TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A., contra la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., por razón del Contrato de Consultoría No. TT-008-2005, previos los siguientes antecedentes: 1.
ANTECEDENTES 1.1. EL CONTRATO. El día trece (13) de abril de 2005, la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A. y la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., suscribieron el contrato de Consultoría No. TT-008-2005, acuerdo de voluntades en virtud del cual “EL CONTRATISTA se obliga para con la CONTRATANTE a elaborar los estudios y diseños de la terminal satélite de pasajeros del sur que se ubicará en el predio de propiedad de LA CONTRATANTE de la Calle 57Q Sur No. 75 F – 82 Sector TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 2 Bosa, a la altura de la intersección de la Autopista Sur con Avenida Bosa colindante con el Cementerio del Apogeo, en Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los Términos de Referencia y sus adendos del Concurso Público de Méritos TT-CPM-01- 2005.” (Cláusula Primera) Por su parte, en la cláusula segunda, denominada “ALCANCE DEL OBJETO”.-, las partes previeron que, “El objeto del presente contrato se realizará efectuando la Consultoría, conforme las especificaciones contenidas en los Términos de Referencia del Concurso Público de Méritos TT-CPM-01-2005 y la propuesta presentada por el CONTRATISTA en la Gerencia de la Terminal.”1
1.2. EL PACTO ARBITRAL. 1.2.1. Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad cláusula compromisoria, en la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA del Contrato de Consultoría No. TT-008-2005, que a la letra dispone: “JURISDICCIÓN, CLÁUSULA COMPROMISORIA Y DOMICILIO CONTRACTUAL. –A) Las partes acuerdan que cualquier controversia o diferencia que surja en torno a la interpretación, ejecución o liquidación del presente Contrato, se resolverá en forma directa, a iniciativa de cualquiera de las partes mediante comunicación escrita enviada a la otra.
Si transcurridos diez (10) días de sucedido el hecho motivo de controversia o diferencia no se logra un acuerdo, las partes acudirán a un tribunal de arbitramento conformado por un árbitro que para el efecto nombre la Cámara de Comercio de Bogotá, otro nombrado por la Contratante y un tercero y último por el contratista, constituyéndose la decisión adoptada por este como definitiva y obligatoria para estas –Laudo-.
B) DOMICILIO. Para todos sus efectos el contrato es regulado por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Así mismo, las partes convienen en señalar como domicilio contractual la ciudad de Bogotá D. C. C) Todo lo anterior sin perjuicio de poder adelantar las acciones contencioso administrativas a que hubiere lugar y agotado los trámites pertinentes que aquí se consagran.”2 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000318. 2 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000322.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 3 1.3. PARTES PROCESALES. 1.3.1. Parte Convocante. La Parte Convocante en este trámite es la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A., representada legalmente por el señor ALEJANDRO BARRETO OBREGÓN, según certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3.
En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor FABRICIO PINZÓN BARRETO, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 54.458 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder que obra a folio 000110 del Cuaderno Principal No. 1. 1.3.2. Parte Convocada La parte Convocada en este trámite es la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., constituida como sociedad de economía mixta del orden distrital -sociedad anónima-, a través de Escritura Pública No. 8058, otorgada el 6 de noviembre de 1979, en la Notaría Quinta de Bogotá, vinculada al Distrito Capital de Bogotá a través de su Secretaría de Movilidad, dotada de personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, representada legalmente por el doctor RAMIRO ARBELÁEZ SÁNCHEZ, en su calidad de Gerente General, conforme al Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá4.
En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor JOSÉ MARÍA DEL CASTILLO ABELLA, abogado de profesión, con tarjeta profesional No. 39.563 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al poder 3 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000172 a 000174. 4 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000175 a 000177. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 4 que le fue otorgado en la audiencia celebrada el 24 de septiembre de 2008 tal y como consta en el acta que obra a folios 143 y 144 del cuaderno Principal No. 1.
1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE. 1.4.1. El día veintisiete (27) de agosto de 2008, la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A., presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral contra la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.5. 1.4.2. En reunión efectuada el veinticuatro (24) de septiembre de 2008, las partes de común acuerdo designaron a los doctores JORGE PRETELT CHALJUB, HERNÁN GUILLERMO ALDANA DUQUE y GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS, como árbitros dentro del presente trámite arbitral6. 1.4.3.
En audiencia del cuatro (4) de noviembre de 2008, Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros y los apoderados de las partes, se instaló legalmente el Tribunal, designándose como Presidente del mismo al doctor JORGE PRETELT CHALJUB y secretario al doctor ANTONIO PABÓN SANTANDER. En esa oportunidad se profirió el Auto No. 1, por medio del cual se admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada el 27 de agosto de 2008 por la sociedad A.C.I PROYECTOS S.A. y se ordenó correr traslado de la misma a la parte convocada, por el término de diez (10) días hábiles.7 1.4.4.
El día cuatro (4) de noviembre de 2008, la Secretaría del Tribunal notificó personalmente el contenido del Auto No. 1 al Representante Legal de la parte convocada8 y a la Señora Procuradora Séptima Judicial Administrativa, 5 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000001 a 000109. 6 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000143 y 000144. 7 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000170 a 000172. 8 Cuaderno Principal No. 1 – folio 000173.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 5 designada como Representante del Ministerio Público para el presente trámite arbitral9. 1.4.5. El día veintiséis (26) de noviembre de 2008, el apoderado de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. radicó en la oficina privada del Presidente del Tribunal, el documento contentivo de la contestación de la demanda, oponiéndose a las pretensiones y solicitando la práctica de pruebas10. 1.4.6.
Por Auto No. 3, Acta No. 3, de 5 de diciembre de 2008, el Tribunal resolvió “tener por no contestada la demanda”, en razón de que el escrito de contestación no se radicó oportunamente en las instalaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, sitio en el que, según el Auto No. 1, Acta No. 1, funcionaría la Secretaría del Tribunal. El contenido de este Auto fue notificado personalmente a los apoderados de las partes y a la Señora Procuradora Judicial11. 1.4.7.
Previa interposición de recurso de reposición por la parte convocada12, contra el Auto No. 3 de 5 de diciembre de 2008, el Tribunal, por Auto No. 5, Acta No. 4, de 18 de diciembre de 2008, lo declaró infundado y confirmó la providencia impugnada. 1.4.8. En escrito radicado el 27 de enero de 200913, el apoderado de la parte convocada solicitó al Tribunal la declaratoria de nulidad de las actuaciones efectuadas desde el dos (2) de diciembre de 2008, Acta No. 2.
De esta solicitud, se corrió traslado a la parte convocante y a la Señora Representante del Ministerio Público (Auto No. 6, Acta No. 5). 1.4.9. La Procuradora Séptima Judicial Administrativa, en documento radicado el 30 de enero de 200914, se pronunció sobre la solicitud de nulidad 9 Cuaderno Principal No. 1 – folio 000174. 10 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000118 a 000164. 11 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000200 a 000202. 12 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000203 a 000206. 13 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000228 a 000231. 14 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000251 a 000258.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 6 deprecada por la parte convocante, estimando al respecto que el Tribunal no debería acceder a esa solicitud. 1.4.10. El Tribunal, mediante Auto No. 8, Acta No. 7, de 11 de febrero de 2009, negó la solicitud de nulidad formulada por la parte convocante, ordenando igualmente, la continuación del proceso. 1.4.11.
Previa renuncia a su designación como Árbitro y Presidente del Tribunal, por parte del doctor JORGE PRETELT CHALJUB, la Cámara de Comercio de Bogotá procedió a notificar esta situación al Señor Árbitro suplente doctor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, quien se presentó a la audiencia celebrada el 22 de abril de 2009 (Acta No. 10), y aceptó la designación como Árbitro y Presidente. 1.4.12.
En acatamiento a la Sentencia de Tutela proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Auto No. 16, Acta No.12, de 27 de mayo de 2009, el Tribunal resolvió “tener por contestada la demanda por parte de la Terminal de Transporte S.A.”, adicionando igualmente el Auto de pruebas con el decreto de aquéllas solicitadas en este escrito. 1.4.13.
Por Auto No. 12, Acta No. 10, de 22 de abril de 2009, se declaró fracasada y concluida la audiencia de conciliación y se ordenó continuar con el trámite del proceso. En esa misma Acta, Auto No. 13, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los honorarios de los Árbitros, Secretario, gastos de administración, protocolización y otros15. 1.4.14.
Previa consignación de las sumas respectivas por ambas partes, el veinte (20) de mayo de 2009, se realizó la primera audiencia de trámite16. 15 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000323 a 000326. 16 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000211 a 000213. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 7 1.5.
TRAMITE ARBITRAL. 1.5.1 Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el veinte (20) de mayo de 2009, según Acta No. 1117. En esta oportunidad el Tribunal, previo análisis de la cláusula compromisoria y de la existencia y debida representación de cada una de las partes, se declaró competente para conocer y decidir en derecho sobre las controversias sometidas a su consideración por la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A. y la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., todas ellas relacionadas con el Contrato de Consultoría No. TT-008-2005 (Autos No. 13 y 14).
Así mismo, a través de Auto No. 15, decretó las pruebas solicitadas por las partes y, de oficio, las que consideró pertinentes. 1.5.2 Audiencias de instrucción del proceso. El trámite se desarrolló en treinta y dos sesiones (32) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se practicaron las pruebas decretadas por el Tribunal, se recibieron alegatos de conclusión y se profiere este laudo. 1.5.3 Pruebas decretadas y practicadas.
Por Auto No. 15, Acta No. 11, de veinte (20) de mayo de 2009 y Auto No. 16, Acta No. 12, de veintisiete (27) de mayo del mismo año18, el Tribunal decretó las pruebas, unas solicitadas por las partes y otras oficiosamente, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 17 Cuaderno Principal No. 1 - folios 000334 a 000342. 18 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000360 a 000366 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 8 1.5.3.1 Documentales.
Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la demanda arbitral y su respectiva contestación. 1.5.3.2 Oficios. Por Secretaría se libró oficio a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., para obtener las pruebas documentales solicitadas por la parte convocante en el numeral 6.1.1. de la demanda (Auto No. 15, Acta No. 11). 1.5.3.3 Testimonios.
Se decretaron y practicaron los testimonios de los Señores JORGE ALBERTO CALDERÓN BARÓN19, EDWIN OTTO BELLO PEÑUELA20, MARIO AGUIRRE BERMÚDEZ21, JULIO ALIRIO TORRES ORTIZ22, MAURICIO ARANGO ECHAVARRÍA23 y DAVID ENRIQUE MAYORGA PÉLAEZ24. De las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios, se corrió traslado a las partes y a la Señora Agente del Ministerio Público y, posteriormente, se agregaron al expediente. 19 Este testimonio se practicó el ocho (8) de junio de 2009, según consta en Acta No. 13 visible a folios 000376 a 000380 del Cuaderno Principal No. 1.
Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 000107 a 000121. 20 Este testimonio se practicó el 16 de junio de 2009, según consta en Acta No. 14 visible a folios 000381 a 000384 del Cuaderno Principal No. 1. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 000056 a 000076. 21 Este testimonio se practicó el ocho (8) de junio de 2009, según consta en Acta No. 13 visible a folios 000376 a 000380 del Cuaderno Principal No. 1.
Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 000091 a 000106. 22 Este testimonio se practicó el 16 de junio de 2009, según consta en Acta No. 15 visible a folios 000385 a 000389 del Cuaderno Principal No. 1. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 000042 a 000055. 23 Este testimonio se practicó el 16 de junio de 2009, según consta en Acta No. 14 visible a folios 000381 a 000384 del Cuaderno Principal No. 1.
Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 000033 a 000041. 24 Este testimonio se practicó el 25 de junio de 2009, según consta en Acta No. 17 visible a folios 000394 a 000396 del Cuaderno Principal No. 1. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 000076 a 000090. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 9 1.5.3.4 Dictámenes periciales Se decretaron, practicaron y rindieron los siguientes dictámenes: i) peritaje de orden técnico -en materia de diseño estructural-, por parte del doctor SANTIAGO HENAO PÉREZ25 y ii) dictamen pericial contable que fue rendido por el doctor ALEXANDER URBINA AYURE26.
Así mismo, previa solicitud de la parte convocada, se decretó, practicó y rindió un dictamen pericial técnico, en materia de proyectos de consultoría, elaboración de diseños y contratación estatal, por el doctor JORGE TORRES LOZANO27, a efectos de probar las objeciones por ella formuladas contra el dictamen técnico inicial. Respecto a cada uno de los dictámenes se surtió la contradicción de conformidad con la ley. 1.5.4 Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia del día dos (2) de agosto de 2010, expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos.
Por su parte, mediante escrito radicado en la Secretaría el mismo día, la Señora Procuradora Séptima Judicial Administrativa, doctora MARÍA LOLITA BARRERA ARIAS, rindió su concepto. A las argumentaciones de las partes y del representante del Ministerio Público se referirá el Tribunal al analizar y decidir el asunto. 25 El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 3 - folios 000122 a 000210.
Mediante Acta No. 20 del nueve (9) de noviembre de 2009, el Tribunal ordenó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes y la Señora Representante del Ministerio Público, las cuales se rindieron el 20 de octubre de 2009 y se encuentran anexadas a folios 000570 a 000580 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 26 El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 4 - folios 000502 a 000569.
Mediante Acta No. 20 del nueve (9) de noviembre de 2009, el Tribunal ordenó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes y la Señora Representante del Ministerio Público, las cuales se rindieron el 30 de noviembre 2009 y se encuentran anexadas a folios 000378 a 000501 del Cuaderno de Pruebas No. 4. 27 El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 4 - folios 000581 a 000598.
Mediante Acta No. 28 del 14 de abril de 2010, el Tribunal ordenó las aclaraciones y complementaciones solicitadas el apoderado de la parte convocante, las cuales se rindieron el 30 de abril de 2010 y se encuentran anexadas a folios 000599 a 000611 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 10 Los temas y aspectos que fueron tratados, tanto en los respectivos alegatos, como en el concepto del Ministerio Público, serán tratados por el Tribunal en la parte motiva de esta providencia.
1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 38, Acta No. 31, de dos (2) de agosto de 2010, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.
1.7. TÉRMINO PARA FALLAR. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: (i) La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día veinte (20) de mayo de 2009, Acta No. 11, en la cual el Tribunal, por Auto No. 14, asumió competencia, y seguidamente, por Auto No. 15, decretó las pruebas solicitadas por las partes, y las que oficiosamente consideró pertinentes.
(ii) El trámite se suspendió a solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: primera suspensión, del 28 de mayo de 2009 al 7 de junio de 2009 (Auto No. 20, Acta No. 12); segunda suspensión, del 26 de junio de 2009 al 21 de julio de 2009 (Auto No. 23, Acta No. 16); tercera suspensión, del 23 de julio de 2009 al 23 de agosto de 2009 (Auto No. 24, Acta No. 18); cuarta suspensión, del 18 de noviembre de 2009 al 30 de noviembre de 2009 (Auto No. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 11 27, Acta No. 21); quinta suspensión, del 2 de diciembre de 2009 al 25 de enero de 2010 (Auto No. 28, Acta No. 22); sexta suspensión, del 16 de febrero de 2010 al 15 de marzo de 2010 (Auto No. 34, Acta No. 26); y séptima suspensión, del 8 de junio de 2010 y el 1º de agosto de 2010 (Auto No. 38, Acta No. 30).
Son en total, doscientos veinte (220) días de suspensión. (iii) Por Auto No. 32, Acta No. 25, del ocho (8) de febrero de 2010, el Tribunal, previa solicitud formulada de común acuerdo por las partes, con fundamento en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, prorrogó el plazo de duración del Tribunal, en cuatro (4) meses, contados a partir del vencimiento del término inicial, es decir, a partir del día 30 de abril de 2010 (iv) Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el veinte (20) de mayo de 2009 y habiéndose prorrogado y suspendido el proceso en las oportunidades indicadas, el término legal vencería el día veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010). 1.
CONSIDERACIONES. Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. Los presupuestos procesales. II. Las objeciones contra los dictámenes. III. La tacha de sospecha contra los testimonios. IV. Las pretensiones de la demanda arbitral. i‟. El cumplimiento contractual de A.C.I. PROYECTOS S.A. ii‟.
El saldo insoluto por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE iii‟. Sobrecostos derivados de la ejecución de mayor cantidad de diseño. iv‟. Sobrecostos derivados del diseño del “Puente Peatonal” v‟. Liquidación judicial del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 12 V. Condena en Costas.
VI. Parte resolutiva I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. La totalidad de los “presupuestos procesales” 28 concurren en este proceso: 1. Demanda en forma. Para el Tribunal, la demanda arbitral reúne todas las exigencias normativas y los requisitos consagrados por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. No se observa ineptitud en la demanda, ni mucho menos deficiencia en la formulación de las pretensiones y la causa petendi. 2.
Competencia. La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia29 comporta la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios competentes y, por disposición constitucional expresa, a los árbitros para la solución, imparcial, eficiente, eficaz y pronta de los conflictos30. A dicho respecto, el artículo 116 de 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. 29 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993, Ponente, Alejandro Martínez Caballero;
C-544 de 1993, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; T-538 de 1994, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-04 de 1995, Ponente, José Gregorio Hernández; C-037 de 1996, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; T-268 de 1996, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; C-215 de 1999, Ponente, (E): Martha Victoria Sáchica Méndez; C-163 de 1999, Ponente, Alejandro Martínez Caballero;
SU-091 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis; y C- 330 de 2000, Ponente, Carlos Gaviria Díaz. 30 Corte Constitucional, Sentencias SC-037/96, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC- 408/94; SC-425/94, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; SC-013/93, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; SC-311/94, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC-475/97 Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz;
SC-351/94, Ponente, Hernando Herrera Vergara; SC 480/95, SC-056/96 y SC-372/97, Ponente, Jorge Arango Mejía y SC-469/95. Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; Sentencias C-742 de 1999, C-803 de 2000, C-591 de 2000, C- 596 de 2000, C-927 de 2000, C-1717 de 2000; Sentencia C-680 de 1998, Sentencia T-323 de 1999; Sentencia C-925 de 1999;
C-1512 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis.; T-213 de 2001, Ponente, Carlos Gaviria Díaz, C-893 de 2001, Ponente, Clara Inés Vargas Hernández; C-012 de 2002, Ponente, Jaime Araujo Rentería; Sentencia C-927 de 1997, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-957 de 1999, Ponente, Álvaro TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 13 la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, preceptúa: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.31 En el subjudice, la entidad de derecho público y la persona jurídica privada, están facultadas al tenor de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 y 114 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales32.
En efecto, el Tribunal, según lo analizó detenidamente en la Tafur Galvis. Sentencia C-646 de agosto 13 de 2002, Ponente, Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-1043 de 2000 Ponente, Álvaro Tafur Galvis; Sentencia C-428 de 2002, Ponente, Rodrigo Escobar Gil. 31 En idéntico sentido, disponen los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, según el cual, el arbitramento es "un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(Resaltado ajeno al texto).Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luís Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C- 294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, C- 160/99;
C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 32 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de oct de 2000, Ponente, Alfredo Beltrán Sierra, anotando: “( ) el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68)..
“Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la 3. controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años ” Consejo de Estado, Sentencia de mayo 15 de 1992, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 14 providencia proferida el 20 de mayo de 2009 (Acta No. 11), es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda presentada por la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A., pues son de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”33, acordado para el presente caso en la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA del Contrato de Consultoría No. TT-008-2005, con el objeto de solucionar en derecho las controversias que se suscitaran en relación con la interpretación, la ejecución o la liquidación del referido contrato. 3.
Capacidad de parte Las partes, sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A.34 y la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.35, son sujetos plenamente capaces, y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus Representantes Legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con capacidad procesal o para comparecer en juicio. 5326;
Sentencia de noviembre 11 de 1993, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 8 de junio de 2000, Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 16973; Sentencia de 24 de mayo de 2001, Ponente, Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 12.247; Sentencia de 23 de agosto de 2001 Ponente, María Elena Giraldo Gómez, Expediente 19.090. 33 Por el “Pacto Arbitral”, "las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, sustraen su juzgamiento de la jurisdicción común y las someten a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad.
Artículos 116 y 117 Ley 446 de 1998. 34 La existencia y representación de la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A. se demostró en el presente trámite, con la aportación del Certificado de Existencia y Representación, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, y que reposa en el Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 0000172 a 000174. 35 La existencia y representación de la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. se demostró en el presente trámite, con la aportación del Certificado de Existencia y Representación, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, y que reposa en el Cuaderno Principal No. 1 – Folios 0000175 a 000177.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 15 Así mismo, el laudo arbitral, conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. II. LAS OBJECIONES A LOS DICTÁMENES PERICIALES De manera previa a los pronunciamientos de fondo sobre la presente controversia, el Tribunal decidirá sobre cada una de las objeciones por error grave formuladas por las partes en relación con los dictámenes periciales rendidos dentro del trámite arbitral, para lo cual tendrá en consideración las siguientes precisiones: Atendiendo los términos de los artículos 233 y 237 del C. de P. C., es característico del dictamen pericial que la verificación de los hechos que a través suyo se pretenda demostrar tenga un contenido científico, técnico o artístico, lo cual exige para su práctica la disposición de especiales conocimientos sobre una materia determinada36.
De esta forma, corresponde al perito, personalmente37, realizar los análisis y procedimientos investigativos que considere necesarios a efectos de dar respuesta a los interrogantes planteados en el proceso38, y así, de considerarse la “conducencia y pertinencia” de sus conclusiones, servir de fundamento para la resolución de la controversia, previa 36 “[S]e trata de actividad de personas especialmente calificadas por su experiencia o sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, en relación con hechos también especiales, que requieren esa capacidad particular para su adecuada percepción y para la correcta verificación de sus relaciones con otros hechos, de sus causas y de sus efectos, o, simplemente, para su apreciación e interpretación.” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II, Diké, Medellín, 1993, pp. 288) 37 “En ella [la pericia] se emplea también una persona como instrumento productor de la convicción del Juez.
Pero en vez de ser esta persona una de las partes, como en la confesión, es un tercero, y en vez de ser un tercero que conoce o aprecia los datos de modo extraprocesal, es un tercero que los percibe o enjuicia en virtud de un encargo procesal que recibe al efecto. “Perito es, por lo tanto, la persona que, sin ser parte, emite, con la finalidad de provocar la convicción judicial en un determinado sentido, declaraciones sobre datos que habían adquirido ya índole procesal en el momento de su captación.” (GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil, Tomo I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid – España, 1968, pp. 381) 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 26 de mayo de 2005, Exp. 27.998, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 16 valoración por parte del Juez del material probatorio en su conjunto39 bajo los postulados de la “sana crítica” -artículo 187, C. de P. C.-. Así las cosas, el objeto de la prueba pericial implica o conlleva dos aspectos o condiciones: en primer término, la verificación, percepción e identificación de las circunstancias que requieren del conocimiento especializado del perito en materia científica, técnica o artística, escenarios generalmente ajenos a la sabiduría del fallador, para que, con base en ello, -segunda función- se emita el dictamen pericial que expondrá las conclusiones de su estudio investigativo frente al caso concreto, y cuyo objeto se dirige a otorgarle al Juez la claridad y convicción necesarias para resolver la controversia40.
Se trata entonces de una labor que se compone de una actividad perceptiva en principio y declarativa al final, pero cimentada siempre en los especiales conocimientos del perito, como tercero ajeno a las resultas del proceso, características que, precisamente, permiten distinguir la peritación de otros medios probatorios. Ahora, tratándose de la impugnación del dictamen pericial, es preciso tener en cuenta que el ordenamiento jurídico se encargó de establecer diversas alternativas con el objeto de controvertir la prueba pericial.
En efecto, el artículo 238 del C. de P. C. dispuso la posibilidad para que, rendido el dictamen, se solicite al perito su aclaración, complementación o adición, erigiéndose ésta como la oportunidad propicia para que, previa orden del juez, el auxiliar de la 39 Al respecto, la Sección Tercera ha expuesto: “Si concebimos la conducencia como la capacidad legal que tiene una prueba para demostrar cierto hecho, la encontramos en el examen que pueda realizar el juez entre la ley y el uso de ese medio probatorio sin ninguna dificultad legal que anule el valor probatorio que se procura.
“En cuanto a la pertinencia de la prueba, es de mucha importancia la definición de su objeto al momento de su solicitud, ya que éste requisito constituye el único juicio válido para que el juez considere la procedencia o no del medio probatorio, en atención al artículo 178 del C.P.C., el cual determina que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará ín límine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.
“Así mismo la utilidad de la prueba se manifiesta en el servicio que preste para la convicción de un hecho que aún no se encuentra demostrado con otro medio probatorio.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 7 de febrero de 2007, Exp. 30.138, C.P. Enrique Gil Botero) 40 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob.
Cit. pp. 287 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 17 justicia enmiende o corrija las eventuales inconsistencias o yerros en que pudo incurrir al rendir la experticia. Así mismo, el precepto establece la posibilidad para que el dictamen pericial sea objetado por error grave, entendiendo por éste, aquél que “se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen”41.
En efecto, la prosperidad de las objeciones por error grave implica, en primer término, que en su formulación se establezca con precisión el error en que incurrió el perito, pues lo alegado por el objetante circunscribe el estudio que realizará el Juzgador al respecto y, en segundo lugar, considerando el “error” como aquélla discordancia con la realidad, como una contrariedad con la verdad42, se tiene que éste debe calificarse de “grave”, esto es, de tal magnitud, obviedad y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen que se advierta su existencia sin mayores análisis ni elucubraciones mentales, y que, de otro lado, tenga la entidad suficiente para modificar las conclusiones expuestas por el perito, tal como lo dispone el mismo artículo 238 del C. de P. C., que en su numeral 4º establece que habrá error grave cuando la reflexión, cálculo u operación que llegue a considerarse equivocada, “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia43 señaló: “[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como 41 PARRA QUIJANO, JAIRO, Manual de Derecho Probatorio, Décima Quinta Edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2006.
Página 638. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de mayo de 1991, Exp. 3577, C.P. Julio César Uribe Acosta. 43 Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 18 consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos…”44 pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…” -Negrilla fuera del texto- Por lo tanto, no es cualquier error o equivocación lo que puede llevar a desestimar un dictamen pericial; sino que, por el contrario, deberá tratarse de un yerro de tal entidad o trascendencia que de constatarse su existencia sea imperioso la realización de un nuevo peritaje.
En resumen, la gravedad del error implica la presencia de dos condiciones: i) que sea perceptible de forma evidente, palmaria, bajo criterios de simplicidad, esto es, sin requerirse para ello la realización de análisis o juicios profundos, ni siquiera de esfuerzos medianos; y ii) que los efectos de tal equivocación alcancen una entidad especial, suficiente para modificar las conclusiones expuestas en el peritaje, al punto que, de no haberse dado tal yerro, el sentido y las determinaciones del dictamen hubieran diferido ostensiblemente de las presentadas al proceso, pues “[g]rave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho”45.
A contrario sensu, los desacuerdos en las apreciaciones técnicas o divergencias de opinión entre dos o más expertos, no constituyen per se un error grave46, 44 Cita del original: “Gaceta Judicial, T LII, pág.306.” 45 ROCHA, Antonio. Citado en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de mayo de 1991, Exp. 3577, C.P. Julio César Uribe Acosta. 46 Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa de la Aeronáutica Civil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto el Dorado S.A. CODAD, folio 48.
En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de mayo de 1995, Exp. 10.129, C.P. Daniel Suárez Hernández. Esta Providencia expone al respecto: “Por lo demás, también en torno de esta experticia cabe señalar que es al juzgador a quien le corresponde calificar el comportamiento de las partes contratantes, así como el cumplimiento de cada una de sus obligaciones, con base desde luego en la información técnica suministrada por los peritos, la que puede no ser TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 19 como tampoco lo serán las diferencias en cuanto a las metodologías empleadas, aspectos que hacen parte de la labor judicial de valoración y ponderación del material probatorio, pues entonces el Juez tendrá autonomía para estudiar el dictamen pericial, y luego del examen conjunto con las demás pruebas, acogerlo o no acogerlo, sustentando, en todo caso, las razones de su proceder.
De otro lado, se tiene que el simple desacuerdo de las partes respecto al sentido de las conclusiones expuestas en el peritaje, tampoco constituye, por sí sólo, un error grave47, por ende habrá que distinguir en cada caso los eventos en que el objetante, debido a sus intereses procesales, se opone al dictamen pericial en razón de que las determinaciones allí propuestas no le son convenientes, supuestos en los que será impróspera la objeción, al no estructurarse las condiciones propias del error grave.
Por lo anterior -valga la iteración-, en cabeza de la parte objetante radica la carga procesal de i) precisar el error grave encontrado en el dictamen pericial; ii) aportar o solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrarlo; y iii) acreditar que el yerro o equívoco fue determinante para la adopción de las conclusiones a que llegó el perito, o que de ellas ha emanado el error denunciado.
Efectuadas las anteriores precisiones teóricas, el Tribunal procede a decidir cada una de las objeciones por error grave presentadas contra los dictámenes coincidente, sin que ello conduzca indefectiblemente a descalificar una peritación por error grave, entendido éste como aquella equivocación que de no haberse presentado, otro hubiera sido el resultado o el sentido del respectivo dictamen.
En realidad, si bien no existen coincidencias exactas entre las apreciaciones técnicas contenidas en las distintas experticias practicadas en este proceso, no encuentra la Sala, de otra parte, contradicciones mayores, suficientemente significativas que permitan darle cabida a la prosperidad de la objeción que por error grave formulara la parte demandante.” 47 Laudo arbitral de 25 de mayo de 2007, Tribunal de Arbitramento de FERSOFT INFORMÁTICA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA –BBVA-.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 20 periciales rendidos en el proceso por los doctores SANTIAGO HENAO PÉREZ y LUIS ALEXANDER URBINA AYURE. 1. Objeción por error grave formulada por la TERMINAL DE TRANSPORTE contra el dictamen técnico presentado por el doctor SANTIAGO HENAO PÉREZ.
La convocada, a través de memorial radicado el 28 de enero de 2010, presentó objeción por error grave contra el experticio técnico elaborado por el doctor SANTIAGO HENAO PÉREZ, rendido durante el proceso con fecha de 31 de julio de 200948, que a su vez fue objeto de aclaraciones y complementaciones, las cuales se absolvieron mediante documento radicado el 20 de octubre siguiente49.
Tal objeción formulada por la TERMINAL DE TRANSPORTE se sustenta en los siguientes aspectos50: 1º. Se incurrió en error al determinar con fundamento en el Acta de Terminación de 9 de octubre de 2006, que los diseños entregados por el consultor cumplieron técnicamente con las exigencias contractuales, sin considerar para ello que luego de esa fecha el diseñador fue requerido en diversas oportunidades debido a las múltiples deficiencias que presentaban sus productos, labor que no puede considerarse como un simple “acompañamiento”, ya que fueron varias las correcciones que se efectuaron a los diseños durante la fase constructiva. 2º.
Se concluyó equivocadamente frente a los interrogantes 1.4. y 1.5. que el consultor sólo fue requerido en nueve (9) oportunidades por parte de los Comités Técnico y de Obra, a raíz de sus incumplimientos. Y también, “se aleja de la realidad” al afirmar que es normal la existencia de actas de observaciones 48 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 000122 a 000210 49 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folios 000571 a 000580 50 Cuaderno Principal No. 2 – folios 000128 a 000134.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 21 y solicitudes de aclaración a los diseños al inicio del proyecto de construcción, a través de las cuales se requiere al contratista para que responda distintas inquietudes. 3º. Se evadió la respuesta a la pregunta 1.6. de la solicitud de aclaraciones y complementaciones formulada por la convocada, al no considerar lo atinente al acta de terminación de 9 de octubre de 2006, y referenciar en cambio actas levantadas durante la etapa de preconstrucción, con base en las cuales determinó el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 4º.
Se equivoca el peritaje al responder la pregunta 1.7. y su respectiva aclaración, concluyendo que los diseños contaban “con la ingeniería de detalle” al momento de la apertura de la licitación pública mediante la que se seleccionó al constructor de la obra. 5º. Guardó silencio en cuanto a la oportunidad o extemporaneidad en la entrega de los diseños de la “ventana V-6”. 6º.
Al absolver la solicitud de aclaraciones, el perito omitió responder si el diseño de la “ventana V-6” fue recibido en el acta de terminación del contrato, o si estos fueron devueltos por la interventoría. 7º. Se equivoca el auxiliar de la justicia al responder las preguntas 1.13., 1.14. y sus aclaraciones, considerando que la no inclusión en el presupuesto de las cantidades de excavación y cimentación profunda en la zona del sótano corresponde a un error de “cuantificación”, y no de orden técnico.
Así mismo, se contradice cuando al rendir la aclaración a la pregunta 1.16., señala que, pese a que el presupuesto era insumo para el contrato de obra, los planos del diseño que referenciaban la cimentación profunda también hacían parte del mismo. 8º. El perito efectuó juicios de naturaleza jurídica al responder el interrogante 1.20. del escrito de aclaraciones, en cuanto definió el alcance de la etapa de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 22 preconstrucción y, además, no respondió cuando se le preguntó por la duración de esta fase contractual. 9º.
En la aclaración al interrogante 1.22., el perito sólo referencia los requerimientos efectuados por el constructor al consultor, durante la denominada etapa de “preconstrucción”, sin advertir que este periodo tomó mucho más tiempo en razón de las deficiencias encontradas en los diseños. 10º. Frente a la pregunta 1.23., el perito expone un juicio de orden jurídico al concluir que, luego de la etapa de preconstrucción, el constructor se apropió de los diseños previamente entregados por el consultor.
Además, no absolvió la solicitud de aclaración que se planteó frente a este interrogante. 11º. El perito erró de forma grave al determinar, frente a las preguntas 1.28., 1.29. y 1.30., que la elaboración de los diseños estaba condicionada a un área previamente definida en los estudios previos. 12º. Concluyó el peritaje que el consultor incurrió en la elaboración de mayor cantidad de área diseñada, al comparar el área establecida en los pliegos de condiciones con la efectivamente diseñada por A.C.I. PROYECTOS S.A.; sin embargo, no fundamentó esa determinación en ninguna orden proveniente de la Interventoría o de la Entidad contratante en tal sentido. - La TERMINAL DE TRANSPORTE a efectos de fundamentar la objeción, solicitó la práctica de un dictamen pericial, el cual fue decretado por el Tribunal el 8 de febrero de 2010 (Acta No. 25, Auto No. 23), y rendido por el doctor JORGE TORRES LOZANO, el 15 de marzo del mismo año51, quien a su vez, absolvió la solicitud de aclaraciones y complementaciones mediante escrito radicado el 30 de abril siguiente52. 51 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folios 000581 a 000598. 52 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folios 000599 a 000611.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 23 - En escrito de 5 de febrero de 201053, el apoderado de A.C.I. PROYECTOS S.A. se pronunció frente a la objeción formulada por la convocada contra el dictamen pericial técnico, oponiéndose a cada uno de los planteamientos allí propuestos.
Consideraciones del Tribunal 1º. Para la convocada, se incurrió en error al determinar con fundamento en el Acta de Terminación de 9 de octubre de 2006, que los diseños entregados por el consultor cumplieron técnicamente con las exigencias contractuales, sin considerar para ello que luego de esa fecha el diseñador fue requerido en diversas oportunidades debido a las múltiples deficiencias que presentaban sus productos, labor que no puede considerarse como un simple “acompañamiento”, ya que fueron varias las correcciones que se efectuaron a los diseños durante la fase constructiva.
Sobre el particular, el perito, al responder el interrogante 1.2.54 de su dictamen, expresó: “[s]e determina, desde el punto de vista técnico, que ACI PROYECTOS S.A. dio cumplimiento a las condiciones contractuales y al objeto para el cual fue contratado como consultor. Así lo acredita el ACTA DE TERMINACIÓN DE CONTRATO, firmada el 9 de Octubre de 2006, (…) da por terminado el Contrato, ya que el Contratista cumplió con el Objeto contratado en el plazo establecido, tal como reza dicha ACTA DE TERMINACIÓN.”55 53 Cuaderno Principal No. 2 – folios 000166 a 000181. 54 Esta pregunta planteaba: “Sírvase determinar desde el punto de vista técnico si, de acuerdo con lo señalado en el Estudio de Terminales Satélite para el Transporte Interurbano de Pasajeros, elaborado mediante contrato SUB-02012400011, los Términos de Referencia del Concurso Público de Méritos TT-CMP-01-2005, junto con sus adendos, y las disposiciones del Contrato de Consultoría TT-008-2005, ¿ACI PROYECTOS S.A. dio cabal cumplimiento a las condiciones contractuales y al objeto para el cual fue contratado como consultor?” 55 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000127.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 24 Bajo esta perspectiva, entendiendo que el dictamen pericial es una prueba que debe valorarse en su conjunto, lo cual implica la integración de las distintas respuestas, incluidas las aclaraciones o complementaciones que eventualmente se rindan56, el Tribunal advierte que tanto en el punto 1.2. como en otras oportunidades a lo largo del experticio objetado, el perito se refirió a la elaboración de los diseños y a su avenencia frente a las condiciones técnicas contractualmente pactadas, determinando en cada caso que el producto entregado como resultado del contrato de consultoría satisfizo los requerimientos de calidad y utilidad exigidos para el proyecto.
En efecto, el perito al responder el interrogante 1.1.57 fue enfático en señalar: “Revisada la información y documentación relativa a los Estudios, Planos de Diseños y demás documentación técnica elaborada por ACI PROYECTOS S.A., en desarrollo del Contrato TT-008-2005, se determina que el producto final de este trabajo, cumpliendo con el objetivo contractual, es el resultado de un proceso de estudio, investigación revisión, análisis, observaciones, consultas, reuniones, determinaciones, correcciones y aceptaciones en el avance de los estudios y diseños, y que finalmente fueron aprobados y reconocidos en cada etapa de su ejecución, por la Universidad Nacional de Colombia, quien como Interventora del Contrato, actuó como representante de la Entidad Contratante, desarrollando sus funciones de Controladora y Revisora del proceso, dando finalmente su aceptación. “En este sentido, al dar alcance a los Términos de Referencia fijados para cada disciplina de los Estudios y Diseños, se puede decir que el producto 56 En este sentido, para Devis Echandía: “Como muy bien lo dice SENTIS MELENDO, una vez producidas las aclaraciones o adiciones al dictamen, forman parte de éste y constituyen con él una unidad, puesto que el perito continúa siendo tal cuando presenta o rinde su aclaración o adición y lo hace en ejercicio de su función procesal.
Por consiguiente, el estudio y la apreciación del dictamen por el juez y las partes debe comprender esas explicaciones y adiciones, tomándolas conjuntamente con la relación original, como un solo cuerpo; de otra manera no podría saberse cuál es el concepto definitivo y completo de los peritos.” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. Cit. pp. 407) En similares términos, en Laudo arbitral de 25 de mayo de 2007, Tribunal de Arbitramento de FERSOFT INFORMÁTICA contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA –BBVA-, se dijo al respecto: “También se debe tener en cuenta que para el análisis de la experticia es menester considerarla de manera integral, es decir junto con sus complementaciones y aclaraciones, de modo que es posible que lo que aparentemente pueda ser mirado como un grave error, con aquellas deje de tener esa entidad, por ser ese uno de los fines de dichas conductas.” 57 Este interrogante proponía: “Sírvase determina, de acuerdo con la información revisada concerniente a los planos de diseño, estudios y demás documentación técnica elaborada por ACI PROYECTOS S.A. y aprobada por la Universidad Nacional de Colombia, como interventora, ¿fueron idóneos tales diseños como producto de diseño para ser construible?” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 25 de estas labores desarrolladas, fue apropiado, idóneo, adecuado y útil y sirvió como fundamento para poder llevar a cabo la Construcción.”58 Igualmente, se constata que para responder el interrogante 1.3., el perito utilizó un procedimiento técnico comparativo, a través del cual realizó un contraste entre los diseños elaborados y entregados por el consultor y los “planos record” utilizados por el constructor para realizar la obra59, concluyendo frente a este punto que: “Se aclara y complementa la respuesta dada a la pregunta inicial señalando de acuerdo con todo lo expuesto que el producto integral final de los diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur elaborado por la firma ACI PROYECTOS S.A. cumplió con todos los requisitos de calidad propios de ese proyecto y fue aprobado por la Interventoría del Contrato”60.
Considerando la imposibilidad de valorar de forma individual las distintas respuestas y reflexiones propuestas en un dictamen pericial, en razón a que éste debe observarse en su conjunto, se verifica que en el presente caso no se estructura el error alegado por la convocada, pues la conclusión del perito en relación con el cumplimiento de las condiciones técnicas contractuales, con la calidad y utilidad de los diseños elaborados por el consultor, además de fundamentarse en el Acta de Terminación de 9 de octubre de 2006, también se basó en el análisis de distintos documentos y en la realización de procedimientos técnicos. 58 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000126. 59 Al respecto, la respuesta al interrogante 1.24. del dictamen pericial técnico, señaló: “Adelantada la comparación de los Planos de Diseño con los Planos Record (As Built) o Planos que registraron las características y detalles de cómo quedó construido el Proyecto, se determina que las obras ejecutadas para la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, corresponden en sus lineamientos fundamentales con lo diseñado por ACI PROYECTOS S.A.(…) “De acuerdo con la contrastación de esta muestra de planos puede afirmarse que las obras de la Terminal Satélite del Sur fueron construidas con el diseño, elaborado por la firma ACI PROYECTOS S.A.” -Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000153- 60 Escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial técnico rendido por el doctor Santiago Henao Pérez, folio 000571 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 26 Por su parte, el doctor JORGE TORRES LOZANO en el peritaje practicado a raíz de la formulación de la objeción, al ser interrogado respecto a la “[v]eracidad de la afirmación del ingeniero Santiago Henao en virtud de la cual los productos entregados por ACI según el acta de de (sic) terminación del contrato suscrita el 9 de octubre de 2006 implicaba que „…los diseños eran ampliamente detallados para generar un contrato de obra pública’”, contestó que, “[p]or las razones expuestas en la anterior respuesta se considera veraz la afirmación del ingeniero Santiago Henao que se transcribe en la pregunta”61 - Negrilla fuera del texto-.
El interrogante al que alude el doctor TORRES LOZANO en su respuesta señala: “Sírvase el señor perito determinar si es cierta la información del perito Santiago Henao en el sentido de que „…los productos de diseño entregados por el consultor contaban con la ingeniería de detalle propia del objeto del contrato…‟ para la fecha en que se dio apertura al proceso de licitación para la construcción de la Terminal del Sur que dio lugar al contrato de obra TT- 80-2006 suscrito entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y CONCONCRETO S.A. “Se considera que la información del Perito que se transcribe parcialmente en la pregunta es cierta dado que, como lo afirma en la respuesta a la pregunta 1.7 (sic), de no haber contado con la ingeniería de detalle propia del objeto del contrato no hubiese sido posible que la TERMINAL DE TRANSPORTE hubiera abierto la licitación correspondiente o se hubiera presentado la constancia respectiva por parte de los proponentes en el proceso licitatorio.”62 -Subraya del original- Bajo esta perspectiva probatoria, se desprende con claridad que la conclusión propuesta por el doctor SANTIAGO HENAO PÉREZ, al responder el interrogante 1.2., no puede tenerse como errónea y mucho menos grave, ya que no dista de lo expuesto sobre la materia en los demás apartes del dictamen, e incluso es afín con los resultados expresados posteriormente por el doctor JORGE TORRES LOZANO. De esta forma, se establece que el dictamen pericial objetado, al responder los cuestionamientos relacionados con el 61 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000589. 62 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000589.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 27 cumplimiento de las condiciones técnicas contractuales por parte del diseño elaborado por el consultor, expuso diversos fundamentos de orden documental, que lo llevaron a obtener el resultado presentado.
Ahora, en relación con las observaciones planteadas por la interventoría en el acta de terminación del contrato de consultoría, y con posterioridad a ella durante la etapa constructiva, se tiene que el mismo dictamen rendido por el doctor SANTIAGO HENAO PÉREZ, al responder el interrogante 1.6., determinó su cumplimiento por parte del consultor en los siguientes términos: “Revisada el Acta de Terminación del Contrato TT-008-2005, cuya fecha de suscripción es el 9 de octubre de 2006, se encontró que en ella aparecen consignadas las siguientes observaciones hechas por la Interventoría (Ver Anexo No. 1), las cuales se transcriben a continuación: (…) “Respecto a las anteriores observaciones, que como ajustes previos la Interventoría consideró necesario satisfacer para poder aprobar la suscripción del Acta de Liquidación del Contrato de Consultoría, éstas y otras sugeridas durante el proceso de acompañamiento en obra durante el desarrollo de la construcción, fueron satisfechas por ACI PROYECTOS S.A., según consta en el Oficio CEA-TT-0205-294-08, dirigido por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – INTERVENTORÍA DEL CONTRATO, a la TERMINAL DE TRANSPORTE, en fecha 26 de febrero de 2008 (Ver Anexo No. 3).”63 -Negrilla fuera del texto- Lo anterior pone de presente que el perito no se limitó a exponer lo acordado en el Acta de Terminación de 9 de octubre de 2006, para fundamentar su conclusión relacionada con la calidad y utilidad de los diseños -como equivocadamente lo entiende la convocada-, pues constantemente referenció otros documentos y procedimientos técnicos para soportar su conclusión. Por último, en cuanto a la naturaleza de la denominada etapa de “acompañamiento”, el doctor TORRES LOZANO concluyó: 63 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000132.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 28 “Resulta evidente que durante el periodo denominado “subsiguiente” cuya duración no se precisa, la presencia del Consultor en las reuniones y comités citados por la Administración se debió a la necesidad de efectuar correcciones a los diseños inicialmente entregados.
“En la parte final del mismo párrafo, la Interventoría resalta la presencia del Consultor quien „…siempre estuvo presente para resolver las inquietudes, así como los ajustes menores formulados por todas las partes involucradas en la construcción de las obras y durante las mismas,…‟ lo que sí podría catalogarse como labor de acompañamiento.”64 -Negrilla fuera del texto- Bajo estas consideraciones, no encuentra el Tribunal la existencia de una divergencia o equivocación en el dictamen objetado en relación con el asunto analizado, lo que fuerza a rechazar el presente cargo de objeción propuesto por la convocada. 2º.
Para mayor comprensión, a efectos de resolver el segundo punto planteado por el objetante, el Tribunal considera necesario transcribir textualmente tal proposición, que a su tenor expone: “El perito al responder las preguntas 1.4 y 1.5 del cuestionario de la convocada y de sus aclaraciones incurre en grave error, por cuanto al responder en cuantos comités técnicos o de obra se le requirió al consultor sobre sus incumplimientos, el perito afirma que solo en nueve comités se produjeron dichos requerimientos.
Y señala que „En las actas anteriores aparecen observaciones y solicitudes de aclaración, complementación y/o asesoría sobre diferentes tópicos, normales dentro del inicio de un proyecto de construcción, y en los cuales se requiere a ACI proyectos S.A. dar respuesta a inquietudes planteadas en las diferentes reuniones de coordinación técnica y se le cita para que concurra a las reuniones de comité de obra para que haga la presentación de sus diseños.‟ Como consta documentalmente y en los testimonios rendidos dentro del proceso, nada más alejado de la realidad (sic) lo afirmado por el perito al responder la pregunta.”65 De lo expresado por la convocante pueden distinguirse dos aspectos: el primero, según el cual el perito incurrió en error grave al resolver los puntos 1.4. y 1.5. del dictamen y afirmar que el consultor sólo fue requerido en nueve (9) 64 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000584. 65 Cuaderno Principal No. 2 – folio 000129.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 29 oportunidades por parte de los Comités Técnico y de Obra y, el segundo, que el perito “se aleja de la realidad” al afirmar que es normal la existencia de actas de observaciones y solicitudes de aclaración a los diseños al iniciarse el proyecto de construcción, en las que se requiere al contratista para que responda distintas inquietudes.
En este punto, advierte el Tribunal que el objetante no cumplió con la carga procesal de precisar el error grave en que incurrió el perito, ni mucho menos en su escrito existe un juicio o un análisis que permita abordar el estudio de supuestos errores graves, simplemente se expone un desacuerdo frente a un aspecto determinado por considerarse “alejado de la realidad”, sin más. Es claro que ese desacuerdo con las conclusiones del perito, no es constitutivo de un error grave.
Por estas razones, el Tribunal no accede al cuestionamiento planteado por la objetante. 3º. El Tribunal considera pertinente en este punto citar los términos en que la convocada planteó su cuestionamiento contra el peritaje técnico, a efectos de comprender en mejor forma la controversia propuesta: “El perito al responder la pregunta 1.6 del cuestionario de la convocada y de la solicitud de aclaración y complementación, incurre en un gravísimo error y pretende inducir al Tribunal a incurrir en lo mismo.
En efecto, se le preguntó al perito en el cuestionario de aclaraciones que precisara si „…las actividades pendientes a las que se hace alusión en dicho documento eran las únicas para considerarse que el consultor había cumplido en su totalidad con todas las actividades y productos surgidos del contrato de consultoría…‟. Pues, el perito evade la respuesta por cuanto no se refiere al acta de terminación del 9 de octubre de 2006 como se le preguntó, sino que se refiere además a las actas levantadas durante la etapa de pre construcción, para concluir que el consultor „…cumplió en su totalidad con todas las actividades a las cuales se comprometió‟.”66 66 Cuaderno Principal No. 2 – folio 000130.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 30 De entrada advierte el Tribunal que el interrogante 1.6. formulado por la convocada en la solicitud de aclaraciones y complementaciones no fue absuelto por el perito en el documento radicado el 20 de octubre de 2009.
