1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE METROVIVIENDA contra FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Gustavo Suárez Camacho, Presidente, Manuel Leal Angarita, Carlos Alberto Useche Ponce de León, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre METROVIVIENDA, parte convocante (en lo sucesivo, la Convocante) y FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., parte convocada (en lo sucesivo, la Convocada o la Fiduciaria).
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los integrantes del Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL. SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. I. Conformación del Arbitraje y desarrollo del Trámite Preliminar. 1. El 4 de mayo de 2000 METROVIVIENDA y FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. celebraron el Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública 303 de 4 de mayo de 2000 de la Notaría 65 del Círculo de Bogotá (en lo sucesivo, el Contrato), cuya copia obra en el expediente. 2.
En la cláusula vigésima octava (28) del referido Contrato, que obra a folios 21 y 22 del Cuaderno de Pruebas N° 1, las partes acordaron pacto arbitral, en virtud del cual este proceso se tramita por la vía arbitral. El texto de dicha cláusula es el siguiente: «CLÁUSULA VIGESIMA OCTAVA. – SOLUCION DIRECTA DE CONTROVERSIAS Y ARBITRAMENTO. - Sin perjuicio de las facultades que por ley tiene la Superintendencia Bancaria para intervenir en la ejecución de contratos 2 de fiducia mercantil cuando haya lugar a ello, LOS FIDUCIANTES Y LA SOCIEDAD FIDUCIARIA acudirán a los mecanismos de solución de controversias previstos en la ley, tales como la conciliación, amigable composición y transacción en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas con ocasión del presente contrato.
Si esos mecanismos no fueren suficientes para solucionar los conflictos, estos serán dirimidos por un tribunal de arbitramento el cual fallará siempre en derecho. Los árbitros serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá.» 3. El 3 de septiembre de 2010, con fundamento en la cláusula transcrita, la Convocante, mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. 4.
El 14 de septiembre de 2010, tuvo lugar la designación de los árbitros, la cual se realizó por sorteo público. En dicha oportunidad se designaron los integrantes del Tribunal, a saber: los doctores Irma Isabel Rivera Ramírez, Carlos Alberto Useche Ponce de León y Hernando Herrera Mercado. Los doctores Rivera y Herrera no aceptaron la designación, circunstancia que fue comunicada a los suplentes, esto es, los doctores Manuel Leal Angarita y Gustavo Suárez Camacho. 5.
Mediante escritos que obran a folios 69, 80 y 87 los árbitros aceptaron la designación que les fue hecha. 6. El 13 de octubre de 2010, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente al doctor Gustavo Suárez Camacho y como Secretario al doctor Fernando Pabón Santander (Acta No. 1, folios 99 a 101 del Cuaderno Principal 1). 7.
En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte Convocante y dispuso dar traslado de la misma a la parte convocada. 8. La Convocada fue notificada del auto admisorio de la demanda, mediante su apoderado judicial, el mismo 13 de octubre de 2010. 9. El 28 de octubre de 2010, la convocada, por conducto de su apoderado especial, contestó la solicitud de convocatoria, se pronunció sobre las pretensiones y los hechos de la misma, propuso excepciones de mérito y pidió pruebas en abono de su posición. 10.
El 26 de noviembre de 2010, el apoderado de la Convocante presentó escrito de reforma de la demanda. Mediante auto de 16 de diciembre de 2010, el Tribunal le ordenó a la Convocante presentar la demanda debidamente integrada en un solo escrito. 3 11. El 11 de enero de 2011, el apoderado de la Convocante dio cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal y presentó en un solo escrito la demanda integrada con su reforma. 12.
Mediante auto proferido el 21 de enero de 2011, el Tribunal admitió la reforma de la demanda. Contra dicha providencia, el apoderado de la Convocada interpuso recurso de reposición del cual se dio traslado a la parte Convocante. 13. Mediante auto del 4 de febrero de 2011, el Tribunal dispuso no revocar la providencia recurrida por la Convocada.
Por consiguiente, el 11 de febrero de 2011, la Convocada presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda. 14. El 14 de febrero de 2011, se puso a disposición de la parte Convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de la reforma de la demanda en el que la Convocada propuso excepciones de mérito. 15.
El 17 de febrero de 2011, esto es dentro del término de traslado al que se refiere el punto anterior, la parte convocada presentó escrito atinente a las excepciones propuestas por la Convocante y pidió pruebas en abono de su posición. 16. El 22 de febrero de 2011, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin que las partes hubieran llegado a arreglo conciliatorio alguno. En la misma audiencia, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal.
Las partes entregaron oportunamente las sumas correspondientes a los honorarios y gastos de este Tribunal. 17. El 25 de marzo de 2011, se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal decidió sobre su propia competencia y decretó las pruebas del proceso. II. Síntesis de las cuestiones objeto de la controversia. A. Hechos en que se fundamenta la demanda.
Los hechos que invoca la Convocante en su demanda se sintetizan a continuación: 1. METROVIVIENDA en sesión de Junta Directiva No. 06 del 30 de junio de 1999, aprobó el esquema de proyectos urbanísticos asociativos, mediante el cual, un particular aporta unos terrenos rústicos en áreas de expansión de la ciudad y METROVIVIENDA a su vez, aporta recursos para constituir un Patrimonio Autónomo, cuyo fin era urbanizar y comercializar los terrenos aportados, garantizando como mínimo que el 45% del área que se desarrolle se destine la construcción de proyectos de Vivienda de Interés Social Prioritaria.
Al finalizar el proyecto y luego de la comercialización del producto inmobiliario resultante, el patrimonio autónomo se 4 liquida y se restituyen los aportes a los fideicomitentes en proporción a los aportes de cada una de las partes. 2. En el mes de diciembre de 1999, METROVIVIENDA abrió la Convocatoria Pública No. 015 de 1999, cuyo objeto era seleccionar una sociedad fiduciaria para efectos de celebrar un contrato de Fiducia Mercantil a través del cual se dirigiera, coordinara, supervisara y controlaran todas las actividades relacionadas con el diseño, la urbanización y la comercialización del proyecto urbanístico denominada CIUDADELA METROVIVIENDA USME. 3.
El 28 de febrero de 2000, se adjudicó la administración del patrimonio autónomo a FIDUCOLOMBIA S.A. (hoy Fiduciaria Bancolombia S.A.), entidad financiera que obtuvo la mayor puntuación entre los participantes. 4. Mediante la Escritura Pública número trescientos tres (303) del cuatro (4) de mayo de dos mil (2000), otorgada en la Notaría Sesenta y Cinco (65) del Círculo de Bogotá, se constituyó entre las partes intervinientes en este proceso, contrato de Fiducia Mercantil para la realización, con cargo al PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTO CIUDADELA NUEVO USME, de las actividades inherentes a la dirección, coordinación, supervisión y control de los procesos relacionados con el diseño, urbanización y comercialización del proyecto urbanístico denominado CIUDADELA NUEVO USME. 5.
Señala la demanda que a lo largo de la ejecución del contrato de fiducia denominado CIUDADELA METROVIVIENDA USME, “brilló por su ausencia” cualquier intervención, concepto o pronunciamiento respecto de las inconsistencias en la actualización catastral y el pago de impuestos prediales por parte de la empresa asesora ofrecida para el manejo tributario. 6.
La Convocante manifestó que desde el año dos mil tres (2003) fecha de elaboración de los instrumentos públicos constitutivos de las etapas urbanizables de la CIUDADELA METROVIVIENDA USME, hasta el mes de mayo del año 2006, momento de revisión de los predios por parte de la Dirección de Predios de METROVIVIENDA, no se habían llevado a cabo los trámites correspondientes a la legalización de los respectivos desenglobes, englobes y división material de los predios, incorporando los mismos ante el Departamento Administrativo de Catastro Distrital, entidad encargada de actualizar la información de los predios y de asignar el avalúo catastral correspondiente a cada uno de los inmuebles, para efectos de determinar la base mínima gravable para la asignación del respectivo impuesto predial unificado.
7. FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. no tramitó ante las autoridades catastrales el desenglobe de los predios Etapa I, Etapa II y Etapa III, resultantes del englobe y división material efectuado mediante escritura pública 3284 del 11 de noviembre de 2003 de la Notaria 48 de Bogotá. Por la omisión antes señalada, a dichos predios nunca se les asignó un avalúo catastral, ajustado a su verdadera realidad física, base mínima 5 gravable para efectuar el pago del impuesto predial.
Solo hasta cuando los formularios de declaración de impuesto predial fueron revisados por la Dirección de Predios de METROVIVIENDA, se observó que fueron liquidados con la tarifa y destino correspondientes a la categoría de predio residencial urbano, apartándose de su verdadera categoría, que es la de predios urbanizables no urbanizados, por tanto, la base mínima gravable para efectuar los pagos del impuesto predial no correspondía a las disposiciones tributarias vigentes. 8.
Como consecuencia de lo anterior, a los predios que conformaban el patrimonio autónomo de la CIUDADELA METROVIVIENDA USME no les fue asignado el avalúo catastral legalmente correspondiente, el impuesto predial no se calculó ni liquidó conforme a la naturaleza de los inmuebles y una vez ejecutados los cambios físicos por englobe y ejecución de obras de urbanismo, no se realizaron los cambios a su tarifa real; por ende, los inmuebles del patrimonio autónomo no contaron con la determinación de la base mínima gravable para efectos de liquidar en debida forma los pagos por concepto del impuesto predial unificado establecidos por la ley, y por tal motivo, la Convocada, quien debía declarar y pagar a cargo del patrimonio autónomo dichos tributos, siguió declarando y pagando sobre dichos inmuebles un impuesto predial con una tarifa distinta a la que según la realidad jurídica de los inmuebles les correspondía 9.
METROVIVIENDA, en comunicación GG 0350-08 de fecha 06 de mayo de 2008, requirió formalmente a la sociedad fiduciaria la devolución de los mayores valores pagados por el patrimonio autónomo frente a los impuestos prediales de los predios que lo conformaron. 10. En desarrollo de la cláusula vigésima octava METROVIVIENDA agotó los mecanismos de solución de controversias previstos en la ley, tales como la conciliación, amigable composición y transacción. B. Las pretensiones de la demanda principal.
De conformidad con la demanda, la Convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: “PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (Antes FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A.) incumplió el contrato de fiducia denominado PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTO CIUDADELA NUEVO USME suscrito con fecha cuatro (4) de mayo de dos mil (2000), mediante el otorgamiento de la escritura pública número Trescientos Tres (303) de la Notaría Sesenta y Cinco (65) del Círculo de Bogotá, sus adiciones y modificaciones.
(En especial por el incumplimiento de las cláusulas del contrato que fueron resaltadas en los hechos anteriores). 6 SEGUNDA: Que se declare que la sociedad Fiduciaria FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (Antes Fiducolombia S.A.), faltó a los deberes legales indelegables del Fiduciario tal como lo exige la ley en el Código de Comercio, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria (Hoy Financiera).
TERCERA: Que se declare que la sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (Antes Fidubancolombia S.A.) obró de manera culposa en el manejo del fideicomiso denominado PATRIMONIO AUTÓNOMO CIUDADELA NUEVO USME, e incumplió el contrato, al haber tenido que presentar declaraciones de pago de impuesto predial con sanciones e intereses de mora, al no haber generado un adecuado seguimiento y control de sus obligaciones y de los activos radicados en el patrimonio autónomo, que se verifica en los errores recurrentes en el pago de impuestos prediales sobre los inmuebles transferidos en el fideicomiso y los mayores valores pagados en sanciones e intereses, sino también en el costo de los asesores tributarios que debían haberse suministrado por la Fiduciaria según la Convocatoria Pública y de acuerdo con las autorizaciones sobre asesores adicionales autorizados por la Junta del Fideicomiso.
CUARTA: Que como consecuencia del incumplimiento antes mencionado, se condene a la empresa FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (Antes Fidubancolombia S.A.) al pago a favor de METROVIVIENDA, como único titular de derechos de fideicomitente y beneficiario del FIDEICOMISO CIUDADELA METROVIVIENDA USME; por los daños y perjuicios que causó, por su culpa, en el pago los impuestos prediales sobre los inmuebles transferidos al Patrimonio Autónomo, según lo previsto en el mismo contrato; que se deducen de las declaraciones incorrectas de los impuestos prediales y los sobre costos derivados según este cuadro resumen: De de (sic) ésta forma se le solicita al Honorable Tribunal, se condene a la sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (Antes Fidubancolombia S.A.) por los daños y perjuicios (Daño emergente y lucro cesante) que por su culpa ha causado, y que se discriminan así: DAÑO EMERGENTE: 1.
La suma de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS ($240.649.000,00.-) como sobre costo pagado en las declaraciones de impuestos prediales de los inmuebles del FIDEICOMISO CIUDADELA METROVIVIENDA USME, a título de sanciones, por culpa imputable a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. VIGENCIA MAYOR VALOR DEL IMPUESTO SANCIONES INTERESES MORA % TOTAL PAGOS 2.004 83.040.000 57.041.000 10.288.000 150.369.000 2.005 246.898.000 157.711.000 17.732.000 422.341.000 2.006 494.483.000 25.897.000 13.223.000 533.603.000 Total Pagos 824.421.000 240.649.000 41.243.000 1.106.313.000 7 2.
La suma de CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS ($41.243.000,00.-) como sobre costo pagado a título de intereses de mora en las declaraciones de impuestos prediales de los inmuebles del FIDEICOMISO CIUDADELA METROVIVIENDA USME, por culpa imputable a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. LUCRO CESANTE: Que se condene a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. a pagar a favor de METROVIVIENDA los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida por la Ley sobre las pretensiones de condena a título de DAÑO EMERGENTE, que suman DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS ($281.892.000,oo) desde la fecha en que se hizo el pago de cada una de las declaraciones de impuesto predial que se reseñaron en los hechos décimo sexto y décimo séptimo de esta demanda hasta el día en que se verifique el pago de las condenas del laudo, de acuerdo con lo que se demuestren dentro del proceso.
QUINTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (Antes Fidubancolombia S.A.). PRETENSIONES SUBSIDIARIAS POR LUCRO CESANTE: En caso de no prosperar la pretensión de condena por lucro cesante contenida en la pretensión cuarta principal solicito las siguientes subsidiarias PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se condene a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. a pagar a favor de METROVIVIENDA los intereses legales sobre las pretensiones de condena a título de DAÑO EMERGENTE, que suman DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS ($281.892.000,oo) desde la fecha en que se hizo el pago de cada una de las declaraciones de impuesto predial que se reseñaron en los hechos décimo sexto y décimo séptimo de esta demanda hasta el día en que se verifique el pago de las condenas del laudo, de acuerdo con lo que se demuestren dentro del proceso.
SEGUNDA SUBSIDIARIA: En caso de no prosperar ni la pretensión principal ni la primera subsidiaria por lucro cesante, se solicita al Honorable Tribunal se conceda el valor correspondiente a la indexación sobre las pretensiones de condena a título de DAÑO EMERGENTE, que suman DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL PESOS ($281.892.000,oo) desde la fecha en que se hizo el pago de cada una de las declaraciones de impuesto predial que se reseñaron en los hechos décimo sexto y décimo séptimo de esta demanda hasta el día en que se verifique el pago de las condenas del laudo, de acuerdo con lo que se demuestren dentro del proceso.” C. La contestación de la demanda.
El 11 de febrero de 2011, la Convocada presentó contestación de la demanda reformada, se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a las pretensiones, solicitó la práctica de pruebas y propuso las excepciones que denominó: 8 1. Caducidad de la acción contractual. 2. Inexistencia de controversia contractual. 3. Cobro de lo no debido. 4.
Inexistencia de detrimento patrimonial. 5. Obligación alegada estaba en cabeza de otro agente. 6. Falta de competencia de este tribunal para conocer de este proceso. 7. Improcedencia de ejecuciones por vía arbitral. 8. No era la Fiduciaria responsable de la ejecución del diseño, urbanización y comercialización del proyecto urbanístico.
III. Desarrollo del Trámite Arbitral. A. Pruebas. Mediante providencia de 25 de marzo de 2011, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. 1. El 31 de marzo de 2011 se recibieron los testimonios de Olga Lucía Ortíz Galvis y Adriana Gicela Monsalve Agamez. En la misma fecha, se aceptó el desistimiento del testimonio de Juan Emmanuel Sánchez Luna. 2.
El 1º abril de 2011, se recibieron los testimonios de Daniel Hernando Sarmiento Sánchez, Fabiola Barraza Agudelo, Luis Alberto Rojas Torres y Faysuly Granados Barba. En la misma fecha, se aceptó el desistimiento del testimonio de Oscar Arcos. 3. El 8 de abril de 2011, se rindió la declaración de parte del representante de la parte Convocada.
Así mismo, se practicó la diligencia de exhibición de documentos con intervención de perito a cargo de la Convocada. Para tal diligencia se designó como experto a Luis Alexander Urbina Ayure, quien tomó posesión del cargo en la misma fecha, antes de iniciar la diligencia de exhibición de documentos. 4. El 23 de mayo de 2011, se aceptó la renuncia al poder del abogado de la parte convocada, se le reconoció personería para actuar al nuevo apoderado de dicha parte y se dio traslado del peritaje contable. 5.
El 7 de junio de 2011 se dio traslado a las partes del escrito de aclaraciones presentado por el perito contable. 6. El 6 de julio de 2011, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes a audiencia de alegaciones finales.
B. Alegaciones finales. 9 Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 8 de agosto de 2011 se llevó a cabo audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos.
Posteriormente, el 5 de septiembre de 2011, el señor agente del Ministerio Público presentó su concepto escrito, el cual se incorporó al expediente. IV. Presupuestos procesales. De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén que la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.
CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. Antes de definir el fondo del asunto planteado por las partes, el Tribunal considera pertinente analizar los siguientes temas. I. El contrato celebrado entre METROVIVIENDA y FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. y el régimen jurídico aplicable. Agotados los trámites de la Convocatoria Pública 015 de 1999, cuyos términos y condiciones obran en el expediente (Folios 139 a 272 del Cuaderno de Pruebas 3), METROVIVIENDA adjudicó el contrato de fiducia mercantil a FIDUCOLOMBIA S.A. El 4 de mayo de 2000 ante el Notario 65 del Círculo Notarial de Bogotá se suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil entre LA ASOCIACIÓN PARA LA VIVIENDA POPULAR SIMÓN BOLIVAR, AVP CONSTRUCCIONES S.A. (en calidad de fiduciante particular), METROVIVIENDA (en calidad de fiduciante público), y la sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (Folios 1 a 42 del Cuaderno de Pruebas 1) y su adicional Escritura 501 de la Notaria Sesenta y Cinco del Círculo de Bogotá del 6 de julio de 2000 (Folios 237 a 258 del Cuaderno de Pruebas 1). 10 Para la constitución del fideicomiso, la ASOCIACIÓN PARA LA VIVIENDA POPULAR SIMÓN BOLIVAR y AVP CONSTRUCCIONES S.A. aportaron los terrenos en los que se llevaría a cabo el proyecto urbanístico, de los cuales eran propietarios comunes y proindiviso.
Por su parte, METROVIVIENDA aportó dos mil novecientos millones de pesos ($2.900.000.000), en cumplimiento de lo estipulado en la cláusula segunda del contrato de fiducia mercantil. Adicionalmente, durante la etapa de consolidación del fideicomiso, las partes estaban obligadas a realizar otros aportes, los cuales se detallan en la cláusula tercera del referido contrato.
El objeto de dicho contrato, de conformidad con su cláusula primera es el siguiente: “la realización con cargo al patrimonio autónomo correspondiente de todas las actividades inherentes a la dirección, coordinación, supervisión y control de los procesos relacionados con el diseño, urbanización y comercialización de un proyecto urbanístico que destine como mínimo el cuarenta y cinco por ciento (45%) del área útil del terreno para que se construya Vivienda de Interés Social Prioritaria VIP, ubicado en Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, localidad de USME, al cual se ha convenido denominar como CIUDADELA METROVIVIENDA USME”.
Mediante el referido Contrato se constituyó el patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Ciudadela Metrovivienda Usme”, el cual quedó constituido con los activos de que tratan los parágrafos segundo y tercero de la cláusula séptima. Los beneficiarios de la Fiducia fueron los mismos fideicomitentes. La administración del mencionado patrimonio fue asumida por la Fiduciaria Bancolombia S.A. (la Convocada), en su calidad de fiduciaria.
Las partes definieron contractualmente que por “administración del patrimonio autónomo” se entendía “la coordinación, supervisión y control de todas aquellas actividades que se deben realizar para cumplir el objeto del Fideicomiso y de las que está obligado por ley en razón de la naturaleza del contrato”. Conforme a la cláusula vigésima, la duración inicial del contrato era de cinco (5) años, contados a partir del 4 de mayo de 2000, fecha de otorgamiento de la escritura pública.
El plazo inicial del contrato vencía el 4 de mayo de 2005 y fue ampliado por nueve (9) meses mediante otrosí al contrato de fiducia mercantil suscrito por los contratantes el 4 de noviembre de 2005 (Folios 1 y 2 del Cuaderno de Pruebas 3) y según consta en el otrosí al contrato de fiducia mercantil contenido en la Escritura Pública No. 1369 de la Notaría 65 del Círculo de Bogotá del 4 de noviembre de 2005 (Folios 4 a 6 del Cuaderno de Pruebas 3).
Igualmente, pactaron las partes que la Fiduciaria en desarrollo de su obligación de administrar se obligó especialmente, entre otros, a presentar la rendición de cuentas comprobadas de conformidad con lo dispuesto por la “Superintendencia Bancaria”; realizar diligente y oportunamente todos los actos, contratos y actividades necesarios para la cumplida ejecución del objeto del patrimonio autónomo; englobar o desenglobar los terrenos del patrimonio autónomo, así como actualizar las áreas y linderos de dichos predios y transferir las zonas de uso público al Distrito Capital; presar el servicio de asesoría externa tributaria, financiera y de administración general de portafolios para el 11 manejo de inversiones y la asesoría jurídica en fiducia y derecho financiero con los profesionales señalados en su oferta, y en caso de sustitución de alguno de los profesionales debía presentar a consideración de la Junta del Fideicomiso el profesional reemplazante, quien tenía que cumplir los mismos requisitos de idoneidad especificados en la oferta (Folios 225 y 226 del Cuaderno de Pruebas 3 y Folio 17 vuelto del Cuaderno 1).
De otro lado, se acordó en el Parágrafo del literal g. de la Cláusula Décima Cuarta del Contrato que la Fiduciaria quedaba autorizada para delegar a su arbitrio en la Gerencia del Proyecto la “elaboración y suscripción de los contratos y subcontratos requeridos para el adecuado desarrollo del proyecto”. El Gerente del Proyecto, conforme al Contrato, lo designaban de común acuerdo la Junta del Fideicomiso y la Fiduciaria, previa selección y evaluación de la propia Fiduciaria.
Cabe resaltar que contractualmente dicha Gerencia quedó encargada contractual e integralmente de la realización de todas las actividades que desde el punto de vista administrativo y operativo fueren necesarias para “la dirección, coordinación, supervisión y control de todos los aspectos” que tuvieren que ver “el diseño, la urbanización y comercialización del proyecto urbanístico, particularmente en lo relacionado con los aspectos: técnicos, administrativos, financieros, operativos, comerciales y jurídicos” (en negrilla nuestra), tal como se había indicado en la Convocatoria 015/99 (Folio 221 Cuaderno de Pruebas 221).
Adicionalmente, las partes determinaron en el Contrato que para el cumplimiento de varias de sus obligaciones, la Gerencia del Proyecto tenía que contar con el visto bueno de la Fiduciaria, el cual tenía que obtener previamente a someter informes a la Junta del Fideicomiso para la aprobación o adopción de decisiones la competencia de dicha Junta.
Este control que fue consagrado expresamente en varios de los literales incluidos en la Cláusula Décima Quinta FUNCIONES DE LA GERENCIA DEL PROYECTO, no es más que el reconocimiento expreso de la voluntad de las partes de mantener la administración, coordinación, supervisión y control de todas las actividades en cabeza de la Fiduciaria, como se estipuló en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato.
En cumplimiento de sus funciones la Fiduciaria suscribió con el señor Juan Ismael Beltrán Velázquez el contrato No. 62 de Gerencia de Proyecto, estableciendo las funciones que dicha Gerencia asumía de conformidad con las estipulaciones del Contrato y bajo la supervisión y control de la Fiduciaria. (Folios 7 a 10 del Cuaderno de Pruebas 3).
El plazo de dicho contrato fue ampliado en varias ocasiones por la Fiduciaria según documentos que obran en el expediente, y extendiéndose ulteriormente hasta el 4 de marzo de 2006 (Folios 11 a 17 del Cuaderno de Pruebas 3). Es relevante para el caso destacar que mediante contrato suscrito el 4 de agosto de 2006, la Fiduciaria contrató a METROVIVIENDA para que adelantara como gerente los actos y contratos enderezados a la liquidación del Patrimonio Autónomo y durante el proceso de liquidación ( Folios 18 a 21 del Cuaderno de Pruebas 3).
