TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023). El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir las controversias suscitadas entre la CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S., como Parte Convocante y Demandante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, como Parte Convocada y Demandada, de manera unánime profiere el presente Laudo arbitral en Derecho, después de verificar que se cumplieron en debida forma todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé y ordena para el desarrollo de los procesos arbitrales, con lo cual le pone fin al conflicto jurídico que las Partes sometieron a su conocimiento.
CAPÍTULO PRIMERO I.
ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1.- La parte Convocante es la sociedad CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. -COVIMAR-, sociedad identificada con el NIT 900.809.931-0, debidamente constituida de conformidad con las leyes de la República de Colombia, representada legalmente por su Gerente, señora ADRIANA FAWCETT VARGAS, tal como obra en el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra en el expediente. 1.2.- La parte Convocada es AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, según Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, representada legalmente por su Presidente, señor WILLIAM FERNANDO CAMARGO TRIANA, o quien haga sus veces.
En consecuencia, desde ya deja claro el Tribunal que los presupuestos procesales conocidos como “capacidad para ser parte” y “capacidad para comparecer al proceso” están reunidos a cabalidad. 2.- EL PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral con base en el cual se convocó este Tribunal de Arbitraje de conformidad con la Cláusula 15.2. del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 001 de 2015., el cual reza que: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 “15.2. ARBITRAJE NACIONAL (a) Toda controversia que surja entre las Partes con ocasión del presente Contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento Nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.
(b) También serán del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el Amigable Componedor, de conformidad con lo establecido para los efectos de la transacción en la Ley Aplicable. (c) Dentro de (sic) quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el Centro de Conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.
Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizara dicha elección. El Centro escogido – por el Concesionario o por la ANI; según corresponda- deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.
(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el Centro de Arbitraje escogido conforme a lo establecido en la Sección 15.2(c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.
(e) Los árbitros decidirán en derecho. (f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación y en todo caso no superar un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 VIGENTES (500SMLMV) por cada árbitro. Rango Inferior Rango Superior Tarifa De 6.160.001,00 A 108.416.000,00 13,00% De 108.416.001,00 A 325.864.000,00 9,00% De 325.864.001,00 A 543.312.000,00 8,00% De 543.312.001,00 A 1.086.624.000,00 7,00% Más de 1.086.624.001,00 500 SMLMV (g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de facultades excepcionales al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable.
Los actos administrativos, fruto del ejercicio de tales facultades no podrán ser sometidos a arbitramento por ser de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. (h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso.
En todo caso, ningún miembro del panel podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los miembros o socios del Concesionario, de la ANI, el Ministerio de Trasporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstas, ni podrán tener parentesco hasta del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados del nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de lo accionistas del Concesionario, del Interventor, o de los apoderados de las Partes.
Igualmente, no podrá ser árbitro quien al momento de la designación sea coárbitro en los procesos que los apoderados de las Partes sean a su vez coárbitros o apoderados en aquellos procesos. (i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del proceso se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.
En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación, podrán conceder al Tribunal un término TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto que así lo informe a los árbitros designados.
(j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresa, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida en que dichos sujetos prestaron su consentimiento por referencia al momento de la presentación de la Oferta.
(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato”. 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO. Las actuaciones adelantadas en el presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1. La Demanda Arbitral: El 12 de agosto de 2021, la CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S., presentó a través de apoderado judicial, demanda arbitral para resolver las diferencias surgidas con la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. 3.2 Árbitros: Fueron designados por sorteo público el día 14 de octubre de 2021, los doctores ADELAIDA ANGEL ZEA, BLANCA LUCIA BURBANO ORTIZ y ERNESTO RENGIFO GARCIA. 3.3.
Instalación y admisión de la demanda: Previas las citaciones surtidas de conformidad con lo establecido en la ley, el Tribunal de Arbitraje se instaló el 15 de diciembre del 2021, en sesión realizada mediante el uso de medios virtuales (Acta No 1), designó como Presidente a la doctora ADELAIDA ANGEL ZEA, se admitió la demanda y designó como Secretario al doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR, quien fue informado de tal designación y oportunamente la aceptó en cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.
Durante dicha audiencia se profirió el auto admisorio de la demanda (Auto No. 2), el cual se notificó por la Secretaria Ad-hoc según autorización realizada por el Tribunal, contra aquel, la parte Convocada en audiencia interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió y denegó mediante Auto 3 (Acta No. 2). 3.4. Contestación de la demanda: El día 3 de febrero del 2022, la parte Convocada presentó en tiempo escrito de contestación de la demanda, otorgó poder, propuso excepciones de mérito, y solicitó y aportó pruebas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 3.5. Traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio: El día 14 de febrero del 2022, el apoderado de la parte Convocante presentó un escrito con el fin de descorrer el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda. 3.6.
Reforma de la demanda: El día 23 de febrero de 2022, la parte Convocante, presentó mediante correo electrónico un escrito de reforma de la demanda, y solicitó el otorgamiento de un plazo para la presentación de dos dictámenes periciales (uno de carácter predial y otro técnico financiero), la reforma de la demanda se admitió mediante Auto 6 (Acta 5) de 24 de febrero de 2022. 3.7.
Contestación de la reforma de la demanda: El día 15 de marzo de 2022, el apoderado de la parte Convocada, presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda, aportó pruebas, solicitó otras, presentó excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio contenido en la demanda reformada. 3.8. Traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio: El día 28 de marzo de 2022, la parte Convocante presentó escrito mediante el cual descorrió traslado de las excepciones de mérito, de la objeción al juramento estimatorio y presentó y solicitó pruebas. 3.9.
Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios: El día 29 de marzo del 2022 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada, ante lo cual se procedió a surtir fijación de gastos y honorarios de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1563 del 2012, sumas que fueron pagadas oportunamente y en su totalidad por la parte Convocante.
Posteriormente la parte Convocada, remitió al Tribunal el 3 de mayo de 2022, un memorial con la constancia del reembolso realizado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a la parte Convocada el día 26 de abril de 2022, de los gastos y honorarios del Tribunal. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES. 4.1.- Primera audiencia de trámite: El día 29 de abril de 2022, se surtió la primera audiencia de trámite, en la cual, después de estudiar el alcance del pacto arbitral respecto de la materia y la capacidad de los sujetos respecto de las diferencias sometidas a arbitraje, y por auto de la misma fecha el Tribunal se declaró competente para asumir y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. 4.2.- Una vez resuelto el recurso de reposición interpuesto contra el auto mediante el cual asumió competencia, el Tribunal resolvió sobre las solicitudes probatorias, mediante providencia a través de la cual decretó las pruebas que en su consideración cumplían con los requisitos para su decreto.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 4.3.- En el desarrollo del proceso fueron tenidos como pruebas la totalidad de los documentos aportados por las partes. A solicitud de las partes se recepcionaron los testimonios de EGNNA DORAYNE FRANCO MÉNDEZ (Acta No. 14), MIGUEL VARGAS, DIANA MARCELA PERDOMO, LOURDES MEDINA (Acta No. 15).
Fueron desistidos los testimonios de los señores HERNANDO VÁSQUEZ SEPULVEDA y LUIS FERNANDO MACIAS. El día 13 de septiembre de 2022, se surtió la declaración de la propia parte de la señora ADRIANA FAWCETT VARGAS, representante de la sociedad Convocante. Se surtieron y practicaron las exhibiciones a cargo de las partes, del CONSORCIO INTERCONCESIONES, las cuales fueron surtidas y cerradas en debida forma, después de múltiples solicitudes y requerimientos de las partes.
Se tramitaron las pruebas por informe a cargo de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, de la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA y del CONSORCIO INTERCONCESIONES, de las mismas se corrió traslado a las partes y fueron complementadas y aclaradas por solicitud de las partes. Fue aportado por la parte Convocante un dictamen pericial relativo a la gestión predial rendido por PREDCOL S.A.S., respecto del cual la parte Convocada solicitó la citación para audiencia de contradicción y la presentación de un dictamen pericial de contradicción, respecto de este último presentó desistimiento.
La contradicción se adelantó en audiencia de fecha 26 de enero de 2023 (Acta No. 26) También se aportó por la Convocante un dictamen económico contable financiero rendido por DELOITTE; respecto de este la parte Convocada presentó un dictamen de contradicción rendido por la firma CONSULTORES DE NEGOCIOS S.A.S. La audiencia de contradicción de ambos dictámenes se llevó a cabo el día 27 de enero de 2023.
(Acta No. 17). Fueron decretadas de oficio pruebas de informe a cargo de la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA y de las partes, las cuales fueron recibidas y fueron puestas en conocimiento de las partes y el Ministerio Público. 4.4.- Una vez concluida la instrucción del proceso, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones y presentación del concepto de la señora Representante del Ministerio Público, esta se celebró el 15 de marzo de 2023.
El Tribunal invitó a las partes TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 para que buscaran un acuerdo tendiente a ponerle fin de manera concertada a este proceso. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO. En cumplimiento de lo previsto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, se indica que la primera audiencia de trámite en este proceso se adelantó el día 29 de abril del 2022.
