfigurar la estructura de riesgos del contrato, pues la pretensión del contratista no puede ser la de convertir el proyecto en un contrato a precios unitarios, más aun teniendo en cuenta que el proyecto se encuentra ejecutado y que la etapa de construcción terminó desde el pasado 16 de Abril de 2011”. 225 El artículo 15 del Decreto 679 de 1994, dispone:“ART. 15.

Del silencio administrativo positivo. De conformidad con el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el contratista en relación, con aspectos derivados de la ejecución del contrato y durante el período de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la entidad estatal contratante no se pronuncia durante los tres (3) meses a la fecha de la presentación de la respectiva solicitud” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 De acuerdo con estos preceptos, el silencio administrativo positivo contractual, es figura legis excepcional, taxativa, estricta y sujeta a requisitos concurrentes, a saber: (a) La celebración de un contrato estatal.

(b) La presentación de la solicitud por el contratista a la entidad contratante. (c) La de versar sobre asuntos relativos al contrato presentados por causa de su celebración y de su ejecución. (d) La vigencia y ejecución del contrato al momento de la solicitud. (e) El transcurso del término legal de los tres meses siguientes a la presentación de la petición sin pronunciamiento de la entidad contratante.

Y cumplidas estas exigencias, es menester, protocolizar en escritura pública los documentos correspondientes, en la forma establecida por la ley. A propósito de su pertinencia en la contratación estatal, el Consejo de Estado, ha indicado: “2.2. Silencio administrativo positivo. “Sólo excepcionalmente, en los casos especiales expresamente previstos en las leyes, ante el transcurso del tiempo sin que se haya notificado decisión alguna que resuelva el fondo de la petición correspondiente, será posible entender que la Administración ha adoptado una decisión de carácter positivo26en relación con la referida petición, respuesta favorable que igualmente se entenderá incorporada en el correspondiente acto administrativo ficto o presunto.

“Entre las normas legales que establecen, de manera expresa, el silencio administrativo positivo ante la no adopción de decisión alguna por parte de la Administración frente a determinadas peticiones, se encuentran, el artículo 25 de la Ley 57 de 1.98527, en relación con el acceso a documentos públicos; el artículo 25-16 de la Ley 80 de 1.99328, en relación con las solicitudes formuladas en el curso de la ejecución de un contrato estatal; él artículo 123 del Decreto-ley 2.150 de 1.995, relacionado con las peticiones que formulen los usuarios en la ejecución del contrato de servicios públicos29, etc.

“El silencio administrativo positivo también opera por ministerio de la ley, pero a diferencia de lo expuesto en relación con el silencio administrativo negativo, cabe sostener que el mismo sí se configura de manera automática, por la sola expiración del plazo consagrado en la norma que así lo prevé, tal como lo ha puesto de presente la Jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, según lo refleja el pronunciamiento de ésta misma Sección, contenido en la sentencia de Febrero 20 de 199830, en la cual se puntualizó:"Frente a la ocurrencia del silencio administrativo positivo esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el simple transcurso del tiempo otorgado a la administración para decidir, la despoja de esa competencia y con figura el presupuesto legal para tener por resuelto en favor del interesado el recurso correspondiente.

Al respecto la Sección 4ª en sentencia de Julio 10 de 1975, señaló:" En el silencio positivo, el solo transcurso del plazo priva a la administración de toda competencia sobre ese asunto y no hay transferencia o traslado o apertura de competencia a otra agencia estatal para que se decida sobre el derecho. Tal decisión se la ha reservado la ley": “En el silencio positivo, el pronunciamiento expreso de la administración después de vencido el término, se asemeja a un acto inexistente por carencia de competencia. Sobre el particular esta Corporación dijo en Auto de Mayo 15 de 1975 de la Sala Plena Contenciosa:"Cuando la voluntad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 del legislador suple definitiva e irrevocablemente la del organismo administrativo que no la expresó en tiempo oportuno, como en la hipótesis del silencio regulado por los artículos 36 de la ley 63 de 1967 y 9 de la ley 8 de 1970, los actos administrativos expedidos para expresar tardíamente ese querer del organismo son absolutamente inválidos por incompetencia de la administración para dictarlos y no puede generar, por ende, situaciones jurídicas de ninguna especie, ni siquiera en la apariencia normal, y esa nulidad radical de tales actos puede y debe ser declarada en cualquier tiempo, pues el mero transcurso del tiempo no convierte en existente lo que desde un principio era jurídicamente inexistente ( ) En resumen si la administración, se pronuncia extemporáneamente es lo mismo que si no lo hubiera hecho y no hay necesidad de pedir que se declare nulo ese acto: basta con solicitar que se reconozca que el pronunciamiento administrativo fue extemporáneo y que por lo tanto sólo puede tener efectos de resolución tácita favorable."226 Posteriormente, reiteró: “Para que se configure este acto ficto positivo las normas trascritas establecieron varios requisitos: i) la solicitud la debe presentar el contratista, ii) debe hacerlo ante la administración, iii) durante la ejecución del contrato y iv) la entidad ha debido guardar silencio frente a ella, por un lapso de tres meses.

“Sin embargo, esta norma no contempla toda la estructura jurídica formal y material del silencio administrativo, toda vez que una buena parte de su regulación se mantiene en el Código Contencioso Administrativo, al cual se debe acudir, por aplicación del inciso segundo del art. 1, que dispone: ‘Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicar án las normas de esta parte primera que sean compatibles.’ En virtud del primer requisito, la solicitud la debe "presentar el contratista’, lo que parece obvio, aunque sólo en forma aparente, porque en realidad eso no lo establece el art. 25.16de la ley 80.

Lo que dispone es que "las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato…" si la entidad no se pronuncia en 3 meses se configura el silencio positivo, y resulta que en esa etapa perfectamente pueden formular peticiones, relacionadas con el contrato, la compañía de seguros que ampara al contratista, otras entidades estatales o los ciudadanos -por ejemplo las veedurías, y en general cualquiera persona-.

De entenderse literalmente la norma, toda petición en esta etapa, sin importar de quien provenga, produciría el silencio positivo. Sin embargo, el art. 15 del decreto reglamentario citado, interpretando correctamente el espíritu de la ley, establece que la solicitud debe provenir del contratista, para que, eventualmente, produzca el silencio positivo.

La Sala comparte este criterio, porque es razonable y consulta el sentido natural de la norma. Por tanto otra solicitud, en caso de mora de la administración en responderla, dará lugar a que se configure el silencio administrativo negativo, que es la regla general que contempla el CCA. “El segundo requisito, establece que la solicitud se debe "presentar a la administración", lo que parece obvio, porque así lo establece, expresamente, el art. 25.16 de la ley 80, y también su decreto reglamentario.

Por tanto, las peticiones, reclamaciones u observaciones que también suele presentar el Estado al contratista, por distintas razones derivadas de la celebración del contrato, no configurarán este silencio, y ni siquiera el negativo, simplemente porque este régimen no cubre las respuestas que también debe dar el contratista a las comunicaciones de la entidad.

Se trata de un sistema jurídico diferencial, donde el Estado, como parte del contrato, tiene una carga Mayor que la del contratista, como integrante del negocio jurídico; estableciendo la ley un beneficio exclusivamente para éste. “El tercer requisito exige que la petición se presente durante la ejecución del contrato, y excluye la configuración de esta modalidad de silencio frente a las solicitudes presentadas durante las etapas pre-contractual, de perfeccionamiento del contrato y de liquidación15.

En estos tres casos, el silencio que se configura ante una petición es el negativo -en el evento de no responderse-, pasados 3 meses de presentada la petición, por aplicación del art. 40 del CCA.16, pues no existiendo norma especial en la ley 80 que regule estos supuestos, entonces rige este código. 226 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de Marzo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 14850, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 “En estos términos, la ley 80 restringió a una etapa muy precisa del iter contractual la posibilidad de que se configure el silencio positivo, momento cuya existencia tiene variables que afectan su concreción, sobre lo que existe discrepancia en el caso concreto, pues mientras el a quo consideró que el contrato no estaba en ejecución -y por eso no se configuró el silencio positivo-, el Ministerio Público estimó que sí; por eso la Sala debe resolver esta diferencia. Pero antes de analizar ese aspecto es importante considerar que lo determinante para el artículo 25.16 no es tan solo que se esté en la etapa de ejecución, sino que la petición se presente durante ella, sin importar cuándo se resuelva o deba resolver.

En estos términos, lo definitivo es la presentación de la solicitud, no la fecha o momento de la respuesta. En tal sentido, dispone claramente la norma que "las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato…" son las que tienen la posibilidad de configurar este silencio, haciendo abstracción de la etapa en la cual se respondan.” 227 Más recientemente, precisó: “20.

El numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 19939, en el marco de la regulación del principio de economía, dispuso que en las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo10 positivo y que el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley.

“21. Son, pues, cuatro los presupuestos para que se estructure el silencio administrativo positivo en materia de contratación estatal, esto es, para que la petición se entienda resuelta favorablemente al contratista: (i) la solicitud debe presentarla el contratista (presupuesto subjetivo), (ii) versar sobre aspectos que se presenten en el curso de la ejecución del contrato (presupuesto material), (iii) aducirse durante el período de ejecución del contrato (presupuesto temporal) y (iv) el no pronunciamiento de la entidad dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud (presupuesto de omisión).