Se resalta que en el parágrafo tercero de la cláusula tercera se pactó que Fiduciaria como vocera del patrimonio Autónomo se obligó, a revisar la totalidad de los actos y contratos del gerente de la liquidación y en la cláusula cuarta a mantener informada a la Junta del Fideicomiso. Sobre 12 el desempeño de la gerencia y a presentar a ésta informes técnico, jurídico y contable financiero del proyecto, sobre los contratos y actos y los contratos en conflicto, todo ello con miras a la liquidación. En materia de impuestos la Cláusula Trigésima Cuarta dispuso que la Fiduciaria, con cargo al patrimonio autónomo, pagaría oportunamente todos los impuestos, tasas, contribuciones que se derivaran de la ejecución del Contrato o que se causaran por razón de los bienes fideicomitidos de conformidad con la ley.
Así mismo, la Fiduciaria se obligó a informar a los Fiduciantes sobre todo lo atinente al pago de los impuestos prediales y valorización, los cuales se obligó a pagar dentro de los términos legales que la Administración de Impuestos señalara. Sobre esta materia, el Tribunal destaca que el cumplimiento de las obligaciones tributarias fue asignado a la Fiduciaria con cargo a recursos del Patrimonio Autónomo, circunstancias que tenía que informar a la Junta del Fideicomiso, pero se anota que la Junta del Fideicomiso no asumió entre sus funciones la de liquidar los impuestos, ni contratar directa o indirectamente asesores tributarios, según se desprende de la simple lectura del clausulado del contrato.
Es relevante para el Tribunal que las mismas partes estipularon en el parágrafo segundo de la Cláusula Vigésima Cuarta que la Fiduciaria respondería por sus obligaciones como administrador del Patrimonio Autónomo de acuerdo con lo establecido en los artículos 1234 y 1243 del Código de Comercio. En virtud de las disposiciones legales mencionadas, la Fiduciaria responde hasta de la culpa leve, tal como lo reitera la mencionada cláusula.
Además, se hace notar que la primera de esas normas legales destaca que la Fiduciaria no puede delegar sus deberes u obligaciones contractuales, si en el Contrato ello no se autorizaba. Igualmente, es importante traer a colación el numeral 1° del artículo 1234 citado, al imponerle al Fiduciario la obligación de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia. Las partes acordaron que, vencido el plazo contractual, se procedería a la liquidación del patrimonio autónomo por parte de la Fiduciaria.
Acordaron igualmente una serie de reglas y plazos que permitían establecer cuándo se entendería liquidado tanto el Patrimonio Autónomo como el vínculo contractual surgido entre los contratantes en virtud del Contrato. Lo anterior se evidencia en la cláusula vigésima sexta del Contrato, transcrita a continuación: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.
LIQUIDACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO: Al terminar el contrato de fiducia mercantil por cualquier causa, el patrimonio autónomo será objeto de proceso de liquidación por parte de la SOCIEDAD FIDUCIARIA, para lo cual deberá tener en cuenta las siguientes reglas: 1) Se realizarán (sic) los activos del patrimonio autónomo. Se quedaren predios disponibles para la ejecución de proyectos de vivienda de interés social, previa aceptación expresa del FIDUCIANTE PÚBLICO, lo serán preferencialmente transferidos a este (sic) en compensación a las deudas que a su favor pudiera tener el fideicomiso por cualquier causa. 2) Primero se cancelará en su totalidad el pasivo externo del patrimonio autónomo observando para tal efecto la prelación que para cada caso, según el tipo de obligaciones, establece la ley.
Dentro de este pasivo se entenderán incorporadas las obligaciones pecuniarias causadas y 13 pendientes de pago a favor de LA SOCIEDAD FIDUCIARIA por concepto de remuneración. 3) el remanente, si lo hubiere, se distribuirá entre los beneficiarios a prorrata de su porcentaje de participación y podrá ser pagado en dinero o en especie, previo el acuerdo en cada caso, sobre las condiciones de las respectivas daciones. 4) LA SOCIEDAD FIDUCIARIA presentará la rendición comprobada de cuentas de su gestión a los beneficiarios y o FIDUCIANTES según el caso, entendiéndose que si dentro de los 60 días hábiles siguientes a dicha entrega no se formulan observaciones, o pasados 30 días hábiles después de haberse presentado las explicaciones solicitadas, se entenderá aceptado el informe y se dará por terminada en forma satisfactoria la liquidación y, en consecuencia, el vínculo contractual que se generó con este contrato.
Durante el periodo de liquidación solo procederá LA SOCIEDAD FIDUCIARIA a realizar gestiones directamente relacionadas con tal fin.” (Énfasis agregado). Finalmente, la cláusula Trigésima señala que el Contrato se rige por las normas civiles y comerciales, de acuerdo con lo previsto en el párrafo 5 del artículo 36 de la Ley 388 de 1997, estatuto por el cual se reguló el ordenamiento territorial, el uso equitativo del suelo y acciones urbanísticas.
El párrafo en comento autorizó la celebración por parte de entidades públicas del orden municipal y distrital de contratos de fiducia sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Habida consideración de lo dispuesto por los artículos 2 y 32 de la Ley 80 de 1993, y por ser la Convocante una empresa industrial y comercial del Distrito Capital, según Acuerdo N° 015 de 28 de septiembre de 1998, del Concejo de Bogotá, de acuerdo con la constancia que obra en el expediente, el Contrato es un contrato estatal sometido a un régimen jurídico especial, de conformidad con lo anteriormente indicado.
En efecto, al Contrato se le aplican las disposiciones comerciales y civiles, no solo por lo prevenido por la Ley 388 citada sino por las normas de la Ley 80 de 1993, en especial lo dispuesto por los artículos 13 y 40 de dicho Estatuto. En relación con la aplicación del derecho privado a los contratos estatales, la doctrina y jurisprudencia colombiana ha sido continua y reiterada.
Como acertadamente lo anota el tratadista José Luis Benavides: “[…] la Ley 80 no se limita a reconocer la importancia del derecho privado sino que prescribe que éste es el derecho común de los contratos estatales. […] El derecho público se convirtió así en el derecho aplicable por excepción, y la lógica del contrato se vio profundamente modificada para abrir mayor campo a la comercialidad. […] El sistema establece en realidad un régimen mixto que combina el derecho privado con las finalidades de interés general”.1 Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de 20 de agosto de 1998, la cual ha sido acogida y reiterada con posterioridad, en relación con la aplicación del derecho privado a los contratos estatales señaló: 1 BENAVIDES, José Luis, El contrato estatal, Universidad Externado de Colombia, 2da.
Edición, 2007, pp. 79-80 14 “Como ya lo ha expresado la Corporación mediante la ley 80 de 1993, la actividad contractual del Estado quedó bajo la denominación del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado. En efecto, el precitado art. 32 prescribe que los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, se encuentran “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, así como los que, a título enunciativo, allí se establecen.
Lo anterior significa que el estatuto contractual reconoce e incorpora regímenes provenientes de otras áreas diferentes del derecho público, como son el derecho civil y comercial o de naturaleza especial, e igualmente lo pactado en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes, siempre y cuando no vayan contra ley o derecho ajeno. (…) Por otra parte, existen contratos estatales que por disposición legal son regulados por el derecho privado sin perder tal condición, por ejemplo el contrato de fiducia pública al cual, por virtud del art. 32, num. 5º del estatuto contractual, “le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil”, en cuanto sean compatibles con dicho estatuto.
Lo anterior es perfectamente comprensible, por cuanto las grandes tareas y responsabilidades que el Estado en materia social y económica está llamado a cumplir, los desafíos del desarrollo tecnológico y comercial, las políticas económicas de globalización, exigen del Estado una respuesta ágil, oportuna y eficaz que no podría producirse convenientemente dentro de los procedimientos del derecho público, por lo cual se ve precisado a acudir a instituciones del derecho privado que le permiten cumplir tales propósitos.
En consecuencia, la aplicación del régimen jurídico proveniente del derecho privado a un contrato celebrado por una entidad estatal, no tiene la virtualidad de modificar la naturaleza pública del contrato, puesto que ésta se define desde el punto de vista orgánico (entidad contratante) o funcional (materialidad del negocio jurídico bilateral)” 2 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Para el caso bajo examen, se advierte que respecto al régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por las empresas industriales y comerciales del Estado ―en este caso una entidad distrital―, la ley y la jurisprudencia han reconocido que para el desarrollo de sus actividades industriales, comerciales o financieras, los actos y contratos de dichas empresas se regirán por el derecho privado, sin que ello modifique la naturaleza estatal de las mismas ni de los contratos que celebran, los cuales no perderán su carácter de contratos estatales 3. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de agosto 20 de 1998.
Rad. 14202 3 Sobre el particular, ver los artículos 85 y 93 de la Ley 489 de 1998. 15 En abono de lo expresado, el Acuerdo 01 de 1999 de la Junta Directiva de la Convocante, por el cual se adoptan los estatutos de METROVIVIENDA, respecto de su régimen legal dispone: “ARTICULO 5.- REGIMEN LEGAL.- Los actos que METROVIVIENDA realice en desarrollo de sus actividades de naturaleza industrial y comercial estarán sujetos a las normas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria.
Los que realice la entidad para el cumplimiento de las funciones de tipo administrativo, que se le hayan confiado en el acto de creación o en los estatutos, serán actos administrativos y estarán sujetos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme a la ley.” Agrega el Tribunal que el régimen jurídico anteriormente descrito no impide ni inhibe la aplicación de los principios de selección objetiva que deben observar las entidades estatales, tal como lo prevé el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, aplicación que hoy día entre nosotros es tema pacífico no solo para la jurisprudencia, sino para la doctrina 4.
Por último, memora el Tribunal que la calificación de ser estatal el Contrato implica por expreso mandato del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 que el juez competente de las controversias derivadas de los contratos estatales es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior, para precisar desde ya que el Tribunal dará prelación a la aplicación de las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, sobre las del Código de Procedimiento Civil, en particular para resolver sobre la excepción de la caducidad de la acción propuesta por la Convocada.
II. La excepción de caducidad propuesta por la Convocada. Habida cuenta de la excepción de caducidad de la acción propuesta por la Convocada, el Tribunal procede a despachar dicha excepción. Como se precisó las partes acordaron que vencido el plazo contractual se procedería a la liquidación del patrimonio autónomo por la Fiduciaria. Acordaron igualmente una serie de reglas y plazos que permitían establecer cuándo se entendería liquidado tanto el patrimonio autónomo como el vínculo contractual surgido entre los contratantes en virtud del contrato de fiducia. De la estipulación contractual se desprende que la Fiduciaria estaba obligada a adelantar una serie de actividades y gestiones enderezadas a la liquidación del Patrimonio Autónomo y del Contrato.
Dicha etapa de liquidación concluiría con el acaecimiento de cualquiera de las dos situaciones mencionadas en la cláusula, a saber: (i) una vez trascurridos sesenta (60) días hábiles desde la fecha de entrega del informe final por parte de la Fiduciaria, cuando no se hubiesen presentado observaciones al informe final de rendición de cuentas; o, (ii) una vez transcurridos treinta (30) días hábiles después de presentada la respuesta por parte de la Fiduciaria a las observaciones de los fiduciantes respecto del informe final, en el evento de que éstas se hubiesen presentado. 4 Benavides, José Luis Op. Cit.
Páginas 80 y 81. 16 Del examen del expediente, el Tribunal encuentra que la Convocada agotó el procedimiento de liquidación de la siguiente manera, en las fechas que a continuación se precisan: 1. Según consta en las actas números 50 de 7 de marzo de 2006, 51 de 23 de mayo de 2006, 52 de 27 de junio de 2006, 53 de 28 de julio de 2006, 54 de 23 de agosto de 2006, 55 de 9 de octubre de 2006, 56 de 15 de febrero de 2007, 57 de 28 de marzo de 2007 de la Junta del Fideicomiso (folios 391 a 426 del Cuaderno de Pruebas N° 1), entre otras, la Fiduciaria informó respecto de las gestiones y actividades que desde el mismo 3 de marzo de 2006 adelantó para la liquidación del Patrimonio Autónomo y del Contrato, en particular en relación con las dificultades contables que afrontó y respecto de la liquidación y pago de los impuestos prediales de los inmuebles del patrimonio autónomo. 2.
Mediante comunicación de 7 de mayo de 2008, radicada el día 12 de mayo de 2008 en las oficinas de METROVIVIENDA, FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. presentó el informe final de cuentas. (Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 193 a 214). 3. Mediante comunicación de 30 de mayo de 2008, METROVIVIENDA presentó observaciones al Informe final de cuentas presentado por FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. (Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 215 a 224). 4.
Mediante comunicación de fecha 19 de septiembre de 2008, radicada el día 26 de septiembre de 2008 en METROVIVIENDA, FIDUCOLOMBIA presentó nuevamente el informe final de rendición de cuentas dando respuesta a las observaciones formuladas por METROVIVIENDA. (Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 228 a 253). 5. Mediante comunicación DJ 147-08 de 31 de octubre de 2008, antes de que transcurrieran 30 días hábiles después de que FIDUCOLOMBIA dio respuesta a las observaciones de METROVIVIENDA, la Convocante presentó nuevas observaciones al informe final de rendición de cuentas y manifestó no aceptar su contenido (Cuaderno de Pruebas N° 1, folios 336 a 338). 6.
Mediante comunicación de 24 de diciembre de 2008, la Convocada dio respuesta a la comunicación DJ147-08 expresando que la rendición final de cuentas había sido enviada a la Convocante el 7 de mayo de 2008 y, no obstante lo anterior, daba respuesta a las inquietudes que se le habían formulado (Folios 427 a 429 del Cuaderno de Pruebas 1).
En efecto, como se puede evidenciar en las Actas de Junta de Fideicomiso No. 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 (Folios 385 a 426 del Cuaderno de Pruebas 1), desde la terminación del plazo contractual, hasta el 28 de marzo de 2007, aún no se había liquidado el Contrato ni se había realizado la entrega del Informe Final de rendición de cuentas por parte de la Fiduciaria, pues esta última estaba adelantando actividades necesarias para poder realizar el ajuste final de cuentas, por lo que ni la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA 17 S.A. ni METROVIVIENDA disponían de la información requerida sobre el estado de los bienes objeto del fideicomiso para proceder a finiquitar el negocio fiduciario.
La rendición Final de Cuentas se presentó por la Fiduciaria a la Convocante el 7 de mayo de 2008 según comunicación No. GDI 066938, suscrita por Alejandra Galeano Castañeda, Gerente Técnica División Inmobiliaria (Folios 193 a 214 del Cuaderno de Pruebas 4). En algunas de las referidas actas se menciona lo siguiente que ilustra sobre dicho proceso liquidatorio: 1.
Acta No. 49 de la Junta del Fideicomiso de 21 de febrero de 2006 (Folio 389 y 390 del Cuaderno de Pruebas No. 1) “2. PROCESO DE LIQUIDACIÓN DEL FIDEICOMISO La fiduciaria presentó avances en el proceso de liquidación del fideicomiso y se comprometió a la entrega del informe final de gerencia para mediados del mes de marzo y la presentación de la rendición de cuentas también para esa fecha.” 2.
Acta No. 50 de la Junta del Fideicomiso de 7 de marzo de 2006 (Folio 391 del Cuaderno de Pruebas No. 1) “2. PROCESO DE LIQUIDACIÓN DEL FIDEICOMISO La Fiduciaria solicita a los miembros del comité se designe la persona autorizada por parte de los fideicomitentes para continuar con la labor de gerencia durante el proceso de liquidación del Fideicomiso.” 3.
Acta No. 52 de la Junta del Fideicomiso 27 de junio de 2006 (Folio 397- 398 del Cuaderno de Pruebas No. 1) “2. PROCESO DE LIQUIDACIÓN FIDEICOMISO- GASTOS DE LIQUIDACIÓN La Fiduciaria manifiesta que el patrimonio autónomo no cuenta con recursos suficientes para cubrir los gastos y los costos que se vienen generando y causando durante el proceso liquidatorio del fideicomiso, motivo por el cual se requiere que los fiduciantes se pronuncien al respecto, para que el patrimonio autónomo cuente con los recursos indispensables para la custodia y conservación de los bienes que conforman el fideicomiso.
Al respecto el representante de AVP Asociación de Vivienda, manifiesta que la Asociación se encuentra en estado de iliquidez, motivo por el cual dicha entidad no podría suministrar tales recursos. Teniendo en cuenta que esos recursos son necesarios para la conservación y custodia de los bienes que conforma el patrimonio autónomo y que dada la condición de beneficiaria de Metrovivienda cualquier deterioro o daño de dichos bienes afectaría de manera grave sus intereses, la representante legal de dicha entidad manifestó que Metrovivienda podría entregar al Fideicomiso, a título de mutuo con intereses, los recursos necesarios para sufragar tales gastos y costos, bajo la condiciones de que el representante legal de la 18 fiduciaria, en su condición de vocero del fideicomiso, entregue a Metrovivienda un pagaré en blanco con carta de instrucciones, en el que se deje constancia del capital e intereses.” 4.
Acta No. 53 de la Junta del Fideicomiso de 28 julio de 2006 (Folio 399- 403 del Cuaderno de Pruebas No. 1) “6. LIQUIDACIÓN DEL FIDEICOMISO: Los Fideicomitentes manifiestan que para poder continuar con la liquidación del fideicomiso es indispensable definir el tema del impuesto predial de los inmuebles que conforman el fideicomiso.” De los documentos relacionados anteriormente, se deduce que una vez terminado el Contrato la Fiduciaria procedió a realizar los trámites y reunir la información requerida para la liquidación del mismo.
Este proceso tardó varios meses dada la complejidad de la información que debía reunirse. Es bien sabido que por mandato legal la rendición final de cuentas es un deber indelegable de la sociedad fiduciaria, en virtud de la confianza que el fideicomitente ha depositado en ella, dada su condición de profesional y experta en la materia. Al respecto, la Circular 046 de 2008 establece: “6.1.2 Carácter indelegable La rendición de cuentas es un deber indelegable en terceras personas u órganos del fideicomiso, pues ésta es una obligación legal radicada en cabeza de la entidad fiduciaria, teniendo en cuenta que el fideicomitente ha depositado su confianza en el profesionalismo del fiduciario para la realización de la gestión, por lo cual le corresponde rendir las cuentas comprobadas de sus actuaciones personalmente, entre otras razones, por ser quien ha administrado los bienes fideicomitidos.
En tal virtud, es a la sociedad fiduciaria a quien le compete demostrar su cumplimiento en la labor ejecutada, de acuerdo con lo dispuesto en el acto constitutivo y en la ley.” Para el Tribunal es incuestionable que la Convocante presentó observaciones sobre el informe final de rendición de cuentas a la Fiduciaria de la liquidación del Patrimonio Autónomo y del vínculo contractual, sin que la Convocada esgrimiera la improcedencia o extemporaneidad de las mismas y, por el contrario, dio respuesta a las inquietudes formuladas por la primera mediante comunicación de 26 de septiembre de 2008, fecha que el Tribunal toma en consideración para contar los 30 días hábiles transcurridos desde dicha comunicación, pues en ese escrito la Convocada cumplió finalmente con las exigencias y formalidades de la cláusula Vigésima Sexta del Contrato.
El Tribunal no quiere dejar pasar por alto que con posterioridad a la mencionada comunicación, la Convocante envió a la Convocada la comunicación DJ147-08 de 31 de octubre de 2008, en la cual formuló nuevas observaciones a la rendición de cuentas y la Convocada dio respuesta el 24 de diciembre de 2008, comunicación esta última en la que la Fiduciaria deja entrever, a su parecer, que estas últimas observaciones son extemporáneas. 19 Sobre el proceso de liquidación del Contrato el señor Luis Alberto Torres Rojas en su declaración testimonial del 1 de abril de 2011 expuso: “DR. SUÁREZ: ¿Cuándo se inicia el proceso? SR. ROJAS: El proceso de liquidación se inicia desde el año 2006, cuando se fue la anterior administración las recomendaciones que ellos hacían era la liquidación porque no tenía un desarrollo comercial, en el 2007 que empieza la nueva administración inician como retomando el proyecto, pero obviamente se habla de la liquidación, hubo una etapa que yo estuve haciéndole seguimiento directamente al proyecto como tal porque entré al área financiera hacer otro tipo de trabajos, pero sin embargo tangencialmente me enteraba de lo que estaba sucediendo en la entidad del tema financiero por obvias razones.
DR. SUÁREZ: ¿Qué significa: -me enteraba y por obvias razones-? SR. ROJAS: Porque eventualmente para la liquidación desde el punto de vista presupuestal tocaba analizar como iba Metrovivienda a disponer de los recursos para capitalizar el negocio para cubrir algunos de los pasivos que tenían en ese momento y eventualmente para comprar al otro fiduciante, en ese momento es que me entero que hacia el año 2007, cuando se ordenó la revisión a la Secretaria de Hacienda, la Secretaria de Hacienda expidió unos actos administrativos donde efectivamente ellos dicen que durante el año 2004, 2005, 2006 hubo unas liquidaciones que no se hicieron correctamente de acuerdo a las normas tributarias para el Distrito, por tanto esto le generó un sobrecosto y digo por lo que manejaba, le generó un sobrecosto al fideicomiso de 200 algo de millones, casi 300 millones por sanciones y por intereses por hacer ese pago extemporáneo de los impuestos a los predios que DR. SUÁREZ: Quisiera que me ampliara un poco, usted acaba de mencionar algo que dijo: -Metrovivienda le ordenó a la administración que revisara-;
¿por qué no me explica qué es eso de -Metrovivienda ordenó a la administración- a qué administración que revisara las liquidaciones, usted mencionó a Hacienda, quién lo hizo, cuándo lo hizo, por qué lo hizo? SR. ROJAS: En los comités fiduciarios que era el órgano máximo del fideicomiso nuestro y Metrovivienda lo dijo fue: -tenemos que buscar el saneamiento de los predios, escribámosle a la Secretaria de Hacienda y digamos que como los predios aun no están en cabeza de Metrovivienda sino del patrimonio autónomo-; tangencialmente lo que se hace es ordenar a la Fiduciaria para que efectivamente hiciera el requerimiento a la Secretaria de Hacienda donde se verifique la valides de la liquidación de los impuestos prediales de los predios durante esos periodos.” Más adelante agregó: “DR. SUÁREZ: ¿Recuerda cuándo se inició el proceso de liquidación del contrato de fiducia con la Fiduciaria? SR. ROJAS: Al finalizar el año 2007 se restituyen los bienes, el contrato establece que se debe entregar un informe final de rendición de cuentas y eso también era de instrucción del área jurídica que hasta que no se reciba ese informe de rendición de cuentas a satisfacción no se puede hacer la liquidación como tal, la Fiduciaria 20 envío el informe de rendición de cuentas, de Metrovivienda hubo unas observaciones frente al informe, se devolvió la documentación a la Fiduciaria para que ampliara la información para que hiciera los ajustes, la Fiduciaria acto seguido incluyó los ajustes al documento de liquidación y sin embargo no fueron satisfactorias algunas de las observaciones que se habían planteado y por tanto desde el punto de vista jurídico lo que yo entiendo es que no se ha liquidado como tal el contrato.” Por su parte en su testimonio del 1 de abril de 2011 la doctora Faysuly Granados Barba, abogada encargada del proceso de liquidación por parte de la Fiduciaria como Gerente de la División de Operaciones Inmobiliarias de la Convocada, expresó: “DR. SUÁREZ: Lo que el Tribunal tiene en particular interés es que nos cuente si usted participó cuando se inicia o se adelanta el proceso de liquidación, qué sucedió con ese proceso de liquidación, en particular obra en el expediente cartas suyas, ¿cuéntenos cómo es eso y qué fue lo que sucedió? SRA. GRANADOS: El proceso de liquidación se inicia en febrero/06.
DR. SUÁREZ: ¿En febrero/06? SRA. GRANADOS: Sí. SRA. GRANADOS: Ahí fue el término del contrato, ahí inicia todo el proceso de liquidación, termina la anterior gerencia, asume Metrovivienda la gerencia para efectos de la liquidación, en ese momento empieza el tema, había varios puntos o varios ítems dentro del proceso de liquidación, teníamos los fideicomitentes, unos inmuebles, adicional habían licencias de curso, había muchos frentes para efectos de la liquidación, cuando adelanta la liquidación de un inmueble fiduciario lo primero es cancelar el pasivo externo, empieza uno a mirar que pasivos hay y finalmente una vez cancelados los pasivos lo que se hace es recibir los bienes a los fideicomitentes.
Qué ocurrió, el proceso liquidatorio se empezó a surtir en la manera natural, Metrovivienda en su momento asumió la gerencia del proyecto, le recibió al gerente que había en su momento empezando el año, cuando empezó el proceso y más adelante cuando empezaron todas las controversias del tema de liquidación y entre tanto nosotros íbamos haciendo se restituyeron unos bienes, Metrovivienda hizo una negociación con el fideicomitente privado que había en ese momento, no mandó en una comunicación notificándonos que estaba adelantando una negociación y finalmente en diciembre de ese año se formaliza la cesión de derechos fiduciarios entre los dos fideicomitentes, en ese momento sólo había uno privado que era ABP.
DR. SUÁREZ: ¿Eso es diciembre qué? SRA. GRANADOS: Diciembre/06, muy aparte recuerdo que había como una prenda, algo tenía una parte de los derechos fiduciarios del que le estaba vendiendo a Metrovivienda y no se pudo hacer todo el 100% de la cesión, en diciembre quedó una parte y en enero quedó la otra de las cesiones de ABP y Metrovivienda, ellos hicieron una negociación, en el año siguiente continuando el proceso liquidatorio se hicieron las devoluciones de los recursos, hubo un tema que me parece que es relevante para este Tribunal y es que después de que se habían hecho todas las declaraciones llegaron unos avalúos con valores inferiores, se solicitó una 21 devolución a la Secretaria de Hacienda de los mayores valores pagados, ese trámite se surtió y cuando se tuvieron los recursos se entregaron a Metrovivienda.