El término de duración del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, vigente para el momento se fijó en ocho (8) meses. De igual manera, el Tribunal estuvo suspendido por solicitud de las partes entre los días 19 de mayo de 2022 y 16 de junio de 2022 (19 días hábiles); entre los días 29 de agosto de 2022 y 12 de septiembre de 2022 (11 días hábiles); entre los días 14 de septiembre de 2022 y 6 de octubre de 2022 (17 días hábiles); entre los días 19 de diciembre del 2022 y el día 13 de enero de 2023 (19 días hábiles) y entre los días 18 de febrero de 2023 hasta el día 12 de marzo de 2023 (15 días hábiles), para un total de 81 días hábiles suspendido.
Por lo anterior, una vez adicionados los días en los cuales el Tribunal estuvo suspendido, el plazo máximo corre hasta el día 28 de abril de 2023, razón por la cual el presente laudo se profiere en tiempo. CAPÍTULO SEGUNDO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Las pretensiones de la Parte Convocante fueron formuladas en su demanda reformada, en los siguientes términos: ” DECLARATIVAS.
PRIMERA: Que se declare que en virtud de la decisión del Panel de Amigables Componedores del 1 de julio de 2021, se configuró la causal de Terminación Anticipada del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015. SEGUNDA: Que se declare que la omisión de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en reconocer que la decisión del Panel de Amigables Componedores del 1 de julio de 2021 configuró la causal de Terminación Anticipada del CONTRATO DE TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015, y de buena fe iniciar y ejecutar la Etapa de Reversión, constituye un incumplimiento contractual. TERCERA: Que se reconozca o declare la Terminación Anticipada del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015. CUARTA: Que se declare que las siguientes actividades y/o constataciones previstas en el CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015 en la Etapa de Reversión, no son exigibles por sustracción de materia dado que el proyecto no llegó a la Fase de Construcción y/o no se construyeron ni se adquirieron los bienes a los que allí se hace referencia: 4.1.
La del literal (c) de la Cláusula 9.7 de la Parte General del CONTRATO consistente en la entrega “de las obras que conforman el Proyecto”, incluyendo “Estaciones de Peaje y de Pesaje, junto con la totalidad de los bienes muebles o inmuebles por destinación o adhesión, que se encuentren en las mismas”, y “todos los bienes inmuebles con todas sus anexidades y los equipos, software y demás activos que hacen parte del Proyecto”. 4.2.
La del literal (d) (i) de la Cláusula 9.7 de la Parte General del CONTRATO consistente en la “Actualización del Inventario de Activos de la Concesión que incluirá todos los bienes inmuebles por adhesión y destinación y en general todos aquellos bienes que (1) hayan sido adquiridos por el Concesionario y se encuentren destinados a las actividades de Operación, lo cual en ningún caso incluirá maquinaria de construcción;
(2) hayan sido entregados por la ANI; y (3) que hubieren sido de particulares que hayan sido requeridos por el Proyecto. En todo caso este listado incluirá –como mínimo– el listado de bienes revertibles (sic) que aparece en el Apéndice Técnico 2”. 4.3. La del literal (d) (ii) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en “Un recorrido del Corredor del Proyecto con el Interventor en la cual se dejará constancia de las condiciones técnicas del Proyecto incluyendo la medición de los Indicadores”. 4.4.
La del literal (d) (iii) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá actualizar la Memoria Técnica correspondiente a todas las Unidades Funcionales que hacen parte del Proyecto”. 4.5. La del literal (d) (iv) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “En el evento en que haya activos en leasing o arriendos de cualquier naturaleza, tales contratos deberán terminarse anticipadamente por el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 Concesionario (y asumir el costo de tal terminación) de manera que se pueda transferir la propiedad de dichos activos a la ANI”. 4.6. La del literal (d) (v) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “En caso de ser necesario, deberán suscribirse las escrituras públicas requeridas para la transferencia de bienes inmuebles y los contratos de transferencia de aquellos muebles sujetos a registro”. 4.7.
La del literal (d) (vi) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá adelantar todos los trámites tendientes al perfeccionamiento de las transferencias de los bienes muebles e inmuebles”. 4.8. La del literal (d) (vii) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá realizar la entrega de los activos relacionados con la Propiedad, Planta y Equipo de acuerdo con el procedimiento contable para el reconocimiento y revelación de hechos relacionados con las propiedades, planta y equipo, contemplado en el Régimen de Contabilidad Pública y en la doctrina contable pública”. 4.9.
La del literal (d) (viii) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá realizar la entrega de los activos intangibles de acuerdo con el procedimiento contable para el reconocimiento y revelación de los activos intangibles, contemplado en el Régimen de Contabilidad Pública y en la doctrina contable pública”. 4.10.
La del literal (d) (ix) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá hacer la entrega de los bienes, construcciones e inmuebles que fueron entregados al Concesionario en el momento de la suscripción del Contrato de acuerdo con lo establecido en la Resolución 237 de 2010 de la Contaduría General de la Nación y demás normas que la modifiquen, complementen o sustituyan”. 4.11.
La del literal (d) (x) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá entregar un avalúo de los activos fijos debidamente actualizado”. QUINTA: Que se tenga por agotada la Etapa de Reversión según como se pruebe en el proceso. SEXTA: Que se declare que de acuerdo con la cláusula 18.3(e) de la Parte General del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015, la fórmula aplicable para la liquidación debe ser la siguiente: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 “(e) Terminación Anticipada con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción. Si se produce la Terminación Anticipada del Contrato con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción, se procederá a establecer el valor de la liquidación del Contrato de Concesión, mediante la aplicación de la siguiente fórmula: 𝑉𝐿(𝑝𝑐) = ∆ − (𝐷𝑦𝑀𝑚+𝑙 + 𝐶𝑃𝑚+𝑙 ) + 𝑂𝐴𝑁𝐼𝑚+𝑙 Siendo 𝑚+𝑙 𝑚+𝑙−ℎ] Si es menor a cero (0), entonces = cero (0) Donde, VL(pc) Es el valor de la liquidación del Contrato de Concesión cuando la Terminación Anticipada se produce con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción. Este valor está expresado en Pesos del Mes m+l que corresponde al Mes en que se suscriba el Acta de Liquidación del Contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 ARh Costos durante el Mes h (siempre que se trate de costos realizados hasta la terminación de la Etapa de Reversión), asociados con las actividades que haya realizado el Concesionario con anterioridad al inicio de la Fase de Construccióny que hayan sido reconocidos por la ANI, pesos corrientes.
Las actividades reconocidas incluyen exclusivamente aquellas relacionadas con las obligaciones del Concesionario con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción. Para los Meses h posteriores a la Fecha de Inicio se reconocerán exclusivamente los costos asociados con las siguientes actividades: • Valor efectivamente desembolsado por concepto de primas de seguros y comisiones para la obtención y el mantenimiento de i) la Garantía Única de Cumplimiento, ii) la póliza de responsabilidad extracontractual a que se refiere la Sección 12.7 de esta Parte General, y iii) el seguro de daños contra todo riesgo a que se refiere la Sección 12.8 de esta Parte General, en el Mes h. • Valor de los aportes que haya realizado el Concesionario a las Subcuentas de la Cuenta ANI, así como la Subcuenta Predios, Subcuenta Compensaciones Ambientales y Subcuenta Redes, en el Mes h. • Valor de la Comisión de Éxito efectivamente desembolsada al Estructurador en el Mes h. • Valor de los estudios al que se refiere la Sección 2.3(b)(viii), de haberse efectivamente pago dicho valor, en el Mes h. • Valor de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle, en el Mes h. • Costos de la Gestión Social y Ambiental (exceptuando los hechos contra la Subcuenta Compensaciones Ambientales), en el Mes h. • Costos de la Gestion Predial (exceptuando los hechos contra la Subcuenta Predios), en el Mes h. • Costos de Operación y Mantenimiento, gastos de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 administración e impuestos, en el Mes h. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 • Comisiones y otros pagos a los Prestamistas, distintos del servicio de la deuda (intereses y principal), en el Mes h. Para los Meses h posteriores a la Fecha de Inicio se reconocerán exclusivamente los siguientes costos: • Valor efectivamente desembolsado por concepto de primas de seguros y comisiones para la obtención de i) la Garantía Única de Cumplimiento, ii) la póliza de responsabilidad extracontractual a que se refiere la Sección 12.7 de esta Parte General, y iii) el seguro de daños contra todo riesgo a que se refiere la Sección 12.8 de esta Parte General; de lo contrario, no se reconocerán estos costos. • Valor de los aportes que haya realizado el Concesionario a las Subcuentas de la Cuenta ANI, así como la Subcuenta Predios, Subcuenta Compensaciones Ambientales y Subcuenta Redes, en el Mes h. • Valor de la Comisión de Éxito efectivamente desembolsada al Estructurador en el Mes h. El valor reconocido por estas actividades se definirá con base en los valores brutos (sin incluir depreciaciones, amortizaciones o valorizaciones) que corresponderán exclusivamente a los costos directos asociados con estas actividades y será establecido por las Partes de mutuo acuerdo o, en su defecto, por el Amigable Componedor, pero en todo caso su valor no podrá ser superior al consignado en los registros contables del Patrimonio Autónomo para estos rubros, registrados en los estados financieros y certificados por el Interventor.