“22. Importa destacar, para los efectos del asunto que se debate, que es preciso que la petición se presente durante la ejecución del contrato (presupuesto temporal), lo que entraña que, como ha señalado la Sala11, se excluye la configuración de esta modalidad de silencio frente a las solicitudes presentadas durante las etapas pre-contractual, de perfeccionamiento del contrato y de liquidación, esto es, por fuera de la ejecución contractual, en cuyo caso se aplicará n las reglas generales del silencio administrativo negativo (artículo 40 del Decreto 01 de 1984 y hoy prevista en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011).”228 Para el Tribunal se acreditó, en este caso, la ocurrencia del silencio administrativo positivo contractual, de acuerdo con lo indicado en preciada jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, presentada ante el Interventor la reclamación 134-481-2011 del 17 de Marzo de 2011 ese mismo día, los tres meses vencieron el 17 de Junio de 2011; y el 28 de Marzo de 2011 ante el IDU, el 28 de Junio de 2011. 227 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera 21 de Febrero de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, Exp. 17.555. 228 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera 22 de Noviembre de 2012, M.P. Danilo Rojas Betancourth, Exp. 21867.

La Interventoría contestó con comunicaciones FIII-5121-11 de 18 de Agosto de 2011 recibida el 19 de Agosto de 2011, y FIII-5132-11 de 29 de Agosto de 2011, recibida el 30 de Agosto de 2011. La respuesta del IDU contenida en oficio 20113460504921 de 5 de Agosto de 2011 se recibió por la Contratista el 24 de Agosto de 2011. Las comunicaciones 134-942-2011 de 29 de Junio de 2011 y 134-1001-2011 de 12 de Julio de 2011, insisten en la reclamación, la reiteran y requieren a la entidad su pronunciamiento.

Estima el Tribunal según dispone el Contrato de Obra 134-2007, sin desconocer la función del interventor y la representación que éste ejerce de la entidad contratante y ante el contratista, que el término legal debe computarse a partir de la última comunicación remitida por la Constructora San Diego Milenio S. A. al IDU, o sea, la número 134-571-2011 del 31 de Marzo de 2011, y radicada ante esa entidad el 8 de Abril de 2011 bajo número IDU 2011526040954-2, pues con ella, completa la información requerida para el estudio de la solicitud formulada, en cuyo caso los tres meses siguientes vencieron el día 8 de Julio de 2011, y su respuesta se produjo con oficio 20113460504921 fechado a 5 de Agosto de 2011 y recibido por la Contratista el 24 de Agosto de 2011.

Desde esta perspectiva, considerando el acto administrativo ficto o presunto que el silencio administrativo positivo entraña, no puede el Tribunal desconocerlo, menos ocuparse sobre su legalidad. De los distintos conceptos comprendidos en el silencio administrativo positivo contractual, el Contratista reconoce haber recibido del IDU y sin salvedad alguna, el pago de las Mayores cantidades de obra correspondientes a la Zona de Mantenimiento y Lavado, y su reclamación, como admite en su alegato conclusivo, quedaría así: N O. CONCEPTO VALOR COSTO DIRECTO 1 Mayores cantidades de obra plazoleta ferial IPES 584’830.408 4 Mayores cantidades de pavimento en patio 825’843.220 5 Mayores cantidades de obra tótem 27’810.000 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 N O. CONCEPTO VALOR COSTO DIRECTO 6 Mayores cantidades de obra adicionales de espacio público 153’707.780 7 mayores cantidades de obra por muros 852’154.588 TOTAL COSTO DIRECTO 2.444.345.996 AIU 26.08% 637.485.435 VALOR TOTAL 3.081.831.431 Empero, sin que ello comporte un desconocimiento del silencio administrativo positivo, el Tribunal, para la cuantificación exacta de los valores comprendidos en el mismo, tomará los datos del perito técnico Jorge Torres Lozano con base en la metodología del Contrato de Obra 034-2007, como pasa a indicarse: N O. CONCEPTO VALOR COSTO DIRECTO + AIU 1 Mayores cantidades de obra plazoleta ferial IPES 528.882.017 4 Mayores cantidades de pavimento en patio 1.074.035.587 5 Mayores cantidades de obra tótem 29.313.690 6 Mayores cantidades de obra adicionales de espacio público 148.626.409 7 Mayores cantidades de obra por muros 788.498.437 TOTAL COSTO DIRECTO + AIU 2.569.356.140 En todo caso, precisa el Tribunal que, como comprobó el dictamen pericial financiero, las obras reclamadas a consecuencia del silencio administrativo positivo contractual, fueron ejecutadas por la contratista y también fueron recibidas por la entidad contratante con conocimiento y aquiescencia de la Interventoría. En relación con la Plazoleta IPES, se probaron: la falta de entrega de los específicos diseños estructurales de detalle229, su construcción pero con la actualización de los 229 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuesta a la pregunta 10.1.1: Dentro de los diseños estructurales de detalle entregados por el IDU no estaban contenidos los correspondientes a la Plazoleta IPES, como lo reconoce el IDU en el Memorando 20123460071053 de la Subdirección de Construcciones: “…. no se entregaron los diseños estructurales de la plazoleta, de acuerdo a la reunión del 13 de Noviembre de 2008, este producto se definió como un producto de actualización. Las actualizaciones, surgen de un producto faltante, por lo que estas son actividades que ejecuta el contratista, previo acuerdo entre el IDU, el Interventor y el Contratista, y por ser un producto faltante y no previsto en el contrato se pagan.

Con el fin de determinar cuales eran los productos faltantes, la Interventoría junto con el Contratista realizó la verificación de todos los diseños, una vez realizada dicha verificación, la Entidad de acuerdo con la certificación efectuada por la Interventoría mediante oficio con radicado IDU 168026 del 10/11/2008, realizó reunión con la Interventoría y el Contratista el 13/11/2008, con el objeto de aclarar por áreas cuales diseños correspondían a ajustes, modificaciones, adaptaciones, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 entregados -que no permitían adelantarla230, ni calcular sus costos- los costos no se pudieron calcular231, con la autorización contenida en Acta 2 del 13 de Noviembre de 2008 232 y fueron producto de la actualización de los diseños, cuyos costos dictaminó el perito en la suma de $512.724.343.233 complementaciones y/o actualizaciones que se requerían para el contrato, en dicha reunión se acordó que la plazoleta del IPES sería un producto de actualización”. 230 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuestas a la preguntas 10.1.3 y 10.1.4.

“Como norma general se puede afirmar que sin los diseños estructurales de detalle en una obra no es posible calcular en forma detallada los costos para la ejecución de las actividades que la componen”; “Complementando la respuesta anterior resulta cierto que si no existen los diseños y planos estructurales es muy difícil valorar con cierta precisión su ejecución. En cuanto a su construcción es evidente que no se vio afectada en la medida que el IDU reconoció la ausencia de dichos diseños y autorizó su ejecución como producto de la actualización que, como dice en el memorando transcrito en la primera pregunta de este numeral, “por ser un producto faltante y no previsto en el contrato se pagan”. 231 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuesta a la pregunta 10.1.5.“Como se dice en la respuesta anterior, sin diseño estructural no es posible calcular con cierta precisión su ejecución, por lo cual, como existían los detalles arquitectónicos entregados por el IDU, cualquier cálculo no pasa de ser un estimativo más o menos impreciso de su costo real.” 232 Dictamen pericial técnico rendido por el perito Jorge Torres Lozano, respuesta la pregunta 10.1.2.

“Los diseños y planos de detalle estructurales con los que se construyeron las estructuras accesorias a la plazoleta IPES, tales como pórticos arquitectónicos, columnas y placas sobre la plazoleta, así como los muros de contención en el costado norte, chimeneas, etc, fueron realizados por la Constructora San Diego Milenio S. A., mediante la actualización del diseño estructural, según autorización que consta en el Acta No. 2 del 13 de Noviembre de 2008”. 233 Respuesta pregunta 10.1.6: “De acuerdo con los soportes recibidos del Contratista los costos en que incurrió para ejecutar las obras relacionadas se discriminan así: Estructura concreto escenario IPES 105.716.428 Chimeneas plazoleta 27.119.941 Muro costado norte 71.953.345 Pórticos edificio 33.625.254 Pórticos no estructurales - Módulo 1 19.857.556 Pórticos no estructurales - Módulo 2 9.123.132 Pórticos no estructurales - Módulo 3 10.231.512 Pórticos no estructurales - Módulo 4 5.546.807 Pórticos no estructurales - Módulo 5 14.177.209 Baños plazoleta 103.189.732 Cañuela plazoleta 6.124.965 Costo Directo 406.665.881 AIU (26,08%) 106.058.462 Valor total 512.724.343 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 147 En el mismo sentido, el perito concluyó respecto de la Mayor área de pavimento, en patio, como obras complementarias234, que la Interventoría estimó susceptibles de reconocer como tales en comunicación FIII-5121-11 de 18 de Agosto de 2011235 y cuyo costo dictaminó en suma de $1.041.223.132.236 A propósito del tótem, los diseños iniciales previeron la construcción de dos tótems y el IDU, decidió unificarlos en uno237, lo cual implicó el cambio y actualización del diseño, cuyos costos consideró pertinente la Interventoría en comunicación FIII-5121-11 de 18 de Agosto de 2011238, y se determinaron por el perito técnico en la suma de $28.418.138,00. 239 234 En respuesta a la pregunta 10.2.1, señala: “Como consecuencia de las Obras Complementarias a saber: construcción de estructuras de contención y modificación de edificaciones y estructuras asociadas a la Zona de Mantenimiento, se presenta una reducción de área de pavimento originada por la extensión de las estructuras de los cárcamos y de los edificios de Latonería y Pintura; en la Zona de Lavado se presenta un incremento debido a la eliminación de cárcamos que se compensan parcialmente con la Mayor longitud de los dos (2) únicos construidos.