DR. SUÁREZ: ¿Usted participó en ese proceso de liquidación activamente? SRA. GRANADOS: Sí, soy la gerente de la división, tengo un área, esos negocios que administra el área a mi cargo, estuve en las juntas. DR. SUÁREZ: ¿Ilústrenos sobre qué reglas aplicó usted para la liquidación, es decir, qué miraba para adelantar la liquidación, por qué se guió, cuál era el faro que usted tenía para decir: -voy hacer la liquidación de esto, entonces tengo que aplicar esto, esto y esto-? SRA. GRANADOS: De pronto un poco ampliando lo que decía al principio de mi intervención y es que cuando uno tiene un negocio fiduciario que inicia el proceso de liquidación, lo primero es mirar cuáles son los pasivos, cuáles son las relaciones contractuales que hay vigentes, terminarlas e inicia uno la actividad de adelantar la DR. SUÁREZ: ¿Para iniciar el proceso de liquidación usted examinó el contrato de fiducia o no? SRA. GRANADOS: Sí. DR. SUÁREZ: ¿Qué encontró allá en el contrato de fiducia, usted lo examino, allá hay alguna regla que hable sobre cómo se liquida el contrato de fiducia o no, recuerda usted? SRA. GRANADOS: En este momento no, manejo 185 negocios.
DR. LEAL: En su presentación dijo que usted era abogada. SRA. GRANADOS: Sí señor. DR. LEAL: Con base en la pregunta de nuestro Presidente hay un contrato o había un contrato vigente, ¿ustedes para efectos de la liquidación de ese contrato, se enmarcaron en qué fundamento legal, a sabiendas que había unos recursos públicos involucrados, había un entidad del Estado involucrada, ustedes cómo estructuraron esa liquidación? SRA. GRANADOS: En ese momento que termina la vigencia del contrato nosotros qué procedimos a hacer, teníamos en ese momento un fideicomitente privado y un fideicomitente público, lo natural que sucede en este tipo de procesos cuando una va hacer una verificación de qué relaciones contractuales se encuentran vigentes en ese momento y con qué activos cuenta el fideicomiso.
DR. LEAL: ¿Esto era una liquidación? SRA. GRANADOS: Se regía por derecho privado, era como una entidad del Estado que eran empresas fiscales conocidas del Estado. DR. SUÁREZ: ¿De acuerdo a lo que usted ha narrado adelantan las gestiones de liquidación y en qué termina ese proceso de liquidación? 22 SRA. GRANADOS: No ha terminado doctor.
DR. SUÁREZ: ¿Por qué no ha terminado? SRA. GRANADOS: Porque no hemos suscrito el acta de terminación de negocio, se surtieron todas las actividades, se entregaron todos los activos que tenía el Fideicomiso a los fideicomitentes y en este momento no se ha terminado el contrato, no se ha liquidado. DR. SUÁREZ: ¿La Fiduciaria dio cumplimiento al contrato de fiducia siendo un proceso de rendición de cuentas? SRA. GRANADOS: Sí señor.
DR. SUÁREZ: ¿Cómo se hacía las rendiciones de cuentas y cómo hizo la rendición de cuentas final, usted recuerda qué hizo, no hizo, cuándo lo hizo, cómo se entregó y qué sucedió respecto de eso? SRA. GRANADOS: Sí, la Fiduciaria semestralmente, como es su obligación, rinde cuentas del periodo mínimo, lo que dice la norma es mínimo cada seis meses, nosotros presentamos todas las rendiciones de cuentas con la periodicidad, nunca hubo ninguna objeción a ninguna rendición y después se procedió a presentar la rendición final de cuentas, nosotros remitimos la rendición de cuentas, no me acuerdo la fecha exacta, pero debió ser como en el 2008 tal vez, cuando ya se habían transferido los inmuebles que quedaban en el fideicomiso, después de eso nosotros recibimos una comunicación de observaciones de Metrovivienda a la cual se le dio respuesta en su momento, después no hubo más. DR. LEAL: ¿Usted dice que el contrato no se ha liquidado? SRA. GRANADOS: No, está terminado porque se terminó, presentamos las cuentas, presentamos la revisión final y después de eso se efectuó la devolución de recursos.
DR. LEAL: En la cláusula respectiva del contrato dice que una vez formuladas las observaciones terminará 60 días después o una cosa así, dice, “la sociedad fiduciaria presentará la rendición comprobada de cuentas de sus gestión a los beneficiarios y/o fiduciantes según el caso, entendiéndose que si dentro de los 60 días hábiles siguientes a dicha entrega no se formulan observaciones o pasados 30 días hábiles después de haberse presentado las explicaciones solicitadas, se entenderá aceptado el informe y se dará por terminada en forma satisfactoria la liquidación y en consecuencia el vínculo contractual que se generó con este contrato, durante el período de liquidación sólo procederá la sociedad fiduciaria a realizar gestiones directamente relacionadas con tal fin”.
Si el contrato prevé unos plazos específicos para la liquidación del contrato, ¿cómo es que usted dice que en este momento no se ha liquidado? SRA. GRANADOS: Cuando nosotros presentamos la rendición final de cuentas, posteriormente todavía estaba pendiente de resolver una reclamación que se había hecho de devolución de recursos ante la Secretaria de Hacienda, nosotros nunca hemos suscrito un acta de liquidación con Metrovivienda, eso es mi fundamento para decir eso.
DR. SUÁREZ: Tengo entendido y de los documentos que obran en el expediente que ustedes producen esa rendición, Metrovivienda hace y ustedes vuelven y 23 contestan, ellos mandan una carta también, ¿finalmente ustedes nunca contestaron esa carta, usted cuándo entendió que se había terminado toda la actividad relativa a la liquidación del contrato? SRA. GRANADOS: ¿A la rendición? DR. SUÁREZ: Mejor dicho que usted ya no tenía que hace nada más porque había hecho todo y lo único que faltaba sería el acta de terminación y liquidación del contrato formal.
SRA. GRANADOS: Quisiera precisar porque usted dice que ellos enviaron una comunicación y que nosotros dimos respuesta y que después enviaron y que nunca contestamos, nosotros siempre contestamos todas las comunicaciones, creo que habría que revisar realmente porque nosotros nunca dejamos una comunicación sin contestar, siempre que hemos recibido cualquier comunicación y así funciona en todos los negocios, habría que revisar eso, recuerdo que nosotros presentamos la rendición, ellos hicieron unas observaciones, nosotros contestamos, no sé si hubo otra comunicación, no recuerdo, habría que revisar y me llama mucho la atención ese punto porque nosotros nunca dejamos comunicaciones sin contestar.
DR. SUÁREZ: ¿Cómo se interpreta a su juicio esto de, “pasados 30 días hábiles después de haberse presentado las explicaciones se entenderá aceptado el informe y se dará por terminada en forma satisfactoria la liquidación”? SRA. GRANADOS: Lo que ocurre es que en ese momento si teníamos en curso una solicitud de la Secretaria porque todavía estaba surtiéndose el trámite.
DR. LEAL: ¿O es que se liquidó el contrato y quedaron unas cosas pendientes al final dentro de la cuenta de liquidación, es decir, en la cuenta final de liquidación la rendición de cuentas de ustedes que para el proceso un me imagino que concluyó la rendición de cuentas pero quedaron unas cosas pendientes por resolverse? SRA. GRANADOS: Sí, en la rendición de cuentas que se concluyó quedaron temas.
DR. SUÁREZ: Voy a ponerle de presente una comunicación emanada de la Fiduciaria Bancolombia de fecha 24 de diciembre/08, está suscrita por usted, obra en el cuaderno de pruebas número 1 a folios 427, 28 y 29, para que usted se sirva examinarlo y nos comunique si usted como asesora jurídica. SRA. GRANADOS: No soy asesora jurídica, mi función la Fiduciaria no es jurídica.
DR. SUÁREZ: Como responsable del departamento del área de operaciones, si con el envío de esta carta que le vamos a exhibir usted entendió que se había producido la rendición de cuentas y que no tocaba adelantar ninguna otra gestión adicional, pongo de presente a la doctora el documento, la doctora Faysuly está examinando en el mismo cuaderno, folio 336 y siguientes que contiene una carta de 31 de octubre/08 emanada de Metrovivienda, ¿explique al Tribunal por qué se produce esa carta bajo el marco de la norma que leyó el doctor Manuel en el contrato, cómo se entiende ese procedimiento, de lo que nosotros hemos examinado esa es la última carta que hemos encontrado en el expediente respecto a la liquidación? SRA. GRANADOS: Nosotros estamos dando ahí respuesta a una comunicación enviada por Metrovivienda en la que hacía unas observaciones relacionadas con la rendición de cuentas, en la respuesta y ustedes lo pueden ver en el documento, lo 24 que estamos diciendo es que ya la rendición de cuentas se ha presentado y se presentó en todas las oportunidades, nosotros semestralmente rendíamos cuentas, ahí incluso hacemos referencia a la actuación que se está surtiendo a la Secretaria de Hacienda del Distrito de la reclamación de los valores y estamos diciendo que se entiende surtida la presentación de la rendición. DR. LEAL: Lo que quiero entender en relación con esa carta y en el marco del contrato y de la oferta que sometió Fiducolombia a Metrovivienda, ¿qué entiende usted cuando dicen lo siguiente, “es de anotar que la totalidad de las actuaciones en torno al cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo del patrimonio autónomo fueron completamente orientadas por los fideicomitentes a través de decisiones que fueron tomadas en el seno de las reuniones realizadas a lo largo de la ejecución del contrato”? SRA. GRANADOS: Estamos hablando concretamente del tema de impuesto predial, las declaraciones de impuesto predial eran elaboradas, en su momento había un gerente de proyecto que era como el que hacía todas las actuaciones administrativas, él hacía una cantidad de actividades, él preparaba las declaraciones, según lo que tengo yo entendido porque yo llegué realmente al final, preparaba las declaraciones, se informaba a los fideicomitentes y ellos incluso suministraban los recursos como procediera el pago, cuando se produce toda esta controversia que fue en el año 2006 que es cuando yo llegó realmente a tener conocimiento de este negocio.
Se discutió mucho con los fideicomitentes cuál era la manera, se hicieron unas juntas, se hicieron reuniones, hubo oposiciones de los asesores tributarios de Metrovivienda, el otro fideicomitente lo que hizo fue como adherirse a la posición que tenía Metrovivienda en ese momento y hubo también exposiciones de los asesores de la Fiduciaria, cuando se llega a esa controversia el asesor de la Fiduciaria presenta unos escenarios, la asesora de Metrovivienda presenta otros y finalmente quién dice y suministra los recursos para poder hacer las declaraciones en uno sentido, en uno u otro somos fideicomitentes, la tabla de hacer esas declaraciones es con cargo al patrimonio autónomo y es a unos lotes del patrimonio autónomo, finalmente quien pone los recursos es el fideicomitente.
Mal podría uno pensar que es de otra manera, cuando nosotros todo el tiempo hemos rendido cuentas, hemos presentado, ellos mismos suministran los recursos, cuando se presenta esa controversia ellos mismos generan su posición, no podría decidir la Fiduciaria una afirmación en orto sentido. DR. SUÁREZ: ¿Esta carta por qué se produce, por qué se produce esta comunicación, usted me dice que habían enviado una rendición de cuentas y que habían unos temas como dudas, pendientes, preguntas o Metrovivienda había pedido unas explicaciones adicionales o había rechazado o no estaba de acuerdo? SRA. GRANADOS: Esa carta da respuesta a una comunicación de Metrovivienda, primero presentamos la rendición de cuentas, ellos hicieron unas observaciones, nosotros dimos respuesta, después hicieron otras observaciones y se da una respuesta, por qué se produce, como consecuencia de que estamos diciendo: -ya rendí cuentas, ya explicamos-.
DR. SUÁREZ: ¿Cuándo entiende usted cumplido lo que establece aquí la norma?, le voy a pedir al doctor Manuel que vuelva a leer la exclusión. 25 DR. LEAL: Dice, “la sociedad fiduciaria presentará la rendición comprobada de cuentas de sus gestión a los beneficiarios y/o fiduciantes según el caso, entendiéndose que si dentro de los 60 días hábiles siguientes a dicha entrega no se formulan observaciones o pasados 30 días hábiles después de haberse presentado las explicaciones solicitadas, se entenderá aceptado el informe y se dará por terminada en forma satisfactoria la liquidación y en consecuencia el vínculo contractual que se generó con este contrato, durante el período de liquidación sólo procederá la sociedad fiduciaria a realizar gestiones directamente relacionadas con tal fin”.
DR. SUÁREZ: Lo que hemos entendido de sus explicaciones y de las cartas es que se produce una rendición de cuentas, vienen unas observaciones y se da respuesta, viene otra carta que se produce contra su observación, eso es lo que entendí de lo que me ha explicado y de lo que hemos leído acá, ¿eso es su entendimiento también? SRA. GRANADOS: Sí señor, se presentó una rendición de cuentas, se presentaron unas observaciones, se dio unas respuestas, se presentaron otras observaciones.
DR. SUÁREZ: ¿A partir de esta comunicación final suya es cuando, digámoslo así, tanto Metrovivienda como Fiducolombia quedó claro para ambos que no tenían un acuerdo, sino que existían unas diferencias aun que no se habían cerrado? SRA. GRANADOS: En ese punto no era por el tema de diferencias, nosotros contestamos y nunca hubo y una respuesta a esa comunicación. DR. SUÁREZ: ¿Seguían las diferencias, lo que aquí se desprende de sus carta es que ellos decían una cosas y ustedes sostenían otra cosas distinta y ahí terminó todo, es decir, después de eso ya no hay comunicaciones de ninguna de las dos partes, esta carta nunca la contestó Metrovivienda? SRA. GRANADOS: No, pero hubo más comunicaciones.
DR. SUÁREZ: Pero de esta no. SRA. GRANADOS: De esa no, de ese punto específico no, pero sí hubo más comunicaciones, eso es año 2008. DR. LEAL: Lo que entiendo es que finalmente Fiducolombia rindió cuentas, se hicieron las observaciones, se concluyó con esta carta, pasó el período contractual de los 30 días y después Metrovivienda acudió a los mecanismos de solución de controversias previsto en el contrato y como consecuencia de eso convocó a la conciliación y posteriormente los convocó al Tribunal.
DR. SUÁREZ: ¿Doctora ese entendimiento es su mismo entendimiento en sus funciones o no? SRA. GRANADOS: hay más campos, con eso se cerró el tema de la revisión. DR. SUÁREZ: ¿Con esta carta de diciembre/08 cerraron, el gerente de división de operaciones inmobiliarias cerró? SRA. GRANADOS: No, el tema de la rendición. 26 DR. SUÁREZ: ¿Por eso, la rendición de cuentas la cerró la gerencia de división de operaciones inmobiliarias con esa carta con respecto a la cual no hay ninguna ? SRA. GRANADOS: La controversia que ellos tenían que decían que sí y que no, yo lo presenté, observaron y ahí quedó el tema y ellos no me volvieron hacer una comunicación en relación con la rendición, pero después hubo otras comunicaciones.” La representante legal de la Fiduciaria al absolver el interrogatorio de parte manifestó sobre la liquidación: “DR. SUÁREZ: Pasando a otro tema, quisiera que le explique al Tribunal, ¿cómo fue el procedimiento de rendición de cuentas durante la vigencia del contrato de fiducia y cómo fue el proceso de liquidación, cuándo se entendió agotado el procedimiento contractual de liquidación? SRA. SUÁREZ: La Sociedad Fiduciaria en relación con este contrato y lo maneja para todos los contratos fiduciarios y de cara a lo que está establecido en cada uno de ellos, cumple su rendición de cuentas en la oportunidad en que se fija, son 6 meses generalmente, salvo que hayan períodos más cortos.
En este caso se presentaron todas las rendiciones de cuentas desde que inició la ejecución del contrato. El contrato inicialmente tuvo una vida contractual de 5 años, en el año 2000 se firma y se hacen unas prórrogas y se culminan en el mes de febrero/06. A partir de ese momento, hay una estipulación contractual que dice que empiezan las gestiones tendientes a buscar la liquidación y ese es un período que debe surtirse, la Ley dice que son 4 meses, vencidos los 4 meses 2 meses tiene la administración para unilateralmente decirlo o 2 años jurisdiccionalmente, ese tiempo se cumplió. En el 2006 en febrero, termina la vigencia contractual, terminan las obligaciones de la Sociedad Fiduciaria y vienen unos informes que fueron presentados a los fideicomitentes, ellos hicieron unas observaciones de orden formal, se reajustaron y se acomodaron de acuerdo a la solicitud que ellos hacían y hasta ahí se culminó. Entendimos satisfechas las obligaciones por parte de las partes, pero no existe un acta de liquidación que reúna o que contenga eso, no hay forma de documentar diferente a esas actuaciones que hicieron tendientes a que el período culminó y no hay ninguna acta que contenga la liquidación. En materia de la liquidación del Contrato dijo la doctora Adriana Gicela Monsalve Agamez en su testimonio: DR. AGUILLÓN: Tiene idea si el contrato de fiducia fue liquidado o se encuentra liquidado? SRA. MONSALVE: Sí, en el proceso de liquidación, recuerdo que en ese momento toda la actividad vertiginosa que había en el tema era precisamente producto de la terminación y liquidación del fideicomiso.
DR. AGUILLÓN: Pero sabe si se cumplió o no, si le consta. 27 SRA. MONSALVE: En febrero/06 inició todo el proceso y posteriormente todas las actividades de entrega, restitución de los activos se liquidó porque al final quedaba un tema pendiente que era la devolución de un saldo a favor precisamente de impuesto predial y ese lo cedimos al fideicomitente.
DR. AGUILLÓN: Sí, pero sabe si en el contrato hubo acta de liquidación, se liquidó o no, ¿eso lo conoce? SRA. MONSALVE: No lo conozco, no conozco el trámite final de la liquidación, conozco el proceso pero no el documento de liquidación como tal, no lo conozco.” Las anteriores declaraciones confirman que el proceso de liquidación se inició tan pronto venció el plazo contractual y terminó con el cruce de las cartas entre las partes, donde quedó consignada la diferencia entre ellas respecto de las sumas que se habían pagado por sanciones e intereses con las declaraciones de corrección de impuestos prediales.
En especial de la declaración de la doctora Granados Barba, profesional abogada especializada en Derecho Financiero y encargada por la Fiduciaria del proceso de liquidación del patrimonio Autónomo y del Contrato, el Tribunal observa que para esta funcionaria no ha terminado la liquidación pese a lo dispuesto en el Contrato. Ahora bien, la Convocante mediante la acción contractual interpuesta ante este Tribunal de Arbitraje persigue el reconocimiento de los valores que, en su concepto le adeuda la Fiduciaria.
De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el evento en que las partes hayan convenido cuándo se entiende liquidado el contrato, como ocurre en el presente caso, la acción debe ejercerse dentro del plazo de dos años contados a partir de la fecha de la liquidación, dentro del plazo señalado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que subrogó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuyo tenor es el siguiente: “ARTÍCULO 136.- Modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 44.Caducidad de las acciones.
(…) 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; 28 d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;” En consideración a lo pactado en la cláusula Vigésima Sexta del Contrato, y con apoyo en las comunicaciones cruzadas entre las partes, anteriormente relacionadas, así como de las manifestaciones de la Convocada respecto del pago del impuesto predial liquidado según las resoluciones de la Secretaría Distrital de Hacienda el Contrato debe entenderse liquidado, con las salvedades anotadas, el día 11 de noviembre de 2008.
Lo anterior supone que el término de la caducidad de la acción contractual empezó a correr el 12 de noviembre de 2008, fecha en la que según el Contrato debe entenderse surtida la liquidación. Así las cosas, el término de caducidad vencía el 12 de noviembre de 2010. Como la demanda arbitral de la Convocante fue radicada el 3 de septiembre de 2010, y el auto admisorio fue notificado a la Convocada el 13 de octubre de 2010, esto es antes de que expirara el término de caducidad, la acción no caducó. Dentro de este orden de ideas, se precisa que la simple rendición final comprobada de cuentas presentada por la Fiduciaria, no constituye per-se la liquidación del contrato, no solo por lo convenido por las partes, sino por lo que la doctrina y la jurisprudencia han expresado respecto del alcance de la liquidación final de cuentas frente a la liquidación de los contratos.
Es bien cierto que la liquidación de un contrato “tiene como propósito hacer un ajuste final de cuentas y de finiquitar el negocio mediante el reconocimiento de saldos a favor de alguna de las partes o de declararse a paz y salvo, según el caso”5. Pero también lo es que por la autonomía de la voluntad, las partes puedan acordar cuándo se entiende liquidado el contrato, como es exactamente el presente caso, al exigirse el agotamiento de un procedimiento cuando no hay plena aceptación de la rendición de cuentas.
Sobre la liquidación de un contrato fiduciario, el Concepto 2009004342-002 de 2 de marzo de 2009 de la Superintendencia Financiera, menciona lo siguiente: “Se denomina liquidación del contrato fiduciario la etapa en la cual, por lo general, el gestor fiduciario procede a efectuar una rendición final de cuentas y los fideicomitentes a pronunciarse sobre ella; igualmente se procede a restituir los bienes fideicomitidos a quien corresponda, todo ello de conformidad con lo previsto en el acto constitutivo.
En caso de no poderse restituir los bienes fideicomitidos por no ser posible localizar al fideicomitente o a sus beneficiarios, le corresponde al gestor desplegar todas las actividades que sean necesarias en procura de tal finalidad.” (Énfasis agregado) 5 Laudo de 20 de mayo de 2008, Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre GRODCO y el INVIAS. 29 De acuerdo con lo anterior, la rendición final de cuentas a cargo de la Fiduciaria hace parte de la etapa de liquidación del contrato sin que ello implique que necesariamente dicha liquidación deba limitarse a aquella.
En el presente caso, las partes pactaron que la liquidación se entendería surtida una vez agotado el procedimiento establecido en la cláusula vigésima sexta y, en consecuencia, cuando éste se surtió, se liquidaron tanto el Patrimonio Autónomo como el vínculo contractual. Por lo expuesto, no es de recibo el argumento de la Convocada relativo a que METROVIVIENDA tenía la obligación de ajustarse a los plazos establecidos en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 para la liquidación de los contratos y que con base en éstos se debía realizar el cómputo del término de caducidad.
Para el Tribunal no pasa inadvertido que el mencionado artículo, hoy subrogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, no es aplicable a la liquidación de este Contrato por cuanto ésta se rige por normas mercantiles y civiles y sólo operan ante la ausencia de acuerdo de las partes. Por otra parte, resalta el Tribunal que tampoco son aplicables esas normas a este tipo de contratos, pues la Fiduciaria tiene la obligación legal y contractual indelegable de efectuar la rendición de cuentas de la gestión y la consecuente liquidación del contrato.
En consecuencia, mal podría exigírsele a METROVIVIENDA que hubiese asumido dicha labor. Por último, cabe adicionar que previa solicitud de la Convocante al Centro de Conciliación de la Procuraduría General de la Nación del 4 de mayo de 2009 y agotado el trámite correspondiente a la etapa de conciliación, para dar cumplimiento a lo dispuesto por la Cláusula Vigésima Octava del Contrato, el 31 de julio de 2009, fue declarada fracasada la audiencia de conciliación promovida por la Convocante.
Lo expuesto es suficiente para que el Tribunal desestime la excepción de caducidad propuesta por la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. III. La asignación de responsabilidades y obligaciones en el Contrato a la Convocada respecto de impuestos prediales. Como se indicó en acápite anterior, en la cláusula Décima Cuarta del Contrato la Fiduciaria asumió una serie de obligaciones como administrador, titular, vocero y representante legal del Patrimonio Autónomo.
En dicha estipulación contractual las partes definieron el concepto de Administración del Patrimonio Autónomo como “la coordinación, supervisión y control de todas aquellas actividades que se deben realizar para cumplir el objeto del fideicomiso y de las que está obligado por ley en razón a la naturaleza del contrato. (…)”. Adicionalmente, en cuanto al englobe y desenglobe de bienes, pactaron en el literal m) lo siguiente: “m) Adelantar, en aquellos casos que se requiera, el englobe o desenglobe y la actualización formal de áreas/linderos de los predios que hagan parte del patrimonio autónomo. n) Transferir las zonas de uso público a que haya lugar a favor del Distrito Capital (…).” 30 De la disposición contractual se desprende que la Fiduciaria como administradora del Patrimonio Autónomo para el desarrollo del proyecto CIUDADELA METROVIVIENDA USME, se obligó a coordinar, supervisar y controlar todas las actividades necesarias para el cumplimiento del objeto del Contrato y, por consiguiente, a la realización de esas labores respecto de las obligaciones formales tributarias del Patrimonio Autónomo, es decir, la liquidación, declaración y pago oportuno de todos los impuestos, tasas y contribuciones derivados de la ejecución del Contrato o que se causen por razón de los bienes del Fideicomiso, con arreglo a la ley, según lo establece la Cláusula Trigésima Cuarta del Contrato.