Sin embargo, al observar el dictamen pericial en su conjunto, se encuentra que la impugnación efectuada por la objetante se refiere a otro aparte contenido en el dictamen rendido inicialmente -31 de julio de 2009-, en el que se absolvió el interrogante 1.6. propuesto por la parte convocante, el cual había sido planteado en los siguientes términos: “Sírvase determinar si, de la revisión documental efectuada, y en especial del Acta de Terminación del Contrato TT-008-2005 del 9 de octubre de 2006, ¿se consignaron observaciones en dicha Acta por parte de la Interventoría y, en caso afirmativo, las mismas fueron satisfechas por ACI PROYECTOS S.A.?” En efecto, al observar la respuesta al interrogante anterior, se encuentra que allí el perito examinó lo concerniente a las observaciones o pendientes que se formularon a los diseños presentados por el consultor.
Además, se observa que en esa oportunidad el perito no sólo argumentó su respuesta con base en el Oficio CEA-TT-0205-294-08, enviado por la interventoría a la TERMINAL DE TRANSPORTE el 26 de febrero de 2008, esto es, durante la etapa constructiva, sino que además, contrariamente a lo afirmado por la convocante, examinó las observaciones contenidas en el Acta de Terminación del contrato de consultoría suscrita el 9 de octubre de 2006, para posteriormente determinar su cumplimiento.
En este sentido, por considerarse pertinente, se transcribirá, in extenso, lo concluido por el perito: “Revisada el Acta de Terminación del Contrato TT-008-2005, cuya fecha de suscripción es el 9 de octubre de 2006, se encontró que en ella aparecen consignadas las siguientes observaciones hechas por la Interventoría (Ver Anexo No. 1), las cuales se transcriben a continuación: „La Interventoría señala que quedan pendientes los siguientes ajustes previos los cuales aprobará (sic)la suscripción del Acta de liquidación del contrato de consultoría objeto de la presente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 31 „1.
Estudios de Tránsito. Respuesta solicitada por la Secretaría de Tránsito según comunicación ST-07-04-103895-06 recibida hasta hoy 9 de Octubre de 2006 que hace referencia a las condiciones de capacidad en años según la evaluación con el software Lisa de la intersección de la Avenida nueva Bosa con Avenida Sur y donde solicitó una serie de aclaraciones y complementos al estudio presentado. „2.
Programación. Es necesario desarrollar un ajuste a la programación de obra correspondiente al presupuesto realizado a fin de prospectar el posible tiempo de duración de cada una de las actividades planteadas. „3. Redes de Energía. El Consultor debe presentar diseño eléctrico aprobado por la empresa CODENSA S.A. E.S.P. según lo establecido en los Términos de Referencia del Contrato.
Este trámite estaba pendiente ya que para radicar el proyecto ante dicha Entidad se necesitaba contar con la Licencia de Construcción. „4.Presupuesto Ajustado. Respecto al producto entregado el consultor debe efectuar las aclaraciones solicitadas por la Interventoría.‟ “Respecto a las anteriores observaciones, que como ajustes previos la Interventoría consideró necesario satisfacer para poder aprobar la suscripción del Acta de Liquidación del Contrato de Consultoría, éstas y otras sugeridas durante el proceso de acompañamiento en obra durante el desarrollo de la construcción, fueron satisfechas por ACI PROYECTOS S.A., según consta en el Oficio CEA-TT-0205-294-08, dirigido por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – INTERVENTORÍA DEL CONTRATO, a la TERMINAL DE TRANSPORTE, en fecha 26 de febrero de 2008 (Ver Anexo No. 3).
“De este Oficio, suscrito por el Arquitecto Edwin Otto Bello Peñuela como Director de Interventoría, y enviado al Doctor David E. Mayorga como Gerente de Operaciones de la Terminal de Transporte, se destaca lo siguiente: „Dando alcance a las comunicaciones del asunto me permito informar a su oficina que después de reuniones surtidas con el Consultor ACI Proyectos a fin de evaluar el estado del Contrato de la referencia y la entrega de las aclaraciones y ajustes de los productos, esta interventoría considera que se han surtido y agotado todas las instancias pertinentes al objeto del contrato…‟”67 -Subraya del original- 67 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 000131 y 000132.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 32 Esta respuesta da cuenta de que el Acta de Terminación del contrato de consultoría fue objeto de análisis por parte del perito en relación con las observaciones o pendientes que en ella dejó el Interventor.
Así mismo, se observa que en atención al interrogante 1.6., planteado inicialmente por la parte convocante -arriba citado-, el dictamen también absuelve lo atinente al cumplimiento de las mismas, para lo cual el perito tuvo en cuenta las comunicaciones que la interventoría remitió posteriormente a la entidad contratante y que a juicio del perito dan cuenta de tal cumplimiento.
Lo expuesto permite concluir que el perito absolvió el interrogante 1.6. con fundamento en distintos documentos que obran en el expediente, especialmente en el Acta de Terminación del contrato de consultoría suscrita el 9 de octubre de 2006, especificándose las observaciones formuladas a los diseños y el acatamiento a las mismas por parte del consultor.
En segundo lugar, atendiendo los términos en que la convocada planteó su diferencia en este punto, se tiene que el perito no evadió la pregunta en relación con las observaciones a los diseños, pues contrariamente a lo afirmado por la objetante, el auxiliar de la justicia sí tuvo en cuenta en su respuesta el acta de terminación tantas veces mencionada.
De otro lado, en cuanto a la divergencia planteada por el hecho de referenciar otros documentos para resolver el interrogante -oficio enviado por la interventoría a la Entidad Contratante-, y fundamentar así el cumplimiento de las observaciones previamente indicadas, debe concluirse que este aspecto no merece reparo alguno, habida cuenta que la contestación al interrogante inicial implicaba la verificación de los distintos documentos atinentes a la ejecución contractual.
Se tiene entonces que aunque el perito técnico inicialmente designado no absolvió el interrogante 1.6., planteado por la convocada en la solicitud de aclaraciones y complementaciones, aspecto que reprocha el Tribunal, esta omisión per se no implica un yerro ni mucho menos de orden grave, más TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 33 cuando se encontró que las diferencias de la convocada se resuelven en un preciso aparte del dictamen inicial.
Sumado a lo anterior, y sólo en gracia de discusión, se constata que el interrogante 1.6. planteado por la convocada, fue absuelto por el doctor JORGE TORRES LOZANO, quien, sin distar de lo expuesto en el dictamen objetado, señaló en cuanto a las observaciones planteadas en el acta de terminación del contrato de consultoría que, “[en ella] la Interventoría relaciona cuatro (4) “ajustes” que debe efectuar el Consultor, „previos los cuales aprobará la suscripción del acta de liquidación del contrato de consultoría objeto de la presente‟, de lo cual se deduce que las actividades incluidas eran las únicas pendientes de ejecutar para liquidar el contrato y, en consecuencia, las únicas para considerarse que el Consultor había cumplido el objeto contractual”68. 4º.
Considera la objetante que el perito erró al concluir frente al interrogante 1.7., que los diseños logrados por el consultor contaban “con la ingeniería de detalle”, para el momento en que se dio apertura a la licitación pública con el objeto de seleccionar al constructor que realizaría la obra. Recordando las consideraciones expuestas atrás, en relación con el cumplimiento de las condiciones técnicas contractuales en la elaboración de los diseños por parte de A.C.I. PROYECTOS S.A., es imperioso en este punto reiterar lo manifestado al respecto por el doctor JORGE TORRES LOZANO, quien resolvió el interrogante número 6 -formulado por la convocada-, en los siguientes términos: “Sírvase el señor perito determinar si es cierta la información del perito Santiago Henao en el sentido de que „…los productos de diseño entregados por el consultor contaban con la ingeniería de detalle propia del objeto del contrato…‟ para la fecha en que se dio apertura al proceso de licitación para la construcción de la Terminal del Sur que dio lugar al contrato de obra TT- 68 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000589.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 34 80-2006 suscrito entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y CONCONCRETO S.A. “Se considera que la información del Perito que se transcribe parcialmente en la pregunta es cierta dado que, como lo afirma en la respuesta a la pregunta 1.7 (sic), de no haber contado con la ingeniería de detalle propia del objeto del contrato no hubiese sido posible que la TERMINAL DE TRANSPORTE hubiera abierto la licitación correspondiente o se hubiera presentado la constancia respectiva por parte de los proponentes en el proceso licitatorio.”69 -Subraya del original- Lo anterior es suficiente para denegar la solicitud de la objetante, pues quedó demostrado y así lo advirtieron los auxiliares de la justicia, que los diseños logrados por el consultor, contrariamente a lo que sostiene la convocada, si contaban “con la ingeniería de detalle”. 5º.
Sobre la omisión en que habría incurrido el perito al no responder el interrogante planteado sobre la oportunidad o extemporaneidad en la entrega de los diseños de la “ventana V-06”, se establece que al absolver las aclaraciones y complementaciones el experto guardó silencio, lo cual merece el reproche por parte del Tribunal. No obstante, esta falta no implica per se la configuración de un error grave, pues atendiendo las demás consideraciones expuestas en el dictamen pericial y en el escrito de aclaraciones y complementaciones, se advierte que tal omisión no varía los resultados generales del experticio, ya que se constata que el perito expuso la fecha en que fueron entregados y recibidos los diseños definitivos correspondientes a la ventana, aclarando luego que esta fecha de entrega se debió a las modificaciones que con posterioridad a la terminación del contrato de consultoría, efectuó la TERMINAL DE TRANSPORTE.
En efecto, al responder el interrogante 1.9. del dictamen inicial, el perito afirma que, “[r]evisados los diseños elaborados por ACI PROYECTOS S.A., y 69 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000589. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 35 finalmente aprobados por Interventoría, y entregados a la TERMINAL DE TRANSPORTE, en lo concerniente al diseño de la ventana tipo V-06 y su respectiva cimentación, en fecha 19 de Octubre de 2007”70.
Posteriormente, en el documento de aclaraciones y complementaciones, precisa que el diseño presentado para esa fecha, atendió los ajustes planteados previamente, “creadas las condiciones nuevas por una determinación de la administración”71. En igual sentido, el doctor JORGE TORRES LOZANO se refirió a la fecha de entrega de los diseños de la “ventana V-06” en los siguientes términos - interrogantes 9 y 10-: “A raíz de la decisión tomada en el mes de enero de 2007 de sólo construir una Primera Etapa con lo cual se modificaba la fachada flotante, la TERMINAL DE TRANSPORTE le planteó al Consultor ACI PROYECTOS la necesidad de adaptar el diseño de la Ventana V-06, recibido el 9 de octubre de 2006, a las nuevas condiciones, lo cual llevó a la Interventoría de la Universidad Nacional, a devolver „el diseño para sus correcciones respectivas tantas veces como fueron necesarias…”, como consta en el oficio CEA-TT-02-298-08 incluido como Anexo No. 4 en el Dictamen objetado.” Se observa entonces que lo concluido en el dictamen objetado no dista de lo expuesto por el doctor TORRES LOZANO en relación con las fechas de entrega de los diseños correspondientes a la ventana.
De ahí que, que la falta de respuesta respecto de la oportunidad o extemporaneidad en la entrega de tales diseños no implica un error grave atribuible al dictamen, pues como ya se dijo, las conclusiones allí expuestas tuvieron en consideración las particularidades que se presentaron sobre dicho análisis de temporalidad. Considerando entonces que el análisis técnico realizado por el perito sí atendió en sus conclusiones las reflexiones relacionadas con las fechas de entrega de los diseños de la “ventana V-06”, su pronunciamiento en cuanto a la oportunidad 70 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000137. 71 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000575.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 36 o extemporaneidad no generaría una modificación considerable a sus determinaciones. Además, con base en los datos técnicos que se verifiquen en los peritajes y en las demás pruebas que hacen parte del proceso, corresponderá al Tribunal decidir sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del consultor, y en este caso particular respecto a la oportunidad, calidad y utilidad del diseño de la “ventana V-06”. 6º.
Para la convocada, el perito incurrió en error grave al no responder el interrogante 1.12., de su escrito de solicitud de aclaraciones y complementaciones. El cuestionamiento aludido por la objetante solicitaba al perito, en primer término que aclarara si, de acuerdo con el Acta de Terminación del contrato de consultoría, el contratista entregó los diseños correspondientes a la “ventana V-06” y, en segundo lugar, que precisara la fecha en la que el Interventor concluyó que las observaciones formuladas sobre los diseños de la “ventana V-06”, no eran adecuadas, y por tanto los devolvió al consultor para que efectuara las correcciones del caso.
Con antelación al examen de la impugnación formulada, el Tribunal reitera su reparo frente a las omisiones del perito, al no dar respuesta a diversos interrogantes planteados a título de aclaración o complementaciones, pues se verifica que tal como lo señala la convocante, en este caso también guardó silencio. Sin embargo, al analizar la controversia planteada en este punto, el Tribunal no encuentra mérito para considerar estructurado el error grave que se alega, como quiera que las respuestas solicitadas no generan cambios considerables en las demás conclusiones rendidas en el experticio, más cuando se constata que en otros de sus apartes se resuelven tales cuestionamientos.
En efecto, en la respuesta al interrogante 1.6. -arriba citada- rendida en el dictamen técnico inicial, el perito realizó un estudio en cuanto a las observaciones planteadas por la Interventoría en el Acta de Terminación de 9 de octubre de 2006, exponiendo que allí se dejó constancia de cuatro (4) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 37 pendientes, entre los que no hizo mención sobre la “ventana V-06”.
Esto permite concluir que para esa oportunidad sí fueron entregados y recibidos los diseños en cuestión72. El perito en la respuesta al interrogante 1.12., en relación con la “ventana V-06- señaló que, “[e]fectuadas las correcciones pertinentes se entregó finalmente el diseño el 19 de Octubre de 2007”73. Lo cual permite concluir que las observaciones a las que se refiere la convocada, planteadas por la Interventoría sobre los diseños de la ventana, se presentaron con posterioridad al 9 de octubre de 2006, esto es, luego de la suscripción del Acta de Terminación del contrato de consultoría, y en todo caso, después de “[c]readas las condiciones nuevas por una determinación de la administración”74. 7º.
Otra causa constitutiva de error grave para la convocada consiste en la supuesta equivocación en que incurrió el perito al responder los interrogantes 1.13. y 1.14., al determinar que la omisión del consultor, al no incluir en el presupuesto de la obra las cantidades de excavación profunda correspondientes al sótano, no correspondió a un error de orden técnico, sino de cuantificación, olvidando que el presupuesto consistía precisamente en producto esencial para establecer las condiciones de la contratación de la obra, especialmente tratándose de las apropiaciones presupuestales.
De igual forma, para la objetante, el perito se contradice al afirmar que - respuesta al interrogante 1.16.- si bien el presupuesto constituía insumo para el procedimiento de selección del contratista de la obra, no podía dejarse de lado 72 Sobre el particular, el doctor JORGE TORRES LOZANO, en respuesta al interrogante 8, indicó: “Adicionalmente, en la comunicación de la Interventoría citada en la respuesta a la pregunta No. 2, se confirma que „Los diseños de la ventana V-6 si fueron presentados, aprobados por la Interventoría y de pleno conocimiento de la TERMINA DE TRANSPORTE…‟.
En consecuencia, la entrega del diseño de la Ventana V-06 se verificó el 9 de octubre de 2006.” (Folio 000590, Cuaderno de Pruebas No. 4) 73 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000140. 74 Respuesta del perito a la solicitud de aclaraciones y complementaciones, pregunta 1.5. de la convocante, folio 000575 del Cuaderno de Pruebas No.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 38 que los planos diseñados sí incluían la cimentación profunda y también hacían parte del presupuesto. Sobre este punto, es importante tener en cuenta que según el doctor SANTIAGO HENAO PÉREZ, no obstante haber verificado que en el presupuesto elaborado por el consultor “(…) no se refleja la totalidad de las cantidades relacionadas con la Cimentación Profunda para la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur.
Aparecen las cantidades relacionadas con los Edificios, más no las correspondientes a las (sic) del Sótano”75, es claro “….que el Diseño sí contempla toda la cimentación, y que en los Planos aparece detallada la Cimentación Completa, tanto de los Edificios como del Sótano”, razón por la cual, “(…) aunque en el Presupuesto no se hubiera consignado la totalidad de las cantidades de acuerdo con el Diseño y Planos respectivos a la Cimentación profunda, también es cierto que esto corresponde a un error de cuantificación y no a un error técnico de base, puesto que el planteamiento y concepción correcta y adecuada sí aparecía en los plano”.
Y reitera, “Lo que hubo fue una diferencia en la cuantificación, que significó un mayor valor en el Presupuesto del Proyecto, por obras inicialmente previstas y detalladas en el Diseño Final elaborado por ACI PROYECTOS S.A., y aprobado por la Interventoría – UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA”. Es claro entonces, al amparo de lo dicho por el doctor SANTIAGO HENAO, que a pesar de la no inclusión -en el presupuesto de obra elaborado y entregado por el consultor- de los costos correspondientes a la cimentación profunda para la construcción del “sótano”, dicha información sí se advertía de los planos y diseños entregados a la Entidad Contratante, aspecto que, según el experto, implicaba un error en la cuantificación del proyecto, pero no en sus condiciones técnicas, pues se trataba de una circunstancia que sí fue contemplada por el diseñador. 75 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 000142 a 000144.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 39 Por su parte, el doctor JORGE TORRES LOZANO, se refirió a la naturaleza del error analizado en el peritaje objetado -interrogante 11-, considerando que, “[l]os errores u omisiones en un presupuesto de obra elaborado como parte de un proyecto de consultoría constituyen, más que un error de cuantificación, un error técnico, ya que la no inclusión de cantidades reales de obra en ítems significativos o su presentación en cuantías inferiores distorsionan el valor de la propuesta y normalmente repercuten en costos adicionales o sobrecostos que afectan a la entidad contratante”76.
Esta posición, que es reiterada por el doctor TORRES LOZANO en la respuesta al interrogante No. 12, advierte una clara divergencia respecto a lo concluido previamente por el doctor HENAO PÉREZ, considerando en todo caso que cada cual expone los argumentos considerados procedentes para soportar su afirmación. No obstante la existencia de dos posiciones claramente disímiles, no percibe el Tribunal de forma palmaria o notoria la existencia de un error en el dictamen objetado, conditio sine qua non para la prosperidad de la impugnación. De esta forma, reconociendo el alcance que eventualmente puede generar esta discordancia frente a las resultas del proceso, pero atendiendo la imposibilidad de abordar su análisis en esta instancia del pronunciamiento arbitral, sí se advierte que ambos pronunciamientos serán valorados de forma rigurosa y ponderada, al evaluar lo concerniente al cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de A.C.I. PROYECTOS S.A. 8º.
Para la objetante, el perito incurrió en grave error al realizar juicios de orden jurídico en la respuesta al interrogante 1.20., planteado en la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la convocada, al calificar la pregunta de “condicionada y temeraria” y, además, pronunciarse frente a las obligaciones 76 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000591.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 40 contractuales del contratista de la obra durante la etapa de preconstrucción, sin absolver así el cuestionamiento planteado. Sobre el particular se encuentra que el análisis propuesto por el perito al responder el cuestionamiento, independiente a los términos allí utilizados, fue planteado desde un punto de vista técnico, pues en sentir del auxiliar de la justicia, la determinación de la duración de la etapa constructiva no puede apartarse de las estipulaciones contractuales al respecto, lo cual imposibilitaba técnicamente la realización de un juicio en cuanto a la duración de la etapa de preconstrucción para el caso concreto, “a espaldas, en contravía e independientemente de lo pactado contractualmente”.
No obstante lo anterior, en gracia de discusión, resulta de suma importancia precisar que pese a que las interpretaciones de carácter jurídico son de competencia exclusiva del Tribunal como juez del contrato77, cuando los peritos incluyen este tipo de apreciaciones en sus dictámenes, la consecuencia es la inobservancia de dichas valoraciones, dejando a salvo, en todo caso, el contenido restante de la correspondiente experticia, pues ello per se no configura un error calificable de “grave”.78 En consecuencia, las presuntas interpretaciones jurídicas efectuadas por el perito SANTIAGO HENAO PÉREZ, no pueden ser fundamento de la objeción por error grave formulada por la Terminal de Transporte contra el dictamen presentado, por ende, no corresponde en esta oportunidad, la valoración de tales apreciaciones para definir su eventual contenido jurídico, o su carácter de 77 Artículo 237 del Código de Procedimiento Civil. 78 De conformidad con las directrices legales, la prueba pericial “(…) es pertinente siempre que se trate de demostrar judicialmente hechos cuyo conocimiento depende de la aplicación de principios o prácticas especiales de determinada ciencia o arte, distintos a la ciencia del derecho y en los cuales son expertos conocedores los peritos.
Viene a tener oportunidad cuando se requiere hacer apreciaciones u observaciones técnicas que exigen conocimientos especiales de índole profesional. De tal manera que el perito se recurre cuando al afirmarse la existencia de un hecho o su simple posibilidad, son de rigor conocimiento y experiencias de carácter técnico o cuando debidamente comprobada la materialidad de un hecho, es preciso estudiar y conocer a ciencia cierta su naturaleza, origen, calidad, etc (…)”.
(GJ. T. LVIII, página 642) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 41 reflexión técnica asociada a factores contenidos en el contrato y sus documentos complementarios, aspecto éste que de suyo no entraña un juicio de tipo jurídico. 9º.
Según la convocante, el perito incurrió en error grave cuando al ser consultado sobre las observaciones y solicitud de ajustes planteadas por el contratista de la obra, durante la etapa de “preconstrucción”, restringió su respuesta al plazo que con este objeto se estipuló contractualmente, sin considerar que su duración fue mayor. De entrada advierte el Tribunal que la supuesta inconsistencia formulada por la objetante no tiene mérito para considerarse como un error grave, pues tal como se advierte de la misma proposición, la divergencia surge a raíz de un aspecto interpretativo en cuanto al alcance de la etapa denominada “preconstrucción”.
Por tanto, al requerirse la realización de análisis probatorios tendientes a lograr la definición y dilucidación de esta etapa, con el objeto de concluir si su duración corresponde al término contractualmente estipulado, o si por el contrario, se extendió más allá, implica que el supuesto error o equivocación alegada no se evidencie de forma palmaria, notoria u ostensible, tal como lo exige la norma - artículo 238, C. de.
P. C.-. Por estas razones, el error alegado debe rechazarse. 10º. Indica la objetante que el perito al interpretar contractualmente la etapa de preconstrucción, realizó valoraciones jurídicas que no son de su resorte. En su sentir, la valoración presentada según la cual el constructor se apropió de los diseños logrados y entregados por el consultor, luego de terminada la etapa de preconstrucción, corresponde a un estudio que es ajeno al experto.
Analizada la pretendida valoración jurídica efectuada por el perito, el Tribunal encuentra que si bien el concepto rendido por éste en el peritaje presentado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 42 tuvo como fundamento lo estipulado contractualmente, junto a los diseños entregados por el consultor y aquéllos con base en los cuales se adelantó la construcción, para concluir que el contratista de la obra se apropió de los diseños logrados por el consultor luego de vencido el término denominado de “preconstrucción” 79, ello en ningún momento constituye un análisis jurídico, pues no se observa que éste haya efectuado evaluaciones que escapen a su órbita de competencias, tales como interpretar o dar alcance a obligaciones contractuales, o establecer el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, entre otras.
Además, es necesario reiterar que las presuntas apreciaciones de carácter jurídico realizadas dentro de los dictámenes periciales, de tener tal entidad, no serán tenidas en cuenta por el Tribunal. Esto, sin embargo, no será constitutivo de un error grave. 11º. En este punto alegó la convocada que es errada la conclusión del perito, según la cual, la elaboración de los diseños para la construcción de la Terminal Satélite del Sur se encontraba circunscrita al área definida previamente en el estudio efectuado por la firma IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA., lo que implicaba, equivocadamente, que el área a diseñar estaba determinada antes de la apertura del procedimiento para seleccionar el respectivo consultor.
Para el Tribunal, la presente disconformidad exterioriza un claro desacuerdo de la objetante frente a las conclusiones del perito sobre la materia examinada, pero no expone la presencia de un hecho constitutivo de error grave. Se recuerda que los desacuerdos o divergencias de opinión entre dos o más expertos, no constituyen un error grave, más cuando la definición del área de 79 Al respecto y en similares términos, el doctor JORGE TORRES LOZANO expresó: “En consecuencia, terminado el primer mes contado a partir de la “Fecha de Iniciación”, el Contratista debía haber entregado los Estudios y Diseños de Detalle en alguna de las cuatro modalidades señaladas anteriormente, entendiéndose que, a partir de esta fecha se consideraban como propios de CONCONCRETO, independientemente de que parcial o totalmente estos diseños hubieran sido elaborados por ACI PROYECTOS.” (Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000597.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 43 diseño para el caso concreto hace parte de la labor judicial de evaluación y ponderación del material probatorio, sobre la cual tendrá plena autonomía para estudiar el dictamen pericial, acogerlo o no acogerlo, sustentando las razones de su decisión. Sin embargo, y sólo en gracia de discusión, advierte el Tribunal que en relación con la determinación del área de diseño, el perito aclaró: “1) No se encontró dentro de la información general del Concurso Público de Méritos, referencia directa o dato concreto expuesto de manera explícita, sobre las áreas estimadas para la operación de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, en especial las correspondientes a las de la Primera Etapa o de Paso (considerara de Corto Plazo).
“2) Lo que si se encontró dentro de dichos Términos de Referencia, fue lo siguiente: (…) “La información básica que contienen los Prediseños para la Terminal Satélite del Sur – Primera Etapa -, respecto a requerimiento de áreas, es como sigue, según el Cuadro No. 19 “ÁREAS SEGÚN CRITERIOS DE DISEÑO”: (…) “IV. Resumen Áreas de la Terminal: “Áreas Operativas 7.450 m2 “Áreas Construidas 8.340 m2 “Área de Ocupación 6.950 m2 (…)” “EL ÁREA TEÓRICA CORRESPONDIENTE A LA OPERACIÓN DE PASO (Corto Plazo) O PRIMERA ETAPA ES DE 19.000 m2 entendiéndose ésta área como Área Total, que, según el mismo estudio en el Punto 3.4.2 corresponde al Área Operativa más el Área Construida; siendo el área construida prevista en dichos estudios de 8.340 m2.”80 -Subraya del original- La determinación anterior, a través de la cual el perito SANTIAGO HENAO PÉREZ expone que la especificación del área de diseño no se deduce de forma expresa de los documentos precontractuales, pero que en todo caso logró establecerse con la observancia de distintos apartes contenidos en los “prediseños”, no es contraria a lo afirmado por el doctor JORGE TORRES 80 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000159.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 44 LOZANO, quien, en respuesta al interrogante No. 16, señaló, “[r]evisados los Términos de Referencia y la documentación anexa no se encontró que (sic) en forma expresa que la TERMINAL DE TRANSPORTE hubiera determinado un área de diseño para la Terminal del Sur”81.
De esta forma, recordando que la simple divergencia respecto a las conclusiones del dictamen pericial no constituye un error grave, obligado es para el Tribunal rechazar la presente proposición. 12º. Finalmente, controvierte la objetante las determinaciones adoptadas por el perito en relación con la ejecución de mayores cantidades de área diseñada en el caso concreto.
En su sentir, éstas son equivocadas al no fundamentarse en ningún documento proferido por la entidad pública contratante o por la interventoría, que ordenara la realización de diseños diferentes a los contractualmente estipulados. Revisado el dictamen y sus soportes, encuentra el Tribunal que las conclusiones ahí adoptadas no se refieren a comunicaciones u oficios específicos proferidos por la Terminal de Transporte o por la Interventoría, a través de los cuales se ordenara al consultor la realización de mayores áreas de diseño. Sin embargo, tal aspecto, de suyo, no permite colegir la constitución de un error grave, pues se advierte que las determinaciones adoptadas pericialmente no encuentran condicionamientos en cuanto a su fundamentación, ya que será el perito quien atendiendo sus especiales conocimientos, considerará los soportes documentales y adelantará los procedimientos técnicos que considere necesarios para rendir un resultado concreto.
Cosa distinta será el análisis jurídico que al respecto adelante el Fallador, a quien corresponderá definir la exactitud y alcance probatorio de la experticia. 81 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000597. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 45 De otro lado, sin entrar en consideraciones en cuanto a la eficacia probatoria del dictamen, ajenas al presente análisis de objeción, se verifica que el experticio rendido por el doctor SANTIAGO HENAO PÈREZ, sí expuso fundamentos para argumentar sus determinaciones respecto a la ejecución de áreas de diseños superiores a las especificadas en los “prediseños”, lo cual impide concluir la existencia de una ausencia total de pruebas en tal sentido.
Precisamente en respuesta al interrogante 1.34. del dictamen pericial, el experto manifestó: “En este sentido y dentro de este concepto, se revisó la documentación existente, encontrando que las mayores áreas de diseño se debieron a: “1. Ajustes del dimensionamiento del Proyecto, cambiando el Cuadro de Áreas inicialmente considerado, tanto en el aspecto Operativo como en el Arquitectónico, de acuerdo con los resultados del Estudio de Tránsito detallado llevado a cabo en primera instancia según los Términos de Referencia, y corregidos según requerimientos hechos por la Secretaría de Tránsito y Transporte – STT.
“2. Los ajustes derivados de los requerimientos al Plan de Implantación que hizo el DAPD. “3. La concepción nueva de manejo vial interno, que suponía adquisición de nuevos terrenos, pero que según determinación de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., no se llevó a cabo por inconveniente, dando lugar al diseño de SÓTANOS que no estaban contemplados inicialmente.
“4. Atención a requerimientos del IDU, con la intervención en zonas de espacio público. “5. Atención a solicitudes y necesidades propias de la misma TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. “Básicamente fueron estas las razones para que ACI PROYECTOS S.A. solicitara formalmente tanto a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA como a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., solicitudes de prórroga y suspensión del contrato TT-008-2005.
Este proceso finalizó el 9 de Octubre de 2006, con la suscripción entre ACI PROYECTOS S.A. y LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, del Acta de Terminación del Contrato, la cual es de conocimiento de LA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.”82 82 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000176. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 46 En igual sentido, el doctor JORGE TORRES LOZANO, en el escrito de aclaraciones y complementaciones de su dictamen, se refirió a este tema, expresando que, “[r]evisado el expediente y especialmente la correspondencia contenida en los oficios señalados en esta pregunta se concluye que, aunque no existió orden expresa de aumentar la cantidad de metros cuadrados a considerar en el diseño, como se afirma en la pregunta cuya aclaración se solicita, la TERMINAL DE TRANSPORTE siempre estuvo al tanto de la necesidad de efectuar modificaciones al proyecto original, muchas de las cuales surgieron del cumplimiento de normas y especificaciones de las distintas entidades del orden distrital y nacional involucradas en el proyecto de la Terminal Satélite del Sur”83.
Como consecuencia de las consideraciones expuestas en los numerales anteriores, se advierte que las objeciones formuladas por la parte convocada se circunscriben a divergencias asociadas a la técnica empleada por el perito, a diferencias en los criterios profesionales de los expertos sobre un mismo punto o aparentes contradicciones en la información presentada en el experticio, supuestos que no reúnen los requisitos necesarios para configurar un error grave, pues en últimas reprochan el empleo de una u otra metodología o se circunscriben a apreciaciones de índole subjetivo, razón por la cual el Tribunal rechazará la objeción presentada en contra del dictamen pericial técnico elaborado por el señor SANTIAGO HENAO PÉREZ, tal como lo dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. 2.
Objeción por error grave formulada por la SEÑORA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO contra el dictamen contable rendido por LUIS ALEXANDER URBINA AYURE. La Señora Representante del Ministerio Público, a través de memorial radicado el 29 de enero de 2010, presentó objeción por error grave contra el experticio 83 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000610.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 47 contable presentado por el doctor LUIS ALEXANDER URBINA AYURE, rendido durante el proceso el 14 de agosto de 200984, que a su vez fue objeto de aclaraciones y complementaciones, las cuales se absolvieron mediante documento radicado el 30 de noviembre siguiente85.
De la objeción formulada se desprenden los siguientes tres aspectos controversiales86: 1º. La falta de soportes documentales que dieran cuenta de la existencia de una relación laboral entre la convocante y sus colaboradores. 2º. La falta de respuesta clara al interrogante No. 7, planteado por el Ministerio Público en el escrito de aclaraciones y complementaciones, concretamente el haber omitido la relación de los servicios o labores prestadas año a año. 3º.
La valoración y la entrega parcial de la información relacionada con la contabilidad y los estados financieros de A.C.I. PROYECTOS S.A. - En escrito de 5 de febrero de 201087, el apoderado de A.C.I. PROYECTOS S.A. se pronunció frente a la objeción formulada por la convocada contra el dictamen pericial contable, oponiéndose a los distintos planteamientos allí propuestos.
Consideraciones del Tribunal 1º. Para la Señora Representante del Ministerio Público, el dictamen pericial contable incurrió en error grave al no soportar probatoriamente lo atinente a las relaciones laborales del personal de A.C.I. PROYECTOS S.A., pues la 84 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folios 000502 a 000568. 85 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folios 000378 a 000501. 86 Cuaderno Principal No. 2 – folios 000125 a 000127. 87 Cuaderno Principal No. 2 – folios 000150 a 000165.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 48 experticia no hace referencia a los contratos de trabajo debidamente suscritos, ni a las actas contentivas del trabajo realizado debidamente refrendadas por la Interventoría. Además, a juicio de la Representante del Ministerio Público, se equivoca el perito al tener como consideración de sus conclusiones “(…) lo que en opinión del contratista excedía su trabajo”.
Al respecto, advierte el Tribunal que la fundamentación o argumentación de las conclusiones periciales, en consideración a la especialidad y tecnificación de la función del perito, no implica la observancia obligada de pruebas específicas ni la realización de procedimientos experimentales particulares, pues lo relevante en materia de fundamentación será, simplemente, que los resultados se encuentren soportados en medios que idóneamente demuestren los hechos alegados, sin perjuicio en todo caso de las circunstancias que requieran solemnidad para su demostración -artículo 187 del C. de P. C.-.
Bajo esta perspectiva, el perito tiene libertad en la determinación de las fórmulas o procedimientos utilizados para soportar sus conclusiones, siempre y cuando estos sean idóneos para lograr el convencimiento del juez. En estos términos, en cuanto a la controversia planteada por la Señora Representante del Ministerio Público, se tiene que el dictamen pericial hizo referencia a los distintos documentos y actividades con base en las cuales estableció la existencia de relaciones y gastos de orden laboral, entre la convocante y sus colaboradores.
En efecto, al responder el interrogante No. 7 propuesto por A.C.I. PROYECTOS S.A., expuso que para lograr sus conclusiones, tuvo en cuenta la revisión de la nómina completa del consultor, durante los 16 meses de duración del contrato, para efectos de lo cual examinó “[l]os soportes de los pagos a seguridad social, soportes de pagos de aportes parafiscales, de pagos de nóminas, hojas de tiempo de los trabajadores, comprobantes de contabilidad, auxiliares de gastos y libros oficiales de contabilidad”88. 88 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000509.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 49 De igual forma aclaró que, “[p]ara determinar que los trabajadores asociados con el contrato fueran reales, se verificó que sobre las remuneraciones de esto (sic) se hubieren efectuado los pagos de seguridad social durante el periodo de ejecución del contrato”.
Lo anterior, es suficiente para constatar que el supuesto error alegado por la objetante no es evidente u ostensible, ni mucho menos grave, pues como ya se dijo, el perito tiene libertad para determinar los procedimientos técnicos y las referencias documentales a utilizar para soportar sus conclusiones, más aún cuando no constituye condición sine qua non la existencia de documento escrito, para tener por existente una relación laboral, según las voces del artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo.
De otro lado, en cuanto a la determinación de los costos generados en exceso por la supuesta mayor área diseñada por el consultor, cuyo impacto económico y contable fue objeto de análisis en el dictamen objetado, vale reiterar lo expuesto ut supra en cuanto a la libertad con que cuenta el perito para seleccionar los procedimientos y fórmulas técnicas necesarias para rendir su experticia. Sobre este punto, la objetante controvirtió el hecho de que el perito se fundamentara en los costos y gastos que A.C.I. PROYECTOS S.A. registró en sus cuentas por concepto de la mayor área de diseño elaborada, constituida como “centro de costos” S189, y que a su vez integraba el procedimiento de manejo contable elaborado por el consultor para el contrato TT-008-2005.
Respecto a la definición de este “centro de costos”, el perito en la aclaración y complementación de su dictamen, expresó que, “[d]esde el punto de vista 89 Según el dictamen: Este centro de costos se creó para registrar todos los costos y gastos asociados con el contrato y que en opinión de ACI PROYECTOS S.A. se generaban como resultado de las mayores cantidades de área de diseño no previstas inicialmente en los términos de referencia.” (Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000508) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 50 contable y financiero para habilitar el centro de costos “S1” no se requiere de la aprobación de actas de acuerdo, por cuanto solo se está registrando y llevando un control contable sobre lo que el contratista consideró mayores costos de diseño de obra.
(…) [s]i el contratista le hubiese facturado a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur lo que a su juicio consideró mayores costos y por ende reconocer contablemente un ingreso, si se requería de las actas de acuerdo soporte de las modificaciones o adiciones al contrato a que se refiere el señor Apoderado (…)”90. Como se observa, las determinaciones adoptadas en este sentido por parte del perito se apoyaron en los datos previamente organizados por el contratista consultor, los cuales bajo su entendimiento hacían parte de una mayor área diseñada.
Sin embargo, esta mera circunstancia no permite evidenciar, bajo criterios de notoriedad, la presencia de una inconsistencia en el experticio, pues simplemente corresponde al procedimiento adoptado por el perito para encontrar los resultados consultados. Además, observa el Tribunal que el análisis efectuado por el perito sobre el impacto financiero y contable de la supuesta mayor cantidad de área diseñada, no se circunscribió al estudio del “centro de costos” S1, sino que también tuvo en consideración las determinaciones adoptadas en este sentido por parte del perito técnico SANTIAGO HENAO PÉREZ, al punto de examinar tales costos bajo la perspectiva de i) los precios ofertados, ii) los precios de mercado, y iii) los precios según Decreto 2090 de 1989. 2º.
Sobre este punto, para la objetante constituye un error grave la omisión del perito al no ofrecer claridad en cuanto al interrogante No. 7, pues en su sentir, al dar respuesta a este cuestionamiento no se especificó año a año el trabajo adelantado por los colaboradores de la sociedad consultora. De otro lado, 90 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000422.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 51 también cuestiona el hecho de que el perito hubiera considerado un personal que no se encontraba incluido en nómina y frente al cual no existía aprobación por parte de la Interventoría. Observa el Tribunal que el perito en las aclaraciones y complementaciones a su peritaje -pregunta No. 5 del Ministerio Público-, expresó que, “[s]e aclara que la respuesta 7 hacía referencia a mayores cantidades de área de diseño, por lo tanto la respuesta a esta pregunta abarcó el periodo comprendido entre julio de 2005 a octubre de 2006, como se puede comprobar en los anexos citados en la respuesta (anexo No. 1, 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4)”91.
En efecto, tal como lo expone el perito, el Anexo No. 1 al documento de aclaraciones y complementaciones92, trae una relación de personal respecto al cual, luego de identificar cada una de las personas -columna 2-, y el número de los folios donde se ubica su información particular -columna 1-, establece a título de “observaciones” -columna 6-, si se encuentra registrado en nómina y si constituye parte del personal aprobado por la Interventoría93.
A su vez, en la séptima columna del Anexo No. 1, a título de “observaciones perito”, frente a la gran mayoría de los registros de personal, se hacen las siguientes observaciones: “Corresponde al personal adicional requerido para apoyar las mayores cantidades de diseño no prevista en el alcance inicial del trabajo según lo manifestado por el contratita (sic) y registrado en los centros de 91 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000442. 92 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folios 000444 a 000456. 93 En este sentido, expresamente señala el Anexo, columna 6: “Trae liquidadas horas de nómina, pero no aparece en nómina como persona aprobado por la Universidad Nacional”. -En otros casos, registra: “El director del proyecto trae liquidado en nómina para los meses correspondientes a junio julio y agosto, presenta cuentas por concepto de honorarios 98% dedicado al proyecto de la terminal del sur”. -Frente a otro tercero colaborador indica: “No tiene soportes para comparar el comprobante”. - Seguidamente, anota: “En la legalización de este reembolso hay solamente un recibo n 18 del 03/06/05 valor $ 7.000 Apacar Ltda. que corresponde al periodo de ejecución del contrato”; entre otros.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 52 costos “S1” y/o “S2”, en concordancia con la documentación soporte que respalda los registros”. Ahora bien, el perito no identificó ni distinguió “año a año” las distintas actividades adelantadas por el personal de la consultora, pues simplemente se restringió a establecer de forma genérica frente a cada uno de ellos, su participación en el proyecto, sin la identificación de los periodos respectivos.
Para el Tribunal, a pesar de constatarse la falencia advertida por la objetante, no es evidente la existencia de un error grave que lleve a la estructuración de la objeción pretendida, pues este mero aspecto que de entrada no implica la existencia de una equivocación, tampoco genera una modificación a las conclusiones de la experticia, mucho menos con la magnitud exigida normativamente para tener por desestimado el peritaje.
Por lo anterior, el Tribunal deniega la presente solicitud de objeción. 3º. Por último, la Señora Representante del Ministerio Público pone de presente “(…) que las afirmaciones del Señor Perito en el punto de los estados financieros y de contabilidad, debe ser tenida como insuficiente para probar los gastos que Aci Proyectos S.A. considera que se le deben”94.
A juicio del Tribunal, esta solicitud no radica en un aspecto concreto y comparativo que permita la realización de un juicio de objeción por error grave, pues simplemente se hace una crítica en cuanto a la no aportación total de la información y copia documental de los soportes del peritaje. No sobra advertir que el doctor LUIS ALEXANDER URBINA AYURE, en la aclaración y complementación de su dictamen precisó que, “[a]unque la 94 Cuaderno Principal No. 2 – folio 000127.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 53 totalidad de los libros oficiales de contabilidad no se incluyeron en los fólderes no significa que el perito no los haya observado, por el contrario, se revisaron y se examinaron en el desarrollo del trabajo ejecutado.
De igual forma, se aclara nuevamente al Apoderado que la información suministrada en los fólderes son solo una parte de los papeles de trabajo del perito”95. Si ello es así, no hay duda que las objeciones formuladas por la Señora Representante del Ministerio Público, son contentivas de discrepancias relacionadas con los procedimientos y fórmulas de orden técnico utilizadas por el perito, supuesto que no alcanza a configurar las exigencias propias para tener por estructurado un error grave.
Así las cosas, el Tribunal rechazará la objeción presentada en contra del dictamen pericial contable rendido por el señor LUIS ALEXANDER URBINA AYURE, y de esta forma lo dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo arbitral. III. LA TACHA DE SOSPECHA A LOS TESTIMONIOS El Tribunal decidirá en este acápite lo concerniente a las tachas de sospecha propuestas frente a cuatro de los testimonios rendidos en el proceso, para lo cual tendrá en consideración las siguientes precisiones: La prueba testimonial o declaración de terceros como también es denominada, constituye un medio probatorio mediante el cual personas ajenas a las resultas del proceso, exponen ante el Juez su conocimiento respecto a los hechos o circunstancias relacionados con el sub judice, pretendiendo con ello generar certeza al juez sobre un determinado asunto, y constituyéndose así en fundamento válido para adoptar la decisión correspondiente96. 95 Cuaderno de Pruebas No. 4 – folio 000402. 96 El Tratadista Devis Echandía entiende al respecto: “Pero desde un punto de vista rigurosamente jurídico, el testimonio es un acto procesal, por el cual una persona informa a un juez sobre lo que sabe de ciertos hechos; está dirigido siempre al juez y forma parte del proceso o de diligencias procesales previas (lo último cuando se reciben anticipadamente o para futura memoria, cfr., num. 240), sin que para ello sea inconveniente que provenga de personas que no son partes el proceso donde deben producir sus efectos probatorios, pues, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 54 En términos generales, se tiene que la calidad de testigo es propia de aquéllas personas que perciben la ocurrencia de circunstancias de forma inmediata o adquieren conocimiento directo sobre determinado hecho; esto, sin perjuicio del denominado “testigo de oídas”, institución según la cual, un tercero sabe del acaecimiento de una situación fáctica, pero luego de advertirla de forma indirecta a través de comentarios, relatos o narraciones sobre un suceso en particular97.
Esta principal característica relacionada con la percepción, implica la imposibilidad para que las personas jurídicas puedan actuar como testigos, pues su existencia simplemente virtual se los imposibilita. Debe concluirse también que, por regla general, las partes envueltas en una controversia judicial, trátese de los sujetos que actúan de forma personal y directa en el proceso, o de aquéllos que acuden en representación de otra persona, en este caso jurídica, no rinden sus declaraciones a título de testimonio, sino como declaración de parte, pues su comparecencia al proceso no se da en calidad de tercero, pues se tiene un interés directo sobre la decisión98.
Bajo este panorama, considerando que el fin último de la prueba testimonial consiste en ofrecer certeza al Juzgador sobre los hechos materia del litigio, se tiene que tal eficacia puede afectarse por circunstancias particulares que permean la veracidad de la declaración, situación que, atendiendo los términos del artículo 217 del C. de P. C.99, generalmente se presenta a raíz de la como muy bien lo advierte CARNELUTTI, también los terceros pueden ser sujetos de relaciones jurídicas procesales.” (DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Ob. Cit. pp. 25 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp. 12.703, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp. 16.205, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de marzo de 2007, Exp. 16.341, C.P. Enrique Gil Botero; entre otras. 98 PARRA QUIJANO, Jairo: Ob.
Cit. pp. 277-278. 99 Art. 217, C. de P. C.: “TESTIGOS SOSPECHOSOS. Son sospechosas para declarar las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 55 existencia previa o concomitante a la declaración, de relaciones de parentesco, sentimentales, de dependencia, o de las que pueda advertirse la presencia de intereses que afecten la imparcialidad en la exposición del tercero. Como respuesta a lo anterior, la normatividad -artículo 218, C. de P. C.100- reguló la institución de la tacha del testimonio, como instrumento procesal tendiente a impugnar o controvertir aquéllas declaraciones de terceros consideradas como sospechosas, en atención a las particulares condiciones mencionadas atrás, que influyen y trastornan la veracidad o precisión de la declaración. En efecto, advirtiendo que la tacha de sospecha debe examinarse en cada caso particular, bajo los postulados de la “sana crítica” -artículo 183, C. de P. C.-, y en atención al contexto y a las circunstancias particulares del asunto, se tiene que la prosperidad de esta medida se da cuando la declaración rendida se evidencia como interesada o parcializada101, esto es, que “(…) pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió y omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes”102.
De ahí que deba concluirse que la mera existencia de una relación de orden consanguíneo, laboral, contractual, sentimental, o de cualquier otra naturaleza, personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 100 Art. 218, C. de P. C.: “TACHAS.
Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.
“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 101 DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob.
Cit. pp. 120. 102 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Procedimiento Civil, Pruebas, Tomo III, segunda edición, Dupré Editores, Bogotá - Colombia, 2008, pp. 192. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 56 de la que se evidencie una dependencia o un interés, entre el tercero deponente y una de las partes del proceso, no implica, per se, que su exposición deba calificarse como sospechosa, pues -valga repetir-, se requerirá en cada caso de un examen particular que atienda las precisas condiciones de tal vínculo, y en todo caso, de la valoración del testimonio frente a las demás pruebas del proceso a efectos de contrastar la autenticidad de su versión103.
En esta perspectiva, adquiere relevancia tener claro que corresponde a la parte que alega la sospecha, la indicación, bajo parámetros de claridad, concreción y pertinencia, de los motivos que afectan la parcialidad y veracidad de la declaración testimonial, aspecto que a su vez circunscribirá el objeto de análisis con base en el cual se apreciará tal enjuiciamiento104.
Finalmente, tratándose de los efectos de la sospecha -tal como se advirtió inicialmente-, se tiene que estos van referidos a menguar la eficacia de la prueba, al generar “ineptitud subjetiva del testimonio”105, característica que impide, en principio, que a través de esta circunstancia se controvierta la validez del medio demostrativo, lo cual lleva consecuencialmente a concluir que, a pesar de estas especiales condiciones que afectan su veracidad, la declaración deberá recibirse, y en todo caso, será al momento de su valoración cuando deba examinarse con rigor su alcance probatorio.
Con base en estas consideraciones se efectuará el análisis concerniente a las tachas formuladas en el presente proceso contra los testimonios rendidos por 103 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia se ha referido en los siguientes términos: “No puede considerarse a priori que un testigo, ligado por vínculos de consanguinidad con una de las partes, va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente.
Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana critica puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados por otras pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil”. -Negrilla del original- (Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 1º de febrero de 1979, M. P. Héctor Gómez Uribe.
Citada en: PARRA QUIJANO: Jairo. Ob. Cit., pp. 310) 104 LESSONA, Carlos: Teoría General de la Prueba en Derecho Civil, tomo IV, Madrid- España, 1983, pp. 523. 105 DEVIS ECHANÍA, Hernando: Ob. Cit. pp 120. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 57 los señores DAVID ENRIQUE MAYORGA PELÁEZ, MARIO AGUIRRE BERMÚDEZ, JULIO ALIRIO TORRES ORTIZ y MAURICIO ARANGO ECHAVARRÍA. 1.