IPCh IPC correspondiente al Mes h IPC m+l IPC correspondiente al Mes inmediatamente anterior al Mes m+l TE Tasa de descuento real expresada en términos efectivo mensual y que para efectos de esta fórmula sera la que se incluye en la Parte Especial TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 DyMm+l Es el valor de las Deducciones, así como de las Multas, otros Descuentos y obligaciones dinerarias pendientes de pago a cargo del Concesionario, causados hasta el momento de terminación del Contrato de Concesión, expresado en Pesos del Mes m+l CP m+l Cláusula Penal, si es del caso su aplicación conforme a la Sección 10.5 de esta Parte General, siempre que no haya sido pagada por el Concesionario, expresada en pesos del Mes m+l h Cada uno de los Meses desde la suscripción del Contrato hasta el Mes m m Mes en que ocurre la Terminación Anticipada del Contrato l Número de Meses transcurridos desde el Mes de terminación del Contrato hasta el Mes en que se suscriba el Acta de Liquidación del Contrato OANI m+l Obligaciones dinerarias pendiente de pago a cargo de la ANI, causadas hasta el momento de terminación del Contrato de Concesión, expresadas en Pesos del Mes m+l SÉPTIMA: Que se declare que de acuerdo con la “Tabla de Referencias” de la Parte Especial del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015, “Cuando la Terminación Anticipada del Contrato obedezca a las causales incluidas en la Sección 17.2 (b) de la Parte General, el valor de TE será uno coma cero siete noventa y cuatro por ciento (1,0794%)" PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEXTA Y SÉPTIMA: Que se declare que el CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015 debe liquidarse de acuerdo con las disposiciones que el Tribunal considere aplicables.
OCTAVA: Que se liquide judicialmente el CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015. NOVENA: Que se declare que para garantizar que la fórmula de liquidación incluya todos los componentes hasta el momento de la liquidación efectiva, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, sin desmejorar la liquidación que haga el Tribunal con corte al Laudo Arbitral, al momento del pago deberá correr la Fórmula de Liquidación hasta la fecha en que efectivamente pague al CONCESIONARIO los saldos de la liquidación. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 DE CONDENA. DÉCIMA: Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar al CONCESIONARIO las sumas que resulten a su favor en la liquidación del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015. DÉCIMA PRIMERA: Que sobre las sumas de la liquidación se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA al pago de actualización e intereses remuneratorios y moratorios según corresponda hasta el momento del pago.
DÉCIMA SEGUNDA: Que se condene en costas a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.” 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA. Los hechos de la demanda reformada que sirven de fundamento a las pretensiones son los siguientes: “LA CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO. 1. El 22 de enero de 2015 la ANI y COVIMAR suscribieron el CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015, cuyo objeto consiste en: “el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.
El alcance del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1” (en adelante el CONTRATO). Los documentos contractuales pueden consultarse en https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia= 13-19- 1442332 2. El 1 de julio de 2021, el Panel de Amigables Componedores del CONTRATO profirió decisión en el siguiente sentido: “PRIMERO: Declarar que la Gestión Ambiental, Social y Predial del Proyecto Vial conocido como Mulaló-Loboguerrero corresponde en su totalidad a la Sociedad Concesión Nueva Vía al Mar S.A.S.- COVIMAR S.A.S., en cumplimiento de las obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP 001 de 2015, en los términos establecidos en el mismo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta Decisión. En este sentido prospera la petición primera de la ANI. https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1442332 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1442332 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1442332 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1442332 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1442332 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1442332 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1442332 https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-19-1442332 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 SEGUNDO: Reconocer la ocurrencia de un evento de Fuerza Mayor Ambiental, como consecuencia de la configuración del supuesto de hecho de que trata la Sección 8.1. (e) (i) de la Parte General del CONTRATO. En este sentido prospera la petición primera de COVIMAR.
TERCERO: Reconocer que la Fuerza Mayor Ambiental ha tenido una duración que supera noventa (90) Días. En este sentido prospera la petición segunda de COVIMAR.
CUARTO: Reconocer que en el “Acuerdo suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y los Concesionarios del modo de transporte carretero” del 5 de octubre de 2020, las PARTES han reconocido adicionalmente, con ocasión del COVID-19, respecto de las obligaciones que en dicho acuerdo se señalan taxativamente, un Evento Eximente de Responsabilidad por un término de noventa y ocho (98) Días Calendario.
En este sentido prospera la petición cuarta de COVIMAR.
QUINTO: Reconocer que las circunstancias que originaron la Fuerza Mayor Ambiental y sus consecuencias (fundamentalmente la no obtención de la Licencia Ambiental), paralizaron sustancialmente la ejecución del CONTRATO, y que las obligaciones afectadas son de tal importancia que condujeron a la suspensión del plazo contractual. En este sentido prospera la petición quinta de COVIMAR.
SEXTO: Negar, por las razones expuestas en la parte motiva, la petición tercera de COVIMAR, y las peticiones, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y octava de la ANI”. (Destacado fuera de texto) 3. En los anteriores términos, se configuró la causal de terminación anticipada del CONTRATO, en la medida que (i) se declaró la ocurrencia de una fuerza mayor con duración superior a noventa (90) días, y (ii) tales circunstancias, implicaron la suspensión del plazo contractual, de conformidad con lo previsto en el ordinal (i) literal (b) de la Sección 17.2. de la Parte General del CONTRATO.
La referida disposición contractual establece lo siguiente: “17.2. Causales de Terminación Anticipada del Contrato TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 El presente Contrato terminará de manera anticipada en los siguientes casos: (…) (b) Por las siguientes causas no imputables a ninguna de las Partes, en cualquiera de las Etapas del Contrato: (i) Por solicitud de cualquiera de las Partes dada la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad cuya duración supere noventa (90) Días y se haya paralizado la ejecución del Contrato en su totalidad.
Esta estipulación también será aplicable cuando las Partes (o el Amigable Componedor, en caso de desacuerdo) concluyan que las obligaciones afectadas por un Evento Eximente de Responsabilidad son de tal importancia que hayan conducido a la suspensión total del plazo contractual, en los términos previstos en la Sección 14.2. (g) (ii) de esta Parte General” (Resaltado y subrayado fuera del texto original). 4.
El Panel de Amigables Componedores estableció que “De esta manera, de acuerdo con lo indicado por los peritos, si se toman la fecha en que atendiendo el primer requerimiento de la ANLA se presentó la información adicional solicitada y lo que dispone el Decreto 1076 de 2015 que es la norma vigente, esto es la ley aplicable, la fecha en que se cumple el término para que haya fuerza mayor ambiental es el 18 de octubre de 2019.
Por consiguiente, concluye el Amigable Componedor, que si la fecha máxima era el 18 de octubre de 2019 y a la fecha no se ha expedido la licencia ambiental, han transcurrido más de 90 días, por lo que la segunda petición prospera y se reconoce que la Fuerza Mayor Ambiental o el Evento Eximente de Responsabilidad ha tenido una duración que supera noventa (90) Días”. 5.
En consecuencia, como se desprende de lo dispuesto en el citado ordinal (i) literal (b) de la Sección 17.2. de la Parte General del CONTRATO y del contenido y alcance de los reconocimientos realizados por el Panel de Amigables Componedores, transcurridos noventa (90) días contados a partir del 18 de octubre de 2019, se configuró la causal de Terminación Anticipada del CONTRATO antes mencionada.
REQUERIMIENTOS A LA ANI PARA PROCEDER A LA REVERSIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. 6. Teniendo en cuenta lo anterior, el CONCESIONARIO envió múltiples comunicaciones a la ANI dando cuenta a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA sobre la configuración de la causal de Terminación Anticipada del TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 CONTRATO, y, entre otras cosas, en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, solicitó a la ANI “(…) iniciar a partir de la fecha, [la] Etapa de Reversión referida en la Sección 9.7. de la mencionada Parte General” del CONTRATO. Entre ellas, se encuentran las siguientes comunicaciones: 1.
Comunicación SAL-CVM-202107020000965 del 7 de julio de 2021. 2. Comunicación SAL-CVM-202107140001025 del 14 de julio de 2021. 3. Comunicación SAL-CVM-202107210001046 del 21 de julio de 2021. 4. Comunicación SAL-CVM-202107280001070 del 28 de julio de 2021. 5. Comunicación SAL-CVM-202107290001075 del 29 de julio de 2021. 6. Comunicación SAL-CVM-202108030001083 del 3 de agosto de 2021 7.
Comunicación SAL-CVM-202108050001107 del 5 de agosto de 2021. 8. Comunicación SAL-CVM-202109090001231 del 9 de septiembre de 2021 9. Comunicación SAL-CVM-202109090001227 del 9 de septiembre de 2021 10. 11. Comunicación SAL-CVM-202109160001254 de 16 de septiembre de 2021. 12. Comunicación SAL-CVM-202109290001307 del 29 de septiembre de 2021. 13.
Comunicación SAL-CVM-202110140001417 del 14 de octubre de 2021. 14. Comunicación SAL-CVM-202110250001455 del 25 de octubre de 2021. 7. A pesar de lo anterior, la ANI omitió dar inicio y trámite a la Etapa de Reversión del CONTRATO. 8. Como se lee en la comunicación 4GIML210-3189—21 de 22 de septiembre de 2021, la propia INTERVENTORÍA ha reconocido que no le asiste razón a la ANI en su negativa a reconocer la Terminación Anticipada del CONTRATO, señalando a este propósito que: “(…) la Interventoría en un acto de responsabilidad advierte a la ANI que a su juicio, existe una alta probabilidad de que el Concesionario obtenga una decisión favorable a sus pretensiones, teniendo en consideración el resuelve número quinto del Amigable Componedor, que tiene un campo de interpretación muy restrictivo y que mengua los argumentos de defensa que se han propuesto con este documento, es decir, pese al esfuerzo que se ha realizado para producir un concepto de defensa, en línea con lo que ha sido manifestado de manera pública por la ANI, se considera que no existe la contundencia suficiente para oponerse a las TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 pretensiones del proceso arbitral que en todo caso ya no es posible frenar, a menos que opere un mecanismo de Terminación Anticipada. Es por lo anterior que, según una política de prevención del daño antijurídico, la Interventoría recomienda que dentro de las instancias pertinentes de la ANI, se valore a través de un juicio de costo – beneficio a cargo de los peritos externos, las posibilidades de éxito de la demanda, en contraposición con la facultad de adoptar medidas para mitigar los daños y disminuir los costos que una eventual condena le puede ocasionar al Estado”.