Contractualmente la Fiduciaria se obligó a realizar diligente y oportunamente todos los actos, contratos y actividades necesarias para la cumplida ejecución del objeto del Patrimonio Autónomo. Dentro del alcance de esa obligación y, con mayor razón, dentro de la de administración a que se refiere la Cláusula Decimo Cuarta está comprendida la de atender y cumplir con las obligaciones que impone las leyes y reglamentos para los proyectos de esta naturaleza, como pagar los impuestos, obtener las licencias, celebrar los contratos que se deriven de su encargo, tales como la asesoría jurídica externa.
Las anteriores obligaciones contractuales guardan perfecta armonía con los Términos de la Convocatorio Pública N° Convocatoria Pública No. 015 de 1999, en el Capítulo I, INFORMACIÓN GENERAL PARA LOS PROPONENTES, a folio 45 del Cuaderno de Pruebas No. 1: “CAPÍTULO 1 INFORMACIÓN GENERAL PARA LOS PROPONENTES OBJETO “El objeto del presente proceso es seleccionar una sociedad fiduciaria con el propósito de celebrar un contrato de fiducia mercantil a través del cual se dirija, coordine, supervise y controle todas las actividades relacionadas con el diseño, la urbanización y la comercialización de un proyecto urbanístico ubicado en Santa Fe de Bogotá, localidad de USME, al que se ha convenido denominar como CIUDADELA METROVIVIENDA USME. 2 (Ver plano anexo 3) Específicamente las funciones que el fiduciario tendrá a su cargo serán las relativas a la administración del patrimonio autónomo y ejercer la representación legal, judicial y extrajudicial del mismo.
Se entiende por administración del patrimonio autónomo la coordinación, supervisión y control de todas aquellas actividades que se deben realizar para cumplir el objeto de la fiducia, sin perjuicio de las que se enuncian en el capítulo 4 de este documento y de las que está obligado por ley, en razón a la naturaleza del contrato.” Sentadas las anteriores precisiones contractuales sobre el alcance de las obligaciones de la Fiduciaria respecto del mencionado proyecto, puede afirmarse que la Fiduciaria no se obligó contractualmente a ejecutar, diseñar, urbanizar y comercializar el proyecto urbanístico.
La cláusula Décimo Cuarta del Contrato no le asigna esa obligación y responsabilidad. A lo que se obligó en términos generales fue a administrar el Patrimonio 31 Autónomo, entendiendo como tal “la coordinación, supervisión y control de todas aquellas actividades que se deben realizar para cumplir el objeto del fideicomiso y de las que está obligada por ley en razón de la naturaleza del contrato”.
Ahora bien, la Convocante no solicita ni pretende que se declare que la Fiduciaria está obligada contractualmente o es responsable de la ejecución, del diseño, urbanización y comercialización del proyecto urbanístico. El incumplimiento que se le endilga no se refiere a esta hipotética obligación, sino a no haber administrado el Patrimonio Autónomo en los términos contratados, como se anotó. De esta manera, respecto de la excepción denominada por la Convocada “No era la Fiduciaria responsable de la ejecución, del diseño, urbanización y comercialización del proyecto urbanístico”, se considera que si bien los hechos invocados como fundamento de la misma son ciertos, en estricto sentido no constituye una verdadera excepción y no tiene vocación para aniquilar ninguna de las pretensiones de la demanda, lo cual es perfectamente explicable pues el medio de defensa propuesta solo pretendía oponerse a un hecho.
En la propuesta de la Fiduciaria presentada en el marco de la Convocatoria Pública referida, la Convocada ofreció la asistencia de asesores externos en materia tributaria, la Gerencia de Contabilidad de FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. tendría la función de verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo del patrimonio autónomo, como parte de la función administrativa a cargo de la Fiduciaria.
Se lee a folios 122 y 123 del Cuaderno de Pruebas No. 1, lo siguiente: “1.4.2.1. ORGANIGRAMA PARA LA ADMINISTRACIÓN DEL FIDEICOMISO
2.4.2.1. DESCRIPCIÓN DE RESPONSABILIDADES HASTA EL TERCER NIVEL Durante la vigencia del fideicomiso se contará con el permanente apoyo de los funcionarios de la estructura directiva y en particular con funcionarios altamente calificados y especializados en la administración de fideicomisos con operaciones inmobiliarias, inversión, administración de recursos y aspectos jurídicos.
El desarrollo del fideicomiso es supervisado y recibe directrices en los comités que se realizan semanalmente de Presidencia, Operaciones, Inversiones y Jurídico. Adicionalmente se dispone de asesores externos especializados en temas Tributarios, Financieros, de Administración de Portafolios y Jurídicos en Fiducia y Derecho Financiero.
(…) VICEPRESIDENCIA DE OPERACIONES (Dr. Francisco Garavito Cruz) 1. Establecer y aprobar las políticas, procedimientos y estrictos controles para el óptimo manejo del fideicomiso, y para garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas. 2. Supervisar y controlar las gestiones realizadas por la Gerencia de Operaciones encuentre de conformidad con lo requerido y acordado.
(…) GERENCIA DE CONTABILIDAD (Dra. Georgina Rodríguez Prada) 1. Tendrá a su cargo la supervisión y coordinación de la generación de los registros contables que sean necesarios para el desarrollo del fideicomiso. 32 2. Preparar los estados financieros del fideicomiso en forma mensual y expedir certificaciones e informes contables requeridos. 3.
Suscribir y presentar las declaraciones tributarias y verificar el cumplimiento de las responsabilidades fiscales. GERENCIA JURÍDICA 1. Adelantar las gestiones necesarias para perfeccionar el contrato fiduciario y los contratos que deba suscribir la Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo. 2. Soporte jurídico y asesoría legal en cuanto a las disposiciones vigentes que afecten de alguna manera el desarrollo del contrato. 3.
Coordinar la debida representación legal, judicial y extrajudicial del patrimonio autónomo, y la adecuada protección de los bienes fideicomitidos. 4. Recibir y analizar los informes sobre procesos en curso relacionados con los bienes administrados en el patrimonio autónomo. 5. Llevar la documentación y control sobre los aspectos legales de los contratos suscritos por la Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Con fundamento en tales ofrecimientos por parte de la Fiduciaria, considera el Tribunal que los servicios que debía prestar la Fiduciaria en relación con las obligaciones tributarias, iban más allá de la labor meramente formal de pagar los impuestos.
El hecho de que la Fiduciaria expresamente hubiere reconocido en su oferta la función de verificación del cumplimiento de las obligaciones fiscales a cargo del patrimonio autónomo, aunado al ofrecimiento de la asesoría tributaria por parte de asesores externos, suponen que la labor que se prestaría por parte de la Convocante contemplaba la asesoría y acompañamiento, tanto en liquidación de cada uno de los impuestos, como en la presentación y pago de las declaraciones ante la autoridad correspondiente.
El anterior entendimiento del Tribunal guarda perfecta armonía y cohesión con el alcance del artículo 6 del Acuerdo 105 de 2003 de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá que establece que la responsabilidad por las sanciones derivadas del incumplimiento de obligaciones formales, la afectación de los recursos al pago de los impuestos y sanciones de los beneficiarios se regirá por lo previsto en el artículo 82 de la Ley 488 de 1998 que subrogó el numeral 5 del artículo 102 del Estatuto Tributario Nacional, norma vigente al momento de celebrarse el Contrato y durante su ejecución. Por su parte, dicho numeral en materia de patrimonios autónomos señala que los fiduciarios están obligados a cumplir las obligaciones formales legales para los contribuyentes, los retenedores y los responsables, según el caso.
Agrega la norma que los fiduciarios son responsables por las sanciones derivadas del incumplimiento de las obligaciones formales a cargo de dichos patrimonios, así como de la sanción por corrección, por inexactitud, por corrección aritmética y de cualquier otra sanción relacionadas con dichas declaraciones. El artículo 6 del citado Acuerdo Distrital también establece que para efectos del impuesto predial unificado y demás impuestos distritales que se originen en relación con los bienes de los patrimonios autónomos constituidos en virtud de fiducia mercantil, será responsable en el pago de impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones derivados de las 33 obligaciones tributarias de dichos bienes el fideicomitente o titular de los derechos tributarios.
Para el Tribunal esto significa que el contenido de la obligación de la Fiduciaria en materia tributaria no se contrae al simple hecho de presentar y firmar la declaración, sino de elaborarla con arreglo a las disposiciones tributarias cuyo desconocimiento no puede invocar y mucho menos excusarse en una supuesta delegación en la Gerencia del Proyecto.
En efecto, dichas obligaciones comprenden la de elaborar diligentemente y con arreglo a la ley las declaraciones del impuesto predial unificado de los bienes objeto del Contrato, más aún cuando, en virtud del Contrato, la Fiduciaria debía supervisar todas las actividades necesarias para cumplir con la finalidad del fideicomiso y dar el visto bueno a aquello que fuera preparado por la Gerencia del Proyecto.
Adicionalmente, reitera el Tribunal que la Fiduciaria en su propuesta ofreció la asesoría tributaria con expertos profesionales en temas tributarios, financieros, de administración de portafolios y jurídicos y la permanente asistencia y apoyo de funcionarios altamente calificados y especializados en la administración de fideicomisos inmobiliarios y de aspectos jurídicos, razón de más para considerar que las obligaciones de la Fiduciaria en materia tributaria iban más allá del cumplimiento de deberes formales.
La diligencia y cuidado contractual y legalmente exigidos a la Fiduciaria en el cumplimiento de sus obligaciones se aplica a la obligación prevista por la Cláusula Trigésima Cuarta de pago oportuno de todos los impuestos, tasas, contribuciones que se deriven de la ejecución del Contrato de Fiducia Mercantil o que se causen por razón del los bienes del fideicomiso, de conformidad con la ley.
Así mismo, respecto de las funciones que le hubieren sido atribuidas a la Gerencia del Proyecto por el Contrato, o delegadas por la Fiduciaria a dicha gerencia (conforme al parágrafo del literal g) del Contrato), la Fiduciaria diligentemente ha debido coordinar, controlar y supervisar diligente y oportunamente dichas actividades, como quiera que éstas eran necesarias para el cumplimiento del objeto del Fideicomiso.
Resalta el Tribunal que los servicios ofrecidos por la Fiduciaria eran integrales y comprendían la supervisión, control y coordinación de todas aquellas actividades necesarias para el desarrollo del Proyecto, razón por la cual no se considera que en materia tributaria, la labor se limitara al cumplimiento de deberes formales, sin que se llevase a cabo revisión alguna del contenido de las declaraciones tributarias.
No sobra memorar que las obligaciones tributarias a que se viene haciendo mención fueron consideradas como una obligación de la Fiduciaria que merecía especial cuidado y atención, y por ello es que en los documentos precontractuales y en el numeral S4 de la Cláusula Décima Cuarta se le impuso a la Fiduciaria, y ésta la acepto sin cuestionamiento alguno que prestaría el servicio adicional de asesoría tributaria externa con los profesionales señalados en su oferta.
No existe fundamento jurídico ni fáctico para sustentar lo alegado por la Convocada respecto a que las obligaciones en materia tributaria a cargo de la Fiduciaria, se limitaban 34 únicamente a presentar y pagar de las declaraciones de impuestos según las instrucciones de los fiduciantes o de la Gerencia del Proyecto. Lo primero por cuanto, como se anotó atrás al comentar las obligaciones contractuales de la Gerencia del Proyecto y de la Junta del Fideicomiso, aquella estaba subordinada y sometida a la supervisión y control de la Fiduciaria de modo que tenía que obtener la aprobación y visto bueno de la Convocada para poder informar a la Junta del Fideicomiso sobre asuntos relativos a la misma Junta.
No sobra reiterar que en parte alguna el Contrato, ni la ley, imponen a la Junta del Fideicomiso la obligación de examinar y aprobar las declaraciones de los impuestos prediales de los bienes del patrimonio autónomo, pues estos son asuntos propios de la administración y, por ende, de la competencia de la Fiduciaria, como se vio. Además, destaca el Tribunal que la Fiduciaria fue adjudicataria del Contrato en razón de su conocimiento y experticia de fiducias inmobiliarias y como profesional debidamente acreditado en la materia.
Por consiguiente, la Convocada no solo ha debido cumplir diligentemente las obligaciones del patrimonio autónomo en materia tributaria, sino que ha debido hacerlo como un profesional y con la responsabilidad propia de estos. En este sentido resulta pertinente la precisión que sobre el particular: “[l]a labor del profesional ha de ir más allá de lo que normalmente se le exigiría a un hombre ordinario o medio.
Es así como las normas del mandato- que suelen gobernar las labores de gestión y administración de los profesionales- nos señalan que la diligencia exigible al deudor- que es propia del buen padre de familia, o culpa levis in abstracto- en ocasiones debe aumentarse, esto es, hacerse más rigurosa, en particular cuando el mandatario es remunerado, lo que constituye una característica de la prestación de servicios profesionales.” 6 Así mismo, agrega dicho autor: “[q]uien recurre a los servicios de un profesional, es porque persigue un determinado objetivo, o espera la realización de un resultado (incluso si se trata de obligaciones de medio, lo que significa que se basa en la eficacia del “hombre del arte” o del “hombre del oficio” quien tiene la obligación jurídica de ser eficaz, lo cual no quiere decir que deba siempre lograr el resultado perseguido.”7 Para el Tribunal es claro que la Fiduciaria debía emplear especial rigor en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, para lo cual disponía de asesores tributarios profesionales, de manera que le era exigible el conocimiento de las leyes y normas aplicables para cada uno de los impuestos que se causarían.
“[C]omo especialista, el profesional no puede ignorar las modificaciones que sufran esas reglas y usos, ni los adelantos e innovaciones técnicas que se produzcan en su profesión. Por tanto, el profesional debe dominar la técnica y tener la capacidad de llevar a cabo verificaciones y controles. Si no es así, si no 6 SUESCÚN MELO, Jorge, Derecho Privado, Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, Tomo I, Legis, 2005, p. 437. 7 Ibíd., p. 453 35 domina la técnica, será por el contrario su juguete, lo que constituye culpa que desencadenará su responsabilidad.”8 De tal manera, incurre en responsabilidad la Fiduciaria, si el conocimiento de las normas en materia tributaria fue insuficiente o si su gestión llevó a incurrir en errores en las declaraciones que llevaron a la imposición de sanciones pecuniarias.
De otro lado, dentro de las obligaciones asumidas por la Convocada en desarrollo del proyecto de urbanización a las que se refieren tanto los términos de la convocatoria pública como el Contrato, se entienden incluidas todas las gestiones relacionadas con el manejo, escrituración, englobe, desenglobe y actualización de linderos de los predios en los que se llevaría a cabo el proyecto, así como la transferencia de las zonas de cesión a favor del Distrito.
No hay que olvidar que esas responsabilidades y funciones las conoció la Convocada desde el mismo momento en que decidió participar en la Convocatoria 015 de 2000 y las aceptó al presentar oferta acogiéndose a la minuta modelo adjuntada en los pliegos del proceso selectivo y firmando el Contrato, hechos que están plenamente probados en el acervo documental que obra en los Cuadernos de Pruebas 1 y 3.
Contractualmente esas obligaciones y deberes en materia tributaria le fueron asignadas y las aceptó, por ello no es de recibo que al proponer excepciones pretenda excusarse esgrimiendo haber sido atribuidas a la Junta del Fideicomiso, en abierta contradicción con lo pactado en el Contrato. Pese al conocimiento de sus compromisos y obligaciones contractuales, la Convocada no adoptó las medidas y acciones necesarias para cumplir como un profesional fiduciario sus funciones en los términos de su oferta y del Contrato.
Como se constató de las declaraciones de varios de los funcionarios de la Convocada, éstos no tenían claridad respecto de sus responsabilidades en el proyecto urbanístico ni de los procedimientos en materia de las obligaciones del Patrimonio Autónomo –del cual la Fiduciaria era vocera- con el fisco distrital. Sobre lo anterior, es muy diciente lo manifestado por la doctora Nancy Smith Suárez Acevedo, representante legal de la Convocada, respecto al entendimiento de la Fiduciaria del alcance de sus obligaciones al absolver el interrogatorio de parte: “DR. LINARES: Diga cómo es cierto sí o no que el acto contenido en la escritura pública 3284 del 11 de noviembre/03 que contiene el englobe y desenglobe de los predios denominados… de propiedad del Fideicomiso Ciudadela Metrovivienda Usme, sólo fue incorporado por gestión de Fiduciaria Bancolombia ante la oficina de Catastro hasta el día 13 de febrero/06? SRA. SUÁREZ: Sí es cierto.
Esa escritura pública que usted cita, que contiene el desenglobe que fue registrada en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos, debía ser notificada por la oficina de Registro de Instrumentos Públicos a Catastro y la gestión la debía, también, momentáneamente hacer el gerente del proyecto. DR. SUÁREZ: ¿Dijo que es cierto? 8 Ibíd., p. 453 36 SRA. SUÁREZ: Es cierto que se registró hasta esa fecha, pero explico y aclaro que está registrada.
DR. SUÁREZ: Pero es que la pregunta no es esa. SRA. SUÁREZ: Pero me dijo que podía hacer aclaración. DR. SUÁREZ: La pregunta para mí es precisa, la pregunta no tiene nada que ver directamente con la escritura, la parte de la escritura y de descripción, es simplemente que contenía una operación, pero la pregunta es de la segunda parte, por favor doctor.
DR. LINARES: La pregunta es que si es cierto que esa escritura que data de 2003, sólo fue incorporada por gestión de Fiduciaria Bancolombia, de la oficina del Catastro Distrital, en la medida que ese acto contenía un englobe y desenglobe hasta febrero/06? DR. DEL CASTILLO: La pregunta es: En el año 2003 se hace una negociación un englobe de unos predios y un desenglobe y es del año 2003, pero eso sólo por Catastro y por la gestión que usted está diciendo, sólo se hizo en el año 2006, 3 años más tarde.
DR. LINARES: Qué pena doctor, con todo respeto, sólo quiero que intervenga pero si va a objetar. DR. DEL CASTILLO: Es que la pregunta es precisa y tiene que contestar si es cierto o no es cierto y dijo que no era cierto. SRA. SUÁREZ: No tengo precisa la fecha pero voy a suponer que es cierto que la gestión de la Fiduciaria se hizo en esa fecha, le estoy aclarando que habían otros órganos responsables de esa actividad, y en esa fecha frente a esa omisión lo hizo la Fiduciaria.” Igualmente de las declaraciones de varios testigos, entre ellos el mismo asesor legal tributario de la Fiduciaria, el rol de la doctora Monsalve Agamez y sus delegados, se desprende que en los asuntos tributarios la responsabilidad de la Convocada no se limitaba a la simple formalidad de constatar el llenado de espacios en las declaraciones de los impuestos prediales, sino revisar y asegurar que se declaraba con arreglo y sujeción a la ley, para lo cual debía hacer las revisiones y exámenes de rigor y una vez cumplida a cabalidad la tarea las debía llevar y entregar a quienes firmaban en representación de la Fiduciaria como vocera y en representación del Patrimonio Autónomo.
El Tribunal transcribe algunos extractos de esa declaración de la doctora Monsalve Agamez que contribuyen a mostrar como obró la Fiduciaria en cumplimiento de sus funciones contractuales en asuntos impositivos distritales objeto de la controversia que dio origen a este arbitraje: “DR. SUÁREZ: Le voy a rogar que con sus propias palabras de una forma natural usted nos haga un relato, lo más sintético que pueda pero completo sobre lo que le conste de las diferencias que se suscitaron entre las partes en desarrollo y ejecución de un contrato de fiducia y particularmente respecto de unos desacuerdos entre las 37 partes en materia de impuestos distritales, con mayor razón el impuesto predial de unos predios que formaban parte de un proyecto de desarrollo de vivienda social.
Le voy a solicitar para no estar pidiéndole en cada caso, que usted nos indique muy bien por qué le constan, si le constan esos hechos, y que nos indique las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales tuvo ese conocimiento? SRA. MONSALVE: Como encargada de los temas tributarios de Fiduciaria Bancolombia, he sido la encargada durante todos estos años, como bien lo dice el cargo, de los temas tributarios tanto de la Sociedad Fiduciaria como de los patrimonios autónomos y fideicomisos que administramos.
En consecuencia, en el año 2000 tuve conocimiento del nuevo fideicomiso que administrábamos, fideicomiso Metrovivienda. A partir del año 2001 se inicia el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los predios que eran administrados en desarrollo del objeto de este contrato; en ese momento cuando se van a elaborar las declaraciones de los predios, era el procedimiento que se utilizaba teniendo en cuenta las normas vigentes, era que el gerente encargado de los temas administrativos del fideicomiso elaboraba las declaraciones con su propio criterio y las enviaba a la Fiduciaria para la firma del representante legal.
Como el representante legal para firmar requiere el visto bueno de los responsables de impuestos, las declaraciones pasaban por mi área para la revisión correspondiente, en esos momentos no estuvimos de acuerdo con algunas de las determinaciones de las bases gravables incluidas en dichas declaraciones, así se lo hicimos conocer al gerente del proyecto y al fideicomitente que en ese momento era el que manejaba el tema administrativo, el fideicomitente privado, que no estábamos de acuerdo con algunas de la liquidaciones con el conocimiento que teníamos de la norma.
Ellos insistían en que la liquidación era la correcta, por esa razón y teniendo en cuanta que no hubo acuerdo en la determinación de las bases y las tarifas, especialmente en las tarifas aplicables, se determinó a través del patrimonio autónomo la contratación de un asesor externo que nos diera más luces sobre esas diferencias de criterios que teníamos en ese momento, teniendo en cuenta la calidad jurídica de los predios.
Sobre el desarrollo de sus gestiones como Fiduciaria y el cumplimiento de sus funciones en materia de los impuestos prediales, dijo: DR. LEAL: Cuando usted dice: recibimos la instrucción, ¿eso qué quiere decir, quién la recibió y quién la dio? SRA. MONSALVE: La Fiduciaria de parte de Metrovivienda, como les comentaba antes hacíamos reuniones.
DR. LEAL: Pero estamos hablando de un patrimonio autónomo en el que Metrovivienda era un fideicomitente? SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. LEAL: Ese patrimonio autónomo tiene su propia administración. SRA. MONSALVE: Sí señor. 38 DR. LEAL: Entre lo que usted dice: se dio la instrucción, cómo es que un fideicomitente, si es que he entendido bien, da una instrucción a la Fiduciaria y la Fiduciaria obedece esa instrucción independientemente de los métodos de administración que están dentro del patrimonio autónomo? SRA. MONSALVE: Sí, es que precisamente los métodos de administración es que existe un comité fiduciario.
DR. LEAL: Quién dio la instrucción? SRA. MONSALVE: Primero existía una gerencia, como les he comentado, existía una gerencia. DR. LEAL: Gerencia del proyecto? SRA. MONSALVE: Administrativa del proyecto, que como lo he comentado tenía unas obligaciones específicas. DR. LEAL: Dentro del contrato. SRA. MONSALVE: Dentro del contrato, y posteriormente cuando ya ocurren estos hechos, había cambio de administración o cambio de procedimientos porque Metrovivienda había asumido, ya el fideicomitente privado había salido y el gerente había salido, y Metrovivienda quedaba como dueña única y señora de todas las decisiones, así lo entiendo yo.
En ese momento nuestro interlocutor ya era Metrovivienda con sus funcionarios y había, vuelvo y le digo, abogados, la asesora tributaria y habían unas sesiones eternas de definiciones, de discusiones y de análisis hacia atrás en lo que estaba pasando y ya tendiente al tema de la liquidación. En ese escenario se da la instrucción y por escrito también de que liquidemos las declaraciones nuevas con base en lo que nos exige el Distrito, que acatemos, que nos allanemos al requerimiento.
Así lo hacemos, elaboramos el número de cien declaraciones o más, no recuerdo el número exacto de predial y procedemos a su presentación, pero a pesar de que se presentan en el término para acogerse a esa sanción reducida, no se suministra por parte de Metrovivienda los recursos para realizar el pago dentro del término establecido para acogerse a la sanción. Eso hace que a pesar de la presentación, del cumplimiento formal de la presentación de las declaraciones no se da el requisito sustancial de efectuar el pago, por lo tanto, llega un nuevo requerimiento diciendo: pague porque no ha pagado, si no pagó, no tiene derecho a ese allanamiento en ese momento.
Por esa razón en diciembre, ahora sí con recursos depositados en la cuenta del patrimonio para realizar el pago, procedemos a la segunda instancia que es una nueva presentación de declaraciones incrementando sanciones e intereses y ya en el momento sí se realiza la presentación y pago de estas correcciones con las correspondientes sanciones incrementadas ya no al veinticinco sino al cincuenta por ciento del valor de dicha sanción; ese es el cierre desde el punto de vista tributario del cumplimiento de estas obligaciones”. 39 Más adelante refiriéndose a las decisiones adoptadas respecto de los requerimientos de la Secretaría de Hacienda Distrital expreso: “DR. SUÁREZ: Quiero que usted me diga, fue una imposición del comité o fue una instrucción, y si fue una simple instrucción, uno puede decir: no estoy de acuerdo o considero esto; quiero que me explique eso muy bien ¿cómo fue?, o simplemente no señor, magnifico todo lo que usted me dice pero me aplica esto, eso es lo que quiero, si le consta.