Tacha de sospecha formulada por A.C.I. PROYECTOS S.A. contra el testimonio rendido por el señor DAVID ENRIQUE MAYORGA PELÁEZ. La convocante, a través de memorial radicado el 25 de junio de 2009106, tachó de sospechoso el testimonio rendido en el proceso por el señor DAVID ENRIQUE MAYORGA PELÁEZ, en audiencia llevada a cabo el mismo 25 de junio.107.
Para A.C.I. PROYECTOS S.A., la declaración testimonial rendida por el señor MAYORGA PELÁEZ debe tenerse por sospechosa a raíz de la existencia de una relación de dependencia frente a la sociedad convocada, pues el deponente se encontraba ligado a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. mediante un vínculo de orden “laboral o contractual”, en razón a su calidad de Gerente de Operaciones de la Terminal de Transporte, situación que en sentir de la convocante afecta su credibilidad e imparcialidad al existir un manifiesto y directo interés respecto a la decisión de la controversia.
En efecto, como lo plantea la convocante, el señor MAYORGA PELÁEZ para el momento de la declaración, ocupaba el cargo de Gerente de Operaciones de la Terminal de Transporte vinculado a través de contrato de trabajo, tal como lo manifestó él mismo en la audiencia respectiva108, quien además señaló que, durante la etapa precontractual de la consultoría, “(…) el área a mi cargo tenía esa responsabilidad de adelantar los aspectos técnicos del alcance de la licitación”, entre ellos, la elaboración de los pliegos de condiciones, y la emisión 106 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000390 a 000393. 107 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 000076 a 000090. 108 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000084, Vto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 58 del “(…) concepto de evaluación técnico económica con otro funcionario respecto a todas las propuestas presentadas en su momento”109, y durante la etapa contractual, la supervisión del contrato de interventoría celebrado entre LA TERMINAL DE TRANSPORTE y la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA110.
Lo visto permite tener claridad en cuanto al vínculo de orden laboral existente para el momento de la declaración, entre el Testigo y la sociedad convocada, advirtiéndose también que el deponente tuvo conocimiento cercano de las circunstancias presentadas en la etapa previa al contrato de consultoría, durante su ejecución y luego de su terminación, a raíz de las responsabilidades propias al ejercicio de sus funciones.
No obstante lo anterior, la simple existencia de un vínculo de dependencia -en este caso laboral- entre el declarante y alguna de las partes, no es suficiente per se para tener por sospechosa su exposición, ya que - valga la reiteración- la evaluación de la tacha deberá efectuarse en cada caso concreto atendiendo las particularidades y características propias del contexto y del vínculo determinado, característica que lleva a concluir la imposibilidad de realizar juicios de orden silogístico para la obtención de un resultado en este sentido.
La existencia de una relación laboral lleva ínsita la presencia de un vínculo de dependencia entre el empleador y su colaborador, aspecto que en principio, evidencia la presencia de intereses correlativos, que a su vez inducen, generalmente de forma inconsciente, a la realización de actuaciones -positivas o negativas- tendientes a que esa correspondencia se mantenga en términos de avenencia y armonía. En todo caso, existirán eventos en que esa relación de dependencia y cercanía entre las partes del vínculo laboral sea más fuerte, más obligante, al punto en que la intensidad y magnitud de tal vínculo genera 109 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000076, Vto. 110 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000086, Vto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 59 tendencias de favorabilidad o desavenencia, según el caso, al momento en que se rinda la declaración testimonial respectiva, y es esto precisamente lo que corresponde valorar al Juez al estudiar la tacha por sospecha.
Frente al caso concreto, encuentra el Tribunal que la declaración rendida por el señor MAYORGA PELÁEZ no puede tenerse como sospechosa, pues si bien se verificó la existencia de un vínculo laboral y de dependencia frente a una de las partes del proceso, no se evidencia la presencia de un interés de tal magnitud que afecte su libre juicio y discernimiento, tratándose del conocimiento de los hechos que son objeto del sub judice.
Pero en todo caso, advierte el Tribunal que el presente testimonio será valorado cuidadosamente en razón a que en diversos apartes del interrogatorio se observan visos de contradicción, además de una actitud evasiva en dar respuesta precisa frente a determinadas preguntas.111. 111 En efecto, al ser interrogado en cuanto a la identificación de las observaciones formuladas a los diseños, y la oportunidad en que éstas se plantearon, el Testigo se redujo a exponer que “[l]o primero que uno tiene que decir es que las observaciones que formuló, primero quiero plantear, David Mayorga estaba en coordinación de los temas de los estudios y diseño, pero se trabaja una persona experta ante el tema de construcción”.
Así, al no responder lo preguntado, debió plantearse nuevamente el cuestionamiento: “DR. CARRILLO: Le rogaría responder la pregunta como lo ha hecho anteriormente. SR. MAYORGA: La respuesta es, lo que me solicitó a mi la dirección del proyecto lo transmití a ACI para respuestas. DR. GÓMEZ: Pero a través de que lo transmitió? SR. MAYORGA: Por escritos, por llamadas telefónicas, por la manera que fuera necesario, por la manera que fuera necesario para poder contestar la pregunta.” (Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000087) En otro aparte se observa: “DR. ALDANA: Doctor Fabricio, yo si quiero retomar una pregunta que me pareció importante, el apropiarse o no de los diseños era una facultad del constructor o una obligación del constructor? SR. MAYORGA: La respuesta voy a tratar de darla lo más sencilla posible, Conconcreto manifestó, yo no me puedo apropiar de unos diseños que están incompletos, así esté escrito, cómo hago yo para apropiarme de unos diseños que no están completos, complételos.
DR. GÓMEZ: Esta no es la pregunta, la pregunta es desde su punto de vista como persona que estuvo, que conoció, que participó en la elaboración de los pliegos, simplemente su considera que puede dar esa respuesta, el apropiarse o no apropiarse de esos diseños que estaba contemplado dentro de la fase de preconstrucción, era algo opcional como dice el doctor Aldana, para el constructor en este caso Conconcreto o era una obligación para él apropiarse o no apropiarse? SR. MAYORGA: Esta planteado que debía en algún momento apropiarse de los diseños, es que más que lo que diga la palabra, es lo que se aspira (sic) hacer, si usted me permite, si yo tengo unos diseños que voy a construir ese edificio, lo que uno precisamente trata de hacer es que ni el constructor (sic), que la entidad no quede en el limbo entre el constructor y el diseñador, lo que la entidad pretende precisamente es que los diseños sean completos para la perfecta ejecución del trabajo y para eso hace una etapa de preconstrucción en donde debe aclarar todas las cosas para que ese constructor se apropie de esos diseños y pueda salir avanti (sic) con el proyecto.” (Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000089) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 60 2.
Tacha de sospecha formulada por A.C.I. PROYECTOS S.A. contra el testimonio rendido por MARIO AGUIRRE BERMÚDEZ. La convocante, a través de memorial radicado el 8 de junio de 2009112, tachó de sospechoso el testimonio rendido en el proceso por el señor MARIO AGUIRRE BERMÚDEZ, practicado ese mismo día113. A.C.I. PROYECTOS S.A., en términos similares a los antes examinados, tachó de sospechosa la declaración testimonial rendida por el señor AGUIRRE BERMÚDEZ argumentando para ello la existencia de una relación de dependencia “laboral o contractual”, entre la sociedad convocada y el deponente, en razón a su calidad de Director del Proyecto para la “construcción” de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, situación que según la convocante afecta la credibilidad, imparcialidad y objetividad de la versión. De acuerdo con su declaración, el señor AGUIRRE BERMÚDEZ, estuvo vinculado laboralmente con la convocada, desempeñando “(…) la dirección del proyecto de la Terminal Satélite del Sur en el año 2007 y principios del 2008”114 y, en cuanto a su conocimiento sobre los hechos objeto de la controversia, el testigo aclaró que “[c]on relación al contrato de consultoría yo no estaba vinculado con la entidad en la fecha en que la Terminal suscribió el contrato de consultoría con la empresa”115, precisando seguidamente que, “(…) no estuve en la fase previa, yo solamente estuve en la fase de construcción y mi relación ACI Proyectos se dio a partir del proceso de construcción y es de ahí, de esos hechos en los que yo puedo hacer algún relato si es pertinente o si es del caso y ustedes así lo solicitan”116. 112 Cuaderno Principal No. 1 – 000377 a 000381 113 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 000091 a 000106. 114 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000091. 115 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000091, Vto. 116 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000092.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 61 Con base en lo anterior se evidencia que el Testigo tachado por la convocante tuvo una relación laboral con la Terminal de Transporte para el año 2007, hasta el 31 de abril de 2008117, y que fue en ejercicio de sus funciones como colaborador de la entidad que conoció los hechos concernientes al proyecto denominado “Terminal Satélite de Pasajeros del Sur”, aclarando al respecto que dicha participación se surtió durante un lapso correspondiente a la etapa constructiva.
Sin embargo, reiterando las consideraciones propuestas frente al numeral anterior -en el que se examinó la tacha formulada contra el señor DAVID ENRIQUE MAYORGA PELÁEZ-, el Tribunal no encuentra mérito para tener como sospechosa la declaración rendida por el señor AGUIRRE BERMÚDEZ, como quiera que si bien estuvo vinculado laboralmente con la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., no se advierte que su declaración hubiera estado afectada por algún interés que influyera en el contenido de su versión, esto es, en la apreciación de las circunstancias de las que tuvo conocimiento.
Más aún, para el momento en que el señor AGUIRRE BERMÚDEZ rindió su testimonio, ya no se encontraba bajo una relación de dependencia con la convocada, debido a que el vínculo laboral -alegado por la convocante como constitutivo de sospecha- había fenecido con anterioridad a esa oportunidad, por tanto, no advierte el Tribunal circunstancias que estructuren la tacha de sospecha.
Además, de la lectura integral de su declaración se observa que los términos en que la misma se rindió, fueron desinteresados e imparciales, haciendo referencia a lo que le constaba y recordaba sobre la celebración y ejecución del contrato de 117 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000100, Vto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 62 consultoría, pese a que en algunos aspectos fuera impreciso y no corroborados por el dicho de otros deponentes.
En este orden de ideas, la tacha no está llamada a prosperar. 3. Tacha de sospecha formulada por A.C.I. PROYECTOS S.A. contra el testimonio rendido por JULIO ALIRIO TORRES ORTIZ. Mediante escrito radicado el 16 de junio de 2009118, el apoderado de la parte convocante tachó de sospechoso el testimonio rendido en el proceso por el señor JULIO ALIRIO TORRES ORTIZ, practicado ese mismo día119, a solicitud de la parte convocada.
En sentir de A.C.I. PROYECTOS S.A., la declaración testimonial rendida por el señor TORRES ORTIZ debe tenerse por sospechosa en consideración a que él, en su calidad de Director Regional de Infraestructura de CONCONCRETO S.A., sociedad que ejecutó la construcción de la obra correspondiente a la “Terminal Satélite de Pasajeros del Sur”, se encontraba en una relación de dependencia frente a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., debido a su posición de entidad contratante, vínculo que -según la convocante- pudo llevar al Testigo a deponer en términos contrarios a la convocante, afectándose así su credibilidad e imparcialidad.
Según el testigo TORRES ORTIZ, laboraba para la compañía CONCONCRETO S.A., ocupando inicialmente el cargo de Director “[d]e todos los proyectos de infraestructura a nivel regional de la firma”120, por lo tanto como integrante de la sociedad estuvo al tanto de la construcción de las obras correspondientes a la 118 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000371 a 000375. 119 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 000042 a 000055. 120 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000042.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 63 Terminal Satélite, oportunidad en la que evidenció los distintos inconvenientes que presentaron los diseños elaborados por el consultor. La existencia de una relación de contenido contractual entre la entidad pública y su colaborador implica de suyo la presencia de un vínculo de “subordinación” o “sujeción” de orden jurídico; no obstante, esta sola situación no genera por sí una desigualdad de orden fáctico entre ambos sujetos121.
Así las cosas, y teniendo claridad en cuanto a la relación entre el Testigo y la TERMINAL DE TRANSPORTE, que en todo caso era indirecta en razón a que el contratista de la convocada era CONCONCRETO S.A., no encuentra el Tribunal que tal circunstancia sea suficiente para tener por sospechosa la declaración rendida en el proceso por el señor TORRES ORTIZ, pues no se evidencia bajo el contexto analizado la presencia de intereses que afecten la veracidad de su versión. Por el contrario, se advierte que la declaración fue espontanea y dirigida a exponer lo que a él le constaba sobre los hechos objeto de su testimonio.
No obstante lo anterior, el Tribunal recuerda que estos medios de prueba son analizados en su conjunto con las demás piezas probatorias. Es claro que el juez no se limita al análisis de un testimonio, sino que será necesario y obligatorio estudiar todos los documentos que componen la relación contractual surgida entre las partes, sus anexos, las experticias y demás pruebas que hagan parte del expediente.
Será el Tribunal dentro de su competencia quien determine el valor suasorio de cada declaración respecto a cada hecho al que se refiera el medio probatorio. Por estas razones, no prospera la tacha planteada. 4. Tacha de sospecha formulada por A.C.I. PROYECTOS S.A. contra el testimonio rendido por MAURICIO ARANGO ECHAVARRÍA. 121 En este sentido véase: BERÇAITZ, Miguel Ángel: Teoría General de los Contratos Administrativos, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires – Argentina, 1980, pp. 227 ss.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 64 En similares términos a la formulación anteriormente examinada, y a través del mismo memorial radicado el 16 de junio de 2009122, la convocante tachó de sospecha la declaración testimonial expuesta por el señor MAURICIO ARANGO ECHAVARRÍA, rendida ese mismo día123, cuyo decreto fue solicitado por la parte convocada.
Como se advirtió, este testimonio fue controvertido en el mismo escrito que contenía la tacha formulada contra la declaración del señor JULIO ALIRIO TORRES ORTIZ, compartiendo igualmente la misma argumentación, en el sentido que el señor MAURICIO ARANGO ECHAVARRÍA era Ingeniero Residente de PAYC LTDA., sociedad que fue contratada por la convocada para ejecutar la interventoría durante la construcción de la obra.
Para la demandante, es clara la relación de dependencia contractual con la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., lo cual afecta su imparcialidad. Sobre sus condiciones particulares, el señor ARANGO ECHAVARRÍA manifestó en la audiencia surtida ante el Tribunal, que laboraba “[p]ara la firma PAI S.A. (sic) contratada por la Terminal de Transporte para ejercer el contrato de interventoría de la construcción de la Terminal Satélite del Sur”, señalando así mismo que formó parte del personal destinado para ejercer tales funciones de supervisión. Aplicando los mismos criterios de valoración propuestos en el punto anterior -3º-, el Tribunal no encuentra mérito para tener como sospechosa la declaración rendida en el proceso por parte del señor ARANGO ECHAVARRÍA, como quiera que la mera existencia de la relación contractual entre la convocada y la sociedad interventora en la que laboraba el testigo, no implica que se afecte la veracidad de su versión, máxime cuando se observa que el testigo, desde su 122 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000371 a 000375. 123 Cuaderno de Pruebas No. 3 – 000033 a 000041.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 65 punto de vista, se limitó a narrar todo aquello que le constaba en relación con los hechos objeto de controversia, sin que en sus respuestas se note un grado de parcialidad hacia una de las partes.
Por estas razones, el Tribunal se abstendrá de calificarla como sospechosa. IV. LAS PRETENSIONES. Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al contrato estatal de consultoría No. TT-008-2005 celebrado entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A., el 13 de abril de 2005, y fueron planteadas por las partes en sus respectivos escritos, así: 1.
Demanda Arbitral y su contestación. La sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A., parte convocante del presente trámite arbitral, formuló en su escrito de demanda las siguientes pretensiones: “2.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS “PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se declare que ACI PROYECTOS S.A. HA CUMPLIDO cabal e íntegramente con el objeto y las obligaciones del Contrato de Consultoría No. TT-008-2005, celebrado entre la sociedad convocante y la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. “SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se declare EL INCUMPLIMIENTO de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. del Contrato de Consultoría No. TT- 008-2005, por cuanto no ha pagado a ACI PROYECTOS S.A. la suma de SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/ CTE ($ 60.968.266,oo), saldo a favor del contratista de la remuneración pactada entre las partes por concepto de la ejecución del objeto del contrato y de sus modificaciones.
“TERCERA PRETENSIÓN.- Que se declare EL INCUMPLIMIENTO de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. del Contrato de Consultoría No. TT- 008-2005, por cuanto no ha reconocido y pagado a ACI PROYECTOS S.A. el valor de las mayores actividades o cantidades de área de diseño ejecutadas por EL CONTRATISTA, no previstas dentro del alcance del objeto inicial del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 66 “CUARTA PRETENSIÓN.- Que se declare EL INCUMPLIMIENTO de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. del Contrato de Consultoría No. TT- 008-2005, por cuanto no ha reconocido y pagado a ACI PROYECTOS S.A. el valor de los diseños del puente peatonal sobre la Autopista Sur (Troncal NQS) adyacente a la terminal Satélite de Pasajeros del Sur en Bogotá, no previstos en el alcance del objeto inicial del contrato.
“Primera Pretensión Subsidiaria a las Pretensiones Principales Segunda, Tercera y Cuarta.- Que se declare que en desarrollo del Contrato de Consultoría TT-008-2005, celebrado entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y ACI PROYECTOS S.A., se dieron hechos o circunstancias no imputables al CONTRATISTA, que ocasionaron la ruptura del Equilibrio Económico de dicho contrato en su contra.
“Segunda Pretensión Subsidiaria a las Pretensiones Principales Segunda, Tercera y Cuarta.- Que se declare que la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. se ha enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento de ACI PROYECTOS S.A. “QUINTA PRETENSIÓN.- Que se efectúe la Liquidación Judicial del Contrato de Consultoría TT-008-2005 suscrito entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y ACI PROYECTOS S.A. “SEXTA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la Liquidación Judicial del Contrato de Consultoría TT-008-2005, se declare a ACI PROYECTOS S.A. a paz y salvo por todo concepto respecto de sus obligaciones contractuales.
“2.2 PRETENSIONES DE CONDENA “SÉPTIMA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la declaración de la segunda pretensión principal o de sus pretensiones subsidiarias, se condene y ordene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. pagar a ACI PROYECTOS S.A. la suma de SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/ CTE ($ 60.968.266,oo), saldo a su favor de la remuneración pactada entre las partes por concepto de la ejecución del objeto del Contrato de Consultoría TT-008-2005 y de sus modificaciones.
“OCTAVA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la declaración de la tercera pretensión principal o de sus pretensiones subsidiarias, se condene y ordene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. pagar a ACI PROYECTOS S.A. el valor de las mayores actividades o cantidades de área de diseño ejecutadas por EL CONTRATISTA, no previstas dentro del alcance del objeto inicial del contrato.
“NOVENA PRETENSIÓN.- Que como consecuencia de la declaración de la cuarta pretensión principal o de sus pretensiones subsidiarias, se condene y ordene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. pagar a ACI PROYECTOS S.A. el valor de los diseños del puente peatonal sobre la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 67 Autopista Sur (Troncal NQS) adyacente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur en Bogotá, no previstos en el alcance del objeto inicial del Contrato.
“Primera Pretensión Subsidiaria a las Pretensiones Principales Séptima, Octava y Novena.- Que se ordene el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato de Consultoría TT-008-2005, por cuanto la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. no ha reconocido y pagado a ACI PROYECTOS S.A. los valores objeto de las pretensiones principales segunda, tercera y cuarta, y que a tales efectos el Tribunal de Arbitramento disponga las medidas que resulten pertinentes y condene a la entidad convocada a pagar las sumas de dinero a favor del CONTRATISTA que lleguen a probarse dentro del presente proceso.
“Segunda Pretensión Subsidiaria a las Pretensiones Principales Séptima, Octava y Novena.- Que como consecuencia de la declaración de su enriquecimiento sin justa causa, se condene y ordene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. a pagar y reembolsar a ACI PROYECTOS S.A. las sumas y valores objeto de las pretensiones principales segunda, tercera y cuarta.
“DÉCIMA PRETENSIÓN.- Que se condene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. a pagar a ACI PROYECTOS S.A., sobre las condenas objeto de las pretensiones principales séptima, octava y novena o de sus pretensiones subsidiarias, los intereses comerciales e intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la ley, desde la fecha de terminación del Contrato de Consultoría TT-008-2005 (es decir, el 9 de octubre de 2006) hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral.
“DÉCIMA PRIMERA PRETENSIÓN.- Que se ordene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a éste proceso, de acuerdo con los (sic) dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y se le condene al pago de intereses comerciales y moratorios sobre el monto total de la condena y a la tasa máxima establecida por la ley, desde la fecha de la ejecutoria del laudo arbitral y hasta la fecha del pago efectivo.
“DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN.- Que se incluyan dentro de la Liquidación Judicial del Contrato de Consultoría TT-008-2005 los valores reconocidos por el Tribunal de Arbitramento a favor de ACI PROYECTOS S.A. por concepto de las condenas solicitadas en las pretensiones principales séptima, octava y novena o sus pretensiones subsidiarias. “DÉCIMO TERCERA PRETENSIÓN.- Que se condene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. al pago de la totalidad de las costas y honorarios del proceso arbitral y al pago de las agencias en derecho en que incurra ACI PROYECTOS S.A.”124 –Negrilla y subraya del original- 124 Cuaderno Principal No. 1 – folios 000003 a 000007.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 68 Por su parte, la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., en el escrito de contestación a la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones incoadas, aceptó algunos hechos, negó otros, solicitó pruebas y omitió la interposición de excepciones. 2.
El marco jurídico de la controversia. Las pretensiones plantean una controversia de naturaleza contractual, atinente al cumplimiento o incumplimiento del contrato, a la eventual existencia de sobrecostos causados durante la ejecución, a su eventual desequilibrio económico y, en su caso, al restablecimiento de la ecuación y a su revisión, la condena al pago de los perjuicios, costos, extracostos e indemnizaciones correspondientes con su actualización, intereses y costas.
En defecto de lo anterior, la convocante pretende que se le restituya en sus derechos, con aplicación de la teoría del enriquecimiento indebido. El Tribunal analizará la naturaleza y régimen jurídico contractual de las partes, el tipo contractual celebrado y su régimen normativo, para decidir la situación fáctica controvertida de conformidad con el ordenamiento jurídico, además, los argumentos de las partes, los elementos probatorios y determinar si se dan los supuestos legales de las pretensiones incoadas. 2.1.
El tipo contractual celebrado y su régimen normativo. El Contrato No. TT-008-2005 suscrito el 13 de abril de 2005, es un contrato estatal de consultoría celebrado entre una entidad estatal125 y una persona jurídica particular126, sometido al régimen jurídico previsto en la ley 80 de 1993 y 125 De conformidad con el artículo 2º, literal a), de la Ley 80 de 1993, se tiene que la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., para los efectos previstos en materia de contratación pública, de conformidad con el artículo 2º, literal a), de la Ley 80 de 1993, es una entidad estatal, en consideración a su calidad de Sociedad de Economía Mixta con capital público superior al 50%. 126 A.C.I. PROYECTOS S.A. está constituido como sociedad del tipo de las anónimas, de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 69 sus normas reglamentarias y, en las materias no reguladas, al derecho privado, siéndole aplicable la preceptiva constitucional respecto de los principios y directrices del interés público, social o general, de la función administrativa y los servicios públicos -artículos 1º y 209 de la Constitución Política-.
Ahora, respecto a la institución jurídico-contractual de la consultoría, se tiene que sus postulados y características se distinguen de otros contratos por considerarse una “…modalidad de servicios profesionales prestados con relación a grandes proyectos de inversión pública”127, como quiera que “…mediante este contrato la consultora (generalmente una organización creada a este fin) se obliga a suministrar a la otra parte (consultante) una información o, más precisamente, un dictamen sobre alguna cuestión tecnológica, comercial, financiera, legal o de otro orden que requiera un análisis, evaluación y conclusión fundada en conocimientos científicos o técnicos”128.
Por su parte, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 -aplicable para la situación sub judice- calificó el contrato de consultoría como aquél celebrado por las entidades estatales con el objeto de adelantar las actividades y elaborar los estudios necesarios para “…la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión”.
A su vez, el inciso segundo de este numeral también establece que son “…contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”. acuerdo con el artículo 373 y ss. del Código de Comercio. 127 MATA, Ismael: El Contrato Administrativo de Consultoría. EN: Contratos Administrativos, Contratos Especiales, varios autores, Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1982.
Pág. 227. 128 FARINA, Juan M.: Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, págs. 682-683. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 70 En consideración a la regulación normativa en cita, se tiene que el contrato de consultoría cuenta con tipicidad y nomen legal, pues aunque allí no se expone precisamente un concepto o definición de la institución, el legislador si enlistó una serie de actividades cuyo objeto es propio de dicha modalidad contractual, aspecto que permite identificar sus principales postulados y características129.
Sumado a lo anterior, hay que advertir también que el contrato de consultoría corresponde a una institución contractual de orden bilateral130, de prestaciones recíprocas en razón a su carácter sinalagmático, lo que a su vez implica que tal correspondencia deba perdurar durante la ejecución de la relación contractual. La tecnificación y especialización en determinadas áreas de las ciencias y el conocimiento, ajenas en la mayoría de los casos a las funciones propias de las entidades de naturaleza estatal, se erigen como justificación de la celebración de este tipo contractual, pues a través suyo se acude a personas que por sus especiales conocimientos y trayectoria, proveen “…a la administración con el más calificado consejo que se pueda proporcionar”, lo que a su vez exige la presencia “…de una empresa muy calificada por sus antecedentes (…) que [además] aporta una metodología y propuesta técnica muy calificada, y hombres igualmente calificados para ejecutarla”131.
Adicionalmente, este tipo contractual se caracteriza también por ser “Intuitu personae”132, pues es contratado como consultor quien por su conocimiento, calidades y profesionalismo está en la capacidad de atender las especiales necesidades requeridas por la administración que, vale recordar, tiene por fin único la satisfacción de intereses de orden general mediante la prestación eficaz 129 En este sentido: Laudo Arbitral de 5 de agosto de 2003, BATERMAN INGENIERÍA LTDA. y JOSÉ MANUEL LATORRE G. vs. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU-. 130 Ibídem. 131 GORDILLO, Agustín: El Precio y la Responsabilidad en el Contrato de Consultoría. EN: Contratos Administrativos, Contratos Especiales, varios autores, Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1982.
Pág. 162. 132 Ibídem. Pág. 168. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 71 de los servicios públicos encomendados. En este sentido, la doctrina, al identificar las características principales de la consultoría, ha expresado: “Esta actividad [la consultoría], como forma actual del ejercicio profesional, tiende a adaptarse al rápido progreso de la ciencia y de la técnica, respondiendo a la necesidad del trabajo interdisciplinario, ya que no es posible que un proyecto o estudio pueda mantenerse dentro de los límites de una sola especialidad.
Esta perspectiva resulta muy clara en el sector público donde cada obra, además de sus aspectos técnicos de ingeniería, tiene directas consecuencias económicas, financieras, sociales, jurídicas y culturales, que el Estado debe prever cuidadosamente para adoptar decisiones justas y eficientes. (…) “A modo de conclusión puede sostenerse que la consultoría es una modalidad de la actividad profesional que se caracteriza por ser interdisciplinaria e independiente.
Tal caracterización aspira a que sus notas sean objetivas: la cualidad de “interdisciplinaria” la diferencia del ejercicio profesional común y, a la vez, excluye de la consultoría la labor del profesional individual. “Frente a este concepto existe un criterio que podemos denominar “subjetivo”, que utiliza como elemento diferenciador del ejercicio profesional, la alta calificación o la elevada especialización del consultor.”133 Son entonces las calidades del consultor las que explican su participación en el ejercicio de la función pública como colaborador de la Administración, pues a través suyo, la entidad pública -de manera indirecta- presta ciertos servicios que con su planta de personal y estructura organizativa no se encuentra en capacidad de satisfacer y que generalmente se enfocan a la realización de labores de supervisión o interventoría y elaboración de estudios y diseños.
Cabe resaltar en este punto lo afirmado por el profesor David Blanquer134, quien sostiene que los servicios contratados a través de la consultoría deben ser ocasionales y que en todo caso su duración no puede tener vocación de permanencia, al punto que, de llegar a verificarse su necesidad constante, habrá que incorporarse tales funciones como objetivos propios de la entidad pública respectiva. 133 MATA, Ismael: Ob.
Cit., págs. 230 y 233. 134 BLANQUER, David: Curso de Derecho Administrativo II- El Fin y los Medios, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 517. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 72 Como en toda relación contractual, la consultoría debe ejecutarse bajo los postulados de la buena fe, la lealtad y la colaboración entre las partes135, lo que a su vez lleva a la atención diligente de los deberes correspondientes al objeto contractual, que para la entidad contratante se enmarcan en el suministro total de la información actualizada sobre el proyecto pensado, ya que cualquier omisión al respecto podría generar grandes dificultades al consultor durante la ejecución del objeto contractual encomendado.
Bajo este entendimiento, cuando los pliegos de condiciones, los estudios y demás documentos precontractuales que sirvan de base para seleccionar el consultor no suministren información completa y veraz, o se advierta que ésta es errónea, la entidad se vería avocada a soportar las eventuales falencias que presente el producto encargado al consultor o a responder por los sobrecostos en que éste deba incurrir a efectos de corregir la inexactitud o falta de diligencia de la entidad pública contratante136, pues aunque “…[e]n el caso de la consultoría es más difícil imaginar situaciones en las cuales el consultor pueda encontrar dificultades materiales imprevistas que tornen más onerosa la ejecución del trabajo;
(…) de presentarse efectivamente la situación, entendemos que le asiste también el derecho al resarcimiento”137. A su vez, es obligación del consultor señalar los lineamientos, elementos y procedimientos requeridos para materializar en debida forma el objeto encargado, bien sea (i) la debida ejecución del contrato supervisado -objetivo propio del contrato de interventoría- o (ii) el planteamiento íntegro del proyecto 135 “…por tratarse de un contrato de buena fe, e intuitu personae en relación a los profesionales que efectivamente han de realizar el trabajo, la transparencia es condición esencial de su validez”.
(GORDILLO, Agustín: Ob. Cit., pág. 168) 136 Ibídem: Ob. Cit., pp. 688. 137 MATA, Ismael: Ob. Cit., págs. 172. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 73 pensado por la entidad, a través de la elaboración de estudios o diseños adecuadamente concebidos138.
Tratándose de la responsabilidad del consultor, contratado como ya se dijo en razón de sus cualidades intelectuales y técnicas, es imperioso considerar la significación que para la entidad contratante tienen sus “consejos”, más cuando a través suyo se persigue la consecución de carísimos intereses de orden general, lo cual obliga a que sus trabajos se ejecuten con rigurosa diligencia y la calidad debida.
Sobre este particular, el Profesor Agustín Gordillo al referirse al alcance de la responsabilidad por el “mal consejo” dado por el consultor, manifiesta: “En el caso del consejo mal dado, ¿se es responsable de que otro haya resuelto seguirlo? La respuesta afirmativa ya ha sido dada por el derecho público argentino, refiriéndose al caso de los malos consejos dados por los asesores en la administración: si se aconseja la comisión de un acto ilegal, entonces se es responsable, al menos en parte, de la ilegalidad cometida por quien haya resuelto seguir tal consejo.
“En el caso de la consultoría, el art. 7º establece el criterio general para evaluar hasta dónde ha de llegar el nexo de causalidad entre un mal consejo y la ejecución de ese mal consejo. Dice dicho artículo que la responsabilidad del consultor “no se extinguirá con la entrega y aprobación del estudio, proyecto o trabajo encomendado”, sino que subsistirá durante los lapsos razonables que se fijen al efecto y, además, en cualquier caso, subsistirá en cuanto “responsabilidad por ruina parcial o total de la obra o vicio oculto del proyecto que torne imposible su ejecución”.
Ello significa, a nuestro juicio, que si por defecto del proyecto (mal estudio de suelos, mal cálculo estructural, defectuoso estudio del impacto ecológico etc.) se produce la ruina total o parcial de la obra ejecutada en base al proyecto, o se torna material o técnicamente imposible ejecutarla, la responsabilidad del consultor está consagrada legalmente.
“Cabe de todos modos distinguir la responsabilidad del consultor en tres situaciones bien definidas de relación contractual: durante la ejecución del contrato y hasta la aprobación provisional de los trabajos, después de dicha aprobación provisional y hasta su aprobación definitiva, por ruina total o parcial de la obra ejecutada con base al proyecto o vicio oculto de éste que 138 FARINA, Juan M. Ob.
Cit., pp. 686. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 74 imposibilite la ejecución de la obra sea material o técnicamente. Pensamos que lógicamente debe ser mayor la responsabilidad durante la ejecución del contrato y durante la vigencia del plazo de garantía hasta la recepción definitiva: en tales supuestos el consultor tiene todavía como parte del contrato el deber de entregar el trabajo correctamente ejecutado, y su responsabilidad comienza por rehacer lo que estuviera eventualmente mal realizado.
En cambio, una vez concluida la ejecución del contrato, su responsabilidad generalmente cabrá ser apreciada principalmente por las consecuencias que haya producido seguir su consejo.”139 - Resalta el Tribunal- De otro lado, no sobra advertir la diferencia que existe entre el contrato de consultoría y el de prestación de servicios -Ley 80 de 1993, art. 32, numeral 3º-, pues pese a que ambas son especies del género denominado “contrato de servicios”140, sus objetivos y postulados difieren al punto en que es imposible confundirlos.
Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha expuesto: “De este modo, el contrato de consultoría se caracteriza porque sus obligaciones tienen un carácter marcadamente intelectual, como condición para el desarrollo de las actividades que le son propias, aunque también se asocia con la aplicación de esos conocimientos a la ejecución de proyectos u obras.
“De otro lado, el contrato de prestación de servicios tiene un contenido más amplio, porque la ley 80 establece, en forma general, que su objeto consiste en el desarrollo de “ actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, contexto en el cual se pueden incluir actividades técnicas y no técnicas, profesionales o no, pues lo que determina esta clase de contratos es que las obligaciones se relacionen con la administración y/o el funcionamiento de la entidad.
“Adicionalmente, es requisito legal para celebrar estos contratos, con personas naturales, que la entidad pública no cuente con personal de planta para ejecutar las tareas o que se requieran conocimientos especializados.” 141 139 GORDILLO, Agustín: Ob. Cit. pp. 180. 140 MATALLANA, Ernesto: Manual de Contratación de la Administración Pública, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 355. 141 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 2006, Exp. 30.832, C. P. Alier E. Hernández Henríquez.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 75 Nuevamente se resalta entonces el carácter altamente intelectual y especializado propio del contrato de consultoría, aspecto que lo distingue del contrato de prestación de servicios cuyo objeto consiste en el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, en los eventos temporales en que su capacidad organizacional se ve disminuida, caso en el cual la existencia de altas calidades profesionales o intelectuales no corresponde a una conditio sine qua non.
Esto sin perjuicio a que las actividades ordinarias o normales de la entidad requieran altos conocimientos y, a su vez, que el personal contratado temporalmente para la prestación de esos servicios cuente con ellos. Otra de las diferencias que surgen entre estos tipos contractuales se deriva del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que al regular “los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual”, estableció en su numeral 2º que tratándose de contratos de prestación de servicios, las partes están facultadas para pactar las denominadas cláusulas exorbitantes, mientras que en el contrato de consultoría, dicho acuerdo está prohibido142.
Descendiendo por último al contrato de consultoría celebrado por quienes son parte en la presente controversia, se advierte que su objeto consistió en la elaboración de los estudios y diseños para la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, actividad que implica para el contratista consultor - según la doctrina- “…delinear, planificar o desarrollar mediante un proceso técnico, la escenificación y duplicación de objetos, temas o áreas, en forma artística y metódica.
El diseño como proceso técnico de duplicación se diferencia de la mera producción artesanal”143. 142 En este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de marzo de 2006, Exp. 30.832, C. P. Alier E. Hernández Henríquez. 143 PARRA GUTIÉRREZ, William: Los Contratos Estatales, Cuarta Edición, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá D.C. Colombia, 1999, pp. 156.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 76
3. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. El marco conceptual señalado en el aparte anterior determinará el pronunciamiento del Tribunal respecto de las pretensiones de la demanda:
3.1. LA DECLARATORIA DEL ÍNTEGRO Y CABAL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO Y LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE A.C.I. PROYECTOS S.A. (primera pretensión principal declarativa). 3.1.1. La pretensión y los hechos de la demanda. De acuerdo con la demanda, A.C.I. PROYECTOS. S.A. solicita que se declare que ha cumplido cabal e íntegramente con el objeto y las obligaciones del contrato de Consultoría No. TT-008-2005, celebrado el 13 de abril de 2005 entre la sociedad convocante y la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. En el Laudo ya se ha señalado el objeto del contrato, consistente, como se dejó reseñado, en la elaboración de los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur que se ubicaría en el predio de la calle 57A Sur No. 75F-82 del Sector de Bosa, a la altura de la intersección de la autopista sur con Avenida Bosa colindante con el cementerio el Apogeo de Bogotá D.C. Los diseños y estudios contratados debían hacerse con base en la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los términos de referencia y de los adendos al Concurso Público de Méritos TT-CPM-01-2005.
La Convocante manifestó en la demanda (Numeral 4.19) que sus obligaciones estaban enmarcadas en un espacio físico delimitado por el lote de propiedad de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., ya mencionado y que el alcance del contrato era el establecido en los prediseños elaborados por la firma I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. (Numeral 4.21 de la demanda).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 77 En la letra C de la demanda y sus literales inmediatamente iniciales la actora desarrolla los hechos relacionados con el cumplimiento de sus obligaciones. En ellos precisa que hubo cinco otrosíes modificatorios del Contrato TT-008-205, los cuatro primeros relativos al plazo y el último al precio; destaca que durante la ejecución de los diseños no medió requerimiento alguno de la TERMINAL DE TRANSORTE S.A. a la sociedad A.C.I. PROYECTOS.
S.A. por incumplimiento del objeto contractual, ni por errores relacionados con la idoneidad de su ejecución (Numeral 4.23 de la demanda); que entregó los estudios y diseños, recibidos a satisfacción de la Convocada y de la Interventoría, a cargo del Centro de Extensión Académica de la Facultad de Artes de la Universidad Nacional de Colombia, con la cual se suscribió el Acta de Terminación del Contrato TT-008- 2005, el día 9 de octubre de 1996, y “con lo cual finalizó la etapa de ejecución de las actividades a cargo del contratista, (Numeral 4.26 de la demanda)” y en la cual se consignó que: “En Bogotá D. C., a los 9 días del mes de octubre de 2006, se reunieron ALEJANDRO BARRETO OBREGON representante legal del consultor, EDWIN OTTO FERNANDO BELLO PEÑUELA director de la Interventoría, con el fin de terminar el Contrato de Consultoría anteriormente citado (…), dado que el contratista Cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”, (Numeral 4.27 de la demanda) Sostiene la Convocante que fue tal su cumplimiento y la satisfacción de la TERMINAL DE TRANSPORTE S. A., con el producto elaborado por el consultor, que la entidad convocada lo encontró “idóneo, autocomprensivo y suficiente para llevar a cabo la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del sur…” y que con base en esos diseños y estudios contrató la construcción de la primera etapa de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, para lo cual abrió la licitación respectiva y celebró el contrato correspondiente.
(Numeral 4.29 y ss. de la demanda.) Indica también que se convino con la Convocada, según oficio de 12 de septiembre de 2005 de la Convocante, que en el contrato de obra se previera TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 78 adelantar una etapa de preconstrucción para que, durante ella y en compañía de la Interventoria se presentaran los cambios, correcciones y complementaciones que se juzgaran necesarios realizar a los mismos, junto con la justificación técnica de dichos cambios, correcciones y complementaciones, sin perjuicio de que el contratista asumiera la responsabilidad completa sobre los diseños así elaborados.
(Numeral 4. 30 de la demanda.); según lo afirma la demandante, el contratista de obra, era quien debía elaborar el diseño y el presupuesto definitivo de las obras conforme con las limitaciones presupuestales de la Convocada, haciéndose dicho contratista responsable totalmente por la elaboración de los diseños requeridos para la construcción. (Ibídem 4.32) Iguales previsiones se tomaron en el Apéndice A –Parámetros de Diseño y Especificaciones de Construcción- de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No. TT-NP-01-2006, los cuales transcribe en su demanda.
Destaca la Convocante que en la Cláusula Novena del Contrato de Obra las partes convinieron que la constructora (CONCONCRETO S.A.) realizara la construcción de la primera etapa de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, sin perjuicio a los ajustes a los diseños, previa aprobación de la interventoría que fueren necesarias para la ejecución de la obra contratada (Numeral 4.36 de la demanda).
En síntesis, era de cargo del Constructor, según la actora, durante la Etapa de Preconstrucción, llevar a cabo, en caso de requerirse, la revisión, los ajustes y las modificaciones a los diseños remitidas por A.C.I. PROYECTOS. S.A. y que se consideraran necesarios para la ejecución idónea de la construcción y mantenimiento de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur (Ibíd., Numeral 4.37), con lo cual se buscaba que la constructora se apropiara de los diseños entregados por la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., y asumiera la responsabilidad de su contenido en cuanto a que resultaran suficientes para la realización idónea de la construcción y el mantenimiento de la obra.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 79 Afirma la actora que “ durante la ejecución del Contrato de Consultoría TT-008- 2005 no se realizaron ningún tipo de observaciones a los estudios y diseños elaborados por ACI PROYECTOS S. A.”, de donde infiere que CONCONCRETO se apropió de sus estudios y diseños. 3.1.2.
La contestación de la demanda. Al dar respuesta a la demanda, la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. manifestó que: “..Respecto a las pretensiones declarativas principales y subsidiarias, me opongo a todas y cada una de ellas con excepción de la quinta pretensión principal. “Respecto a las pretensiones de condena, me opongo a todas y cada una de ellas” Igualmente expresó que: “Como se demostrará, el producto entregado por el consultor fue de una calidad tan deficiente que, incluso, durante muchos meses la convocante tuvo la necesidad de responder, completar y aclarar muchos de los ítems objeto del contrato, que eran necesario para que el contratista CONCONCRETO S.A. pudiera ejecutar el objeto del contrato. /…/ “El hecho 4.27 no es cierto.
Si bien es cierto, el día 9 de octubre de 2006 se suscribió el acta de terminación, como se expresó anteriormente, el producto entregado adoleció de graves falencias que obligo a la convocante a completar, responder y aclarar muchos de los ítems objeto del contrato. /…/ “El hecho 4.39 no es cierto. Conforme se probará, el diseño entregado por ACI fue objeto de innumerables observaciones y reparos por parte de la entidad convocada y CONCONCRETO S.A. hasta el punto de que el producto originalmente entregado, es decir el diseño, no fue claro y suficiente para que el contratista de obra pudiera cumplir con su objeto, tanto así que durante muchos meses ACI PROYECTOS S.A. tuvo que resolver, aclarar y complementar muchos de los ítems objeto de su contrato. /…/ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 80 “El hecho 4.43 no es cierto.
La calidad del diseño entregado por la convocante fue tan precaria que la liquidación del contrato solo podía ocurrir hasta tanto el diseñador subsanara las innumerables deficiencias que allí se consignaron u omitieron….” 3.1.3. Las pruebas concernientes al cumplimiento del objeto contractual Como pasa a verse, tanto la prueba pericial, como la testimonial y la documental inciden en la definición de la pretensión que se examina en este capítulo. 3.1.3.1.
Pericia del Ingenio Henao Pérez 3.1.3.1.1. Dictamen inicial Del examen técnico practicado por el Ingeniero SANTIAGO HENAO PÉREZ se establece que los diseños elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A. fueron idóneos, adecuados y útiles y sirvieron como fundamento para poder llevar cabo la Construcción de la Terminal Satélite del Sur; (Respuesta a la pregunta 1.1 de la convocante) y que la Convocante dio cumplimento al objeto contratado en el plazo establecido (Repuesta a la pregunta 1.2).
Sobre si los diseños cumplieron con todos los requisitos de calidad propios de un proyecto de esa magnitud, el perito concluyó, luego del examen de la documentación respectiva, que en cuanto a Planos topográficos y diseños geométricos, los elaborados por la Convocante fueron sensiblemente iguales a lo construido; los diseños arquitectónicos fueron básicamente iguales con lo construido; en cuanto al Diseño de Redes Hidrosanitarias y Contra Incendios, la Construcción se ciñó a los Planos aprobados, que incluyeron las modificaciones y ajustes observados por la entidad Distrital correspondiente; igual comentario hace en lo referente a los diseños de redes de gases.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 81 La construcción se ciñó al diseño de Redes de Seguridad y Control; que la estructura general de sótanos y pisos fue hecho con respeto de los diseños estructurales; aunque se adelantaron ajustes por cambios en la fase constructiva, especialmente por la Estructura Metálica.
Admite que se presentaron diferencias respecto a la longitud de muros de contención hacia la plataforma de descenso y cambios de tipo de muro a pantallas preexcavadas en inmediaciones del Barrio El Motorista. Que el diseño de Redes Eléctricas sirvió de base y fue aplicado en su lineamiento general, con los ajustes surgidos en obra; los informes en el área Ambiental y Social sirvieron de base para los Planos de implantación aprobados por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital –DAPD-.
El perito HENAO PÉREZ estimó en su dictamen que los supuestos sobrecostos de construcción en relación con los Pilotes de la Terminal no eran imputables a errores técnicos en los diseños; (Respuesta a la Pregunta 1.16) pues los diseños fueron entregados con sus planos debidamente soportados con las Memorias de Cálculo correspondientes, los cuales fueron objeto de revisión y aprobación de la Interventoría y posterior recibo de la TERMINAL DE TRANSPORTE; además, la actividad de construcción se reflejaba en los Planos de Diseño y de Cimentación de A.C.I. PROYECTOS S.A., y fueron aprobados por la Interventoría. No obstante, admite que en el Presupuesto presentado por A.C.I. PROYECTOS S.A. no se refleja la totalidad de las cantidades relacionadas con la Cimentación Profunda para la Construcción, y expresa que aparecen las cantidades relacionadas con los edificios, pero no las correspondientes a las del sótano; aunque en el Diseño sí se contemplaba toda la cimentación, y que en los planos aparece detallada la Cimentación Completa, tanto de los edificios como del Sótano (hoja 22 de 88); concluye que “Por lo tanto éste Perito determina que los supuestos sobrecostos, tal como se plantea, no tienen ese carácter, puesto que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 82 de todas formas la Cimentación se debía adelantar, tal como se hizo, de acuerdo con los Planos de Diseño, por lo tanto, y en ese sentido, no hubo error técnico imputable al Consultor.” (Hoja 23 de 88).
Lo que hubo fue una diferencia en la cuantificación, que significó un mayor valor en el Presupuesto del Proyecto, por obras inicialmente previstas y detalladas en el Diseño Final…” (Ibídem, Hoja 24 de 88). El perito manifiesta que los diseños, planos, especificaciones, apéndices y documentos elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A., sirvieron para realizar la licitación pública para la construcción de la TERMINAL DE TRANSPORTE DEL SUR, y que durante la etapa de pre-construcción del contrato de Obra TT-008- 2005, la Interventora -UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA-, por motivación propia, no formuló requerimientos, observaciones o solicitudes de corrección a A.C.I. PROYECTOS S.A., en relación con supuestos errores en los diseños elaborados por éste.
(Respuesta a pregunta 1.21, Hoja 30 de 88) En cierta forma, contradictoriamente, al absolver la pregunta 1.22, expresa el Perito que el Constructor, en la etapa de preconstrucción, formuló a través de las Actas de Comité de Obra, inquietudes y precisiones y solicitudes de aclaraciones y ajuste sobre los diseños elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A., y en algunas ocasiones sobre supuestos errores, los cuales fueron atendidos, aclarados complementados y respondidos en debida forma por el Consultor.
Igualmente, afirma el perito que la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, se realizó con fundamento en los Diseños elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A., los cuales, según lo establecido en el Contrato de Construcción TT-008-2006, fueron apropiados, finalizada la etapa de preconstrucción, por CONCONCRETO S.A. (Absolución a la pregunta 1.23, Hoja 31 de 88) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 83 Sostiene que las obras ejecutadas corresponden en sus lineamientos fundamentales con lo diseñado por A.C.I. PROYECTOS S.A. y que puede afirmarse que las obras de la Terminal Satélite del Sur fueron construidas con el diseño elaborado por la firma A.C.I. PROYECTOS S.A. Con relación al documento de 19 de Marzo de 2008, en el cual el Director Operativo o Gerente Operativo de la Terminal se dirige al Secretario General de la misma para señalar la deficiencia de los diseños ejecutados por A.C.I. PROYECTOS S.A., carece de soportes técnicos que validen directamente y en forma sólida y consistente la supuesta falta de calidad de los diseños.
(Hoja 33 de 88) 3.1.3.1.2. Complementaciones y ampliaciones al Dictamen inicial Las partes solicitaron ampliaciones y complementaciones a los conceptos del experto contenidos en su dictamen inicial, y el Tribunal destaca de ese documento y en lo que respecta al punto que se estudia lo que sigue. En la respuesta a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones formuladas por A.C.I. PROYECTOS S.A., dijo el perito: En aclaración y complementación a la respuesta dada a la pregunta 1.3 del dictamen inicial, señaló que el producto integral final de los diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur elaborado por la firma A.C.I. PROYECTOS S.A. cumplió con todos los requisitos de calidad propios de ese proyecto y fue aprobado por la Interventoría del Contrato.