(Destacado fuera de texto) SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO. 9. El día 7 de febrero de 2022 las PARTES suscribieron “Acta de Suspensión del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015”. Las consideraciones esenciales que explican tal Acta son las siguientes: “19. No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que existe es una controversia de fondo sobre la continuidad o terminación del Contrato de Concesión que debe ser dirimida por el Tribunal de Arbitramento, las Partes consideran procedente suspender la ejecución del CONTRATO en los términos que aquí se pactan, en tanto el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo respectivo. 20.
De otra parte, la Contraloría General de la República ha realizado seguimiento al estado del CONTRATO con ocasión de la decisión del Panel de Amigable Composición de 1 de julio de 2021, así como a las consecuencias económicas de lo allí decidido y de lo que pueda decidirse en el Tribunal Arbitral. 21. En este sentido y teniendo en consideración que la controversia sometida a decisión del Tribunal de Arbitramento se centra en determinar si operó la causal de terminación anticipada del Contrato de Concesión que invoca el Concesionario, y que en caso de que el Tribunal así lo considere, deberá efectuarse la liquidación del Contrato LAS PARTES consideran prudente esperar la decisión del Tribunal y por tanto, encuentran viable suspender la ejecución de todas las obligaciones contractuales, salvo aquellas provenientes de obligaciones impuestas por las Autoridades Ambientales, cuya suspensión no puede ser acordada por las Partes, así como las correspondientes a la gestión predial en TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 curso, la gestión del cobro de recursos a la Subcuenta Redes y los fondeos a la Subcuenta Amigable Componedor tal y como se pasa a explicar en los siguientes considerandos”. 10. Los acuerdos de la referida “Acta de Suspensión del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015” son los siguientes: “PRIMERO. - SUSPENDER la ejecución del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015 hasta que se profiera el laudo por el Tribunal Arbitral 132646, excepto las siguientes obligaciones contractuales, las cuales deberán ser ejecutadas por el CONCESIONARIO en tanto se surte el trámite arbitral: 1.
AMBIENTALES: 1.1. Licencia Ambiental: 1.1.1. Plan de Compensación por pérdida de biodiversidad, 1.1.2. Plan de Inversión Forzosa de no menos del 1%, 1.1.3. Presentar la actualización de los niveles piezométricos y de los caudales que conforman la red de monitoreo. 1.1.4. Continuar con el seguimiento a la red de monitoreo hidrogeológica del proyecto vial. 1.2.
Distrito de Conservación de Suelos: 1.2.1. Presentar el Plan de Cumplimiento. 1.2.2. Implementar el Plan de Restauración por la sustracción temporal del DCS-CRG. 1.2.3. Formular y presentar Plan de Rehabilitación por Sustracción Temporal. 1.2.4. Adquirir un área de 100 ha como compensación por Sustracción Definitiva. 1.3.
Sustracción de la Reserva Forestal del Pacífico, Ley 2° de 1959 (Resolución 2451 de 2018): 1.3.1. Continuar adquisición de predio de Compensación por Sustracción Definitiva (67,08 ha) 1.3.2. Implementar el Plan de Restauración por Sustracción Definitiva TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 1.3.3. Presentar un Plan de Rehabilitación y Recuperación del área objeto de Sustracción Temporal. 1.4. Sustracción de la Reserva Forestal del Pacífico, Ley 2° de 1959 (Resolución 1835 de 2017): 1.4.1. Continuar adquisición de un predio de Compensación por Sustracción Definitiva (59,32 ha). 1.4.2. Implementar el Plan de Restauración por Sustracción Definitiva. 1.5.
Sustracción de la Reserva Forestal del Pacífico, Ley 2° de 1959 (Resolución 569 de 2021 del MADS): 1.5.1. Adelantar el trámite de devolución del área sustraída. 1.6. Levantamiento de Veda Forestal Regional (Resolución 0100 No. 760-094 de 2017): 1.6.1. Presentar a la CVC la información de los predios en los cuales realizará la siembra. 1.6.2.
Presentar cronograma de ejecución y mantenimiento de las actividades 2. PREDIALES: COVIMAR como delegataria de la ANI en la gestión predial, continuará adelantando los procesos de expropiación y culminará los trámites de enajenación voluntaria en curso, así como los trámites de mutación ante la Gobernación del Valle del Cauca.
Así mismo continuará adelantando las actividades de cercado y vigilancia de los predios adquiridos. 3. REDES: COVIMAR continuará adelantando la gestión para que la Interventoría del proyecto reconozca el pago de los diseños de redes ya elaborados y culminados, con cargo a la Subcuenta Redes.
PARAGRAFO PRIMERO: La relación de las obligaciones contractuales mencionadas, son enunciativas, lo cual significa que, si fuere necesario adelantar obligaciones adicionales que no aparezcan mencionadas en el presente Acuerdo, por cuenta de órdenes que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 impartan las Autoridades Ambientales, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, u otro ente del Estado o autoridad judicial, las mismas deberán ser adelantadas por el CONCESIONARIO y reconocidas por la ANI, según lo dispuesto en la fórmula de liquidación aplicable, establecida en el Contrato de Concesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Las Partes reconocen expresamente que la suspensión que aquí se acuerda no modifica de manera alguna los rubros ni la metodología de cálculo de la fórmula de liquidación contenida en el CONTRATO y que sería aplicable en la eventual Terminación Anticipada del CONTRATO, si así lo define el Tribunal. Por tanto, las actividades ejecutadas durante el periodo de suspensión pactado a través de la presente Acta, serán tenidas en cuenta en la fórmula de liquidación en caso de que el Tribunal de Arbitramento decida que hay lugar a la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión.
SEGUNDO. – El Concesionario presentará, ante las respectivas autoridades ambientales, una solicitud de suspensión de la exigibilidad de las actividades derivadas de la Licencia Ambiental, las Sustracciones de Reservas Forestales, y el Levantamiento de Veda Regional, hasta que se profiera Laudo en el proceso. Lo anterior será objeto de coadyuvancia por parte de la ANI, sin que esto implique modificación alguna en la asignación de los riesgos, ni asunción de las obligaciones establecidas para el Concesionario en el Contrato de Concesión”.
SOBRE LA REVERSIÓN. 11. La Cláusula 1.62 del CONTRATO Parte General, define la “Etapa de Reversión” en los siguientes términos: “Se refiere a la tercera etapa del Contrato de Concesión dentro de la cual se adelantarán todas las actividades necesarias para la Reversión de los bienes de la Concesión, en las condiciones previstas en este Contrato.
Esta etapa iniciará en i) La Fecha de Terminación de la Etapa de Operación y Mantenimiento o ii) cuando se declare la Terminación Anticipada del Contrato en cualquiera de sus Etapas y culminará cuando i) se suscriba el Acta de Reversión o ii) se venza el Plazo Máximo de la Etapa de Reversión, lo que ocurra primero. Durante la Etapa de Reversión el Concesionario deberá continuar con las actividades de Operación y Mantenimiento del Proyecto”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 12. En el mismo sentido, la cláusula 9.7. del CONTRATO Parte General señala: “9.7. Etapa de Reversión. (a) Al día siguiente de la Fecha de Terminación de la Etapa de Operación y Mantenimiento, o de la declaratoria de Terminación Anticipada del Contrato, el Concesionario y el Interventor deberán iniciar la verificación final del Proyecto con el fin de proceder a la Reversión (…)”. 13.
La cláusula 9.7 del CONTRATO Parte General, señala adicionalmente lo siguiente en relación con la Etapa de Reversión: “9.7. Etapa de Reversión (…) (b) Sin perjuicio de la obligación que le asiste al Concesionario en cuanto a la ejecución de las Intervenciones, las obligaciones de Operación y las Obras de Mantenimiento a que se refiere el Contrato, se entenderá que la ANI se hará propietario de las obras que conforman el Proyecto al momento de su ejecución, incluyendo además, pero sin limitarse, las Estaciones de Peaje y de Pesaje, junto con la totalidad de los bienes muebles o inmuebles por destinación o adhesión, que se encuentren en las mismas, no obstante lo cual, el Concesionario conservará la mera tenencia para efectos del cumplimiento del Contrato y será por ende responsable de la guarda material y jurídica de tales bienes aquí mencionados que conforman el Proyecto.