SRA. MONSALVE: Se dan las discusiones jurídicas, tributarias y de aplicación de la norma donde se manifiesta no estar de acuerdo, pero nosotros no podemos imponer al final el criterio de la Fiduciaria a decirle: es lo que yo pienso, porque el fideicomitente va a pagar con sus recursos, así pasa no solamente en Metrovivienda sino en todos los patrimonios autónomos que administramos; es más, por eso inclusive en este momento logramos que la norma diga, el responsable de determinar los impuestos en los patrimonios autónomos es el fideicomitente y/o beneficiario porque a él es al que le vale, él es el que sabe, porque si no dice el fideicomitente, la Fiduciaria siempre a pagar la tarifa más alta, podría opinar eso.
Nosotros en esos eventos y así está establecido, atendemos instrucciones del fideicomitente, no imponemos la posición de la Fiduciaria. DR. SUÁREZ: Le entendí que el doctor Sarmiento rindió concepto. SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. SUÁREZ: Concepto escrito? SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. SUÁREZ: Ese concepto ustedes lo hicieron llegar a Metrovivienda? SRA. MONSALVE: Sí señor.
DR. SUÁREZ: Lo hicieron llegar a Metrovivienda? SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. SUÁREZ: Usted nos informó que después de recibir la instrucción y de proceder a elaborar y alistar las declaraciones para dar cumplimiento al requerimiento de Hacienda Distrital, no recibieron los recursos. SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. SUÁREZ: Como no se recibieron los recursos, con posterioridad se hizo una nueva declaración re-liquidando intereses y sanción; en el caso de la sanción, de pasar del veinticinco al cincuenta por ciento.
Qué actitud, qué gestiones, qué peticiones o qué actividades desarrolló Fiducolombia para que le enviaran los recursos para el pago, ustedes hicieron algún tipo de peticiones, hicieron las advertencias, quiero que nos cuente eso, ¿cómo se hicieron?, si se hicieron verbalmente por escrito, ¿quién hizo?, ¿quién manifestó que si no se suministraban los recursos las sanciones iban a ser mayores? y así igualmente los intereses, por favor ilustre al Tribunal sobre esa materia. 40 SRA. MONSALVE: La obligación mía como gerente de impuestos llega hasta la liquidación, la determinación y la elaboración de las declaraciones, ya la parte de relación y de comunicación permanente con el cliente la tiene un área diferente a la Fiduciaria que es la unidad de gestión, que tiene a cargo la administración del fideicomiso.
Entiendo que evidentemente se envía la liquidación, las cifras que hacen parte de esa liquidación y la fecha de pago, que en el transcurso entre la presentación de esas declaraciones sin pago y el nuevo requerimiento, hay varias comunicaciones, las cuales no conozco porque no las elaboro yo, diciéndole al fideicomitente, hay que pagar porque de lo contario no tienen efecto estas declaraciones.
DR. SUÁREZ: Mi pregunta es: tiene conocimiento y le consta que esas comunicaciones se produjeron o usted sólo lo entiende? SRA. MONSALVE: Lo entiendo, no me costa. DR. SUÁREZ: O sea, no le consta. SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. SUÁREZ: Dejémoslo así, no le consta. Más adelante, sobre los planteamientos de la Dra. Barraza manifestó: DR. LEAL: En qué no estaba usted de acuerdo con el planteamiento de la doctora Barraza? SRA. MONSALVE: En que en el análisis nosotros habíamos recopilado toda la información correspondiente a tema de las áreas de cesión y la diferencia de criterio inicial era, presentan al cero o no presentan, son exentas o son excluidas.
DR. LEAL: Pero eso fue hasta el año 2005. SRA. MONSALVE: Hasta el año 2005, sí. DR. SUÁREZ: … después. SRA. MONSALVE: Posteriormente el concepto se aparta totalmente a esas dos posibilidades que eran, simplemente dicen: existe una definición en la norma para bienes que a pesar de que están ahí, yo no puedo construir sobre ellos y a eso se le aplica una tarifa del cuatro por mil.
Entendemos que a pesar de que el asesor tributario de la Fiduciaria ha hecho un análisis que hasta cierta medida comparto, más bien por ser más conservadores o más prudentes, paguemos una tarifa del cuatro, pero desde nuestro punto de vista no correspondía a la definición exacta de bienes de uso público sino más bien de bienes que por alguna situación física no pueden ser urbanizados, no a una definición legal de qué es un bien de uso público.
DR. LEAL: Es decir, las diferencias que había entre su concepto, el del doctor Sarmiento y el de la doctora Barraza, era fundamentalmente ¿qué tarifa aplico en qué momento? 41 SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. LEAL: Ese era el criterio? SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. LEAL: En un momento dado, Metrovivienda le dice a la Fiduciaria: pague a las siguientes tarifas, porque esa es la instrucción. SRA. MONSALVE: Sí, aplique el concepto de la doctora Barraza.
DR. LEAL: Aplique el concepto de la doctora Barraza que incluye la recomendación de que se liquiden los impuestos a determinadas tarifas. SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. LEAL: En eso no estaba de acuerdo la Fiduciaria? SRA. MONSALVE: Difería el concepto. DR. LEAL: Dónde consta que la Fiduciaria difería de ese concepto? SRA. MONSALVE: En el concepto de nuestro asesor, que es previo al de la doctora Barraza, donde claramente él expone los motivos por los cuales considera eso y en las diferentes reuniones que se realizaron.
DR. LEAL: Con motivo de la instrucción que da Metrovivienda, la Fiduciaria no observa nada sino sencillamente procede a la presentación, es decir, no hubo ningún comentario de nada respecto de esa instrucción, simplemente la obedeció? SRA. MONSALVE: Verbalmente mucha discusión no sé si consta en algún documento que haya sido elaborado con base en esas discusiones, pero las discusiones fueron arduas y numerosas donde le explicaba nuestro asesor por qué él consideraba que el procedimiento era el otro.” Además estima el Tribunal que el tema de los impuestos prediales del proyecto era complejo, como aparece descrito por la doctora Barraza al declarar y por lo manifestado por el Dr. Sarmiento en su declaración. Causa perplejidad y asombro al Tribunal el desparpajo del actuar de la Fiduciaria en el cumplimiento de sus funciones en lo atinente al impuesto predial, según se evidencia de las declaraciones de sus funcionarios con funciones y responsabilidades en los temas tributarios prediales.
De lo expuesto, se concluye que no obstante la claridad y precisión de las estipulaciones contractuales, particularmente la cláusula Décima Cuarta del Contrato, la Fiduciaria no dio cabal y oportuno cumplimiento a sus obligaciones con arreglo a la ley. Así las cosas, la conducta culposa y negligencia de la Fiduciaria, como administradora del Patrimonio Autónomo, contribuyó en forma determinante a los errores, omisiones e inexactitudes al momento de declarar el impuesto predial de los bienes del fideicomiso.
Esta conducta culposa de la Fiduciaria contraría los deberes y obligaciones de controlar, supervisar y coordinar que tenía según la Cláusula Décima Cuarta del Contrato, y, particularmente, 42 transgrede la obligación de realizar diligente y oportunamente todos los actos, contratos y actividades necesarios para la cumplida ejecución del objeto del patrimonio autónomo de que trata el literal g) de la Cláusula mencionada.
Así las cosas, con apoyo en la probanza que obra en el expediente, el Tribunal no hesita en concluir que hubo negligencia y descuido en la administración y gerenciamiento del Proyecto por la Convocada respecto a los temas impositivos. IV. Existencia de una controversia contractual en relación con los impuestos prediales y las respectivas declaraciones tributarias.
Para el Tribunal no admite duda la existencia de una controversia contractual entre la Convocante y la Convocada respecto de la liquidación, declaración y pago de impuestos prediales de los bienes del Patrimonio Autónomo, tal como se constata de los hechos y pretensiones de la demanda y su reforma, así como de las excepciones y los hechos que la sustentan en la contestación de la demanda.
Evidentemente, entre las partes se ha debatido la responsabilidad de la Fiduciaria respecto de las inexactitudes en las declaraciones del Impuesto Predial Unificado presentadas en los años 2004, 2005 y 2006, que generaron sanciones e intereses moratorios pagados con fondos suministrados por METROVIVIENDA al Patrimonio Autónomo. Dichas inexactitudes en las declaraciones fueron advertidas por las partes, tras conocerse los requerimientos especiales RE-2006PEE195308, RE-2006PEE157142 y RE- 2006PEE157143 del 12 de junio de 2006 de la Dirección de Impuestos de la Secretaría Distrital de Hacienda, según comunicación 2206EE194541466720-06-06 (Folios 465 a 520 del Cuaderno de Pruebas 3), en respuesta a la solicitud de revisión de las declaraciones de Impuesto Predial Unificado correspondientes a los inmuebles del fideicomiso desde la fecha de su constitución, según comunicación de la Convocante del 18 de mayo de 2006, es decir, con posterioridad a la terminación del plazo contractual y ya iniciada la liquidación del Contrato (Folios 460 a 464 del Cuaderno de Pruebas 3).
La solicitud de METROVIVIENDA a la Secretaría de hacienda Distrital obedeció a unas gestiones de debida diligencia que realizó dicha entidad distrital para la adquisición de derechos fiduciarios, como lo anotó la testigo Olga Lucía Ortiz Galvis en su declaración del 31 de marzo de 2011y fundados en las dudas que habían surgido en reuniones con funcionarios de la Convocada al solicitarles explicaciones sobre los procedimientos y cumplimiento en materia de impuesto predial (Folios 1 a 14 del Cuaderno de Pruebas 6), y como consta en documentos que obran en el expediente.
Sobre los motivos para solicitar la revisión a la administración distrital dijo: “DR. AGUILLÓN: Usted nos ha dicho en lo largo de su relato que, a raíz de una comunicación que usted envió a la Secretaría de Hacienda llegó el requerimiento y raíz de ese requerimiento hubo un pago de unos impuestos, previo a la Secretaría de Hacienda, usted le pidió a la junta del fideicomiso esa información o le pidió autorización de cómo debía ser, si es que tenían dudas, cómo debía ser el modo de operar o de funcionar Metrovivienda o en el caso suyo que nos ha dicho que fue 43 usted la que hizo la solicitud, usted antes le pidió a la junta del fideicomiso información, requerimiento o de alguna manera información antes de acudir a la Secretaría de Hacienda.
SRA. ORTÍZ: No, primero porque nosotros lo que estábamos era en una compra de derechos fiduciarios privados entre ABP y Metrovivienda, diferente a las actividades propias de un patrimonio, ni estábamos haciendo ninguna auditoria, ni absolutamente nada dentro del patrimonio. Nosotros como Metrovivienda y como entidad que somos y que nos toca con el deber absolutamente revisar todo en una compra de derechos fiduciarios en donde precisamente el objeto es proyecto urbanístico en donde hay inmuebles y donde hay absolutamente todo, como entidad solicitamos y yo considero, eso sí es algo personal, que no necesito de una autorización, de una junta en donde no se está discutiendo al interior sino una propuesta y unos derechos fiduciarios, solicitar a Hacienda Distrital una revisión de unos impuestos que nos parece que cualquier comprador, ahí sí digo comprador, sea de inmuebles, le exige a un vendedor muéstreme estar a paz y salvo con impuestos prediales, eso fue como solicitud que hizo Metrovivienda y del cual quiero que también quede presente que no fue Olga Lucia la que, sino en virtud de mis funciones y como apoyo que me solicitó Metrovivienda de revisar todo el aspecto predial de esos inmuebles, yo lo hice porque es con la entidad con la que tenemos que estar relacionados en materia de impuesto predial.” En línea con lo expresado por la testigo Ortiz Galvis, aparece acreditado en el expediente que METROVIVIENDA adquirió la totalidad de los derechos que AVP Construcciones S.A. y la Asociación para la Vivienda Simón Bolívar tenían en el Patrimonio Autónomo, según consta en cuatro contratos (Folios 560 a 575 del Cuaderno de Pruebas 3).
En los requerimientos la Secretaría de Hacienda Distrital evidenció que, para efectos de liquidar el Impuesto Predial Unificado, equivocadamente se asignaron categorías legales a los bienes del fideicomiso en las declaraciones inicialmente presentadas. En efecto, a las zonas de cesión se les asignó la categoría de bienes exentos, cuando, según la Administración, debieron ser denominadas como bienes no urbanizables.
Así mismo, como lo anotó la Administración, otros predios fueron calificados como residenciales urbanos, siendo bienes urbanizables no urbanizados. Recibidas las liquidaciones realizadas por la Secretaría de Hacienda Distrital, y previamente a dar respuesta, cada una de las Partes las sometió al estudio y concepto de abogados expertos tributaristas.
METROVIVIENDA contrató los servicios de la doctora Fabiola Barraza Agudelo quien declaró el 1 de abril de 2011(Folios 53 a 66 del Cuaderno de Pruebas 6) explicando al tribunal sobre cada uno de los temas materia de su concepto jurídico que rindió a la Convocante (Folios 521 a 532 del Cuaderno 3). Algunos de los apartes de su declaración son muy útiles para la ilustración del Tribunal respecto a la existencia o no de una controversia contractual y al cumplimiento de las obligaciones por parte de la Convocada: “DR. SUÁREZ: Durante el lapso de 2001 a 2005, usted participó en algún momento en la elaboración formal de las declaraciones privadas. 44 SRA. BARRAZA: No, de declaraciones de impuesto predial no porque, por cierto sólo me llamaron en ese momento porque esas se entendía que estaban a cargo de la Fiduciaria, y que la Fiduciaria las presentaba acorde a un contrato que estaba vigente, que se suscribe con el patrimonio autónomo y que la responsabilidad era de la Fiduciaria, a mí no me consultaron cuando se hicieron las declaraciones, entre otras porque tengo entendido que esas declaraciones no las hacía Metrovivienda, no las hizo Metrovivienda sino las hizo la Fiduciaria, a mí me consultaron cuando llegaron los requerimientos del Distrito.
Cuando llegaron los requerimientos me dijeron: Fabiola mira estos requerimientos, esto tiene razón de ser; ahí me tocó desvelarme unas noches estudiando el tema y esas fueron las conclusiones a que llegué, pero yo no participé antes ni me llamaron para preguntarme, ni me dijeron si ponían la base tal o si era tarifa tal, nada. DR. SUÁREZ: Dada su experticia profesional en esto y su experiencia a lo largo de los años, en gran parte trabajando para la administración pública y después en su oficina privada, la elaboración y comunicación de las declaraciones respecto de los de los bienes, estamos hablando de las áreas de cesión y en esto voy a enfocar un poco es, ubíquese en el tiempo, cómo estaba desarrollándose el proyecto, el estado en que se encontraba el proyecto, las diferencias de criterio en la aplicación de los conceptos de si es área simple se cesión, es área urbanizable pero no urbanizada, si es bien o no es bien de uso público en el momento en que se hacen las transferencias.
Para efectos de establecer si cabe en una categoría o en otra categoría, y ubíquese por favor más o menos en el tiempo, eso era un hecho fácil y claro de decir esto no es un bien de uso público, es una área de cesión, esto se cae aquí o cuando usted hizo su análisis jurídico tratando de enfocar un poco su memoria, era un tema como complejo.
SRA. BARRAZA: Es igual a ahora porque la legislación no ha cambiado en eso mucho sino nada, pero, yo pienso que se divide el tema en dos, lo que era fácil era saber que no era exento porque como lo menciono es coger el articulo xx (sic), leer una lista y decir: yo no soy cultural, yo no soy histórico, yo no soy tumba, yo no soy eclesiástico, yo no soy tal, por lo tanto, no soy exento, eso era fácil de saber.
DR. SUÁREZ: Eso es como decimos, es leer una lista. SRA. BARRAZA: Es leer una lista, ahora bien, si no era el exento qué era, la primera apreciación yo diría que es razonablemente fácil sobre todo en el área en que se desenvolvía el tema como personas expertas en urbanismo, se supone que eran de un lado y otro, que eran bienes de uso público, era perfectamente predecible, diría yo también, que tenían esa vocación, si eran unos retazos de predios que tenía que entregarle al Estado y que son, y saben los urbanizadores que son para andenes, yo pienso que una entidad puede fácilmente una unidad organizada para urbanismo o para desarrollo de viviendas o lo que sea, puede fácilmente deducir esto es uso público incluso porque por aquí va a caminar todo el mundo, por aquí va a pasar la gente, sin ser abogado uno dice eso, es de uso público, es más, en las playas ahora que está de moda uno dice, a mí me dejan bañar y asolear acá porque la playa no es de nadie, la playa es de uso público, esto es parecido, hasta ahí diría yo que era fácil. 45 Qué era lo complejo, que el Distrito enredó el tema con la tarifa del 10 y esa no era, y que podía ser la del 33 que insinuaban unos conceptos tributarios que podía ser la del 33 y esa tampoco era ni era justo, era un estudio juicioso de un día, no más de un día, para saber que había una tarifa que era la del 4 que se acomodaba perfectamente y que cuando ya fueran entregados, donde había algún grado de dificultad era en el momento en que jurídicamente se consideraban de uso público, pero con algo de lectura se deducía de toda la doctrina y la legislación que estando en propiedad del Distrito ya eran bienes de uso público, que antes no. Entre otras porque me estoy acordando que así contraria la Ley 1388 del 97 y algún decreto reglamentario cuyo números no me acuerdo, y de ahí es que arranca toda la teoría de que tiene que estar en cabeza del Estado para que sea de uso público, que antes así tenga vocación todavía no lo es, ahí podría haber de un grado de dificultad, en saber ya la tarifa exacta con precisión, de resto que si eran exentos o que no eran exentos era obvio que no lo era.” Sobre los deberes de la Fiduciaria frente a las obligaciones relacionadas con los impuestos prediales, manifestó: “DR. LEAL: La Fiduciaria es responsable de los deberes formales de las declaraciones, lo que usted decía a hora, pero más allá de los deberes formales, que es lo que dice la ley, abonado a que también es responsable por las sanciones por correcciones y por inexactitudes y valores… más allá de eso hay un deber material y el deber material es, por ejemplo, haber considerado que esos predios concretamente en el caso de las áreas de cesión estaban exentos, usted creería que esa responsabilidad material estaría en cabeza de quién. SRA. BARRAZA: Del que presentaba las declaraciones que le tocaba averiguar la naturaleza en realidad y las características del predio y las circunstancias jurídicas, yo considero que a quién le tocara presentar las declaraciones tenía que averiguar lo obvio y para mí entre exentos y excluidos era obvio, eso sí era obvio, quién tuviese la responsabilidad de declarar ha debido advertir eso.
DR. LEAL: Es decir que para usted el deber formal no es deber de chulear por ponerlo en términos un poco ligeros, de chulear si es el número catastral, si es el valor aritmético, si dos más dos suma 4, sino que realmente ese deber formal instituye el análisis material del concepto que incluye. SRA. BARRAZA: Sí, sobre todo en este caso, no siempre, si se hace una declaración de renta, que es un poco el paradigma de los tributaristas, en una declaración de renta, adivinar el ingreso, usted tuvo costos, usted tuvo empleados, los tuvo en la caja de compensación, pagó la parafiscalidad, no la pagó, cuando la pagó, si es honorarios, entran una serie de factores, pero acá y en todas las declaraciones lo obvio sí es, incluso la de renta, los libros de contabilidad dicen, esto… esto, de la contabilidad mínimo se plasma con toda la… y el relajo que se sabe armar tributariamente, pero se plasma en una declaración, es decir, una declaración siempre es el producto de algo que le antecede, en renta o ventas o Industria y Comercio es de los libros de contabilidad, por eso yo no lo puedo volver a picadillo cuando llega la DIAN.
En predial es de las circunstancias de la existencia de un lote, entre otras por que por eso, y lo acaba de ratificar la ley en forma aún mejor y expresa y clara que cuando se hizo hace años, es un gravamen de carácter real que recae sobre un bien 46 y eso conlleva jurídicamente a muchas cosas, pero fácticamente además a una cosa obvia que es miren el bien, a ver qué bien es el que está declarando, miren en el bien, y por lo tanto, eso abonado a lo que yo exponía de qué es una declaración, que es varias cosas, una declaración es, mi nombre, mi dirección, mi teléfono. La base gravable que es qué bien es, el área del bien y ubicarlo en una tarifa, lo otro que yo pienso de eso y adicionando un poco en la respuesta que estoy dando en este momento es que quien le tocara de declarar si había duda, lo mínimo es preguntar, es decir, si se tienen asesores en la empresa, que supongo que los tenían que tener, se pregunta, a mí me preguntó Metrovivienda cuando tenía los requerimientos, esto está bien o mal.
Muy seguramente si Metrovivienda hace las declaraciones, me llama y me dice: doctora Barraza su puente cancélelo porque usted se tiene que se sentar a revisar acá cada cifra que pongamos; y yo comienzo a todo el… de si son no sé que o sí son tal cosa, es decir, si había o si hay en quien declara, pregunta y generalmente las empresas de estos tamaños tienen asesores, y para eso los tienen, para que trasladen las inquietudes que en un momento dado puedan tener, pero si no tienen asesores por lo menos revisen el Estatuto y miren que en la lista de exentos no está.” La Fiduciaria en el año 2005 había solicitado concepto al doctor Daniel Hernando Sarmiento Sánchez sobre la cesión de áreas y posteriormente lo contrató para realizar las declaraciones de impuestos prediales.
En su declaración del 1 de abril de 2011 el Dr. Sarmiento también confirma la existencia de divergencias en materia de impuestos prediales y de la actuación de la Convocada en estos asuntos de impuestos distritales. En varios apartes de su testimonio dijo el Dr. Sarmiento Sánchez: “DR. SUÁREZ: Le voy a pedir que en sus propias palabras tenga una narración o nos haga un relato de lo que le conste sobre los hechos materia de este proceso, nos diga por qué le consta, circunstancias de modo tiempo y lugar, cómo tuvo el conocimiento, la razón del dicho.
SR. SARMIENTO: Fiduciaria Bancolombia me contacta en atención a que es demandada por la entidad Metrovivienda, por un patrimonio autónomo que conozco como patrimonio autónomo Metrovivienda, me pide que acuda como testigo dentro de este proceso en atención a la asesoría que le brindé, para el efecto solicité a Fiduciaria Bancolombia que me levantara el deber del secreto profesional para poder hablar tranquilamente, así lo hicieron en una comunicación que haré llegar a través del abogado de Fiducolombia, dicho eso, les cuento los hechos que conozco, como asesor de Fiducolombia he emitido conceptos en diferentes conceptos para diferentes patrimonios autónomos.
En el año 2005 di un concepto sobre un tema de áreas de cesión, acerca del tratamiento desde el punto de vista del impuesto predial de dichas áreas de cesión, a partir del año 2006 desde mi oficina se le brindó a Fiducolombia un servicio de elaboración de declaraciones de impuesto predial, para cerca de 1.500 inmuebles que manejan allá, el objetivo era preparar esas liquidaciones por Fiducolombia para remitirlas a sus fideicomitentes a efecto de minimizar los inconvenientes que podían surgir de la presentación del predial de este volumen de inmuebles. 47 En el caso particular de Metrovivienda, en mi oficina el tema surge en el año 2006 cuando empezamos a hacer la declaraciones de impuesto predial, la persona operativa a cargo de hacer esto estaba haciendo 1.500 declaraciones, hay algunas de ellas que generan algún cuestionamiento, se acerca y me dice mire este caso, me señala la situación particular que, si se me permite es más fácil explicarlo con dibujos, si es posible por claridad.
Primer tema, lo denominamos áreas útiles, son las áreas que dentro de un proceso de urbanismo, una persona se acerca al Distrito con un terreno y dentro de un proceso de urbanismo le pide que le dé una autorización para urbanizar ese terreno, el Distrito le dice listo, lo autorizó de toda el área que usted tiene, estas son áreas de cesión al Distrito y estas son áreas útiles que usted puede utilizar, esas áreas útiles se convierten en ese instante, a partir de que son urbanizadas desde el punto de vista predial, se convierten en inmuebles urbanizados no edificados, que es una de las modalidades que se conoce como lotes de engorde, y tienen la tarifa de impuesto predial más alta, ya tienen la autorización de urbanismo, pueden ser construidos, pero si no han sido construidos son urbanizados no edificados, tienen una tarifa muy alta.
Cuando hacemos la revisión aparece que estos lotes están declarando predial con unas tarifas, porque pedimos las declaraciones del año anterior, aparece que están declarando con una tarifa de 7 y 6 por mil, me surge la preocupación, le digo a Fiducolombia, por qué están declarando con tarifa 7 y 6 por mil, me explican que tienen un concepto de la oficina del doctor Arturo Acosta de años atrás, en el que básicamente lo que se dice es que cuando hay un inmueble de este tamaño, dentro de ese inmueble si hay una edificación.” En cuanto a las áreas de cesión expresó: “DR. SUÁREZ: Cómo sabe usted que fue enviado a Metrovivienda, y si fue enviado a Metrovivienda a quién se le envió, para efectos de la presentación y pago, por qué tenía que hacer Metrovivienda la presentación y pago? SR. SARMIENTO: No, le propongo una cosa doctor, por orden déjeme terminar lo de las áreas y le explico desde mi punto de vista, lo que entiendo de la ley, cómo se presentaban las declaraciones y cómo se presentan hoy las de predial, en el caso de los patrimonios autónomos que tiene cierta particularidad.