Que no hubo sanciones ni requerimientos de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., fundadas en el incumplimiento del Contrato por parte de A.C.I. PROYECTOS S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 84 3.1.3.2. Pericial del Ingeniero JORGE TORRES LOZANO Para examinar la objeción por error grave formulada por la Convocante contra el estudio técnico del Ingeniero SANTIAGO HENAO PEREZ, se designó al también Ingeniero JORGE TORRES LOZANO, quien rindió su pericia y de la cual se señalan los aspectos centrales pertinentes. 3.1.3.2.1.
Primeras respuestas del perito En la respuesta a la pregunta No. 2 de la parte Convocada, la cual fue reformulada por el Tribunal, el perito manifestó “Resulta evidente que durante el período denominado “subsiguiente”, cuya duración no se precisa, la presencia del Consultor en las reuniones y comités citados por la administración se debió la necesidad de efectuar correcciones los diseños inicialmente entregados.” En la absolución de la pregunta 4 de la Convocada, también reformulada por el Tribunal, tendiente a establecer si las observaciones que se plantearon al Consultor pudieron tener origen en la comisión de errores en el dictamen objetado, se encuentra que hay varias precisiones del perito en cuanto a los hechos consignados en las Actas Nos. 1 a 5 del Comité de Coordinación Técnica en la Etapa de preconstrucción que vale la pena transcribir para efectos de dirimir el tema que se examina en este acápite: “Las observaciones – dice el experto Ingeniero TORRES LOZANO-, incluídas en las anteriores reuniones del Comité de Coordinación Técnica, de las cuales las primeras tres se efectuaron antes de la fecha del Acta de Iniciación de Obra suscrita el 9 de enero de 2007, y las dos últimas, dentro de los tres días siguientes, no tienen incidencia significativa en la presunta comisión de errores en el Dictamen objetado.
Respecto de lo consignado en las Actas del Comité de obra, precisa el experto que se viene citando que “las observaciones incluídas en las cuatro reuniones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 85 iniciales del Comité de Obra permite concluír que no tienen incidencia significativa en la presunta comisión de errores en el Dictamen objetado”.
Al absolver la pregunta No.5 de la Convocada, el perito expresa con relación al alcance de los ajustes o pendientes a que se refería el Acta de Terminación del Contrato de fecha 9 de octubre de 2006: “de lo cual se deduce que las actividades incluidas eran las únicas pendientes de ejecutar para liquidar el contrato y, en consecuencia, las únicas para considerarse que el Consultor había cumplido el objeto contractual”, respuesta ésta que no define, a juicio del Tribual si A.C.I. PROYECTOS S.A., había dado cabal cumplimiento al contrato, como lo pretende en su alegato de conclusión la Convocante.
La respuesta a la pregunta 6 de la Convocada expresa que la información del perito que se transcribe parcialmente en la pregunta es cierta, dado que, como lo afirma en la respuesta a la pregunta 1.7, de no haber contado con la ingeniería de detalle propia del objeto contratado no hubiese sido posible que la TERMINAL DE TRANSPORTE hubiera abierto la licitación correspondiente o se hubiera presentado la constancia respectiva por parte de los proponentes en el proceso licitatorio.
Igualmente considera acertada la apreciación del Ingeniero HENAO PEREZ en cuanto que los diseños entregados a que se refiere el Acta de Terminación del contrato, de fecha 9 de octubre de 2006, eran ampliamente detallados para generar un contrato de obra pública. Sostuvo el perito TORRES LOZANO que, “Los errores u omisiones en un presupuesto de obra elaborado como parte de un proyecto de consultoría constituyen, más que un error de cuantificación, un error técnico, ya que la no inclusión de cantidades reales de obra en ítems significativos o su presentación en cuantías inferiores distorsionan el valor de la propuesta y normalmente repercuten en costos adicionales o sobre costos que afectan a la entidad contratante” (destaca el Tribunal, respuesta a la pregunta 11 de la Convocada, pág..,9 y tercer TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 86 párrafo del dictamen inicia, respuesta reiterada al absolver la pregunta 12 ibídem ajusten in fine.) Igual calificación le merece la falta de inclusión en el presupuesto de las cantidades de excavación profunda.
La anterior manifestación del perito indica que la Consultora no cumplió en este aspecto el objeto del contrato de manera adecuada, aunque entregó la mayor parte de sus diseños dentro del plazo contractual y, la mora en hacer entrega de los llamados Pendientes quedó subsanada con la aceptación de los mismos, sin reserva oportunamente hecha por la Interventoría, ni por la propia TERMINAL DE TRANSPORTE, quien finalmente los aceptó y entregó para la realización de la licitación pública que llevó a la celebración y ejecución del contrato de obra posteriormente celebrado.
El cuadro que, como resumen de las consideraciones hechas para absolver la pregunta No. 13 de la convocada ofrece el Perito, muestra desfases significativos entre el presupuesto real y el finalmente calculado por el Consultor que van entre un 21.2% y un 51.1%; no obstante lo cual ni la parte Convocada ni la Interventoría formularon reparos, pues de todos modos aceptaron los reajustes hechos hasta el momento en que se culminó la etapa de revisión de los diseños, en la fecha en que la Interventoría manifestó la procedencia de la liquidación final del contrato.
Al dar respuesta a la pregunta No. 17, el perito TORRES LOZANO manifiesta que no se encontró que la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., le hubiera ordenado a A.C.I. PROYECTOS S.A. elaborar mayores cantidades de diseños diferentes a las incluídas en el objeto del contrato; esta respuesta, que puede resultar ser formalmente exacta sólo atiende al texto mismo de la pregunta, pero no responde a la inquietud de si en desarrollo del contrato el Consultor debió ejecutar o ejecutó mayores cantidades de diseños de los que inicialmente consideraba, o había considerado que eran los de su cargo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 87 Por ello la pregunta, en la forma como viene formulada resulta ambigua y la aceptación de la respuesta como verdad completa respecto de los temas debatidos, particularmente en cuanto hace con la pretensión relativa al reconocimiento de mayores cantidades de diseños ejecutados, no es procedente en el contexto del thema decidendi, como se verá, bajo esta óptica, en la parte consagrada al examen de esta cuestión. Finalmente, el perito estima que no pudo ocurrir dentro de los dos años siguientes a la suscripción del Acta de Terminación del Contrato de Consultoría (9 de octubre de 2006) la elaboración de nuevos diseños por cuanto durante dicho período se desarrolló la construcción de las obras diseñadas. 3.1.3.2.2.
Aclaraciones y complementaciones de la pericia del experto Dr. JORGE TORRES LOZANO. En este estudio, el experto explica las razones por las cuales hubo de modificarse el diseño de la Ventana V – 06, pues la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., resolvió construir sólo la Primera Etapa del citado proyecto, modificando consecuentemente la fachada flotante inicialmente diseñada por la Consultora, diseño reelaborado y entregado por la Consultora el 19 de octubre de 2007, sin culpa suya en ese retraso aparente (Aclaraciones y complementaciones del dictamen del Ing.
JORGE TORRES LOZANO, pág. 2, numeral 1.1.b.); el citado diseño se había incluído en el Acta de Terminación del Contrato de 9 de octubre de 2006, y según lo ratificó la Interventoría en la comunicación del 30 de julio de 2008. (Vid. Dictamen en cita, pg. 8 Numeral 8., y págs. 8 y 9, numerales 9 y 10.) Resulta difícil inferir del examen de los dictámenes técnicos que en el del perito SANTIAGO HENAO PEREZ se hubiera cometido un error manifiestamente grave, pues ambos concuerdan en sostener que hubo un incremento de las áreas de diseño ejecutadas por la Convocante, con relación a las contempladas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 88 en el Cuadro 19 de los Estudios de IC Ingenieros Consultores.
(Al respecto véase aclaraciones y complementaciones del dictamen del Ingeniero TORRES LOZANO, págs.8 y 9, numeral. 1.5 a.). Sí es pertinente señalar que el perito segundo, Ingeniero JORGE TORRES LOZANO en respuesta a la primera pregunta de A.C.I. PROYECTOS S.A., de las aclaraciones y complementaciones manifestó que las correcciones a los diseños inicialmente entregados se ocasionaron con motivo de las falencias e inexactitudes detectadas por la Interventoría en la Etapa de preconstrucción, como se hizo constar en su comunicación de 30 de julio de 2008, transcrita parcialmente en la página 2 del Dictamen pericial.
Con todo, es evidente, según se infiere de las aclaraciones y complementaciones del dictamen del Ing. JORGE TORRES LOZANO que la Consultora A.C.I. PROYECTOS S.A., incurrió en errores técnicos al calcular el presupuesto de la obra (Véase respuesta a la pregunta 1.2, págs.2 y ss. de las aclaraciones y complementaciones solicitadas por ACI PROYECTOS., S.A), dejando claro que era obligación, según petición de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., elaborar un presupuesto completamente detallado y muy bien calculado, de tal manera que se minimizara la aparición de ítems no previstos y de mayores cantidades de obra durante la fase de ejecución de los trabajos (pág. 4 del documento en cita); y que, en el Pliego de Condiciones Definitivo de la Licitación Pública de Obra No. TT-LP-01-2006 se indicaba que el valor total de la propuesta se calculará para efectos de la evaluación de acuerdo a las cantidades y precios unitarios, indicados en el cuadro correspondiente, y que las cantidades que en él aparecieran no podrían ser modificadas por el proponente, so pena del rechazo de la propuesta, aunque este error técnico fue debidamente explicado, a juicio del Tribunal, por la Consultora, en oficio de 18 de junio de 2008, dirigido a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., según se analiza al examinar la pretensión segunda principal de la demanda arbitral, y el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 89 documento que al respecto remitió, a solicitud de la Convocada, la misma Interventoría. De modo que según la prueba pericial referida, hubo deficiencias, posteriormente subsanadas, es cierto, en la ejecución de diseños en cuanto al presupuesto que debía calcular el Consultor, por lo cual no puede decirse que se dió cumplimiento cabal e integral al objeto contractual, con las salvedades que adelante se indican. 3.1.3.3.
Manifestaciones de la Interventoría sobre el cumplimiento del objeto contractual En el Acta de Terminación del contrato de 9 de octubre de 2006, la Interventoría de la Consultoría TT-008-2005 determinó que el contratista cumplió con el Objeto Contractual en el plazo establecido, aunque con la salvedad de cuatro ajustes o revisiones pendientes, ya reseñados, y cuya entrega sólo vino a darse meses después de vencido el plazo contractual, no obstante lo cual la Interventoría aceptó dicha entrega, y manifestó que se había cumplido el contrato que solicitaba la liquidación del contrato, como ya está señalado.
Entre esos pendientes, se hallaba el Estudio Final de Tránsito y Transporte, el cual, según el dictamen del perito Ing. JORGE TORRES LOZANO se radicó en la Secretaría Distrital de Movilidad el 7 de marzo de 2007, mediante oficio No. CET-TT-02-246-07 (febrero 28 de 2007) de la Interventoría. (Pág. 10 del dictamen en comento) Otro punto pendiente fue el relativo a un ajuste a la programación de obra correspondiente al presupuesto realizado, respecto de lo cual el citado perito manifiesta que existe una solicitud de la TERMINAL DE TRANSPORTE dirigida a la contratista de la obra, pero no a la Consultora, para que entregara la programación de obra, entrega que tuvo lugar el 23 de enero siguiente -esto es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 90 de 2007- a la Interventoría del Programa General de la Obra (Dictamen inicial del Ing.
TORRES LOZANO, pág. 10, in fine). En cuanto al pendiente de Redes de Energía, la aprobación requerida por parte de CODENSA, según lo establecido en los Términos de Referencia, y que se hallaba pendiente el 9 de octubre de 009, fue radicado en la citada entidad en el mes de diciembre de 2006, y para el 11 de abril de 2007 aún se “hallaba pendiente la entrega de los planos aprobados serie por CODENSA” (Dictamen cit. pág. In capite) En lo que concierne a la entrega del Presupuesto Ajustado, pendiente en fecha 9 de octubre de 2006, en el dictamen que se viene reseñando, se establece que A.C.I. PROYECTOS S.A., con oficio C-TT-008-344-07, de febrero 26 de 2007, dirigido a la Gerencia de Operaciones de la TERMINAL DE TRANSPORTE, presenta la relación de lo que se llama “revisiones y ajustes” a cantidades de obra y al presupuesto, del cual y se dio cuenta antes (Vid. dictamen, pág. 12, cuadro inserto) y que en el Comité de obra de marzo 7 de 2007 la contratante informa que en esa fecha se recibió de A.C.I. PROYECTOS S.A., la actualización de las cantidades de obra.
(Ibídem, pág. 12) Las manifestaciones de la Interventoría en el Acta de Terminación del Contrato no significan que el Consultor hubiera cumplido dentro del plazo sus obligaciones, pero convalidó a los efectos subsiguientes la mora en que pudo haber incurrido el Consultor, ya que, además, la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. tampoco lo sancionó durante el tiempo hábil de que dispuso para declarar su incumplimiento, para lo cual dispuso del lapso corrido entre el 26 del mes de febrero de 2008 – cuando la interventoría le formuló requerimiento para que lo liquidara y le avisó que A.C.I. PROYECTOS S.A. había cumplido con el objeto contractual-, hasta antes de la fecha de presentación de la demanda arbitral.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 91 Ya, desde el 18 de marzo de 2008, cuando en comunicación del Ingeniero MARIO AGUIRRE BERMUDEZ, Director del Proyecto Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, remitió a la Secretaría General y a la Gerencia Administrativa y Financiera de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., la información sobre supuestos incumplimientos del Consultor y los perjuicios derivados de él, la administración ha debido tomar las medidas necesarias y procedentes para hacer efectiva esa responsabilidad, sin que ello hubiere acaecido con desconocimiento de los imperativos mandatos del artículo 209 de la Constitución de 1991 y los desarrollos legales contenidos tanto en la ley 80 de 1993, como en los precedentes del C.C.A. -Decreto 01 de 1984-, origen y antecedente de la norma constitucional citada, tal como se desarrolla el tema con motivo del análisis de la segunda pretensión declarativa principal.
La conducta negligente y reticente de la Contratante que el Tribunal deduce de su omisión en imponer las medidas de sanciones por incumplimiento y a efectuar la liquidación definitiva del contrato dentro del plazo legal y jurisprudencialmente establecido para ello, no puede perjudicar a la Contratista, quien la requirió varias veces para que lo hiciera.
Los principios de buena administración que la ley 80 de 1993 (Art. 40) impone como criterios para pactar las cláusulas de interpretación, modificación y terminación unilateral del contrato y los poderes para declarar su incumplimiento no pueden dejarse al garete de los avatares procesales, sino que exigen una conducta diligente y pronta de la entidad contratante, dada su preeminencia dentro del desarrollo del contrato y quien, de contera, no está legitimada para cargar en la sola responsabilidad de la Contratista, la pérdida de competencia que alega se derivó de la formulación y presentación de la demanda arbitral para efectuar la liquidación del contrato, como viene indebidamente postulado en el alegato de conclusión de la Convocada, al reiterar similar argumentación dada al contestar la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 92 De no ser así, la restricción del derecho de acción de la Contratista por estar pendiente la liquidación unilateral del contrato, le impediría a ésta proceder a intentar las defensas y acciones judiciales dentro del lapso legalmente establecido al efecto, bajo el pretexto de que mientras las facultades de liquidación unilateral del contrato no se hubieran agotado, argumentación que constituiría un posible abuso del derecho de la administración contratante para colocar en situación de indefensión y arrinconamiento jurídico a los contratistas, colaboradores de los servicios públicos cuya satisfacción se pretende mediante la celebración y ejecución exitosa de los contratos estales.
En efecto, si para cuando la Interventoría requirió la liquidación del contrato era claro que los diseños no se ajustaban a lo solicitado en los términos de referencia ni a lo estipulado en el contrato, no puede considerarse ni admitirse que la administración hubiese obrado diligentemente hasta la fecha de presentación de la demanda para efectuar la liquidación o la declaratoria del incumplimiento del contrato, a fin de arrinconar con el agotamiento del término de caducidad de la acción contractual a A.C.I. PROYECTOS S.A., al punto de impedirle su ejercicio dentro del plazo legal, prevalida de la facultad reconocida en el Contrato de someter la aprobación de la liquidación a la decisión del Gerente de esa entidad o de su delegado, facultad que linda con el pacto de Cláusula meramente potestativa, regulada en el artículo 1535 del ordenamiento sustantivo civil colombiano. Esa conducta no puede prohijarse en el sub lite, pues va contra el principio de buena fe que se encuentra ínsito en la celebración, ejecución y culminación del contrato, que, como operación jurídica administrativa que su naturaleza entraña, extiende su exigencia hasta la liquidación definitiva del contrato o la declaratoria de su caducidad y sus efectos, cuando a ello hubiere lugar.
Sobre el particular conviene rememorar los antecedentes jurisprudenciales referentes al tema que se examina. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 93 En efecto, en fallo de 9 de marzo de 2000, Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, expediente 10.540, dijo la Sección Tercera del Consejo de Estado: “En vigencia de la Ley 80 de 1993, la Sala refiriéndose a la competencia temporal de la administración con respecto al ejercicio de sus poderes exorbitantes y concretamente los sancionatorios, en la sentencia del 13 de septiembre de 1999, expediente No. 10.264, precisó hasta cuando puede la administración hacer uso de dichos poderes, de la cual se resaltan los siguientes apartes: La sala retoma y reitera la doctrina sentada en la sentencia de enero 29 de 1988, Exp. 3615, en cuanto rectificó la tesis anterior sobre el término para el ejercicio de las potestades excepcionales en la actividad contractual y sostuvo que la administración podrá declarar el incumplimiento (o la caducidad) después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste”.
La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo. Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (art. 136 numeral 10 lit.d.) c.c.a.), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez”.
Siguiendo las anteriores orientaciones, el primer cargo de nulidad que se imputa al acto administrativo demandado, no tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que pese a que el contrato objeto de la presente litis venció el 20 de enero de 1989 y la administración declaró el incumplimiento el 27 de marzo siguiente, para esa fecha no lo había liquidado y todavía estaban las partes discutiendo el porcentaje del incumplimiento, razón por la cual la administración sí estaba facultada para declarar el incumplimiento del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
(Sentencia 9 de marzo de 2000, Ponente, Hoyos Duque, Ricardo, Rad. 10540,, Actor: Sociedad Contratistas Suramericanos Asociados, Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano -IDU-) (Destacadas del Tribunal de Arbitramento) Igualmente, ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado: “La Sala considera que la entidad, no obstante el vencimiento del plazo, estaba facultada para declarar el incumplimiento del contratista porque fue precisamente el cumplimiento del término previsto para la ejecución de la obra contratada, lo que puso en evidencia que el contratista no había cumplido el objeto de la prestación a su cargo.
La Sala ha precisado que el sólo vencimiento del plazo contractual no extingue las potestades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 94 legales de la Administración, por medio de las cuales dirige, controla la ejecución del contrato y sanciona el incumplimiento del contratista.
Así en sentencia proferida el 20 de enero de 1988, expediente N° 3615, se dijo: “la administración podrá declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste”. Se concluye entonces que el departamento expidió el acto demandado, en oportunidad, porque a la fecha en que profirió las correspondientes resoluciones, no había sido aún liquidado el contrato.
Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Administración contaba con la facultad prevista en el artículo 72 del decreto ley 222 de 1983 - estatuto que rige el contrato -, y que permite hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. (Sentencia de diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002), Ponente, RODRIGUEZ VILLAMIZAR Germán, Radicación número: 05001-23-26-000-1991-6485-01(12726), Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y SEGUROS ALFA S. A., Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA) (Resaltado del Tribunal) En esta óptica, dadas las pruebas periciales y la conducta de la administración se habrá de declarar el cumplimiento de las obligaciones de la Convocante derivadas del contrato TT-008-2005, no sólo por los motivos y pruebas señalados antes, sino porque la demandada no propuso en la oportunidad que tuvo al efecto, la exceptio non adimpleti contractus ni, tampoco, la de non rite adimpleti contractus, que el juez no puede declarar de oficio, ya que, además, los argumentos al respecto esgrimidos como medios de defensa no los truecan en excepciones propiamente dichas, ni se hallan probados dada la convalidación de la mora y de los cumplimientos a posteriori, de las obligaciones de la actora, lo cual se infiere de la conducta de la Contratante y de la Interventoría. 3.1.3.4.
Las pruebas testimoniales En las declaraciones rendidas dentro del proceso a solicitud de las partes los deponentes han expresado acerca del cumplimiento del objeto contractual por parte de A.C.I. PROYECTOS S.A., cuyos aspectos salientes y su valoración se realiza a continuación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 95 3.1.3.4.1.
Testimonio del Ingeniero DAVID ENRIQUE MAYORGA PELAEZ, empleado de la TERMINAL DE TRANSPORTE, con el cargo de GERENTE DE OPERACIONES. El Tribunal, para poner en claro y apreciar de acuerdo con las reglas de la sana crítica lo expresado por este testigo, destaca que su función era evaluar las propuestas para celebrar el contrato de Consultoría y que él intervino en la redacción de los términos de referencia. La declaración del ingeniero DAVID MAYORGA expresa que lo que se entendía era contratar los diseños de la primera etapa, aunque se rectifica, en una respuesta posterior para decir que eran dos etapas; igualmente de la declaración del Ingeniero Mayorga se deduce que el Consultor completó los estudios y diseños a medida que fueron avanzando en la etapa de preconstrucción y de revisión de los diseños, que finalmente aunque por ese motivo no fueron apropiados si fueron los que en definitiva sirvieron para la ejecución de la construcción de la Terminal; que los diseños faltantes no eran deficientes sino que requerían ajustes y quedaban algunos asuntos pendientes, lo que, se infiere claramente de la declaración cuando afirma que en el acta de terminación del contrato de 9 de octubre de 2006 la Interventoría no hizo glosas al producto, puesto que se trató de asuntos pendientes que debían revisarse antes de la liquidación del contrato, como en efecto ocurrió, y lo cual también se infiere de la nota de 18 de marzo de 2008 de la Interventoría dirigida a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Se deduce también del dicho de este testigo que A.C.I. PROYECTOS S.A. concurrió a explicar, aclarar, complementar y ajustar los diseños entregados y los pendientes durante toda la etapa subsiguiente a la terminación del contrato de Consultoría y de la etapa de preconstrucción, incluso durante la misma de la construcción, lo que muestra en especial grado de colaboración con la administración y de interés en la satisfacción de las finalidades de los contratos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 96 Infiere el Tribunal que el testigo afirma que la declaratoria de incumplimiento y ocurrencia del siniestro por falta de entrega de diseños referentes a la ventana V-06 se efectuó luego de estar convocado y funcionando este Tribunal, lo que haría de tal declaración una actitud por fuera del plazo contractual y de lo previsto en la ley, según lo señala la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tema que no es, por lo demás del resorte de este órgano judicial.
No obstante la reticencia del testigo al responder las preguntas relativas a la apropiación de los diseños, el Tribunal percibe claramente que no hubo apropiación de los diseños por parte del Constructor, lo que no empece para que finalmente la obra se hubiera construido con base en los diseños, y los ajustes, complementaciones y adiciones que la TERMINAL DE TRANSPORTES S.A., por lo que en este aspecto la versión del testigo no ofrece veracidad integral.
Le llama la atención al Tribunal el hecho de que a una pregunta de la Convocante el testigo haya dicho que conoció el Acta de Terminación del Contrato de Consultoría, pero que, pese a todo lo que considera fallas y deficiencias de los diseños no dejara constancia ninguna sobre esos aspectos en ese documento; y que si hubo alguna deficiencia por parte de la Interventoría de la Universidad Nacional en el cumplimiento riguroso de sus deberes de tal, el deponente, en desarrollo de sus funciones de controlador de esa Interventoría de la Universidad Nacional no hubiera tomado medidas para sancionar un eventual incumplimiento de las obligaciones del Ente público que obraba en calidad de Interventor por no haber, a su turno, llamado por lo menos la atención del Consultor. 3.1.3.4.2.
DECLARACIÓN DEL ARQUITECTO EDWIN OTTO FERNANDO BELLO PEÑUELA DIRECTOR DE LA INTERVENTORÍA DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 97 El Tribunal procede a apreciar el testimonio del Arquitecto EDWIN OTTO FERNANDO BELLO PEÑUELA, Director de la Interventoría de la Universidad Nacional de Colombia para el Contrato de Consultoría TT-008-2005.
A juicio del Tribunal, de las respuestas dadas en su declaración por el Arquitecto OTTO FERNANDO BELLO PEÑUELA Director de la Interventoria, se pueden tener como ciertas las siguientes afirmaciones. Que los diseños a que se refería el Contrato TT-008-2005 fueron entregados por A.C.I. PROYECTOS S.A., a satisfacción de la Interventoría, con algunas revisiones y ajustes, según se dejó constancia en el Acta de Terminación del contrato de 9 de octubre de 2006, con cuatro puntos pendientes y que dichos ajustes o pendientes fueron satisfechos posteriormente por la Consultora, según el informe final de la Interventoría de julio y de septiembre de 2008.
El mentado documento o Informe Final fue entregado entonces al Director del Proyecto, Ingeniero DAVID MAYORGA. Según el testigo, la interventoría entendió que debía aclarar cualquier punto, y siendo así, acompañó al autor de los diseños y a la Terminal de Transporte en 137 reuniones posteriores al 9 de octubre de 2006; 137 reuniones, o sea durante más de un año, reuniones distintas de las del Comité de seguimiento, que fue una metodología acordada con la TERMINAL DE TRANSPORTE, para ver cómo iba la evolución de los diseños, de los cuales hicieron 57 comités de reuniones casi semanalmente, para acompañar a la TERMINAL DE TRANSPORTE, a la interventoría, al Consultor de diseños por intermedio del coordinador, Ingeniero David Mayorga y su equipo de trabajo, sin que el número de tales reuniones pueda ir en desmedro de la buena conducta de la consultora, para censurarla o pretender demostrar yerros en sus diseños.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 98 Como de una u otra forma lo han dicho los demás testigos, los requerimientos, observaciones y solicitudes que formuló la Terminal de Transporte a A.C.I. PROYECTOS S.A. fueron satisfechas, a veces con alguna demora, lo que llevó a la Interventoría a solicitar, durante la época de la celebración de los Comités de Seguimiento, en carta entregada el 13 de abril de 2007, la declaración de incumplimiento, cuando sí se presentaban ciertas demoras en esas respuestas, soslayando que tales demoras obedecían también a los trámites propios de las revisiones en curso; nótese que, de todos modos y finalmente, la Interventoría terminó encomiando el cumplimiento, en general, de la Contratista Consultora.
Las modificaciones se derivaron igualmente de nuevas exigencias que determinaban esas demoras, tales como las subsecuentes a que en la última etapa del diseño se solicitó fuera retirado parte del proyecto del tercer piso, o por cuestiones presupuestales, o por modificaciones en la estructura de la organización administrativa del Distrito Capital, que implicó el cambio del personal que venía conociendo de los diseños, por otro que solicitó distintos reajustes, pero lo cierto es que la TERMINAL SATÉLITE DE PASAJEROS DEL SUR está construida en un 90 ó 95% con base en los diseños que fueron elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A., según se afirma en los testimonios recaudados Es puntual el testigo en sostener que el Consultor asistió a casi todas las reuniones a las que se lo convocaba, quizás con excepción de una o de dos, en lo que contraría de algún modo y en cierto grado las afirmaciones de los funcionarios del TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., y aún de algún funcionario del Constructor, por lo que el Tribunal habrá de dar crédito mayormente a lo sostenido por la Interventoría. En un escrito de 30 de junio de 2008, dice el testigo, dio respuesta a una solicitud de la Convocada, para manifestar su disentimiento frente a los reclamos que ésta le hiciera al Consultor en lo referente a costos del tribunal arbitral TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 99 convocado para dirimir diferencias con la constructora, o por incumplimiento en la calidad de los diseños, etc., y el Tribunal acogerá esa posición de un tercero que se supone imparcial entre las partes.
Sobre esos puntos de diferencias entre las partes, el Tribunal, en primer término, advierte que en las respuestas a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones, y en la respuesta a la primera pregunta de la Demandante, el experto HENAO PÉREZ dice que A.C.I. PROYECTOS S.A. cumplió con todos los requisitos de calidad propios de ese proyecto y fue aprobado por la Interventoría del contrato; sobre el aspecto relacionado con la Ventana - 06 y sus supuestas deficiencias, el testigo sostuvo que en concepto de la interventoría, avalado por los expertos de su equipo, consideraba que el diseño inicial cumplía a cabalidad lo requisitos necesarios para la colocación y construcción de la ventana.
También informa el testigo que solicitó el 13 de abril de 2007, por escrito a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., la declaratoria de incumplimiento del contrato de consultoría por parte de A.C.I. PROYECTOS S.A., debido a algunas demoras de parte de la firma Consultora en rendición de informes o ajustes a los diseños, a lo cual no procedió la Convocada que, seguramente, alguna razón justificativa tuvo para obrar en ese sentido.
Respecto del tema de presupuesto deficiente derivado de los diseños de A.C.I. PROYECTOS S.A., la Interventoría manifiesta cómo el cambio de lo inicialmente presupuestado determinó una reducción de presupuesto, aunque de todos modos hubo una deficiencia en ese particular. También pone de presente el Director de la Interventoría, que los trámites ante las entidades distritales eran muy dispendiosos, amén de que el cambio de la estructura administrativa en la Secretaría de Transporte para la Movilidad, hizo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 100 que se introdujeran cambios en los diseños, debido a la presencia de nuevos funcionarios en esa dependencia, como ya está rememorado.
A lo que se sumaba que los planos record para la vía NQS no estaban terminados y que fue necesario reajustar los diseños de la Consultora cuando quedó definido el punto de esa carrera, lo que demoraba la conclusión de los diseños a cargo de la Convocante y los procesos ante el Departamento de Planeación Distrital, del plan de implantación. De todos modos la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur fue concluida y para ello se utilizaron en un 90 ó 95% los diseños elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A., en lo que le Tribunal discierne prudente conducta Administrativa de la Gerencia de la Entidad dueña de los diseños Igualmente, el testigo corrobora el hecho de que los documentos referidos en el Acta de Terminación del Contrato se pusieron a disposición del Ing.
MAYORGA, quien, según se ha visto, no formuló reparos a los mismos ni al contenido del Acta. Deja sí en claro, tal como aparece en el documento antes citado, que el Director de Interventoría dejó la salvedad de que quedaban puntos pendientes, que impedían la elaboración del Acta de Liquidación del contrato, como eran la Programación sobre el presupuesto a realizar para las obras, las redes de energía y el presupuesto ajustado, manifestación que implica una posición imparcial y objetiva de la Interventoría que el Tribunal no debe soslayar para la apreciación crítica de su testimonio.
Otro aspecto que conviene resaltar, y que el Tribunal tiene por cierto, es que el testigo afirma que la Consultora asistió a la inmensa mayoría de (a un 90% aproximadamente) de las cerca de 137 reuniones que se tuvieron para hacer ajustes y aclaraciones a los diseños. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 101 Respecto de las discrepancias que a juicio de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., han impedido la liquidación del contrato, el testigo manifiesta que se le requirió por aquella para rendir al respecto un concepto, el que fue entregado el 30 de junio de 2008, y reiterado el 30 de julio de 2008, sobre 5 o 6 puntos en que no se ponían de acuerdo con el consultor A.C.I. PROYECTOS S.A. y posteriormente se le hizo llegar la resolución, en que se declaraba el incumplimiento o se solicitaba las pólizas o algo así, porque había 2 o 3 puntos en los que definitivamente no se habían puesto de acuerdo.
Los temas de discrepancia versaban sobre a quién correspondía el pago de los costos de un anterior Tribunal de Arbitramento convocado al parecer para dirimir unas controversias suscitadas entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., y CONCONCRETO S.A. -constructora de la obra-, a lo que la Interventoría contestó que como nunca se la tuvo en cuenta durante el desarrollo de este proceso, entonces no se le llamó, no se le informó, por lo que ignoraba ese concepto; otro tema consistía en se habían presentado unos derrumbes de la cimentaciones de casas aledañas al barrio el Motorista, y la Interventoría manifestó que básicamente se trataba de un proceso constructivo y que por no ser ella una interventoría de obra, no estaba en disposición de rendir su dictamen; se hablaba asimismo de los diseños de la ventana – V06 y en eso conceptúa que se verificó que hubo observaciones por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE, y que efectivamente se devolvió el diseño, que se hicieron las correcciones respectivas, y que no hubo ningún debate exacto sobre el diseño de la ventana, pues la Interventoría había revisado los diseños concluyendo que sí cumplían con los cálculos echados de menos por la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.; aun así se aceptaron las consideraciones de la Dirección de la Terminal sobre volver a revisar este tipo de diseños.
Finalmente, el Director de Interventoría manifiesta que considera que la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A., terminó elaborando una cantidad de diseños muy superior a la prevista, pues las áreas totales construidas eran 8.340 m2 con área TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 102 de 6.940 m2 y las áreas finalmente construidas y diseñadas fueron de 20 mil m2 aproximadamente, con relación al Estudio Final de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., ya que había un sótano que inicialmente no estaba contemplado, entre otros diseños, y debido al hecho de la implantación, y a las peticiones formuladas por las entidades distritales, etc., tema este que se examinará en detalle al estudiar la pretensión tercera principal declarativa de la Convocante.
A la pregunta acerca de la relación entre los prediseños de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. y los diseños finalmente elaborados, el testigo manifestó que “Tal vez, no estoy seguro de esa, podría haber hecho una previsión o algo así, pero sobre lo que decía IC Ingenieros no había esa posibilidad, IC Ingenieros había hecho ya un pre-esquema y mostraba una Terminal mucho más sencilla de la que finalmente se diseñó.
Tal vez para saber si había que prevenir eso, tocaba entrar a hacer el ejercicio de diseño.” En respuesta dada a una pregunta de la Convocada, el testigo consideró que los pendientes permitían tener por cumplido el objeto del diseño, sin que obre prueba que lo contradiga, o tenga tal afirmación por falsa o por equivocada. Igualmente precisó el declarante que en el acta de 9 de octubre de 2006 se dijo que había necesidad de revisar el presupuesto, pues la supresión del tercer piso determinaba hacerlo y que los planos referentes a los pilotes siempre fueron los mismos.
Al explicar su apreciación sobre el mayor número de diseños que habría elaborado A.C.I. PROYECTOS S.A., manifestó que para ello se basó en los presideños de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., no en la oferta hecha ni en el contrato celebrado, y que a esa base debió sumarse las necesidades de la Terminal Satélite del Sur. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 103 En conclusión, de lo dicho por el Director de la Interventoría, el Tribunal asume que A.C.I. PROYECTOS S.A. cumplió, aunque por fuera del plazo contractual, con sus obligaciones, que elaboró un número de diseños superior al que supuso inicialmente ser su obligación, debido a las necesidades de la Terminal Satélite del Sur y a los requerimientos de las dependencias distritales ya referidas, y que en algunos puntos faltaron precisiones sobre el tema de número de pilotes, y presupuesto de la obra que se iba a construir posteriormente y que cuando la TERMINAL inició los diseños no estaba la NQS construida y cuando terminaron los diseños la NQS estaba construida con otro concepto de la topografía inicialmente considerado; se impone, también, admitir que hubo condonación de la mora por parte de las entidades distritales, pese al retraso, no siempre culpable de la Consultora en entregar los insumos requeridos para la construcción de la Terminal, según se ha explicado.
Por tales motivos, no será factible despachar adversamente la pretensión primera declarativa de la demanda arbitral, si bien matizada en cuanto a la plenitud de ese cumplimiento en la forma como viene postulado en el escrito referido. 3.1.3.4.3. DECLARACION del Ingeniero JORGE ALBERTO CALDERON BARON, GERENTE TÉCNICO EN LA FIRMA A.C.I. PROYECTOS S.A. El testimonio del señor Calderón Barón puede resultar interesado dado el alto cargo como Gerente Técnico que ocupa en la sociedad Convocante; por ello el Tribunal lo evaluará para confrontarlo con las demás piezas procesales a fin de procurar establecer la verdad de lo sucedido.
Está demostrado, con el Acta de Recibo de Diseños al finalizar el contrato de Consultoría, como lo afirma el testigo, que la Interventoría recibió a satisfacción el producto de esa actividad consultora, quedando algunos pendientes, y que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 104 dicha Acta fue conocida por el Director del Proyecto por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE S. A. De sus afirmaciones el Tribunal colige que, en armonía con lo expresado por otros testigos, los requerimientos de la Contratista de la obra y de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., fueron atendidos debidamente por A.C.I. PROYECTOS S.A., aunque no siempre inmediatamente, puesto que los ajustes debían ser revisados por la Interventoría de la Universidad Nacional y, luego, remitidos al Contratista o a la TERMINAL DE TRANSPORTE S. A. El testigo sostiene que las observaciones que enseguida se exponen se hicieron en la etapa de construcción de la Terminal y más o menos al año y seis meses después del Acta de Terminación del contrato.
En el dicho del testigo se omite hacer referencia al reproche fundamental en el diseño de la Ventana - V6, en el cual no aparecía dónde debía hincarse y aunque busca responder la objeción por falta de cálculo de la carga de viento, la Interventoría expresó que si se hallaba prevista y los peritos han señalado que sí estaba calculada. Otro aspecto sobre el cual el testigo depone, es la objeción de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. sobre el cálculo errado del presupuesto de los pilotes necesarios para la cimentación de la terminal al no incluir su monto exacto, lo que determinó un posterior reclamo de la Constructora, error de omisión en el cálculo admitido por el testigo en su versión y que no se excusa con la afirmación hecha por la Convocante de que el presupuesto se basa en los planos, por cuanto una de las obligaciones del Consultor era, no sólo elaborar los diseños y los planos, sino, además, indicarle a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. el presupuesto base para la ejecución de las obras, así éste, por sugerencia suya se hubiera adoptado con base en precios del mercado para abrir la licitación para la construcción de la Terminal, aunque el constructor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 105 CONCONCRETO S.A., hubiera formulado, según el testigo, precios superiores a esa referencia y formulado reclamo sobre el particular.
Otro aspecto de descontento de la TERMINAL DE TRANSPORTE se relaciona con el alcance de los diseños, los cuales en criterio de la Convocada carecían de información, ya que, habiendo un sótano, al hacer la placa del primer piso debieron colocar unos suplementos, para llegar a la cota prevista de la primera placa, argumentando que los datos dados era incompletos y no eran indicativos de cuáles eran esas cotas, lo cual, revisando integradamente los distintos planos entregados desvirtuaba el cargo, explicación que puede ser de recibo dado que por este aspecto no hubo posterior reproche ni del constructor ni de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. También infiere el Tribunal de la respuesta dada a una pregunta reformulada por éste que el Gerente Técnico de A.C.I. PROYECTOS S.A. entendía que los diseños y las áreas previstas en los Términos de Referencia eran indicativas y modificables, si bien sólo tuvieron en cuenta un metraje de aproximadamente 8.400 m2, para determinar una dedicación de número de personas, así como los posibles profesionales y el tiempo previsto para ejecutar ese diseño, con base, también, en los documentos de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. y en el documento oficial considerado para ejecutar la Consultoría. No obstante, como ya está dicho, durante la etapa anterior a la convocatoria y entrada en funcionamiento de este Tribunal no se impuso ninguna sanción por las causas preindicadas al Consultor, y además en julio de 2008, la Interventoría hizo la recepción de los diseños a fines de la liquidación, y manifestó que se habían satisfecho los requerimientos de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., por parte de la A.C.I. PROYECTOS S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 106 3.1.3.4.4.
Testimonio del Ingeniero MARIO AGUIRRE BERMUDEZ. El testigo MARIO AGUIRRE BERMÚDEZ desempeñó en la Terminal de Transporte, la Dirección de la Obra de la Terminal Satélite del Sur en el año 2007 como Gerente de Operaciones Encargado de la TERMINAL DE TRANSPORTE, entre 2007 y principios del 2008. De su testimonio, el Tribunal colige como creíbles las siguientes manifestaciones, pese a que tuvo la mencionda vinculación profesional con la TERMINAL DE TRANSPORTE que pudiera tener incidencia en la manifestación objetiva y completamente veraz de los hechos sucedidos a que se contrae su versión. En primer término se observa de su dicho, y lo confirma lo sucedido luego de la recepción de los diseños, muchos de ellos carecían de la firma de la Interventoría, aunque se tiene por admitido y demostrado que habían sido recibidos y aprobados por ella y que con base en ellos, principalmente los arquitectónicos y estructurales, se realizó la ejecución de la obra de construcción, si bien los paisajísticos, eléctricos y de vías sufrieron o debieron sufrir modificaciones; en cuanto al tema de las cotas a que se refirió el testigo Ing.
CALDERON fue resuelto mediante comunicación telefónica con A.C.I. PROYECTOS S.A., y de 24.800 m2 calculados para tres pisos debieron ejecutar algo más de 17.800 m2 en dos pisos. Sobre el error de diseño en materia de excavaciones, calificado de descomunal por el testigo, porque lo que estaba contratado con CONCONCRETO eran 2.500 metros lineales de excavaciones de pilotes y el cálculo que el testigo hizo posteriormente fue de 5.200 metros lineales, según el deponente, los planos indican claramente dónde van los pilotes, qué diámetro tienen, pero en las memorias de cálculos, no en los planos, era donde se conseguían las profundidades de los pilotes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 107 En cuanto al diseño de la ventana V-06, la falencia imputada a A.C.I. PROYECTOS S.A., tendría su explicación, con base en el dicho del testigo, en la supresión del piso tercero, donde debía hincarse; naturalmente al desaparecer de la ejecución de la obra, ese apoyo desaparecía y A.C.I. PROYECTOS S.A. no estaba en la posibilidad de haber previsto tal supresión. En cambio precisa las falencias o deficiencias de los diseños en las cotas de los pisos dado su tamaño que no permitían ya el paso de ciertos vehículos, aunado a una concentración de gases, así como deficiencias en los diseños y en los pilotes, que determinaron modificaciones por razones de seguridad de los usuarios en aquellos diseños, todo ello advertido, según se infiere, en la etapa de construcción del proyecto Declara el testigo que los requerimientos y aclaraciones y complementaciones que se le formularon a A.C.I. PROYECTOS S.A. fueron atendidos, bien directamente y en persona o telefónicamente.
Este testimonio no aleja al Tribunal de las apreciaciones conclusivas formuladas antes en cuanto a la existencia de algunas deficiencias en los diseños, y en lo que se refiere a que finalmente esos diseños fueron los utilizados definitivamente para la construcción de la Terminal Satélite del Sur, con las consecuencias que tal deducción entraña con relación a la pretensión que se examina. 3.1.3.4.5.
TESTIMONIO DEL INGENIERO JULIO ALIRIO TORRES, DIRECTOR REGIONAL DE PROYECTOS DE CONCONCRETO Aunque en criterio de este declarante los diseños no estaban completos, el Tribunal no acogerá su dicho, en ese aspecto, pues, de una parte, está la manifestación en sentido contrario de la Interventoría, que indica que si se entregaron completos, tardíamente, pero que en un 90 por ciento fueron los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 108 diseños de A.C.I. PROYECTOS S.A. los que sirvieron para ejecutar la construcción de la TERMINAL SATELITE DEL SUR; de otra, porque por las circunstancias que narran los autos la versión de este testigo no resulta plenamente admisible como veraz relato de lo que sucedió, enfrascada como se encuentra la firma de que es su Director de Proyectos en una controversia respecto de las mayores cantidades de obra ejecutadas por ella con base en la supuesta o real falta o deficiencia de los diseños, como el mismo testigo se encarga de precisarlo; además, porque los peritos técnicos han dicho que los diseños ejecutados fueron adecuados; como en el mismo sentido lo sostiene la Interventoría y, finalmente, porque de no haber sido completos no se explica que la TERMINAL DE TRANSPORTES S.A., no hubiera declarado diligente y oportunamente el incumplimiento del contrato de Consultoría TT-008- 2005.
Además, el testigo trata de justificar actividades de diseño hechos por su cuenta debido a supuestas omisiones de A.C.I. PROYECTOS S.A., lo que necesariamente va ligado al interés litigioso que la firma para la que trabaja tiene en el proceso que se desarrolla entre CONCONCRETO y la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., bien por haber sido omitidas por el Consultor o por mayores cantidades de obra requeridas a juicio del constructor, lo que de todos modos le queda amparado dado que la modalidad de la contratación para la construcción de la obra fue a precios unitarios reajustables.
Tampoco acierta el testigo al precisar cuáles ítems fueron los faltantes ni si todos se debían a impericia o culpa del Consultor, de modo que resulta difícil inferir un incumplimiento del contrato TT-008-2005 con el texto de la declaración del señor TORRES ORTIZ, un poco imprecisa en el tema de los descoles de agua y de los estudios faltantes en materia de redes en el sector o de la ubicación de las mismas en un sitio definido.
No obsta lo anterior para que el deponente admita que el funcionario correspondiente de A.C.I. PROYECTOS S.A. estuvo presente en la mayoría de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 109 las reuniones que fueron convocadas para tratar el tema de diseños y ejecución de la obra.
Tampoco se atreve a calificar de error de transcripción o de error técnico el desfase en el cálculo de las excavaciones y de los materiales requeridos para la cimentación de la obra, debido, más que todo, a solicitud de ítems nuevos, a lo que sí se aventuró el experto Ing. JORGE TORRES LOZANO. Sobre el tema de la ventana V-06 manifiesta que le es difícil acordarse de los detalles pero que fue una ventana de la cual le correspondió a CONCONCRETO hacer toda la estructura para sostener esa ventana, porque la ventana tal y como venía diseñada, era tan pesada que inclusive, era imposible sostenerla.
Contrariamente a lo manifestado por la Interventoría y los peritos técnicos, sostuvo que el diseño de la ventana no cumplía con los requerimientos necesarios, afirmación que el Tribunal acepta parcialmente, con base en el peritazgo técnico, en cuanto al aspecto concerniente al soporte requerido para sustentarla y las demás pruebas de convicción que obran en autos.
Respecto de la apropiación de los diseños parece cierta la versión del testigo en cuanto que no lo hicieron, pero con los ajustes y complementaciones de los mismos sí terminó ejecutándose, con base en ellos, la construcción de la Terminal Satélite del Sur, como lo han manifestado los demás testigos y la prueba técnica. Igualmente, a una pregunta de la Convocante el testigo admitió haber advertido el error del presupuesto con el examen de los planos que se le entregaron -lo que evidencia que tiene razón la Consultora cuando afirma que con base en los planos podía advertirse ese error de transcripción o un error técnico, según lo advirtió el perito Ing.
JORGE TORRES LOZANO-, al principio de la etapa de preconstrucción de la obra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 110 Concluye este testigo admitiendo que la terminal se ejecutó con base en los planos que le iba entregando la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. El Tribunal finaliza considerando que el dicho de este testigo reitera algunas manifestaciones ya hechas por otros deponentes en ciertos aspectos, como en lo relativo al tema de mayores costos por mayor cantidad requerida de materiales debido a falencias de los diseños, lo cual parece admisible, pero que fueron oportunamente detectados, corregidos y finalmente aceptados. 3.1.4.
Alegatos de bien probado. 3.1.4.1. Alegato de la parte convocante. En su alegato de conclusión A.C.I. PROYECTOS S.A., centra nuevamente las razones fundamentales de su pretensión en la consideración de la idoneidad de los estudios y diseños que elaboró para efectos del proceso de selección y en la apropiación que de sus diseños, según sostiene, hizo la firma CONCONCRETO S.A., constructora de la obra.
Destaca que elaboró cabal e integralmente los trabajos encomendados, prueba de lo cual fue su recepción sin observaciones de la TERMNAL DE TRANSPORTE S.A., ni de la Interventoría, entregados el día de la terminación del contrato, según el Acta de 9 de octubre de 2006. En apoyo de sus afirmaciones indica que en ninguno de los Otrosíes suscritos entre las partes al contrato TT-008-2005, se dejó constancia de requerimiento alguno por incumplimiento del objeto contractual ni por errores relacionados con la idoneidad de su ejecución; prueba de lo cual fue el hecho de que con base en ellos se hubiera abierto el proceso licitatorio para la construcción de la Terminal Satélite del Sur y se hubiera adjudicado el contrato de obra correspondiente, y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 111 se hubiera llevado a cabo la etapa de preconstrucción, sugerida por la misma Consultora, concluida la cual el contratista de obra debía asumir la responsabilidad completa sobre los diseños revisados y finalmente elaborados.
Destaca que los diseños que elaboró no sufrieron alteración significativa para la realización de la obra, y que por eso se produjo la apropiación de los mismos por el Constructor. 3.1.4.2. Alegato de la parte convocada En su intervención y en el escrito resumen de la misma, la Convocada plantea deficiencias en la ejecución de los diseños ejecutados por parte de A.C.I. PROYECTOS S.A., con lo cual infiere de lado el incumplimiento de las obligaciones de la Consultora, para lo cual, adicionalmente, hace énfasis en la cantidad de reuniones que hubo de celebrarse para la revisión de los diseños, aspecto éste sobre el cual debe precisarse que no todas ni durante todo el tiempo tuvieron que ver con esas condiciones, sino también con la definición de nuevos aspectos y modalidades de los mismos. 3.1.5.
Vista Fiscal La señora Procuradora Séptima Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió su vista Fiscal y en ella, en síntesis, expuso: Que los términos de referencia hacen parte del contrato mismo y que sus previsiones “no eran tan “unidimensionales como parece percibirlas la convocante, sino que, por el contrario, están condicionadas por variados factores que van mucho más allá de los establecidos en las cantidades de áreas de los prediseños”, por lo cual la pretensión de pago por mayor cantidad de diseños no es de recibo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 112 Tampoco lo es la pretensión de reconocimiento del costo del puente peatonal sobre la venida NQS, como lo afirman los peritos técnicos, pues las labores correspondientes se realizaron en el marco de ejecución del contrato TT-008- 2005, y por ello esa pretensión debe ser también denegada.