(c) Estos bienes de propiedad de la ANI, y, en general, todos los bienes inmuebles con todas sus anexidades y los equipos, software y demás activos que hacen parte del Proyecto, serán entregados a la ANI, según corresponda, en las condiciones señaladas en el Apéndice Técnico 2 al momento de la terminación de la Etapa de Reversión. (d) El procedimiento para la Reversión incluirá: (i) Actualización del Inventario de Activos de la Concesión que incluirá todos los bienes inmuebles por adhesión y destinación y en general todos aquellos bienes que (1) hayan sido adquiridos por el TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 Concesionario y se encuentren destinados a las actividades de Operación, lo cual en ningún caso incluirá maquinaria de construcción; (2) hayan sido entregados por la ANI; y (3) que hubieren sido de particulares que hayan sido requeridos por el Proyecto. En todo caso este listado incluirá – como mínimo– el listado de bienes revertibles (sic) que aparece en el Apéndice Técnico 2.
Así mismo, se verificará que los Predios adquiridos se encuentran libres de toda ocupación ilegal. (ii) Un recorrido del Corredor del Proyecto con el Interventor en la cual se dejará constancia de las condiciones técnicas del Proyecto incluyendo la medición de los Indicadores, el estado de los Predios que conforman el Corredor del Proyecto y de las Fajas.
(iii) El Concesionario deberá actualizar la Memoria Técnica correspondiente a todas las Unidades Funcionales que hacen parte del Proyecto. (iv) En el evento en que haya activos en leasing o arriendos de cualquier naturaleza, tales contratos deberán terminarse anticipadamente por el Concesionario (y asumir el costo de tal terminación) de manera que se pueda transferir la propiedad de dichos activos a la ANI.
(v) En caso de ser necesario, deberán suscribirse las escrituras públicas requeridas para la transferencia de bienes inmuebles y los contratos de transferencia de aquellos muebles sujetos a registro. (vi) El Concesionario deberá adelantar todos los trámites tendientes al perfeccionamiento de las transferencias de los bienes muebles e inmuebles.
(vii) El Concesionario deberá realizar la entrega de los activos relacionados con la Propiedad, Planta y Equipo de acuerdo con el procedimiento contable para el reconocimiento y revelación de hechos relacionados con las propiedades, planta y equipo, contemplado en el Régimen de Contabilidad Pública y en la doctrina contable pública.
(viii) El Concesionario deberá realizar la entrega de los activos intangibles de acuerdo con el procedimiento contable para el reconocimiento y revelación de los activos intangibles, contemplado TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 en el Régimen de Contabilidad Pública y en la doctrina contable pública.
(ix) El Concesionario deberá hacer la entrega de los bienes, construcciones e inmuebles que fueron entregados al Concesionario en el momento de la suscripción del Contrato de acuerdo con lo establecido en la Resolución 237 de 2010 de la Contaduría General de la Nación y demás normas que la modifiquen, complementen o sustituyan. (x) El Concesionario deberá entregar un avalúo de los activos fijos debidamente actualizado.
(xi) El Concesionario deberá entregar diligenciados y conciliados con la Interventoría, los formatos fm 57 (aportes estatales), fm 112A (inversión del privado) y fm 112B (Recaudo de Peajes). (e) El procedimiento para la Reversión se realizará dentro del Plazo Máximo de la Etapa de Reversión. Concluido el mismo se suscribirá el Acta de Reversión, en la cual se dejará constancia de las condiciones técnicas del Proyecto incluyendo la medición de los Indicadores, del Inventario de Activos de la Concesión actualizado y de todos los demás aspectos del procedimiento de Reversión a los que se refiere la Sección 9.7(d) anterior.
(f) Durante la Etapa de Reversión, el Concesionario deberá continuar con las labores de Operación y Mantenimiento y tendrá derecho a recibir el porcentaje del Recaudo de Peaje (%RP1 o %RP2, según corresponda) a que se refiere la Sección 3.4(g) de esta Parte General. (g) Los Indicadores deberán cumplir con los previstos en el Apéndice Técnico 4 para el recibo del Proyecto.
(h) El no cumplimiento de los Indicadores previstos para la Reversión o el no cumplimiento de cualquiera otra obligación del Concesionario prevista en este Contrato, para hacer efectiva la Reversión, no retrasará el Plazo Máximo de la Etapa de Reversión, ni impedirá la suscripción del Acta de Reversión. De esos incumplimientos se dejará constancia en dicha Acta.
Las sanciones y demás consecuencias que de acuerdo con este contrato y la Ley Aplicable tengan los incumplimientos serán objeto del Acta de Liquidación”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 14. Como consecuencia de la ocurrencia de la Fuerza Mayor Ambiental, las posibilidades de ejecución del proyecto se restringieron estrictamente al adelantamiento limitado de la gestión y adquisición predial, lo que significó una paralización sustancial de la ejecución del CONTRATO, tal como lo declaró el panel de amigables componedores.
Dicha situación, esto es, la Fuerza Mayor Ambiental, impidió que el proyecto avanzara hacia la Fase de Construcción, razón por la cual no se ejecutaron las Inversiones previstas para esa fase contractual. 15. Por razón de lo anterior, no existen estaciones de peaje y de pesaje, bienes inmuebles, anexidades a tales bienes, equipos, software, cualquier clase de activo que haga parte del Proyecto, tangible o intangible, en leasing o en arriendo.
No existen bienes inmuebles por adhesión o destinación, ni bienes adquiridos por el Concesionario destinados a actividades de Operación, ni recibidos de la ANI, no existen construcciones, ni memorias técnicas de Unidades Funcionales. 16. En tal sentido, por sustracción de materia, no son procedentes las siguientes actividades o constataciones, previstas en el marco de la Reversión: o La del literal (c) de la Cláusula 9.7 de la Parte General del CONTRATO consistente en la entrega “de las obras que conforman el Proyecto”, incluyendo “Estaciones de Peaje y de Pesaje, junto con la totalidad de los bienes muebles o inmuebles por destinación o adhesión, que se encuentren en las mismas”, y “todos los bienes inmuebles con todas sus anexidades y los equipos, software y demás activos que hacen parte del Proyecto”. o La del literal (d) (i) de la Cláusula 9.7 de la Parte General del CONTRATO consistente en la “Actualización del Inventario de Activos de la Concesión que incluirá todos los bienes inmuebles por adhesión y destinación y en general todos aquellos bienes que (1) hayan sido adquiridos por el Concesionario y se encuentren destinados a las actividades de Operación, lo cual en ningún caso incluirá maquinaria de construcción;
(2) hayan sido entregados por la ANI; y (3) que hubieren sido de particulares que hayan sido requeridos por el Proyecto. En todo caso este listado incluirá –como mínimo– el listado de bienes revertibles (sic) que aparece en el Apéndice Técnico 2”. o La del literal (d) (ii) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en “Un recorrido del Corredor del Proyecto con TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 el Interventor en la cual se dejará constancia de las condiciones técnicas del Proyecto incluyendo la medición de los Indicadores”. o La del literal (d) (iii) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá actualizar la Memoria Técnica correspondiente a todas las Unidades Funcionales que hacen parte del Proyecto”. o La del literal (d) (iv) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “En el evento en que haya activos en leasing o arriendos de cualquier naturaleza, tales contratos deberán terminarse anticipadamente por el Concesionario (y asumir el costo de tal terminación) de manera que se pueda transferir la propiedad de dichos activos a la ANI”. o La del literal (d) (v) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “En caso de ser necesario, deberán suscribirse las escrituras públicas requeridas para la transferencia de bienes inmuebles y los contratos de transferencia de aquellos muebles sujetos a registro”. o La del literal (d) (vi) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá adelantar todos los trámites tendientes al perfeccionamiento de las transferencias de los bienes muebles e inmuebles”. o La del literal (d) (vii) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá realizar la entrega de los activos relacionados con la Propiedad, Planta y Equipo de acuerdo con el procedimiento contable para el reconocimiento y revelación de hechos relacionados con las propiedades, planta y equipo, contemplado en el Régimen de Contabilidad Pública y en la doctrina contable pública”. o La del literal (d) (viii) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá realizar la entrega de los activos intangibles de acuerdo con el procedimiento contable para el reconocimiento y revelación de los activos intangibles, contemplado en el Régimen de Contabilidad Pública y en la doctrina contable pública”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 o La del literal (d) (ix) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá hacer la entrega de los bienes, construcciones e inmuebles que fueron entregados al Concesionario en el momento de la suscripción del Contrato de acuerdo con lo establecido en la Resolución 237 de 2010 de la Contaduría General de la Nación y demás normas que la modifiquen, complementen o sustituyan”. o La del literal (d) (x) de la Cláusula 9.7. de la Parte General del CONTRATO consistente en que “El Concesionario deberá entregar un avalúo de los activos fijos debidamente actualizado”.
SOBRE LA LIQUIDACIÓN. 17. En la medida que la Fuerza Mayor Ambiental ocurrió durante la Fase de Preconstrucción, y que, de cualquier manera, la configuración de la terminación anticipada del CONTRATO se presenta antes del inicio de la Fase de Construcción, la cual no tuvo lugar en la ejecución contractual, a efectos de liquidación, debe darse aplicación al literal (e) de la sección 18.3.