DR. SUÁREZ: En este caso en particular cómo se hizo? SR. SARMIENTO: El segundo grupo es lo que se denomina áreas de cesión, por decirlo de alguna manera, este es el lote, que no sé si es suficientemente grande, pero si este es el lote que van a urbanizar le dicen al Distrito, autoríceme la urbanización, el Distrito le dice listo, pero tiene que dejarme este pedazo de acá, porque por ahí va a pasar una avenida, tiene que dejarme estas calles libres, porque por ahí van a pasar unas calles, aquí van a hacer un parque, este no lo puede edificar, por decir algo, el resto le quedan como urbanizados edificables.
Sobre esas áreas de cesión Fiducolombia me había pedido un concepto en el año 2005, empecé a hacer las liquidaciones en el año 2006, ellos en el año 2005 me habían pedido un concepto porque estas declaraciones se presentaban para los años 01 a 04, se presentaba la declaración con tarifa cero, presentar una declaración con tarifa cero es un tecnicismo, se supone que es un bien exento, tiene 48 tarifa cero, me preguntan, está bien presentar esas declaraciones con tarifa cero, cuando hago mi análisis, mi conclusión es que esas áreas de cesión son un bien de uso público, emito un concepto, les digo, considero que eso es un bien de uso público, los bienes de uso público no están dentro del listado de los exentos, los bienes de uso público están en los listados de los no grabados y como no grabados no presentan declaración. Mi conclusión, los fundamentos no sé si dejo el concepto, pero ese estaba dentro de los archivos de Fiducolombia, no sé si ustedes lo tienen, por qué lo digo, porque las normas lo dicen, un concepto del Distrito lo decía, que las áreas de cesión desde el momento en que se protocoliza la licencia de urbanismo hay una escritura pública, esa escritura pública se registra, en ese momento se convierte en áreas de uso público, luego vienen otros conceptos del Distrito que dicen que sólo son áreas de uso público cuando él las recibe, porque hay que hacerles unas inversiones, evidentemente.
El concepto de la Secretaría de Hacienda posteriormente es, eso es solamente de uso público cuando yo lo reciba, pero no cuando usted inscriba la escritura, no obstante, el concepto mío se fundamenta es en la ley, la ley señala que eso es de uso público, lo dice expresamente, es de uso público desde que se registra la escritura en la que se protocolizó la licencia de urbanismo, esa es simplemente la recomendación, esa es mi posición legal.
A partir del año 2005 no se presenta esta declaración, por supuesto, cuando yo las hago en el 2006 tampoco se presenta esa declaración, en el año 2006 me invitan a las reuniones con la doctora Fabiola Barraza, asesora de Metrovivienda, con la doctora Fabiola tenemos una diferencia respecto a eso, ella hace su análisis y emite un concepto diciendo que esas áreas de cesión son inmuebles no urbanizables, con base en que son inmuebles no urbanizables esos tienen una tarifa más baja, pero declaran y pagan una tarifa determinada.
Yo no comparto el concepto de ella, de hecho mando un concepto diciendo, me confirmo en el concepto de que esos son bienes de uso público, pero finalmente me solicitan que haga las declaraciones con base en el concepto de la doctora Fabiola Barraza, procedemos a mandarle esa liquidación, porque ese proceso es que simplemente hay un software que tengo para facilitar la elaboración de esas declaraciones en esos volúmenes, me dicen hágalas con la tarifa que dice la doctora Fabiola, de la oficina manda esas declaraciones elaboradas así. DR. LEAL: Quién dice que se haga eso? SR. SARMIENTO: A mí me lo solicita Fiducolombia.” Sobre la responsabilidad de elaborar las declaraciones y el de suministrar los fondos dijo: “DR. SUÁREZ: Cómo podía usted decir quién los enviaba, por qué los presentó, quién fue el que pagó, todo eso que es importante? SR. SARMIENTO: Hasta el año gravable 2010, lo que pasaba era que la norma de impuesto predial tenía una particularidad en Bogotá, que era el único lugar que se declaraba vía liquidación privada, porque en el resto del país es un recibo predial, ahora hay algunos municipios que también tienen declaración, pero para esa época Bogotá era el único que hacía liquidación privada, para el caso de los patrimonios 49 autónomos lo que decía es, Fiduciaria usted es responsable por las obligaciones formales y el fideicomitente o beneficiario es responsable por el pago, esta es una dicotomía bien difícil, porque la Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo es la que tiene que firmar las declaraciones.
Cuando arrancamos en el 2006 con este outsourcing para hacer esas liquidaciones, es precisamente porque había casos de constructores, por ejemplo, en donde el Distrito en una gestión diligente le manda a las personas las declaraciones pre liquidadas y allá la recibía, en cualquier inmueble en construcción, el arquitecto, las firmaba y las presentaba, pero eso decía, contribuyente patrimonio autónomo tal, Fiducolombia, y estaba firmado por alguien que no era, luego, ha habido casos que han llegado al Consejo de Estado diciéndole, eso se lo tengo por no presentado.
Esa es la razón de que decimos y acordamos con Fiducolombia nosotros le hacemos las liquidaciones, se las presentamos, garantizamos un poco el contenido de las declaraciones, pero evidentemente el pago es del fideicomitente, eso es un tema en que Fiducolombia no es el juez, Fiducolombia tiene que cumplir una obligación formal, las tiene que mandar, porque cuando se va a presentar la declaración, los recursos los tiene que poner o el fideicomitente o autorizar que se los debiten del patrimonio autónomo, no es Fiducolombia pagando, hay muchos casos, para obtener descuento del 10% hay que pagar en una fecha, si se pasa la fecha toca volver a hacer el papel, se hace un descuento y volver a decir, si se pasa la fecha de presentación hay que volver a agarrar el papel y hacerlo con sanción, pero lo que se garantiza es que las Fiduciaria presenta las declaraciones, porque ella tiene el deber formal y el deber formal lo tiene que cumplir declarando.
En algún debate con el Distrito, a través de Fiduciaria se decía por un funcionario antiguo, hace unos años, es que las Fiduciarias eran el mayor deudor del impuesto predial del Distrito, yo le decía, analice, lo que pasa es que la Fiduciaria sí le declaran, así no haya plata, pero usted tiene la declaración para cobrar, usted cobra contra el inmueble, la persona natural o la persona jurídica si no tiene plata probablemente no le declara, la Fiduciaria no puede dejar pasar la fecha, la Fiduciaria le declara, ese es el deber formal de la Fiduciaria, la Fiduciaria tiene que firmar y declarar, pero el fideicomitente tiene que fondear el pago, esa es un poco la dicotomía. DR. LEAL: Cuando se refiere usted a las obligaciones formales de la Fiduciaria, hasta donde me acuerdo, la ley incluye otras, que es responsable por las sanciones a efecto de correcciones, por razones aritméticas, inexactitudes, etc.
SR, SARMIENTO: Es la segunda parte, para allá voy, el incumplimiento de estas obligaciones formales generan sanciones en cabeza de la Fiduciaria, sanciones tributarias, si la Fiduciaria incumple con su deber formal, la sanción es a cargo de la Fiduciaria, cuando la firmaba el arquitecto del ejemplo que puse, a pesar de que el error fue de un arquitecto o de un constructor que la presentó mal, la sanción queda en cabeza de la Fiduciaria, fenómeno que pasa para la fiducia y para las compañías de leasing, por el leasing habitacional, igual.
DR. LEAL: Pero no es la inexactitud como tal? SR. SARMIENTO: La norma lo que dice es que responde por las sanciones. DR. LEAL: Claro, responde por las sanciones, pero la inexactitud, no se deriva de un deber formal, se deriva de un deber material? 50 SR. SARMIENTO: De acuerdo. DR. LEAL: Esa responsabilidad la tiene la Fiduciaria, es decir, si se hubiera declarado mal y se hubieran acarreado unas sanciones, esas sanciones de inexactitud hubieran sido responsabilidad de la Fiduciaria, pero a su vez, desde el punto de vista contractual, si fuera así, si era su obligación tendría que responder por esa inexactitud respecto del contrato? SR. SARMIENTO: Le sé decir de la parte tributaria, si la declaración está mal, el Distrito tiene acción contra la Fiduciaria por las sanciones, porque la norma lo decía, usted Fiduciaria responde por las sanciones, contractualmente, es una opinión, la Fiduciaria iría contra el fideicomitente por las sanciones, porque finalmente, el caso típico es quien se beneficia de una liquidación baja no es Fiducolombia, para Fiducolombia es deuda, no para Fiducolombia en particular, para cualquier Fiduciaria.
Si el fideicomitente hace el análisis del inmueble grande con la casa del celador y dice eso es una casa estrato 1, pero es un lote aquí en la Avenida el Dorado con una casa para el celador, esa es una vivienda estrato 1, paga una tarifa 6 y no 33, quien pagó bajo es el dueño, el beneficiario del patrimonio autónomo, si después viene una fiscalización y dice no era al 6, era al 33, Fiduciaria pague las sanciones, quien le reclama las sanciones tributarias a la Fiduciaria por el error en la declaración es el Distrito, supondría que contractualmente la Fiduciaria se voltearía contra el fideicomitente a decirle, pague la sanción porque aquí se puso lo que usted dijo.
DR. SUÁREZ: Si tiene la responsabilidad… si la Fiduciaria es la es quien tiene que cumplir con el deber formal y al mismo tiempo si en el contrato se dice que la Fiduciaria presta la asesoría tributaria necesaria, quien debe hacer todo este proceso es la Fiduciaria, entiendo, esa parte allá, el otro tiene la responsabilidad de fondear, sino fondeo oportunamente hecha la… es responsabilidad de allá, entendería uno de acuerdo son sus explicaciones.
Pero si no es un problema de fondeo, es un problema de la declaración como tal, la declaración puede tener errores meramente formales, tipográficos, puede tener errores en la clasificación, que es un poco lo que entiendo que el doctor Manuel estaba preguntado, es en la clasificación para efectos de determinar la tarifa que se debe aplicar a ese inmueble, si lo que estaba allí en la clasificación al llenar la declaración, quién debe asumir la responsabilidad, independientemente de qué dice el contrato en particular? SR. SARMIENTO: Independiente del contrato, la responsabilidad frente al Distrito por la parte tributaria, porque la norma no diferencia sanciones formales o de fondo, la norma dice, sanciones, el Distrito le va a cobrar las sanciones a la Fiduciaria, a la que firmó la declaración. DR. SUÁREZ: En el período que hizo las declaraciones, que es a partir del 2005 ó 2006, las declaraciones eran sólo de 2006 no 2005, me parece que había hecho algunas correcciones… SR. SARMIENTO: Probablemente hayamos alguna corrección en el allanamiento al requerimiento. 51 DR. SUÁREZ: Desde 2006 en adelante para usted hacer esas declaraciones tuvo que recibir información, quién le dio la información para poder hacer esas declaraciones? SR. SARMIENTO: La mayor parte Fiducolombia por cada patrimonio autónomo, qué me da, la declaración del año gravable anterior, de otro lado voy al Distrito y pido un documento que se llama boletín catastral, en el boletín catastral si son inmuebles ya incorporados, en el boletín catastral dice la información básica para hacer las declaraciones, confrontamos, por regla general el boletín catastral… DR. SUÁREZ: Metrovivienda en alguna ocasión le envió a usted información sobre cómo debe hacer las declaraciones respecto de los bienes…? SR. SARMIENTO: Metrovivienda no me envió a mí comunicaciones, mi interlocutor era Fiducolombia.
DR. SUÁREZ: Doctor Manuel. DR. LEAL: Tengo una duda general, a pesar de que usted fue sumamente claro en cómo se determinó la clasificación de las áreas útiles, de las áreas de cesión, todo este problema… pero finalmente quién era el que recomendaba dentro del desarrollo de fideicomiso la clasificación predial de los predios, entiendo que por ejemplo usted en el caso de las áreas útiles hubo una recomendación del 33 %, esa era la recomendación. DR. SUÁREZ: Del asesor.
DR. LEAL: Quién tomaba la decisión de tomar el concepto suyo o tomar el concepto de Arturo Acosta o en su momento los de la doctora Barraza, porque en general la responsabilidad por la decisión hay que ponerla en cabeza de alguien, eso a su juicio se pondría en cabeza de quién? SR. SARMIENTO: En la generalidad de los casos, supongo que en el caso de Metrovivienda es igual, es lo que llamamos el sujeto pasivo real, quien pone la plata, he tenido múltiples debates no solamente con la doctora Barraza sino con otros fideicomitentes, donde quien define es quien está pagando, es que mi inmueble no es estrato x sino estrato y, o mi inmueble ya está en un proceso de construcción, para el 1 de enero ya estaba construido el porcentaje que me permite cambiarlo de urbanizado no edificado a edificado, porque ya arranque o mi centro comercial x o y, siempre quien pone la definición, y tiene mucho sentido, es quien pone la plata, lo que dice es su responsabilidad fiduciaria es firmar la declaración, pero quien está pagando soy yo, es la regla general, quien impone la decisión es el dueño de la plata, el doliente real, el sujeto pasivo real.
DR. LEAL: Ahí hay un tema de responsabilidad que no me queda claro, el responsable, como usted dice, es quien pone la plata, pero por la inexactitud la responsable es la Fiduciaria? SR. SARMIENTO: Sí, en los casos en que se presenta esa dicotomía que en muchos casos la Fiduciaria dice, bueno qué hacemos, hay o no hay razón, en este caso por ejemplo, el argumento del concepto del doctor Camacho era, ahí hay un inmueble y ese porcentaje se va a caer, y se cayó, 10 ó 7 años después, pero lo tumbó, en ese momento el criterio que a mí me orienta es la prudencia, precisamente por la responsabilidad (…). 52 (…) DR. AGUILLÓN: Cuando usted empezó a hacer la elaboración de las declaraciones, podría contarnos algo más de lo que usted sepa, cómo era el tema operativo, usted las hacía por solicitud de la Fiduciaria, pero esas declaraciones llegaban a Metrovivienda, la Fiduciaria las presentaba para que Metrovivienda lo supiera? SR. SARMIENTO: No, en el procedimiento que establecimos se hacía que nosotros preparábamos las liquidaciones con mucha antelación a efecto de que pudieran mandarle a todos los fideicomitentes las declaraciones, diciéndole ésta es, además tenían que decirle a los fideicomitentes, cuando les llegue la que hace el Distrito por favor no la firme, la pague y la presente, porque nos toca pagar dos veces, en el procedimiento establecido para hacer esas declaraciones había que comunicarse con los fideicomitentes.
Algún caso se dio de esos, que el fideicomitente no había leído, le llegaron las del Distrito, las firmó, las presentó y las pagó, decíamos, cómo fue a hacer eso, si esas las van a tener por no presentadas, toca es firmar estas, mire le carta que le habían mandado, toca pedir la devolución de eso que pagó el señor y volver a pagar esta, claro, por supuesto siempre se les mandaban al fideicomitente para que supiera cómo se estaban haciendo.
DR. AGUILLÓN: No tengo más preguntas. DR. SUÁREZ: Las cartas que usted acaba de mencionar, las enviaba su oficina o las enviaba Fiducolombia? SR. SARMIENTO: Fiducolombia, yo revise el texto al inicio cuando empezamos esa operación de elaboración para ver cómo se le exponía el tema a los fideicomitentes, pero sí estaba prevista esa carta, decirles mire, se las vamos a hacer y se las vamos a mandar.
DR. SUÁREZ: Pero a usted no le consta que se hayan enviado efectivamente con tiempo? SR. SARMIENTO: No me consta la entrega particular a Metrovivienda, no me consta. DR. SUÁREZ: Doctor Linares como apoderado de la parte convocante tiene el uso de la palabra. 53 DR. LINARES: Sírvase ilustrar a este Tribunal si su oficina, en desarrollo del outsourcing que lo vinculaban con Fiducolombia, participó en la elaboración de las declaraciones tributarias de impuesto predial originales, iníciales que se presentaron con anterioridad a que surgieran los requerimientos por parte de la Administración de Impuestos del Distrito? SR. SARMIENTO: Yo empecé a prepararlas a partir del 2006, cuando me dice originales no sé si refiere, años anteriores yo no las elaboré. DR. LINARES: Me refiero a que se aprecia en el expediente, y de acuerdo con lo que se debate en este Tribunal, que hay unas declaraciones de corrección, parto de la base que sí hay declaraciones de corrección debe haber unas anteriores que fueron las que dieron lugar a la corrección? SR. SARMIENTO: Sí, hasta el año 2005 no participé en la elaboración de esas, a partir del 2006 sí participé, las que se corrigieron se corrigieron en atención al requerimiento del Distrito, que se corrigieron de ambas, de las anteriores que yo no había hecho y de las que yo sí había hecho, de las de 2006, 2005 y 2004 tal vez.” Finalmente sobre la elaboración de las declaraciones, precisó que la doctora Monsalve fue quien le envió toda la información: “DR. SUÁREZ: No obstante haber indicado en alguna de sus respuestas que usted no tenía relaciones con Metrovivienda para efectos de la elaboración directa de las declaraciones, sino que lo hacía era con la Fiduciaria, quién en la Fiduciaria le daba a usted la información que usted requería para poder elaborar esas declaraciones del 2006 en adelante y para hacer las correcciones de los años anteriores, la información que se requiere para elaborar esas declaraciones? SR. SARMIENTO: Por manejo la persona a cargo de la interlocución conmigo es Adriana Monsalve, la gerente de impuestos, pero la información viene de diversas áreas, dependiendo el tipo de patrimonio autónomo hay unas áreas que las manejan, allá están las personas en particular que interactúan, la información proviene finalmente de allá, muchas veces viene la persona que maneja el negocio y cuenta la historia.
DR. SUÁREZ: En alguna ocasión usted se desplazó al lugar de ubicación de los inmuebles para revisar que la información que le daba Metrovivienda estaba acorde con las clasificaciones que establece la ley para efectos de liquidación de los impuestos? SR. SARMIENTO: No, esa gestión no la hice. No estaba dentro del alcance de mi labor hacer ese tipo de visitas, es la razón por la cual se les manda las declaraciones, quien conoce la realidad del inmueble es realmente el fideicomitente.” Como se evidenció durante el presente trámite arbitral, particularmente del Informe de Rendición Final de Cuentas de la Fiduciaria(Folios 193 a 214 del Cuaderno 4); de la respuesta de la Convocante de mayo 30 de 2008 (Folios 215 a 224 del Cuaderno de Pruebas 4);
Carta de la Convocada del 2 de julio de 2008 (Folios 225 y 226 del Cuaderno de Pruebas 4); Carta de METROVIVIENDA del 5 de septiembre de 2008 (Folio 227 del Cuaderno de Pruebas 4); Carta de la Convocada del 19 de septiembre de 2008 (Folios 228 54 a 252 del Cuaderno de Pruebas 4); Carta de la Convocada del 24 de diciembre de 2008 (Folios 427 a 429 del Cuaderno de Pruebas 1) y de la solicitud y diligencia de Conciliación ante la Procuraduría General de la Nación ( Folios 179 a 191 del Cuaderno de PRUEBAS 4); la controversia a dirimir versa sobre el alcance de las obligaciones contractuales de FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. en materia de la elaboración y presentación de las declaraciones de impuestos respecto de los bienes objeto del patrimonio autónomo.
Con apoyo en la sola prueba documental, por cierto abundante, es incuestionable la existencia de una controversia contractual sobre el alcance de las obligaciones derivadas del contrato de fiducia. Esta conclusión del Tribunal también encuentra asidero en las varias declaraciones testimoniales y en el interrogatorio de parte a la Fiduciaria.
Por lo expuesto, resulta exótico las alegaciones de la Convocada sobre la inexistencia de una controversia y, peor aún, que esa diferencia entre ellas originada en la liquidación del Contrato no tenga naturaleza contractual. Por ello el Tribunal despachará desfavorablemente la excepción de la Convocada relativa a la inexistencia de controversia entre las partes.
En esa misma línea, para el Tribunal es indiscutible que las diferencias y discrepancias que fueron sometidas a este arbitraje tienen su origen en el Contrato, pues surgen con ocasión del mismo y motivaron la demora en su liquidación. Cumplidos los requerimientos de la cláusula que contiene el pacto arbitral, no encuentra el Tribunal asidero alguno para cuestionar la competencia del mismo para conocer de dichas diferencias y discrepancias, como se declaró en su oportunidad al asumir competencia. Por lo dicho, la excepción de “Falta de Competencia del Tribunal para conocer de este Proceso” será declarada impróspera.
Aprovecha el Tribunal para expresar que, una vez determinadas las diferencias y discrepancias sometidas a este arbitramento, previo análisis de la demanda reformada, no encuentra basamento jurídico ni fáctico alguno que sustente la existencia de una acción ejecutiva incoada por METROVIVIENDA contra la Fiduciaria, para exigir el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible.
Del examen e interpretación de la demanda reformada no puede deducirse una acción ejecutiva. A su turno, ni de la formulación de la excepción ni del alegato conclusivo encuentra el Tribunal sustento de cobro ejecutivo de suma alguna por la Convocante a la Convocada. Lo dicho es suficiente para despachar desfavorablemente la excepción “Improcedencia de Ejecuciones por Vía Arbitral”.
Por su parte, como se expuso, en su declaración del 31 de marzo de 2011, la doctora Adriana Gicela Monsalve Agamez, funcionaria responsable de los temas tributarios de la Fiduciaria, explicó el procedimiento que observaba la Fiduciaria y la responsabilidad que tenía en lo relacionado con los impuestos distritales de los bienes del fideicomiso.
Para la declarante los deberes y obligaciones de la Convocada se limitaban a meras formalidades sin asumir obligación alguna pues quien tiene la responsabilidad sustantiva de dichos impuestos, según las normas impositivas distritales era METROVIVIENDA y quien las elaboraba era la Gerencia del Proyecto. 55 Como se demostró en el expediente, METROVIVIENDA reclamó a la Fiduciaria el reconocimiento de los valores por concepto de sanciones e intereses moratorios liquidados en declaraciones de corrección del Impuesto Predial Unificado de algunos de los bienes objeto del Patrimonio Autónomo, pagados por éste con fondos suministrados por la Convocante, circunstancia que también está suficientemente probada con documentos, testimonios y la declaración de parte de la representante legal de la Fiduciaria.
La Fiduciaria se negó a reconocer y rembolsar las sumas reclamadas por la Convocante, alegando que sus obligaciones en materia tributaria eran formales, en tanto sólo incluían la presentación y pago de los impuestos según las indicaciones de los fideicomitentes. En suma, se evidenció en el presente trámite arbitral que durante la ejecución contractual surgieron controversias entre los contratantes, las cuales fueron sometidas al conocimiento de este Tribunal.
Igualmente, es indubitable que mediante su demanda reformada la Convocante, entre otros, pretende que se declare que la Fiduciaria incumplió el contrato de fiducia mercantil celebrado el 4 de mayo de 2000 y en razón de ello, solicita que la Fiduciaria sea condenada al pago de los daños y perjuicios causados a METROVIVIENDA, a lo cual se opuso la Convocada.
Por todo lo expuesto, el Tribunal desestima así mismo la excepción de “Inexistencia de controversia contractual”. V. Obligaciones de la Gerencia del Proyecto. La Gerencia del Proyecto, de conformidad con el literal q. de la Cláusula Décima Segunda, debía ser seleccionada por la Junta del Fideicomiso, previa evaluación realizada por la sociedad fiduciaria.
Como resultado de dicha selección se eligió a la firma URBANSA S.A para que desempeñara las funciones asignadas en el contrato de fiducia a la Gerencia del Proyecto. La Cláusula Décima Quinta del Contrato establece las funciones de la Gerencia del Proyecto. Del examen de las mismas, como se advirtió, se deduce que en cumplimiento de sus funciones la Gerencia del Proyecto estaba subordinada a la Fiduciaria, circunstancia que se dejó consignada con claridad en los literales a), b), c), h) de la mencionada estipulación contractual.
Está demostrado en el proceso que la Gerencia del Proyecto no cumplió con sus obligaciones administrativas respecto del desenglobe de los inmuebles, ni de las cesiones de áreas al Distrito. Llama especial atención el hecho de haberse otorgado una escritura pública de desenglobe en el año 2003 y no haberse registrado ni informado al Catastro Distrital sino hasta el 2006, tres años más tarde.
No sobra recordar que esta gran omisión pasó completamente inadvertida para la Fiduciaria, según se desprende de la declaración de parte de la Fiduciaria. Esto demuestra una vez más la falta de vigilancia y control por 56 parte de la Convocada en aspectos fundamentales de un proyecto inmobiliario como el que fue materia del Contrato.
VI. Obligaciones de la Junta del Fideicomiso. Como se anotó en la Cláusula Décimo Segunda, las partes convinieron las funciones de la Junta del Fideicomiso. Entre las funciones asignadas por las partes a la Junta no atribuyeron la elaboración ni la aprobación de las declaraciones de impuestos distritales de los bienes inmuebles objeto del fideicomiso.
Tampoco se le atribuyó que dicha Junta tuviere que adoptar los criterios bajo los cuales se debían elaborar y presentar las declaraciones por impuestos prediales de los mencionados inmuebles. En líneas generales correspondía a la Junta aprobar los diseños urbanísticos, adoptar los criterios para provisionar áreas para equipamientos comunitarios del proyecto, así como los criterios para destinar los predios a usos de vivienda, definir las etapas del proyecto, aprobar la programación de las actividades a ejecutar, examinar y aprobar los balances de fin de ejercicio, aprobar el presupuesto, analizar los informes presentados por la Fiduciaria, entre otras obligaciones que se enuncian en la cláusula décima segunda del contrato fiduciario.