Considera que la alegada ruptura económica del equilibrio económico y financiero del contrato nunca se presentó, por cuanto es “una verdad evidente que las alteraciones que se pueden presentar en las cantidades de área del diseño como consecuencia de la aplicación de los factores de modificación establecidos en los términos de referencia, -principalmente de orden urbanístico-, no corresponden a una mayor cantidad de área de diseño, sino que hacen parte integrante de las obligaciones del contratista consultor.” Estima que con las pruebas obrantes dentro del proceso cualquier modificación que haya sido realizada por A.C.I. PROYECTOS S.A., a los diseños entregados a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., se debió a equivocaciones cometidas en los mismos por parte de la hoy Convocante, y era su obligación ajustar los diseños a las exigencias del contrato, en la etapa de preconstrucción de la obra.
Igualmente sostiene que las observaciones y modificaciones de los diseños tuvieron su origen en defectos presentes en el diseño inicial entregado por la firma A.C.I. PROYECTOS S.A., según lo deduce del dictamen del perito Ing. JORGE TORRES LOZANO quien determinó que “los errores u omisiones en un presupuesto de obra elaborado como parte de un proyecto de consultoría constituyen, más que un error de cuantificación, un error técnico..” lo que implica, a su juicio, un indiscutible incumplimiento del contrato por parte del Consultor, a quien no le es dable beneficiarse de su propia culpa para, alegar una presunta ruptura del equilibrio económico del contrato.
Considera que no es procedente acceder al pago del último porcentaje de contraprestación por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTES S.A., pues de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 113 acuerdo con la Cláusula OCTAVA del contrato el último 10% del pago se hace exigible cuando se ha realizado la entrega a satisfacción del objeto del mismo, y en autos se halla demostrado que si bien hubo la entrega del diseño a la Interventoría, la suscripción del acta de terminación se efectuó con varias observaciones sobre los diseños que debían ser corregidas por la contratista, como se desprende del oficio del 26 de febrero de 2008, en el cual el Interventor deja constancia del cumplimiento del mismo, así como de los errores cometidos en los diseños que debían ser corregidos durante la etapa de preconstrucción, lo cual encuentra corroborado por “todos los testimonios rendidos dentro del proceso.” (Vista Fiscal, pág. 30.) En esas circunstancias, sostiene la señora Procuradora, si bien la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., tenía la obligación de realizar el pago correspondiente al literal C) de la mentada Cláusula Octava del contrato, a la Convocada le asistía pleno derecho de retener los pagos que debía realizar a la Consultora, de conformidad con lo previsto en el artículo 1609 del C.C., fuera de que la TERMINAL DE TRANSPORTE S,.A., convocó por varios medios a la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A., para lograr de común acuerdo la liquidación del contrato No. TT-008-2005, sin perjuicio de que formulara reparos al cumplimiento del objeto del contrato, “conducta que es acorde con la forma en que debe adelantarse el proceso de liquidación del contrato según lo establecen los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993” (Pág. 31 ibídem), y que en las únicas ocasiones en las que se logró convocar a reuniones para discutir lo pertinente a la liquidación del contrato, no fue posible llegar a un acuerdo frente a la misma, tal como ocurrió en la reunión del 6 de mayo de 2005, entre otras. 3.1.6.
Consideraciones del Tribunal y conclusión sobre el cumplimiento del objeto contractual En la dicotómica prueba testimonial que el Tribunal ha reseñado luego de un minucioso examen de lo expresado por los declarantes y testigos, que en una u TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 114 otra medida reflejan sus particulares y subjetivas apreciaciones de lo narrado, el Tribunal ha de tener por admitido que el contratista A.C.I. PROYECTOS S.A., cumplió en general con el objeto del contrato, como era la elaboración de los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, una de cuyas fases se decidió construir por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE, incluso con la supresión del piso tercero. Igualmente, es evidente que muchos de los diseños sufrieron ajustes y acomodamientos en el curso del acompañamiento que luego de finalizado el contrato de consultoría tuvo a bien cumplir A.C.I. PROYECTOS S.A., y que en ciertos Items, particularmente en lo referente al cálculo del presupuesto en función de la cantidad de pilotes requeridos hubo falencias de la Convocante, que, advertidas al inicio de la etapa de preconstrucción y durante la misma construcción, fueron suplidas oportunamente, como se Infiere de la documental arrimada a los autos y de la precisión técnica del Ingeniero JORGE TORRES LOZANO. Fuerza es también admitir que los diseños entregados por la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A. fueron los que, en fin de cuentas, sirvieron de fundamento y guía para la construcción de la Terminal Satélite del Sur, con los ajustes y revisiones que narran los autos.
Como igualmente es cierto que, al vencimiento del plazo previsto en el Contrato TT-008-2005, quedaron algunos asuntos “pendientes”, que no se vinieron a satisfacer sino un año y medio después, cuando ya para entonces el Interventor del mismo así se lo manifestara a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., y le pudiera solicitar la liquidación del contrato, a lo que ésta no dio trámite con la diligencia debida, luego de estar claro que no podría efectuarse la liquidación del mismo por mutuo acuerdo de las partes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 115 Esa conducta que no es consistente con las previsiones del artículo 209 de la Constitución ni con las normas legales consagradas tanto en el C.C.A. (antecedentes del cánon constitucional), como de la ley 80 de 1993, sobre los principios que deben guiar la conducta de la administración pública llevarán al Tribunal a declarar que hubo cumplimiento no del todo completo de las obligaciones del contrato TT-008-2005, con la advertencia de que la conducta de la Administración Contratante y de la Interventoría condonó las falencias y retardos que pudieron habérsele imputado a A.C.I. PROYECTOS S.A. y que la convocada no solicitó que así se declarara por el Tribunal Arbitral, de haber utilizado a ese efecto los medios procesales idóneos para ello, lo que impide la declaración de incumplimiento, por no haberse formulado tal pretensión de sentido contrario a lo demandado por la Convocante, ni como medio exceptivo, ni a través de la demanda de reconvención, tal como lo alega la Convocante.
Conforme con lo descrito en este capítulo y con base en los documentos y testimonios reseñados, no es factible concluir que sea cierto que la Constructora CONCONCRETO S.A., no hubiera formulado observaciones y requerimientos concernientes a los estudios y diseños que se le entregaron por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., y elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A., según lo postuló la actora como base de su primera pretensión, si bien fue con base en ellos que se ejecutó la construcción de la obra, independientemente de que tales productos se los hubiera o no apropiado la firma constructora.
De lo que se acaba de decir se infiere que no será posible acceder a la declaración en la forma impetrada en la primera pretensión principal de la Convocante, en cuanto que el cumplimiento de sus obligaciones del Contratista Consultor no fue cabal y completo; correlativamente no es factible que pueda predicarse de su actuación que lo hubiera incumplido, pues si ello hubiera sucedido completamente, de todos modos la conducta de la Administración y de la Interventoría condonaron ese incumplimiento, con los efectos jurídicos que la condonación de la mora y del incumplimiento suponen, sin darle al Tribunal la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 116 posibilidad de ir en contravía de lo que la Convocada y la Interventoría quisieron en su momento.
Ello no es tampoco posible, sin incurrir en fallo ultra petita o extra petita, por no existir formulada pretensión en tal sentido, ni expresa, ni tácita de la Convocada, ni haberse formulado excepciones que contradijeran esa pretensión, ya que los solos argumentos de defensa no alcanzan a tener la virtud de considerase excepciones propuestas en debida forma a las que se hubiera podido dar el trámite procesal de rigor para no violar el derecho de defensa o al debido proceso de la accionante.
A lo que se suma la conducta tanto de la Interventoría que admitió haberse entregado los diseños solicitados en los Términos de Referencia sobre los cuales se cumplió y desarrolló el acuerdo convencional, y cumpliéndose simple y llanamente el Objeto Contractual, sin objeción dentro de la oportunidad legal, ni declaración de incumplimiento hecho en la oportunidad debida por parte de la misma TERMINAL DE TRANSPORTE.
3.2. EL INCUMPLIMIENTO POR EL NO PAGO DEL SALDO INSOLUTO POR PARTE DE LA TERMINAL DE TRANSPORTE A FAVOR DE A.C.I. PROYECTOS S.A., ESTIMADO EN $60’968.266 (segunda pretensión declarativa de la demanda). 3.2.1. La pretensión y los hechos de la demanda. Solicita la Convocante, como PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA que se declare que la Terminal de Transporte ha incumplido el Contrato al no pagarle a la Consultora la suma de $60.986.266.00, saldo a favor del CONTRATISTA de la remuneración pactada entre las partes por concepto de la ejecución del objeto del contrato y de sus modificaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 117 En subsidio de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA pide, como PRIMERA PRETENSIÓN DECLARATIVA SUBSIDIARIA, que se declare que en desarrollo del contrato de Consultoría TT-008- 2005, celebrado entre las partes, se dieron hechos o circunstancias que no son imputables al CONTRATISTA, que ocasionaron la ruptura del Equilibrio Económico de dicho contrato en su contra.
En subsidio de la PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL DECLARATIVA, Y PRETENSION PRIMERA DECLARATIVA SUBSIDIARIA a la Pretensión Segunda Principal Declarativa, pide como, SEGUNDA PRETENSION DECLARATIVA SUBSIDIARIA, que se declarare que la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., se ha enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento de la Convocante.
3.2.1.1. PRETENSIONES PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS DE CONDENA En relación con las pretensiones Segunda Principal Declarativa, y PRIMERA Y SEGUNDA DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS de aquella, antes citadas, en la SÉPTIMA PRETENSIÓN, solicita que se condene y ordene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., a pagar a A.C.I. PROYECTOS S.A., la suma de SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE., ($60.968.266.00), saldo a su favor de la remuneración pactada entre las partes por concepto de la ejecución del objeto del Contrato de Consultoría TT-008-2005 y de sus modificaciones.
En la Primera Pretensión subsidiaria de la segunda principal, solicita que se ordene el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del Contrato de Consultoría TT-008-2005, por cuanto la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. no ha reconocido y pagado a A.C.I. PROYECTOS S.A., entre otros, los valores objeto de la pretensión principal segunda, y que a tales efectos el Tribunal de Arbitramento disponga las medidas que resulten pertinentes y condene a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 118 entidad convocada a pagar las sumas de dinero a favor del CONTRATISTA que lleguen a probarse dentro del proceso.
En la DÉCIMA PRETENSIÓN solicita que se condene la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., a pagar a A.C.I. PROYECTOS S.A., sobre las condenas objeto de las pretensiones principales o de sus pretensiones subsidiaras, los intereses comerciales e intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la ley, desde la fecha de terminación del Contrato de Consultoría TT-008-2005, es decir, desde el 9 de octubre de 2006, hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral.
En la DECIMAPRIMERA PRETENSIÓN solicita que se ordene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin al proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y se le condene al pago de intereses comerciales y moratorios sobre el total de la condena y a la tasa máxima establecida por la ley, desde la fecha de ejecutoria del laudo arbitral y hasta la fecha del pago efectivo.
En la DÉCIMA SEGUNDA PRETENSIÓN solicita que se incluya dentro de la Liquidación Judicial del Contrato de Consultoría T-008-2005 los valores reconocidos por el Tribunal de Arbitramento a favor de A.C.I. PROYECTOS S.A., por concepto de las condenas solicitadas en las pretensiones principales séptima, octava y novena o sus pretensiones subsidiarias.
En la DÉCIMA TERCERA PRETENSIÓN, solicita que se condene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., al pago de la totalidad de las costas y honorarios del proceso arbitral y al pago de las agencias en derecho en que incurra A.C.I. PROYECTOS S.A. 3.2.1.2. Fundamentos de la pretensión Segunda Principal formulada y de sus subsidiarias. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 119 En cuanto a la pretensión Declarativa Segunda Principal la demanda se funda, afirmando, de una parte que “Ni en las consideraciones y disposiciones de los Otrosí modificatorios mencionados, ni en ningún otro documento suscrito durante la etapa de ejecución del Contrato de Consultoría TT-008-205, medió requerimiento alguno de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., a ACI PROYECTOS S.A. por incumplimiento del objeto contractual ni por errores relacionados con la idoneidad de su ejecución”.
Destaca la Convocante, de otra parte, que la Interventoría a cargo del Centro de Extensión Académica de la Facultad de Artes de la Universidad Nacional de Colombia, recibió a satisfacción y sin observaciones los estudios y diseños elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A., durante la ejecución del contrato, como consecuencia de lo cual se suscribió por A.C.I. PROYECTOS S.A. y la Interventoría el Acta de Terminación del Contrato el 9 de octubre de 2006, en cuya primer página se consignó que “el Contratista Cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”.
(Letra C, numeral 4.22 y siguientes de la demanda) Con base en los documentos antecedentes y en el propio contrato de construcción de la obra del Terminal Satélite del Sur, a la cual estaban destinados los diseños derivados del Contrato de Consultoría TT- 008- 2005, la Convocante expresa que “durante la ejecución del Contrato de Consultoría TT- 008-2005 no se realizaron ningún tipo de observaciones a los estudios y diseños elaborados por ACI PROYECTOS S.A., ni por CONCONCRETO S A, ni por la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., por lo que se entiende que tanto la entidad convocada como su contratista de obra consideraron que los diseños ejecutados por el consultoría resultaban idóneos, autocomprensivos y suficientes para la construcción y el mantenimiento de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur.” (Numeral 4.39 de la demanda).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 120 En esas condiciones la Convocante - continúa la demanda - esperó la liquidación del Contrato, conforme a las disposiciones legales y contractuales, para que se produjera el pago de los saldos insolutos a su favor y el reconocimiento a que hubiere lugar por la ejecución de mayores cantidades de área de diseño y de diseños adicionales a los previstos en el alcance inicial del contrato, (Numeral 4. 41 de la demanda), sin que hasta el 9 de febrero de 2007, ni hasta la fecha de la demanda arbitral dicha liquidación bilateral o unilateral hubiere ocurrido, con lo cual se le ha generado a A.C.I. PROYECTOS S.A., los perjuicios consiguientes.
Todo ello, no obstante que el 26 de febrero de 2008 la Interventoría del Contrato TT-008-205 (Demanda, Numeral 4-45), remitió a la contratante el Acta de Liquidación correspondiente, para su revisión y trámite por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., a lo cual, el 18 de Marzo de 2008 el Director de Proyecto de la Terminal Satélite del Sur remitió a la Secretaría General y a la Gerencia Administrativa de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., según comunicación interna DPTSS-074/08, una valoración de los supuestos perjuicios causados por la deficiente ejecución de los diseños y estudios de la Convocante, por la necesidad de contratar consultores adicionales para la revisión de los diseños elaborados por la Convocante, y al costo derivado de un Tribunal de Arbitramento Convocado por la Terminal contra el contratista de la construcción de la Terminal, originado en el mayor precio que ésta debía pagar por la ejecución de mayores cantidades de obra en algunas actividades relacionadas con el contrato de Obra TT-80-2006, todo ello no obstante la existencia del acta de terminación y de la declaración del cumplimiento de las obligaciones de A.C.I. PROYECTOS S.A., por parte de la Interventoría y la apropiación de los diseños efectuada por CONCONCRETO S.A..
Estas consideraciones, expresa la Consultora, han sido la principal razón argüida por la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. para no efectuar la liquidación del contrato TT-008-2005 y no efectuar los pagos de las sumas pendientes a favor de A.C.I. PROYECTOS S.A., quien el 8 de abril de 2008 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 121 reiteró a la contratante la obligación de liquidar el contrato, dado que ya había terminado.
(Numeral 4.51 de la demanda) Agrega la demanda (Numeral 4.52) que mediante comunicaciones C- TT- 008- 469-08 de 8 de abril de 2008 y C- TT- 008-471-08 del 29 de abril de 2008, reiteró a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., que la ejecución del contrato había terminado y que correspondía a dicha entidad proceder a la liquidación del mismo.
(Numeral 4.52 de la demanda) En reunión sostenida el 6 de mayo de 2008, A.C.I. PROYECTOS S.A. recibió de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., la Comunicación Interna DPTSS-074/08, citada antes, por lo cual no hubo acuerdo respecto de la liquidación y por ello se efectuó una nueva reunión entre las partes, el 16 de junio de 2008, en la cual A.C.I. PROYECTOS S.A., previa la constatación de numerosos documentos contractuales controvirtió y demostró fehacientemente, la carencia de fundamentación de las afirmaciones efectuadas por el Director de Proyecto de la Terminal Satélite del Sur, en la memorada comunicación interna DPTSS-074/08 del 18 de marzo de 2008, y adicionalmente señaló que el área diseñada efectivamente por ella fue superior al área de diseño contratada que se encontraba contemplada en los estudios previos elaborados por I.C. INGENIEROS CONSULTORES S.A., reclamación que amplió en escrito radicado ante la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., (Numeral 4.55 de la demanda); en comunicación C-TT-008-478-08 del 18 de junio de 2008, radicada el día 19 de junio de 2008 ante la TERMINAL DE TRANSPORTE, A.C.I. PROYECTOS S.A., amplió la presentación efectuada en la reunión anterior, expuso sus argumentos frente a las imputaciones hechas por la Dirección de Proyecto de la Terminal Satélite del Sur y anexó diversos documentos para soportarlos, manifestando que los diseños fueron recibidos a satisfacción de la TERMINAL DE TRANPSORTE y la Interventoría, y que los mismos fueron apropiados por parte del constructor, con las consecuencias que de ello se deriva..
(Numerales 4.56, 4. 57 de la demanda) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 122 Afirma la demandante que en la comunicación de 18 de junio manifestó que las mayores cantidades de obra ejecutadas por el constructor debían ser asumidas por éste, pues si se hubiera considerado que los diseños realizados por el consultor no eran adecuados, el contratista de obra debió efectuar su revisión en la etapa de preconstrucción o al menos formular las observaciones pertinentes en dicha oportunidad, lo que no ocurrió. (Numeral 4.58 de la demanda.
También manifestó A.C.I. PROYECTOS S.A., que no estaba obligada a pagar las costas del tribunal arbitral convocado para dirimir controversias entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y CONCONCRETO S.A., y menos hallarse obligada a pagar la revisión de sus diseños efectuada por otros consultores. (Numera 4. 59 de la demanda.) A todas estas, la Interventoría en concepto rendido el 31 de julio de 2008 con relación al oficio de A.C.I. PROYECTOS S.A., de 19 de junio de 2008, y las manifestaciones de la TERMINAL DE TRANSPORTE.S.A, sugirió a la contratante Convocada efectuara la liquidación del contrato de Consultoría TT- 008-2005 y el mismo de Interventoría No. TT-CONV-02-2005, dado que no había habido incumplimiento alguno de parte de la Consultora.
(Demanda, numeral 4.64 y ss.) A la Convocante se le remitió el concepto de Interventoría el 4 de agosto de 2008. (Numerales 4.68 del libelo de demanda) En el Numeral 4.69 y ss. de la demanda, la Convocante expresa la obligación de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. de pagarle las sumas reclamadas de acuerdo con lo previsto en el contrato y el Otrosí Modificatorio No. 5., esto es la suma total de SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($60.968.266.00); y que transcurrido el 9 de febrero de 2007 el término legal convenido para realizar la liquidación del contrato de Consultoría la Contratante persistió hasta la fecha de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 123 la demanda en el incumplimiento de la obligación de liquidar el contrato, bien en forma bilateral o en forma unilateral, con los intereses comerciales y moratorios mientras subsista el incumplimiento por el actuar negligente de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. El 5 de agosto de 2008 A.C.I. PROYECTOS S.A., radicó ante la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de Consultoría TT-008-2005, en la que reclama la cancelación o pago de las sumas a su favor y los perjuicios derivados de esa circunstancia. (Numerales 4.72 y 4.92 de la demanda) En la misma fecha la contratista informó a la contratante su decisión de convocar a un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas entre las partes en el proceso de liquidación del Contrato de Consultoría RTT-008-2005.
(Numeral 4.101 de la demanda) En Capítulo V de la demanda, Numeral 5.2.1 la actora pone de presente que el Contrato de Consultoría TT-008-2005 terminó el 9 de octubre de 2006, (folio 0789 de la demanda), por lo cual a partir de ese momento se iniciaba el plazo de cuatro meses previsto en el Estatuto Contractual para efectuar su liquidación, plazo que venció el 9 de febrero de 2007, sin que la fecha de presentación de la demanda arbitral, 27 de agosto de 2008, ella hubiera tenido lugar.
En su demanda A.C.I. PROYECTOS S.A., destaca que no puede la administración a pretexto de la liquidación del contrato, retener suma alguna por incumplimientos del mismo, pues esa es labor del juez del contrato, ya que, según sentencia invocada, (Sección Tercera del Consejo de Estado, de11 de septiembre de 1989, Pte. DE GREIFF RESTREPO, Gustavo, página 80 de la demanda), el poder de liquidación “no puede llegar hasta señalar la responsabilidad y las consecuencias indemnizatorias que de ella se deriven, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 124 pues esta misión le corresponde a los jueces” (, Numeral 5.2.1. de la demanda, folio 0081 de la demanda.) 3.2.2.
La contestación de la demanda. Manifiesta la Convocada que “En cuanto hace relación a la séptima pretensión, las sumas de dinero allí mencionadas y que estaban condicionadas a la liquidación del contrato, la entidad que represento está en disposición de cancelarle a la convocante o en poner a disposición del Tribunal dichas sumas de dinero.” La anterior manifestación tiene el alcance indiciario de aceptación respecto del monto reclamado en la PRETENSIÓN SÉPTIMA PRINCIPAL, y así lo asume el Tribunal, en cuanto la Convocada, por las demás pruebas arrimadas a los autos, se establece que sale a deber a la Convocante en total la suma de SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS, M/cte, ($60.968.266.00), sin perjuicio del examen de los otros aspectos planteados en la citada pretensión y en las correlativas de condena, pues acepta como cierto los hechos 4.69 y 4.70, referentes a ese aspecto.
Sobre el hecho 4.71, referente a la falta de liquidación del contrato hasta la fecha de presentación de la demanda, la TERMINAL DE TRANPORTE S.A., al momento de contestar la demanda manifestó: “El hecho 4.71 no es cierto. Como lo reconoce la convocante, en el hecho 4.62 solo hasta el 31 de julio de 2008 culminó la primera etapa de la liquidación del contrato, es decir, en esa fecha ACI PROYECTOS S.A. decidió que no estaba de acuerdo en los términos del proyecto de liquidación de común acuerdo entre las partes y, a partir de ese momento, la entidad debía iniciar el procedimiento para liquidar unilateralmente el contrato, que no pudo proseguir en vista de que el diseñador decidió solicitar la liquidación del contrato por vía judicial ante este Tribunal de Arbitramento.
En ese sentido, como las sumas mencionadas se debían cancelar al contratista una vez liquidado el contrato, previo el cumplimiento de las condiciones allí previstas, la entidad que represento no se ha sustraído de cancelar dichas sumas de dinero. Precisamente, como se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 125 advierte en el capítulo anterior, la entidad está en disposición de cancelar dicha suma o ponerla a disposición del Tribunal.” 3.2.3.
Pruebas con relación a la pretensión examinada 3.2.3.1. Prueba pericial Dos dictámenes se rindieron por Peritos Ingenieros sobre los hechos de la demanda, el primero por el Ingeniero SANTIAGO HENAO PÉREZ y el segundo por el Ingeniero JORGE TORRES LOZANO. 3.2.3.1.1. Prueba pericial, dictamen del experto Ingeniero SANTIAGO HENAO PEREZ En su dictamen pericial, el Ing.
HENAO PÉREZ expresa que, según se afirma en comunicación CEA-TT-02-298-08 de 30 de julio de 2008, dirigida por la Interventoría a la TERMINAL DE TRANPORTE S.A. “Los productos entregados por el Consultor, debidamente aprobados por Interventoría fueron remitidos a la TERMINAL DE TRANSPORTE como consta en el Acta de terminación del contrato suscrita el 09 de octubre de 2006.” (Vid.
Dictamen hoja 11 de 88). Igualmente, el perito expresa que, “Respecto a las anteriores afirmaciones, que como ajustes previos la Interventoría consideró necesario satisfacer para poder aprobar la suscripción del Acta de Liquidación del contrato de Consultoría, éstas y otras surgidas durante el proceso de acompañamiento en Obra durante el desarrollo de la Construcción, fueron satisfechas por ACI PROYECTOS S.A., según consta en el oficio CEA-.TT-0205-294-08, dirigido por la Universidad NACIONAL DE COLOMBIA - INTERVENTORIA DEL CONTRATO, a la TERMINAL DE TRANSPORTE, en fecha 26 de febrero de 2008 (Ver Anexo No. 3)” (Vid.
Respuesta del Ing. HENAO PÉREZ a la pregunta No. 1.6 de la Convocante, hoja 9 – 10 de 88, destacado del Tribunal) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 126 El experto pone de presente cómo el documento con las observaciones hechas por la Gerencia Operativa de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., a cargo del Ing.
MARIO AGUIRRE BERMUDEZ, fechado el 19 de marzo de 2008, sólo llegó a manos de la firma A.C.I. PROYECTOS S.A., el 6 de mayo de 2008, o sea que tardó 47 días en llegar a conocimiento de los afectados con tales observaciones, el cual no tenía soportes técnicos ni anexos que validaran las afirmaciones en él contenidas sobre la supuesta falta de calidad de los diseños elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A., y así se acepta por el Tribunal.
(Vid. A Z No. 3 del Cuaderno de pruebas). (Dictamen, hoja 33 de 88) 3.2.3.1.2. Aclaraciones y complementaciones al dictamen del experto Ingeniero SANTIGO HENAO PÉREZ En el documento en el cual se absuelven las solicitudes de aclaraciones y complementaciones no se hace referencia al tema de que trata la pretensión segunda principal de la demanda, ni a las pretensiones de condena por ese concepto. 3.2.3.2.
Prueba Pericial, dictamen del experto Ingeniero JORGE TORRES LOZANO Para la práctica de este dictamen no hay solicitudes de precisión sobre el tema a que se refiere la pretensión segunda principal de la demanda, ni a sus correlativas pretensiones de condena. 3.2.3.2.1. Aclaraciones y complementaciones del dictamen del experto Ingeniero JORGE TORRES LOZANO. Con ocasión de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones del dictamen mencionado, no se formularon preguntas relativas al tema a que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 127 refiere la pretensión segunda principal de la demanda, ni a sus correlativas de condena.
3.2.3.3. PRUEBA CONTABLE En el dictamen contable se hace el cálculo de las sumas que le adeudaban a la firma A.C.I. PROYECTOS S.A., por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., al finalizar el contrato de Consultoría por concepto del saldo del valor del mismo y la reconocida en el Otrosí No. 5 celebrado entre las partes, desde el 9 de octubre de 2006, hasta la fecha de rendición de la experticia, 14 de agosto de 2009.
En la pericia contable y financiera se trae a valor presente hasta la fecha de rendición del dictamen el monto del capital por los rubros señalados, lo que arroja como resultado la cantidad $58.297.118.00, por concepto de saldo pendiente del valor inicial del Contrato, y de $12.930.841.00, por concepto del valor reconocido en el Otrosí número 5 al contrato TT-008-2005.
El cálculo de los intereses sobre las sumas actualizadas efectuado por la pericia se desarrolla en dos escenarios, uno con el uso del interés bancario corriente, otro, con el uso del interés comercial de mora. Con aplicación del primer tipo de interés se calcula para la fecha de rendición del dictamen un monto de $27.491.119.00, por concepto de intereses sobre el saldo insoluto del valor del contrato convenido al iniciarse, y de $ $6.097.785.00, por concepto de intereses insolutos sobre el valor señalado en el otrosí No. 5 ya mencionado.
Con aplicación del segundo tipo de intereses, el dictamen calcula que el monto de los intereses sobre la suma debida como saldo del valor inicial del contrato es de $36.527.347.00, y sobre el monto de la suma debida según el Otrosí No. 5 es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 128 de $8.102.104.00 (Vid.
Dictamen pericial del Contador Señor LUIS ALEXANDER URBINA AYURE, páginas 14 y siguientes) 3.2.4. Alegatos de conclusión respecto de la pretensión examinada 3.2.4.1. Alegato de la Convocante, A.C.I. PROYECTOS S. A. En sus conclusiones de bien probado la sociedad Convocante afirma que pasado el 9 de febrero de 2007, cuando venció, según el contrato, el termino para efectuar la liquidación del contrato de Consultoría TT-008-2005, bien fuera de común acuerdo, o unilateralmente, no le dio cumplimiento a esa actividad, ocasionándole perjuicios y reteniéndole ilegalmente la suma reclamada en la pretensión segunda principal de la demanda, no obstante que el perito técnico HENAO PÉREZ al absolver la pregunta 3.1, estableció que la demandada le adeuda un saldo de SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($60.168.279.00), afirmación corroborada por el dictamen pericial contable, con base en los libros de contabilidad de A.C.I. PROYECTOS S.A. Destaca que la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. reconoció en la contestación de la demanda, los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la segunda pretensión declarativa principal de la demanda arbitral y sus pretensiones consecuenciales de condena y cita, a ese efecto, lo que considera la parte pertinente del documento de contestación de la demanda, por lo cual pide que el Tribunal dé aplicación al artículo 197 del C. de P.C., en lo relativo a las consecuencias jurídicas de la confesión por medio de apoderado judicial.
Cifra su reclamación en la cuantía antes señalada y los perjuicios, con base en lo establecido en el dictamen pericial contable, que no fue objetado por la Convocada, desde la fecha de terminación del contrato, 9 de octubre de 2006, hasta la fecha de rendición del dictamen, 14 de agosto de 2009, debidamente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 129 indexadas, en la cantidad CINCUENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS, ($58.297.118.00), por concepto del saldo del valor inicial del contrato, y la de DOCE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS, ($12.930.841.00) por el monto, también indexado, de la adición contenida en el Otrosí No. 5; y el monto de los intereses a la tasa del interés bancario corriente asciende, en los extremos temporales indicados, a VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS, ($27.491.119.00) sobre el saldo insoluto del valor del contrato, y a la tasa moratoria comercial, a TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS, ($36.527.347.00); y los intereses sobre por el saldo insoluto pactado en el Otrosí No. 5, a la tasa del interés bancario corriente a SEIS MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS, ($6.097.785.00); y a la tasa moratoria comercial a OCHO MILLONES CIENTO DOS MIL CIENTO CUATRO PESOS ($8.102.104.00.) Este dictamen fue objeto de solicitudes de aclaraciones y complementaciones por la convocada y objetado por la señora Procuradora Séptima Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual fue examinada en el capítulo correspondiente a las objeciones y tachas de testigos de este Laudo y, finalmente, denegada. 3.2.4.2.
Alegato de la Convocada, TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. A este respecto la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., no hizo pronunciamiento alguno en el alegato de conclusión. 3.2.4.3. Concepto de la señora Procuradora 7ª. Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 130 Fundada en que A.C.I. PROYECTOS S.A. no cumplió el contrato, la Agencia Fiscal sostiene que asistía pleno derecho a la Convocada, con base en el artículo1609 del Código Civil para retener las sumas pendientes de pago al momento de terminar el contrato, en virtud de la excepción de contrato no cumplido la que, como se sabe, cota el Tribunal, no fue propuesta por la demandada. 3.2.5.
Consideraciones del Tribunal y conclusión sobre el cumplimiento del objeto contractual Para resolver esta pretensión y sus subsidiarias el Tribunal considera: 3.2.5.1. La condiciones para el pago de las sumas debidas inicialmente del contrato y de las sumas convenidas en el Otrosí No. 05. En la Cláusula Octava sobre la forma de pago se estipuló que se pagaría así: “A) El treinta por ciento (30%), una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del Contrato, antes de IVA;
B) El sesenta por ciento, (60%) del valor del contrato incluido IVA, amortizando el respectivo anticipo, en tres pagos proporcionales al plazo pactado, a la entrega del informe que contuviera el avance real de las actividades programadas para los estudios y diseños solicitados en sus diferentes productos, previamente aprobado por la Interventoría Externa y acompañado del certificado de cumplimiento correspondiente con el visto bueno de la Contratante, C) El diez por ciento (10%) restante, previo recibo a satisfacción de los Estudios y Diseños plenamente aprobados por las Entidades Distritales correspondientes y el Interventor del Contrato mediante el Certificado de Cumplimiento correspondiente, la suscripción de las actas de terminación y recibo a satisfacción y de liquidación aprobadas por parte del Gerente General de la Contratante o de su delegado.
De lo pactado contractualmente se desprende que el pago de las sumas reclamadas por A.C.I. PROYECTOS S.A., estaban supeditadas a las siguientes condiciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 131 a) Recibo a satisfacción de la contratante de los Estudios y Diseños plenamente aprobados por las Entidades Distritales interesadas en el proyecto y del Interventor del Contrato mediante el Certificado de Cumplimiento correspondiente; b) La suscripción de las actas de terminación y recibo a satisfacción y de liquidación c) Aprobación de las actas mencionadas por parte del Gerente General de la Contratante o de su delegado.
En el Acta de Terminación del Contrato, cuyo plazo de ejecución vencía el 9 de octubre de 2006, se expresa por parte de la Interventoría que: “…quedan pendientes los siguientes ajustes previos los cuales aprobará la suscripción del Acta de liquidación del contrato de consultoría objeto de la presente. “1. Estudios de Tránsito. Respuesta solicitada por la Secretaria de Tránsito según comunicación ST-07-04-108395 recibida hoy 9 de octubre de 2006 que hace referencia a las condiciones de capacidad en años según la evaluación con el software Lisa de la intersección de la Avenida nueva Bosa con Avenida Sur y dónde solicitó una serie de aclaraciones y complementos al estudio presentado.
“2. Programación. Es necesario desarrollar un ajuste a la programación de obra correspondiente al presupuesto realizado a fin de prospectar el posible tiempo de duración de cada una de las actividades planteadas. “3. Redes de Energía. El Consultor debe presentar diseño eléctrico aprobado por la empresa CODENSA S.A. S.P., según lo establecido en los Términos de Referencia del contrato.
Este trámite estaba pendiente ya que para radicar el proyecto ante dicha entidad se necesitaba contar con la Licencia de Construcción. “4. Presupuesto ajustado. Respecto al producto entregado el consultor debe efectuar las aclaraciones solicitadas por la Interventoría.” (Negrillas de este Laudo) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 132 Es decir, que el 9 de octubre de 2006 no se había satisfecho la primera condición para efectuar el pago del 10% restante, consistente en el previo recibo a satisfacción de los Estudios y Diseños plenamente aprobados por las Entidades Distritales correspondientes y el Interventor del Contrato mediante el Certificado de Cumplimiento correspondiente, la suscripción de las actas de terminación y recibo a satisfacción, ya que la lectura del acta de esa fecha no permite la conclusión que señala la Convocante, pues quedaban ajustes pendientes de revisión de diseños para proceder a efectuar la liquidación del contrato.
(Contrato Cláusula Octava C) citada). 3.2.5.2. Liquidación del Contrato En la Cláusula Décima Novena del Contrato se convino que la liquidación del contrato estaría sujeta a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. Dichos disposiciones establecían: “ARTICULO
60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
“También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. (Subraya el Tribunal) “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. “Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 133 “ARTICULO
61. DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.” De lo dispuesto en el artículo 60 se infiere que la liquidación del contrato TT-008-2005 debía tener lugar, de común acuerdo, “a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato, dado que no se había previsto un plazo diferente para ese efecto ”.
De acuerdo con las pruebas aportadas a los autos, el contrato terminaba el 9 de octubre de 2006, conforme con lo pactado en el Otrosí No. 4 al contrato TT-008- 2005, por consiguiente la liquidación de común acuerdo debió de ocurrir el 9 de febrero de 2007. Según la previsión legal, las partes pudieron hasta la fecha antes indicada efectuar la liquidación de común acuerdo del contrato y el artículo 60 de la ley 80 de 1993, lo que no ocurrió, pues quedaban endientes unas revisiones y obligaciones del contratista, según reza el Acta de 9 de octubre de 2006.
Desde el 9 de febrero de 2007 podía la TERMINAL DE TRANSPORTE, proceder a la liquidación unilateral del contrato y declarar su incumplimiento, si era del caso, lo que no sucedió Según el oficio de el 26 de febrero de 2008 de la Interventoría dirigido a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.., vino a cumplirse el primer requisito exigido para proceder efectuar el pago del remanente debido a ACI PROYECTSO S.A., en cuanto para esa fecha se hallaron satisfechos los pendientes de revisión y otros ajustes surgidos durante el proceso de acompañamiento en obra, para, suscribir el Acta de Liquidación del Contrato, y ser sometida a la aprobación de la Gerencia de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., y en esa fecha se entregó el proyecto de Acta de Liquidación del Contrato a la TERMINAL DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 134 TRANSPORTE S. A., (vid.
Dictamen hoja 12 de 88.), cuya liquidación recomendó entonces la Interventoría a la Convocada. (Vid. Dictamen hoja 13 de 88, in fine), advirtiéndole que “… toda observación hacia el proyecto debe ser requerida dentro del término legal establecido para el trámite de la liquidación bilateral del contrato, a fin de no menoscabar los intereses del Contratista.” (Vid.
Dictamen, hoja No. 14 de 88 in capite) Sólo, entonces, hasta el 26 de febrero de 2008 se satisfizo el primer requisito para que se efectuara (Ver dictamen del experto HENAO PÉREZ antes citado) el pago de las sumas pendientes a favor de la Consultora, cuando la Interventoría manifestó, en oficio CEA-.TT-0205-294-08, dirigido por la Universidad NACIONAL DE COLOMBIA - INTERVENTORIA DEL CONTRATO, a la TERMINAL DE TRANSPORTE, No. 3) de esa fecha, que se había cumplido el objeto del contrato y remitió a la TERMINAL DE TRANSPORTE S..A., el Acta de Liquidación para su revisión y ajustes.
(Ver Anexo No. 3) De manera que hasta el 26 de junio de 2008 (ley 80 de 1993, primer inciso) pudieron las partes efectuar de común acuerdo la liquidación del contrato, lo que tampoco ocurrió. Igualmente, halla el Tribunal demostrado que la Convocante asistió desde el 28 de abril de 2008, a varias reuniones para liquidar el Contrato TT-008-2005, conforme lo había solicitado la Interventoría desde su comunicación de fecha 26 de febrero de 2008, cuando le remitió a la Terminal el Acta de Liquidación correspondiente.
A esa primera reunión se sumaron varios aplazamientos de convocatorias hechas para el mismo efecto, por parte de la TERMINAL, (Vid. Comunicación de folio 358 del cuaderno No. 2 en cita, numeral 7 Cuaderno de pruebas No. 2, folios 357 y siguientes, donde se alude al aplazamiento y cancelación de las reuniones convocadas, según se manifestó por la Convocada en oficios de 1º de julio, de 7 de julio, de 10 de julio y de 25 de julio de 2007, de lo que no resulta probado, como se entendió por la señora Procuradora 7ª.
Delegada ante el Tribunal Administrtivo de Cundinamarca, que hubo verdadero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 135 interés, ni suficiente diligencia por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE en realizar las reuniones y proceder a la liquidación consensuada del contrato, dada su conducta dilatoria para ese objeto), finalmente se pudo llevar a cabo una reunión, la celebrada el 31 de julio de 2008, en la cual se hizo patente la imposibilidad de realizar la liquidación de común acuerdo entre las partes, y en ella A.C.I. PROYECTOS S.A. manifestó su decisión de llevar ante un tribunal de arbitramento las diferencias que se presentaban con la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. (Numeral 4.63 de la demanda.) En virtud del oficio de 30 de julio de 2008 y de lo consignado en el Acta de 31 de julio de 2008, se hizo evidente que era fallida la posibilidad de efectuar de común acuerdo la liquidación; y, continuó para la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., la facultad de proceder a la liquidación unilateral, reiterada en oficio de 30 de julio de 2008 de la Interventoría (Vid.
A Z Cuad. de pruebas No. 2, folio 369,) dada la negativa de A.C.I. PROYECTOS S.A., a suscribir la liquidación de común acuerdo, legible en el Acta de liquidación de 31 de julio, folios 361 y 362, ibídem) La exigibilidad del pago del remanente de las sumas debidas a la Contratista estaba además, sometida a que el Acta de Liquidación fuera aprobada por la Gerencia de la Terminal o por su Delegado.
A partir del 26 de junio de 2008 la Administración pudo liquidarlo unilateralmente, hasta el 4 de noviembre de 2008, fecha de admisión de la demanda arbitral, sin que a ello hubiera procedido la convocada. Así las cosas, desde el 26 de febrero de 2008, fecha de recibo a satisfacción del Interventoría de los diseños encomendados hasta cuatro meses después, –junio 26 de 2008-pudieron efectuar la liquidación bilateral del contrato; y la unilateral desde esta fecha hasta cuando se admitió la demanda arbitral el 4 de noviembre de 2008, la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., se abstuvo de efectuar la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 136 liquidación unilateral y para haber declarado, si era del caso, el incumplimiento contractual de A.C.I. PROYETOS S.A., en caso de haber considerado que lo expuesto en el documento de 18 de Marzo de 2008 emanado del Director del Proyecto de la Terminal Satélite del Sur y remitido a la Secretaría General y a la Gerencia Administrativa de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., según comunicación interna DPTSS-074/08 de esa fecha, cuando ya el plazo contractual había culminado, correspondía a la realidad de los hechos y para haber establecido quién salía a deber a quién y cuánto.
Según viene expuesto, al haberse abstenido de efectuar la liquidación unilateral del contrato y, si era del caso, declarar su incumplimiento, según las normas constitucionales y legales que rigen la función administrativa y los principios de buena administración, durante la ejecución y ante la falta de liquidación del contrato, reclamada desde el 26 de febrero de 2008 por la Interventoria y, por A.C.I. PROYECTOS S.A., la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., no puede ser eximida, por una parte, del pago de las sumas debidas, las cuales manifestó estar dispuesta a pagar según la contestación de la demanda y demostrado su quantum en la prueba pericial contable, y, de otra, de los intereses moratorios consiguientes desde cuando el pago debió tener lugar, según lo previsto en la cláusula DECIMA SEXTA del Contrato.
Es ello tanto más cierto cuanto que la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., al contestar la demanda arbitral no sólo no propuso la excepción non adimpleti o la de non rite adimpleti contractus, ni tampoco formuló la demanda de reconvención que, de haberlas formulado, hubiera podido esgrimir para liberarse de una eventual condena respecto de la pretensión segunda declarativa principal y de la completa condena subsiguiente deprecada por la Convocante.
El incumplimiento eventual alegado contra la Convocante por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., no sólo no demostrada, sino incluso infirmada por la Convocante en sus exposiciones del 18 de junio de 2008, y por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 137 la Interventoría, en su escrito de 30 de julio de 2008, no tiene la virtud de convertirse en excepciones, por no haberse propuesto como tales, sino como mera contra-argumentación, ni de transmutarse en demanda de reconvención, para que, respecto de esas alternativas, se hubiera dado el traslado de rigor según la ley procesal para que la Convocante hubiera podido ejercer debidamente el derecho de réplica en desarrollo del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución desarrollado en las leyes procesales.
Amén de ello, el considerar que podía pagarle la suma reclamada como forma de poner término al litigio, constituye señal indiciaria aunada a las demás pruebas que obran en autos, de que esa suma le es realmente debida y causada a la Convocante, por lo que tal condena no constituye empobrecimiento de las arcas públicas, ni detrimento del patrimonio público, sino reconocimiento legal de una deuda de la que es responsable.
Estas mismas consideraciones imposibilitan dar aplicación a las penalidades pactadas contractualmente, pues no solamente no se pidieron por la accionada que se les diera aplicación cuando se contestó la demanda, sino que resultaría ilegal hacerlas efectivas en la forma convencionalmente establecida, atendida la conducta de la TERMINAL DE TRANPORTE S.A. en reconocer tal acreencia según se dijo en la contestación de la demanda.
En efecto, el monto de tales penalidades, como apreciación antelada que son del perjuicio, son susceptibles de modificación y de precisión, mediando la prueba pertinente, bien como hubiera podido ocurrir, dentro del proceso administrativo de liquidación bilateral o unilateral del contrato, o bien dentro del proceso jurisdiccional con observancia, en ambas hipótesis, del principio audiam o alteran pars; desde luego que esa apreciación antelada al conflicto no es la demostración del perjuicio mismo, ni de su exacta magnitud, el cual, como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 138 sucede en la teoría de la responsabilidad extracontractual, ha de ser cierto, determinado o determinable, rasgo que brilla por su ausencia en el sub lite.
Para mayor abundamiento, y para dilucidar la posibilidad contraria, no se halla tampoco demostrado dentro del proceso el quantum exacto de las sumas que – de haber estado probado en este proceso el incumplimiento del contrato, con base en el memorado documento interno de 16 de marzo de 2008 proveniente del Director del Proyecto de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur y, dado el caso, si no hubiera mediado su condonación, inferida por la conducta de la Interventoría y la de la Contratante- podría salir a deber la accionante a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., resulta imposible restar de lo ciertamente debido debidamente comprobado a ACI PROYECTOS S.A., ese ignorado quantum, atendido el carácter rogado de la jurisdicción que, aún en aplicación y alcance del añejo principio conocido como jura novit curia, este Tribunal no tiene poderes para modificar los facta base de los eventuales aludidos derechos que no se demostraron ni cuantificaron, sin incurrir en fallo extra petita.
En cambio, se halla establecido que del precio pactado por la ejecución del objeto contractual se le adeuda a esta última la suma de $ $49.899.870.00, más el valor de $11.068.279.00 reconocido en el otrosí No. 5, para un total de $60.968.266.00, debidos desde el 26 de Febrero de 2008, de conformidad con lo previsto en la Cláusula Décima Sexta del contrato, a cuyos términos el incumplimiento en el pago de cualquiera de las partes, dará lugar, sin requerimiento alguno, a la constitución en mora, y que se cause el interés establecido en el artículo 1º del Decreto 679 de 1994 y demás disposiciones legales.
Así las cosas, la pretensión segunda principal formulada ante este Tribunal podrá ser admitida en cuanto se refiere a que la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., debe a A.C.I. PROYECTOS S.A., las sumas a que se refiere la Pretensión Segunda Principal, desde la fecha en que debió haber efectuado la liquidación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 139 unilateral del contrato, esto es, el 26 de agosto de 2008, toda vez que desde el 31 de julio de 2008 así se lo solicitó finalmente A.C.I. PROYECTOS S.A., pues a partir de aquella fecha, en virtud de lo previsto en el artículo 23 de la Constitución Política, y su desarrollo en los artículos 5º, 6º, 9º, 31, 77 y concordantes de la ley Contencioso Administrativa, dispuso de quince (15) para haber atendido la petición de la accionante y cumplido la obligación de liquidar el contrato en forma unilateral, conjugados con lo dispuesto en el artículo 25, numerales 3º, 4º, 5º, Art. 26, numerales 1, de la Ley 80 de 1993.
Al no haberlo hecho, ni declarado el incumplimiento o el cumplimiento del contrato, y establecido que, a posteriori convalidó retroactivamente los plazos de retraso en la entrega de algunos pendientes de ajuste de los diseños que finalmente sirvieron, según la pericia técnica recibida, para la ejecución de la construcción de la TERMINAL SATELITE DE PASAJEROS DEL SUR, no había motivo para haber continuado con la retención de las sumas debidas, alegando la falta de liquidación que debió haber efectuado con prontitud y prudencia. Siendo evidente que por la ejecución de las labores de diseño encomendadas a A.C.I. PROYECTOS S.A., la citada al proceso arbitral sale a deberle la indicada cantidad en grado de exigibilidad, desde el 26 de agosto de 2008, cuando venció – por virtud del requerimiento que al respecto le hiciera la accionante- el plazo para haber contestado a la solicitud de liquidación del contrato (C. P. Arts. 23, C. C. A., artículos citados y 77 de la ley 80 de 1993.) a ello deberá proceder en las preindicadas condiciones.
Al reconocérsele a la Convocante el valor adeudado y sus intereses correlativos, es evidente que no hay lugar a examinar las pretensiones subsidiarias formuladas en relación con la pretensión segunda principal y las condenas consecuentes deprecadas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 140
3.3. LOS SOBRECOSTOS POR MAYOR CANTIDAD DE ÁREA DISEÑADA (tercera pretensión principal declarativa). 3.3.1. La demanda Pretende la convocante la responsabilidad de la TERMINAL DE TRANSPORTE por el supuesto incumplimiento al no reconocerle ni pagarle los sobrecostos en que incurrió al ejecutar mayores actividades o cantidades de diseño en cumplimiento del contrato de consultoría. En su sentir, de conformidad con el contrato TT-008-2005 y los términos de referencia que le antecedieron, las condiciones para la elaboración de los diseños correspondientes a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur eran las establecidas en el estudio realizado por IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA., el cual -entre otros aspectos- identificó y delimitó el área sobre la que se realizaría el diseño; sin embargo, luego de ejecutado el contrato de consultoría resultó que el área efectivamente diseñada fue superior a la fijada en dicho estudio.