De igual manera en el balance debe tenerse en cuenta la reducción del área de pavimento por la modificación del alineamiento del Muro 8A en la Zona de Lavado.” 235 En respuesta a la pregunta 1.1.1. dice: Los valores reclamados surgen de la diferencia entre el área calculada por el Contratista y la calculada por el Consultor del IDU, así: Área Constructora San Diego S. A. 62.554.10 m2 Área Consultor IDU 58.783.00 m2 Diferencia 3.771.10 m2 Como sobrecosto reclama el valor de la Mayor área de pavimento liquidada a razón de $218.992.66/m2, lo cual da un costo directo de $825.843.220 y un valor total de $1.041.223.132”. 236 Indicó: “Por su parte, son susceptibles de reconocimiento adicional o balance económico, bajo la denominación de obra complementaria que cuenta con soporte presupuestal en la adición y prórroga No. 2 al Contrato de Obra IDU No. 134-07, las siguientes obras: Las áreas de pavimento relacionadas con las modificaciones introducidas a los diseños como consecuencia de la ejecución de obras complementarias: construcción de estructuras de contención y modificación de edificaciones y estructuras asociadas con la zona de mantenimiento y zona de lavado, instruidas por el IDU y Transmilenio.” 237 Dictamen pericial técnico, respuesta pregunta 10.3.2.

De acuerdo con la documentación revisada del expediente se encontró que el IDU decidió unificar los dos tótems quedando ambos con el diseño que corresponde al de la Plaza Ferial.” 238 Expresa: “Balance económico por cambio de especificación tótem edificio de acceso: aunque se menciona los argumentos, en la valoración presentada no se encuentra referencia al cambio de especificación concertado para el tótem del edificio de Acceso.

En este caso procede efectuar el balance económico, previo aval del IDU, en razón a que dicha modificación no quedó incluida dentro del Acta de cambio de especificaciones No. 1 que soportó la adición y prórroga No. 2 al contrato IDU No. 134 -07, en el cual se definieron y asignaron recursos para las Obras Complementarias. (…)“Finalmente, en concepto de esta interventoría son susceptibles de reconocimiento adicional o balance económico, previo aval del IDU y su correspondiente apropiación presupuestal, pues no fueron incluidas en el Acta de Cambio de Especificaciones No. 1 ni en la Adición y Prórroga No. 2 al Contrato de Obra IDU No. 134 -07, las siguientes obras: El tótem del Edificio de acceso cuya tipología se modificó para hacer juego con el de la plaza ferial del IPES.

Las Mayores cantidades correspondientes a los muros No. 6 y 6ª, originadas por la regularización operativa del Patio – Garaje, esta última aceptada como obra complementaria.” 239 Dictamen pericial técnico, respuesta pregunta 10.3.1. El Mayor costo por el cambio de especificación para el tótem del edificio de acceso corresponde al valor de la estructura del tótem, o sea, $22.539.767 en costo directo, ya que los concretos reclamados de limpieza, cimentación y del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 Otro tanto sucedió con las obras adicionales de espacio público, respecto de las cuales no se entregaron los diseños estructurales de detalle240, por lo cual sus costos no se estimaron ni incluyeron en el valor del contrato241, y se cuantificaron por el perito técnico en $144.085.780,00.242 Relativamente al Muro de contención No. 5, la Interventoría la reconoció en el balance económico del contrato como obra adicional en su comunicación FIII- 5121-11 de 18 de Agosto de 2011243, el cual quedó sin conciliar244, con un saldo insoluto cuantificado por el perito en la suma de de $10.831.804, y en la misma comunicación FIII-5121-11 de 18 de Agosto de 2011245 reconoció las Mayores muro están incluidos en la valoración del correspondiente a la plaza ferial.

Incluido el AIU contractual, el valor total es de $28.418.138.” 240 Dictamen pericial técnico, respuesta pregunta 10.4.1: “En la etapa licitatoria no se entregaron diseños estructurales de detalle para los elementos mencionados anteriormente.” 241 Dictamen pericial técnico, respuesta pregunta 10.4.2. “Puede afirmarse que no es posible construir y cuantificar los elementos citados en las preguntas anteriores sin diseños y documentos de detalle estructurales.” 242 Dictamen pericial técnico, respuesta pregunta 10.4.1.

““De acuerdo con los soportes recibidos del Contratista, los costos en que incurrió para ejecutar las obras relacionadas ascienden a $114.281.234 de costo directo, para un valor total de $144.085.780.” 243 “De esta manera es claro que el muro en cuestion hace parte del balance económico correspondiente a la Plazoleta del IPES, el cual se encuentra incluido en el Acta de Cambio de Especificaciones No. 1 y está considerado presupuestalmente en el rubro de Obras Complementarias de la Adición y Prórroga No. 2, por tanto no se puede considerar una solicitud de reconocimiento adicional.”. 244 Dictamen pericial técnico del perito Jorge Torres Lozano, respuestas a las preguntas 6: “Se contestó que el muro de contención para la Plataforma de Alimentadores sobre el Muro N° 5, que hace parte del balance económico de la Obra Complementaria de la Plazoleta del IPES, era susceptible de reconocimiento adicional, en concepto de la Interventoría, o sea, avalado por ella.

El balance económico que adelantaba el IDU no concluyó por cuanto, según informe verbal de la Coordinadora del Contrato, quedaron por conciliar algunas obras complementarias en razón a que el Contratista no había presentado el balance integral de cantidades de obra y precios unitarios con los cuales determinar el Mayor valor presentado.

Por otra parte la Coordinadora del IDU informó que no se efectuó ningún pago por este concepto.”. 245 “Dice la Interventoria: “De acuerdo con la argumentación planteada por el contratista, se trata de Mayores cantidades de obra originadas por la modificación introducida para la regularización del Patio, modificación esta que fue propuesta por el contratista durante la etapa de Pre construcción y por tal motivo fue incluida en el acta de cambio de especificaciones No. 1 y presupuestalmente se haya definida bajo el concepto de obras complementarias.

De esta manera, por estar ligada a obras aceptadas como complementarias, conceptualmente sería susceptible de reconocimiento adicional, previo aval del IDU, pues no se encuentran incorporada en la mencionada acta de cambio de especificaciones No. 1, ni cuenta con partida presupuestal. En cuanto a su valoración no existe claridad respecto a las cantidades de obra, pues no se adjuntaron esquemas explicativos ni memorias de cálculo detalladas” En este sentido, el Dictamen pericial técnico, respuesta pregunta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 cantidades de obras para los muros 6 y 6A246, cuyo costo cuantificó en la suma de $728.295.340,00 247 y no ha sido pagado.248 En torno a los muros construidos en las zonas de descargue del Edificio de Almacén y Bodega, el perito técnico precisó la ausencia de planos de detalle estructural, por lo cual no era posible cuantificar su valor ni construirlos249, y sus costos en la suma de $10.831.804.00. 250 “6.2.4.

Se servirá confirmar el perito, si el reconocimiento de las Mayores cantidades de obra de estos muros 6 y 6A ya había sido validado por la Interventoría del contrato, como consta en la comunicación FIII-5121 de 2011 que a continuación se transcribe para el efecto: “(…) De acuerdo con la argumentación planteada por el contratista, se trata de Mayores cantidades de obra originadas por la modificación introducida para la regularización del Patio, modificación ésta que fue propuesta por el contratista durante la etapa de pre construcción y por tal motivo fue incluida en el acta de cambio de especificaciones No. 1 y presupuestalmente se haya definida bajo el concepto de obras complementarias.

De esta manera, por estar ligada a obras aceptadas como complementarias conceptualmente sería susceptible de reconocimiento adicional, previo aval del IDU, pues no se encuentra incorporada en la mencionada acta de cambio de especificaciones No. 1 ni cuenta con partida presupuestal (…)””. 246 Dictamen pericial técnico, respuesta pregunta 6.2.3.

“Sí se presentaron Mayores cantidades de obra en los muros 6 y 6A y así lo reconoce la Interventoría en la de la comunicación FIII-5121 de 2011, en la cual se dice: “Finalmente, en concepto de esta Interventoría son susceptibles de reconocimiento adicional o balance económico, previo aval del IDU y su correspondiente apropiación presupuestal, pues no fueron incluidas en el Acta de Cambio de Especificaciones N° 1 ni en la Adición y Prórroga No.2 al Contrato IDU N° 134.07, las siguientes obras: (…) Las Mayores cantidades correspondientes a los Muros 6 y 6A, originadas por la regularización operativa del Patio Garaje, esta última aceptada como Obra Complementaria”. 247 Dictamen pericial técnico, respuesta pregunta 6.5.