(e) CONTRATO que al respecto dispone lo siguiente: “(e) Terminación Anticipada con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción. Si se produce la Terminación Anticipada del Contrato con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción, se procederá a establecer el valor de la liquidación del Contrato de Concesión, mediante la aplicación de la siguiente fórmula: 𝑉𝐿(𝑝𝑐) = ∆ − (𝐷𝑦𝑀𝑚+𝑙 + 𝐶𝑃𝑚+𝑙 ) + 𝑂𝐴𝑁𝐼𝑚+𝑙 Siendo 𝑚 𝑙 𝑚 Si es menor a cero (0), entonces = cero (0) TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 Donde, VL(pc) Es el valor de la liquidación del Contrato de Concesión cuando la Terminación Anticipada se produce con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción. Este valor está expresado en Pesos del Mes m+l que corresponde al Mes en que se suscriba el Acta de Liquidación del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 ARh Costos durante el Mes h (siempre que se trate de costos realizados hasta la terminación de la Etapa de Reversión), asociados con las actividades que haya realizado el Concesionario con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción y que hayan sido reconocidos por la ANI, pesos corrientes. Las actividades reconocidas incluyen exclusivamente aquellas relacionadas con las obligaciones del Concesionario con anterioridad al inicio de la Fase de Construcción. Para los Meses h posteriores a la Fecha de Inicio se reconocerán exclusivamente los costos asociados con las siguientes actividades: • Valor efectivamente desembolsado por concepto de primas de seguros y comisiones para la obtención y el mantenimiento de i) la Garantía Única de Cumplimiento, ii) la póliza de responsabilidad extracontractual a que se refiere la Sección 12.7 de esta Parte General, y iii) el seguro de daños contra todo riesgo a que se refiere la Sección 12.8 de esta Parte General, en el Mes h. • Valor de los aportes que haya realizado el Concesionario a las Subcuentas de la Cuenta ANI, así como la Subcuenta Predios, Subcuenta Compensaciones Ambientales y Subcuenta Redes, en el Mes h. • Valor de la Comisión de Éxito efectivamente desembolsada al Estructurador en el Mes h. • Valor de los estudios al que se refiere la Sección 2.3(b)(viii), de haberse efectivamente pago dicho valor, en el Mes h. • Valor de los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico y los Estudios de Detalle, en el Mes h. • Costos de la Gestión Social y Ambiental (exceptuando los hechos contra la Subcuenta Compensaciones Ambientales), en el Mes h. • Costos de la Gestion Predial (exceptuando los hechos contra la Subcuenta Predios), en el Mes h. • Costos de Operación y Mantenimiento, gastos de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 administración e impuestos, en el Mes h. • Comisiones y otros pagos a los Prestamistas, distintos del servicio de la deuda (intereses y principal), en el Mes h. Para los Meses h posteriores a la Fecha de Inicio se reconocerán exclusivamente los siguientes costos: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 • Valor efectivamente desembolsado por concepto de primas de seguros y comisiones para la obtención de i) la Garantía Única de Cumplimiento, ii) la póliza de responsabilidad extracontractual a que se refiere la Sección 12.7 de esta Parte General, y iii) el seguro de daños contra todo riesgo a que se refiere la Sección 12.8 de esta Parte General; de lo contrario, no se reconocerán estos costos. • Valor de los aportes que haya realizado el Concesionario a las Subcuentas de la Cuenta ANI, así como la Subcuenta Predios, Subcuenta Compensaciones Ambientales y Subcuenta Redes, en el Mes h. • Valor de la Comisión de Éxito efectivamente desembolsada al Estructurador en el Mes h. El valor reconocido por estas actividades se definirá con base en los valores brutos (sin incluir depreciaciones, amortizaciones o valorizaciones) que corresponderán exclusivamente a los costos directos asociados con estas actividades y será establecido por las Partes de mutuo acuerdo o, en su defecto, por el Amigable Componedor, pero en todo caso su valor no podrá ser superior al consignado en los registros contables del Patrimonio Autónomo para estos rubros, registrados en los estados financieros y certificados por el Interventor.
IPCh IPC correspondiente al Mes h IPC m+l IPC correspondiente al Mes inmediatamente anterior al Mes m+l TE Tasa de descuento real expresada en términos efectivo mensual y que para efectos de esta fórmula sera la que se incluye en la Parte Especial DyMm+l Es el valor de las Deducciones, así como de las Multas, otros Descuentos y obligaciones dinerarias pendientes de pago a cargo del Concesionario, causados hasta el momento de terminación del Contrato de Concesión, expresado en Pesos del Mes m+l TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 CP m+l Cláusula Penal, si es del caso su aplicación conforme a la Sección 10.5 de esta Parte General, siempre que no haya sido pagada por el Concesionario, expresada en pesos del Mes m+l h Cada uno de los Meses desde la suscripción del Contrato hasta el Mes m m Mes en que ocurre la Terminación Anticipada del Contrato l Número de Meses transcurridos desde el Mes de terminación del Contrato hasta el Mes en que se suscriba el Acta de Liquidación del Contrato OANI m+l Obligaciones dinerarias pendiente de pago a cargo de la ANI, causadas hasta el momento de terminación del Contrato de Concesión, expresadas en Pesos del Mes m+l De acuerdo con lo previsto en la Sección 18.4 (b), una vez definida la suma que deberá reconocerse en favor del Concesionario, esta deberá ser pagada con cargo a los excedentes de la cuenta ANI, y sus subcuentas, depositados en el Patrimonio Autónomo”. 18.
De acuerdo con la “Tabla de Referencias” de la Parte Especial del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 001 DE 2015, la “TE” de la fórmula de liquidación que acaba de transcribirse debe ser la siguiente: “1. Cuando la Terminación Anticipada del Contrato obedezca a las causales incluidas en las Secciones 17.2(c) de la Parte General, el valor de TE será de uno coma diez y siete treinta por ciento (1,1730%). 2.
Cuando la Terminación Anticipada del Contrato obedezca a las causales incluidas en la Sección 17.2 (b) de la Parte General, el valor de TE será uno coma cero siete noventa y cuatro por ciento (1,0794%). 3. Cuando la Terminación Anticipada del Contrato obedezca a las causales incluidas en la Sección 17.2(a) de la Parte General, el valor de TE será de uno coma cero cuatro cuarenta y cinco por ciento (1,0445%)”. 19.
La Sección 18.4 (b) del CONTRATO establece que una vez definida la suma que deberá reconocerse en favor del CONCESIONARIO, esta deberá ser pagada con cargo a los excedentes de la cuenta ANI, y sus subcuentas, depositados en el Patrimonio Autónomo”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA. Tal como se indicó, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA contestó oportunamente la reforma de la demanda, dio respuesta a cada uno de sus hechos, solicitó la práctica de pruebas, objetó el juramento estimatorio y presentó las siguientes excepciones de mérito: 3.1. Invalidez de la decisión del Panel de Amigables Componedores del 01 de julio de 2021 por estar afectada de nulidad absoluta. 3.1.1.
Nulidad absoluta de la decisión del Panel de Amigables Componedores por desconocimiento del Auto 4901 de 2017 y del Decreto 1076 de 2015. 3.1.2 Conclusiones parciales sobre la nulidad absoluta de la decisión del Panel. 3.1.3. Inexistencia de la fuerza mayor ambiental derivada de la declaratoria de nulidad de la decisión del Panel de Amigables Componedores. 3.2.
Ineficacia de la decisión del Panel de Amigables Componedores por extralimitación en el ejercicio del mandato. 3.3. Falta de configuración de la terminación anticipada del Contrato de Concesión por APP nro. 001 de 2015. 3.4. Inexistencia de la obligación de la entidad contratante de declarar la terminación anticipada en los términos de la cláusula 17.2(b)(i). 3.5.
Superación del evento eximente de responsabilidad (fuerza mayor ambiental). 3.4. Sobre las demás pretensiones de la reforma a la demanda. (sic) 3.4.1. Improcedencia del reconocimiento de actualización en la liquidación del CONTRATO. CAPÍTULO TERCERO III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.PRESUPUESTOS PROCESALES. En el presente caso se encuentran plenamente acreditados los denominados presupuestos procesales, dado que las partes ostentan capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al juicio; además, la competencia del Tribunal se decidió en la primera audiencia de trámite mediante providencia que se encuentra ejecutoriada y sobre la cual no es necesario volver en esta etapa del proceso.
Finalmente, la demanda reformada cumple con los requisitos establecidos en la ley. De igual manera, considera el Tribunal que no observa causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 legalidad realizado durante el proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las Partes– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento. A continuación, este Tribunal procede a realizar consideraciones legales y jurisprudenciales relacionadas con el caso que nos ocupa:
2. LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADAS. La Ley 1508 de 2012, define en su artículo primero las Asociaciones Público Privadas como: “(…) un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio".
A estos esquemas le son aplicables los mismos principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal. Y resalta la necesidad de contar con una eficiente asignación de riesgos, de manera que estos sean atribuidos a la parte que esté en mejor capacidad de gestionarlos con el objeto de mitigar el impacto que su ocurrencia sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.
(Art. 4). Los proyectos bajo el esquema de APP pueden tener origen en una iniciativa pública o en una iniciativa privada. Estas dos iniciativas han sido definidas en La GUÍA DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – CAPÍTULO 1 - LA ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA, expedida por el Departamento Nacional de Planeación, en los términos que se exponen a continuación: “Iniciativa Pública: Proyectos de APP que corresponden a una necesidad identificada por entidades públicas y donde el peso de la estructuración del proyecto recae en la entidad pública.