Expuso la convocante que el estudio definió las siguientes condiciones de diseño: Total áreas construidas 8.340,00m2 Área de ocupación 6.590,00m2 Índice de construcción 0.001,20 Resalta la convocante que estas proyecciones de área a diseñar se constituyeron en el fundamento para estructurar su propuesta u oferta contractual. Sin embargo, señaló que luego de logrado y entregado el diseño se constató el siguiente resultado: Total áreas construidas 20.928,84m2 Área de ocupación 19.924,92m2 Índice de construcción 0.001,05 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 141 Con base en este análisis comparativo, la convocante propuso y fundamentó la solicitud de condena contra la TERMINAL DE TRANSPORTE, por los sobrecostos correspondientes a las mayores actividades o cantidades de diseño ejecutadas y que no fueron contempladas en el estudio previo que definió las condiciones del contrato de consultoría, argumentando igualmente que esa diferencia respecto al área diseñada se debió al cumplimiento de los requerimientos institucionales efectuados por las distintas entidades interesadas en el proyecto (Secretaría de Tránsito y Departamento Administrativo de Planeación Distrital -DADP-, entre otras), además de las dificultades presentadas durante la ejecución como fue el caso de la imposibilidad de adquirir nuevos terrenos. En cuanto a los requerimientos formulados por las entidades públicas distritales, la convocante señaló que el DAPD estaba en desacuerdo con las alternativas de acceso a la Terminal Satélite planteadas en sus diseños, “…los cuales requirieron de nuevas modificaciones en la concepción que ya se había logrado del proyecto”144.
A su vez, expuso que el estudio de tránsito fue objeto de modificaciones por parte de la Secretaría de Tránsito, quien señaló que “…en cuanto a transporte privado y vehículos tipo taxi, se debe implantar la entrada y salida por la Avenida Bosa, con la viabilidad que propone el consultor, para lo cual se deben realizar los ajustes necesarios en los planos y en el estudio de tránsito”.
Tratándose de las variaciones al Plan de Implantación del proyecto, que en últimas fue aprobado por el DAPD a través de Resolución No. 0012 de 2 de enero de 2006, la demanda expresó que: “Por otra parte, ACI PROYECTOS S.A. elaboró el Plan de Implantación del proyecto, cumpliendo con la normatividad exigida para tal fin, y en particular lo relacionado con los estacionamientos.
En cumplimiento de la misma, 144 Cuaderno Principal No. 1 – folio 000040. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 142 hubo la necesidad de diseñar los estacionamientos para los vehículos particulares en el sótano, condición imprevisible para el Consultor cuando actuaba como oferente, toda vez que dicho alcance no se encontraba previsto en los estudios elaborados por IC.
Ingenieros Consultores Ltda. como base del Concurso Público de Méritos TT-CPM-01-2005 y alcance del Contrato de Consultoría TT-008-2005.”145 Así las cosas, la convocante reclama el valor correspondiente a la mayor ejecución contractual que debió efectuar en razón a los distintos requerimientos de la entidad contratante, de la interventoría y de las distintas instituciones o entidades distritales interesadas en el proyecto, ya que “ de acuerdo con los requerimientos realizados se observa que los estudios previos presentados por IC.
Ingenieros Consultores Ltda., que fueron de conocimiento, aceptación y aprobación de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y de las entidades involucradas en el proyecto de los Estudios y Diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, sólo se aproximaron a esquemas y a resultados numéricos que no se encontraron soportables”146 -subraya fuera del texto-. 3.3.2.
La contestación de la demanda De forma genérica, la convocada se opuso a todas las pretensiones planteadas por A.C.I. PROYECTOS S.A., exponiendo de forma somera respecto al reconocimiento y pago de la mayor cantidad de área diseñada que: “Sobre este punto la Terminal de Transporte S.A. manifiesta que el contratista en ningún caso ejecutó mayores actividades de las previstas en el contrato de consultoría así como tampoco ejecutó cantidades de área mayores a las previstas por cuanto no es cierto que el contrato de consultoría le hubiera exigido al contratista elaborar el diseños con base en un área determinada.” 145 Cuaderno Principal No. 1 – folio 000042. 146 Cuaderno Principal No. 1 – folio 000043.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 143 3.3.3. Los alegatos de conclusión 3.3.3.1. La intervención de la convocante Tratándose de la reclamación respecto a la mayor ejecución contractual, el apoderado de la parte convocante reiteró los argumentos propuestos en el escrito de la demanda, exponiendo que las proyecciones de área a diseñar planteadas en el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. y que correspondían a 8.340 m2 -total áreas construidas-, con un área de ocupación de 6.950 m2, resultaron inferiores a las efectivamente diseñadas por la sociedad consultora, las cuales alcanzaron en “el área construida” un total de 20.928,84 m2 y un área de ocupación de 19.924,92 m2, diferencia que significó costos adicionales al consultor y que la entidad convocada no le reconoció ni le pagó. En el mismo escrito, la convocante analizó el alcance del estudio realizado por I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., concluyendo que según los términos de referencia y el mismo contrato de consultoría, éste documento se constituyó como el fundamento de las condiciones de los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur.
Igualmente, el alegato enfatizó en las variaciones o modificaciones a los estudios y diseños que resultaron luego de los distintos requerimientos efectuados por las entidades interesadas en el proyecto, resaltando que cada uno fue atendido por la sociedad consultora y concluyendo a su vez que las mayores actividades y áreas diseñadas que debieron efectuarse durante la ejecución del contrato, evidenciaban que las proyecciones planteadas en el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. carecían de soporte técnico.
Con fundamento en la declaración testimonial rendida por el Ing. Jorge Calderón Barón, Gerente Técnico de la sociedad consultora, el apoderado judicial de la convocante concluyó que, en primer término, el estudio previo elaborado por I.C. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 144 INGENIEROS CONSULTORES LTDA. se constituyó en referente obligante en cuanto a las condiciones para la elaboración de los estudios y diseños objeto de la consultoría y, además, sirvió de fundamento para la presentación de la oferta contractual en sus componentes técnicos y económicos.
En segundo lugar señaló que “…por causas no imputables al contratista y con posterioridad al inicio del Contrato de Consultoría TT-008-2005, se ejecutaron mayores actividades de diseño por parte de ACI PROYECTOS S.A., no contempladas en el objeto del Contrato de Consultoría TT-008-2005, dados los requerimiento (sic) de la entidad contratante y de las entidades competentes relacionadas con el proyecto de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur”147.
Por último, la convocante soportó sus conclusiones respecto a la supuesta mayor área diseñada, en los resultados propuestos por los dictámenes periciales técnicos rendidos en el proceso y que al unísono concluyeron la ejecución imprevisible de actividades y áreas diseñadas en un porcentaje superior al estipulado contractualmente, en razón a (i) los ajustes que debieron efectuarse al dimensionamiento del proyecto y al manejo vial interno, previa solicitud de la Secretaría de Tránsito;
(ii) a las variaciones efectuadas al plan de implantación del proyecto, requeridas por el DAPD; (iii) a las modificaciones al plan arquitectónico y a las zonas de espacio público y (iv) en general a las exigencias formuladas por la entidad contratante y la Curaduría Urbana No. 3. 3.3.3.2. La intervención de la convocada En la instancia procesal de alegaciones, la entidad pública convocada sostuvo respecto a la supuesta mayor ejecución contractual solicitada en la demanda, que el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. “…hacía referencia meramente descriptiva de unas posibles y futuras áreas de diseño de la Terminal 147 Alegato de conclusión parte convocante – Página
69. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 145 del Sur pero ello de ninguna manera podía entenderse como que esas áreas mencionadas fueran las definitivas para la futura terminal del Sur”148. Bajo este entendimiento manifestó el apoderado judicial de la TERMINAL DE TRANSPORTE que de los distintos documentos contractuales no podía extraerse la especificación de un área determinada a la que debía sujetarse el consultor, pues precisamente “…el objeto final del contrato, consistía en determinar con fundamento en los estudios previos qué área de construcción se requería”, considerando para ello la cabida total del lote de terreno donde se adelantaría la obra.
De otro lado expuso que en el evento de concluirse que los documentos contractuales sí especificaron o determinaron las áreas a diseñar, el Tribunal debe tener en cuenta al efectuar el análisis correspondiente, que lo contratado con la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A. no se redujo a la elaboración de los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur en su primera etapa, sino que por el contrario, el objeto y las obligaciones contractuales estipularon que los trabajos correspondían a los estudios y diseños integrales de la terminal satélite, esto es, comprendiendo sus distintas etapas de implementación. Así las cosas, considerando que el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. señaló que la terminal satélite se componía en su segunda etapa de un área operativa, a la que le asignó un metraje de 16.060 m2 y de unas áreas construidas cuyo alcance se especificó en 16.080 m2, que sumadas ascienden a un total de 34.742,60 m2 (sic), concluyó el alegato que el área efectivamente diseñada por la sociedad consultora y que alcanzó los 20.928,84 m2, fue en todo caso inferior a la establecida contractualmente, lo que muestra la inexistencia de una mayor ejecución contractual. 148 Alegato de conclusión parte convocada – Página
11. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 146 Respecto al desequilibrio económico alegado por la convocante como pretensión subsidiaria a la tercera principal, expuso la convocada que tal reclamación tampoco era procedente, pues ni la entidad pública contratante ni la interventoría formularon petición al consultor con el objeto de diseñar mayores áreas a las acordadas y, mucho menos al evidenciar que A.C.I. PROYECTOS S.A. no manifestó su inconformidad respecto a esa supuesta mayor ejecución contractual durante la ejecución de la consultoría, frente a lo cual “…es preciso recordar que el consultor vino a alegar el presunto desequilibrio económico del contrato, el día 5 de agosto de 2008 (hecho 4.92 de la demanda) cuando las partes comenzaron a adelantar las gestiones necesarias para liquidar de común acuerdo el contrato”. 3.3.3.3.
El concepto Fiscal La Procuradora Séptima Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, doctora MARÍA LOLITA BARRERA ARIAS, solicitó en su concepto que se denieguen todas las pretensiones incoadas por la sociedad convocante. Para el caso específico de la supuesta mayor ejecución contractual, señaló la Señora Procuradora que los parámetros establecidos en el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. son simples lineamientos que sirven de guía para la elaboración de los diseños, pero que no “…establecen de manera definitiva los componentes geométricos del proyecto”, pues “…como se observa, el concepto del Ingeniero Perito es que las áreas establecidas en los prediseños son áreas teóricas, que se pueden ver modificadas por virtud de la puesta en marcha de los demás alcances del objeto del Contrato”149 -subraya fuera del texto-. 149 Intervención de la Señora Representante del Ministerio Público – página
25. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 147 Bajo esta óptica, concluyó el Ministerio Público que el estudio previo de Terminales Satélite no especificó de forma clara las bases relacionadas con las áreas de diseño, lo cual imposibilita concluir que éstas se encontraban enmarcadas o delimitadas a un área concreta, pues tales proyecciones correspondían a simples cálculos teóricos que estaban supeditados en todo caso a los distintos cambios que pudieran presentarse durante la ejecución, con el objeto de satisfacer las exigencias para la adecuación urbanística del proyecto.
De esta forma, dijo el concepto que no hay lugar a decretar la existencia de una mayor cantidad de área de diseño, pues la satisfacción de los distintos requerimientos formulados por las entidades interesadas en el proyecto corresponde, precisamente, al objeto y obligaciones contractuales adquiridas por la sociedad consultora, más aun cuando las áreas señaladas en el estudio previo no pueden entenderse como obligantes ni limitativas de los estudios y diseños encargados al consultor. 3.3.4.
Consideraciones del Tribunal respecto a los sobrecostos por mayor área diseñada deprecados por la sociedad convocante. Bajo esta perspectiva el Tribunal tendrá en consideración varios aspectos con el objeto de resolver esta proposición controversial: a) lo atinente a las condiciones precontractuales y contractuales que se estipularon para la elaboración de los diseños, para lo cual se examinarán los términos de referencia, la oferta y el contrato de consultoría; b) la naturaleza y alcance del estudio elaborado por IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA.; c) la identificación y delimitación contractual de áreas de diseño y d) la existencia o no de mayor área diseñada. a) En lo tocante a las condiciones precontractuales y contractuales de la consultoría, se encuentra que mediante Resolución No. 05 de 2005150, la 150 Tomo de Pruebas No. 1 – folio 000117.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 148 TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. dio apertura al concurso público de méritos TT-CPM-01-2005, con el objeto de seleccionar el consultor que elaboraría los estudios y diseños definitivos para la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur.
A su vez, en los términos de referencia definitivos151 para dicho procedimiento de selección se estipuló como objeto del concurso (numeral 1.1.) la contratación “…a Precio Global fijo sin reajustes, [de] la CONSULTARÍA (sic) PARA ELABORAR LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS DE LA TERMINAL SATÉLITE DE PASAJEROS DEL SUR, en Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en estos Términos de Referencia, en especial con las establecidas en el numeral 1.19.”152 Por su parte, en el numeral 1.19. de los términos de referencia al establecer la “descripción y alcance de los trabajos a contratar”, se reiteró que el concurso tenía por objeto la selección del consultor que realizaría los estudios y diseños para la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, los cuales se elaborarían con base en el “ESTUDIO DE TERMINALES SATÉLITES PARA EL TRANSPORTE INTERURBANO DE PASAJEROS”, elaborado por IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA. Según el numeral 1.19.1., el trabajo consistía en: “La elaboración de los Estudios y Diseños para la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, que se ubicará en el predio de la Terminal de Transporte S.A. Calle 57Q Sur No. 75 F – 82, Sector Bosa, a la altura de la intersección de la Autopista Sur con Avenida Bosa colindante con el Cementerio El Apogeo. 151 Advirtiendo que el procedimiento para la selección del consultor que diseñaría la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur se efectuó durante el año 2005, debe tenerse en cuenta que no es imprecisa la denominación “Términos de Referencia” para titular el documento contentivo de las condiciones del concurso público de méritos TT-CPM-01-2005 y del contrato mismo, pues se constata que esas actuaciones se surtieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 1150 de 2007 -16 de enero de 2008-, que en su artículo 38 derogó la expresión “términos de referencia” contenida en distintos apartes de la Ley 80 de 1993. 152 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000077, Vto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 149 “El Consultor deberá realizar los Estudios y Diseños definitivos plenamente aprobados y registrados en las Entidades Nacionales y Distritales pertinentes, soportado en las respectivas licencias las cuales deben estar vigentes para su construcción, con base en los prediseños elaborados por IC Ingenieros Consultores en desarrollo del Contrato SUB- 02012400011, suscrito a través del PNUD con el Departamento Administrativo de Planeación Distrital para „Definir el sistema de terminales de transporte interurbano de pasajeros de Bogotá D.C. e identificar zonas y predios de la ciudad dentro de las cuales puedan desarrollarse, considerando las restricciones de carácter urbanístico, ambiental y operacional establecidos en el POT, Decreto 619 de 2.000, Artículo 188.”153 -Negrilla fuera del texto- Seguidamente el numeral 1.19.2. de los términos de referencia (modificado por adendo No. 1154) previó en relación con el alcance de los trabajos requeridos por la TERMINAL DE TRANSPORTE, que para la elaboración de los estudios y diseños debían atenderse las actividades indicadas en el numeral 4º y “…los demás que se consideren técnicamente útiles y necesarios, hasta obtener las licencias y los planos de diseño definitivos de construcción aprobados por las entidades competentes”.
El numeral 4º de los términos de referencia aludió a la “información técnica” - “alcance de los estudios y diseños”, enlistando una “serie de actividades mínimas” que debería efectuar el consultor para cumplir el objeto contractual, de las que vale enunciar las siguientes: i) los estudios de tránsito y transporte; ii) los estudios y trabajos topográficos; iii) los estudios y diseños geométricos; iv) los estudios y diseños de espacio público; v) los estudios de suelos y geotécnicos; vi) los estudios y diseños de mitigación y control del impacto ambiental; vii) las especificaciones técnicas de las obras, análisis de precios unitarios y elaboración del presupuesto para la construcción; viii) los estudios y diseños arquitectónicos; ix) los estudios y diseños estructurales; x) los estudios y diseños urbanísticos; entre otros. 153 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 00081, Vto. 154 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000146 a 000155.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 150 Fue así como se plantearon los términos de referencia correspondientes al concurso público de méritos TT-CPM-01-2005, cuyas condiciones fueron conocidas y aceptadas por la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A., tal como se deduce de la carta de presentación de su propuesta155 en la que afirmó conocer “…la información general y demás documentos del Concurso Público y aceptamos los requisitos en ellos contenidos”, razón por la cual se comprometió “…a ejecutar totalmente el contrato, en el plazo establecido en los Términos de Referencia”.
Previa adjudicación, el 13 de abril de 2005, las sociedades A.C.I. PROYECTOS S.A. y la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. suscribieron el contrato de consultoría No. TT-008-2005, el cual determinó expresamente que su objeto consistía en la elaboración de los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, de conformidad con las condiciones y especificaciones estipuladas en los términos de referencia que fueron conocidas y aceptadas por la sociedad contratista al presentar su propuesta.
Las cláusulas PRIMERA y SEGUNDA de la convención establecieron al respecto lo siguiente: “PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga para con la CONTRATANTE a elaborar los estudios y diseños de la terminal satélite de pasajeros del sur que se ubicará en el predio de propiedad de LA CONTRATANTE de la Calle 57Q Sur No. 75 F – 82 Sector Bosa, a la altura de la intersección de la Autopìsta Sur con Avenida Bosa colindante con el Cementerio el Apogeo, en Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los Términos de Referencia y sus adendos del Concurso Público de Méritos TT-CPM-01-2005.
SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO.- El objeto del presente contrato se realizará efectuando la Consultoría, conforme las especificaciones contenidas en los Términos de Referencia del Concurso Público de Méritos TT-CPM-01-2005 y la propuesta presentada por el CONTRATISTA en la Gerencia de la Terminal.”156 A su turno, la cláusula NOVENA del contrato estableció como obligación específica del contratista consultor “…el cumplimiento de cada uno de los ítems 155 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000166. 156 Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000318.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 151 solicitados en los términos de referencia y sus adendos, que hacen parte integral del presente contrato y los cuales fueron aceptados expresamente por el CONTRATANTE (sic) a folio 5 de su propuesta.
En consecuencia se obliga al cabal desarrollo de cada una de las actividades descritas en los mismos”. Así las cosas, es claro para el Tribunal que las condiciones y especificaciones técnicas para la ejecución del contrato de consultoría TT-008-2005, fueron aquéllas estipuladas y descritas en los términos de referencia expuestos anteriormente, pues sumado a que el texto del contrato omitió cualquier regulación expresa al respecto, hizo suyo el contenido de dichos términos reconociendo su pleno alcance y fuerza obligante.
Valga aclarar en tal sentido que independientemente de la integración expresa que haga el contrato para tener como parte de su clausulado el contenido del pliego de condiciones o de los términos de referencia, hay que tener en cuenta que este documento per se “…forma parte del mismo [y se convierte en] la principal fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir, en primer término, para resolver todas las cuestiones que se promuevan, tanto mientras se realiza la licitación, como después de adjudicada y durante la ejecución del contrato”157.
En efecto, cabe resaltar que los términos de referencia y el pliego de condiciones no se reducen a la determinación del objeto y a la estipulación de las reglas con base en las cuales se adelanta el respectivo procedimiento de selección del contratista, sino que también se constituyen en el instrumento encargado de especificar “ las condiciones del contrato a celebrar”158, determinando los 157 DROMI, José Roberto: Reforma del Estado y privatizaciones, Tomo II, Pliegos de condiciones, Astrea, Buenos Aires – Argentina, 1991, pp. 31. 158 MARIENHOFF S., Miguel: Tratado de derecho administrativo, Tomo III-A, Abeledo-Perrot, 4ª edición (Reimpresión), Buenos Aires – Argentina, 1998, pp. 210.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 152 aspectos técnicos referentes a la obra, bien o servicio que se pretende obtener159. El pliego de condiciones o los términos de referencia se erigen entonces como “ley del contrato”160, pues determinan previamente a su celebración las condiciones en que se ejecutará su objeto, al punto en que su clausulado y contenido se integra al cuerpo normativo de la convención asumiendo su misma fuerza obligante, ya que tiene la “…capacidad de convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza”161. 159 “En efecto, el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de octubre de 2007, Exp. 15.475, C.P. Mauricio Fajardo Gómez);
“Los pliegos de las licitaciones y concursos públicos contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario.” (CASSAGNE, Juan Carlos: El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires - Argentina, 1999, pp. 50). 160 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de mayo de 1999, Exp. 12.344, C.P. Daniel Suárez Hernández;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12.037, C.P. Alier E. Henríquez Hernández; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de febrero de 2002 Exp. 10.339, C.P. Ricardo Hoyos Duque; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de enero de 2004, Exp. 10.779 C.P. Alier E. Hernández Enríquez;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de abril de 2006, Exp. 16.041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Exp. 18.059, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32.871;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 2007, Exp. 16.209, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de octubre de 2007, Exp. 15.475, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 161 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Exp. 18.059, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 153 Atendiendo entonces la definición contractual de las condiciones para la ejecución de la consultoría, es claro para el Tribunal que el objeto contratado consistió en la elaboración integral de los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, entendida en su conjunto, esto es, sin lugar a distinciones o discriminaciones por etapas o fases, lo cual implica que se trataba de un diseño “completo o global” y, además, considerando el alcance y carácter obligante de los términos de referencia, se constata que las condiciones para la ejecución del contrato correspondían a las establecidas directamente en dicho documento y a lo definido en el estudio previo elaborado por la firma IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA., denominado “ESTUDIO DE TERMINALES SATÉLITES PARA EL TRANSPORTE INTERURBANO DE PASAJEROS”162. b) Así, en cuanto al alcance y carácter obligante del estudio de Terminales Satélite, vale recordar que el numeral 1.19.1. de los términos de referencia estableció que los diseños encargados al consultor se realizarían “…con base en los prediseños elaborados por IC Ingenieros Consultores en desarrollo del Contrato SUB-02012400011”, determinación que amplió el contenido y las condiciones de los términos de referencia al integrar su cuerpo con las conclusiones y demás aspectos tratados en el estudio en comento.
Cabe resaltar en este punto que el estudio logrado por IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA. (cuyo detalle se expondrá más adelante), sumado a que se integró como parte del contrato de consultoría TT-008-2005 por disposición de los términos de referencia, se constituyó también en el fundamento para determinar la conveniencia y factibilidad del proyecto denominado “Terminal Satélite de Pasajeros del Sur”, en atención a las exigencias dispuestas por el numeral 12 del artículo 25163 y el numeral 3º del 162 El estudio reposa a folios 00004 a 000075 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 163 Art. 25, Ley 80 de 1993: “DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 154 artículo 26164 de la Ley 80 de 1993, cuyo objeto no es otro que cumplir con los postulados propios del principio de planeación165.
En efecto, el estudio bajo examen, previa recolección y evaluación de la información correspondiente, se encargó de caracterizar la situación del transporte interurbano en Bogotá, con base en lo cual propuso “…un sistema de terminales satélite indicando las zonas de su localización y la estructura general operativa”166, resultados que permiten tener dicho documento como uno de los “estudios previos” que sirvieron de soporte para adelantar el concurso público de “12. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.” -Negrilla fuera del texto- 164 Art. 26, Ley 80 de 1993: “DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.
En virtud de este principio: (…) “3o. <Apartes tachados derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.” -Negrilla fuera del texto- 165 “La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;
(ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc;
(iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto;
(v) la disponibilidad de recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante;
(vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar.” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de agosto 29 de 2007, Exp. 14.854, C.P. Mauricio Fajardo Gómez) 166 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000012.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 155 méritos TT-CPM-01-2005 y celebrar posteriormente el contrato de consultoría TT-008-2005. El hecho que el perito técnico SANTIAGO HENAO PÉREZ167, hubiere determinado que el estudio de Terminales Satélite, técnicamente “…no puede considerarse como un producto que cumpla con el NIVEL DE UN PREDISEÑO168”, esto no obsta para concluir que sí constituyó un estudio o documento previo que especificó y proyectó las condiciones y conclusiones básicas y determinantes para la elaboración de los diseños de las distintas terminales e incluso para su posterior construcción. Sobre el particular hay que tener claro que la concepción y realización del estudio de Terminales Satélite obedeció a la preocupación del Departamento Administrativo de Planeación Distrital -DAPD-, en relación con la “…necesidad de establecer una solución al transporte interurbano de pasajeros de Bogotá D. C., minimizando el impacto que la operación actual tiene sobre la ciudad”.
Fue así como el DAPD, a través del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD-, suscribió con la sociedad IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA. el contrato SUB-02012400011 con el objeto de “…definir el sistema de terminales de transporte interurbano de pasajeros de Bogotá D.C., e identificar zonas y predios de la ciudad dentro de las cuales puedan desarrollarse, considerando las restricciones de carácter urbanístico, ambiental y operacional establecidos en el POT”169. 167 En respuesta al interrogante 1.27 planteado por la parte convocada. 168 Según el perito, “En éste nivel de Prediseño (Fase I), y así debe entenderse, se sientan las bases de solución de ese futuro Proyecto, Predimensionando las características principales de él, de acuerdo con lineamientos generales esbozados principalmente con base en una información preliminar obtenida de manera no muy detallada.
“Para una adecuada conceptualización del proyecto definitivo a diseñar o construir el pre- diseño debe comprender como mínimo: dibujos a escala, planos de plantas, cortes y fachadas suficientes para la comprensión arquitectónica, estructural y de instalaciones del edificio, es decir, establecer la totalidad de niveles que debe tener una edificación, alineamientos de vías, etc, sin incluir planos de detalle y sin convertirse en planos aptos para poder ejecutar la obra, pero sí sobre bases serias de su concepción y alcance para la etapa posterior del proyecto sea esta la construcción o diseños.” (Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000157) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 156 De esta forma, en el mes de octubre de 2004, la sociedad consultora rindió el informe final denominado “ESTUDIO DE TERMINALES SATÉLITES PARA EL TRANSPORTE INTERURBANO DE PASAJEROS”, en el cual recomendó la construcción de cuatro (4) Terminales Satélite de Pasajeros para los corredores Sur (una terminal para corta y larga distancia), Oriente (una terminal para corta y larga distancia) y Norte (dos terminales, una para corta distancia y otra de larga distancia)170, indicando en cada caso (i) “las zonas de localización y la estructura general operativa”, (ii) “las áreas operativas requeridas para su operación a corto, mediano y largo plazo”, (iii) la preselección de los diferentes lotes, (iv) los esquemas de implantación, funcionalidad y operatividad y (v) los impactos de las obras sobre el entorno, así como los lineamientos para la ejecución de los planes de implantación y de impacto ambiental.
Para el caso particular de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, en el numeral 6º del estudio se definieron varios aspectos relacionados con las condiciones para su diseño y posterior construcción. Primero, se seleccionó el lote donde se realizaría la obra y que correspondía al ubicado en la Av. Bosa con Autopista Sur (calle 57Q Sur No. 75 F – 82), que incluso era propiedad de la TERMINAL DE TRANSPORTE (Figura No. 22)171; segundo, se examinó detalladamente lo concerniente al “impacto vial” de la obra, las formas de acceso y la comunicación con las vías circundantes; tercero, analizó lo atinente a “las plataformas de ascenso y descenso”; cuarto, sentó los lineamientos para la elaboración del plan de implantación y del plan de manejo ambiental” e igualmente determinó el área o espacio físico de la terminal.
En consideración a lo anterior es claro para el Tribunal que el estudio elaborado por la firma IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA. no sólo constituyó uno de 169 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000081. 170 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000041. 171 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000065, Vto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 157 los “estudios o documentos previos” que soportó la realización del concurso público de méritos adelantado para seleccionar al diseñador de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, sino que además sus conclusiones y especificaciones eran de obligatoria observancia durante la ejecución del contrato de consultoría, como quiera que fueron integradas plenamente a la convención para que sirvieran de basamento en la elaboración de los respectivos diseños. c) Definidas las condiciones contractuales que regularon la elaboración de los diseños y teniendo en cuenta el alcance obligante del estudio de Terminales Satélite tantas veces mencionado, es preciso determinar ahora lo referente a la existencia y eventual delimitación convencional de áreas de diseño que demarcaban el trabajo del consultor.
Para este propósito debe tenerse en cuenta que el estudio recomendó la implementación de cada Terminal Satélite proponiendo dos escenarios, en el primero exponía un tipo de terminal denominada “de paso”172, con una operación a “corto plazo”173, cuya ejecución era propicia para el año 2004 y, una segunda clase, concebida como “origen - destino”174, que operaría “a mediano y largo plazo”175 y cuya implementación se proyectaba para el año 2024.
En este sentido señaló el estudio: 172 “Las terminales de paso consisten en lugares que permiten la llegada de vehículos, para recoger o dejar pasajeros.” (Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000039) 173 “[Operación] A corto plazo se plantea en el esquema mostrado, bajo el cual, mediante la operación coordinada entre la Terminal Central y la Satélite, todos los buses despachados por la primera deberán hacer escala en la Satélite, como terminal de paso.
Así operarán con un mínimo de administración, todos los pasajeros tener tiquetes emitidos por las empresas, bien en la Central, bien en la Satélite y la coordinación entre las dos debe realizarse al nivel de las reservas de cupo, de la emisión de tiquetes y de despacho de buses. Adicionalmente, en periodos pico, las satélites podrán efectuar algunos despachos independientemente.
Este esquema requiere instalaciones mínimas, como se verá más adelante.” (Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000039) 174 “Las terminales de origen – destino son sitios que no solo permiten la llegada de vehículos, sino también el despacho de vehículos.” (Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000039) 175 “Para el mediano y largo plazo se espera que los despachos independientes de las Terminales Satélites aumenten de acuerdo con el comportamiento de la demanda, con lo cual se deberán implementar las instalaciones físicas, adaptando su número y tamaño a la demanda de vehículos y pasajeros en la medida en que aumenten los despachos y recibos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 158 “Se contemplaron dos escenarios independientes: a corto plazo, en el cual las Satélites operaban como Terminales de paso, tendrán dependencia de la Terminal Central, y operarán con un mínimo de administración; y a largo plazo, en el cual se ha supuesto para efecto de la determinación de las áreas máximas requeridas, que operarán como Terminales de origen y destino, para lo cual, además de variar los tiempos de operación y el número de pasajeros atendidos, y por lo tanto las necesidades de algunas áreas (plataformas, taquillas, salas de espera, etc), se necesitarán adicionalmente oficinas de rodamiento para las (sic) empresa transportadora y parqueaderos operacionales para los buses en espera de plataforma de ascenso libre.” -Negrilla fuera del texto- Bajo criterios de funcionalidad y temporalidad, el estudio definió entonces la clasificación e implementación de las terminales satélite en consideración a las necesidades y exigencias generadas en su operación, distinción con base en la cual propuso igualmente dos fases, una correspondiente a la “1ª etapa o de paso” cuya ejecución se efectuaría en el corto plazo y otra “2ª etapa, origen- destino”, con una realización a largo plazo.
En consideración a los anteriores aspectos se tiene que el estudio de IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA determinó la implementación operativa de las terminales satélite así: (i) una primera etapa, a corto plazo, en la que operarían como terminales satélite “de paso”, la cual se proponía atendiendo las condiciones del transporte interurbano para el año 2004 y (ii) una segunda etapa, pensada a mediano y largo plazo, en la que operarían como terminales satélite “origen-destino”, cuya implementación se proyectó para el año 2024.
Con fundamento en la precisión anterior, el estudio analizó en su numeral 3.4. lo concerniente al “requerimiento de áreas” para cada terminal, basándose para ello en las condiciones de área y utilización de espacios de la Terminal Central de Transportes de Bogotá, cuyo funcionamiento está homologado hasta el año independientes de buses, y adicionando oficinas de rodamiento para las empresas y parqueaderos operacionales para los buses en espera de plataforma de ascenso libre.” (Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000040) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 159 2020, asimilando igualmente “…cada terminal satélite al módulo respectivo de la Central, de acuerdo con la participación de los despachos de vehículos”176.
De otro lado, en atención al dimensionamiento de las necesidades de infraestructura, determinó que el área requerida para cada terminal se componía de una “zona operativa” y de una “zona de edificaciones o de atención de pasajeros”, explicando que la primera incluía (i) las vías internas de circulación vehicular, (ii) las zonas verdes y andenes exteriores, (iii) los parqueaderos para vehículos particulares, (iv) los paraderos de taxis y buses urbanos, (v) las zonas de control de acceso y salida de buses y, a largo plazo, preveía los parqueos operacionales para los buses en espera y la zona para el funcionamiento de las oficinas de rodamiento.
A su vez, la “zona de edificaciones” correspondía al “…área cubierta de atención de usuarios, [que] comprende especialmente las áreas requeridas para la operación normal de la terminal”, esto es (i) las taquillas, (ii) las salas de espera, (iii) los puntos de despacho, (iv) las unidades administrativas de las empresas, (v) las plataformas de ascenso y descenso de pasajeros, (v) la zona de encomiendas, (vi) el área administrativa de la terminal, (vii) la cafetería y “…otros servicios institucionales, tales como información al usuario, salubridad, turismo, policía, seguridad, guarda equipajes, teléfonos públicos y cajeros automáticos, con 20 m2 por unidad, 3 baterías de baños dobles (hombres y mujeres)”.
Entendiendo entonces los componentes de la “zona operativa” y de la “zona de edificaciones”, el estudio previo concluyó que “…el área total requerida comprende el área operativa y la construida, es decir la de atención a los pasajeros: se estimaron las necesarias tanto para la operación de paso (corto plazo) y como para la operación origen – destino (largo plazo), máxima cabida de los lotes”177 y, seguidamente, aclaró que “…de todas formas el área final se 176 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000040, Vto. 177 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000043.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 160 obtendrá con base en los esquemas básicos que se realicen en cada lote, y dependerá de las dimensiones y la forma del mismo”. Luego de estas explicaciones, el estudio relaciona el Cuadro No. 19178 denominado “ÁREAS SEGÚN CRITERIOS DE DISEÑO”, en el que identifica y delimita en metros cuadrados (m2) las áreas correspondientes a cada una de las zonas explicadas supra y sus componentes, así como el total de “área de ocupación” de la terminal satélite, discriminando en cada caso lo correspondiente a las fases primera y segunda, esto es, a la etapa “de paso” y a la de “origen-destino”.
Para su mejor comprensión se inserta a continuación el cuadro mencionado, respecto al cual cabe aclarar que se detalla únicamente lo atinente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, pues la gráfica original expone conjuntamente el análisis de las distintas terminales recomendadas. TERMINAL SATÉLITE DE PASAJEROS DEL SUR PRIMERA ETAPA - DE PASO (2024) (sic) SEGUNDA ETAPA - ORIGEN-DESTINO (2024) I. ÁREA DE OCUPACIÓN 16,992,20 34,762,60 II.
AFECTACIONES Y CESIONES 2,592,20 5,302,60 III. ÁREA ANTES DE AFECTACIONES Y CESIONES 14,400,00 29,460,00 IV. RESUMEN AREAS DE LA TERMINAL ÁREAS OPERATIVAS VÍAS INTERNAS 3,800,00 7,600,00 PARQUEOS OPERACIONALES 700,00 1,700,00 ZONAS VERDES 1,300,00 2,600,00 OFICINAS RODAMIENTO 360,00 ANDENES 600,00 1,200,00 RESTAURANTE Y BAÑOS OPERATIVAS 50,00 100,00 TOTAL ÁREAS OPERATIVAS 7,450,00 16,060,00 178 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000044.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 161 ÁREAS CONSTRUIDAS OFICINAS GERENCIA 150,00 GARAJES 200,00 OFICINA ADMINISTRACIÓN 75,00 150,00 TAQUILLAS BUSES IU 100,00 230,00 ZONA DE COLAS 100,00 230,00 PUNTOS DE DESPACHO 90,00 130,00 ZONAS DE ACCESO A TERMINAL 450,00 750,00 SALAS DE ESPERA BUSES IU 750,00 1,850,00 PLATAFORMAS DE ASCENSO BUSES IU 600,00 1,150,00 PLATAFORMA DESCENSO BUSES IU 500,00 900,00 PLATAFORMA DE ASCENSO BUSES URB 160,00 160,00 TAQUILLAS TAXIS IU - U 25,00 200,00 PLATAFORMA ASCENSO TAXIS IU - U 50,00 300,00 SALAS DE ESPERA TAXIS IU 100,00 300,00 PLATAFORMA ENCOMIENDAS 150,00 300,00 TELECOM 20,00 40,00 CAPILLA 20,00 40,00 SALUD 20,00 40,00 POLICÍA NACIONAL COMANDO 20,00 40,00 TRÁNSITO Y TRANSPORTE 20,00 40,00 SINTRATERMINAL 40,00 BIENESTAR SOCIAL 20,00 40,00 DAMA 20,00 40,00 CULTURA Y TURISMO 20,00 40,00 GERENCIA OPERATIVA 150,00 CAFETERÍA 750,00 1,900,00 HALLS CIRCULACIÓN 2,500,00 4,000,00 SERVICIOS BAÑOS 180,00 270,00 AREA ADMINISTRATIVA EMPRESAS 600,00 900,00 VARIOS 1,000,00 1,500,00 TOTAL ÁREAS CONSTRUIDAS 8,340,00 16,080,00 ÁREA DE OCUPACIÓN 6,950,00 13,400,00 ÍNDICE DE CONSTRUCCIÓN 1,2 1,2 El Cuadro No. 19 no deja duda al Tribunal en cuanto a la identificación y delimitación expresa de las áreas correspondientes a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, pues la gráfica es clara en definir, primero, que el “área de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 162 ocupación”179 correspondía a 16.992.20 m2 para la etapa “de paso” y 34.762.60 m2 para la etapa de “origen-destino”; segundo, que el “área operativa” se proyectó en 7.450.00 m2 para la para la etapa “de paso” y 16.060.00 m2 para la etapa de “origen-destino” y tercero, que el “área de edificaciones o de atención a pasajeros” recaía sobre 8.340.00 m2 para la etapa “de paso” y sobre 16.080.00 m2 para la etapa de “origen-destino”.
Sumado a lo anterior hay que resaltar que el estudio de IC INGENIEROS CONSULTORES LTDA. detalló minuciosamente los espacios o áreas correspondientes a los distintos componentes o elementos que integrarían la terminal satélite (parqueaderos, zonas verdes, taquillas, cafetería, baños, etc.). Cabe advertir, tal como lo indica el mismo estudio, que la discriminación de las áreas expuestas en la columna denominada “2ª etapa origen-destino” corresponde a la “…determinación de las áreas máximas requeridas”180 para la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur.
Por lo tanto, debe concluirse que las áreas (m2) allí expuestas agrupan o subsumen el área necesaria para la implementación operativa de la terminal en sus dos (2) etapas o fases, como quiera que la “…operación origen – destino, [corresponde] al máximo requerimiento de los (sic) terminales”181. Concordante con lo anterior y de forma genérica y aproximada, el estudio recalcó en cuanto al área de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur182, lo siguiente: 179 El “Área de ocupación” según el perito técnico SANTIAGO HENAO PÉREZ corresponde al porcentaje que puede ocuparse de una superficie (Cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000172), y en todo caso es distinta al “área real o bruta” del lote destinado para la implementación de la terminal satélite, cuya cabida total ascendía a 20.399,63 m 2, con un “área útil” de 17.866,18 m 2 (Tomo de Pruebas No. 6 – folio 002627). 180 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000041, Vto. 181 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000041. 182 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000065.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 163 “Las áreas teóricas correspondientes para la operación de paso (corto plazo) y para operación origen – destino (largo plazo) son: AREA (m2) Año 2024 1a ETAPA (De paso) 2a ETAPA (Origen-destino) 16,000 34,000 Así las cosas y recordando que el estudio de Terminales Satélite era parte integrante de las condiciones contractuales establecidas para la elaboración de los diseños encargados a A.C.I. PROYECTOS S.A., comprueba el Tribunal que para el caso concreto sí existió una identificación y delimitación previa en cuanto al área correspondiente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, que incluso de forma detallada demarcaba el trabajo y las proyecciones del diseño. No obstante lo anterior cabe advertir que los datos y resultados reflejados en el estudio son proyecciones o estimaciones que “…NO corresponden a unos datos finales, o valores fijos e inmodificables, ya que éstos no tienen ese carácter al no ser éste producto, el resultado de un estudio y diseño más detallado -Nivel III- como es precisamente el que se contrató con ACI PROYECTOS S.A.”183. d) Atendiendo las conclusiones arriba expuestas, es preciso abordar el estudio de las supuestas mayores actividades o cantidades de diseño ejecutadas por el consultor en cumplimiento del contrato TT-008-2005.
Vale recordar en este punto que según la convocante, la TERMINAL DE TRANSPORTE incumplió el contrato de consultoría al no reconocerle ni pagarle las sumas correspondientes a los sobrecostos causados por la mayor cantidad de área diseñada que debió efectuar al elaborar el diseño de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur. En sentir del consultor los supuestos sobrecostos se presentaron en razón a que los diseños elaborados y entregados para la construcción de la terminal 183 Respuesta del perito técnico SANTIAGO HENAO PÉREZ al interrogante 1.34. planteado por la parte convocante (cuaderno de Pruebas No. 3 – folio 000174).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 164 comprendieron o abarcaron un área total de 20.928.84 m2, mientras que el área a diseñar que había proyectado el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., y con base en la cual se formuló su propuesta de negocio, era de 8.340.00 m2.
Recordando que el contrato de consultoría es bilateral y sinalagmático debido a la estipulación de obligaciones recíprocas entre las partes, lo que a su vez implica que tal correspondencia deba perdurar durante la ejecución (Véase capítulo sobre el contrato de consultoría), y con el objeto de resolver la controversia planteada por la sociedad convocante debido a la supuesta mayor ejecución de diseños, es imprescindible tener certeza en este punto sobre la cantidad de área que efectivamente se diseñó en cumplimiento de la consultoría, para efectuar posteriormente un análisis comparativo con la estipulada contractualmente.
A este respecto, el perito técnico JORGE TORRES LOZANO al responder el interrogante 1.6.184 de las aclaraciones y complementaciones a su dictamen, concluyó que los diseños elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A. comprendieron o alcanzaron las siguientes áreas: ÁREA DISEÑADA POR A.C.I. PROYECTOS S.A. ÁREAS OPERATIVAS 7,303,17 m2 ÁREAS DE EDIFICACIÓN 20,928,84 m2 ÁREA TOTAL 28,232,01 m2 De esta forma se tiene que los diseños elaborados por el consultor no comprendieron simplemente 20.928,84 m2 como se alegó en la demanda y que correspondieron sólo a las “áreas de edificación”, pues debe considerarse también el diseño ejecutado para el “área operativa” que ascendió a 7.303,17 m2, suma que arroja un “área total” diseñada de 28.232,01 m2.
En este sentido 184 Página 9 del escrito de Aclaraciones y Complementaciones al Dictamen Pericial Técnico. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 165 cabe recordar lo expuesto en el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., según el cual, el área total correspondiente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur “…comprende el área operativa y la construida, es decir la de atención a pasajeros”, por ende, será el total de la suma de ambas áreas el resultado que deberá cotejarse.
Ahora, en cuanto a las áreas a diseñar que fueron estipuladas contractualmente, el Tribunal considera necesario traer a colación el análisis y las conclusiones expuestas párrafos atrás en relación con las condiciones convencionales para la realización de los diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur. En efecto, se advierte que la obligación adquirida por A.C.I. PROYECTOS S.A. al suscribir el contrato de consultoría TT-008-2005, consistió en la elaboración de los “…estudios y diseños de la terminal satélite de pasajeros del sur”, estipulación que reiteró lo establecido previamente en los términos de referencia que señalaban de forma clara que el trabajo contratado consistía en “…[l]a elaboración de los Estudios y diseños definitivos para la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur”185.
El objeto contractual así estipulado no ofrece dudas en cuanto a su alcance. Por tanto, es imperioso tener en cuenta que los trabajos encargados a la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A. consistieron en la elaboración “completa o global” de los diseños correspondientes a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, esto es, sin lugar a distinción alguna en cuanto a sus etapas de implementación o fases operativas, pues como lo expresa el derecho positivo, “si la norma no distingue, no cabe distinguir al intérprete”186. 185 “La clara y precisa identificación del objeto es requisito fundamental en el Pliego de Condiciones.” (DROMI, José Roberto: Ob.
Cit. pp. 4) 186 Código Civil, artículo 27: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. “Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.” En cuanto a la aplicación en materia contractual de las normas para la interpretación de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 166 Además, los mismos términos de referencia al definir el alcance de los trabajos contratados con la sociedad consultora, estipularon de forma expresa que estos incluían las distintas etapas de implementación de la terminal satélite.
En efecto, al referirse al contenido del “análisis ambiental” que debía elaborar el consultor, los términos determinaron que dicho documento contendría la “…[d]escripción general, localización, obras y acciones básicas durante las distintas etapas de construcción y operación [del proyecto]”187. Igualmente, al referirse a las actividades mínimas a desarrollar por parte del adjudicatario de la consultoría - numeral 4.1.-, señaló que éste definiría las “…[e]specificaciones técnicas de las obras, análisis de precios unitarios, presupuestos (general y por etapas de construcción) y otra información técnica que se requiere para el inicio de la construcción”188.
De otro lado, en cuanto a las condiciones del tránsito vehicular en la periferia o zona de influencia de la terminal satélite, los términos de referencia establecieron que su caracterización “…[c]orresponde a la evaluación de las condiciones de operación para la situación proyectada en el plan parcial o proyecto, y considera: i) la evaluación para la situación del año base y escenarios a 5, 10 y 20 años, atendiendo el desarrollo programático que se establezca en el plan o proyecto”189, obligación que demuestra con claridad que los estudios y diseños encargados al consultor no se reducían a la Ley, DIEZ-PICASO señala: “A nuestro juicio, es posible y acaso útil una teoría general de interpretación. Debe propugnarse una aproximación de la interpretación del contrato a la interpretación de la ley.
Pero no puede llegarse a una absoluta equiparación. El contrato y la ley son reglas jurídicas, pero mientras la ley es una regla abstracta y general, el contrato es un precepto concreto; y mientras la ley es un precepto heterónomo, el contrato es un precepto de autonomía privada. En tema de interpretación, ello lleva a la conclusión de que mientras la interpretación de la ley debe estar orientada en orden a su ratio general, la interpretación de la regla contractual debe hacerse en una conexión mayor con el propósito de sus autores, entre quienes va a surtir su efecto obligatorio.” (DIEZ-PICASO, Luis: Fundamentos del derecho civil patrimonial, Vol.
I, 5ª edición, Madrid – España, pp. 394) 187 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000121. 188 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000109. 189 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000098. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 167 implementación de la terminal satélite en su primera etapa o “de paso” pensada para el año 2004, sino que también incluían las actividades necesarias para preparar su funcionamiento a mediano y largo plazo, esto es, como terminal satélite “origen-destino” cuya implementación se planeó para el año 2024, según el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. La convocante se obligó entonces a elaborar los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur en cada una de sus dos etapas, la primera o “de paso” y la segunda o de “origen-destino” y en todo lo concerniente a su “área operativa” y a su “área de edificación, atención de pasajeros o constructiva”.
Tan claro era el objeto contractual al que se obligó el consultor que él mismo, en el Informe Mensual de Actividades No. 7 (periodo del 23 de noviembre al 23 de diciembre de 2005) presentado a la interventoría190, expresó que sus diseños preveían lo concerniente a la implementación de la terminal en sus dos fases operativas, esto es, como terminal satélite “de paso” y como terminal satélite “origen-destino”.
En esa oportunidad, el consultor con suficiente claridad precisó: “La Terminal de Transporte S.A. solicitó se evaluara la opción en Términos económicos de la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros por etapas: “- Cuando la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur funcione de paso podría funcionar con los servicios básicos; de manera que con la construcción del sótano, primer piso (18 plataformas de ascenso, zona de conductores), mezzanine, y segundo piso (bloque de taquillas) se subsanarían estos requerimientos.
“- Cuando la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur funcione “origen – destino” deberá estar en la capacidad de cumplir con todos los objetivos y requisitos que esta Consultoría prevé y para la cual fue contratada, de manera que deberá funcionar de manera autónoma – salas de espera, salas de embarque, oficinas administrativas, etc., adicionales a las obras construidas en la Etapa 1.” -Subraya y negrilla fuera del texto- 190 Tomo de Pruebas No. 5 – folio 002322.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 168 En igual sentido, la comunicación C-TT-008-157-05 de 21 de noviembre de 2005191, dirigida por el consultor a la interventoría, da cuenta de la elaboración de estudios y diseños de las vías de acceso y salida de la terminal satélite para sus distintas fases de implantación, esto es, para su total operatividad.
Al respecto señaló el oficio: “Teniendo como base lo establecido en el Artículo No. 182 del POT se indican las posibilidades de acceso a diferentes usos, para lo cual se indica lo siguiente: (…) “II. „Para predios esquineros colindantes con vías de Plan Vial Arterial por ambos costados, que no cuenten con vías locales y no se les pueda generar una vía local, el acceso y salida vehicular deberán darse por la vía arteria de menor especificación‟.
“Esta condición se cumple, ya que por la Avenida Nueva Bosa se está planteando el acceso de los vehículos particulares, taxis e intermunicipales, provenientes estos últimos del sur del país, tanto para la operación de la terminal en la etapa de paso como en la de origen – destino, siendo estos flujos vehiculares los que representan una mayor demanda.