De las estipulaciones contractuales que establecen las obligaciones y la responsabilidad de la Junta del Fideicomiso, no puede afirmarse que ésta debía elaborar las declaraciones de impuestos prediales ni suministrar los criterios bajo los cuales debía hacerlo la Fiduciaria o la Gerencia de Proyecto. Como lo ha anotado el Tribunal, éstas eran responsabilidades de la Fiduciaria pues tales declaraciones tenían que se presentadas con arreglo a las disposiciones legales.
Por consiguiente, considera el Tribunal, que no puede aceptase que al Fiduciaria se escude en el literal a. de la cláusula décima cuarta para argüir que en lo relacionado con las declaraciones de impuesto predial obró siguiendo estrictamente las disposiciones y determinaciones de la Junta del Fideicomiso, pues lo anterior riñe con el acervo probatorio recaudado, sin que exista elemento o prueba alguna que evidencie la existencia de tales instrucciones.
Lo que sí obra en el expediente son los criterios y las determinaciones del Fideicomitente, una vez terminado el Contrato y en la etapa de liquidación, para que se corrigieran los errores y omisiones en que había incurrido la Fiduciaria respecto de las declaraciones de impuestos prediales de los años gravables 2004, 2005 y 2006. VII. Responsabilidad de la Convocada.
En su alegato conclusivo la Convocada sustenta su defensa esgrimiendo que sus obligaciones en desarrollo del Contrato son de medio y no de resultado y que, responderá hasta por culpa leve en el ejercicio de su gestión, todo lo cual con arreglo a Cláusula Vigésima Cuarta la cual establece que “Las obligaciones de la SOCIEDAD FIDUCIARIA en desarrollo del fideicomiso CIUDADELA METROVIVIENDA USME son de medio y no de resultado”. 57 Sabido es que en materia de responsabilidad contractual la doctrina y la jurisprudencia nacional distinguen entre obligaciones de medio y de resultado, entre otros.
En las de medio es obligación del deudor obrar con la diligencia y cuidado debidos, empleando todos los medios idóneos para alcanzar un determinado resultado para el acreedor, pero sin asegurarlo. Las de resultado son aquellas en las cuales el deudor está comprometido a obtener un resultado para el acreedor. Igualmente, es universalmente aceptado que per se las obligaciones de un contrato no pueden calificarse como únicamente de medio o de resultado sin un análisis en cada caso del contenido de cada obligación. En el primer caso, el régimen de responsabilidad está basado en la culpa (negligencia, imprudencia, impericia) del deudor.
En otros términos, como el deudor se compromete a realizar todos los medios idóneos para alcanzar un fin, pero sin asegurar este último ni asumir responsabilidad por no conseguirlo, sino por incurrir en una conducta culposa (negligencia, imprudencia, impericia). Por esta razón para exonerarse de responsabilidad, y en observancia del principio que quien alega diligencia y cuidado debe probarlo, el deudor tiene que probar la ausencia de culpa (diligencia, pericia y prudencia) o causa extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o de la víctima).
No sobra recordar que por virtud de estipulación contractual, y conforme al artículo 1243 del Código de Comercio, la fiduciaria responde hasta de la culpa leve. No obstante lo anterior, tanto la jurisprudencia como la doctrina han indicado que la responsabilidad de los profesionales, teniendo en cuenta su condición de tales y su particular conocimiento de los negocios que ofrecen y manejan, los obliga a actuar con una diligencia excepcional.
Lo cual aplica perfectamente al caso de las fiduciarias como profesionales en su oficio y más aun teniendo en cuenta que en el caso Colombiano tienen una cualificación adicional al sólo permitir la ley que una persona jurídica detente la calidad de fiduciario. En cuanto al régimen de responsabilidad de las obligaciones de resultado, el deudor sólo se libera demostrando que se logró el resultado o que se presentó una causa extraña. Hechas las anteriores precisiones, recuerda el Tribunal que la Superintendencia Bancaria acogió la tesis que defiende que en materia de fiducia las obligaciones del fiduciario son de medio y no de resultado, exigiendo a las entidades que vigila y controla incorporar esta previsión tanto en los contratos que celebrara como en la publicidad que dirigiera a su clientela.
No obstante la posición de la Superintendencia la doctrina más autorizada en la materia ha cuestionado la exclusión de obligaciones de resultado en los contratos fiduciarios. En efecto, como bien lo anota Sergio Rodríguez Azuero: “Una recta inteligencia sobre el alcance de las obligaciones del fiduciario se ha perturbado, en buena parte, por la consagración, como criterio general, por parte de la Superintendencia, de que las obligaciones del fiduciario son de medio y no de resultado.
Por esta vía, una afirmación inicialmente predicada de los fideicomisos de inversión, con el solo propósito de evitar que las fiduciarias garantizaran el rendimiento de los recursos entregados por su clientela, vino a convertirse en una camisa de fuerza, malformadora del verdadero alcance de sus obligaciones. 58 Es cierto que, en buena parte de los casos, como ocurre, en general, con las obligaciones a cargo de otros gestores, éstas son fundamentalmente de medio y no de resultado.
Y lo es también que ello es particular mente claro en las manifestaciones de la fiducia de inversión cuyo objeto, justamente, es el dinero. Pero, no es menos cierto, que numerosas obligaciones instrumentales o accesorias, como las de hacer inventario o rendir cuentas son de resultado y que, adicionalmente, son muchos los negocios que, en la práctica, en especial en la denominada fiducia de administración, se traduce en claras obligaciones de resultado a cargo de los fiduciarios.
Pagarle a un tercero periódicamente con los dineros recibidos del contribuyente o contra la presentación de un acta de obra aprobada por un interventor, firmar una escritura de compraventa de un inmueble transferido, cuando se cumpla una condición, son todas obligaciones de resultado.”9 Este Tribunal comparte completamente la posición del anterior tratadista, pues no encuentra razón jurídica ni comercial para excluir completamente de los contratos de fiducia mercantil las obligaciones de resultado.
Consecuente con lo anterior, para el Tribunal, en los negocios de fiducia mercantil el fiduciario puede tener en su cabeza tanto obligaciones de medio como obligaciones de resultado, lo cual se determinará en cada caso de acuerdo con las características de cada compromiso que dicho sujeto adquiera. En el caso controvertido la Fiduciaria se obligó a supervisar, coordinar, vigilar y controlar las actividades objeto del Contrato, obligación que no cumplió, independientemente de si se trata de una obligación de medio o de resultado.
En su declaración testimonial del 31 de marzo de 2011 la doctora Adriana Gicela Monsalve Agamez, funcionaria encargada de lo atinente a los impuestos en la Convocada, al solicitársele una aclaración sobre los procedimientos seguidos respecto de las declaraciones de impuestos prediales del Patrimonio Autónomo señaló: “DR. SUÁREZ: A lo largo de su declaración usted nos ha manifestado, más o menos como era el procedimiento que se seguía, para efectos de la elaboración, liquidación y pago de las declaraciones de impuesto predial, no obstante que usted lo ha manifestado, encuentro que todavía tengo algunas dudas, me gustaría que fuera muy precisa de cómo era exactamente el procedimiento, quién elaboraba la liquidación, si la liquidación no la elaboraba físicamente la Fiduciaria, quién la enviaba, qué solicitaba, cómo era el procedimiento interno en la Fiduciaria y si la Fiduciaria procedía a presentación y pago o la devolvía a las autoridades del patrimonio autónomo, para que procedieran ellos con ese procedimiento, primero esa aparte? SRA. MONSALVE: La elaboraba en la primera etapa, hasta el 2004, 2005, la el gerente del proyecto, doctor Ismael Beltrán, nos la llevaba a la Fiduciaria para firma del representante legal, porque la Fiduciaria aparecía como propietaria, la firma tiene que coincidir con el propietario, en ese momento era sometidas a mí revisión para el visto bueno para la firma del representante legal, que no tiene el 9 Rodríguez Azuero, Sergio;
La Responsabilidad del Fiduciario; Ediciones Rosaristas; Bogotá 1997, página 81. Véase Rodríguz Azuero, Sergio; Negocios Fiduciarios. Su significación en América Latina; Editorial Legis, Bogotá, 2005; páginas 273 a 280. 59 conocimiento del tema tributario a fondo, entro a una revisión y en una opinión respecto al contenido, si no es adecuado, posteriormente se devuelven para tramitar el pago.
DR. SUÁREZ: Quién la devuelve? SRA. MONSALVE: Yo la entrego a la gerencia de la unidad de gestión del fideicomiso que es quien tiene el contacto con el cliente, con el fideicomitente, allí ya sigue el trámite establecido para la autorización, aprobación y desembolso de los recursos. DR. SUÁREZ: Usted lo enviaba a una oficina, organismo, de la misma Fiduciaria, ellos se encargaban después de hacer la gestión que correspondiera? SRA. MONSALVE: Sí señor.
DR. SUÁREZ: Quién efectuaba la presentación y pago de la liquidación, lo hacía la Fiduciaria o lo hacía la gerencia de proyecto hasta el año 2005? SRA. MONSALVE: No le podría dar una respuesta exacta, físicamente quién iba al Banco, no conozco. DR. SUÁREZ: No sólo quién iba al banco, sino quién la pagaba. SRA. MONSALVE: El giro evidentemente se hace desde la Fiduciaria, porque los recursos están depositados en la cuenta del patrimonio autónomo, el cheque sale de ahí, pero quién va… DR. SUÁREZ: Quiero que nos explique, usted exactamente qué hacía, usted recibía el documento, exactamente qué era lo que hacía durante 2001 a 2005? SRA. MONSALVE: Revisar el contenido de la declaración. DR. SUÁREZ: En qué consistía esa revisión? SRA. MONSALVE: Que el…, la matrícula inmobiliaria, la identificación, el nombre, la dirección, el municipio, el autoevalúo, que se incluye que es la base gravable, la tarifa, la multiplicación esté bien hecha, que no vayan a existir errores de forma, el tema de fondo cuando les comentaba al inicio se dio la controversia, se definió ya de acuerdo con el concepto de los asesores contratados que estaba adecuadamente determinada, de ahí en adelante, para qué seguimos discutiendo sobre lo mismo, si hay una definición por parte de un asesor.
DR. SUÁREZ: Qué quiere decir adecuadamente determinada? SRA. MONSALVE: El autoevalúo uno tiene una forma de chequearlo que es con los datos que pide el boletín catastral, es un elemento que es como un control para saber que estamos de acuerdo y solamente si se decide cambiar, porque es que quiero incrementar el avalúo, existe la posibilidad de que se incremente el avalúo, que no coloque el mismo que está en el boletín catastral.
DR. SUÁREZ: Quisiera que nos indicara, en forma precisa, si lo que usted hacía era un control formal del formulario o si usted realmente entraba a hacer un análisis sobre la forma como se había determinado que se debía aplicar está u otra tarifa, en otras palabras, si usted llegó realmente a solicitar información sobre el 60 desarrollo y ejecución del proyecto, para determinar el avance del mismo y ver si iban cambiando la situación o el estado de los bienes a lo largo de ese tiempo, usted lo hizo? SRA. MONSALVE: No. DR. SUÁREZ: Alguien en la Fiduciaria lo hizo? SRA. MONSALVE: Entiendo que el gerente del proyecto.
DR. SUÁREZ: Usted lo entiende o lo sabe, le consta? SRA. MONSALVE: El gerente del proyecto era el responsable de ese… DR. SUÁREZ: Pero lo hicieron o no lo hicieron? SRA. MONSALVE: No me consta. DR. SUÁREZ: Fuera del análisis formal de control de las declaraciones prediales, usted no sabe, si otra persona dentro de la Fiduciaria llevó a cabo controles del real contenido de esas declaraciones sobre el desarrollo y control del proyecto, es decir, venia la declaración elaborada por un lado, la recibían ustedes, le llegaba a usted y usted la devolvía y no sabía qué hacer? SRA. MONSALVE: Sí, ya estaba de acuerdo con esas definiciones que habíamos hecho previamente.
DR. SUÁREZ: Tenemos claro cómo era el procedimiento, usted ha manifestado que siempre se prestó la asesoría tributaria a lo largo del tiempo si eso era de acuerdo con el contrato, quiero que me explique a su real saber y entender, qué entiende usted por asesoría tributaria que debía prestar la Fiduciaria en desarrollo de este proyecto, en qué consistía realmente esa asesoría tributaria? SRA. MONSALVE: En el inicio? DR. SUÁREZ: Sí, vamos de 2001 a 2005, luego pasamos a lo otro.
SRA. MONSALVE: Cuando volvemos a tener como una situación de cambio, cuando detecto que hay una situación de cambio, es con el tema de que ya hay unas áreas de cesión específicas destinadas a ser entregadas al Distrito, en ese momento vuelvo a tener dudas sobre la aplicación correcta de presentar esas declaraciones a estos predios que ha cambiado en su destino, sobre eso pido concepto, porque yo digo, no estoy segura que sean presentadas al cero, que sea llenado un formulario y presentado en cero, porque considero que no deben presentar declaración, son excluidas, no están obligadas a cumplir obligaciones relacionadas con el impuesto predial.
En ese momento vuelve a entrar en juego un concepto de un asesor externo, porque no hay acuerdo con la forma en que el señor Beltrán está determinando el impuesto, ahí surge el nuevo concepto respecto a ese cambio que considero drástico, porque los otros cambios no cambiaban la naturaleza del bien, seguía siendo un lote en el cual no había sido levantada ninguna construcción, el único cambio jurídico evidente es el tema de cambio de estas áreas que ya están destinadas para uso público y sobre eso hacemos una nueva revisión a fondo. 61 DR. SUÁREZ: Quiere indicarle al Tribunal quién era el asesor tributario de Fiduciaria Bancolombia que prestaba servicios a este proyecto, de asistencia a usted en particular, en materia tributaria en forma permanente, no en forma aislada sino una persona que tuviera conocimiento de todo el desarrollo del proyecto desde el punto de vista fiscal, que estuviera con ojo visor mirando, para poder asesorarla a usted en los controles que usted hacía en sus declaraciones, tenía o no tenía esa persona de 2001 a 2005? SRA. MONSALVE: En la primera parte se contrató por instrucción del fideicomitente al doctor Álvaro Camacho.
DR. SUÁREZ: En forma permanente o sólo para una ocasión en particular? SRA. MONSALVE: Creo que se le pidieron varias opiniones al doctor Camacho. DR. SUÁREZ: Sobre este proyecto, por qué no nos había contado eso al comienzo? SRA. MONSALVE: Sí. DR. SUÁREZ: Es que nos dijo sólo de uno no de varios, uno sólo. SRA. MONSALVE: Creo que son dos conceptos de fechas distintas.
DR. SUÁREZ: En una forma permanente, usted tenía una persona sentada a su lado que la estuviera asesorando, que le dijera, mire esto doctora Adriana, esto son cosas importantes, esto es un proyecto de construcción, usted mismo nos ha indicado que a lo largo de establecer un proyecto van cambiando, la naturaleza de los bienes o el estado, la situación de los bienes, que puede ocasionar un cambio en la aplicación de las tarifas, entre otras, por su experiencia detectó en un momento determinado que algo no le sonó, tuvo esa persona sí o no? SRA. MONSALVE: No porque no lo requería, yo acudo a un asesor cuando… DR. SUÁREZ: Gracias, eso está claro para mí. Nos ha indicado que esto es del 2001 al 2005? SRA. MONSALVE: Sí señor.
DR. SUÁREZ: Qué sucedió después del 2005 en adelante, quiero que me cuente, que haya cambiado su trabajo, no las discusiones, sino su trabajo respecto a las declaraciones de impuesto, es decir, qué cambios sólo respecto a las declaraciones de impuestos en el procedimiento? SRA. MONSALVE: En el procedimiento cambia que por el volumen de inmuebles administrados por la Fiduciaria y la dificultad que representa la definición en algunas oportunidades y estas discusiones que se dan con los clientes, decide la Fiduciaria generar un contrato de outsourcing para la elaboración de las declaraciones prediales, no de Metrovivienda, las mil no sé cuántas que debíamos elaborar, era un tema tan tenso y tan complejo que decidimos que se hiciera por parte de un outsourcing, se contrató a la oficina de Daniel Sarmiento para que a partir de esa fecha y hasta hoy se encargara del proceso de elaboración de declaración. 62 DR. SUÁREZ: Del 2005 en adelante, sólo me interesa Metrovivienda, el doctor Sarmiento, de acuerdo con lo que me acaba de decir ahora, elaboraba también las declaraciones de Metrovivienda o no? SRA. MONSALVE: Sí señor.
DR. SUÁREZ: Él también las elaboraba? SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. SUÁREZ: El doctor Sarmiento que trabajaba para la Fiduciaria, elaboraba las declaraciones, eso no lo elaboraba Metrovivienda, a partir del 2005, es decir, la Fiduciaria elaboraba las declaraciones, la Fiduciaria revisaba las declaraciones, y quién pagaba, presentaba y radicaba? SRA. MONSALVE: También se sometían a consideración del fideicomitente.
DR. SUÁREZ: En algún momento lo miraba el fideicomitente si estaba de acuerdo o no? SRA. MONSALVE: Claro. DR. SUÁREZ: Se la enviaban, había un procedimiento de eso formal para enviar las declaraciones? SRA. MONSALVE: Sí señor. DR. SUÁREZ: Metrovivienda como Fideicomitente, usted nos dice que le enviaba las declaraciones, cambiaba las declaraciones o realmente validaba lo que ustedes hacían? SRA. MONSALVE: Eso sucedió solamente para el 2005, creo que validó, autorizó y aprobó la declaración, autorizó el pago.” En efecto, como se demostró, la Fiduciaria no ejecutó en forma cumplida y con arreglo a la Ley sus gestiones relacionadas con el manejo, escrituración, englobe, desenglobe y actualización de linderos de los predios en los que se llevaría a cabo el proyecto, así como la transferencia de las zonas de cesión a favor del distrito, lo que contribuyó en forma determinante a los errores, omisiones e inexactitudes al momento de declarar el impuesto predial de los bienes del fideicomiso.
Del mismo modo, como quedó demostrado en el proceso, como consecuencia de lo anterior, la Fiduciaria incurrió en errores en la declaración, liquidación y pago de los impuestos prediales, lo cual causó sanciones y sobrecostos pagados por el Patrimonio Autónomo. De esta manera se causó un detrimento patrimonial a METROVIVIENDA, que esta entidad no tiene por qué asumir, puesto que si la Fiduciaria hubiera cumplido en debida forma con sus obligaciones contractuales en materia tributaria no se hubieran generado las sanciones y sobrecostos con los que tuvo que correr el patrimonio autónomo. 63 Por último, reitera el Tribunal que el artículo 1604 del Código Civil enseña que “[…] La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega […].”, sin que las partes hubieren pactado en contrario.
Esto significa que la carga de la prueba de la diligencia y cuidado era de la Fiduciaria, la cual en ningún momento demostró que su actuar había sido diligente, sino que pretendió alegara lo largo del trámite arbitral que su obligación se limitaba al pago de los impuestos, circunstancia que no es admisible para el Tribunal con apoyo a la convocatoria, al Contrato, a la ley y a las pruebas que obran dentro del proceso.
De conformidad con las consideraciones anteriores del Tribunal, así como del acervo probatorio recaudado, no cabe duda alguna que la responsabilidad en la elaboración y presentación de las declaraciones de impuesto predial de los bienes objeto del Contrato correspondían a la Convocada, pero los recursos para el pago de los tributos estaban a cargo del Patrimonio Autónomo y, en caso de insuficiencia de fondos, la responsabilidad la asumía contractual y legalmente los fideicomitentes y beneficiarios.
Hay que precisar que desde la misma iniciación del proyecto se presentaron interrogantes y dudas en la Gerencia y en la Fiduciaria respecto de las declaraciones de impuestos del año 2000, por lo que la Gerencia del Proyecto contrato los servicios del Dr. Alvaro Camacho Montoya, abogado experto en impuestos, para validar las liquidaciones, según documentos aportados por la Convocada (Folios 28 a 46 del Cuaderno de Pruebas 3).
De toda esta actuación, la Gerencia del Proyecto no solo informó oportuna y detalladamente a la Fiduciaria, sino que le solicitó a la Fiduciaria sus opiniones al respecto, solicitando en varias comunicaciones a la Fiduciaria la revisión, firma y pago de las declaraciones tributarias, según documentos aportados por la Convocada (Folios 41 y 41; 53 a 63 y 66 a 78 del Cuaderno de Pruebas 3).
Es más, la misma Fiduciaria en el comienzo del Contrato sí actuó con diligencia en la revisión de documentos y declaraciones tributarias como lo evidencia la comunicación de la señora Adriana Gisela Monsalve Agamez, Gerente Técnico de Impuestos de la Fiduciaria a Francisco Orlando Garavito Cruz, Vicepresidente de Operaciones, según documentos aportados por la Convocada (Folios 64 y 65 del Cuaderno de Pruebas 3).
Para el Tribunal es relevante este caso pues se demostró que como la Gerencia y la misma Fiduciaria habían entendido sus obligaciones y responsabilidades en los asuntos tributarios del Proyecto. No se entiende como posteriormente modificó su conducta y atención respecto de sus obligaciones contractuales. Así las cosas, desde el comienzo, el rol de la Fiduciaria en materia tributaria no era el de un convidado de piedra y ese no fue su comportamiento inicial.
De acuerdo con la aplicación que tanto la Gerencia del Proyecto como la Fiduciaria le dieron a las obligaciones y responsabilidades contractuales y legales en lo relativo a los impuestos prediales de los bienes del fideicomiso, no hay duda alguna que para la Fiduciaria era claro e incuestionable que dentro de sus obligaciones estaba la de revisar las declaraciones que elaboraba bajo su control y supervisión la Gerencia del Proyecto.
De allí que sin haber una modificación del Contrato en las responsabilidades y funciones de la Gerencia del Proyecto 64 y de la Fiduciaria convenida por las Partes, no puede admitirse la atribución de las mismas ni a la Junta del Fideicomiso ni a METROVIVIENDA como lo ha pretendido a ultranza la Convocada en su defensa, pero sin asidero en la probanza que obra en el expediente.
Esta conducta poco diligente no fue objeto de correctivos por la Fiduciaria como se constata de la falta de cesión de las áreas al Distrito Capital y el problema de impuestos que se generó, tal como se desprende del concepto no firmado por la oficina de abogados Daniel Sarmiento e Hijos SCA, aportado por la Convocada en la contestación de la demanda (Folios 91 a 93 del Cuaderno de Pruebas 3) y del concepto de la doctora Fabiola Barraza Agudelo (Folios 94 a 105 del Cuaderno de Pruebas 3).
A mayor abundamiento, se recuerda que como consecuencia de los requerimientos especiales RE-2006PEE195308, RE-2006PEE157142 y RE-2006PEE157143 de la Dirección de Impuestos de la Secretaría Distrital de Hacienda, en respuesta a una comunicación de METROVIVIENDA en la que solicitaba la revisión de la liquidación de las declaraciones del impuesto predial unificado, fueron conocidas inexactitudes en las declaraciones de dicho impuesto en las vigencias 2004, 2005 y 2006.
En los referidos requerimientos se evidenció que se asignaron equivocadamente las categorías establecidas en la ley a los bienes del fideicomiso, para efectos de liquidar el impuesto predial; a las zonas de cesión se les asignó la categoría de bienes exentos, cuando debieron ser categorizados como bienes no urbanizables, y a su vez, otros predios se categorizaron como residenciales urbanos, cuando debieron ser tenidos como urbanizables no urbanizados.
Este error en la denominación de los bienes objeto del impuesto predial, ocasionó sanciones que fueron pagadas por METROVIVIENDA, y no reconocidas ni reembolsado su valor por la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., quien se opuso a la solicitud, alegando que sus obligaciones en materia tributaria sólo incluían la presentación y pago de los impuestos según lo indicara la Gerencia del Proyecto.
Además, la Fiduciaria pretende justificar y atribuir responsabilidad a METROVIVIENDA, como fideicomitente y beneficiario, aduciendo que los mayores valores de impuesto predial, sanciones e intereses los debe asumir enteramente METROVIVIENDA por haber solicitado a la Administración Distrital que se revisaran las declaraciones presentadas por los años referidos, con lo cual había impedido la prescripción de las obligaciones tributarias.
Sobre este punto resalta el Tribunal que METROVIVIENDA obró con la diligencia y cuidado que se espera de las entidades públicas que manejan recursos públicos. La conducta seguida por dicha entidad sólo pretendió asegurarse y garantizar que el proyecto bajo la administración de la Fiduciaria se había desarrollado con apego a la ley. La clasificación de las zonas de cesión como bienes exentos, cuando a partir de la expedición del Acuerdo 352 de 2002, se debían entender como bienes excluidos, pone en evidencia que la Fiduciaria, omitió las modificaciones a la ley para la liquidación del impuesto, lo que constituye una falta a los deberes de cuidado y de diligencia exigibles a los profesionales.
A lo anterior debe sumársele que la propiedad de las zonas de cesión, no 65 fue transferida al Distrito, por lo que la categoría de bienes excluidos tampoco se ajustaba perfectamente a las referidas zonas, quedando únicamente, la posibilidad de declarar los bienes como no urbanizables, lo que no se tuvo en cuenta por parte de la Fiduciaria.
Adicionalmente, la clasificación de otros bienes, como predios residenciales con tarifa del 6%, cuando según lo establecido en la ley, debían haberse clasificado como predios urbanizados no edificados con tarifa del 33%, pone de presente que la Fiduciaria, no fue rigurosa en la verificación de la liquidación de los impuestos. Si a ello se suma la falta de registro de la escritura de desenglobe de predios y su registro en Catastro Distrital, se logra tener una fotografía de la ausencia de control y vigilancia de la Fiduciaria de la Gerencia del Proyecto y del abandono de la Convocada de sus funciones en esas materias.
Los anteriores errores, que fueron puestos de presente tanto en los requerimientos de la Secretaria de Hacienda Distrital como en el Concepto de la Doctora Fabiola Barraza Agudelo, cuyas conclusiones se ajustan a lo establecido en los Acuerdos 06 de 1990, 352 de 2002, 105 de 2003, entre otras, son de responsabilidad de la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. quien, en primer lugar, tenía a su cargo la función de administración del patrimonio autónomo, y específicamente las de supervisar, controlar y coordinar todas las actividades necesarias para el desarrollo del fideicomiso.
Adicionalmente, ésta debía dar el visto bueno de los diseños presentados por la Gerencia del Proyecto, antes de someterlo a la Junta del Fideicomiso, diseño que definiría la clasificación de los predios para efectos de la liquidación del impuesto predial. Por lo anterior, considera el Tribunal que FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. es responsable por las inexactitudes en las declaraciones del impuesto predial unificado, y deberá reconocer el valor de las sanciones e intereses resultantes de las declaraciones de corrección elaboradas con fundamento en los requerimientos RE-2006PEE195308, RE- 2006PEE157142 y RE-2006PEE15714 de la Secretaría Distrital de Hacienda.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, según consta, en el Acta No. 53 de la Junta del Fideicomiso a folio 399 a 403 del Cuaderno de Pruebas No. 1, cuando se conocieron los requerimientos RE-2006PEE195308, RE-2006PEE157142 y RE-2006PEE157143, METROVIVIENDA dio instrucciones a la Fiduciaria de allanarse a los requerimientos sin pago, tal como a continuación se lee: “Por lo anterior se informa que se han realizado reuniones previas al presente comité, con el asesor tributario del Fideicomitente, para analizar las situaciones jurídicas y físicas de los predios y así poder decidir sobre la manera adecuada de atender los requerimientos enviados por el distrito.
Como asesora tributaria participo (sic) la Dra. Fabiola Barraza, quien reviso (sic) los requerimientos especiales realizados por la Secretaria de Hacienda Distrital contra la liquidaciones presentadas por el patrimonio autónomo. Una vez revisada u analizada esta información Metrovivienda solicitó a la Dra. Fabiola Barraza un concepto tributario sobre el tema el cual se allegó a los 66 fideicomitentes y la fiduciaria, concepto que forma parte integral de la presente acta y sobre el cual se tomaran las decisiones en el presente comité fiduciario.
INSTRUCCIONES Áreas de cesión: (De acuerdo con la escritura de constitución de urbanización se tiene 48 predios) Año 2004=> Se instruye a la fiduciaria para presentar corrección según requerimiento. Así mismo se solicita a la fiduciaria que obtenga el expediente correspondiente y revise el acervo probatorio. Año 2005=> Se instruye a la fiduciaria para que lo presente con tarifa del 4 por mil (según recomendación de la Dra. Barraza), sanción de extemporaneidad.
Se le solicita a la fiduciaria realizar la presentación de manera inmediata sin realizar pago toda vez que no existen recursos en el fideicomiso para estos efectos. Año 2006 => Se instruye a la fiduciaria para presentar con tarifa del 4 por mil, sanción de extemporaneidad, solamente de un mes y presentar sin pago antes del 7 de agosto.
Áreas Útiles Año 2004=> Se instruye a la fiduciaria acatar el requerimiento, realizar la elaboración de las declaraciones de corrección de acuerdo a lo indicado en los requerimientos acogiéndose a la sanción reducida, realizar la presentación sin pago. Año 2005=> Se instruye a la fiduciaria acatar el requerimiento, realizar la elaboración de las declaraciones de corrección de acuerdo a lo indicado en el requerimiento acogiéndose a la sanción reducida presentarla sin pago.
Año 2006 => Se instruye a la fiduciaria corregir las declaraciones presentadas incrementando la tarifa al 33 por mil y presentarlas sin pago. Los miembros del comité solicitan a la fiduciaria que se realice la presentación de estos prediales a la mayor brevedad posible. (…) Los Fideicomitentes instruyen a la Fiduciaria para que realice las liquidaciones conforme la base gravable que aparece en los requerimientos de la Secretaria de Hacienda Distrital; y aclaran que para el año 2006 se liquiden los impuestos prediales con el avaluó (sic) catastral.” (Negrillas fuera de texto) Habida cuenta del allanamiento realizado por la Fiduciaria en observancia de las instrucciones de METROVIVIENDA, las declaraciones de corrección no tuvieron efectos, lo que motivó que la Secretaría Distrital de Hacienda liquidara oficialmente los impuestos, mediante resoluciones DDI- 069480 de 16 de noviembre de 2006 (Folio 430- 468 del Cuaderno de Pruebas No. 1), DDI- 069478 de 16 de noviembre de 2006 (Folio 469- 483 del Cuaderno de Pruebas No. 1), y DDI- 069477 de 16 de noviembre de 2006 (Folio 484 del Cuaderno de Pruebas No. 1), actos en los cuales quedó la constancia de haber sido proferidos por la falta de pago al momento de haberse presentado las declaraciones de corrección. 67 Tal como se menciona en las resoluciones transcritas, la decisión de no pagar adoptada por METROVIVIENDA, dejó sin efectos la corrección presentada, hecho que a su vez llevó a que la autoridad, modificara y liquidara oficialmente las declaraciones de impuesto de los años 2004, 2005 y 2006.
Teniendo en cuenta lo anterior, considera el Tribunal que los intereses moratorios causados desde la fecha de la presentación de las declaraciones de impuestos prediales sin pago realizadas, según los documentos que obran en el Cuaderno de Pruebas N° 5, el 1° de junio, 4 de agosto y 8 de agosto de 2006, elaboradas con fundamento en los requerimientos RE-2006PEE195308, RE-2006PEE157142 y RE-2006PEE157143, hasta la fecha de la presentación y pago de las declaraciones de corrección de los impuestos prediales de los bienes del Fideicomiso, es decir, el 30 de noviembre y el 1° de diciembre de 2006, deben ser asumidas por METROVIVIENDA toda vez que su instrucción de allanarse al requerimiento sin pago, fue la que impidió que la corrección inicialmente presentada surtiera efectos.
No obstante, como se anotará más adelante, el Tribunal no encontró prueba alguna para determinar el monto de dichos intereses, habida cuenta de la falta de copia de la totalidad de las declaraciones de impuesto predial presentadas sin pago a la Secretaría de Hacienda Distrital, y de una liquidación de los intereses correspondientes a ese lapso indicando los descuentos por el hecho de allanarse a las liquidaciones de la mencionada Secretaría. En pocas palabras, el Tribunal no pudo determinar qué parte de los intereses pagados se causó hasta el 1° de junio, 4 de agosto y 8 de agosto de 2006 y qué parte corresponde al lapso entre esas fechas y el 30 de noviembre y 1° de diciembre de 2006.
No sobra agregar que los recursos o fondos para atender el pago de las declaraciones anteriormente mencionadas fueron suministrados y pagados por la Convocante, tal como lo confesó la representante legal de la Fiduciaria, al contestar la décima pregunta que le formuló el apoderado de la Convocante en el interrogatorio de parte. Veamos: “DR. LINARES: Sí, la voy a reformular.
Diga cómo es cierto sí o no, que Metrovivienda en su momento le prestó al patrimonio autónomo los recursos que le permitieron a Fiduciaria Bancolombia como vocera y administradora del patrimonio Ciudadela Metrovivienda Usme, pagar las declaraciones de corrección con pago por mayor valor liquidado en los impuestos prediales de los inmuebles del fideicomiso Ciudadela Metrovivienda Usme? SRA. SUÁREZ: Sí es cierto, no obedecía a un contrato de monto porque la dinámica de los fideicomitentes dentro del contrato, los privados aportaron inmuebles, el público aportaba recursos y se registraban cuentas por cobrar que luego ellos cruzaban y compensaban con derechos fiduciarios que se trasladaban unos con otros, era parte del acuerdo de los fideicomitentes que el ente público pusiera los recursos necesarios que permitían el desarrollo del proyecto inmobiliario y esta fue de las actividades que hizo perfectamente porque una vez decididos los términos en que se debían registrar tributariamente o declarar tributariamente los predios, el ente público puso recursos y se registraba en efecto como una cuenta por pagar del patrimonio autónomo hacia el fideicomitente público”. 68 En suma, la Convocada es responsable de los errores e inexactitudes en las declaraciones de impuestos prediales y, por consiguiente, debe pagar a la Convocante el valor de las sanciones e intereses como se indicó y, además, se precisara más adelante.
No pasa desapercibido por el Tribunal que con arreglo al Contrato y a la ley, si por el incumplimiento culposo de sus obligaciones y deberes formales en materia de impuestos prediales, la Fiduciaria da lugar a sanciones e intereses por la no liquidación y pago de los impuestos distritales con arreglo a las disposiciones respectivas, y al suministrar METROVIVIENDA, fideicomitente y beneficiaria, los recursos para su pago, se causa a ésta un detrimento en su patrimonio por el incumplimiento culposo que debe indemnizar.
De todo lo hasta aquí expuesto, y con apoyo en los elementos probatorios recaudados, tampoco prosperan la excepciones de “Obligación Alegada estaba en Cabeza de otro Agente”, ni la de “Cobro de lo No Debido”, como tampoco la de “Inexistencia de Detrimento Patrimonial”. De acuerdo con lo que ha sido expuesto, el Tribunal se pronunciará sobre los perjuicios que se probaron en el trámite arbitral, y procederá a calcularlos, de conformidad con lo que ha sido expuesto en relación con el alcance de la responsabilidad de la sociedad fiduciaria, en materia de las obligaciones tributarias.
VIII. Indemnización de Perjuicios. El Tribunal se pronunciará ahora sobre los perjuicios irrogados a la Convocante como consecuencia del incumplimiento en que incurrió la Convocada, comprendidos el daño emergente y el lucro cesante, conforme a las pretensiones de la demanda. Para una mayor comprensión, puede afirmarse que el daño emergente es la pérdida patrimonial que sufre una persona como consecuencia de la alteración de la situación de hecho preexistente, o el monto en el que se reduce efectivamente el patrimonio de ésta por la salida de los bienes que lo integran.
En este caso el daño emergente estará comprendido por los montos pagados por concepto de sanciones y de intereses pagados a la Secretaría de Hacienda Distrital, como se indica en este capítulo. De otra parte, el lucro cesante se identifica con la ganancia o utilidad que no recibe la parte afectada por la causación del daño y que se hubiese traducido en un incremento cierto de los activos que conforman su patrimonio.
Para efectos de la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento el Tribunal se apoya en el peritaje rendido por el perito Luis Alexander Urbina Ayure (Cuaderno 5). De conformidad con lo anterior, el daño emergente corresponde a las cantidades que fueron pagadas por METROVIVIENDA por concepto de sanciones e intereses de mora pagados a la Secretaría de Hacienda Distrital, como consecuencia de las correcciones a las declaraciones de impuestos prediales de los inmuebles destinados al cumplimiento del 69 objeto de la fiducia, es decir, por sanciones la suma de doscientos cuarenta millones seiscientos cuarenta y nueve mil pesos ($ 240 649 000) y por intereses moratorios la cantidad de cuarenta y un millones doscientos cuarenta y tres mil pesos ($ 41 243 000).
Aclara el Tribunal que no existe prueba alguna para establecer y determinar los intereses moratorios causados por la falta de declaración y pago de los impuestos debidos, a la fecha de la presentación de las declaraciones de impuestos sin pago ante las entidades financieras autorizadas. En su informe, el señor perito manifestó que “Teniendo en cuenta que dentro de la documentación aportada al expediente se encontraron declaraciones que sólo hacían referencia al pago, se solicitó al Apoderado de la Fiduciaria las declaraciones en donde constaba la base gravable utilizada para liquidación del tributo y las correspondientes sanciones, lo anterior, con el objetivo de tener una mayor claridad en torno a los valores presentados en la declaración de pago.
(…) Así las cosas, se pudo determinar que el mayor valor pagado en las declaraciones de impuesto predial por los períodos gravables 2004, 2005 y 2006 ascendió a $ 281.892.000 (…)”. En el informe pericial y sus anexos, ni en el expediente obran la totalidad de las declaraciones presentadas sin pago a la Secretaría de Hacienda Distrital el 1° de junio, 4 de agosto y 8 de agosto de 2006, ni existe prueba alguna respecto a la liquidación de los intereses causados a esas fechas.
De los documentos recaudados y del peritaje no se puede establecer el monto de los intereses entre las fechas indicadas y las de presentación efectiva de las declaraciones de impuestos prediales con pago. Adicionalmente, el Tribunal pone de presente que además, con el allanamiento se otorgaron beneficios en materia de sanciones e intereses lo cual sin la debida prueba dificulta aún más la determinación de los intereses causados entre la fecha de presentación de las declaraciones presentadas sin pago y el 30 de noviembre y 1° de diciembre de 2006, fecha de presentación de las declaraciones con pago.
Frente a la determinación del lucro cesante, se considera que dos son las preguntas que deben absolverse: de una parte, el momento desde el cual se reconocerá su ocurrencia y, por otro lado, la forma que éste adoptará, de cara a lo señalado en las pretensiones de la demanda arbitral, esto es si procede el reconocimiento de intereses moratorios, el pago de intereses legales o la indexación del monto correspondiente a daño emergente.
Con relación a la primera de las preguntas, relativa a la oportunidad de su reconocimiento, habrá de acudirse a lo preceptuado por los artículos 1615 y 1608 del Código Civil, conforme a los cuales los intereses moratorios sobre las sumas pagadas, pedidos como lucro cesante en la demanda, se causarán desde que la Convocada fue constituida en mora por el pago de las sanciones e intereses pagados a la Secretaría de Hacienda.
El Tribunal desestimará esta pretensión indemnizatoria por cuanto la obligación de pago de las sanciones y los intereses fue precisamente el objeto de este trámite arbitral y por consiguiente la obligación de pago de la Fiduciaria a METROVIVIENDA solo surge a partir de esta providencia y, por tanto, no hay lugar al pago de intereses de mora, en los términos reclamados por la Convocante. 70 Como no procede la pretensión principal por lucro cesante, el Tribunal entra a considerar la pretensión primera subsidiaria.
De acuerdo con lo expuesto en el laudo, a título de daño emergente se condenó a la Fiduciaria al pago de $ 281 892 000. El Tribunal accederá a condenar a la Fiduciaria al pago de los intereses legales del 6 % anual sobre dicha cifra, liquidados de la siguiente manera, desde las fechas de pago de las sanciones e intereses y hasta la fecha del presente laudo.
MY VALOR PAGADO POR IMPUESTO (SANCIONES E INTERESES) Vr. ACUMULADO FECHA INICIAL AÑOS CORRIDOS TASA DE INTERES Vr. INTERESES MES Vr. INTERESES ACUMULADOS 152,140,000 152,140,000 30-Nov-06 4.9096 6.00% 9,128,400 44,816,693 MY VALOR PAGADO POR IMPUESTO (SANCIONES E INTERESES) Vr. ACUMULADO FECHA INICIAL AÑOS CORRIDOS TASA DE INTERES Vr.
INTERESES MES Vr. INTERESES ACUMULADOS 129,752,000 129,752,000 1-Dec-06 4.9068 6.00% 7,785,120 38,200,411 Por lo anterior, la condena por concepto de lucro cesante asciende al monto de $ 83 017 104. En razón de lo anterior, no hay lugar a decidir respecto de la segunda pretensión subsidiaria por lucro cesante. IX. Conclusiones.
Según la síntesis contenida en el Capítulo I de este laudo, las pretensiones de la demanda reformada fueron divididas en declarativas y de condena, lo que implica, en línea de principio, que la improsperidad de las primeras acarrearía el fracaso de las segundas. Como ha sido expuesto, para el Tribunal está probado el incumplimiento del Contrato por parte de la Convocada, respecto de sus obligaciones contenidas en la cláusula Décima Cuarta, en cuanto no coordinó, supervisó, ni controló las actividades relacionadas con el englobe o desenglobe y la actualización formal de áreas y linderos de los predios que hacían parte del Patrimonio Autónomo (cláusula 14 literal m); ni respecto de la oportuna y debida transferencia de las zonas de uso público a que haya lugar a favor del Distrito Capital (Cláusula 14 literal n); tampoco en lo relacionado con las declaraciones y pago del impuestos predial de los inmuebles del fideicomiso por los años gravables 2004, 2005 y 71 2006.
Igualmente se demostró que la Convocada no cumplió diligente y oportunamente con su obligación de asesoramiento en materia tributaria, en los términos contratados, contraviniendo así los literales g) y S4 de la citada Cláusula Décima Cuarta. Ese incumplimiento de la Fiduciaria, como se anotó, no sólo se circunscribe a la transgresión de sus obligaciones contractuales, sino de los deberes indelegables que le impone el numeral 1 del artículo 1234 del C. de Co. y las normas aplicables del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los cuales, entre otros, reproducen lo dispuesto por la norma citada del Estatuto Mercantil.
La Fiduciaria alegó haber obrado en estricto rigor y observancia de sus obligaciones contractuales y legales, pero no demostró, como era su carga, la diligencia y cuidado que ha debido tener en el cumplimiento de las obligaciones. Contrariamente, la prueba documental y testimonial evidencia que hubo negligencia y descuido de la Fiduciaria al no supervisar, ni controlar, ni coordinar a sus empleados y delegados, particularmente al Gerente del Proyecto, en lo relativo a los impuestos prediales y a las cesiones de las áreas.
Cabe precisar que el hecho que la Convocante no haya notificado del incumplimiento de estas obligaciones a la Fiduciaria durante la vigencia del plazo resulta explicable pues las omisiones y errores se advirtieron en la etapa de liquidación al conocerse el informe de la Secretaría de Hacienda Distrital en respuesta a la solicitud de revisión de las declaraciones de impuestos prediales por los años anotados que hizo METROVIVIENDA, como único beneficiario y fideicomitente, para la transferencia de los bienes y liquidación del Contrato.
Del mismo modo, está ampliamente probado en el expediente que la Fiduciaria recibió de la Convocante los recursos o fondos para la presentación y pago de las declaraciones de impuestos prediales por los años gravables 2004, 2005 y 2006. Incluso este fue un tema de amplio debate entre las partes y objeto de varios testimonios, incluida la declaración de parte de la Fiduciaria, por cuanto la Convocada endilgó y probó que por falta de fondos no se pudieron presentar válidamente las declaraciones de corrección por la Fiduciaria en una primera instancia, por lo que se vio obligada a rehacer las declaraciones y presentarlas con pago unos meses más tarde.
Sin embargo, el Tribunal destaca que la Fiduciaria no probó haberse presentado el 1° de junio, 4 de agosto y 8 de agosto de 2006 las declaraciones, ni los montos correspondientes a sanciones e intereses en esas fechas, por lo cual resulta imposible establecer el monto de los intereses que se causaron entre tales fechas y el 30 de noviembre y el 1° de diciembre de ese mismo año, fecha de presentación de las declaraciones con pago.
Puntualiza el Tribunal que desde la misma demanda y su contestación fue claro para ambas partes que METROVIVIENDA asumió el pago del mayor impuesto, con arreglo a la ley y al contrato, mas no de las sanciones e intereses. Esta posición fue establecida por la Convocante y conocida por la Fiduciaria desde el proceso de liquidación y la correspondencia que durante el mismo se cruzaron.
En pocas palabras, la controversia se redujo esencialmente a quien debía asumir el pago de dichas sanciones e intereses por las correcciones de las declaraciones de impuestos prediales. 72 Por otra parte, como se desarrolló, el Tribunal no encontró probados los hechos en que se fundan las excepciones de mérito propuestas por la Convocada, por lo que éstas serán declaradas imprósperas.
X. Costas. Como las pretensiones de la demanda principal reformada serán declaradas prósperas, en su mayoría, resulta evidente que la Convocante ha incurrido en gastos y que ha habido un desgaste de la administración de justicia representada por este Tribunal. En lo que concierne a las costas, el Código de Procedimiento Civil dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia; que tal condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando, a sabiendas, se aleguen hechos contrarios a la realidad y, adicionalmente, que la condena en costas incluirá los gastos judiciales que aparezcan comprobados en el expediente.
Dentro de este contexto legal, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre las costas del proceso, con fundamento en lo previsto en el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 y con sujeción a las reglas de los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la Ley 794 de 2003. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 392, ordinales 1° y 5° y 393, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, habida consideración de que las pretensiones de la demanda principal prosperan en su mayoría, se condenará a la Convocada a rembolsar la totalidad de las costas en las que incurrió la Convocante, señalándose como agencias en derecho la suma de $ 10 150 000, que se tiene en cuenta en la liquidación que a continuación se efectúa: 50 % de los honorarios de los árbitros: $ 15 225 000. 50 % del IVA sobre los honorarios de los árbitros: $ 2 436 000. 50 % de los honorarios del Secretario: $ 2 537 500. 50 % del IVA sobre los honorarios del Secretario: $ 406 000. 50% de los gastos de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 2 537 500. 50 % del IVA sobre los gastos de la Cámara de Comercio de Bogotá: $ 406 000. 50 % de la partida de gastos: $ 750 000. 100 % de los gastos del peritaje contable: $ 2 000 000. 100 % de los honorarios del perito contable: $ 4 000 000. 100 % del IVA sobre los honorarios del perito contable: $ 640 000.
Agencias en derecho: $ 10 150 000. 73 Total de las costas en las que incurrió METROVIVIENDA: $ 41 088 000. De conformidad con lo expuesto, la Convocada deberá rembolsar a METROVIVIENDA el cien por ciento (100 %) de las costas en las que ésta incurrió. CAPÍTULO TERCERO: DECISIÓN. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir, en derecho, las diferencias surgidas entre METROVIVIENDA, parte Convocante y FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., parte Convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley
RESUELVE
Primero.- Declarar no probadas e imprósperas las excepciones propuestas por FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. contra las pretensiones principales de la demanda. Segundo.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, declarar que FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. incumplió el contrato de fiducia denominado PATRIMONIO AUTÓNOMO PROYECTO CIUDADELA NUEVO USME suscrito el cuatro (4) de mayo de dos mil (2000), que consta en la Escritura Pública número Trescientos Tres (303) de la Notaría Sesenta y Cinco (65) del Círculo de Bogotá, sus adiciones y modificaciones.
Tercero.- Declarar que FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., en desarrollo del Contrato al que se refiere la decisión que antecede, faltó a los deberes legales indelegables del Fiduciario estipulados en el Código de Comercio, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera. Cuarto.- Declarar que FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. obró de manera culposa en el manejo del Fideicomiso denominado PATRIMONIO AUTÓNOMO CIUDADELA NUEVO USME e incumplió el contrato, en los términos y con los alcances consignados en la parte expositiva de esta providencia. Quinto.- En consecuencia, condenar a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA a pagar a METROVIVIENDA, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de esta providencia, 74 la suma de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS ($ 240 649 000) por concepto del mayor valor pagado en las declaraciones de impuestos prediales de los inmuebles del FIDEICOMISO CIUDADELA METROVIVIENDA USME, a título de sanciones, por culpa imputable a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. Sexto.- Condenar a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA a pagar a METROVIVIENDA, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de esta providencia, la suma de CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL PESOS ($ 41 243 000) por concepto del mayor valor pagado a título de intereses de mora en las declaraciones de impuestos prediales de los inmuebles del FIDEICOMISO CIUDADELA METROVIVIENDA USME, por culpa imputable a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. Séptimo.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, condenar a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. a pagar a METROVIVIENDA, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de esta providencia, la suma de OCHENTA Y TRES MILLONES DIECISIETE MIL CIENTO CUATRO PESOS ($ 83 017 104), por concepto de intereses legales sobre las condenas impuestas en las decisiones que anteceden, en los términos de la primera pretensión subsidiaria de la demanda.
Octavo.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, negar la pretensión cuarta deducida bajo el título de “Lucro Cesante” y abstenerse de pronunciarse sobre la pretensión segunda subsidiaria de la demanda. Noveno.- Condenar a FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. a pagar a METROVIVIENDA la suma de CUARENTA Y UN MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL PESOS ($ 41 088 000) por concepto de costas del presente trámite, en la forma indicada y de conformidad con la liquidación hecha en esta providencia. Décimo.- Todas y cada una de las condenas impuestas en el presente laudo causarán intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley a partir del vencimiento del plazo para el pago de las mismas.
Décimo primero.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario. Décimo segundo.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes, copia simple para el Ministerio 75 Público y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Tercero.- En firme el presente laudo arbitral, el Presidente del Tribunal procederá a su protocolización en una Notaría del Círculo de esta ciudad y en caso de existir remanentes de los gastos del proceso y del rubro de protocolización del mismo, los reintegrará a las partes en la proporción que corresponda.
La anterior providencia quedó notificada en audiencia. Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011). GUSTAVO SUÁREZ CAMACHO Presidente MANUEL LEAL ANGARITA Árbitro CARLOS ALBERTO USECHE PONCE DE LEON Árbitro FERNANDO PABÓN SANTANDER Secretario