Iniciativa Privada: en las cuales la conceptualización de la propuesta, así como los estudios de prefactibilidad y factibilidad recaen sobre el sector privado”. La estructuración general del proyecto tendrá sus particularidades dependiendo de donde surge la iniciativa para adelantar un contrato bajo el esquema de APP. Por consiguiente, la responsabilidad en materia de planeación, las particularidades en la TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 asignación de riesgos, y la definición del alcance y condicionamiento de cada proyecto en particular deberá ser analizado desde el momento mismo de su surgimiento, según la parte que tuvo la iniciativa. El título II de la Ley 1508 de 2012, regula los Proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Pública, estableciendo las condiciones para la selección del contratista, e imponiendo las siguientes condiciones que deben ser validadas por la entidad estatal que busca iniciar este proceso, antes de invitar a participar en el mismo, exigiendo que previamente se cuente con los siguientes estudios. • Los estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico acordes con el proyecto, la descripción completa del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento, organización o explotación de este, el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto y justificación del plazo del contrato.
El modelo financiero estatal tendrá reserva legal. • Evaluación costo beneficio del proyecto analizando su impacto social, económico y ambiental sobre la población directamente afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos esperados. • Justificación de utilizar el mecanismo de Asociación Público Privada como una modalidad para la ejecución del proyecto, de conformidad con los parámetros definidos por el Departamento Nacional de Planeación. Los análisis señalados en este numeral deberán contar con concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación o de la entidad de planeación de la respectiva entidad territorial.
Para el anterior concepto, se deberá contar con la aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de las valoraciones de las obligaciones contingentes que realicen las Entidades Estatales, en desarrollo de los Esquemas de Asociación Público Privada, en los términos definidos en la Ley 448 de 1998. • Análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre. • La adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto.
El Consejo de Estado, mediante Sentencia de 2017 sintetizó el esquema aplicado a las Asociaciones Público Privadas resaltando sus aspectos más relevantes: “Según los antecedentes legislativos, la citada normatividad tiene por objeto promover nuevos esquemas de participación privada y optimizar los mecanismos existentes para la provisión de servicios de infraestructura productiva y social en diferentes sectores, tales como (i) infraestructura, mantenimiento de equipos y desarrollo de TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 capacidades estratégicas en el sector de defensa; (ii) distritos de riego y adecuación de tierras; (iii) infraestructura social en educación, salud y atención integral a la primera infancia; (iv) infraestructura física de entidades públicas; (v) rehabilitación y mantenimiento vial, y (vi) desarrollo de infraestructura logística, entre otros.
El artículo 2º de la Ley 1508 señala que las concesiones, de que trata el numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de APP, lo que significa que tales contratos deben entenderse, hoy en día, como una modalidad o especie de asociaciones público privadas, aunque estas últimas podrían estructurarse mediante contratos distintos al de concesión. En todo caso, el inciso segundo de la misma norma dispone que los contratos de concesión que estuvieran vigentes al momento de promulgarse la Ley 1508 de 2012, seguirían rigiéndose por las normas que regían en la fecha de su celebración. (…) El parágrafo 1º de la misma norma condiciona la realización de proyectos por el esquema de APP, al hecho de que el “monto de inversión sea superior a seis mil (6.000) smmlv”, y el inciso segundo del artículo 4º ejusdem agrega que esta clase de esquemas solo podrá utilizarse “cuando en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución”, con lo cual resalta, de paso, la importancia del principio de planeación en esta clase de contratos.
(…) El artículo 24 ibídem exige que todos los recursos financieros, ya sea de origen público o privado, que se requieran para la ejecución de proyectos estructurados por el sistema de asociación público privada, deben ser administrados por medio de un patrimonio autónomo, con lo cual se busca proteger tales fondos de terceros (por ejemplo, de los acreedores del contratista) o de la desviación o uso indebido que este pueda darle a los mismos, y garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.
(…) Igualmente, para los efectos de esta consulta, es pertinente resaltar que el artículo 23 ibídem impone el deber de identificar plenamente a los beneficiarios reales del contrato que se ejecute, así como el origen de los fondos que vayan a utilizarse. (…) Otro aspecto importante a tener en cuenta, en relación con esta clase de contratos, es que la Ley 1508 de 2012 permite expresamente que la ejecución de los mismos sea asumida por los financiadores del proyecto, hasta su terminación, ya sea directamente o por intermedio de terceros, cuando el contratista incumpla sus obligaciones (artículo 30).
Esto implica, a juicio de la Sala, que en esta clase de contratos, antes de declararse la caducidad o la terminación unilateral y anticipada, en las hipótesis previstas en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, debe TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 evaluarse la posibilidad de que el contrato sea cedido a los prestamistas, o a quienes estos designen, para continuar con su ejecución, como ya lo preveía, en parte, el inciso segundo de la norma citada (para la terminación unilateral, por las causales señaladas en los numerales 2º y 3º). Asimismo, la Ley 1508 dispone que en estos contratos debe incluirse una fórmula matemática que permita determinar el valor de las eventuales prestaciones recíprocas que surjan entre las partes por la terminación anticipada del contrato, ya sea por mutuo acuerdo o de forma unilateral (artículo 32).
Esta obligación aparece reiterada en el artículo 13 de la Ley 1682 de 2013 para todos los contratos (correspondientes a esquemas de APP o no) que se celebren con posterioridad a la promulgación de dicha ley para desarrollar proyectos de infraestructura de transporte. Por otra parte, el artículo 31 de la misma normatividad establece la necesidad de identificar plenamente los bienes públicos y privados que se entregarán al contratista para la ejecución del proyecto de asociación público privada, así como la obligación de revertir la propiedad de dichos bienes al Estado, a la finalización del contrato, en las condiciones que se pacten en el respectivo documento contractual1”.
(Subrayas fuera de texto). La doctrina ha adoptado la siguiente definición de lo que es una APP, definición que se transcribe por la forma como se precisa su alcance: “Así las cosas, preferimos la definición de app (y es la que se adopta en este artículo) elaborada por el Banco Mundial, que la concibe como “un contrato de largo plazo entre una parte pública y una parte privada para la gestión de un activo público o servicio, en el que la parte privada asume riesgo significativo y responsabilidad significativa de gestión, y la remuneración está vinculada significativamente con el desempeño y/o la demanda o uso del activo o servicio con el fin de alinear los intereses de ambas partes”2 (bastardilla fuera de texto).
Esta definición se apoya en aquella más amplia de la Public-Private 1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia de fecha quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00098-00(2346). C.P.: ÁLVARO NAMÉN VARGAS. 2 Banco Mundial, La guía de la certificación en asociaciones publico-privadas de apmg, p. 14.
Disponible en <https://ppp- certification.com/sites/default/files/documents/guia-certificacion-asociaciones-publico-privadas-apmg-chapter-1.pdf> (consultada el 25 de mayo de 2018). TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 Partnerships: Reference Guide3 2.0 del Banco Mundial, pero incluye una presunción de existencia de financiamiento privado”4.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-595/14 argumento que “la ley 1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad contractual, en vista de los beneficios que según la experiencia comparada reportan en términos de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos públicos y ampliación y mejoramiento de la infraestructura pública.
Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-privada;
(iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva”.
Finalmente, para entender las características de la figura de las ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, nos remitimos a lo Establecido por el Consejo de Estado, mediante Sentencia de 2018, Exp. 57421: “10.- Si se analizan los rasgos característicos de las APP se puede encontrar que (i) buscan “diferir el pago de la obra a través de vigencias futuras, atrayendo inversionistas privados para que estos financien la ejecución del proyecto y después reciban los pagos correspondientes que se acordaron contractualmente, supeditados al cumplimiento de ciertos niveles de servicio y a la provisión de los que se acuerden, incluyendo la remuneración del capital invertido a través de una tasa de retorno”5;
(ii) lo anterior implica que bajo este modelo se produce una transferencia del riesgo de la administración pública al privado que plantea la iniciativa, por lo que resulta esencial examinar, verificar, analizar y calificar al sujeto que se encuentre en las mejores 3 Banco Mundial, Public-Private Partnerships: Reference Guide, versión 2.0, 2012, p. 14.
Disponible en <http://api.ning.com/files/Iumatxx-0jz3owS- B05xZDkmWIE7GTVYA3cXwt4K4s3Uy0NtPPRgPWYO1lLrWaTUqybQeTXIeuSYUxbPFWlysuyNI5rL6b2Ms/PPPReferenceGuidev02We b.pdf> (consultada el 20 de marzo de 2018). 4 Santofimio Gamboa, J y Ibagón Ibagón, M. (2018). Las asociaciones público-privadas (APP) en Colombia y en el derecho administrativo internacional.
Universidad Externado de Colombia. 5 BAQUERO NEIRA, Alexandra, “La estructuración de asociaciones público-privadas sostenibles: reflexiones sobre algunos aspectos presupuestales” Benavides, José Luis (com), Estudios Sobre el Régimen Jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, 1° ed, Bogotá Universidad externado de Colombia, 2014, p.17.