“Las Mayores cantidades de obra correspondientes a los Muros 6 y 6 A originadas por la regularización operativa del Patio Garaje fueron: Muro de escamas en concreto de 210 kg/cm2 para muro de tierra reforzada: (h<6.0 m): 462 m2 x $367.338 = $169.710.156 (h>8.23m): 118 m2 x $463.063 = $ 54.641.434 Relleno recebo estructural:9.375 m3 x 53.754 = $503.943.750 TOTAL $728.295.340. 248 Dictamen pericial técnico, respuesta pregunta “6.2.5.

Se servirá confirmar si el pago efectivo es de estos muros ya se realizó al contratista por parte del IDU.”La información recibida del IDU indica que el pago efectivo de estos muros no se ha realizado.” 249 Dictamen pericial técnico, respuesta preguntas 10.5.1 y 10.5.2 del dictamen inicial: “En los planos estructurales entregados en la etapa licitatoria no existían diseños de detalle estructural para los muros construidos en la zona de descargue del edificio de Almacén y Bodega”.

Como se dice en respuestas anteriores, sin diseños de detalle estructural no es posible cuantificar y construir los muros señalados.”. 250 Dictamen pericial técnico, respuesta preguntas 10.5.1: “Por las razones expuestas por la Interventoría que se transcriben en respuestas anteriores, que el Perito comparte, solo se calculan los costos correspondientes a los muros construidos en la zona de descargue del edificio de Almacén y Bodega, que de acuerdo con los valores soportados por el Contratista ascienden a la suma de $8.591.215 en costo directo y un costo total de $10.831.804”.

Los valores del dictamen técnico serán actualizados siguiendo los parámetros del dictamen financiero. Prosperan esas pretensiones principales contra el IDU por su incumplimiento frente al silencio administrativo positivo contractual protocolizado. 2.5.2.9 Costos financieros reclamados (Pretensión 1.12)251 El dictamen financiero inicial, en respuesta la pregunta número 5, señaló: “Se servirá indicar cuál es la pérdida registrada en los estados financieros de la Constructora San Diego Milenio S. A. “R.: Con base en la información que fue suministrada en las respuestas a las preguntas anteriores, los recursos entraron a las cuentas bancarias de la Constructora San Diego Milenio S. A., y de allí fueron destinados al pago de las deudas de la misma, ya sea, para pago de los créditos bancarios anteriores, o ya sea para el pago de cuentas a proveedores.

“En el cuadro de la respuesta a la pregunta No. 2 de éste cuestionario se discrimina cual fue el uso que se le dio a los recursos obtenidos en cada uno de los créditos. “Para el caso de los dineros que fueron consignados en la cuenta corriente, los mismos fueron utilizados en el pago de las cuentas de operación de la Constructora, normalmente, y de acuerdo con el libro auxiliar de bancos, los recursos eran para cubrir sobregiros bancarios y pago de proveedores.

“No es posible determinar en forma exacta cuales fueron los pagos realizados con los recursos provenientes de los créditos bancarios y que fueron consignados en la cuenta corriente, porque la constructora manejó todos los dineros que recibía por todos los conceptos (pago de actas, créditos bancarios, créditos de socios) en la misma cuenta bancaria”.

En las aclaraciones y complementaciones, el perito relaciona los documentos en los cuales se sustentan los créditos obtenidos (Respuesta a la pregunta No. 1); los indica (Respuesta a la pregunta No. 3); señala su destino y utilización (Respuesta a la pregunta No. 4); enfatiza que los realizados por los socios se registran en la 251 Que se declare que todo lo anterior ha determinado una ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 134 de 2007 en contra del CONTRATISTA, que éste no está obligado a soportar, y que el mismo tiene derecho a que el IDU y TRANSMILENIO S.A lo restablezcan de modo directo e integral, incluyendo los costos financieros en que el mismo incurrió por pagar el mayor costo de las obras reclamadas en las pretensiones de esta demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 contabilidad de la Convocante y que el Contrato de Obra IDU-134 de 2007, es el único contrato ejecutado por dicha Constructora y no hay operaciones distintas (Respuesta a la pregunta No. 5); sobre los intereses causados en los créditos de socios, afirma que en la contabilidad no hay registro de pago o causación de intereses, pero que el cálculo lo hizo con base en las tasas DTF certificadas por el Banco de la República, y con fundamento en las “certificaciones expedidas por los Revisores Fiscales, que contablemente son documentos válidos” para lo cual cita las normas pertinentes del Estatuto Tributario (Respuesta a la pregunta No. 6); precisa haber tenido “acceso a la totalidad de las operaciones registradas en la contabilidad de Constructora San Diego Milenio S. A., operaciones sobre las cuales se hicieron los respectivos análisis y pruebas de auditoría necesarios para poder determinar que todas correspondieran al objeto social de la constructora” (Respuesta a la pregunta No. 8); que los créditos sólo tienen relación con el contrato (Respuesta a la pregunta 7) e indica: “En cuanto al destino exclusivo a la ejecución del contrato No. 134 de 2007, tal como se ha venido explicando en este informe de aclaraciones y complementaciones, la contabilidad de Constructora San Diego milenio S. A. da cuenta de únicamente la ejecución del contrato No.134 de 2007, esto es, todas las operaciones allí registradas tienen que ver con el citado contrato y no con otro”.

(Se resalta). El dictamen financiero dio respuesta a la pregunta 9, y concluyó: “Se servirá indicar cuál es la pérdida registrada en los estados financieros de la Constructora San Diego Milenio S. A. R.: De acuerdo con la contabilidad de Constructora San Diego S. A., la pérdida contable de la ejecución del contrato, asciende a la suma de $22.128’.801.076.49., calculada así: CONCEPTO 2008 2009 2010 INGRESOS 483.463.555,36 65.009.751.079,89 56.710.296.943,83 COSTOS 420.667.823,00 66.213.609.224,32 81.181.629.969,00 GASTOS 60.254.318,26 712.529.272,00 1.518.227.223,00 UTILIDAD (PÉRDIDA) 2.541.414,10 -1.916.387.416,43 -25.989.560.248,17 CONCEPTO 2011 2012 ACUMULADO INGRESOS 40.111.023.262,01 1.750.466.385,00 164.065.001.226,09 COSTOS 31.603.531.105,00 2.014.093.447,00 181.433.531.568,32 GASTOS 1.923.567.618,00 545.692.303,00 4.760.270.734,26 UTILIDAD (PÉRDIDA) 6.583.924.539,01 -809.319.365,00 -22.128.801.076,49 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 Ahora, de acuerdo con la contabilidad de Constructora San Diego Milenio S. A., la suma de $23.002’090.000, correspondientes a costos, se encuentran registrados en la cuenta del Activo ‘Construcciones en Curso’, los cuales al momento de cancelar la cuenta deben ser reversados nuevamente a las cuentas de Costos”.

En respuesta a la pregunta 7, el dictamen determina como costos financieros incurridos en la ejecución del contrato, los siguientes: “7. Se servirá calcular los intereses remuneratorios generados y causados por concepto de créditos bancarios, así como de los créditos de socios y su correspondiente proyección hasta la fecha probable del laudo, esto es, 28 de Febrero de 2013” “R.: De acuerdo con la contabilidad de Constructora San Diego, los intereses pagados por concepto de los créditos bancarios hasta Diciembre de 2011 (fecha en que se cancelaron los saldos de los créditos pendientes), ascienden a la suma de $2.050.152.859, discriminados así: TERCERO CONCEPTO (Según registro contable) VALOR EN $ GASTOS COSTOS TOTAL BANCO DE BOGOTÁ BANCARIOS 1.627.508 1.627.508 BANCO DE BOGOTÁ INTERESES 1.778.046.463 270.478.888 2.048.525.351 TOTAL 1.779.673.971 270.478.888 2.050.152.859 “FUENTE: Contabilidad Construcciones San Diego S. A., cuentas 5305 Gastos no operacionales intereses y 7353 Costos indirectos intereses “b) Créditos con los socios: “i) Constructora CONCONCRETO S. A.: De acuerdo con certificación expedida por el Dr. Ricardo Emilio López Villa en calidad de Revisor Fiscal de Constructora CONCONCRETO S. A., los préstamos otorgados a la Constructora San Diego S. A., se liquidan a una tasa de interés de DTF + 4.7%; al respecto dice la citada certificación: “2.

De acuerdo a la información suministrada por la administración, existe un acuerdo verbal entre Constructora CONCONCRETO S. A. y Constructora San Diego S. A., este saldo se liquida a su vencimiento a una tasa de interés de DTF + 4.7% y el plazo para el pago es Abril 30 de 2014”. “Teniendo en cuenta lo anterior y además que la última tasa certificada por el Banco de la República para los depósitos a termino fijo es la del mes de Octubre de 2012, se liquidará los préstamos a Abril 30 de 2014, con esta tasa.

“El total de Intereses desde la fecha del desembolso de los dineros y hasta el 30 de Abril de 2014, asciende a la suma de $1.897.455.093, calculados así: TASA DE INTERES Período No. de días Interés DTF 90 días Puntos Adicionales Total Tasa Interés Capital Intereses Interés Acumulado Inicio Final 01/02/2009 30/04/2014 1.915 5,42% 4,70% 10,12% 204.600.934 134.681.831 134.681.831 24/12/2011 30/04/2014 859 5,42% 4,70% 10,12% 6.171.843.183 1.571.773.318 1.706.455.149 14/04/2012 30/04/2014 747 5,42% 4,70% 10,12% 100.000.000 21.809.830 1.728.264.979 04/07/2012 30/04/2014 666 5,42% 4,70% 10,12% 123.831.000 23.814.720 1.752.079.699 18/07/2012 30/04/2014 652 5,42% 4,70% 10,12% 773.619.893 145.375.394 1.897.455.093 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 FUENTE: Contabilidad Constructora San Diego Milenio S. A., Tasas de interés DTF certificadas por Banrepublica ii) Pavimentos de Colombia S. A. S.: De acuerdo con certificación expedida por el Dr. Regulo Hernández Rivera en calidad de Revisor Fiscal de Pavimentos de Colombia S. A. S., los préstamos otorgados a la Constructora San Diego S. A., se liquidan a una tasa de interés de DTF + 4.7%; al respecto dice la citada certificación: “2.

Este saldo se liquida a su vencimiento a una Tasa de Interés DTF + 4.7%. “3. Plazo de pago Abril 30 de 2014” “Teniendo en cuenta lo anterior y además que la última tasa certificada por el Banco de la República, para los depósitos a término fijo es la del mes de Octubre de 2012, se liquidará los préstamos a Abril 30 de 2014, con esta tasa.

“El total de Intereses desde la fecha del desembolso de los dineros y hasta el 30 de Abril de 2014, asciende a la suma de $1.942.080.637, calculados así: TASA DE INTERÉS Período No. de días Interés DTF 90 días Puntos Adicionales Total Tasa Interés Capital Intereses Interés Acumulado Inicio Final 01/10/2008 30/04/2014 2.038 5,42% 4,70% 10,12% 34.231.460 24.407.728 24.407.728 17/10/2008 30/04/2014 2.022 5,42% 4,70% 10,12% 28.550.296 20.150.707 44.558.435 29/10/2008 30/04/2014 2.010 5,42% 4,70% 10,12% 28.520.468 19.975.710 64.534.146 01/11/2008 30/04/2014 2.007 5,42% 4,70% 10,12% 25.806.648 18.040.198 82.574.344 23/12/2008 30/04/2014 1.955 5,42% 4,70% 10,12% 87.442.067 59.100.123 141.674.467 06/12/2011 30/04/2014 877 5,42% 4,70% 10,12% 221.200.934 57.655.420 199.329.887 24/12/2011 30/04/2014 859 5,42% 4,70% 10,12% 6.171.843.183 1.571.773.318 1.771.103.205 14/04/2012 30/04/2014 747 5,42% 4,70% 10,12% 100.000.000 21.809.830 1.792.913.035 25/04/2012 30/04/2014 736 5,42% 4,70% 10,12% 208.620.000 44.762.466 1.837.675.501 08/06/2012 30/04/2014 692 5,42% 4,70% 10,12% 31.000.000 6.216.491 1.843.891.992 21/06/2012 30/04/2014 679 5,42% 4,70% 10,12% 355.180.407 69.763.501 1.913.655.494 27/06/2012 30/04/2014 673 5,42% 4,70% 10,12% 20.000.000 3.890.453 1.917.545.947 06/07/2012 30/04/2014 664 5,42% 4,70% 10,12% 69.030.593 13.232.244 1.930.778.191 18/07/2012 30/04/2014 652 5,42% 4,70% 10,12% 30.275.142 5.689.177 1.936.467.368 26/07/2012 30/04/2014 644 5,42% 4,70% 10,12% 30.275.142 5.613.269 1.942.080.637 FUENTE: Contabilidad Constructora San Diego Milenio S. A., Tasas de interés DTF certificadas por Banco de la República “iii) Constructora Colpatria.: Para este caso, la certificación expedida por la Dra. Lida Margarita Arguello en su calidad de Contadora Pública, no especifica la tasa de interés pactada para los créditos otorgados a la Constructora San Diego; en conversación sostenida con el contador de Constructora San Diego, dice que la aplicación de la tasa de interés DTF más 4.7% es igual para todos los créditos otorgados por los socios.

“De acuerdo con lo anterior, se liquidarán los intereses aplicando la misma tasa certificada por Constructora Conconcreto S. A. y Pavimentos Colombia S. A. S.; y teniendo en cuenta además que la última tasa certificada por el Banco de la República, para los depósitos a termino fijo es la del mes de Octubre de 2012, se liquidará los préstamos a Abril 30 de 2014, con esta tasa.

“El total de Intereses desde la fecha del desembolso de los dineros y hasta el 30 de Abril de 2014, asciende a la suma de $1.932.077.917, calculados así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 TASA DE INTERÉS Período No. de días Interés DTF 90 días Puntos Adicionales Total Tasa Interés Capital Intereses Interés Acumulado Inicio Final 16/01/2008 30/04/2014 2.297 5,42% 4,70% 10,12% 20.192.234 16.846.377 16.846.377 01/02/2008 30/04/2014 2.281 5,42% 4,70% 10,12% 197.408.700 163.171.089 180.017.466 29/12/2011 30/04/2014 854 5,42% 4,70% 10,12% 6.179.575.799 1.563.510.647 1.743.528.113 05/04/2012 30/04/2014 756 5,42% 4,70% 10,12% 50.000.000 11.049.858 1.754.577.971 03/05/2012 30/04/2014 728 5,42% 4,70% 10,12% 50.000.000 10.600.053 1.765.178.024 13/07/2012 30/04/2014 657 5,42% 4,70% 10,12% 123.831.000 23.464.183 1.788.642.207 26/07/2012 30/04/2014 644 5,42% 4,70% 10,12% 773.619.893 143.435.710 1.932.077.917 “iv) Latinoamericana de Construcción: Para este caso no se presentó certificación del Revisor Fiscal que diera cuenta de la tasa pactada, pero, tal como se explicó en el punto anterior, en conversación sostenida con el contador de Constructora San Diego, dice que la aplicación de la tasa de interés DTF más 4.7% es igual para todos los créditos otorgados por los socios.

“De acuerdo con lo anterior, se liquidarán los intereses aplicando la misma tasa certificada por Constructora CONCONCRETO S. A. y Pavimentos Colombia S. A. S.; y teniendo en cuenta además que la última tasa certificada por el Banco de la República, para los depósitos a termino fijo es la del mes de Octubre de 2012, se liquidará los préstamos a Abril 30 de 2014, con esta tasa.

“El total de Intereses desde la fecha del desembolso de los dineros y hasta el 30 de Abril de 2014, asciende a la suma de $104.698.412, calculados así: TASA DE INTERÉS Período No. de días Interés DTF 90 días Puntos Adicionale s Total Tasa Interés Capital Intereses Interés Acumulado Inicio Final 18/01/2008 30/04/2014 2.295 5,42% 4,70% 10,12% 109.671.500 91.392.678 91.392.678 22/01/2008 30/04/2014 2.291 5,42% 4,70% 10,12% 11.217.908 9.326.517 100.719.194 01/02/2009 30/04/2014 1.915 5,42% 4,70% 10,12% 6.045.000 3.979.218 104.698.412 a) Adicionalmente, se encontró en la contabilidad de Constructora San Diego Milenio S. A., que se pagó intereses por la suma de $27.265.726 a las siguientes personas (naturales y jurídicas) (…)”.

Los libros y papeles de contabilidad de la sociedad Convocante, conforme a las conclusiones del dictamen pericial financiero, permiten sostener: (i) Que su contabilidad registra “únicamente la ejecución del Contrato No. 134-2007, esto es, todas las operaciones allí registradas tienen que ver con el citado contrato y no con otros”; (ii) Que por causa de la ejecución del Contrato, se registra una pérdida;

(iii) Que para efectos de la ejecución del Contrato, los recursos provenientes de los socios y de los créditos concedidos, ingresaron a sus cuentas y fueron destinados “al pago de las deudas de la misma, para el pago de los créditos bancarios, o ya sea para el pago de cuentas a proveedores” (iv) Que la demandante incurrió en costos financieros, proyectados en los intereses pagados y por pagar de los créditos obtenidos, para financiar las obras del Contrato de Obra IDU 134-2007, los cuales no debe soportar y han de serle reconocidos para restablecer el equilibrio económico turbado a consecuencia de los hechos ya analizados.

Por lo tanto, reconocerá el costo financiero relativo al Banco de Bogotá, por estar debidamente registrado y soportado en la contabilidad de la Convocante. Su valor según el dictamen pericial asciende a la suma de $2.050’.152.859,00 y se reconocerá con su actualización. Prospera contra el IDU dicha pretensión, pero en la forma señalada. 2.5.2.10 Incumplimiento del Contrato por la entidad Contratante al no reconocer ni pagar los costos y extracostos (Pretensión 1.10)252 y ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato (Pretensión 1.12).253 252 “1.10 Que se declare que el IDU y TRANSMILENIO S. A. incumplieron el Contrato IDU-134 de 2007 y las normas constitucionales, legales y reglamentarias a las que el mismo se encontraba sujeto, al no reconocer ni pagar al CONTRATISTA los costos y extracostos en que el mismo incurrió en la ejecución de las obras y actividades a que se refieren todas las pretensiones anteriores”. 253 “1.12.

Que se declare que todo lo anterior ha determinado una ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 134 de 2007 en contra del CONTRATISTA, que éste no está obligado a soportar, y que el mismo tiene derecho a que el IDU y TRANSMILENIO S. A. lo restablezcan de modo completo e integral, incluyendo los costos financieros en que el mismo incurrió para sufragar el Mayor costo de las obras reclamadas en las pretensiones de esta demanda”.

Pertinente dejar sentado que, en atención a las particularidades de las obras constructivas objeto del Contrato de Obra 134-2007, sus características, dimensión y complejidad, las partes pactaron revisar y efectuar ajustes a los diseños, a punto que se concertaron ajustes y complementaciones entre el Contratista, la interventoría y el IDU, en cuya ejecución, desde luego, como se dijo, existieron reclamaciones y solicitudes de reconocimiento, ejecutándose obras con sus costos, y como expresa el señor Procurador en su concepto, “en este trámite arbitral se demostró que las partes acudieron al instrumento de actualizar diseños,254 lo cual para ésta Delegada del Ministerio Público pone de presente y corrobora que los planos y diseños entregados por el IDU no eran idóneos, o al menos los más adecuados.255”, presentándose de esta manera una falta de plenitud en los diseños (incumplimiento) y serias dificultades materiales imprevistas sobrevenidas en la ejecución de unas obras.

En efecto, el Tribunal al analizar el petitum precedente, concluyó del análisis integral de los elementos de convicción, ciertamente la ocurrencia de circunstancias que alteraron el equilibrio económico y financiero del Contrato en contra del Contratista, y su derecho a obtener el restablecimiento en la forma analizada, como 254 “Se cita por ejemplo la zona en donde se parquean los alimentadores, en donde después de discutir ese asunto con el contratista e interventor se acordó eliminar esa zona y dejarla con una misma estructura de pavimento de todo el patio y hacer una modulación de diseño de losas que no estuviera amarrado a la circulación de buses.

O el error cometido en la consultoría sobre coordenadas y levantamientos sin tener en cuenta las distancias inclinadas, dando todo como horizontal, lo que dio lugar a hacer de nuevo todo el levantamiento topográfico y todo el diseño geométrico del parque. O los nuevos precios que las partes debieron ajustar para pagar demoliciones de casas y edificios. 255 “En ello es pertinente la declaración del ingeniero Raigozo cuando afirmó que en la zona del patio portal no existía un plano de localización de sondeos.”.

En este contexto, el Contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico o ecuación financiera del contrato, como quedó expuesto. 2.5.2.11 Pretensiones de condena. La Convocante solicita condenar al pago de “todos los costos, extracostos o Mayores Costos, así como los perjuicios pasados, actuales y futuros” probados en proceso (Pretensión 2.1.). 256 También pretende “que respecto de cualquier suma que resulte a favor del contratista, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean liquidados por el Tribunal y de no prosperar este pedimento, actualizar las sumas con el IPC del Dane (Pretensiones 2.2. y 2.3). 257 Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones ya indicadas, procede la condena al pago de las sumas y por los conceptos ya expresados.

En cuanto a esta particular cuestión, si bien algunas de las circunstancias de las presentadas acontecen por sobrevenidas dificultades materiales imprevistas, el Tribunal, sigue el concepto del Ministerio Público respecto de la falta de plenitud 256 “2.1. Que se condene al IDU y TRANSMILENIO S. A. a pagar al CONTRATISTA todos los costos, extracostos o Mayores Costos, así como los perjuicios pasados, actuales y futuros que resulten de la prosperidad de las pretensiones anteriores y que aparezcan debidamente probados en el proceso.” 257 “2.2.

Que respecto de cualquier suma que resulte en favor del CONTRATISTA, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal.”. 2.3. Pretensión subsidiaria a la pretensión 2.2: Que, en caso de que no prospere la pretensión anterior, las sumas que resulten de las pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE.

En el marco de la pretensión 2.2 que pide la condena al pago de los perjuicios pasados, actuales y futuros, reconocerá a título de lucro cesante los rendimientos del capital en la forma señalada por la Sección Tercera del Consejo de Estado que en su sentencia del 27 de noviembre de 2003258 se pronunció sobre la presunción del fruto civil del capital inmovilizado, y reiteró, en bastante, la jurisprudencia de la misma Corporación y de la Corte Suprema de Justicia: “[…] al tratarse de un capital inmovilizado (…), la jurisprudencia del Consejo de Estado259 y la Corte Suprema de Justicia en aplicación del criterio de equidad”, han sostenido que “[…] el capital inmovilizado en términos de la legislación civil tiene como mínimo una renta legal anual del 6% (num. 2º, art. 1.617 C. C.) y se aplica durante el período en que tuvo vida el hecho dañoso […].

Desde esa perspectiva, y como quiera que el Tribunal dispondrá que las sumas a pagar se actualicen de conformidad con el IPC, el rédito del capital habrá de ascender al 6% anual. En este sentido sigue el Tribunal la orientación del Consejo de Estado que en diversos pronunciamientos ha determinado el valor del lucro cesante tomando en cuenta dicho criterio260, y lo aplicará al período comprendido entre la presentación de la demanda y la fecha del laudo. 258 “(1) Radicación número: 52001 23 31 000 1996 04347 01.

Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez. Actor: Oswaldo Germán Martínez Enríquez. Demandado: Instituto Nacional de Vías y Nación. Referencia: No. Interno 14.347”. 259 Sobre la indemnización por lucro cesante de un capital inmovilizado pueden verse: Sentencias Consejo de Estado, Sección Tercera, de 1 de marzo de 1994, exp. 6.755, actor: María Amparo Fuentes; de 8 de junio de 1999, exp. 13540, actor: Luis Cruz Delgado y otros; de 19 de julio de 2000, exp. 13.244, actor: Julio Ribero Martínez; de 1° de noviembre de 2001, exp. 13.185, actor: Eugenio Sandoval La Rotta; de 12 de septiembre de 2002, exp. 13.395, actor: Jaime Francisco Martínez Pinilla y de 2 de octubre de 2003, exp. 13.758, actor: Otoniel Bernal.

Y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de negocios generales, de 1° de junio de 1957 (LXXXV, pág. 584), de 22 de julio de 1959 (XCI, pág. 283), de 16 de agosto de 1963 (CIII, pág. 628) y de 8 de julio de 1964 (CVIII, pág. 294). 260 Así ha hecho entre diversos pronunciamientos entre otras y en diversas materias en las siguientes sentencias del 14 de Febrero de 2002 Radicación número: 13001-23-31-000-1991-7829-01.

Ponente: María Elena Giraldo; 26 de Abril de 2001 Radicación número: 12917, Ponente: María Elena Giraldo; 13 de Julio de 2000. Radicación número: 12513, Ponene: María Elena Giraldo; 15 de Junio de 2000.Radicación número: 10963. Ponente: Ricardo Hoyos; 22 de Febrero de dos mil uno 2001, Radicación número: 13682. Ponente: Ricardo Hoyos. 27 de Julio de 2000, expediente 12168.

H. Ponente: Germán Rodríguez; 26 de Febrero de 1996. Radicación número: 11.246, Ponente: Daniel Suárez; 28 de Mayo de 1998. Radicación número: 10539. Ponente: Ricardo Hoyos, y 20 de Febrero de 1998. Radicación número: 11.101. Ponente: Ricardo Hoyos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 En lo concerniente a los intereses moratorios reclamados, con arreglo al inciso final del numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 -“De los derechos y deberes de las entidades estatales”-, “[s]in perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Las partes pactaron en el Contrato de Obra Pública “una tasa de interés del DTF + 2 puntos”. El monto líquido de la prestación es presupuesto estructural de la mora (in illiquidis mora non fit), razón por la cual, en su ausencia, no proceden intereses moratorios. El Tribunal, reconocerá la actualización en la forma pedida de manera subsidiaria aplicando el IPC 261, más no los intereses comerciales moratorios, porque las sumas en que se concretan los valores respectivos, sólo se determinan en este laudo.

A este respecto considera pertinente precisar el Tribunal que para que pueda hablarse de mora y, por consiguiente, del deber de pagar intereses de mora es necesario que exista una obligación cuyo monto esté determinado o sea determinable. Así las cosas, cuando quiera que previamente a la sentencia judicial existe incertidumbre sobre la existencia misma de la obligación o su cuantía, no es posible concluir el derecho al pago de intereses moratorios.

En tal sentido la Corte Suprema de Justicia expuso lo siguiente, en sentencia de 29 de Septiembre de 1984262: “Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.

“Luego, si para el 26 de Mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria 261 R= Rh x If/ Ii, donde R es la suma a actualizar, If es el índice final de precios, mientras que Ii, es el índice inicial de precios. 262 Gaceta Judicial.

Tomo 176 pág. 288 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”.

(Resaltado fuera de texto) Así mismo en sentencia del 10 de Junio de 1995263 señaló: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Sentencia Casación 27 de Agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)” (Negrillas por fuera del texto original) Como se desprende de la primera de las sentencias citadas, dicha jurisprudencia opera cuando es incierta la obligación en su monto o cuantía, por lo cual es claro que no siempre que exista un proceso en el cual se solicita se declare la obligación, ello excluye la mora.

En efecto, esta solución abriría el camino a que quien es deudor de una obligación clara y existente se ampare en su negativa injustificada en cumplir para eludir pagar intereses y se desconocería lo dispuesto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Por consiguiente, dicha jurisprudencia sólo se aplica en aquellos casos en que previamente a la existencia del proceso no es posible afirmar la existencia de una obligación clara y liquida, pues ella sólo puede establecerse a través del juicio.

En tales casos sólo existirá mora a partir de la decisión judicial que la declara y reconoce, pues es a través de ella que se determina el monto de la obligación. Criterio análogo ha seguido la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual en sentencia del 27 de Noviembre de 2002 264 indicó: “[…] En lo que tiene que ver con la condena al pago de intereses moratorios, cabe tener en cuenta que estos intereses proceden frente al incumplimiento o retardo en el cumplimiento en que incurre el DEUDOR.

“(….) “Se tiene así que si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del DEUDOR, es lógico que cuando la Administración por sentencia en firme adquiere la calidad de DEUDOR, en el caso como el que se estudia, sólo a partir del día 263 Expediente 4540. 264 Expediente 13.792.

Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 siguiente de dicha firmeza, si es que la Administración no satisface al acreedor, estará obligada no sólo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.

Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación. “Por lo tanto, la Sala modifica así las anteriores posturas y por eso concluye que la condena al pago de intereses moratorios en eventos como el presente, es decir cuando la calidad de deudor de la Administración aparece después de quedar en firme la sentencia condenatoria, SÓLO surge a partir del día siguiente a la firmeza de esa sentencia”.

Desde luego, ejecutoriado el laudo, sobre las sumas actualizadas proceden los intereses moratorios en la forma dispuesta por la ley. Los valores y conceptos actualizados, son: OBRAS PUENTE PEATONAL, ACERO, RAJÓN, PILOTAJES, REMATES Y DEMOLICIONES CONCEPTO FECHA DE ACTUALIZACIÓN VALOR EN $ IPC FACTOR ACTUALIZACIÓN CAPITAL ACTUALIZADO DESDE HASTA INICIAL FINAL PUENTE PEATONAL 01/12/2011 29/10/2013 370.410.149 109,16 114,23 1,046445584 387.614.065 ACERO DE REFUERZO 01/12/2011 29/10/2013 618.664.512 109,16 114,23 1,046445584 647.398.747 MEJORAMIENTO DEL RAJON 01/12/2011 29/10/2013 855.249.250 109,16 114,23 1,046445584 894.971.801 PILOTAJES 01/12/2011 29/10/2013 1.163.383.098 109,16 114,23 1,046445584 1.217.417.106 MAYOR CANTIDAD DE OBRA EN PILOTAJE 01/12/2011 29/10/2013 274.716.394 109,16 114,23 1,046445584 287.475.757 REMATES TIPO NARIZ 01/12/2011 29/10/2013 564.690.650 109,16 114,23 1,046445584 590.918.037 DEMOLICIONES 01/12/2011 29/10/2013 4.107.344.456 109,16 114,23 1,046445584 4.298.112.470 TOTAL 7.954.458.509 8.323.907.983 OBRAS RECONOCIDAS COMO CONSECUENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO CONTRACTUAL (PROTOCOLIZADO) Y VALORES DEL DICTAMEN TÉCNICO CONCEPTO FECHA DE ACTUALIZACIÓN VALOR EN $ IPC FACTOR ACTUALIZACIÓN CAPITAL ACTUALIZADO DESDE HASTA INICIAL FINAL PLAZOLETA IPES 01/12/2011 29/10/2013 512.724.343 109,16 114,23 1,046445584 536.538.125 PAVIMENTO EN PATIO 01/12/2011 29/10/2013 1.041.223.132 109,16 114,23 1,046445584 1.089.583.349 TOTEM 01/12/2011 29/10/2013 28.418.138 109,16 114,23 1,046445584 29.738.035 ESPACIO PÚBLICO 01/12/2011 29/10/2013 144.085.780 109,16 114,23 1,046445584 150.777.928 MURO 6 Y 6 A 01/12/2011 29/10/2013 728.295.340 109,16 114,23 1,046445584 762.121.443 MUROS DE CONTENCIÓN 01/12/2011 29/10/2013 10.831.804 109,16 114,23 1,046445584 11.334.893 TOTAL 2.465.578.537 2.580.093.773 COSTOS FINANCIEROS CONCEPTO FECHA DE ACTUALIZACIÓN VALOR EN $ IPC FACTOR ACTUALIZACIÓN CAPITAL ACTUALIZADO DESDE HASTA INICIAL FINAL COSTOS FINANCIEROS 01/12/2011 29/10/2013 2.050.152.859 109,16 114,23 1,046445584 2.145.373.407 TOTAL 2.145.373.407 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 LUCRO CESANTE CAPITAL CONCEPTO Período No. de días TASA DE INTERES Inicio Final CAPITAL INTERESES PUENTE PEATONAL 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 370.410.149 42.561.648 ACERO DE REFUERZO 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 618.664.512 71.087.095 MEJORAMIENTO DEL RAJON 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 855.249.250 98.271.654 PILOTAJES 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 1.163.383.098 133.677.499 MAYOR CANTIDAD DE OBRA EN PILOTAJE 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 274.716.394 31.566.043 REMATES TIPO NARIZ 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 564.690.650 64.885.276 DEMOLICIONES 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 4.107.344.456 471.950.757 PLAZOLETA IPES 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 512.724.343 58.914.134 PAVIMENTO EN PATIO 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 1.041.223.132 119.640.817 TOTEM 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 28.418.138 3.265.361 ESPACIO PÚBLICO 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 144.085.780 16.556.048 MURO 6 Y 6 A 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 728.295.340 83.684.128 MUROS DE CONTENCIÓN 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 10.831.804 1.244.619 COSTOS FINANCIEROS 01/12/2011 29/10/2013 699 6,00% 2.050.152.859 235.570.989 TOTAL 12.470.189.905 1.432.876.067 FUENTE: Dictamen, Tasas de Interés 6% Anual RESUMEN:

1. OBRAS PUENTE PEATONAL, ACERO, RAJÓN, PILOTAJES, REMATES Y DEMOLICIONES. $8.323.907.983

2. OBRAS SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. $2.580.093.773 3. COSTOS FINANCIEROS. $2.145.373.407

4. LUCRO CESANTE CAPITAL. $1.432.876.067 TOTAL $14.482.251.230 Por último, en las pretensiones 2.5 y 2.6, la Parte Convocante, para el caso de interponerse recurso de anulación frente al laudo arbitral favorable, solicita condenar al pago de intereses moratorios desde el día siguiente al término consagrado en el primer inciso del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998, esto es, con independencia de dicho recurso o, en subsidio, si se asume que el laudo queda ejecutoriado con la ejecutoria de la sentencia que decida la anulación, al pago de intereses comerciales a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que rechace el recurso de anulación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 Estas precisiones no serán declaradas porque lo pedido es una consecuencia normativa.

Sobre este particular, es preciso recordar que bajo las directrices normativas de la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998 aplicables a la presente controversia por tratarse de un trámite anterior a la Ley 1563 de de 2013, la interposición del recurso de anulación no suspende la ejecutoria del laudo arbitral, y por consiguiente, ejecutoriado debe pagarse las sumas dinerarias de la condena con sujeción al procedimiento legal, desde luego que a partir del día siguiente se causan los intereses moratorios al margen de la interposición del recurso de anulación. Pero esta es una previsión de orden legal que no requiere declararse en sentencia. 2.6 Las otras excepciones propuestas por el IDU y coadyuvadas por Transmilenio S. A. 2.6.1 “Inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”.

Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones de desequilibrio económico contra el IDU queda resuelta negativamente la excepción que formuló este instituto y que coadyuvó Transmilenio S.A. 2.6.2 “Primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes”. Es cierto, como lo afirma el IDU y lo coadyuvó Transmilenio S.A, que el principio de la autonomía de la voluntad en los contratos estatales (arts. 32 y 40 de la ley 80 de 1993) permite el concierto entre los cocontratantes, siempre y cuando se respete el principio de legalidad y la primacía del interés público.

Pero ello no significa que cuando se presentan situaciones por fuera de lo pactado, esto es anormales (imprevisibilidad, sujeciones materiales imprevistas, etc), o el incumplimiento contractual de la contraparte, las reglas de la conmutatividad se tornen rígidas, pues ésta, per se, da derecho a que cualquiera de las partes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 pretenda ante esas situaciones, fundándose en la equidad y la buena fe.

Se reiteran por tanto las referencias que hizo el Tribunal a propósito del DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS, DEL CONTRATO DE OBRA A PRECIO GLOBAL Y UNITARIOS, y en la autorizada disposición constitucional de que el daño antijurídico no tiene por qué soportarse 265 En consecuencia, esta excepción aducida por el IDU y que fue coadyuvada por Transmilenio S.A no prospera. 2.6.3 “Cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”.

Para el Tribunal, basta leer el contenido de las súplicas procesales para colegir que ninguna de ellas pretende el Cobro de algo; aquellas pretensiones, por el contrario, no buscan la ejecución de un crédito sino la declaración judicial del reconocimiento de hechos acaecidos durante la ejecución contractual y con causa en ésta, en juicio declarativo de connotada calidad de conocimiento; se ruega, pues, ante el juez arbitral, con la demostración de hechos, la declaración de desequilibrio económico, y que, como consecuencia, también declare el derecho que responda a esos hechos, según lo autoriza la Ley 80 de 1993.

En consecuencia, esta excepción que propuso el IDU y coadyuvó Transmilenio S.A tampoco prospera. 2.7 COSTAS Advierte el Tribunal dos situaciones perfectamente diferenciadas en la Ley, en relación con los Juicios de controversias contractuales y en los Juicios Arbitrales, en el punto de costas: 2.7.1. La primera: Prevista de manera especial en la Ley 80 de 1993, para los procesos contractuales, y en el C. C. A., para todas las acciones incluyendo la de controversias contractuales, sólo para cuando se observa conducta temeraria de cualquiera de las partes, cosa que no ocurrió en este proceso arbitral. 265 Ver sentencias de la Corte Constitucional C-333/96, C-965/03, C-038/06, C-038/06, C-892/01.

La segunda: Prevista, especialmente para el arbitraje, para cuando procediendo la condena en costas, una parte pagó lo que le correspondía a la otra 266Artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75. Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.

Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior” (Se resalta). 267 El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: Artículo 55.

Condena en costas. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

La Ley 1437 de 2011, vigente a partir de 2 de Julio de 2012, dispone en su art. 308 la aplicación del régimen jurídico anterior a los procedimientos, actuaciones administrativas, demandas y procesos en curso a su vigencia. (Se resalta). 268 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de Febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”.

Al respecto, el artículo 22 inciso 3o del Decreto Ley 2279 de 1989 prevé que “[…] de no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.

(…)”. Armonizando lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 22 inciso 3o del Decreto Ley 2279 de 1989, en los juicios relativos a controversias contractuales derivadas de los contratos estatales: (a) Cuando proceda la condena en costas, y en consecuencia, se imponga a la parte vencida en proceso, de no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta para liquidar las costas.

(b) Cuando no procede la condena en costas y, por lo tanto no se imponga, al no existir una actuación temeraria o abusiva de la parte contraria, los gastos legales del arbitraje, expensas y honorarios pendientes de reembolsar, deben reembolsarse a la parte que los consignó por la otra, con sus intereses moratorios a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo respectivo hasta su cancelación total.

Si bien en este proceso no se impondrá la condena en costas, por cuanto no se observa actuación temeraria ni abusiva alguna, debe precisar el Tribunal que, el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, ha de reembolsar a Constructora San Diego Milenio S. A. la parte de los costos legales del arbitraje que pagó la Convocante y que estaban a cargo del IDU con sus respectivos intereses moratorios a la tasa más TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 alta autorizada por la ley desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta la fecha en que efectivamente cancele la totalidad. 3º PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., por una parte, y por la otra, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU - y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A., administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: Declarar infundadas las objeciones por error grave a los dictámenes periciales técnico y financiero formuladas por CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A. Por lo tanto, se ordena pagar a los peritos sus honorarios y, de otra, desglosar del expediente el cheque girado a nombre del perito técnico Jorge Torres Lozano, dejando su respectiva constancia.

SEGUNDO: Declarar probada la tacha por sospecha que se adujo frente a la testigo Natalia Ariza Arango, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

TERCERO: Declarar que no prosperan las excepciones perentorias interpuestas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- ni las propuestas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S. A. salvo las denominadas “Actuación como simple pagador- Falta de Legitimación en la Causa Por Pasiva en Cabeza de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S. A.”, “Inexistencia de Solidaridad Entre el IDU y TRANSMILENIO S. A. frente a situaciones no pactadas expresamente” que se declaran probadas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a pesar de las falencias y deficiencias de los estudios, planos de detalle y de la información entregada en la etapa previa a la celebración del Contrato IDU-134 de 2007 y de que su remuneración no estaba incluida en el precio global de construcción de dicho Contrato, no le reconoció a CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., los costos correspondientes a las siguientes obras: […] b. Obras relacionadas con remates tipo nariz para las cubiertas de las plataformas de articulados y alimentadores, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a pesar de las circunstancias indicadas y por lo expuesto en la parte motiva, no le reconoció a CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., los Mayores Costos correspondientes a las siguientes obras: Obras de construcción de las áreas del Patio Portal distintas de las áreas de mantenimiento del Patio Portal, las cuales demandaron una Mayor cantidad de rajón, sustancialmente distinta a la originalmente prevista.

SÉPTIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a pesar de las circunstancias indicadas y por lo expuesto en la parte motiva, no le reconoció CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., los Mayores Costos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 169 correspondientes a las siguientes obras: Obras de pilotaje ejecutadas en los antiguos predios de la antigua fábrica de Tubos Moore, en las cuales se encontraron grandes rocas en el subsuelo y no estratos arcillosos.

OCTAVO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a pesar de estar obligado a convenir precios unitarios, no le reconoció a CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., los costos correspondientes a las obras de demolición no previstas del Contrato IDU 134-2007, al tenor del procedimiento acordado en la cláusula 13 del Contrato, al retractarse de las aprobaciones contenidas en el Memorando STAA-1600-33439 de 11 de Agosto de 2008 y del visto bueno contenido en el Memorando STAA-1600-39573 de 16 de Septiembre de 2008 y, al exigir la desagregación de los precios de demoliciones, no obstante la aprobación de tres precios globales no previstos: “Demolición de Predios”, “Demolición de Cimentaciones para predios fuera del Portal con espesores de cimentación variable” y “Demolición cimentaciones predios Tubos Moore con especificaciones de cimentación Mayores a 0.75m”, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

NOVENO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, debe reconocer a CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., los Mayores Costos reclamados por ésta en la comunicación 134-481-2011 de 17 de Marzo de 2011, por haber operado el silencio administrativo positivo contractual previsto en el artículo 25 numeral 16 de la Ley 80 de 1993, pero por los valores cuantificados en el dictamen pericial técnico rendido en el proceso, con deducción de los pagos efectuados y aceptados por la Convocante, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, incumplió el Contrato IDU-134 de 2007, por lo expuesto en la parte motiva.

UNDÉCIMO: Declarar que son improcedentes las decisiones negativas del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a las solicitudes de reconocimiento económico formuladas por CONSTRUCTORA SAN DIEGO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DECONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. CONTRA INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 170 MILENIO S. A., respecto de las obras indicadas en la parte motiva y por lo expuesto en la misma.

DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que todo lo anterior determinó la ruptura del equilibrio económico y financiero del Contrato IDU 134 de 2007 en contra de CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., que ésta no está obligada a soportar, y que la misma tiene derecho a que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, la restablezca de modo completo e integral, incluyendo los costos financieros incurridos, de conformidad y según lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO TERCERO: Condenar, al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, a pagar a CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., la suma de CATORCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($14.482’.251.230,00) Mcte, suma que incluye los conceptos reconocidos, la actualización dineraria y el lucro cesante del capital debido, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO CUARTO: La condena impuesta será cumplida en los términos legales y se causarán intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del laudo y hasta la fecha efectiva del pago.

DÉCIMO QUINTO: Por las razones expuestas en la parte motiva, negar todas las restantes pretensiones de la demanda arbitral.

DÉCIMO SEXTO: Sin perjuicio del deber legal del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, IDU, de reembolsar a CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A. las sumas de dinero consignadas por ésta por concepto de los gastos legales del arbitraje en la proporción a su cargo junto con los intereses moratorios en la forma dispuesta por la ley, no se impone condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO OCTAVO: Ordenar que, en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, para lo cual se previene a las partes sobre su obligación de suministrar los fondos que resulten necesarios en caso de que no sean suficientes aquellos que integran la partida correspondiente. De llegar a existir algún remanente en dicha partida, los fondos se restituirán a la sociedad CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S. A., persona que sufragó en su totalidad los honorarios y gastos del Tribunal DÉCIMO NOVENO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario.

El Presidente procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia quedó notificada en Audiencia. WILLIAM NAMÉN VARGAS MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ Presidente Árbitro GERMÁN GONZÁLEZ REYES PATRICIA ZULETA GARCÍA Árbitro Secretaria

Constructora San Diego Milenio S. A. vs. Instituto De Desarrollo Urbano (Idu) Y Empresa De Transporte Del Tercer Milenio (Transmilenio S. A.)