(…) “La demanda estimada de vehículos que ingresan a la Terminal [desde la avenida Nueva Bosa] corresponde a 467 vehículos por hora para el año 2005 y a 840 vehículos por hora para el año 2025, de acuerdo con la información incluida en el Cuadro 1.1. Estas demandas corresponden a un intervalo de paso de 7.7 y 4.5 segundos por vehículo para los años 2005 y 2025 respectivamente.”192 -Subraya y negrilla fuera del texto- Otra comunicación que da cuenta de la elaboración de los estudios y diseños para la implementación total de la terminal satélite, fue la enviada por la 191 Tomo de Pruebas No. 5 – folios 001877 y 001893. 192 Esta comunicación atiende el requerimiento de la Secretaría de Tránsito que solicitó a la sociedad consultora identificar en sus estudios y diseños lo atinente a cada una de las etapas de implementación de la terminal satélite, tal como lo refiere la misma sociedad consultora en comunicación C-TT-008-100-05 de 19 de agosto de 2005, dirigida a la interventoría, y que al referirse a las observaciones formuladas por la Secretaría de Tránsito en relación con las opciones o proyecciones para el acceso a la terminal, expresó: “Considerando que la Terminal Satélite se implementará por etapas, cada una de las cuales tiene condiciones operativas diferentes (en principio funcionará como una Terminal de paso y en el futuro como una Terminal de origen – destino), es necesario plantear los escenarios de desarrollo, los requerimientos, de espacios operativos y la operación misma, dependiendo de la etapa analizada.” -Negrilla fuera del texto- (Tomo de Pruebas No. 4 – folio 001709) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 169 sociedad consultora a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. -oficio C-TT-008- 306-06- el 28 de septiembre de 2006193, mediante la cual se dejaba constancia de la elaboración del presupuesto y la determinación del AIU correspondientes a la ejecución del proyecto en sus dos etapas, esto es, “…para la primera etapa y etapa completa del proyecto”.
En este sentido dijo el documento: “Por medio de la presente estamos remitiendo la siguiente documentación correspondiente al presupuesto de ejecución del proyecto en su primera etapa y proyecto definitivo, para lo cual remitimos la siguiente información: “1. Dieciséis (16) folio con el cuadro resumen de cantidades y presupuesto de obra para la primera etapa y etapa completa del proyecto, indicando costo directo, AIU calculado para cada etapa y costo total de cada etapa.
“2. Dos (2) folios con el cálculo del AIU para la primera etapa del proyecto, el cual según las estimaciones del Consultor debe ser del 29.18%. “3. Dos (2) folios con el cálculo del AIU para la el (sic) proyecto completo, el cual según los cálculos realizados corresponde al 26.94%.” -Negrilla y subraya fuera del texto- Sumado a lo anterior se encuentra también que la misma licencia de urbanismo (Resolución No. 06-3-0515)194 otorgada por la Curaduría Urbana No. 3 a la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y que autorizó la construcción de la obra, fue concedida para la implementación del proyecto en su totalidad, al determinar en su artículo primero que se aprobaba la “…[c]onstrucción en la Modalidad de Obra Nueva, para el Desarrollo denominado Terminal Satélite de Pasajeros del Sur”.
A su vez, el artículo 10 dispuso que se autorizaba la construcción “(…) para una (1) unidad de Terminal de Pasajeros de autobuses intermunicipales „Dotacional Servicio Urbano Básico’ Terminal Satélite de Pasajeros del Sur”, como se ve, sin identificar ni distinguir entre sus etapas de operación. 193 Tomo de Pruebas No. 6 – folio 002593. 194 Tomo de Pruebas No. 6 – folios 002618 a 002637.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 170 Igualmente señaló la licencia que la construcción se compondría de un (1) sótano, (1) mezzanine y tres (3) pisos -primero, segundo y tercero-, de acuerdo con los planos que fueron aportados al procedimiento administrativo, lo cual demuestra que los estudios y diseños elaborados por el consultor y la misma autorización urbanística para la construcción de la obra contemplaron el proyecto completo, pues ya el diseñador había precisado en comunicación C-TT-008-196 de 20 de enero de 2006195, que la primera etapa de la terminal se componía sólo del (i) sótano, (ii) el primer piso, (iii) el mezanine y (iv) el segundo piso, mientras que el tercer piso -que también fue diseñado por el consultor y autorizado luego por la Curaduría- se proyectaba para la implementación y construcción de la terminal satélite en su segunda etapa o definitiva.
No queda duda entonces en cuanto al objeto omnicomprensivo al que se obligó el consultor con la suscripción del contrato TT-008-2005, quien -se reitera- debía elaborar los estudios y diseños definitivos de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, esto es, para la implementación de todas sus fases operativas e incluyendo los distintos complementos que funcionalmente la integraban.
Una conclusión distinta no puede extraerse de los documentos contractuales que por su claridad no dan lugar a interpretación alguna196. En gracia de discusión y sólo con el ánimo de salvar cualquier asomo de duda, advierte el Tribunal que la denominación de la terminal como “satélite” no atendió a un criterio de especificación o identificación respecto a las etapas de implementación operativa de las terminales, pues si bien -como se expuso utsupra- se planteó su funcionamiento en dos fases, al observar los distintos documentos contractuales no se desprende que la terminal, por ser “satélite”, se 195 Tomo de Pruebas No. 5 – folios 002040 y 002041. 196 “„Interpretar‟ un contrato significa aclarar su texto cuando resulte obscuro, pero en modo alguno significa „desvirtuar‟ dicho texto haciéndoles decir a las partes intervinientes algo en que éstas jamás pensaron.” (MARIENHOFF, Miguel: Ob.
Cit. pp. 617) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 171 restringía exclusivamente a su implementación para la “primera etapa” o “de paso”. Tan es así que el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., al referirse a la terminal “de paso” y a la de “origen-destino”, las catalogó indistintamente como “satélite”.
En efecto, el numeral 3.3.2. del estudio, titulado “Operación de las Terminales Satélites”, señaló al respecto que “…[l]os requerimientos para la operación de las Terminales Satélites difieren según sean de paso o de origen-destino, es decir, a corto, a mediano y largo plazo”197. Así mismo, los párrafos siguientes del estudio que explican la operación de las terminales en cada una de sus dos fases de implementación, se refieren a la primera etapa (“de paso”) como “TERMINAL SATELITE DE PASO CON DESPACHO DIRECTO EVENTUAL” y a la segunda etapa (“origen-destino”) como “TERMINAL SATELITE INDEPENDIENTE”198, lo cual impide concluir que la denominación de “satélite” se restringía sólo a la identificación o especificación de una de las fases previstas por I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., pues bajo este entendimiento ambas lo eran.
En igual sentido cabe advertir que incluso para la operación de las terminales satélite a mediano y largo plazo, esto es, cuando funcionen como terminales satélite “origen-destino”, etapa para la cual “…[l]a Terminal Central se clausura y todo el servicio intermunicipal se presta a través de las Terminales Satélites”, el estudio de forma expresa señaló que para el año 2024 “…[l]a Terminal Central se utiliza como Terminal Satélite de Occidente”199.
Así las cosas, no hay lugar a dubitación en cuanto a que, por “terminal satélite” debe entenderse tanto la pensada para la primera etapa, a corto plazo o “de 197 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000039. 198 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 000039, Vto. y 000040. 199 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000040. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 172 paso”, como la que se implementaría en la segunda etapa, a mediano y largo plazo y que funcionaría como terminal satélite “origen-destino”.
Como una última precisión y en consideración a lo expuesto, observa el Tribunal que los peritos técnicos que rindieron sus dictámenes en el presente proceso incurrieron en equivoco al efectuar sus análisis sobre la supuesta mayor cantidad de área diseñada, como quiera que para ello distinguieron el objeto contractual en las dos etapas o fases operativas de la terminal satélite, entendiendo que los diseños encargados al consultor se restringían únicamente a la primera etapa o “de paso”, conclusión que como se ha demostrado no es válida, pues el contrato de consultoría TT-008-2005 para la elaboración de los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur incluía todas las etapas para su implementación y sus distintos componentes funcionales200.
Visto lo anterior se tiene que las áreas a diseñar a las que se obligó la sociedad consultora corresponden a las determinadas en el estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. para la implementación total de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, esto es, al “área total” requerida para la operación de sus dos 200 En efecto, de la observancia de distintos apartes de los dictámenes periciales técnicos se advierte que los análisis y las conclusiones propuestas por los expertos se restringieron a valorar lo atinente a la implementación de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur en su primera etapa o “de paso”, sin considerar que la elaboración de los estudios y diseños contratados también incluían la segunda etapa operativa o de “origen-destino”.
Sobre el particular, el doctor SANTIAGO HENAO PÉREZ señaló: “[Respuesta a la pregunta 1.27.] No se encontró dentro de la información general del Concurso Público de Méritos, referencia directa o dato concreto expuesto de manera explícita, sobre las áreas estimadas para la operación de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, en especial las correspondientes a las de la Primera Etapa o de Paso (considerada de Corto Plazo) … [Respuesta a la pregunta 1.28] EL ÁREA TEÓRICA CORRESPONDIENTE A LA OPERACIÓN DE PASO (Corto Plazo) O PRIMERA ETAPA ES DE 19.000 m 2 entendiéndose ésta área como Área Total, que, según el mismo estudio en el Punto 3.4.2. corresponde al Área Operativa más el Área Construida; siendo el área construida prevista en dichos estudios de 8.340m 2.” (Cuaderno de Pruebas No. 3 – folios 000159 y 000160) Por su parte el doctor JORGE TORRES LOZANO expresó: “[Respuesta al interrogante 1.6.] En el Cuadro 19 citado se discriminan las “ÁREAS SEGÚN CRITERIOS DE DISEÑO” que para la Primera Etapa (de paso) de la Terminal Satélite del Sur suman 15.790 m 2.
Estas áreas comparadas con las efectivamente realizadas por ACI PROYECTOS muestras las siguientes diferencias”. (Página 9 escrito de Aclaraciones y Complementaciones) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 173 etapas y que se obtiene de sumar las “áreas operativas” y las de “edificación, constructivas o de atención a pasajeros”201.
Así, recordando que las áreas relacionadas en la columna denominada “segunda etapa, origen-destino” del Cuadro No. 19 corresponden a las áreas acumuladas de ambas fases del proyecto, constata el Tribunal que las áreas contractualmente estipuladas para el diseño de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur eran las siguientes: ÁREA A DISEÑAR SEGÚN LAS CONDICIONES CONTRACTUALES ÁREAS OPERATIVAS 16,060,00 m2 ÁREAS DE EDIFICACIÓN 16,080,00 m2 ÁREA TOTAL 32,140,00 m2 Ahora, realizando un cotejo o comparación simple entre estas cantidades de área que corresponden al “área a diseñar según las condiciones contractuales” y las cantidades de área efectivamente diseñadas por A.C.I. PROYECTOS S.A. - especificadas párrafos atrás-, se obtiene lo siguiente: ÁREA DISEÑADA POR A.C.I. PROYECTOS S.A. ÁREA A DISEÑAR SEGÚN CONDICIONES CONTRACTUALES DIFERENCIA ÁREAS OPERATIVAS 7,303,17 m2 16,060,00 m2 -8,756,83 m2 ÁREAS DE EDIFICACIÓN 20,928,84 m2 16,080,00 m2 4,848,84 m2 ÁREA TOTAL 28,232,01 m2 32,140,00 m2 -3,907,99 m2 Estos resultados comparativos evidencian con claridad que el “área total” diseñada por A.C.I. PROYECTOS S.A., que ascendió a 28.232,01 m2, es inferior a la estipulada contractualmente y que fue proyectada en 32.140,00 m2, 201 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000043.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 174 diferencia negativa (-3.907,99 m2) que de entrada evidencia la inexistencia de una mayor ejecución contractual. Ahora bien, pese a que la comparación reflejada en el cuadro anterior muestra que el consultor diseñó para la zona “constructiva o de edificaciones” una cantidad superior a la contractualmente establecida (+4.848,84 m2) y, considerando en gracia de discusión que de la lectura integral de la demanda arbitral podría deducirse que la reclamación se reduce exclusivamente a la mayor área diseñada para esta zona -proposición que no se formuló así expresamente-202, es claro para el Tribunal que la determinación en cuanto a una mayor ejecución contractual no puede restringirse al análisis de este sólo componente, pues para esos efectos debe agruparse la totalidad del metraje diseñado tanto en el “área operativa” como en la “constructiva o de edificaciones”, ya que es imperioso valorar los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur en su conjunto, entendida como un todo.
No puede olvidarse que fue así como se estipuló el objeto contractual al que se obligaron las partes. Dos son los argumentos principales que soportan la conclusión anterior. El primero consiste en la determinación expresa contenida en el estudio elaborado por I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. respecto a las áreas de las terminales satélite, el cual, luego de identificar “…los requerimientos unitarios para cada actividad” y establecer “…las necesidades de las correspondientes áreas”, señaló que “[e]l área total requerida comprende el área operativa y la construida, es decir la de atención a los pasajeros”203. 202 En este respecto, observa el Tribunal que, aunque la demanda arbitral presentada por A.C.I. PROYECTOS S.A. no expresó literalmente que su reclamación se restringía a una mayor ejecución contractual únicamente en la “zona o área constructiva o de edificaciones”, al dar una lectura e interpretar de forma integral dicho texto, se advierte que allí se referencia en repetidas ocasiones el metraje establecido en los documentos precontractuales para el “total de áreas construidas” y nada se dice en cuanto a la zona “operativa” (Cuaderno Principal No. 1 – folios 000015, 000018, 000038 y 000044). 203 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000043.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 175 El alcance de esta definición no puede desatenderse, pues sin menospreciar el detalle y la minuciosidad con que el estudio indicó los distintos componentes de las terminales satélite en cada una de sus zonas -“operativa” y de “edificaciones o constructiva”-, hay que considerar también que él mismo puntualizó que ambas constituían el “área total” de la terminal, lo cual impide su valoración de forma independiente, pues precisamente es la integración o complementación de estas “zonas o áreas” y de sus distintos elementos lo que dimensiona y estructura las instalaciones de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur.
El análisis así expuesto fue aplicado incluso por el estudio en comento, cuando al referirse de forma genérica a las “áreas determinadas” para cada una de las terminales satélite propuestas, no distinguió ni relacionó de forma autónoma lo concerniente a la zona “operativa” y a la “constructiva o de edificaciones”, sino que expuso simplemente el metraje correspondiente a su “área total”, estableciendo para el caso de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur un “área teórica o aproximada” de 16.000 m2 para su primera etapa o “de paso” y de 34.000 m2 para la implementación en su segunda etapa u “origen-destino”.
Al respecto, el cuadro relacionado en el numeral 3.4.2. del estudio204 señaló: CORREDOR ÁREA (M2) 1a ETAPA 2a ETAPA NORTE 14,000 26,000 SABANERO 18,000 18,000 SUR 16,000 34,000 ORIENTE 8,000 16,000 Un segundo argumento que soporta la decisión del Tribunal de analizar la supuesta mayor ejecución contractual con base en el “área total” y no en consideración a las distintas zonas que componen la terminal satélite - “operativa” y “constructiva o de edificaciones”-, radica en el alcance de los 204 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000043, Vto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 176 estudios y diseños definidos en los términos de referencia como necesarios para la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur. En efecto, el numeral 4º de los términos de referencia205 enlistó de forma enunciativa las actividades que el consultor debía realizar durante la ejecución del contrato, entre las que se encontraban como ya se dijo, las siguientes: (i) los estudios de tránsito transporte;
(ii) los estudios y trabajos topográficos; (iii) los estudios y diseños geométricos; (iv) los estudios y diseños de espacio público; (v) los estudios y diseños hidráulicos y sanitarios de drenaje y sub-drenaje; (vi) los estudios de suelos y geotécnicos; (vii) los estudios y diseños arquitectónicos; (viii) los estudios y diseños estructurales;
(ix) los estudios y diseños urbanísticos; (x) los estudios y diseños de mitigación y control del impacto ambiental del proyecto; (xi) los estudios y diseños de dispositivos de control; (xii) los estudios de seguridad; entre otros. Se trae a colación la relación de las acciones y tareas que fueron encargadas al consultor, pretendiendo con ello resaltar el enfoque genérico o global del objeto de dichos estudios y diseños, en los que se valoró de forma integral el proyecto denominado Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, proponiendo en la mayoría de los casos conclusiones igualmente generales para la implementación del mismo en su conjunto y que por tal razón imposibilitan la distinción e identificación de sus efectos e implicaciones respecto a las zonas o áreas de la terminal.
En este sentido se observa por ejemplo que, tratándose del estudio de impacto ambiental, la sociedad consultora efectuó los análisis del caso entendiendo el proyecto de forma integral, esto es, determinando los efectos ambientales generados con la construcción de la terminal satélite en su conjunto. Al respecto, el documento contentivo de la “metodología para el desarrollo de los trabajos de 205 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 00097.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 177 consultoría” elaborado y entregado por A.C.I. PROYECTOS S.A. señaló que el estudio de impacto ambiental se orientaría al logro de los siguientes objetivos: “-Describir, analizar y caracterizar el medio ambiente donde se pretende realizar el proyecto.
“- Identificar áreas de manejo especial y/o ambientalmente sensibles que deban ser manejadas especialmente durante el desarrollo del proyecto. “- Evaluar la oferta y sensibilidad ambiental de los sistemas naturales, económicos y sociales que puedan verse afectados por el proyecto. “- Identificar y evaluar los impactos que pueda producir el proyecto, efectuando la caracterización de cada uno. (…) “Se procederá a realizar la identificación de las especies faunísticas, aves, mamíferos, roedores, etc y la descripción de las principales características, de las especies que han sido detectadas o se han reportado en el área del proyecto.
(…) “Una vez conocida la calidad del aire en la zona de influencia del proyecto y conocidas las características técnicas del proyecto y los niveles de tránsito esperado, se determinará el incremento o disminución de contaminantes durante la construcción y operación del proyecto. (…) “Una vez establecidos los niveles actuales de ruido de la zona del proyecto y de acuerdo con las especificaciones y condiciones operativas proyectadas, se buscará establecer los niveles de ruido durante la etapa de operación.”206 Se observa entonces como el estudio de impacto ambiental se enfocó en la determinación de los efectos generados en esa materia con la construcción de la terminal satélite, sin distinguir para ello las zonas o áreas que la componen.
Este examen integral y genérico del proyecto por parte del estudio implica que sus conclusiones deban evaluarse y tenerse como un todo, pues es imposible o si se quiere sumamente dificultoso tratar de fraccionar los distintos componentes y resultados identificados en el mismo, respecto a las zonas, áreas o etapas de la terminal en proporción a su volumen.
En similares términos al estudio ambiental, los estudios de tránsito y transporte también plantearon varios de sus objetivos y enfoques para la implementación 206 Tomo de Pruebas No. 4 – folios 001348 a 001360. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 178 del proyecto en general, cuyos resultados o conclusiones tampoco pueden distinguirse ni clasificarse en cuanto a las zonas o áreas de la terminal satélite.
En este sentido, se expuso en la “metodología para el desarrollo de los trabajos de consultoría” que el estudio de tránsito y transporte se orientaría en objetivos como el siguiente: “- Establecer las características de la demanda de usuarios de la terminal: vehículos de servicio público de pasajeros, vehículos privados, pasajeros y peatones, con el propósito de examinar, desde la óptica de la ciudad, el impacto generado por la Terminal sobre la malla vial adyacente, conformando un documento que servirá de base para la implantación del Plan Parcial de la Terminal Satélite del Sur, el cual, a su vez, se presentará a consideración de la Secretaría de Tránsito y Transporte.” 207 Por su parte, se observa que los estudios geotécnicos también fueron ideados en consideración a la implementación global del proyecto y -valga la iteración- sin identificar ni distinguir lo atinente a las zonas o áreas que integran la terminal.
En tal sentido, la sociedad consultora señaló: “Se realizarán las pruebas de campo necesarias para conocer las características mecánicas y de resistencia de los diferentes estratos o capas de suelo encontradas, relacionando la ubicación del nivel freático (…) “Se hará una descripción geológica del sitio del proyecto, indicando los tipos de rocas predominantes, definiendo la estabilidad del macizo e indicando el tipo de formaciones existentes.”208 Las conclusiones o resultados así estipulados evidencian que el planteamiento o la proyección de varios de los estudios y diseños encargados al consultor, se estructuraron de forma genérica, analizando de manera global el proyecto denominado Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, aspecto que imposibilita que su alcance sea objeto de cualquier división o fragmentación y, por tanto, deban tenerse y evaluarse como un todo en referencia al propósito completo o integral que precisamente fue contratado con el consultor. 207 Tomo de Pruebas No. 4 – folio 001308. 208 Tomo de Pruebas No. 4 – folios 001327 y 001328.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 179 Ahora, es imperioso advertir que no obstante a que los distintos estudios y diseños también plantean aspectos puntuales en los que consideran e identifican particularidades de las zonas o áreas de la terminal satélite, se encuentra que dicho contenido es tan sólo una parte de los mismos, pues -como se expone supra- son varios los análisis y resultados propuestos en cada estudio de forma genérica para la implementación del proyecto, frente a los cuales no es posible efectuar tal fragmentación. En tal sentido se observa como los términos de referencia estipularon la exigencia para que los estudios y diseños de redes de servicios públicos determinaran las condiciones “…[t]anto para la zona operativa, como para la zona de pasajeros,”209 y también la obligación de elaborar los estudios y diseños de “…dispositivos de control, señalización y seguridad de tráfico e iluminación para la Zona de Pasajeros, Operativa y Exterior”210.
Sin embargo, los mismos términos y la documentación elaborada por el consultor evidencian que el análisis y los resultados en estas materias también implicaban la valoración y proyección de varios aspectos que afectaban a la terminal satélite en su conjunto, lo cual muestra que las conclusiones no se reducían exclusivamente a la identificación de las zonas o áreas de la terminal satélite individualmente consideradas.
Un ejemplo de lo anterior se constata al observar el objeto definido para los estudios y diseños de las redes de energía eléctrica, en el que se especificó la identificación de las redes en las zonas o áreas de la terminal satélite, pero antes que ello se estipuló la realización de varias actividades sobre el área general del proyecto, frente a lo cual se dificulta y casi imposibilita el establecimiento de límites precisos respecto a la afectación de tales resultados frente a una u otra 209 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000097. 210 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000109.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 180 zona de la satélite. Al respecto, en la “metodología para el desarrollo de los trabajos de consultoría” 211 se expresó: “El diseño de las redes eléctricas de energía comprende los trabajos de levantamiento de las redes existentes y los proyectos de Canalizaciones, Alumbrado Público y Traslado de redes existentes de redes de MT y BT, que interfieran con el proyecto o están contemplados en la zona del proyecto.
“Adicionalmente comprenderá el diseño de las instalaciones eléctricas, acometidas y demás elementos en la zona de pasajeros del futuro edificio, teniendo en cuenta las normas y especificaciones de CONDENSA y de la UESP (sic).” Finalmente, se advierte que la elaboración de los distintos estudios y diseños exigía al consultor el análisis conjunto de los varios componentes que importaban al proyecto, de ahí que la realización de cada uno de ellos implicaba la observancia y complementación con los demás. Al respecto, los términos de referencia señalaron, por ejemplo, que “[l]os diseños geométricos deberán realizarse en forma conjunta, armoniosa y simultánea con los diseños para el tratamiento del espacio público”212, idea que reiteró al disponer que “[e]l diseño estructural debe contemplar el análisis de todos los elementos del proyecto en conjunto para lograr la armonía con el sector de acuerdo a la normatividad vigente”213.
Como se ve, varios de los análisis, conclusiones y resultados realizados y propuestos en los distintos estudios y diseños elaborados por el consultor están referidos genéricamente al proyecto Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, esto es, a su área e implementación completas, lo cual impide su fragmentación o división en consideración a la afectación o alcance que pudieran tener respecto a las zonas o áreas específicas de la terminal. 211 Tomo de Pruebas No. 4 – folio 001334. 212 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000105, Vto. 213 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 000115, Vto.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 181 Lo anterior implica, primero, la imposibilidad de cotejar autónoma o independientemente las cantidades de diseño elaboradas por el consultor y las contractualmente estipuladas, respecto a cada una de las zonas que integran la terminal satélite -“operativa” y “constructiva o de edificaciones”- y, segundo, que deba tenerse el “área total” como único parámetro comparativo para definir la existencia o no de una mayor ejecución contractual, pues en ella convergen o confluyen en su integridad todos y cada uno de los resultados de los estudios y los distintos diseños concernientes a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur.
Recapitulando, constata el Tribunal que el “área total” -único parámetro a confrontar para determinar una mayor ejecución contractual- definida en las condiciones contractuales para la elaboración de los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur (32.140,00 m2), resultó superior a la efectivamente diseñada por la sociedad consultora luego de la ejecución del contrato TT-008-2005 (28.232,01 m2), por tanto, forzoso es concluir que en el caso concreto no hubo mayor cantidad de área diseñada.
Al no existir entonces mayor ejecución contractual, el Tribunal despachará desfavorablemente la tercera pretensión principal.
3.4. LOS SOBRECOSTOS POR EL DISEÑO DEL PUENTE PEATONAL (cuarta pretensión principal declarativa). 3.4.1. La pretensión Cuarta declarativa y de condena La Convocante formula una pretensión declarativa principal y dos subsidiarias, y las consiguientes de condena, en relación con los mayores costos de diseños ejecutados para el Puente Peatonal sobre la Autopista Sur (Troncal NQS) adyacente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur. 3.4.1.1.
La Cuarta pretensión declarativa principal formulada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 182 Consiste en solicitarle al Tribunal que declare el incumplimiento de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. respecto al Contrato de Consultoría No. TT- 008-2005 por cuanto no ha reconocido y pagado a A.C.I. PROYECTOS S.A., el valor de los diseños del puente peatonal proyectado sobre la Autopista Sur (Troncal NQS) adyacente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur en Bogotá, no previstos en el alcance del objeto inicial del contrato. 3.4.1.2.
Décima Primera pretensión declarativa principal La formula solicitando que se condene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y se le condene al pago de intereses comerciales y moratorios sobre el monto total de la condena y a la tasa máxima establecida por la ley, desde de la fecha de la ejecutoria del laudo arbitral y hasta la fecha del pago efectivo 3.4.1.3.
Las dos pretensiones declarativas subsidiarias formuladas. Son las siguientes: 3.4.1.3.1. Primera pretensión declarativa subsidiaria La primera pretensión declarativa, subsidiaria de las pretensiones segunda, tercera y cuarta, la formula pidiendo que se declare que en desarrollo del Contrato de Consultoría No. TT-008-2005, celebrado entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y A.C.I. PROYECTOS S.A., se dieron hechos o circunstancias no imputables al contratista, que ocasionaron la ruptura del Equilibro Económico de dicho contrato en su contra. 3.4.1.3.2.
Segunda pretensión declarativa subsidiaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 183 La segunda pretensión declarativa subsidiaria la formula pidiendo que, en subsidio de las pretensiones principales segunda tercera y cuarta, se declare que la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., se ha enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento de A.C.I. PROYECTOS S.A. 3.4.1.4.
Pretensiones de condena 3.4.1.4.1. Novena pretensión de condena La convocante solicita en la Novena pretensión de condena que, como consecuencia de la declaración de la cuarta pretensión principal o de sus subsidiarias, se condene y ordene a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. pagar a A.C.I. PROYECTOS S.A., el valor de los diseños del Puente Peatonal sobre la Autopista Sur (Troncal NQS) adyacente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur en Bogotá, no previstos en el alcance del objeto inicial del contrato. 3.4.2.
Fundamentos de las pretensiones declarativas y de condena reseñadas. En el escrito de demanda la Convocante funda en las siguientes consideraciones las declaraciones impetradas. En la letra H del escrito mencionado, manifiesta la actora que, en desarrollo de un Comité de seguimiento llevado a cabo el 15 de julio de 2005, así como en otras oportunidades, tanto la Contratante como la Interventoría del Contrato de Consultoría, requirieron de ella ejecutar los diseños del Puente Peatonal sobre la Autopista Sur (Troncal.
NQS) adyacente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 184 A ese requerimiento A.C.I. PROYECTOS S.A., en comunicación C-TT-008-073- 05, de fecha 14 de julio de 2005 manifestó que la ejecución de las actividades de diseño y estudios asociadas con la necesidad de implementar puentes de acceso peatonal a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, no se encontraban contempladas dentro del alcance del objeto del Contrato de Consultoría, por cuanto no estaban enmarcadas en el espacio físico plenamente delimitado, definido por la Contratante que correspondía al lote de su propiedad.
(véase numerales 4 93 y ss. de la demanda) Pone de presente la Convocante que pasado, el término legal convenido por las partes para realizar la liquidación del contrato de Consultoría TT-008-2005, la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., ha persistido hasta la fecha de presentación de la demanda arbitral, en el incumplimiento de su obligación de liquidar el contrato, lo que le ha ocasionado perjuicios, al evitar reconocer y pagar el valor de los diseños adicionales mencionados antes, y recibidos a satisfacción por la Convocada, valor que genera los correspondientes intereses comerciales y moratorios, mientras subsista el incumplimiento.
Por los motivos señalados, concluye la demandante, radicó el 5 de agosto de 2008 ante la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, entre otros motivos, por el no pago del valor de los diseños adicionales ejecutados en relación con el puente peatonal sobre la Autopista Sur (Troncal NQS), adyacente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, sin que la Convocada, a la fecha de presentación de la demanda arbitral hubiere respondido.
En la demanda, como se ha reseñado al examinar la pretensión segunda principal, la Convocante se detiene en la exposición de la teoría del equilibrio económico del contrato y de la del enriquecimiento sin causa, que invoca también para fundar sus pretensiones primera y segunda subsidiarias de condena, en relación con los hechos en que funda la pretensión cuarta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 185 declarativa principal y las consecuentes de condena fundadas en dichas teorías, lo que hace innecesario repetirlas en este apartado del laudo.
(Véanse las exposiciones hechas al respecto contenidas en el Capítulo V de la Demanda Arbitral.) 3.4.3. La Contestación de la demanda sobre esta pretensión La Convocada se opone a la satisfacción de las pretensiones deprecadas en la demanda y, al manifestar su pensamiento respecto de la pretensión que se viene examinando, consideró no ser cierto que dentro del objeto del contrato de consultoría no estuviera previsto el diseño del puente peatonal y que, tanto en el pliego de condiciones como en la oferta presentada por A.C.I. PROYECTOS S.A., como en el contrato, quedó estipulado que uno de los productos que debía entregar el consultor era el diseño del puente peatonal.
En esas condiciones, estando tal obligación incluida en el contrato, el haber ejecutado los diseños del puente peatonal no genera un enriquecimiento indebido para la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., ni un empobrecimiento correlativo para la Consultora. Por lo demás, agrega, es claro que esta acción sólo es procedente en la medida de que el afectado no disponga de otro mecanismo o herramienta judicial para el reclamo de sus derechos, situación que considera no se da en el caso de autos. 3.4.4.
Pruebas practicadas En el proceso se recibieron se practicaron pruebas técnicas, contables, testimoniales y documentales, a solicitud de las partes. 3.4.4.1. Pruebas periciales con relación la pretensión examinada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 186 3.4.4.1.1.
Pruebas periciales técnicas Dos pruebas periciales se practicaron en el plenario para dilucidar ese tema y otros planteados en el litigio, el uno, a cargo del Ingeniero SANTIAGO HENAO PEREZ y, el otro, para dilucidar las objeciones por error grave formuladas contra ese dictamen por la Convocada, a cargo, el segundo, del Ingeniero, JORGE TORRES LOZANO. 3.4.4.1.1.1.
Prueba pericial, dictamen inicial del experto Ingeniero SANTIAGO HENAO PEREZ El perito destaca que en los términos de referencia se hacía alusión a la realización de diseños de los puentes que se requirieran, vinculados por ejemplo, entre otros, a vías de evacuación. (vid. Hojas 62, 63, 64 y 65 de 88, de la pericia técnica) Con apoyo en las previsiones del Numeral 1.19.2, de los Términos de Referencia, se mencionaba que en la elaboración de los Estudios y Diseños para la Terminal Satélite del Sur, se referenciaba el diseño de puentes y “otras que se requirieran” tratándose de los Estudios de Suelos y geotécnico, para los diseños viales de pavimento de fundaciones, para edificaciones estructuras especiales, así como al diseño de vías de acceso.
Del mismo modo, el perito indica que los Términos de Referencia contemplaban para la elaboración de los Estudios y Diseños Urbano-Paisajísticos del espacio público, entre otras actividades, la de pasos peatonales. También citó de ese documento, la indicación de que el Diseñador debería presentar todos y cada uno de los aspectos enumerados, entre ellos, puentes peatonales, etc.
(pag. 64 de 88.) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 187 A partir de esas referencias, concluye que el Diseño del Puente Peatonal sobre la Autopista Sur (Troncal NQS), adyacente a la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, SI estaba contemplado y por ende era obligante su diseño dentro del alcance del Contrato de Consultoría. 3.4.4.1.1.1.1.
Aclaraciones y complementaciones del dictamen del Ingeniero SANTIAGO HENAO PÉREZ En la respuesta a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones del dictamen pedidas a instancia de A.C.I. PROYECTOS S.A., el perito fue terminante en afirmar que: “……….. “La pregunta de aclaración y/o complementación está direccionada, y es sesgada e induce en error porque éste Perito no ha manifestado lo que el contenido de la pregunta lo sugiere, (sic) como es que “el objeto del contrato de Consultoría TT-008-2005 se circunscribe a los estudios y diseños definitivos de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur ubicado en espacio físico contractualmente determinado”.
“En diferentes apartes del DICTAMEN se han expuesto con todo detalle los diferentes numerales donde se indica y se habla de los pasos y Puentes Peatonales como obras necesarias para hacer del Proyecto un Proyecto Operativo y funcional, es decir un PROYECTO INTEGRAL. “A nadie se le escapa que en una obra de estas características planteadas desde los Términos de Referencia y expuestos en contestación a la pregunta inicial donde basta releerla para darse cuenta de que en muchos puntos y numerales se habla de actividades que deben comprender “Estructuras Especiales, puentes entre otras que se requieran”, el Estudio y Diseño de una Terminal de Pasajeros fuera a quedar aislada por la única razón de que en la descripción se diera la ubicación, dirección y característica del lote.” (Vid.
Página 7 del documento en cita) 3.4.4.1.1.2. Prueba pericial, dictamen del experto Ingeniero JORGE TORRES LOZANO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 188 Para la práctica de este dictamen no hay solicitudes de precisión sobre el tema a que se refiere la pretensión segunda principal de la demanda, ni a sus correlativas pretensiones de condena. 3.4.4.1.1.2.1.
Aclaraciones y complementaciones al dictamen del experto Ingeniero JORGE TORRES LOZANO Con ocasión de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones del dictamen mencionado, no se formularon preguntas relativas al tema a que se refiere la pretensión Cuarta principal de la demanda, ni a sus correlativas de condena. 3.4.4.1.2.
Prueba pericial contable Se rindió por el perito Financiero y contable LUIS ALEXANDER URBINA AYURE experticia sobre los aspectos de costos por la elaboración de los diseños del Puente Peatonal que se viene haciendo mención. 3.4.4.1.2.1. Dictamen inicial del Perito Financiero y Contable En el dictamen contable se hace el cálculo, a petición de la convocante, de las sumas con base en las conclusiones y escenarios contemplados en el Dictamen pericial técnico, el valor de los costos adicionales en que incurrió la Convocante por la ejecución de los diseños del puente peatonal.
El experto calculó ese valor en la suma de $36’624.049.oo. 3.4.4.2. Prueba testimonial Destaca el Tribunal el testimonio rendido en autos por el Arquitecto OTTO FERNANDO BELLO, Director de Interventoría. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 189 En su declaración el Arquitecto Coordinador de la Interventoría, sobre este tema en particular manifestó lo que consta en relación con un documento que obra en autos y en respuesta a una pregunta del señor apoderado de la Convocada, concluyendo que en su concepto el diseño del puente peatonal sí estaba contenido en las condiciones técnicas para la realización de los estudios y diseños: “DR. CARRILLO: El Tribunal le puede hacer una síntesis del documento que está en el expediente, se trata de una carta dirigida a ACI Proyectos S.A., en particular al ingeniero Calderón Varón, carta suscrita por el Edwin Otto Bello director de interventoría, el documento sobre papelería de la Universidad Nacional y está radicado de la Terminal de Transportes S.A. el 19 de julio/05, tiene que ver con ponerle de presente como en los términos de referencia en el capítulo 4 ítem 4.1 se alude a edificaciones de puentes, en particular en 5.3.7 sobre recomendación de obras complementarias y se alude allí al análisis y evaluación de puentes peatonales que deben realizarse de acuerdo con el decreto 279/03, dice esta carta en concreto en 3 líneas: “resulta meridiano de llano lectura de los términos de referencia, que es obligación del consultor, desarrollar el diseño de puentes peatonales que propugnan con las vías adyacentes con el propósito de hacer seguro el acceso a la Terminal”, ese es el documento, ese es el contenido, cuál es la pregunta doctor? DR. DEL CASTILLO: En la demanda ACI Proyectos S.A. solicita como una de las pretensiones de la demanda, que se le reconozca el valor del costo del diseño del puente peatonal, frente a esa comunicación la pregunta es específica, estaba incluido el diseño del puente peatonal dentro de la obligaciones del contratista? SR. BELLO: En nuestro concepto sí. “…… 3.4.4.3.
Pruebas documentales Entre las pruebas documentales que tengan incidencia en el examen de los hechos en que se funda la pretensión que se examina se encuentran los términos de referencia. 3.4.4.3.1. Los términos de referencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 190 Recuerda el Tribunal que al Consultor se le indicó, en los Términos de referencia y en el Estudio Final de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., que debía tener en cuenta para formular su propuesta, el proyecto de adecuación de la troncal NQS con el sistema TRANSMILENIO, la definición del trazado y las zonas de reserva vial de la Autopista Sur, tramo comprendido entre la carrera 7 y el límite del Distrito con Soacha; también debía tener en cuenta el proyecto de construcción de andenes y cicloruta sobre la Avenida Bosa y que los diseños encomendados se ajustaran a las condiciones de geometría e infraestructura ya construida para la adecuación de la utopista Norte al Sistema TRANSMILENIO.
Aunque ninguna de esas menciones roza directamente con la eventual elaboración de diseños para un puente peatonal por fuera del lote de terreno indicado en los términos de referencia, no obstante, en los Términos de Referencia se precisó: (Capítulo 4, Información Técnica, numeral 5, Productos a entregar, Adecuaciones Geométricas y Diseño de Infraestructura, pag. 48 ss. de los Términos de Referencia Definitivos): “Si el proyecto requiere para su optimo (sic) funcionamiento, adecuar o rehabilitar algunas vías del sector, o requiere de infraestructura específica, se deberá plantear su diseño y justificar su necesidad y el interesado deberá asumir los gastos para su implementación, con el fin de garantizar movilidad en la zona y accesibilidad al proyecto.” (destacado del Tribunal) Las recomendaciones resultado del estudio, para el óptimo funcionamiento del proyecto y minimización de los impactos en el área de influencia, relacionadas con adecuaciones geométricas, rehabilitación de algunas vías del sector o implementación de infraestructura específica o dispositivos de control, serán ejecutados por el interesado a su costo, para garantizar movilidad en la zona y accesibilidad al proyecto....
“ (pág. 51 de los Términos Definitivos) 3.4.5. Alegatos de conclusión respecto de la pretensión examinada 3.4.5.1. Alegato de la Convocante, A.C.I. PROYECTOS S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 191 En sus conclusiones de bien probado la sociedad Convocante, luego de citar apartes de la demanda insertados antes, afirma que en comunicación del 19 de julio de 2005, (Vid.
Pág. 103) del alegato, A.C.I. PROYECTOS S.A. manifestó a la Interventoría que se reservaba el derecho de reclamar el pago de los costos adicionales asociados a la ejecución de los diseños del Puente Peatonal. Igualmente, destaca el costo de los diseños correspondientes al puente peatonal sobre la Autopista Sur de que se viene tratando, de acuerdo con lo establecido en la pericia contable, apoyada ésta en el dictamen técnico del experto HENAO PEREZ. 3.4.5.2.
Alegato de la Convocada, TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. A este respecto la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., no hizo pronunciamiento en el alegato de conclusión. 3.4.5.3. Concepto de la señora Procuradora 7ª Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su concepto, la Señora Procuradora 7ª Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, hace referencia a la conclusión del perito Técnico SANTIAGO HENAO PEREZ, en cuanto a la obligación que tenía la Contratista de adecuar los diseños a los requerimientos urbanísticos de la zona, según la cual el puente peatonal sobre la Avenida NQS, sí estaba dentro de sus obligaciones de diseño. De ello concluye que no le asiste razón a la parte convocante cuando afirma que se trata de una mayor cantidad de área de diseño no prevista en el objeto inicial del contrato.
(Concepto, pág. 26). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 192 3.4.6. Consideraciones del Tribunal Todas las pruebas anteriormente mencionadas crean en el juicio del Tribunal la conclusión de que no es factible acceder a la pretensión sobre el aspecto examinado referente a la pretensión Cuarta Principal sobre reconocimiento de costos y pagos por concepto de la elaboración de los diseños del puente peatonal de que se viene tratando.
En estas circunstancias las conclusiones del perito serán acogidas en cuanto se fundaron en el examen de los Estudios Finales de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. y en los Términos de Referencia, los cuales lo llevan a la convicción de que la elaboración del diseño del puente peatonal de que se trata podía haber sido contemplada por el diseñador, quien tenía que asumir los costos correspondientes.
Igual consecuencia producen para el Tribunal las pruebas Testimoniales y documentales atrás reseñadas. Despachada adversamente la petición cuarta principal, es menester examinar las peticiones subsidiarias referentes a la ruptura del equilibrio económico del contrato derivada del mayor costo por la ejecución de los referidos diseños y, en defecto de ese criterio, el enriquecimiento de la Terminal sin causa justificada.
En relación con el primer aspecto relativo a la ruptura del equilibrio económico del contrato originado por mayores costos en la ejecución de los diseños del puente peatonal sobre la Autopista Sur, Troncal NQS, no encuentra el Tribunal que en el sub lite se reúnan los requisitos señalados en la ley y en la jurisprudencia para su acogimiento, conforme con lo expuesto cuando se hizo el análisis del tema de la ruptura del equilibrio económico del Contrato, pues, de una parte, no hubo actuación de la administración que implicara la ejecución de diseños no previstos, ni tampoco sobrecostos de la magnitud necesaria para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 193 llevar al Contratista a la casi paralización de la prestación del servicio contratado, ni mucho menos que los diseños mencionados, como se infiere de la prueba analizada, fuera imprevisible o imprevista.
Habiéndose obligado A.C.I. PROYECTOS S.A., a ejecutar por la suma ofrecida en su propuesta los diseños de toda la TERMINAL DE PASAJEROS DEL SUR, sin restricción ninguna y obligándose a realizar los diseños de las dos etapas de implementación de la terminal, descritas y cuantificadas en el cuadro 19 de la pg. 44 del Informe Final de los prediseños de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., como se ha analizado anteriormente, no puede decirse que los trabajos que finalmente se ejecutaron, superaron el metraje que debió prever el contratista para su ejecución, ni que por esa circunstancia la utilidad esperada no se produjo, pues no es de recibo pretender cobrar sumas causadas luego de la celebración del contrato por ejecución de mayores cantidades de provisiones, diseños u obras, si media en ello la culpa o la falta de previsión de la Contratista.
Si la ecuación inicial a/b como a’/b, no se preservó en las subjetivas apreciaciones de A.C.I. PROYECTOS S.A., ello no es imputable a la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., pues, como lo sostiene el experto Ingeniero JORGE TORRES LOZANO, no se realizaron mayores cantidades de diseños de los que debió considerar la convocante, amén de que no aparece documento alguno en el cual se restringiera, expresa y claramente la ejecución de sus compromisos a los 8.340 m2 de la fase operativa mencionada en el cuadro 19 del Informe Final del Estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., pues tal restricción no aparece ni en los términos de referencia, ni en el contrato de Consultoría TT- 008-205, por lo que debe entenderse que por el precio ofrecido A.C.I. PROYECTOS S.A. se obligó a ejecutar todos los diseños necesarios para la Construcción de la TERMINAL SATELITE DE PASAJEROS DEL SUR.
Además, admitido como se halla por el Tribunal, que dentro de la propuesta formulada por A.C.I. PROYECTOS S.A., se hallaba incluida la eventual TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 194 elaboración de diseños como los reclamados por el puente peatonal, no puede configurarse la ocurrencia de un enriquecimiento indebido de la Terminal, pues resulta que los costos correspondientes a ellos fueron un cálculo que debió hacer la proponente y que estaban, entonces, incluidos dentro de su oferta: pateor quod fecisti.
Por ese motivo, incluida, como debió estar en el precio contenido en la propuesta, la ejecución de diseños adicionales y complementarios para un PROYECTO INTEGRAL como lo expresan los peritos Ingenieros, la ejecución de los mismos no constituye un empobrecimiento indebido de la contratista ni un enriquecimiento torticero de la Terminal de Transporte que con aplicación de la teoría del enriquecimiento indebido por vía contractual, reclamado por la convocante, puede serle otorgado y reconocido por el Tribunal.
No habiéndose hecho evidente que el equilibro inicial del contrato se modificó durante su ejecución, pues se ejecutó de acuerdo con los parámetros inicialmente previstos, con la cantidad de diseños establecidos como marco de referencia en los documentos analizados, ni habiéndose demostrado que hubo incumplimiento de la entidad estatal por no reconocer los costos que la Convocante consideró causaron las mayores cantidad de trabajos, no es factible acceder a las pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico deprecado por la actora, pues no se satisfacen las exigencias del artículo 5º, ordinal 1º y concordantes de la ley 80 de 1993, invocados por ésta.
Como ya está dicho, no era imprevisible para la firma Convocante, experta en trabajos de diseño, prever que la cantidad por ejecutar sufriera aumento o disminución, dada la naturaleza de la labor encomendada, ni aseverar que no pudo prever que los diseños ejecutados lo fueran en grado mayor o menor, pues los datos de los términos de referencia no abren espacio para esa argumentación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 195 No hallándose demostrados los supuestos de hecho consignados en el artículo 5o., ordinal 1º de la ley 80 de 1993 y normas concordantes, ni ameritadas las condiciones para la aplicación de la teoría de la imprevisión, regulada en el artículo 868 del C. de Ccio., no es posible acceder a la pretensión Cuarta Principal Declarativa, ni a sus subsidiarias, como tampoco a las de condena deprecadas sobre la base del éxito de las primeras.
3.5. RUPTURA DEL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO (Petición primera declarativa subsidiaria a las pretensiones tercera y cuarta principales) 3.5.1. La pretensión formulada y sus fundamentos 3.5.1.1. La pretensión formulada Despachadas adversamente a la Convocante las pretensiones Tercera y Cuarta principales, es menester examinar la Pretensión Primera Subsidiaria a las antes mencionadas, referente a la ruptura del equilibrio financiero del contrato TT-008- 2005 celebrado entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y A.C.I. PROYECTOS S.A., en cuanto respecto de él se dieron hechos o circunstancias no imputables al contratista, que ocasionaron la ruptura del equilibrio económico de dicho contrato en su contra. 3.5.1.2.
Fundamentos de la pretensión En el Capítulo V de la demanda, titulado CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA DEMANDA ARBITRAL, la convocante manifestó que los contratos de la Administración Pública se caracterizan por la reciprocidad e interdependencia de prestaciones, propia de los negocios jurídicos sinalagmáticos, lo que implica que las obligaciones a cargo de una de las partes se encuentran íntimamente ligadas a las obligaciones de la otra, que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 196 se consideran equivalentes, característica de la que se desprende la exigencia consistente en que toda relación contractual tenga un objeto cierto y/o determinado, es decir, que haya precisión en tales prestaciones a cargo del contratista y de la remuneración recíproca.
Sostiene que la regla del precio cierto es una exigencia básica derivada del principio general de seguridad jurídica, y que la relación sinalagmática de las prestaciones recíprocas existente al momento de contratar debe mantenerse incólume durante la vida del contrato, lo que se traduce en el derecho inalienable del contratista a la intangibilidad de la remuneración pactada, que no puede ser alterada unilateralmente por la Administración Pública.
En ese contexto cita las disposiciones del artículo 3º de la ley 80 de 1993 que consagra como fines de la contratación estatal, entre otros, la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella y la protección de la obtención de utilidades garantizada por el Estado, así como la del artículo 5º ibídem que establece que los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada, a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato y que previa solicitud, la administración le restablezca al contratista el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas, puesto que si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.
En fin, con apoyo en el artículo 28 de la ley invocada, recuerda que la interpretación de los contratos debe estar guiada por la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. La demandante invoca, en apoyo de la teoría del equilibrio financiero del contrato, la desaparición de las bases de los negocios jurídicos y de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 197 modificación sobrevenida en las circunstancias consideradas en el momento de contratar, y con apoyo en doctrinantes extranjeros, en el artículo 868 del Código de Comercio y en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, según el cual, en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos en el momento de proponer o contratar, cuando por causas no imputables a quien resulte afectado, debe restablecerse el equilibrio económico o financiero, y las partes deberán adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento, así como la jurisprudencia colombiana a ese respecto.