Ley 1508 de 2012, artículo 3, inciso 2º: “En estos contratos se retribuirá la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 condiciones de asumir el riesgo6; (iii) en un proyecto de APP el sector privado invierte y gestiona la infraestructura empleando contratos a largo plazo, en escenarios donde circula el capital privado para el logro de la misma7; (iv) se procura una complementariedad entre las diferentes herramientas de la contratación pública, pero apoyándose en la iniciativa privada;
(v) como mecanismo de vinculación del capital privado se restringe a determinados proyectos públicos, como se establece en el artículo 3 de la Ley 1508 de 20128; (vi) no es una herramienta novedosa, sino que ha estado presente en el ordenamiento jurídico desde hace varias décadas9; (vii) se pueden analizar desde dos perspectivas, esto es, desde la colaboración que representa la participación de un sujeto privado en el desarrollo de la infraestructura y su relación con el Estado, y desde la simple vinculación del capital público, público-privado, o simplemente privado que se instrumentaliza en contratos10;
(viii) las APP derivadas de una política pública buscan “i) eficiencia en procesos de licitación y provisión de infraestructura pública de largo plazo, mediante un enfoque basado en el concepto de servicio público en términos de desempeño y de especificaciones físicas de los activos o de la infraestructura; ii) optimización de la transferencia y distribución de riesgos entre los sectores público y privado; iii) oportunidad de obtener un ‘mejor valor por dinero’ en el gasto público, gracias a la transferencia de riesgos al sector privado; iv) movilización de la inversión, y capacidad de innovación y gestión de activos fijos públicos por parte del sector privado; v) reducción o eliminación de retrasos, costos suplementarios y renegociaciones, gracias a la coincidencia de 6 COVILLA MARTÍNEZ, Juan Carlos, “Ley de asociaciones público-privadas (APP): ¿Única forma de vinculación de capital privado?”, Benavides, José Luis (com), Estudios Sobre el Régimen Jurídico de las Asociaciones Público-Privadas, 1° ed, Bogotá Universidad externado de Colombia, 2014, en p.78. 7 BAQUERO NEIRA, Alexandra, “La estructuración de asociaciones público-privadas sostenibles: reflexiones sobre algunos aspectos presupuestales, ob., cit., Benavides, José Luis (com), Estudios Sobre el Régimen Jurídico de las Asociaciones Público- Privadas, 1° ed, Bogotá Universidad externado de Colombia, 2014, p.20. 8 Ley 1508 de 2012, artículo 3, inciso 1º.
“Ámbito de aplicación. La presente ley es aplicable a todos aquellos contratos en los cuales las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberá involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura.
También podrá versar sobre infraestructura para la prestación de servicios públicos”. 9 COVILLA MARTÍNEZ, Juan Carlos, “Ley de asociaciones público-privadas (APP): ¿Única forma de vinculación de capital privado?”, en p.79. “[…] vale la pena mencionar que estas tienen un origen histórico en las décadas de 1980 y 1990, con la intención de solucionar tres problemáticas advertidas para la época: (i) la creencia de que los privados administran mejor la infraestructura: (ii) el déficit público, que no permite que sea el Estado quien ejecute la infraestructura, y (iii) la perspectiva según la cual la provisión de infraestructura no debería depender del gobernante de turno”. 10 COVILLA MARTÍNEZ, Juan Carlos, “Ley de asociaciones público-privadas (APP): ¿Única forma de vinculación de capital privado?”, en p.81.
UNIÓN EUROPEA, Comisión de la Unión Europea, Libro verde sobre la colaboración público-privada y el derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, Bruselas, 2004. “[…] La expresión CPP de tipo puramente contractual se refiere a una colaboración basada únicamente en vínculos contractuales entre las diferentes partes.
Engloba combinaciones diversas que atribuyen una o varias tareas, de mayor o menor importancia, al socio privado y que incluyen el proyecto, la financiación, la realización, la renovación o la explotación de una obra o de un servicio”. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 pagos con la entrega de la infraestructura y comienzo de operaciones al momento acordado; vi) alineamiento de incentivos en las distintas fases de un proyecto (diseño, construcción, operación y mantenimiento) gracias a la obligación que se imparte al sector privado en términos de prestar los servicios bajo estándares de calidad, lo que a su vez conlleva a [sic] una reducción y control de costos de mantenimiento en el largo plazo, debido al esquema de pagos implícito (en general de aportes fijos atados a la adecuada prestación de los servicios); y lo que es más importante, viii) la modernización de los servicios prestados a los ciudadanos, lo que se espera redunde en un incremento de la satisfacción de los mismos”11;
(ix) se trata, pues, de un nuevo esquema de gestión de proyectos que propende por la incorporación de prácticas y estándares internacionales; (x) los procesos de selección y reglas para la celebración y ejecución de los contratos de los esquemas de APP son aquellos consagrados en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2005 [en la actualidad en el Decreto Único 1082 de 2015], como lo establece el inciso 3º del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012;
(xi) como restricción de acceso para participar en los esquemas de APP la ley establece que sólo podrán promoverse proyectos cuya inversión sea superior a seis mil [6000] salarios mínimos mensuales legales vigentes [parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012]; (xii) en cabeza del Estado se dejó como reserva de reglamentación “las condiciones para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y más [sic] elementos que se consideren necesarios”, salvaguardando la aplicación de “criterios diferenciales por sectores” [parágrafo 3º del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012]; y, (xiii) a los esquemas de APP le son aplicables los principios de la función administrativa [artículos 209 CP, artículo 3 Ley 1437 de 2011, artículo 3 Ley 489 de 1998], los de la contratación estatal [artículo 3 Ley 80 de 1993] y los criterios de sostenibilidad fiscal [artículo 4 inciso 1º Ley 1508 de 2012]12”.
En consecuencia de lo anteriormente visto, se puede afirmar que, siendo las APP una herramienta de eficiencia, eficacia e innovación en la actividad a desplegar, supone un debido, adecuado y exhaustivo proceso de planeación, que se reforzará en la parte de quien provenga la iniciativa, y que conllevará una debida asignación de riesgos que tendrá en cuenta diversos factores, dado que no solo supone su asignación a la parte 11 DEPARTAMENTO DE PLANEACIÓN NACIONAL, Conpes 3615 de 28 de septiembre de 2009. 12 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de fecha veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00101-00(57421). C.P.: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI. Caso 132646 que se encuentre en mejor posición para gestionarlos, sino también el análisis económico de costo beneficio del proyecto, el tiempo y la remuneración otorgada.
3. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LOS ESQUEMAS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO PRIVADA Ya se dejó establecido que el artículo 4 de la ley 1508 de 2012 regula el tema concerniente a los principios generales aplicables a las Asociaciones Público Privadas, disponiendo que les son aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal.
Son principios de la función administrativa: la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, según lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política. Complementados por los principios señalados en el artículo 3 de la Ley 489 de 1998 de buena fe, economía, eficacia, eficiencia, participación, responsabilidad y transparencia. Por su parte, la contratación pública se rige por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, además los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo, tal y como lo menciona el artículo 23 de la ley 80 de 1993.
Los principios que rigen las actuaciones administrativas son: principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, en atención al artículo 3 de la Ley 1437 de 2001. Si bien no existe una referenciación textual que mencione a la planeación como principio, entendiendo el concepto de planear como: “1. tr.
Trazar o formar el plan de una obra. 2. tr. Hacer planes o proyectos”13, su inclusión en entiende inmersa dentro del análisis integral y sistemático de los principios acabados de referenciar, en especial de los principios de legalidad, economía y eficiencia. Así ha sido advertido a nivel jurisprudencial, tal y como se explica en la Sentencia C-300 de 2012 proferida por la Corte Constitucional al reconocer: “El principio de planeación hace referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar 13 Información rescatada de la página de internet https://dle.rae.es/planear?m=form. https://dle.rae.es/planear?m=form TRIBUNAL ARBITRAL DE CONCESIONARIA NUEVA VÍA AL MAR S.A.S. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI.
Caso 132646 diferentes fuentes de recursos 14. Este principio está entonces directamente relacionado con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia. De un lado, se relaciona con los principios de economía y eficacia (artículo 209 superior) y racionalidad de la intervención estatal (artículo 334 superior), pues los estudios previos no son solamente necesarios para la adecuada ejecución del contrato -en términos de calidad y tiempo, sino también para evitar mayores costos a la administración fruto de modificaciones sobrevinientes imputables a la entidad y que redunden en una obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato sin posibilidad de negociación de los precios.
Ciertamente, los estudios previos determinan el retorno que pueden esperar los inversionistas, el cual, si no es obtenido por causas imputables al Estado en el marco del esquema de distribución de riesgos, puede llevar a condenas judiciales o a la necesidad de renegociaciones a favor del contratista. De otro lado, se relaciona con el principio de libre concurrencia – manifestación de los principios constitucionales de libre competencia e igualdad, ya que permite que cualquier interesado con posibilidad de presentar una buena oferta según la información disponible, pueda participar en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio, posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la entidad de acceder a ofertas más favorables15.
En este punto, vale la pena recordar que en los contratos de concesión, usualmente el concesionario acude a la financiación de terceros (por medio de créditos, venta de títulos, etc.), razón por la cual es indispensable contar con una imagen lo más cercana a la realidad de las dimensiones del negocio, con el fin de que los inversionistas lleven a cabo el respectivo análisis costo-beneficio y tomen decisiones sobre si participan o no en el proyecto.
Sin esta información, las decisiones de financiación no podrán basarse en una previsión real de cómo obtener la mayor cantidad de servicios por el dinero invertido, elemento determinante de las decisiones de participación.” 14 En este orden de ideas, es una manifestación de la carga en cabeza de la entidad contratante de revelar la información importante del contrato. 15 Ver MATALLANA CAMACHO, Ernesto.
“Manual de contratación de la Administración Pública”. Bogotá: Ed. Universidad Externado de Colombia, 2 ed., 2009. P.p. 348 - 349. Este doctrinante explica: “El principio de igualdad se vulnera porque la información que suministra la entidad no tiene certeza y