Sostiene que la responsabilidad patrimonial del ente público contratante, apoyado en la disposición del artículo 90 de la Constitución Política, se ha concretado en la noción del daño antijurídico, entendido como aquél sufrido por el particular cuya lesión no tiene obligación legal o contractual de soportar. Adicionalmente invoca en apoyo de sus argumentaciones la teoría de la imprevisión y la teoría del hecho del príncipe, en la forma como ha venido siendo entendida por las Cortes colombianas, de las cuales destaca que: “En efecto, en la teoría de la imprevisión, el mantenimiento del desequilibrio sobreviniente significaría un enriquecimiento incausado por la parte que, no soportando la sobre carga, va a disfrutar de iguales o mayores beneficios a los que inicialmente era materia del pacto” Y seguidamente: “No se puede entender, pues, de ninguna estipulación contractual, por claro que sea su significado literal, en el sentido de que es fuente ad infinitum a cargo de una de las partes y en beneficio de la obra, sin que ésta, por su parte, retribuya a aquella la mayor onerosidad causada por la mayor carga…” Se detiene igualmente la convocante en el examen del equilibrio económico en los contratos estatales pactados a precio global, -como el celebrado entre la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. y A.C.I. PROYECTOS S.A.-, para afirmar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 198 que, en fallos del Consejo de Estado se ha admitido la aplicación de dicha teoría “…incluso en los contratos estatales pactados bajo la modalidad de precio global” (demanda, pág. 70 y ss.), ya que no puede entenderse comprendida la asunción por el particular de áleas en un contrato estatal, ni impide la realización de los ajustes económicos correspondientes originados en causas sobrevinientes y no imputables al contratista, toda vez que ello rompería con el principio de equidad y con la premisa que, tanto en la teoría como la jurisprudencia como en la misma ley, se señala que el particular es un colaborador de la administración cuyos intereses legales y justos protege el ordenamiento jurídico.
Agrega que el Consejo de Estado recuerda que el ordinal 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, tanto en los contratos a precio global como por precios unitarios, se consagra la variación de los costos, de manera que si presenta un aumento significativo de la carga que debe soportar el contratista en el cumplimiento de su prestación, los principios de equidad y el mismo derecho positivo, imponen que dichos sobrecostos deban ser trasladados a la administración como comitente y beneficiaria de las actividades de ese colaborador.
Al efecto, cita en lo conducente el fallo de 25 de octubre de noviembre de 1999, C.P. HOYOS DUQUE, Ricardo, a cuyas voces se lee: “…el contratista debe soportar a su propio costo y riesgo el alea normal de toda negociación, no así el alea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Lo que significa que la situación del cocontratante debe ser finalmente tal que pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplir el contrato en las condiciones originales.” El Capítulo sobre análisis de las situaciones presentadas en el contrato TT-008- 2005, en lo concerniente a la solicitud de reconocimiento y pago de mayores cantidades de diseños ejecutados con relación a los previstos inicialmente, la firma A.C.I. PROYECTOS S.A., luego de citar el objeto y alcance del contrato, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 199 se manifiesta que una vez iniciada la revisión de los prediseños elaborados con base en el contrato SUB-02012300011, con fundamento en los cuales debía realizar los Estudios y Diseños Definitivos plenamente aprobados y registrados en las Entidades Nacionales y Distritales pertinentes, se observó que el alcance del contrato citado se efectuó considerando las características de integración requeridas por el transporte intermunicipal de corta distancia y del transporte de media y larga distancia, incluyendo lo relacionado con el Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, y se fijó el objeto del contrato de Consultoría. Las actividades del contrato SUB-02012300011, según la Convocante, fueron: Recolección y análisis de información Caracterización de la situación actual Establecimiento de los requerimientos futuros de transporte por tipo de demanda Sistema descentralizado de terminales Selección de lotes Prediseño de las Terminales Satélites Según la firma A.C.I. PROYECTOS S.A., con base en los numerales 3.4.2 del Estudio Final de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., el área total requerida depende del área operativa y la construida, es decir, la de atención a los pasajeros.
De todas formas el área final se obtendrá con base en los esquemas básicos que se realicen en cada lote, y dependerá de las dimensiones y la forma del mismo. El Cuadro 19 presenta las áreas correspondientes y su discriminación por zonas. Dicho cuadro fue el insumo para que A.C.I. PROYECTOS S.A. presentara su propuesta. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 200 Según esa perspectiva, el alcance de la ejecución de los estudios y diseños debía tener las siguientes dimensiones: Áreas construidas 8.340.00 m2 Área de ocupación 6.950.00m2 Índice de construcción 0.001.20 Destaca que el área finalmente construida fue de 20.928.84 m2, el área de ocupación fue de 19.924.92 m2 y el índice de construcción de 0.0001.05 A partir de ese supuesto afirmó que por causas no imputables al contratista, en cumplimiento de los requerimientos de ejecución de actividades adicionales realizados por misma entidad Convocada, el Contratista ejecutó mayores cantidades de área de diseño a las previstas inicialmente en el objeto del contrato de Consultoría. 3.5.2.
La Contestación de la demanda sobre esta pretensión Básicamente la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. sostuvo que, estando los diseños que ejecutó incluidos dentro del objeto del Contrato de Consultoría, no está obligada a reconocerle y pagarle suma alguna adicional a la pactada por los que ejecutó. 3.5.3. Pruebas con relación la pretensión examinada 3.5.3.1.
Pruebas periciales Dos pericias técnicas se practicaron en el proceso con relación al tema examinado, las cuales se sintetizan enseguida. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 201 3.5.3.1.1. Prueba pericial, dictamen del experto Ingeniero SANTIAGO HENAO PEREZ En la respuesta a la pregunta 1.28 formulada por la Convocante, el perito HENAO PEREZ afirma que el AREA TEORICA CORRESPONDIENTE A LA OPERACION DE PASO (Corto Plazo) O PRIMERA ETAPA era de 19.000 m2.
Ello es cierto, pero lo que la pericia no indica es que sólo estuviera prevista en el Contrato y en los demás documentos estudiados y analizados al examinar la pretensión Tercera Principal, la ejecución de los diseños de la primera etapa, ya que tanto la primera, como la segunda etapa estaban incluidas en el objeto contractual, pues ni en él, ni en el alcance de los trabajos se hizo distinción alguna o se declaró que sólo se trataba de ejecutar los diseños de una de las dos etapas, y conforme al principio general donde el texto es claro, no es dable al intérprete apartarse de él. Es también claro el dictamen en indicar que revisada y analizada la información documental existente, en especial la correspondiente a la oferta o Propuesta presentada por A.C.I. PROYECTOS S.A., se determina que en ella no figura documento específico con declaración expresa sobre actividades o áreas de diseño. (respuesta a la pregunta 1-.29, Hoja No. 39 de 88) Al absolver la pregunta referente a si las actividades y áreas de diseño contempladas en el Contrato de Consultoría TT-008-2005, eran equivalentes a las previstas en la oferta presentada por A.C.I. PROYECTOS S.A., en los términos de Referencia del Concurso Público de Méritos TT-CPM-01-2005, y en el Estudio de Terminales Satélites para el Transporte Interurbano de Pasajeros, elaborado mediante el contrato SUB-02012400011, el perito manifiesta que una vez revisados esos documentos, no se encontró referencia directa, expresa y concreta sobre actividades o áreas de diseño. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 202 Lo anterior no le impide al experto afirmar que la propuesta de A.C.I PROYECTOS S.A., estaba estructurada para el diseño de un área de 8.340 m2.
Respuesta que resulta contradictoria con lo contestado anteriormente, pues si no había referencia expresa, directa y concreta, resulta difícil admitir que el Consultor hubiera entendido que se traba de diseñar el área de 8.340m2. Por otra parte, en respuesta a una de las preguntas (la número 1.31.) el Experto cita los Términos de Referencia, los cuales en el punto1.19 y siguientes, DESCRIPCION Y ALCANCE DE LOS TRABAJOS A CONTRATAR, señalan que el Objeto de los trabajos es la elaboración de los Estudios y Diseños definitivos para la construcción de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, los cuales se referían a todo el proyecto (numeral1.19.1.1 ) y no a una parte de el mismo; en el alcance de los trabajos a cargo del Consultor estaba indicado que la Consultoría debería entregar las cantidades de obra y presupuesto de todo el proyecto, con el fin de adelantar el proceso de licitación respectivo.
(vid. Hoja 43 de 88) Al indicar en la respuesta a la pregunta 1.34 de la Consultora que los valores de áreas contemplados en el Estudio de Terminales Satélites para Transporte Interurbano de Pasajeros, NO corresponden a unos datos finales, o a valores fijos e inmodificables, ya que estos no tienen ese carácter, al no ser éste producto, el resultado de un estudio y diseño más detallado, se está indicando, a juicio del Tribunal que el Proponente sabía que los estudios y diseños podían variar en cantidades, porque era previsible que se modificaran en esa magnitud y por tanto, se había previsto la posibilidad de tal ocurrencia, de modo que no se dan en el sub lite las condiciones para la aplicación, a la luz de la ley y jurisprudencia nacionales, de la teoría de la imprevisión. Que hubo requerimientos para ejecutar diseños adicionales, tanto por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., como de las demás entidades distritales vinculadas al proyecto, lo deja en claro la respuesta a la pregunta 1.35, y que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 203 hubo requerimientos, debido la brevedad o recorte de la etapa de preconstrucción, por parte de CONCONCRETO, este también es un hecho probado, que hubo requerimientos a A.C.I. PROYECTOS S.A., que en la mayoría de los casos correspondieron a la absolución de dudas, clarificación de inquietudes y adelantamiento de precisiones.
(Vid. Dictamen hoja No. 54 de 88) Otros requerimientos encajan en lo que la pericia califica de realización de actividades adicionales a las inicialmente previstas en el Contrato de Consultoría, especialmente algunas de las que se desarrollaron durante el proceso constructivo, en una labor de acompañamiento de obra. Aunque el perito sostiene que hubo requerimiento de estudios y diseños adicionales por parte de las entidades Distritales, como el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, la Secretaría de Tránsito y Transporte, el Instituto de Desarrollo Urbano, la Curaduría Urbana No. 3, no se ha establecido el metraje exacto de esos diseños supuestamente adicionales, de modo que pueda precisarse su magnitud de valor, o precio, lo que impide fijar su cuantía para los efectos condenatorios deprecados en la demanda.
La determinación de las mayores cantidades de diseño a partir de la comparación de los ejecutados con las indicaciones que se sacan en la pericia de supuestos metrajes previstos en el Estudio de Factibilidad y en los Términos de Referencia, es un método que no ofrece confiabilidad al Tribunal en cuanto a su exacta medida, toda vez que según lo dijera el mismo experto, no hubo una determinación ni fijación o claridad sobre el área probable de diseños que se debían ejecutar, ni en el Estudio final de la firma I.C. INIGENIEROS CONSULTORES, ni en los Términos de Referencia, ni en el Contrato TT-008- 2005.
Esta razón, aunada a las que se expusieron cuando se examinó la pretensión tercera principal, impiden reconocer metrajes adicionales de diseños con sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 204 costos, porque el término de comparación tomado por el Experto Ingeniero, - el metraje inicial que se hubiera previsto,- como el mismo lo dijo, no existió. Como el cálculo de mayores costos se hace tomando como referencia los 8340 m2 que la convocante asume ser el área que debía diseñar, sin que en los documentos precontractuales, ni contractuales esa inferencia tenga respaldo, según quedó visto, resulta claro que no es procedente admitir como valedera la conclusión del experto sobre aquel particular.
(véanse los cálculos teóricos y no fundados en hecho cierto e demostrado, hechos por el experto en las hojas 69 y 70 de 88 de la experticia) Ni tampoco resulta razonable tomar el cálculo hecho sobre la obra construída, pues ya se sabe que los precios de algunos de los ítems de esta no fueron ajustados exactamente a los precios de mercado, como la propia accionante lo expresó en su carta de 18 de junio de 2008.
(Vid. A Z Cuaderno de pruebas No 2, Anexos 33 y siguientes) 3.5.3.1.1.1. Aclaraciones y complementaciones al dictamen del experto Ingeniero SANTIAGO HENAO PEREZ En cuanto al tema que se examina no hay cuestiones propuestas a este experto por las partes 3.5.3.1.2. Prueba pericial, dictamen del experto Ingeniero JORGE TORRES LOZANO En cuanto al tema del reconocimiento y condena por mayores diseños reclamados por la Convocante, a que se refiere este apartado del Laudo, del dictamen del perito JORGE TORRES LOZANO se desprende que, como en él se afirma: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 205 “Revisados los Términos de Referencia y la documentación anexa no se encontró que en forma expresa la TERMINAL DE TRANSPORTE hubiera determinado un área de diseño para la Terminal del Sur (Respuesta la pregunta 16 de la Convocada) En la misma orientación, la respuesta a la pregunta 17 expresa que no se encontró evidencia de que la TERMINAL DE TRANSPORTE le hubiera ordenado a A.C.I. PROYECTOS S.A., elaborar mayores cantidades de diseño diferentes a las incluidas en el objeto del contrato. 3.5.3.1.2.1.
Aclaraciones y complementaciones al dictamen del experto Ingeniero JORGE TORRES LOZANO Al contestar la pregunta 1.5 propuesta por A.C.I. PROYECTOS S.A., el perito inserta el numeral 3.4.2 del estudio Final de I.C. INGENIEROS CONSULTORES, en el cual se precisa que el área total requerida comprendía el área operativa y la construida, es decir, la de atención a los pasajeros; se estimaron las necesarias tanto para la operación de paso (corto plazo), como para la operación origen-destino (largo plazo), máxima cabida de los lotes.
El cuadro 19 presenta las áreas correspondientes y su discriminación por zonas. Y respecto del Corredor Sur, aparece que la primera etapa tenía un metraje de 16.000 m2, y la Segunda Etapa 34.000 m2. Se indica en la aclaración y complementación dadas por el Ing. JORGE TORRES LOZANO, que en esa primera etapa, los diseños elaborados por A.C.I. PROYECTOS S.A., fueron de 7.303.17 m2, contra 7.450.00 m2, mencionados en el punto 3.4.2. del Estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES, o sea, un decremento de 1.97% para el área operativa; y de un incremento de 150,95% para el área construida, por cuanto lo contemplado en el citado Estudio era 8.340.0 m2 y lo ejecutado fue 20.9228.84 m2; lo que para las dos áreas mencionadas arroja un total de 28.232.01 de diseños ejecutados por A.C.I. PROYECTOS S.A., esto es, un 78.80% más de las áreas consignadas en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 206 citados estudios de I.C. INGENIEROS CONSULTORES, que en el total contemplaban 15.790.00 m2, y lo realmente ejecutado fueron 28.232.01 m2, para un incremento total porcentual de 78.80%, para las dos áreas.
También manifestó el experto JORGE TORRES LOZANO que, a la fecha de suscripción del Acta de Terminación del contrato de Consultoría TT-008-22005, los productos entregados por A.C.I. PROYECTOS S.A., en desarrollo de dicho contrato, contemplaba mayores áreas de diseño (respuesta a la pregunta 1.7 de la Convocante, (página 11 de las aclaraciones y complementaciones), y que, luego de la terminación del dicho contrato, efectivamente ejecutó mayores actividades, no tanto correspondientes al acompañamiento de obra, cómo sí a resolver “errores e inexactitudes detectadas en la etapa de preconstrucción”, y a “resolver inquietudes así como los ajustes menores formulados por las partes involucradas en la construcción de las obras”, como se afirma en la respuesta a la pregunta 2 del dictamen pericial objetado.
(Vid. Pág. 11 de las aclaraciones y complementaciones) 3.5.3.2. Prueba contable En el dictamen contable rendido por el experto Doctor LUIS ALEXANDER URBINA AYURE, determina que la Contratista recibió, por concepto de lo pagado por el precio pactado del contrato, la suma de $402.550.937, quedando un saldo a favor de A.C.I. PROYECTOS S.A., de $60.968.265.00, incluido allí el monto de $11.068.279.00, pactado en el Otrosí No. 5.
A petición de la Convocante el experto calculó el valor de los costos adicionales por la ejecución de mayores cantidades de área de diseño, en relación con las previstas en el objeto inicial del Contrato de Consultoría, y tomando como referencia los precios ofrecidos, estimó en $829.931.851. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 207 Consideró que el valor de los saldos insolutos adeudados al Contratista debidamente indexados a la fecha del dictamen, por concepto del 10% del valor original del Contrato, era de $58.297.118, y el de la adición No. 5 es de $12.930.841.
Por concepto de la supuesta mayor cantidad de área de diseño obtenida desde el punto de vista contable, una vez indexada, asciende a $1.058.574.533, señalando que, de acuerdo con las conclusiones del dictamen técnico la cifra indexada por ese concepto, sería de $969.592.151. En la página 16 del dictamen se indica que, con base en la Cláusula Décima Sexta del Contrato, literal A), por concepto de intereses comerciales moratorios, calculados desde el 9 de octubre de 2006, fecha de terminación del Contrato, según lo pedido por la actora, hasta el 14 de agosto de 2009, fecha de rendición de la experticia, calculados sobre el capital insoluto, se habrían causado $27.491.119, y sobre el monto reconocido en el Anticipo No. 5, $6.097.785.
De otra parte, precisó (pág. 17 ibídem) que los intereses bancarios corrientes, causados desde y hasta las fechas antes indicadas desde el punto de vista contable por mayor cantidad de diseños ejecutados, ascenderían a $499.191.035.00; de acuerdo con el dictamen técnico, el monto de mayores diseños sería de $457.229.693.00. Los mismos rubros, en su orden, con base en el interés moratorio comercial, serían.
Por capital insoluto del valor del contrato $38.527.347.00 Por capital insoluto de lo pactado en el Otrosí No. 5 $8.102.104.00 Los intereses de mora del valor de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 208 mayor cantidad de diseños, desde el punto de vista contable, sería de $663.273.254.00 Desde el punto de vista del dictamen del Dictamen Técnico, $607.519.377.00 (Vid.
Páginas 16 1 18 del dictamen) De todos modos, en la medida en que las sumas calculadas por mayores cantidades de diseño no se corresponden con las previsiones del Contrato, según se ha visto al examinar la Tercera Pretensión Principal, el Tribunal no puede reconocer ninguno de los valores calculados. 3.5.4. Alegatos de conclusión respecto de la pretensión examinada 3.5.4.1.
Alegato de la Convocante, A.C.I PROYECTOS S.A. En el escrito de alegaciones de bien probado, la firma A.C.I. PROYECTOS S.A. reitera los argumentos expuestos en la demanda en relación con la solicitud de reconocimiento y pago de las mayores cantidades de diseños que, según ella, debió ejecutar comparadas con las previsiones que era factible considerar del Estudio Final de I.C. INGENIEROS CONSULTORES, de los Términos de Referencia y de los demás documentos que pudo examinar en el año de 2005, particularmente con la lectura de los numerales 3.4.2 del dicho Estudio Final y los datos consignados en él sobre el total de áreas de ocupación, y de áreas construidas, ya citadas en la primera parte de este capítulo.
Se detiene también en el análisis de los aspectos consignados en los numerales 1.19.1.1. de los términos de referencia del Concurso Público de Méritos No. TT- 001-2005, (pag. 53 y ss. del alegato de conclusiones, para insistir que el metraje del diseño previsto para ejecutar era de 8.340 m2, con exclusión del área de ocupación de 6.950 m2, indicados en esos documentos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 209 Con base en los documentos que obran a folios 434 438 del Cuaderno de Pruebas No. 2, sostiene que por petición de las entidades distritales de planeación y de transporte, se introdujeron cambios en los diseños, por ejemplo, en lo concerniente a que los accesos y salidas de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur se debían realizar por la Avenida Bosa y por la Autopista Sur, y que al respecto dichas dependencias solicitaron realizar las modificaciones del caso a la geometría inicialmente presentada por el Consultor.
(Alegato, pag. 59 in fine) También, agrega, la Secretaría de Tránsito consideró que desde el punto de vista técnico, era adecuado el planteamiento de operación para el ingreso y salida al terminal para los vehículos intermunicipales mediante la vialidad propuesta sobre autopista Sur, y que en cuanto a transporte privado y vehículos tipo taxi, se debía implantar la entrada y salida por la Avenida Bosa, para lo cual debían realizarse los ajustes necesarios en los planos y en el estudio de tránsito.
A las nuevas exigencias la accionante dio respuesta y ejecutó las modificaciones solicitadas y terminó ejecutando en total 20.928.00m2, y 19.924.92 m2 de área de ocupación, sin que tal aumento en la magnitud de los diseños fuera imputable a la Consultora. (Alegato pág. 63) Se detiene luego en el examen de los testimonios recibido en el curso de desarrollo del proceso, entre los cuales destaca el del Ing.
JORGE CALDERÓN BARÓN, Gerente Técnico de la Convocante, y Sub Director de los estudios y diseños de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur para destacar que la propuesta hecha por A.C.I. PROYECTOS S.A., se hizo con base los documentos que debió consultar para ese efecto, en el entendimiento que en cuanto a áreas de diseño, ya se ha señalado.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 210 Con igual orientación, en el alegato se cita el dicho del Arquitecto Director de la Interventoría, EDWIN OTTO BELLO PEÑUELA, en cuanto afirma que las “áreas construida eran 8.340 con ocupación de 6.940 y las áreas finalmente construidas y diseñadas fueron de 20 mil y pico de m2…..Sí fue mucho más lo que se hizo….” Y agrega la cita: “…cuando la terminal inició los diseños no estaba la NQS construida y cuando terminaron los diseños la NQS estaba construida con otro concepto de la topografía por ejemplo que se hace inicialmente… “En este caso, en el proceso de diseño la NQS no estaba el portal del sur, fuimos nosotros a visitarlo, precisamente para evidenciar estas cosas, cuando termina ya está la Terminal operando, entonces puede haber asuntos que no son previsibles, diría que por ninguna de las partes, deber ágil ese equipo en ir justando.” El alegato se detiene también en el examen de la experticia rendida por el Ing.
HENAO PÉREZ, ya citado arriba, para sostener que, según el perito, la ejecución de mayores cantidades de área de diseños por parte de A.C.I. PROYECTOS S.A., se debió a los ajustes del dimensionamiento del proyecto, cambiando el cuadro de áreas inicialmente considerado, tanto en el aspecto operativo como en el arquitectónico; a los ajustes derivados de los requerimientos al Plan de Implantación que hizo el Departamento de Planeación Distrital y las modificaciones al plan arquitectónico de Áreas, a la nueva concepción del manejo vial interno, a la atención de requerimientos del IDU, a la atención de solicitudes y necesidades propias de la misma TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., y a los requerimientos de la Curaduría Urbana No. 3.
Todo lo anterior determinó para la Convocante mayores costos respecto a los precios contemplados en su propuesta, que tasa en la suma de $1.252.166.00, a precios de mercado en $1.258.940.00 y en el Decreto 2090 de 1989, en $1.384.834.640.00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 211 Reiterando los argumentos de la demanda en torno a la teoría del equilibrio financiero del contrato, y en la idea de que el contratista no puede asumir los áleas anormales o extraordinarios del contrato estatal, máxime cuando los prediseños no tuvieron el rigor y confiabilidad necesarios, considera que la administración debe restablecerle el equilibrio económico y financiero del contrato, para apoyo de lo cual invoca el principio de planeación consagrado en el numeral 12 del Artículo 25 de la ley 80 de 1993.
Con referencia al dictamen contable, insiste en la pretensión de la condena deprecada, teniendo en cuenta la conclusión pericial según la cual el costo real de los diseños entregados por la consultoría, ascendería a una suma no inferior a $1.340.000.00, que restándole el valor convenido, arroja una suma de $829.931.851.00, que se le deberían por las mayores cantidades de diseños ejecutados.
Por concepto de utilidad no percibida sobre el valor de los diseños ejecutados, con base en el dictamen contable, estima que la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. sale a deberle por concepto de pérdidas económicas la cantidad $852.853.468.00 (Vid. Alegato de conclusión., pág. 101). 3.5.4.2. Alegato de la Convocada, TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. En su escrito de alegación la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. glosa la conclusión del perito HENAO PEREZ en cuanto afirmó en su dictamen que el diseñador elaboró mayores cantidades de diseño a las previstas en los estudios previos elaborados por la firma I.C. INGENIEROS CONSULTORES, a la que contrapone la manifestación del perito Ing.
JORGE TORRES LOZANO, quien manifiesta que con base en la documentación examinada, no se encontró que en forma expresa la TERMINAL DE TRANSPORTE hubiera determinado un área de diseño para la Terminal del Sur, tampoco que le hubiera ordenado a A.C.I. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 212 PROYECTOS S.A. elaborar mayores cantidades de diseño diferentes a las incluidas en el objeto del contrato.
(Alegato pág. 7. Numeración manual.) Indica que según el cuadro 19” AREAS SEGÚN CRITERIO DE DISEÑO, página 65 del Estudio Final de I.C. INGENIEROS CONSULTORES, en cuanto a la TERMINAL DE PASAJEROS DEL SUR, se determinó que para la primera etapa (de paso) el área de ocupación (áreas operativas más áreas construidas eran de 16.992.20 metros y, para la segunda etapa (origen- destino) 34.762.60º metros.
Sostiene la TERMINAL DE TRANSPORTE que los estudios previos de diseño realizados por la firma I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. hacían referencia meramente descriptiva de unas posibles y futuras áreas de diseño de la Terminal del Sur, sin que ello implicara que eran las definitivas, y que en ninguna parte del pliego de condiciones ni en el contrato se determinó que el área de diseño correspondería a un metraje determinado, lo que sería absurdo; además, agrega, que el área de diseño que toma A.C.I. PROYECTOS S.A., tampoco coincide con el metraje que puede deducirse del Estudio Final de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA., que da la suma de 16.060 metros.
(Alegato, pág. 11.), pues aquella se refiere a la primera etapa, siéndolo cierto que en el dicho estudio el área según criterios de diseño, tanto para la primera como para la segunda etapa corresponde a 16.060 metros para las áreas operativas y 16.060 para las áreas construidas, lo que arroja un gran total de 34.762.60 metros. Insiste en que al diseñador no se lo contrató para elaborar el diseño de una terminal de paso en una primera etapa, sino para que efectuara el diseño de una terminal de transporte.
Por lo demás, pone de presente que sólo el 5 de agosto de 2008, A.C.I. PROYECTOS S.A., vino a alegar el presunto desequilibrio económico del contrato, cuando comenzaron a adelantarse las gestiones necesarias para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 213 liquidarlo de común acuerdo, en contrariedad, en cambio, en lo que respecta al reclamo por el diseño del puente peatonal, formulado en ejecución del contrato, el 14 de julio de 2005, posiciones que no tienen explicación, a menos que se entienda que la Consultora siempre tuvo claro que su contrato de diseño no tenía definido un marco en cuanto hace relación al área del diseño. 3.5.4.3.
Concepto de la señora Procuradora 7ª Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Considera la señora Fiscal que las previsiones de los términos de referencia no son tan unidimensionales como parece percibirlas la convocante, sino que están condicionados por variados factores que van mucho más allá de los establecidos en las cantidades de área de los prediseños, parar concluir que dichas áreas no estaban limitadas de manera estricta por las magnitudes establecidas en los prediseños, y que dichos cálculos podían verse legítimamente modificados por otros factores, tales como los de orden urbanístico. 3.5.5.
Consideraciones del Tribunal 3.5.5.1. Consideraciones teóricas sobre la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato La teoría causalista entiende que en los contratos bilaterales y sinalagmáticos se parte del supuesto de que lo que una parte da es una contrapartida similar de lo que la otra entiende recibir, y que cuando dicho equilibrio en la relación se altera de modo sustancial, a tal punto que se establece un desarreglo injusto o grave, es necesario restaurarlo, en lo posible mediante un prudente arbitrio judicial; las causas en que tal evento puede advenir han de obedecer a actos o hechos de la administración contratante, a actos de la administración como Estado, u originarse en factores exógenos a las partes del negocio, no imputables a culpa del contratista.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 214 El equilibrio económico del contrato –ha sostenido el Consejo de Estado- puede verse alterado, durante la ejecución por las siguientes causas: i) por actos o hechos de la Administración contratante; ii) por actos de la Administración como Estado; y iii) por factores exógenos a las partes del negocio jurídico.
En la primera causal, aquellas que se originan en la sola actuación de la administración como contratante, esto es, por incumplimiento de la administración, puede revestir diferentes modalidades, cuya ocurrencia puede traer como consecuencia la alteración de la ecuación financiera del contrato. En el primer grupo, que es dentro del cual se encuadraría la solicitud de reconocimiento de la ruptura financiera del equilibrio financiero o económico del contrato invocada por la convocante, estaría la supuesta mayor cantidad de diseños que hubo de ejecutar y que le fueron exigidos bien por la Terminal de Transportes, o por la Interventoría, directamente o a instancias de distintos organismos de la administración distrital, como el Departamento de Planeación o la Secretaría de Tránsito y Transportes del Distrito Capital, o la Secretaría de la Movilidad, los cuales habrían tenido un impacto significativo en los costos de la ejecución de los diseños frente a los que había entendido estar obligada la contratista con base en los estudios de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. a los cuales remitían los Términos de Referencia del concurso de Méritos convocado para la elaboración de los Diseños Definitivos y que se concluyeron en la celebración del contrato de Consultoría TT 005 de 2005.
Según lo plantea la Convocante, se presentó un desequilibrio financiero del contrato originado en el comportamiento de la administración, porque incurrió en acciones consistentes en la exigencia de mayores cantidades de diseños, y en omisiones en el cumplimiento de las obligaciones de pagarle las sumas que salía a deberle, por efecto de la falta de liquidación del contrato, lo cual produjo la ruptura de la ecuación financiera prevista al momento de su celebración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 215 No es admisible considerar que en los contratos a "precio global" el contratista colaborador de la administración le está vedado reclamar y percibir el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de diseños, dado que, como está dicho, se trata de un contrato conmutativo y oneroso, sinalagmático perfecto, sólo que en el proceso con vista en el precio pactado y dados los Términos de Referencia, no se estableció que en realidad los diseños ejecutados fueran excesivamente mayores que los que en aquellos se contemplaban y en lo que coincidió la común intención de las partes.
Pero, cuando el proponente ha debido tener en cuenta la cantidad de trabajos o de diseños que ha de ejecutar, y con base en esa representación formula su oferta, a lo entonces ofrecido y al precio estipulado debe estarse, cuando no ha desvirtuado que los diseños ejecutados sobrepasan, en proporción desmedida, lo que los Términos de Referencia permitían inferir como la totalidad de actividades a su cargo por el precio convenido. 3.5.5.2.
Las pruebas practicadas y su alcance. En verdad, en el proceso aparece perfectamente probado que las entidades centralizadas de la administración (como el Departamento de Planeación o la Secretaria de Movilidad) a pesar de no ser partes suscriptoras del contrato de Consultoría, hicieron exigencias, con fundamento en los términos de referencia y del contrato, para la ejecución de ciertos diseños, muchos de los cuales no fueron previstos según A.C.I. PROYECTOS S.A., cuando se celebró el contrato, pero ello era una posibilidad de acuerdo con lo expresado en los documentos que sirvieron de base para la celebración del contrato.
De acuerdo con las citas de las pruebas practicadas, no se estableció que la cantidad de diseños por ejecutar fueran solamente los 8.340 m2, que sostiene haber entendido la Consultora, pues de ningún documento se puede inferir que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 216 solamente se la hubiera contratado para ejecutar los diseños de la primera etapa, descritos en el cuadro No. 19 del estudio de I.C. INGENIEROS CONSULTORES, sino que su compromiso era ejecutar los diseños de la TERMINAL SATELITE DE PASAJEROS DEL SUR, sin distinción alguna..
Del cuadro indicado el Tribunal destaca que según lo señalado en el cuadro 19, y lo afirmado por el experto ing. HENAO PÉREZ, el área total contemplada eran 19.000 m2, en la primera etapa, según se indicó antes. De los peritazgos rendidos, es claro para el Tribunal que, ciertamente hubo una ejecución de mayores cantidades de diseños en la primera etapa del diseño de la TERMINAL SATELITE DE PASAJEROS DEL SUR, pero que, estando comprendidas las dos etapas en el objeto contractual, y que ni en los Términos de Referencia, ni en los Estudios Finales de I.C. INGENIEROS CONSULTORES, ni en el contrato, se dijo que el objeto y alcance del mismo se limitaba a la ejecución de los diseños de esa primera etapa, por lo que dado que las dos etapas sumaban 34.000 m2 no es factible concluir que, con relación al contrato y a lo previsto y previsible, se hubiera ejecutado mayores cantidades de las indicadas en esos documentos.
En el caso de autos se halla demostrado, como se dijo en el examen de la tercera pretensión principal, que los diseños que finalmente ejecutó A.C.I. PROYECTOS S.A., no fueron en cantidad mayor de la que contemplaron esos documentos, ni al que remitió el concurso de méritos que culminó en la celebración del contrato de Consultoría TT 0005, y por ello, no es admisible dar aplicación en este caso a la teoría del equilibro financiero del contrato, cuya base en el sub lite es el supuesto de que la Convocante ejecutó cantidad de diseños muy superior a la que se contemplaba en el Estudio Final de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. y en los Términos de Referencia y que habrían determinado los mayores costos que alega la Convocante y que calculó el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 217 experto contable, con base en el entendimiento de la actora respecto de su obligación en cuanto a la cantidad de diseños que debía ejecutar..
En estas condiciones, la pretensión primera subsidiaria de la tercera principal, formulada por A.C.I. PROYECTOS S.A., no puede ser acogida por el Tribunal, y así habrá de disponerse en la parte Resolutiva del Laudo. En relación con el primer aspecto relativo a mayores costos en la ejecución de los diseños del puente peatonal sobre la Autopista Sur, Troncal NQS, no encuentra el Tribunal que se hallen demostrados los parámetros que permitan determinar su procedencia, dado que no se estableció que las actividades de diseño ejecutadas estuvieran por fuera de lo contratado, y mucho menos que los costos sufridos fueron de tal magnitud que su efecto sobre el valor total y la utilidad esperada del contratista produjeran un derrumbe catastrófico de las sumas que por los anotados conceptos tuvo en mente el Contratista al celebrar el contrato TT-008-2005,de modo que pueda concluirse que por esa causa se produjo la ruptura del alegado equilibrio económico del contrato, alterando de ese modo, sin fundamento legal ni contractual, la ecuación a/b no fuera igual a a’/b’, al final de su ejecución. Por otro lado, admitido como se halla por el Tribunal que dentro de la propuesta formulada por A.C.I. PROYECTOS S.A., se hallaba incluida la eventual elaboración de diseños como los reclamados, no puede configurarse la ocurrencia de un enriquecimiento indebido de la Terminal, pues resulta que los costos correspondientes a ellos fueron un cálculo que eventualmente debió haber hecho la proponente y que estaban, entonces, comprendidos dentro de su oferta: pateor quod fecisti.
Por ese motivo, incluido como eventualmente debió estar en el precio contenido en la propuesta la ejecución de diseños adicionales y complementarios para un PROYECTO INTEGRAL como lo expresa el perito Ingeniero HENAO PÉREZ y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 218 lo ratifica el experto Ing.
JORGE TORRES LOZANO y lo advirtió la Dirección de la Interventoría, la ejecución de los mismos no constituye un empobrecimiento indebido de la contratista, ni un enriquecimiento torticero de la Terminal de Transporte que, con aplicación de la teoría del enriquecimiento indebido por vía contractual, reclamado por la convocante, puede serle otorgado y reconocido por el Tribunal.
Por ello la segunda pretensión subsidiaria de la tercera principal será despachada adversamente a la Convocante. En el caso litigado, como quedó demostrado con el examen de las pruebas relativas a la pretensión tercera principal, no hubo solicitud de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., para que el Contratista ejecutara mayores diseños de los previstos en el contrato, de modo que no se demostró el supuesto de los mayores costos no previstos que hubieran implicado la ruptura del equilibrio económico del Contrato, pues la firma Consultora, atendida la forma como se pactó el objeto de éste y su alcance en el Contrato de Consultoría TT-008-2005, asumió, por el precio ofrecido, -inferior al del presupuesto oficial- la ejecución de los diseños integrales de la TERMINAL SATELITE DE PASAJEROS DEL SUR.
Por otra parte, tampoco se estableció dentro del proceso que causas exógenas extrañas ajenas a las partes hubieran agravado de tal modo la relación económico financiera de la Contratista que determinaran la ruptura del equilibrio financiero alegado por A.C.I. PROYECTOS S.A. Ello roza con las exigencias e intervenciones de la entidades Distritales de Planeación y de Tránsito, que la Convocante sostiene determinaron, conjuntamente con las exigencias de la Contratante, mayores cantidades de diseños y mayor duración en la ejecución de los mismos, pues desde los Términos de Referencia, y con base en el Estudio Final que como prediseños ejecutó la firma I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. sirvió de marco para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 219 formular la propuesta que culminó en la celebración del Contrato TT-008-2005, estaba previsto y advertido que tal ocurrencia podía darse; de modo que tampoco se configuró durante el desarrollo de la ejecución de las prestaciones a cargo de A.C.I. PROYECTOS S.A., un caso de imprevisión que determinara la revisión de los precios, para llevarla a un punto de no pérdida, como lo establece la Ley 80 de 1993.
Por lo demás, de acuerdo con el artículo 868 del Código de Comercio, invocado por la parte accionante para fundar su pretensión de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato se exige que las circunstancias posteriores a su celebración se requiere no sólo imprevistas, sino imprevisibles y que hubieran determinado una onerosidad excesiva para la contratista que, al pactar como lo hizo la ejecución de los diseños por suma inferior a la oficialmente prevista, asumió los riegos propios de su oferta.
Por otra parte, la prueba pericial y las consideraciones y datos suministrados en el cuadro 19 de los estudios de I.C. INGENIEROS CONSULTORES LTDA. no indicaban que el objeto del contrato se limitaba a ejecutar los solos diseños de la primera etapa de la Terminal Satélite de Pasajeros del Sur, pues tal distinción no se hizo en ninguna parte del Contrato celebrado, ni en los términos de referencia para vincular los 8.340 m2 que se dice por A.C.I. PROYECTOS S.A., eran los que se había comprometido a elaborar por el precio propuesto, ya que en el texto del objeto contractual y en la cláusula sobre su alcance, no se precisó – como sí se hizo en el contrato de construcción de obra- que debía realizar los solos diseños de la primera etapa.
Sumado a lo anterior, se evidencia la inexistencia de un enriquecimiento por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., pues al entender el carácter omnicomprensivo de los diseños encargados a la sociedad consultora y encontrar además que las proyecciones de área a diseñar no fueron superadas, sino que por el contrario, los trabajos entregados por A.C.I. PROYECTOS S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 220 abarcaron un área inferior a la estimada, no hay lugar a entender que se hubiere causado un empobrecimiento que afectó al contratista y mucho menos un enriquecimiento correlativo a favor de la contratante.
Por estas razones, el Tribunal no podrá acceder a declarar que con motivo de la ejecución del Contrato TT-008-2005, se produjo la ruptura del equilibrio económico del mismo y mucho menos un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad pública contratante, por consiguiente no puede decretarse la condena correspondiente deprecada por la Convocante.
3.6. LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO (quinta pretensión principal declarativa) Resueltas como están las pretensiones declarativas de la demanda arbitral incoada en el presente caso por A.C.I. PROYECTOS S.A., encuentra el Tribunal que el único reconocimiento monetario que prosperó en el presente trámite corresponde al deprecado en la pretensión segunda principal declarativa, cuyo estudio evidenció la existencia de saldos insolutos a favor de la parte convocante.
Ahora, en atención a la pretensión expresa de liquidación efectuada por la parte convocante y recordando que ésta se erige en la oportunidad para efectuar el corte de cuentas del contrato, cuya realización no fue posible por vía administrativa para el presente caso, encuentra el Tribunal que de acuerdo con el dictamen pericial contable rendido en este trámite, los términos de la liquidación son los siguientes: Liquidación Contrato de Consultoría TT-008-2005 a) Objeto “EL CONTRATISTA se obliga para con la CONTRATANTE a elaborar los estudios y diseños de la terminal satélite de pasajeros del sur que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 221 ubicará en el predio de propiedad de LA CONTRATANTE de la Calle 57Q Sur No. 75 F – 82 Sector Bosa, a la altura de la intersección de la Autopista Sur con Avenida Bosa colindante con el Cementerio del Apogeo, en Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los Términos de Referencia y sus adendos del Concurso Público de Méritos TT-CPM-01-2005.” -Cláusula Primera- b) Valor total del contrato y sus adicionales, incluido el IVA: VALOR ORIGINAL DEL CONTRATO 498.999.870 VALOR ADICIONAL SEGÚN OTROSI # 5 MODIFICATORIO DEL CONTRATO 11.068.279 VALOR TOTAL DEL CONTRATO INCLUIDO IVA 510.068.149 VALOR EJECUTADO POR EL CONTRATISTA 510.068.149 c) Valor del anticipo: ANTICIPO ENTREGADO SEGÚN RECIBO DE CAJA 1926 DE JUNIO 9 DE 2005 129.051.690 AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO 129.051.690 SALDO POR AMORTIZAR 0 d) Facturas canceladas al contratista: FACTURA 2568 DE AGOSTO 4 DE 2005 CANCELADO CON RC 1994 DE 22 AGOSTO 2005 149.699.962 FACTURA 2721 DE NOVIEMBRE 1 DE 2005 CANCELADO CON RC 2069 DE 21 NOV DE 2005 104.789.973 FACTURA 2804 DE DICIEMBRE 20 DE 2005 CANCELADO CON RC 2149 ENE 6 DE 2006 194.609.949 TOTAL FACTURAS CANCELADAS AL CONTRATISTA 449.099.884 e) Valores insolutos: SALDO ADEUDADO AL CONTRATISTA 60.968.265 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 222 De esta forma, constata el Tribunal que la liquidación del contrato de consultoría arroja un saldo a favor de la sociedad consultora que asciende a un monto total de $60’968.265, que corresponden a la suma del valor correspondiente al 10% del valor acordado inicialmente en la consultoría TT-008-2005, más el precio estipulado en el Otrosí No. 5 al mismo contrato.
Así mismo, para el Tribunal es claro que la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A. no adeuda suma alguna a la entidad pública contratante, habida cuenta que el anticipo fue amortizado en su totalidad y no se evidenció la existencia de otros créditos o sumas impagas. Estas cifras son correspondientes a los resultados expuestos por el perito contable como “saldos insolutos”, quien estableció que por este concepto la entidad pública contratante adeudaba a la sociedad contratista la suma de SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($60.968.265). 3.7.
ACTUALIZACIÓN E INTERESES MORATORIOS Teniendo en cuenta la anterior suma - $60’968.265 -, que como saldo insoluto le será reconocida a la sociedad consultora, es preciso efectuar la liquidación de los intereses moratorios de acuerdo con los términos en que fueron pactados por las partes en la cláusula DÉCIMO SEXTA del contrato de consultoría, donde especificaron que “…[e]l incumplimiento en el pago, de cualquiera de las partes, dará lugar, sin requerimiento alguno a la constitución en mora, a que se cause el interés establecido en el artículo 1º del decreto 679 de 1994”.
Así las cosas, considerando también lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, el Tribunal actualizará el valor histórico del saldo insoluto siguiendo los parámetros definidos por el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, de ahí que se “…aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1o. de enero y el 31 de diciembre del año anterior.
En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 223 trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.” Ahora, para la determinación de los intereses de mora se tomará como base la fecha en que, luego de la aprobación de los trabajos ejecutados por parte de la interventoría, se solicitó a la Administración el pago de los saldos insolutos, lo cual data del 31 de julio de 2008.
No obstante, entendiendo dicho requerimiento como una petición que fue formalmente elevada a la entidad pública -artículo 23, Constitución Política y artículo 5º y ss., C.C.A.- y cuya contestación debió efectuarse durante los quince (15) días hábiles siguientes, se tiene que la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. contaba con ese término para efectuar el pago sin incurrir en mora, lo que lleva a tener como fecha inicial para la liquidación de los moratorios el 26 de agosto de 2008.
En ese orden de ideas, el periodo para el reconocimiento de los intereses de mora corresponde al comprendido entre el 26 de agosto de 2008 y el 2 de septiembre 2010, fecha del presente Laudo Arbitral. De esta forma, los intereses de mora así calculados dan como resultado la suma de DIECISEIS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($16.093.936), como se detalla a continuación: VALOR INSOLUTO FECHA INICIAL FECHA FINAL IPC DEL AÑO IPC DEL AÑO ANTERIOR IPC PROPORCIONAL A LOS DIAS TRANSCURRIDOS Vr.
INDEXACION Vr. INDEXADO DIAS DE MORA INTERES CON TASA 12% ANUAL SOBRE EL Vr. HISTORICO ACTUALIZADO 31-dic-07 5,69% 60.968.265 26-ago-08 31-dic-08 7,67% 5,69% 1,98% 1.207.055 62.175.320 127 2.596.033 31-dic-09 2,00% 7,67% 7,67% 4.768.847 66.944.167 365 8.033.300 02-sep-10 2,47% 2,00% 1,34% 898.703 67.842.869 245 5.464.604 737 16.093.936 Cabe advertir en este punto que para el cálculo de los intereses de mora se tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 88 de la Ley 1328 de 2009, a cuyo tenor se tiene: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 224 “ARTÍCULO
88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.
“De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación” V. COSTAS Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de su posición, sin que jurídicamente se les pueda reprochar y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993214 en consonancia con el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998215, tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 214 El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75.
Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.
Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior.” -Resalta el Tribunal- 215 El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: Artículo 55.
Condena en costas. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 225 Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999216, al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se abstendrá de imponerlas.
VI. PARTE RESOLUTIVA. Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas en contra de los dictámenes periciales rendidos por los peritos SANTIAGO HENAO PÉREZ y LUIS ALEXANDER URBINA AYURE.
SEGUNDO: Denegar las solicitudes de tacha de sospecha formuladas contra las declaraciones testimoniales rendidas en el presente trámite arbitral por los señores DAVID ENRIQUE MAYORGA PELÁEZ, MARIO AGUIRRE BERMÚDEZ, JULIO ALIRIO TORRES ORTIZ y MAURICIO ARANGO ECHAVARRÍA.
TERCERO: Declarar que A.C.I. PROYECTOS S.A. cumplió de manera general con el objeto y las obligaciones derivadas del Contrato de Consultoría No. TT- 008-2005, tal como se expuso en la parte considerativa de esta providencia. 216 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 18 de febrero de 1999.
Expediente No. 10.775. M.P. Ricardo Hoyos Duque. Anotando: “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 226 CUARTO: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO TT-008-2005 a) OBJETO: “EL CONTRATISTA se obliga para con la CONTRATANTE a elaborar los estudios y diseños de la terminal satélite de pasajeros del sur que se ubicará en el predio de propiedad de LA CONTRATANTE de la Calle 57Q Sur No. 75 F – 82 Sector Bosa, a la altura de la intersección de la Autopista Sur con Avenida Bosa colindante con el Cementerio del Apogeo, en Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en los Términos de Referencia y sus adendos del Concurso Público de Méritos TT-CPM-01-2005.” (Cláusula Primera) b) VALOR TOTAL DEL CONTRATO Y SUS ADICIONALES, INCLUIDO EL IVA: VALOR ORIGINAL DEL CONTRATO 498.999.870 VALOR ADICIONAL SEGÚN OTROSI # 5 MODIFICATORIO DEL CONTRATO 11.068.279 VALOR TOTAL DEL CONTRATO INCLUIDO IVA 510.068.149 VALOR EJECUTADO POR EL CONTRATISTA 510.068.149 c) VALOR DEL ANTICIPO: ANTICIPO ENTREGADO SEGÚN RECIBO DE CAJA 1926 DE JUNIO 9 DE 2005 129.051.690 AMORTIZACIÓN DEL ANTICIPO 129.051.690 SALDO POR AMORTIZAR 0 d) FACTURAS CANCELADAS AL CONTRATISTA: FACTURA 2568 DE AGOSTO 4 DE 2005 CANCELADO CON RC 1994 DE 22 AGOSTO 2005 149.699.962 FACTURA 2721 DE NOVIEMBRE 1 DE 2005 CANCELADO CON RC 2069 DE 21 NOV DE 2005 104.789.973 FACTURA 2804 DE DICIEMBRE 20 DE 2005 CANCELADO CON RC 2149 ENE 6 DE 2006 194.609.949 TOTAL FACTURAS CANCELADAS AL CONTRATISTA 449.099.884 e) VALORES INSOLUTOS: SALDO ADEUDADO AL CONTRATISTA 60.968.265 QUINTO: Declarar el incumplimiento parcial del contrato de consultoría No TT- 008-2005 por parte de la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A., al no reconocer ni TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 227 pagar a la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A. las sumas correspondientes al saldo insoluto del valor pactado en el contrato y del precio estipulado en el Otrosí No. 5 al mismo contrato.
SEXTO: Como consecuencia de lo decretado en el numeral anterior, RECONOCER a favor de A.C.I. PROYECTOS S.A. la suma de SESENTA MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($60.968.265), monto que pagará la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. por concepto del saldo insoluto del valor pactado en el contrato No. TT-008-2005 y del precio estipulado en el Otrosí No. 5 al mismo contrato.
SÉPTIMO: CONDENAR a la sociedad TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. al pago de DIECISEIS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($16.093.936), a favor de A.C.I. PROYECTOS S.A., a título de intereses moratorios sobre el capital adeudado, los cuales se seguirán causando conforme a las fórmulas indicadas en la parte considerativa de esta providencia, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.
OCTAVO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo prescrito en el artículo 177 del Código Contencioso administrativo y lo expuesto por la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-189 de 1999 y causarán intereses a partir de su ejecutoria.
NOVENO: Declarar que la sociedad A.C.I. PROYECTOS S.A. se encuentra a paz y salvo por todo concepto, en relación con el Contrato de Consultoría No. TT-008-2005 suscrito con la TERMINAL DE TRANSPORTE S.A.
DÉCIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE A.C.I. PROYECTOS S.A. CONTRA TERMINAL DE TRANSPORTE S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá. 228 DÉCIMO PRIMERO: Sin condena en costas.
DÉCIMO SEGUNDO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
DÉCIMO TERCERO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y a la Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS MARÍA CARRILLO B. Presidente HERNÁN GUILLERMO ALDANA D. Árbitro GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario J