Freddy Arias Callejas, Maria Isabel Rios De Arias vs Biomax Biocombustibles S.A.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 1 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá CÁ M A R A D E CO M E R C I O D E BO G O T Á CE N T R O D E A R B I T R A J E Y CO N C I L I A C I Ó N LAUDO ARBITRAL FREDDY ARIAS CALLEJAS Y MARIA ISABEL RIOS VS. BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. BOGOTÁ D.C. TRES (3) DE OCTUBRE DE 2012 Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 2 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil doce (2012).

Surtidas, como se encuentran, la totalidad de las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998, así como en el reglamento de procedimiento para los arbitrajes que se surten ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para la debida instrucción del trámite arbitral, y en la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento, profiere el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre FREDDY ARIAS CALLEJAS Y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS, VS BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., surgidas con ocasión de la oferta número 0055/07 aceptada el 13 de julio de 2007, previos los siguientes y preliminares: 1.

ANTECEDENTES 1.1. PARTES PROCESALES. 1.1.1. Parte Convocante. La Parte Convocante de este trámite arbitral está conformada por los señores FREDDY ARIAS CALLEJAS, persona natural, mayor de edad, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19.208.372 y por MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41´743.922 de Bogotá; ambas personas naturales domiciliadas en la ciudad de Villavicencio (Meta). 1.1.2.

Parte Convocada. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 3 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La parte convocada del presente trámite arbitral es BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., sociedad comercial creada mediante escritura pública No. 982 de la Notaría 45 de Bogotá, del 27 de febrero de 2004, representada legalmente por JUAN DAVID PEÑA URIBE, en su calidad de segundo suplente del gerente, según documentos que obran a folios 79 a 82 del Cuaderno Principal No. 1.

Las dos partes han estado representadas judicialmente por los apoderados que designaron.

1.2. LA OFERTA COMERCIAL Y SU ACEPTACION. La parte convocada BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. remitió a la parte convocante FREDDY ARIAS CALLEJAS y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS la oferta número 0055/07 aceptada el 13 de julio de 2007, cuyo objeto, según la cláusula cuarta es el siguiente: GAS NATURAL VEHICULAR: Garantizar la disponibilidad de suministro de GAS NATURAL COMPRIMIDO VEHICULAR (GNCV) en una cantidad mínima mensual de CIENTO SETENTA MIL METROS CÚBICOS DE GNCV (170.000) y UN TOTAL DE CUARENTA MILLONES OCHOCIENTOS MIL METROS CÚBICOS (40.800.000) DE GNCV.

PARÁGRAFO PRIMERO. - Los volúmenes que excedan el objeto de esta oferta durante su vigencia, serán comprados en forma exclusiva a BIOCUMBUSTIBLES por EL DESTINATARIO.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - Los combustibles (hidrocarburos) se venderán exclusivamente en la ESTACIÓN DE SERVICIO ENCRUCIJADA DEL ARIARI del DESTINATARIO, la cual se encuentra ubicada en el municipio de GRANADA (Departamento del Meta).”

1.3. EL PACTO ARBITRAL. El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso, se encuentra contenido en la cláusula vigésima séptima de la oferta No número 0055/07 aceptada el 13 de julio de 2007, que dispone: Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 4 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá “VIGESIMA SEPTIMA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Exceptuando los procesos de ejecutivos (sic), las diferencias que se presenten entre las partes por razón de esta Oferta y que no puedan ser resueltas por ellas mismas, será obligatoriamente sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento compuestos (sic) por tres árbitros designados por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. EL tribunal de arbitramento funcionará en y bajo las reglas y tarifas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y proferirá su fallo en derecho”

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE. 1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, FREDDY ARIAS CALLEJAS y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS presentaron el doce (12) de julio de dos mil once (2011), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento y demanda arbitral frente a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. 1. 1.4.2. Previa designación de común acuerdo entre las partes de los árbitros, ERNESTO RENGIFO GARCÍA, JAIRO PARRA QUIJANO y NESTOR FAGUA GUAQUE, aceptación oportuna de estos y citación2, el catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), Acta No. 1, con la presencia de todos los árbitros, y los apoderados de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó como Presidente al Doctor ERNESTO RENGIFO GARCÍA, Secretario al Doctor JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC, y profirió el Auto No. 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede el Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Avenida el Dorado No. 68 D- 35, piso 3 de Bogotá3. 1 Folios 1 a 77 del Cuaderno Principal No. 1. 2 Folios 95 a 129 del Cuaderno Principal No. 1. 3 Folios 147 a 150 del Cuaderno Principal No. 1.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 5 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En el curso del proceso se dio cambio de secretario dado que el doctor JUAN CARLOS NAIZIR SISTAC, presentó renuncia justificada por estudios de posgrado en el exterior, motivo por el cual el día 29 de Mayo de 2012 mediante acta No 11 y auto No 25 de aceptó su renuncia y se designó al Doctor JORGE SANMARTIN JIMENEZ, quien posesionado en el cargo ha desempeñado la secretaria de allí en adelante. 1.4.3.

Por Auto No. 1, Acta No. 1, del catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), el Tribunal de Arbitramento se declaró legamente instalado, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, y dispuso su notificación y traslado por el término legal de diez (10) días hábiles4. 1.4.4. El día catorce (14) de septiembre de 2011, la Secretaria ad hoc notificó personalmente el auto admisorio al apoderado de la parte convocada5. 1.4.5.

Oportunamente, el día veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011), BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., por conducto de su apoderado judicial, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo excepciones de mérito y solicitando la práctica de pruebas6. Adicionalmente, dentro del mismo término, formuló demanda de reconvención contra la parte convocante. 1.4.6.

Mediante auto No 2 de 30 de septiembre de 2011, el Tribunal de Arbitramento admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado de la misma a la parte convocante, demandada en reconvención. 1.4.7. Contra el auto referido en el numeral anterior, la parte convocante, demandada en reconvención, formuló oportunamente recurso de reposición, recurso que fue 4 Ídem nota No 3. 5 Ídem Nota No 3. 6 Folios 153 a 165 del Cuaderno Principal No. 1.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 6 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá tramitado y del mismo se corrió traslado conforme la ley, recurso resuelto mediante auto No 5 de veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011), proferido en audiencia, providencia mediante la cual se revocó el auto admisorio de la demanda de reconvención, y en su lugar se rechazó la misma7. 1.4.8.

Respecto de las excepciones de mérito propuestas por la demandada, no hubo pronunciamiento ni solicitud alguna por parte de la parte convocada. 1.4.9. El veinticuatro (24) de Noviembre de dos mil once (2011), en audiencia, mediante auto No 7, el tribunal fijó los honorarios del tribunal y así mismo fijó fecha para la siguiente audiencia del Tribunal.8 1.4.10.

Pagadas en tiempo las sumas a cargo de cada una de las partes, el diez y siete (17) de enero de dos mil doce (2012), se adelantó audiencia en la que: a. El Tribunal se pronuncio, mediante auto N 9 sobre su propia competencia, declarándose competente para conocer sobre las diferencias sometidas a su conocimiento. b. Acto seguido se adelantó la audiencia de conciliación, en la cual no se logró acuerdo entre las partes respecto de las diferencias sometidas a conocimiento del tribunal c. Concluida la audiencia y declarado su fracaso, se adelantó la PRIMERA AUDIENCIA DE TRAMITE 9, cuyo desarrollo se relata en detalle en el siguiente numeral de estos antecedentes del proceso: 1.5.

TRÁMITE ARBITRAL. 7 Folios 207 a 210 del Cuaderno Principal No. 1 8 Folios 214 a 217 del Cuaderno Principal No. 1 9 Folio 147 a 1148 del Cuaderno Principal No. 1. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 7 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 1.5.1 Primera audiencia de trámite.

El día diez y siete (17) de enero de dos mil doce (2012), se inició la primera audiencia de trámite (Folios 224 a 232 del Cuaderno Principal No. 1) en la que, luego de dar lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas al arbitraje, ya habiéndose declarado expresamente competente, mediante auto No 11 de la misma fecha decretó las pruebas solicitadas por las partes; negando expresamente el tener como experticio uno presentado por la parte convocante.

Contra la negativa del Tribunal a tener como prueba pericial la aportada por la convocante elaborada por la empresa SANDHER LTDA, la parte convocante interpuso recurso de reposición, recurso que debidamente sustanciado y trasladado a la parte convocada, fue resuelto por el Tribunal mediante auto No 12 mediante el cual confirmó la decisión de no tener el experticio como prueba. 1.5.2.

Audiencias de instrucción del proceso. El trámite se desarrolló en diez y siete (17) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este laudo. 1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas. Por Auto No. 11 proferido en audiencia del diez y siete (17) de enero de dos mil once (2012), Acta No. 5, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, negando la experticia aportada por la convocante como ya se relató, pruebas decretadas de las cuales se aportaron y practicaron de la siguiente manera: 1.5.3.1 Documentales: Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 8 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Se ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito probatorio que les corresponde, los documentos enunciados y aportados con la demanda y las enunciadas y aportadas en la contestación de la misma. 1.5.3.2 Oficios: Se decretaron y libraron los siguientes oficios: a. A la alcaldía municipal de Granada Meta. su secretaria de planeación y secretaria de tránsito y transporte: oficios contestados e incorporados al expediente (folios 241 y 347 cuaderno principal 2) b. Al Ministerio de Minas y Energía oficio contestado e incorporado al expediente en dos comunicaciones ( folios 243, 245 y 246 cuaderno principal 2) c. A la empresa GAS NATURAL DEL ARIARI S.A. E.S.P. un primer oficio contestado e incorporado al expediente en varias respuestas (folio 249 y 250, 431 y 432, 455 y 456 cuaderno principal 2)y otro contestado en respuesta a las pruebas decretadas para la objeción por error grave al dictamen pericial ( folios 506 y 507 cuaderno principal 2) Todos los anteriores oficios fueron debidamente informados por la secretaría en los respectivos informes secretariales e incorporados al expediente, plenamente surtida su publicidad, para garantizar la contradicción y plena ilustración del plenario. 1.5.3.3.Testimoniales: El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores ARTURO ARIAS RIOS,JANETH PATRICIA MOLANO VILLATE, DIANA CAROLINA ARIAS BUITRAGO, JAVIER PLATA BLANCO, HANNER CONTRERAS SANCHEZ, recibidos en audiencia del trece (13) de febrero de dos mil doce (2012) que consta en acta No 8 del Tribunal, MAURICIO AYALA MUÑOZ, NELSON Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 9 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá ENRIQUE RODRIGUEZ CÁRDENAS, LUIS EDUARDO GAMEZ CASTRO recibidos en audiencia del día quince (15) de febrero de dos mil doce (2012) que consta en acta No 9 del Tribunal, Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1, sin observaciones.

La parte convocante desistió, sin oposición de sus contraparte de los testimonios decretados de ASCLEPIADES RINCÓN MENDOZA, MANUEL FERNANDO GUARNIZO Y GABRIEL FRANCO RESTREPO, desistimientos que fueron formalmente aceptados por el Tribunal.10 1.5.3.4 Interrogatorios de parte: El Tribunal decretó y practicó los interrogatorios de parte de los Señores FREDDY ARIAS CALLEJAS y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS, recibidas el día seis (6) de marzo de dos mil doce (2012) que consta en acta No 10 del Tribunal.

Las transcripciones de las grabaciones de estos interrogatorios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al Cuaderno de Pruebas No. 1, sin observaciones. 1.5.3.5 Dictamen Pericial Contable: El Tribunal decretó prueba pericial designando como perito a la doctora GLORIA ZADY CORREA, quien aceptado el cargo, sin objeción por las partes, se posesionó ante el tribunal en audiencia de trece (13) de febrero de dos mil doce (2012) Recibido el dictamen pericial el día diez y siete (17) de abril de dos mil doce (2012) se corrió traslado a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del C. P.C. 10 Autos 15 de 13 de febrero y 18 de 15 de febrero de 2012 Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 10 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Dentro del término del traslado, el apoderado de al convocante solicitó la complementación y adición al mismo, las que fueron decretadas por el Tribunal mediante auto No 24 de siete (7) de Mayo de dos mil doce (2012), las aclaraciones fueron rendidas en tiempo por el perito, y de las cuales se le corrió traslado a las partes.

(Cuaderno Principal No. 2 Folio 466). En término, la parte convocante objetó por error grave el dictamen pericial y sus aclaraciones aportando un experticio como fundamento de su objeción; objeción de la cual se corrió traslado a la parte convocada (Cuaderno Principal No. 2 Folio 493) quien guardó silencio en el término de traslado. Decretadas las pruebas solicitadas para fundamentar la objeción, el Tribunal escuchó al autor del informe de la firma SANDHER LTDA en audiencia del nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012) en aplicación del artículo 116 de la ley 1395 de 2010, audiencia en al que las partes tuvieron la oportunidad de interrogar al experto (Acta No 15).11 Así mismo, se recibió comunicación de GAS NATURAL DEL ARIARI S.A. E.S.P., en respuesta a un oficio decretado por el tribunal, como prueba del error grave alegado por el convocante.12 El error grave alegado se resolverá mas adelante en los considerandos y parte resolutiva de esta providencia. 1.5.3.6 Exhibición de Documentos: El Tribunal decretó la exhibición de documentos en los términos solicitados por la sociedad convocada, exhibición de la sociedad ARQUET LTDA, exhibición que tuvo lugar en audiencia el de trece (13) de febrero de dos mil doce (2012), en donde se satisfizo plenamente el objeto de la prueba, cual era exhibir la correspondencia cruzada entre la inspeccionada y exhibida, con 11 Folios 513 a 516 cuaderno principal No 2 12 Folios 506 y 507 Cuaderno principal No 2 Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 11 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá las partes convocante y convocada al proceso referentes a la construcción de la estación de servicio “encrucijada del Ariari”.

En dicha exhibición se aportaron documentos que fueron oportunamente trasladados a las partes. Satisfecho el objeto de la prueba, se prescindió del decreto de la inspección judicial solicitada. 1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos, que fueron incorporados en el Cuaderno Principal No. 2 Folios 521 a 636.

1.6. AUDIENCIA DE FALLO. Mediante Auto No. 31 Acta No. 16, de treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza13.

1.7. TÉRMINO PARA FALLAR. El término de duración del presente proceso arbitral, se rige por el reglamento de procedimiento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para los arbitramentos que se surtan ante el mismo, que es el reglamento que las partes escogieron en el pacto arbitral, y el que se ha aplicado a lo largo del presente trámite.

No sobra aclarar que este reglamento fue sometido a consideración y se encuentra aprobado por el Ministerio de Justicia mediante oficio OFI07-1117- DAJ 0500 de 18 de Enero de 2007. 13 Folio 519 del Cuaderno Principal No. 2. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 12 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En materia de término para fallar el citado reglamento expresa: ARTICULO 14º.- El trámite arbitral tendrá la duración señalada por las partes en su pacto arbitral.

En caso de no contener éste indicación alguna, tendrá una duración máxima de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite. Dicho plazo podrá ser prorrogado de oficio por los árbitros, por una o varias veces, siempre y cuando dichas prórrogas no sumen, en total, el plazo originalmente pactado por las partes o el que supletivamente aquí se establece.

Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales. Como quiera que las partes se remitieron expresamente al reglamento citado cuando afirmaron en el pacto arbitral: “EL tribunal de arbitramento funcionará en y bajo las reglas y tarifas del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”, el cómputo del inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día diez y siete (17) de enero de dos mil doce (2012), término que en uso de la expresa facultad que le expresa el reglamento fue prorrogado oficiosamente por el Tribunal mediante auto No 26 de Junio 4 de 2012, que consta en Acta No 12, notificado a las partes mediante estado de ocho (8) de junio de dos mil doce (2012), remitido adicionalmente a sus correos electrónicos por la secretaria14, sin objeción por ninguna de las partes.

Mediante al providencia que se ha referido, de manera oportuna se prorrogó el término que vencía el diez y siete (17) de julio de dos mil doce (2012) por cuatro meses, esto es hasta el diez y siete (17) de noviembre de dos mil doce (2012), que es el término máximo con que cuenta el Tribunal para proferir su Laudo. Por lo anterior, sin que se haga necesario adicionar las suspensiones expresamente solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 14 Folios 491 A y 491 B cuaderno principal 2.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 13 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá

1.8. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN. 1.8.1. Pretensiones. En la solicitud de convocatoria y demanda arbitral FREDDY ARIAS CALLEJAS Y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS, mediante apoderado formulan las siguientes que se trascriben literalmente: “PRETENSIONES Teniendo en cuenta el incumplimiento de las obligaciones de financiación y actualmente de suministro de gas y el grave perjuicio ocasionado a mis mandantes por dicho incumplimiento, las pretensiones de la presente demanda arbitral serán las siguientes: PRINCIPALES 1.

Que se declare la existencia de un contrato de suministro que surgió con la aceptación de la oferta de fecha 12 de julio de 2007, emitida por la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A., para la venta y suministro de Gas Natural Comprimido Vehicular, No. 0057/07, la cual fue aceptada mediante comunicación de fecha julio 13 de 2007. 2. Que se declare que dicho contrato fue incumplido por la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A. 3.

Que por dicho incumplimiento se ordene la resolución del contrato que surgió con la aceptación de la oferta de fecha 12 de julio de 2007, emitida por la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A., de venta y suministro de Gas Natural Comprimido Vehicular, No. 0057/07, la cual fue aceptada mediante comunicación de fecha julio 13 de 2007, por incumplimiento grave de parte de la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A. 4.

Que se condene a la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A. al pago por concepto de Cláusula Penal de la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/cte ($257.500.000.oo), a título de pena (cláusula penal) y no de indemnización anticipada de perjuicios, conforme con lo pactado por las partes. 5. Que por los perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento se condene a pagar a la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A., y a favor de mis representados la suma de TRES MIL SETESCIENTOS VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CON Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 14 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá DIECIOCHO CENTAVOS ($3.726.674.795,18), la cual se obtiene de los cálculos entregados por la sociedad SANDER LTDA, dictamen pericial que se aporta como prueba conforme con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, en el cual se detallan y justifican cada uno de los valores que a continuación se discriminan así: 5.1.

LUCRO CESANTE: La suma de TRES MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($3.218.217.660,45), correspondientes a los Ingresos Brutos esperados por el correcto desarrollo del acuerdo representado en la Oferta Mercantil elaborada por BIOCOMBUSTIBLES, ajustados a valor presente al 31 de mayo de 2011. 5.2.

DAÑO EMERGENTE: 5.2.1. La suma de CUATROCIENTOS NUEVE MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($409.068.680,72), representado en el valor en dinero del aporte que debía asumir BIOCOMBUSTIBLES S.A., actualizado a 31 de mayo de 2011, incluyendo intereses moratorios, por concepto de las obras de infraestructura física que debía asumir dicha sociedad por concepto de la adecuación de la Estación de Servicios necesarios para el suministro de GNCV. 5.2.2.

La suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON UN CENTAVO ($99.388.454,01), actualizado a 31 de mayo de 2011, incluyendo intereses moratorios, correspondiente a el valor a reembolsar a mis poderdantes por la construcción del techo canopy en la estación de servicios, zona de GNCV, cuyo valor fue asumido por estos últimos.

Debemos recordar que dicho techo canopy era de propiedad de BIOCOMBUSTIBLES S.A, y el mismo iba a ser entregado a titulo de comodato a mis mandantes. 6. Que se ordene a la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A. a que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo, permita el levantamiento de la hipoteca de mayor extensión constituida en el terreno en el que en la actualidad de ubica la estación para la venta y suministro de Gas Natural Comprimido Vehicular, y apoye efectivamente el desenglobe y/o segregación de dicho inmueble, con el fin de que la hipoteca se limite única y exclusivamente al lugar en el que las partes aquí convocadas realizan en la actualidad el suministro y venta de combustibles líquidos. 7.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A. SUBISIDIARIAS DE PRIMER GRADO 1. Que se declare la existencia de un contrato de suministro que surgió con la aceptación de la oferta de fecha 12 de julio de 2007, emitida por la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A., para la venta y suministro de Gas Natural Comprimido Vehicular, No. 0057/07, la cual fue aceptada mediante comunicación de fecha julio 13 de 2007.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 15 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2. Que se declare que dicho contrato fue incumplido por la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A. 3. Que por dicho incumplimiento se ordene la resolución del contrato que surgió con la aceptación de la oferta de fecha 12 de julio de 2007, emitida por la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A., de venta y suministro de Gas Natural Comprimido Vehicular, No. 0057/07, la cual fue aceptada mediante comunicación de fecha julio 13 de 2007, por incumplimiento grave de parte de la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A. 4.

DAÑO EMERGENTE: 5.1.1. La suma de CUATROCIENTOS NUEVE MILLONES SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($409.068.680,72), representado en el valor en dinero del aporte que debía asumir BIOCOMBUSTIBLES S.A., actualizado a 31 de mayo de 2011, incluyendo intereses moratorios, por concepto de las obras de infraestructura física que debía asumir dicha sociedad por concepto de la adecuación de la Estación de Servicios necesarios para el suministro de GNCV. 5.1.2.

La suma de NOVENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON UN CENTAVO ($99.388.454,01), actualizado a 31 de mayo de 2011, incluyendo intereses moratorios, correspondiente a el valor a reembolsar (sic) a mis poderdantes por la construcción del techo canopy en la estación de servicios, zona de GNCV, cuyo valor fue asumido por estos últimos.

Debemos recordar que dicho techo canopy era de propiedad de BIOCOMBUSTIBLES S.A, y el mismo iba a ser entregado a titulo de comodato a mis mandantes. 5.2. LUCRO CESANTE: Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 16 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La suma de TRES MIL CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SESENTA MIL PESOS M/cte ($3.059.060.000.oo) que se obtienen de:

5.2.1. CUATROCIENTOS ONCE MILLONES SESENTA MIL PESOS PESOS M/cte ($411.060.000.oo) por concepto de los valores dejados de recibir por mis poderdantes a título de remuneración por la venta del GNCV que conforme con la cláusula sexta de la oferta mercantil 0057 de 2007, han debido obtener por la venta del GNCV calculado sobre la siguiente base: 5.2.1.1.

La cláusula sexta de la mencionada oferta mercantil establece que por un volumen de ventas entre 130.000 m3 a 179.999 m3 mensuales de GNCV, mis mandantes recibirían el 12% del margen de comercialización del citado combustible. 5.2.1.2. El margen de comercialización del GNCV en el mercado nacional de hidrocarburos se refiere a la diferencia que se obtiene entre el precio de venta al público minorista del m3 de GNCV menos el precio de venta del m3 de GNCV del mayorista al vendedor minorista, es decir la Estación de Servicio (EDS). 5.2.1.3.

Así las cosas, del precio promedio del m3 GNCV al publico (sic) es de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS M/cte. $1650, menos el precio en que la EDS lo compra al distribuidor mayorista, cual es MIL PESOS $1000, se obtiene una diferencia de SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($650) por m3 que le corresponde por concepto de margen de comercialización. 5.2.1.4.

El valor obtenido en el rubro numeral anterior deberá calcularse sobre la base del momento de disponibilidad de GNCV en la región para la venta al público, para lo cual, tendremos en cuenta la certificación del 25 de abril de 2008 de la empresa GAS DEL ARIARI S.A E.S.P. (que como recordamos fue aquella que indicó en su momento BIOMAX era la encargada de suministrar el GNCV en la región), en la que manifiesta que a esa fecha la citada compañía tiene disponibilidad de GNCV para comercialización en la región, cálculo del cual nos arroja la suma de CUATROCIENTOS ONCE MILLONES SESENTA MIL PESOS PESOS M/cte ($411.060.000.oo). 5.2.1.6.

Que se calculen los intereses moratorios causados, hasta la fecha definitiva del laudo, a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera o la entidad del gobierno que haga sus veces y ordene su pago a la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A., a favor de mis mandantes. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 17 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5.2.2.

La suma de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MILLONES DE PESOS M/cte ($2.648.000.000.oo) por concepto de los valores que dejarán de recibir los señores FREDDY ARIAS CALLEJAS y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS por la ejecución integral del contrato, teniendo en cuenta: 5.2.2.1. Que conforme con la cláusula décima sexta de la oferta de prestación de servicios No. 0057/07 la vigencia de la oferta tienen una duración inicial de veinte (20) años. 5.2.2.2.

La cláusula sexta de la mencionada oferta mercantil establece que por un volumen de ventas entre 130.000 m3 a 179.999 m3 mensuales de GNCV, mis mandantes recibirían el 12% del margen de comercialización del citado combustible. 5.2.2.3. El margen de comercialización del GNCV en el mercado nacional de hidrocarburos se refiere a la diferencia que se obtiene entre el precio de venta al público minorista del m3 de GNCV menos el precio de venta del m3 de GNCV del mayorista al vendedor minorista, es decir la Estación de Servicio (EDS). 5.2.2.4.

Así las cosas, del precio promedio del m3 GNCV al publico(sic) es de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS M/cte. $1650, menos el precio en que la EDS lo compra al distribuidor mayorista, cual es MIL PESOS $1000, se obtiene una diferencia de SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($650) por m3 que le corresponde por concepto de margen de comercialización. 5.2.2.5.

De esta manera, teniendo en cuenta que la cláusula primera de la oferta en comento establece un volumen mínimo de venta al mes a cargo de mis poderdantes de CIENTO SETENTA MIL (170.000) m3 de GNCV, el valor del margen de comercialización sería el 12% de $650 por m3, es decir un valor total de TRECE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL PESOS M/cte ($13.260.000) mensuales por concepto de margen de comercialización. 5.2.2.6 El valor obtenido en el rubro numeral anterior deberá calcularse sobre la base del momento de disponibilidad de GNCV en la región para la venta al público, para lo cual, tendremos en cuenta la certificación del 25 de abril de 2008 de la empresa GAS DEL ARIARI S.A E.S.P. (que como recordamos fue aquella que indicó en su momento BIOMAX era la encargada de suministrar el GNCV en la región), en la que manifiesta que a esa fecha la citada compañía tiene disponibilidad de GNCV para comercialización en la región. 5.2.2.7.

Que haciendo un cálculo promedio, con base en los anteriores criterios, el resultado a veinte años, es decir doscientos cuarenta (240) meses, menos cuarenta (40) meses que han transcurrido desde la fecha en la que consideramos hay GNCV en la región hasta la fecha de presentación de la demanda, cálculo del cual nos arroja una suma de DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS ONCE MILLONES DE PESOS M/cte ($2.648.000.000.oo).

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 18 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 5.2.2.8. Suma de dinero que deberá ser actualizada a la fecha de ejecutoria del Laudo Arbitral. 6. Que se ordene a la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A., que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del laudo, permita el levantamiento de la hipoteca de mayor extensión constituida en el terreno en el que en la actualidad de ubica la estación para la venta y suministro de Gas Natural Comprimido Vehicular, y apoye efectivamente el desenglobe y/o segregación de dicho inmueble, con el fin de que la hipoteca se limite única y exclusivamente al lugar en el que las partes aquí convocadas realizan en la actualidad el suministro y venta de combustibles líquidos. 7.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A.” 1.8.2 Los hechos de la demanda, su contestación y excepciones de mérito. Las pretensiones formuladas por la parte convocante, están fundamentadas hechos relatados el 12 numerales con subdivisiones, en donde se combinan hechos, calificaciones de los mismos y conceptos jurídicos.

En el resumen que se hace a continuación se han extractado los hechos de la demanda, obviando las calificaciones y consideraciones que técnicamente no hacen parte de los mismos, para un mejor orden y comprensión del asunto sometido a conocimiento del Tribunal que hoy se decide: El numeral 1º. a. En fecha 12 de julio de 2007, la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A. (en adelante BIOMAX) dirigió a FREDDY ARIAS CALLEJAS Y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS la oferta mercantil de venta y suministro de Gas Natural Comprimido Vehicular (GNCV) No. 0057 (sic) /07 la cual fue aceptada por estos últimos mediante comunicación de fecha julio 13 de 2007. b. Se cita la existencia del “ACTA DE TERMINACIÓN DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO SURGIDO CON OCASIÓN DE LA ACEPTACIÓN DE LA OFERTA MERCANTIL No. 0057/07 EMITIDA POR BIOCOMBUSTIBLES S.A. A LOS SEÑORES FREDDY ARIAS CALLEJAS Y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS, PARA EL DESARROLLO DEL PROYECTO DE LA ESTACION DE SERVICIO DE EL DÍA 12 DE Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 19 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá JULIO DE 2007 Y ACEPTADA EL DÍA 13 DEL MISMO MES Y AÑO.” suscrito por los representantes de dicha sociedad en fecha 7 de abril de 2008 y que fuera en su momento enviada a los señores Arias, con el fin de dar por terminado dicho contrato.

Se expresa en la demanda que los señores ARIAS y RIOS no suscribieron dicha acta. El numeral 2º. Las condiciones de la oferta No. 0057 (sic)/07 en cita, fueron aceptadas en su integridad y sin condicionamiento por FREDDY ARIAS CALLEJAS Y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS, determinantes del contenido del negocio jurídico. El numeral 3º. Se trascriben en la demanda diferentes partes del contenido de la oferta, trascripción que se omite en este resumen por cuanto el tribunal hará mas adelante un análisis de la oferta y sus obligaciones, en donde el demandante describe y trascribe las obligaciones de su contraparte.

El numeral 4º. Luego de ratificar en el relato de los hechos la aceptación de la oferta afirma la demanda que en fecha 11 de julio de 2007, mediante el contrato de “mano de obra” No. 001 afirma el demandante que los convocantes suscribieron los siguientes contratos relacionados con el desarrollo del objeto de la oferta objeto del litigio: a. Con la sociedad “ARQUET LTDA”, un contrato para el “Suministro Mano de obra para la Construcción de la Estación de Servicio Biomax La Encrucijada”, por un valor de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($135.000.000.oo).

Afirma la demanda que contrataron con dicha sociedad exclusivamente la prestación del servicio de construcción. En cuanto a los suministros, materiales, equipos, etc, para la obra y conforme a dicho contrato, su provisión estaba a cargo de los convocantes. b. Posteriormente, las citadas partes suscriben el contrato de mano de obra No. 002 de fecha 29 de septiembre de 2007,para el “Suministro de mano de obra para las obras civiles de Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 20 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá gas de la Estación de Servicio Biomax La Encrucijada” por un valor de SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($65.000.000.oo). c. De igual manera, en fecha 14 de octubre de 2007, el contrato de obra No. 003, cuyo objeto era la “Fabricación e instalación Canopy Estación de Servicio Biomax La Encrucijada”, por un valor de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($85.000.000.oo), cuyas condiciones generales eran las mismas a las contenidas en el contrato de mano de obra 001 de julio 11 de 2007. d. Afirma el demandante que conforme con la cláusula cuarta del contrato de suministro de GNCV, BIOMAX estaba encargado de entregar el techo canopy en comodato, por lo que el valor de la fabricación e instalación del mismo, la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($85.000.000.oo), debía ser asumida por BIOMAX ya que el citado techo, sería de propiedad de esta última y su uso entregado a mis mandantes en virtud del contrato de comodato pactado.

Afirma la demanda que la convocada BIOMAX, no sólo no cumplió su obligación de entregar en comodato el techo canopy, sino además, a pesar de ser de su propiedad, el costo de su fabricación e instalación fue en su integridad asumido por el matrimonio Arias. e. Los convocantes suscribieron con el ingeniero CARLOS ARTURO ARBOLEDA GARZÓN, en fecha 12 de julio de 2007, el contrato civil de obra No. 001 de 2007, cuyo objeto era el de “ … realizar los movimientos de tierra y el suministro e instalación de materiales pétreos para la construcción de la Estación de servicio La Encrucijada en el Municipio de Granada Meta…”, el cual incluía la zona de GNCV, ya que los trabajos se realizaron en la totalidad del lote en el que funcionaría dicha estación, por un valor de CIENTO OCHENTA MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($180.734.000.oo).

El numeral 5º. a. Según la demanda, aun antes de la aceptación de la oferta, el 13 de julio de 2007, las partes con anterioridad a dicha fecha habían comenzado ya a desarrollar de manera conjunta las obras de construcción de una Estación de Servicio, incluyendo la zona para el suministro del Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 21 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá GNCV, ya que según la prueba documental aportada el proceso, a su juicio, desde el 25 de junio de 2007, se empieza a referir la construcción de la Estación de Servicio, incluyendo la zona dedicada al suministro de GNCV. b. Posteriormente, en documentos de las mismas características que el anterior: acta de obra No. 2 del 10 de agosto de 2007. acta de obra No. 04 del 25 de agosto de 2007 acta de obra No. 06 del 27 de septiembre de 2007, acta de obra No 07 del 11 de diciembre de 2007, a juicio del demandante estas pruebas dan razón de que se discuten temas propios del avance de las obras y aspectos propios de interpretación del contrato, en ambos casos en cuanto al gas.

El numeral 6º. Afirma la demanda que los convocantes realizaron una serie de pagos conforme actas de terminación de obras a los contratistas CARLOS ARTURO ARBOLEDA GARZÓN y ARQUET LTDA conforme se iban haciendo las entregas de las obras encomendadas, dineros que fueron asumidos en su totalidad por mis los convocantes, sin contar con los TRESCIENTOS CINUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000.oo) como aporte máximo de BIOMAX acordado en el contrato de venta y suministro de GNCV.

Hace una descripción detallada de los gastos asumidos por los convocantes a sus contratistas, concluyendo que las obras realizadas en el inmueble destinado exclusivamente al suministro de GNCV, de propiedad de los convocantes, ascendieron a un total de SETECIENTOS UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($701.500.000), asumidas por éstos, sin aporte alguno de BIOMAX.

El numeral 7º. a. Según la demanda los convocantes consultaron con varios proveedores de GNCV de la zona, la disponibilidad de suministro de dicho producto para la estación de servicio en comento, quienes unánimemente certificaron en cada una de esas consultas la presencia del citado combustible en la zona y la viabilidad de suministro en la estación de servicio de mis representados.

Dichas respuestas fueron todas enviadas a BIOMAX, quienes incluso, en algunas Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 22 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá ocasiones, sostuvieron comunicación directa con alguno de estos proveedores; se reitera este hecho es una afirmación propia de los hechos de la demanda.

En desarrollo de este hecho la parte convocante hace una detallada descripción de las comunicaciones cruzadas que a su juicio constituyen prueba de la existencia de disponibilidad de GNCV que se resumen así: 1. Correo de 15 de marzo de 2007, Asclepiades Rincón Mendoza, (arincon@madigas.com.co), ejecutivo de MADIGAS S.A., dirigido al Sr. Arturo Arias, como respuesta a una solicitud personal hecha por éste para la construcción de las obras de infraestructura para el suministro de GNCV, incluyendo en el mismo correo un modelo de contrato. 2.

Posteriormente, el mismo Sr. Rincón Mendoza, envía correo electrónico, en fecha 13 de abril de 2007, dando respuesta a unos aspectos técnicos de la construcción de las obras para el GNCV, así como estableciendo los valores del suministro del GNCV que la empresa MADIGAS garantizaba para la estación de servicio de propiedad de los convocantes a dicha fecha. 3.

Esta información es renviada por el Dr. Arturo Arias, por solicitud de los convocantes al Sr. Javier Plata (j.plata@biocombustibles.com.co), Gerente Comercial y de Mercadeo de BIOMAX, mediante correo electrónico (prueba documental 1.27), de fecha 25 de abril de 2007, en la que le informaba a este último la disponibilidad de GNCV en la zona de ubicación de la estación de servicio en comento. 4.

En respuesta al anterior correo dicho funcionario de BIOMAX, por igual medio, enviado en fecha 26 de abril de 2007, manifiesta inconvenientes técnicos con el fin de, según la demanda, desvirtuar la provisión de GNCV. b. Según la demanda, los convocantes contactan a otra empresa, la sociedad CONALGAS S.A E.S.P, la cual distribuye GNCV en la región en la que se encuentra ubicada la Estación de Servicio de propiedad de los convocantes, para dicho fin.

Es así como, en fecha 25 de septiembre de 2007, a través de su Gerente General el Sr. Hanner Contreras Sánchez, en respuesta a este requerimiento de suministro, envía al Sr. Arturo Arias (ae.arias@hotmail.com) y al Sr. Mauricio Ayala Muñoz, ejecutivo de cuenta de BIOMAX Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 23 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá (m.ayala@biocombustibles.com.co), adjunto a correo electrónico de la misma fecha, comunicación formal del 24 de septiembre de 2007, en la que manifiesta que a la fecha esta empresa tiene disponibilidad de GNCV, para la estación solicitada, de 8000 m3 al día es decir 240.000 m3 al mes. c. El Sr. Mauricio Ayala Muñoz (m.ayala@biocombustibles.com.co), ejecutivo de Cuenta de BIOMAX, solicita directamente al Sr. Hanner Contreras de CONALGAS, mediante correo electrónico de fecha 2 de octubre de 2007, enviado con copia a Arturo Arias, Javier Plata y R. Sánchez (r.sanchez@biocombustibles.com.co), estos últimos funcionarios de BIOMAX, le informe oficialmente a la aquí demandada, a partir de cuando habría disponibilidad de GNCV para la estación ENCRUCIJADA DEL ARIARI, a lo que responde el mismo ejecutivo de CONALGAS, en correo de fecha 16 de octubre de 2007, que a finales de enero de 2008 habría transporte y por ende disponibilidad de GNCV en dicha estación. d. EL 18 de octubre de 2007, la Directora Jurídica de BIOMAX, Diana Carolina Arias B, apelando a la cláusula décima séptima de la oferta 0055/07, manifiesta en correo electrónico, que las obligaciones de BIOMAX se mantendrían suspendidas hasta tanto no hubiese certeza por parte de las autoridades sobre la fecha de “llenado del tubo de GNCV”.

Esta comunicación es respondida por los convocantes mediante correo electrónico de fecha 19 de octubre de 2007 manifestando su descontento con la decisión tomada, por, según sus palabras en la demanda “la ausencia de sustento legal y contractual para eludir el cumplimiento de sus obligación de hacer consistente en realizar un aporte en dinero y de la interpretación dada a esta cláusula por parte de la dirección legal de BIOMAX”. e. Este cruce de comunicaciones continúa, cuando BIOMAX, a través de correo electrónico de fecha 2 de noviembre de 2007, adicionalmente remitida mediante correo certificado, envía al Sr. Freddy Arias Callejas, comunicación de la misma fecha en la que se manifiesta su posición respecto a su incumplimiento, los cuales se trascriben en la demanda y no se trascriben en este resumen, puesto que sobre ello el Tribunal hará los comentarios en las consideraciones de esta providencia. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 24 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La demanda, hace extensos razonamientos y calificaciones jurídicas respecto de estas afirmaciones de BIOMAX, como se advirtió atrás no se trascriben esas consideraciones por no corresponder técnica y jurídicamente a un hecho; f. Entre las consideraciones trascritas hay un hecho consistente en que el 25 de abril de 2008 la empresa GAS NATURAL DEL ARIARI S.A. E.S.P, en oficio de la misma fecha, certifica la disponibilidad de GNCV en la zona, comunicación que es remitida a BIOMAX, sin que los mismos se hubiesen manifestado al respecto, a su vez, GAS NATURAL DEL ARIARI S.A. E.S.P., a partir de junio de 2008, según comunicación del 19 de mayo de 2009 está suministrando GNCV a la estación EL COLONO de su propiedad, ubicada en el mismo municipio a la estación de propiedad de los convocantes.

El numeral 8vo. Que el día 11 de agosto de 2009 se presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una solicitud de conciliación prejudicial por parte de los convocantes, la cual se llevó a cabo en las instalaciones de dicho centro de conciliación el día 1º de septiembre de 2009 a las 8 AM, con la inasistencia a la misma de su representante legal.

Luego de un extenso razonamiento procesal, solicita al Tribunal el convocante que se conceda la consecuencia procesal contenida en el artículo 22 de la Ley 640 de 2001, por la inasistencia injustificada de la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A. a la referida audiencia de conciliación. El numeral 9º. Dentro de los hechos, el convocante incluye la realización de una reunión presencial, el mes de noviembre de 2009, realizada en las oficinas del Gerente General y representante legal de la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A., Señor Ramiro Sánchez, a la que asistió dicho funcionario, acompañado de su asesor legal, y el Sr. Freddy Arias Callejas, con el fin de lograr un arreglo directo a dicha controversia, a lo que dicho funcionario manifestó, según afirma la demanda, que estudiaría el caso e informaría por escrito (i) la intención o no de solucionar directamente el conflicto y (ii) una contrapropuesta de arreglo con el fin de que el día 30 de noviembre de Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 25 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2009, las partes se reunieran nuevamente en aras de llegar a un acuerdo definitivo, sin embargo, hasta la fecha de radicación de la demanda no se ha obtenido respuesta alguna.

El numeral 10º. En un hecho que el demandante denomina “HIPOTECA DE MAYOR EXTENSIÓN E IMPOSIBILIDAD DE CONSECUSIÓN DE NUEVOS SUMINISTRADORES DE GNCV” en donde combina consideraciones y juicios de valor afirma como hecho que un primer momento se suscribió entre las mismas partes un contrato de suministro de combustibles líquidos, el cual se perfeccionó por la aceptación de la respectiva oferta, en el que se constituyó como garantía real para el cumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato, una hipoteca otorgada mediante escritura pública No. 913 de fecha 16 de mayo de 2008, expedida en la notaría única de Granada, garantía que abarca la totalidad del predio, incluido el aparte en el que se construiría la estación de gas, tal y como se comprueba en el correspondiente certificado de tradición y libertad del inmueble en comento, expedido por la oficina de registro de instrumentos públicos de San Martín (Meta).

Afirman los convocantes que esta hipoteca que grava la totalidad del predio ha impedido los convocantes disminuir el perjuicio que ha su entender se les ha inferido, ya que se han recibido varias propuestas de suministro de GNCV, entre otras la de la empresa COMERCIALIZADORA NACIONAL DE GAS AUTOMOTOR S.A. CONALGAS S.A. la cual no se ha perfeccionado en razón a la existencia de la garantía que pesa sobre todo el predio y que de esta manera alcanzaría incluso a los inmuebles por destinación (tanques, manqueras, comprensores, etc) que se instalen en el inmueble y que sean propiedad del suministrador.

Afirma la demanda que los convocantes han venido solicitado en varias ocasiones, incluso en la solicitud de conciliación prejudicial fallida, la anuencia y gestión de BIOMAX como acreedor hipotecario, para que éste permita, de lo contrario no es posible, (i) el desenglobe y/o segregación del área en la que se encuentra la estación de GNCV del lote de mayor extensión y (ii) de manera consecuente, una vez segregado el anterior predio, modificar la hipoteca para que esta garantía se mantenga exclusivamente sobre el predio en el cual se desarrolla la Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 26 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá actividad de venta de combustibles líquidos.

No obstante lo anterior, la respuesta de BIOMAX ha sido negativa, estableciendo como condición que los convocantes suscriban la terminación de mutuo acuerdo y sin el pago de indemnización y/o multa alguna a favor de mis mandantes, del contrato de suministro de GNCV que en este contrato nos convoca. El numeral 11º. Cita la demanda el correo electrónico titulado “CASO FREDDY ARIAS-EDS LA ENCRUCIJADA” (prueba documental 1.43) enviado por el señor Gabriel Franco Restrepo, Ejecutivo de Cuenta Zona Llanos de BIOMAX al señor Arturo Arias Ríos, hijo de los convocantes, en el que remite un correo electrónico de la Dra. Laura Mendivil Ayazo, abogada de BIOMAX, la respuesta a la solicitud formulada respecto del levantamiento parcial de la hipoteca El numeral 12º.

En el último hecho de la demanda el convocante hace una reflexión personal sobre los hechos y su alcance jurídico, afirmando como hecho que ha intentado múltiples acercamientos con la convocada, sin ningún resultado hasta la fecha de convocatoria del arbitramento. Por su parte, BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. al contestar la demanda, se opuso expresamente a todas las pretensiones, negó algunos hechos, solicitó pruebas y propuso excepciones de mérito.

Respecto de los hechos de la demanda, se pronuncio numeral por numeral como se resumen a continuación: Respecto del numeral 1º: Lo da por cierto haciendo claridad que el numero de la oferta es 055 y no 057 del 2007. Añade que Arturo Arias Ríos, “actuó en nombre y representación de sus padres”. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 27 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Respecto del numeral 2º.

Lo acepta como cierto. Respecto del numeral 3º. Se atiene al texto de las clausulas trascritas. Respecto del numeral 4º. Manifiesta que no le consta. Respecto del numeral 5º. Manifiesta que el hecho no es cierto como está presentado; aclara que existían dos negocios distintos: uno de combustible y uno de gas; cita documentos aportados con la demanda que, según la contestación dan certeza de esta aclaración. Manifiesta que las obras a las que se refieren la demanda, se ejecutaron apra el contrato de combustible y no para el de gas.

Respecto del numeral 6º. Manifiesta que no le consta. Respecto del numeral 7º. Manifiesta que no le consta la consulta de proveedores declarando que al disponibilidad de gas se logro “a finales del primer semestre de 2008”. Respecto de las trascripciones de comunicaciones cruzadas, no las niega, pero indica que el hecho está presentado lleno de consideraciones personales del demandante.

Respecto del numeral 8º. Es cierta la realización de la audiencia referida. Similar comentario sobre las consideraciones personales. Respecto del numeral 9º. Manifiesta que no le consta. Respecto del numeral 10º. Acepta que es cierta la existencia de la hipoteca, pero aclara el alcance que en parecer del convocado, tiene la hipoteca y las obligaciones garantizadas con la misma.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 28 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Respecto del numeral 11º. Manifiesta que no es cierto como esta presentado, aunque no niega la existencia del documento, critica la interpretación subjetiva que del mismo hace al demanda.

Respecto del numeral 12º. Manifiesta que no es cierto, que BIOMAX no ha actuado con “evidente mala fe “ni ha abusado de su posición contractual. Las excepciones de mérito formuladas en contestación de la demanda se presentan numeradas y nominadas así:

1. TERMINACION DEL CONTRATO DE SUMINSITRO DE GAS. Hace un relato de los hechos que a su juicio edifican la excepción, resumiendo que ante la inexistencia de gas para la zona, se celebró una reunión donde verbalmente se dio por terminado el contrato, hecho que se ratificó mediante un correo electrónico de quien a juicio del demandado obra a nombre de los convocantes, Arturo Arias Ríos, quien literalmente dio por terminado el contrato.

2. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO. Manifiesta la demandada que los convocantes de obligaron a suscribir unas pólizas de cumplimiento, obligación que nunca cumplieron, liberando a la convocada de cumplir con sus obligaciones.

3. EXISTENCIA DE CONDICION PARA EL DESEMBOLSO DE LA INVERSION QUE DEBIA HACER BIOMAX Y LA ENTREGA DE LOS EQUIPOS. A juicio del convocado, las obligaciones de la oferta aceptada, no eran puras y simples, ni exigibles automáticamente, ya que según el contrato (literales 3.1 y 3.4 de la oferta) estas estaban sujetas a selección de un contratista, a los avances de obra, programación de pagos y a la existencia de las obras civiles sentadas, según lo pactado, añadiendo que en la realidad se Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 29 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá acordó entre las partes no realizar esas obras civiles, razón para dejar sin piso la reclamación de la demanda. 2.

CONSIDERACIONES Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. Los Presupuestos procesales. II. Las consideraciones respecto de sanciones por inasistencia, tachas y objeciones formuladas durante el proceso arbitral. III. Estudio de los temas del proceso, las pretensiones de la demanda propuestas por el convocante y las excepciones de mérito propuestas por la convocada.

Costas I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. La totalidad de los “presupuestos procesales”15 concurren en este proceso:

1. DEMANDA EN FORMA. Si bien es cierto la demanda en forma ya no es considerada como presupuesto procesal por no tener la vocación de que las eventuales fallas formales en la elaboración de la misma tengan aptitud de generar nulidad del proceso, se advierte que la solicitud de convocatoria y demanda arbitral se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 2.

COMPETENCIA. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 30 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal, según analizó detenidamente, tanto en el auto admisorio de la demanda como en la providencia proferida el diez y siete (17) de enero de dos mil doce (2012), que consta en el Acta No.7, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”.

Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política16, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia número 270 de 1996, 3º, 111 de la Ley 446 de 1998, 115 del Decreto 1818 de 1998, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias.

Por otra parte, la justicia arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

La naturaleza jurisdiccional del arbitraje está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional17. 16 El Artículo 116, inciso 4º, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002. 17 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss;

Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 31 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá

3. CAPACIDAD DE PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL. Las partes, FREDDY ARIAS CALLEJAS Y MARIA ISABEL RIOS DE ARIAS de un lado y BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., son sujetos de derecho plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con capacidad para ser parte y con capacidad procesal o para comparecer a proceso.

II. LAS CONSIDERACIONES RESPECTO DE SANCIONES POR INASISTENCIA, TACHAS Y OBJECIONES FORMULADAS DURANTE EL PROCESO ARBITRAL. Procede el Tribunal Arbitral a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda y su contestación, para resolver las pretensiones y excepciones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, previas las siguientes consideraciones: A. DE LA SANCIÓN POR INASISTENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA AUDIENCIA PREJUDICIAL DE CONCILIACIÓN. El arbitraje es un procedimiento especial concebido como una alternativa de solución de conflictos diferente a los procesos judiciales disciplinados por el Código de Procedimiento Civil18, en donde los árbitros administran justicia de manera transitoria y excepcional, habilitados directamente por las partes para proferir un laudo que resuelve de fondo una controversia que debe versar sobre asuntos de libre disposición o autorizados por la ley.

T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”); C-160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000;

C-330 de 22 de marzo de 2000, C- 1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre. 18 Estatuto que va a terminar siendo subsumido por el nuevo Código General del Proceso. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 32 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Al tratarse de un proceso sui generis originado por la autonomía privada y alternativo a los conocidos procesos judiciales, es apenas lógico que no se le pueda aplicar de manera estricta y rigurosa el régimen de sanciones, presunciones o demás requisitos previstos por las normas del estatuto procesal civil, para acceder a la administración de justicia. Por ejemplo, en materia arbitral, la audiencia de conciliación prejudicial no es requisito de procedibilidad para presentar solicitud de convocatoria; en opinión de Bejarano: “En nuestro concepto, la conciliación extrajudicial en derecho en asuntos que deban tramitarse ante tribunales de arbitramento no es requisito de procedibilidad para formular la demanda, porque en el procedimiento arbitral debe cumplirse una audiencia de conciliación que se surte ante los árbitros.

Dicho de otra manera, no tendría sentido imponer la conciliación extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad en los procesos arbitrales, si en todo caso en estos hay también prevista una oportunidad para conciliar”19. López Blanco señala que el presupuesto para exigir la audiencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, es: “Que se trate de procesos civiles distintos a los ordinarios o abreviados, y dentro de estos a su vez se exceptúan los divisorios y de expropiación20, pues estos, salvo las excepciones que se puntualizan en los puntos anteriores, son los únicos que han quedado con la obligación de observar el requisito de procedibilidad.

Es así como en los restantes tales como ejecutivos, verbales, liquidatarios, arbitramento etc. no opera el requisito”21. 19 BEJARANO GUZMAN, Ramiro. “Procesos Declarativos, Ejecutivos y Arbitrales”, Quinta Edición, Editorial Temis, Bogotá D.C., 2011, p. 12. 20 Citado por el autor: “El artículo 38 de la ley 640 de 2001 señala que: “Si la materia de que se trate es conciliable, la conciliación extrajudicial en derecho deberá intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil en los procesos declarativos que deban tramitarse a través del procedimiento ordinario o abreviado, con excepción de los de expropiación y los divisorios”.

Estimo que fue un error no haber exceptuado también a los procesos ordinarios de declaración de pertenencia, dados los efectos erga omnes de la sentencia y destaco que era innecesario hacerlos respecto de los divisorios y de los de expropiación, que no son procesos ordinarios ni abreviados, porque no todos los procesos declarativos son ordinarios”. 21 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.

“Instituciones de Derecho procesal Civil”. Tomo I, Editorial Dupré, Bogotá D.C., 2009, p. 588. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 33 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En este orden ideas, el Tribunal considera que no es procedente sancionar a la demandada por no asistir a la audiencia de conciliación extrajudicial el día 1º de septiembre de 2009, como quiera que en el arbitraje la misma no es requisito de procedibilidad para poder acceder a la justicia arbitral, y además, que no se trata de cualquier proceso judicial como lo exige el artículo 22 de la Ley 640 de 200122.

Para el Tribunal, es claro que una cosa es solicitar la sanción por inasistencia a la audiencia de conciliación, cuando ésta es requisito de procedibilidad para poder demandar ante jueces civiles, y otra muy diferente, cuando se invoca en un tribunal de arbitramento en donde como quedó demostrado en líneas anteriores, la misma no es procedente.

Y es que incluso admitiendo que la sanción por inasistencia consagrada en el precitado artículo 22 tuviera aplicación en procesos arbitrales, dicho precepto normativo no delimita el talante de la justificación por la no comparecencia, a criterios objetivos como la fuerza mayor o el caso fortuito23, simplemente señala lo que sigue: “y no justifica su inasistencia”.

Es decir que la excusa por problemas administrativos o logísticos internos de una empresa, también es válida, o mejor, puede ser tenida en cuenta para efectos de no sancionar al presunto infractor. En el presente caso, el Tribunal encuentra razonable la justificación del representante legal de BIOMAX para no asistir a tiempo a la audiencia de conciliación programada para el 1º de septiembre de 2009, entre otras cosas, porque nadie está exento de incurrir en un error de 22 Que a la letra señala: “Salvo en materias laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliación a la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) días siguientes, su conducta podrá ser considerada como indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos”.

(Subraya es nuestra). 23 Estos criterios si son exigidos pero para excusar la no asistencia a la audiencia preliminar del artículo 101 del CPC. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 34 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá comunicación24. Es más observa que su conducta frente a los demandantes en ningún momento fue displicente o desinteresada para llegar a una fórmula de arreglo25, razón por la cual, no deducirá indicio grave en contra de las excepciones de mérito formuladas en la contestación. El Tribunal quiere precisar que el fin del proceso, y en particular, de la función de administrar justicia, es encontrar la verdad sobre un conjunto de ciertos hechos y circunstancias que resultan importantes para vislumbrar el comportamiento de los sujetos contractuales y las responsabilidades a que haya lugar, y no, la aplicación irrestricta de una sanción que realmente no ha sido contemplada por el legislador para el caso del arbitramento26.

B. DE LA TACHA FORMULADA EN CONTRA DE LOS TESTIGOS ARTURO ARIAS Y DIANA CAROLINA ARIAS. Procede el Tribunal a resolver la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la demandada en la audiencia del 13 de febrero de 2012, contra el señor ARTURO ARIAS, por su parentesco con los demandantes y su participación activa en la negociación de la oferta No. 055 de 2007; así mismo, de la presentada por el apoderado de los demandantes contra la doctora DIANA CAROLINA ARIAS, por desempeñarse como Directora Jurídica de BIOMAX, para la época de los hechos relacionados con la celebración y ejecución de la misma27. 24 Es por ello que lo que la ley sanciona es la falta de presentación de justificación por la inasistencia, y no, que la excusa verse sobre hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor. 25 Según lo manifestado por el apoderado de los demandantes, los abogados de BIOMAX si estuvieron a la hora fijada por el Centro de Conciliación. 26 Recuérdese el principio de taxatividad de la norma sancionadora (nulla poena sin lege), que en materia de Derecho privado encuentra su consagración legal en el artículo 31 del Código Civil, que a la letra dispone: “Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes”. 27 Ver folio 60 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 35 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Sobre los testigos sospechosos consagra el artículo 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “Artículo 217: Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Artículo 218: (Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez). La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Para el Tribunal, como lo ha señalado la doctrina28 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en reiteradas ocasiones29, las personas que tengan relación de parentesco, dependencia 28 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. “Instituciones de Derecho procesal Civil”. Tomo III. Edit, Dupré. 2009. Bogotá D.C., p. 271: “Infortunadamente, dentro del exceso de formalismo que aún aqueja al Código de Procedimiento Civil, se establece en el artículo 218 un tortuoso trámite en orden a demostrar el motivo de sospecha todo para determinar que si se llega a establecer, conclusión de Perogrullo, el juez “apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, con lo que queda claro que la sospecha no es motivo que impida recepcionar la declaración”.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 36 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá o sentimientos con alguna de las partes vinculadas al proceso pueden ser tildadas de sospechosas para rendir su declaración, ello no significa que por el sólo hecho de que dichos sujetos procesales se encuentren unidos por un vínculo social, afectivo o jurídico, el juzgador deba prescindir sin mayores miramientos de su versión, pues, es al juez, en este caso a un árbitro, a quien le corresponde establecer en el caso concreto la veracidad del relato; por supuesto, realizando con mayor cautela y rigor su valoración. Analizado el testimonio de la doctora DIANA ARIAS, encuentra el Tribunal que es la misma declarante quien pone de presente que brindó soporte jurídico para la elaboración de la oferta materia del presente arbitramento30, y además, que fue quien la redactó31, cuestión que por obvias razones tuvo en la cuenta el Tribunal al abordar el análisis del relato junto con otros medios probatorios. 29 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de febrero de 1980, Magistrado Ponente: José María Esguerra Samper: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del 228 – 1 ibídem, pues de haberlos lo probable, lo que suele ocurrir es que el testigo falté a la verdad movido por los sentimientos que menciona la norma arriba transcrita.

La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de las personas libres de condena”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 16 de mayo de 2002, Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.

Exp. 6228. 30 En las excertas del mencionado testimonio, se lee: “DR. LADINO: Qué cargo desempeñó usted en BIOMAX y de qué fecha a qué fecha lo tuvo? SRA. D. ARIAS: Desde febrero/07 hasta febrero o enero/08 me desempeñé como directora jurídica de Biocombustibles BIOMAX. DR. LADINO: En desarrollo de ese cargo tuvo usted oportunidad de intervenir en la negociación previa que precedió a la oferta que hizo BIOMAX a los señores Arias para la… SRA. D. ARIAS: Como tal en las condiciones comerciales de la negociación eso lo manejaba la parte comercial a cargo de la gerencia comercial y del comercial de la zona, sin embargo, el área jurídica sí estaba encargada de dar el soporte en la estructuración, de reflejar esas condiciones comerciales negociadas en el documento de la oferta y establecer las condiciones de la garantía que respaldaran ese modelo comercial propuesto, proyectaba la oferta con base en el modelo económico, se les entregaba a los posibles clientes, en este caso a los señores Arias, y ellos tienen la oportunidad de revisarla, plantear inquietudes, solicitar ajustes, que sea viable, en esa parte sí estuve involucrada, nos cruzamos muchos correos, estuvimos tal vez en una o dos reuniones, recuerdo también como que hubo un almuerzo que tuvimos con ellos para mirar esa parte documental de la oferta”.

Folio 54 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 31 Folio 61 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 37 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá No observa el Tribunal que el testimonio rendido por la doctora DIANA ARIAS tenga visos de engaño o esté ausente de credibilidad; es más, fue interrogada in extensu por el apoderado de la parte que formuló la tacha32, lo cual pone de presente la espontaneidad del testigo al exponer su dicho, razón por la cual se declarará que no prospera la tacha y se le dará credibilidad a la declaración del testigo.

Las mismas razones que llevaron al Tribunal a desestimar el cuestionamiento formulado al testigo anterior, se aplican aquí para poder apreciar el relato del señor ARTURO ARIAS; es más, es citado por el apoderado de la parte que formuló la tacha en varios apartes de sus alegatos de conclusión, lo cual da cuenta de su veracidad dada su cercanía a los hechos objeto de controversia, razón por la cual tampoco se declarará probada la tacha.

C. DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR LA PERITO GLORIA ZADY CORREA. Ante la necesidad de darle cumplida aplicación al artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que por mandato de la ley (artículo 31 del Decreto 2279 de 1989) los árbitros tienen en materia de pruebas las mismas facultades y deberes que los jueces, y por cuanto en su debida oportunidad la parte demandante formuló objeción por error grave contra el dictamen rendido por la Perito GLORIA ZADY CORREA33, procede el Tribunal a decidirla de conformidad con lo consagrado en el numeral 6º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

El apoderado de la parte demandante fundamenta así la mencionada objeción: 32 Ver desde el folio 60 hasta el 82 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 33 Folios 1 a 18 del Cuaderno de Pruebas No. 4. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 38 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá “OMISIÓN DE LA ESTIMACIÓN O CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y EL LUCRO CESANTE FUTURO.

Tal y como se requirió en la solicitud de aclaración del dictamen, la perito financiera, tanto en su experticia, como en su aclaración, manifiesta la imposibilidad de calcular el valor del lucro cesante consolidado debido, (i) a la falta de información por parte de Gas Natural del Ariari S.A. E.S.P, propietaria de la Estación de Servicio El Colono respecto de las preguntas oficiadas por el tribunal, en esencia, por ser esta la única empresa que distribuye GNCV en el municipio de Granada, y (ii) a la omisión de BIOMAX de informar el porcentaje del margen de comercialización pactado con mi representada, consideraciones estas que se constituyen en un grave error, específicamente en lo pertinente a la liquidación de los dineros dejados de percibir consolidados a la presentación de la demanda arbitral, así como los que se llegare a causar en el futuro, ocasionado por el incumplimiento de la convocada, en razón a que: 1.

La perito disponía de la información necesaria para calcular el precio de venta al consumidor final certificado por la sociedad Gas Natural del Ariari S.A. E.S.P., conforme con el oficio de dicha entidad de fecha 23 de mayo de 2011, aportado en la aclaración, en el que se informa los promedios de precios de venta al público de GNCV por los años 2008, 2009, 2010 y 2011, información que por demás fue ratificada en respuesta a los oficios del tribunal de fecha 24 de mayo de 2012. 2.

En cuanto al margen de comercialización, el mercado de los combustibles líquidos y de gas, reconoce que el mismo es el resultado de la diferencia que resulta entre el valor de venta del metro cúbico de GNCV por parte del minorista al consumidor final, menos el valor de venta del metro cúbico de GNCV por parte del mayorista al minorista.

Concepto que habría debido ser entregado por BIOMAX y sobre el cual guardó silencio, y que fue confirmado en el citado oficio del 24 de mayo de 2012, por parte de Gas Natural del Ariari S.A. E.S.P. 3. Con relación al valor de venta del metro cúbico de GNCV por parte del Mayorista al Minorista, específicamente, este no ha sido certificado por Gas Natural del Ariari a pesar de haberse Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 39 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá solicitado, sin embargo, ante dicha ausencia la perito habría podido apelar al concepto de la Tasa Interna de Retorno, que es el concepto financiero al que se acude para poder establecer el valor de los perjuicios, cuando no exista otro criterio para calcularlo, en el entendido de que al tratarse de personas naturales y jurídicas comerciantes, con ánimo de lucro, como lo son los Sres.

Freddy Arias Callejas, Maria Isabel Ríos de Arias y BIOCOMBUSTIBLES S.A., respectivamente, la intención al realizar este negocio, tal y como se colige de la totalidad de las pruebas aportadas y decretadas en el proceso, es la de lograr réditos económicos y no el de perder dinero. El concepto de la Tasa Interna de Retorno se explica en el concepto financiero que soporta el presente escrito, indicado en el numeral 5º siguiente y que se solicita sea tenido como prueba pericial en aras de sustentar el error en el dictamen.

Ahora, teniendo en cuenta lo esencial de dicha información, se solicitará en el presente escrito se oficie a la sociedad Gas Natural del Ariari S.A. para que de manera expedita y en el término de la distancia, informe por escrito con destino al presente proceso y en aras de sustentar el error del dictamen pericial: a. La razón social de la(s) personas(s) natural(es) y/o jurídica(s) que en calidad de mayoristas le suministraron a la EDS EL COLONO para los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, el GNCV, incluyendo el NIT de las mismas sociedades. b. El valor promedio de venta del metro cúbico (precio del mayorista) con el que dicha(s) persona(s) natural(es) y/o jurídica(s), vendieron a la EDS EL COLONO, y esta última pagó, para los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. 4.

Es necesario manifestar que la necesidad expresada por la experticia de limitar su concepto a los datos de una sola empresa, en este caso Gas Natural del Ariari S.A. E.S.P., como propietaria de la EDS El COLONO, excluyó la posibilidad de calcular el perjuicio sufrido por mis mandantes ocasionado por el incumplimiento de la convocada; circunstancia que por demás habría debido tener en cuenta la perito al concluir, según ella, que el silencio de los oficiados, afectaría el Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 40 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá cálculo solicitado por la parte actora, más cuando era posible, que se hubieran presentado en el proceso circunstancia como que la EDS EL COLONO no existiera o hubiera dejado de existir, o que en dicho municipio no se hubiera suministrado nunca GNCV y en este caso se habría debido acudir a otros criterios para calcular el perjuicio sufrido. 5.

En aras de sustentar el yerro del dictamen pericial, se acompaña al presente escrito experticia financiera ajustada a los parámetros indicados en los numerales 1, 2 y 3 del presente acápite, acompañado de la hoja de vida de los profesionales que la efectuaron y que sustenta su experiencia en temas judiciales y arbitrales”34. La Perito y la demandada guardaron silencio al corrérsele traslado del escrito de objeción por error grave.

El Tribunal quiere anotar que para que una objeción a un dictamen pericial pueda prosperar no basta con estar inconforme con los criterios, los resultados y el método adoptado por el experto, o buscar nimiedades en su instrucción, sino que es menester demostrar que efectivamente ha habido un error de hondo calado en la concepción que del caso tuviese el Juez, en este caso, un Árbitro35.

El error grave es, pues, “aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones [ ]; 34 Ver del folio 473 al 475 del Cuaderno Principal No. 2. 35 Se sabe que la misión del Perito no es otra que “[…] ayudar al juez sin pretender sustituirlo (GJ, T.LXVII, página 161), y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el de permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realidades concretas para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media que, por supuesto se tiene, es la que corresponde a la preparación ordinaria de los magistrados, predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puesto a disposición del juzgador por un experto en su manejo y por ende auxiliar en el oficio judicial, para que aquel le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas, o por mejor decirlo, los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no pueda percibirlos o comprenderlos a cabalidad […]” (G.J., T.CCXXV. página 454).

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 41 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá efectivamente, es el que se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él, otro sería, como se dijo, el resultado del dictamen”36.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “…si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J, t.LII, p.306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven…” de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil”…no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la objeción por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva…”37.

(Subraya por fuera del texto original). 36 PARRA QUIJANO, Jairo. “Manual de Derecho Probatorio”, Ediciones el Profesional, 18ª Edición, 2011, Bogotá D.C., p. 594. 37 G.J tomo LXXXV, p. 604. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 42 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Vistas así las cosas, una eventual diversidad de pareceres no conlleva necesariamente que el experto se haya equivocado; menos restarle valor probatorio a un dictamen pericial.

El Tribunal repite que no le está permitido a las partes intervenir en las deliberaciones de los peritos38, mucho menos imponer un criterio o un elemento de juicio para emitir un concepto. Resulta ser particularmente propio de la prueba pericial el que el experto haga un esfuerzo para suministrar, con razonables bases críticas, argumentos que permitan apreciar con el criterio técnico apropiado ciertas circunstancias que son relevantes en la controversia, pero que han sido cuestionadas por la metodología utilizada en la experticia objetada.

En este orden de ideas, para el Tribunal las falencias que dan lugar a la objeción por error grave, deben dejar claro que el dictamen pericial tiene fundamentos equivocados de tal magnitud que, necesariamente, conducen a conclusiones igualmente erróneas. En cuanto a la definición de error, vale la pena recordar que debe partirse del trascendental postulado que identifica esta equivocación fáctica y que, como lo ha dicho la Corte, consiste en la disconformidad entre la inteligencia y la verdad, pues para que se configure un error, de tal envergadura debe originarse en una falsa apreciación de la realidad escrutada (entre otras muchas, sentencia de la Sala Civil, del 2 de diciembre de 1942, LV, 204).

En el caso particular, no obstante que el apoderado de los demandantes al presentar su objeción manifestara que había aportado con su escrito experticia para fundamentar los supuestos errores graves en los que había incurrido el Perito designado por el Tribunal, frente a la pregunta del Tribunal, referida a si conocía el dictamen rendido por la doctora GLORIA ZADY CORREA, el experto financiero, José Fernando Sandoval, respondió: “El dictamen completo no, conocimos que, el doctor ARIAS nos informó acerca de que se había solicitado un dictamen y que ese dictamen había dado unos conceptos pero no conocimos el dictamen completo”. 38 Núm. 4º del artículo 236 del CPC.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 43 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La falta de estudio o análisis completo del dictamen rendido dentro del proceso por parte del profesional especializado, lleva al Tribunal a concluir que la experticia aportada con el escrito de objeción no cumple con el requisito exigido por el Código de Procedimiento para que la misma sea tenida en cuenta, es decir, que dista del tema de prueba exigido por el artículo 238 ejusdem, esto es, que los medios probatorios que solicite o aporte el objetante demuestren de manera clara y precisa el error obstativo en el que incurrió el Perito designado, razón por la cual, ésta resulta por completo impertinente para lograr dicho propósito.

Además, como se mencionó en líneas anteriores, la simple discrepancia con el juicio del Perito, no prueba que la doctora GLORIA ZADY CORREA incurrió en error grave como lo afirma la parte demandante y así lo dirá el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo. Decantado lo anterior, pasa el Tribunal a estudiar los diferentes problemas jurídicos planteados por los demandantes respecto del negocio jurídico intitulado “OFERTA MERCANTIL 0055/07 PARA ESTACIÓN DE SERVICIO DE GAS”.

III. ESTUDIO DE LOS TEMAS DEL PROCESO, LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES FORMULADAS A ESTA. A. EXORDIO. La relación jurídica materia de este litigio quedó expresada en la Oferta No. 055 del doce (12) de julio de dos mil siete (2007) sobre cuya naturaleza jurídica, que lo es de suministro de gas, las partes no discuten, así como tampoco de su existencia o validez.

La discusión se centra, en esencia, en el incumplimiento del mencionado contrato, sobre el cual los demandantes señalan: “De esta manera, surge para BIOCOMBUSTIBLES S.A. la obligación de reparar los daños, no sólo por el incumplimiento patente de las clausulas contractuales, tal y como se ha descrito en la presente demanda, sino además por la inobservancia dolosa del principio de la buena fe contractual contenido en las citadas normas, ya que como se ha reseñado en la misma, Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 44 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá el aquí demandado actuó de manera contraria al deber de buena fe y corrección, precontractual y contractual, entre otras: (i) al hacer suscribir a mis representados un contrato a todas luces “leonino”, por ser flagrantemente inequitativo, conforme con lo expresado en los hechos y consideraciones de la presente demanda, en particular en cuanto a su duración, la exclusividad en el suministro y la pobre remuneración en favor de mis representados, abusando así, por demás, de su posición de dominio contractual;

(ii) al incumplir con su obligación de realizar los aportes en dinero para la construcción de la EDS, sustentando su decisión en circunstancias infundadas y falsas (como se soporta en las pruebas documentales aportadas), para alegar así la procedencia de la cláusula de suspensión del contrato, que como se indicó en nada aplica en cuanto a la obligación de hacer el aporte en dinero;

(iii) al incumplir con su obligación de entregar a título de comodato los equipos necesarios para el suministro de dicho combustible; (iv) al incumplir con su obligación del suministro del combustible del GNCV como se había pactado en el contrato; (v) al desatender su promesa manifestada en citado correo electrónico de fecha 2 de noviembre de 2007, en el que manifestaba en que no era intención de BIOMAX incumplir con las obligaciones del contrato y que una vez se verificara la existencia de GNCV en la región, procederían a cumplir con todas y cada una las obligaciones que surgen del presente contrato, incluida, como expresamente lo refieren, la de financiación de las obras en el porcentaje que les corresponde;

(vi) al negarse a buscar un arreglo directo a este incumplimiento, a pesar de todas las oportunidades y mecanismos que intentaron mis representados, así como su hijo, acrecentando los perjuicios patrimoniales a los mismos, los cuales permanecen hasta el momento de la interposición de la presente demanda arbitral, incluidos los costos de la presente reclamación, llevando a una reclamación de casi quiebra de mis representados;

(vii) al negarse a prestar anuencia para el desenglobe y/o segregación del predio en el cual se encuentra ubicada la estación de GNCV y de manera concomitante permitir que su garantía se imite al predio en el que se encuentra ubicada la estación de servicios de combustibles líquidos, siendo esta la que en estricto sentido jurídico debe otorgarse; entre otras hipótesis que se verifican como violación al principio cardinal de la buena fe”39. 39 Folio 46 de la demanda.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 45 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En los alegatos de conclusión la parte demandante señala que en el proceso quedó demostrado que las condiciones para el desembolso de la inversión y la entrega de los equipos necesarios para el funcionamiento de la Estación de Servicios “Encrucijada del Ariari” se configuraron, entre otras cosas, por la participación de funcionarios de BIOMAX en las reuniones de verificación de los avances de obra, no obstante que la misma aducía falta de disponibilidad de gas para poder ejecutar las prestaciones a su cargo.

Sostiene la parte demandante que por virtud de la confianza legítima40 derivada de la conducta negocial de la demandada, contrató a una empresa especializada en la construcción de estaciones de servicio (ARQUET) para que elaborara la infraestructura y el canopy donde se suministraría gas vehicular en la “Encrucijada del Ariari”41, y al Ingeniero, CARLOS ARTURO ARBOLEDA, para la remoción de tierra y el suministro de material pétreo para la nivelación de dicha zona42; así mismo que contactó a diferentes suministradores de GNCV de la región con el propósito de ponerla a operar lo más pronto posible.

Sobre la facultad de suspensión del contrato, resaltó que la invocación que hace la demandada no la excusaba del cumplimiento de las demás obligaciones pactadas dentro de la oferta aceptada, y además, que si se trataba de un problema de disponibilidad del objeto material del contrato, desde el momento en el que hubo presencia de gas en el tubo de suministro, BIOMAX tenía la obligación de “reiniciar” su ejecución. 40 Ratificada en su criterio por una comunicación del representante legal de la demandada en donde manifestó prolongar en el tiempo la obligación de inversión hasta que “los hechos que dependan de terceros sean concretados”.

Folio 534 del Cuaderno Principal No. 2. 41 Además resalta que antes de la celebración del negocio jurídico materia de arbitramento, se estaba construyendo la parte del patio de maniobras destinada para el suministro de GNCV. 42 Que se encontraba por debajo de la vía. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 46 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Respecto de la calidad en la que actuó el señor Arturo Arias en la negociación y ejecución de la oferta No. 055, indica la demandante que no se probó en el proceso si en las facultades que tenía el supuesto mandatario se encontraba la de terminar el contrato, y que de todas maneras de llegarse a probar que efectivamente la tenía, la considera insuficiente; así mismo, señala que las manifestaciones expuestas en varios correos electrónicos, enviados por él, están siendo usadas de manera descontextualizada con el propósito de demostrar una supuesta resiliación del contrato que en su criterio no existió. Adicional a lo anterior, los demandantes califican el condicionamiento del levantamiento parcial de la hipoteca constituida a favor de BIOMAX, entre otras cosas, como un hecho demostrativo del abuso de posición de dominio contractual que pretenden le sea reconocida a través de la presente demanda arbitral43.

En lo referente a la entrega de pólizas manifiesta que las mismas serían asumidas una vez comenzara a comprar el gas vehicular a la demandada, y como quiera que ello no ocurrió, sus representados no estaban en obligación de constituirlas. Posición de la demandada La demandada se opuso a los anteriores señalamientos formulando las excepciones de mérito que intituló: i.) “Terminación del contrato de suministro de gas”; ii.) “Excepción de contrato no cumplido” y iii.) “Existencia de condición para el desembolso de la inversión que debía hacer BIOMAX y la entrega de los equipos”.

Sostiene la demandada que no incumplió el contrato por cuanto “[p]ara la fecha en la que realizó la oferta y su correspondiente aceptación no era posible prestar el suministro de GNCV 43 Folio 538 del Cuaderno Principal No. 2. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 47 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá en el municipio de Granada, lo que hacía inviable la ejecución del contrato”44, razón por la cual, los contratantes de común acuerdo decidieron terminar la oferta No. 055 de 2007; así mismo que fueron los demandantes los que incumplieron el contrato bajo estudio, por cuanto no constituyeron las pólizas que se habían comprometido a mantener vigentes durante la ejecución del contrato.

Afirma que las obligaciones de financiar la construcción de la Estación de Servicio “Encrucijada del Ariari” y de entregar los equipos necesarios para su operación, no eran puras y simples, y que por el contrario, estaban sujetas a varias condiciones que en su criterio no se cumplieron, como, por ejemplo, que se hubieran terminado las obras civiles requeridas para su funcionamiento.

En su alegato final la demandada argumentó: 1. Falta de competencia del Tribunal para resolver el petitum referido a la hipoteca constituida a su favor, lo anterior por tratarse de una relación contractual, en su criterio ajena a la controversia sometida a arbitraje, esto es, al conflicto jurídico suscitado con ocasión de la ejecución de la oferta de suministro No. 055 de 200745. 2.

Después de realizar un análisis de los presupuestos de la acción resolutoria y de diferentes testimonios, declaraciones de parte y pruebas documentales, concluye que en el presente caso no están cumplidos, y que sólo en el evento en el que el Tribunal considere lo contrario, podrá entrar a analizar las excepciones de mérito formuladas. 3.

Por otro lado, destaca la demandada que el propósito de negar la representación que ejercía el señor Arturo Arias de sus padres, Freddy Arias y Maria Isabel Ríos, no es otro que 44 Folio 157 del Cuaderno Principal No. 1. 45 Para sustentar su tesis recuerda los argumentos que tuvo en la cuenta el Tribunal para rechazar de plano la demanda de reconvención interpuesta con base en la oferta No. 038 de 2007 para el suministro de líquidos.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 48 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá dejar sin efecto probatorio el correo electrónico con el que en su criterio ratificó la terminación de la oferta de suministro materia de éste arbitramento46. 4. Sobre las obligaciones a cargo de los demandantes aduce que las mismas eran escalonadas y dependían de tal manera de la construcción de la Estación de Servicios “Encrucijada del Ariari”, que sin terminar la obra y constituir las pólizas a su cargo, no se podía seguir adelante con las que entrañaban la puesta en marcha de la misma.

En este orden de ideas, la entrega de las pólizas constituía en su criterio un requisito sine qua non para obtener el permiso de funcionamiento por parte del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad que ésta delegue (art. 21 del Decreto 4299 de 2005)47. 5. Además advierte que las pólizas entregadas por ARQUET en razón de los contratos de obra celebrados con los demandantes, no se deben confundir con las pólizas a las cuales estos últimos se comprometieron a constituir por virtud de la oferta No. 055 de 200748. 6.

Resalta el apoderado de BIOMAX que era carga de la demandante demostrar que había cumplido con todas las obligaciones que tenía a su cargo, y que a la fecha ni siquiera ha podido demostrar que obtuvo permiso de funcionamiento por parte del Ministerio de Minas y de Energía para poder suministrar gas vehicular49. 7. Sostiene la demandada que cuando en el acta de obra No. 04, se lee: “No se ejecutaran obras civiles, mecánicas y eléctricas para el edificio del compresor y subestación de gas, hasta que no se defina el tema del suministro del mismo”, se modificó el contrato y “se dejó en suspenso la obligación de BIOMAX de financiar las obras civiles, mecánicas y eléctricas relacionadas con las obras de gas”, hasta que se tuviera certeza de dicho tema50. 46 Folio 573 del Cuaderno Principal No. 2. 47 La obligación de entregar las pólizas, según el demandado, debía cumplirse con antelación a las que estaban a cargo de BIOMAX, esto es, 60 días después del día de su aceptación (13 de julio de2007). 48 Folio 588 del Cuaderno Principal No. 2. 49 Folios 589 y 590 del Cuaderno Principal No. 2. 50 Folio 593 del Cuaderno Principal No. 2.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 49 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 8. La terminación del contrato de mutuo acuerdo la tiene por probada con las declaraciones practicadas en el proceso, y con un correo electrónico de fecha 6 de diciembre de 2007, en donde en su sentir el señor Arturo Arias, ratifica su intención resciliatoria. 9.

Por último, solicita la demandada “que se dicte una sentencia desestimatoria de las súplicas de la demanda por no estar demostrado el daño presuntamente sufrido por la parte demandante”. B. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS EN ESTE ASUNTO. De las pretensiones de la demanda, de las excepciones formuladas en la contestación de la misma y de los alegatos de conclusión, considera el Tribunal que el problema jurídico fundamental en el proceso es establecer si en el presente caso hubo por parte de BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. incumplimiento de la oferta No. 055 del 12 de julio de 2007, al no financiar las obras e infraestructura necesaria para la distribución de gas vehicular, y además, por la no entrega de los equipos necesarios para el funcionamiento de la Estación de Servicio “Encrucijada del Ariari”, no obstante que las partes del contrato no tenían certeza sobre cuándo estaría realmente a gasificado el viaducto del cual se iban a abastecer.

La cláusula 2ª del contrato donde se pactaron las obligaciones de financiación y entrega de equipos, dice: “INVERSIÓN: BIOCOMBUSTIBLES en calidad de OFERENTE, ofrece al DESTINATARIO: 2.1 Entregar en comodato los siguientes equipos:  Un (1) Compresor.  Una (1) Subestación eléctrica.  Dos (2) equipos (2) mangueras para el suministro de GNV.  Cabina de isonorización.  Techo Canopy para sección gas.  Redes y accesorios necesarios para la conexión al sistema público de suministro de gas.  Equipos de Medición y regulación. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 50 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2.2 Financiar las obras civiles, eléctricas, mecánicas, hidráulicas y sanitarias y en general el montaje y adecuación de lo infraestructura necesaria para la distribución de GNCV, hasta por valor total de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($350.000.000)”51.

Así mismo, considera el Tribunal que existe otro problema jurídico que no obstante encontrarse huérfano de pretensión se vislumbra de la interpretación de la demanda: éste se refiere al supuesto abuso de posición de dominio contractual de la demandada y a la trasgresión de los principios de buena fe y confianza legítima en la ejecución del contrato materia de este arbitraje.

C. NOCIONES PRELIMINARES. El Tribunal se detendrá de manera breve en algunas categorías jurídicas que le servirán de sustento para resolver los problemas jurídicos planteados en la demanda, en especial, en los temas referidos a la ineficacia sobreviniente del contrato por la no producción de sus efectos finales, el abuso de posición de dominio contractual y el principio de buena fe contractual. 1.

Ineficacia sobreviniente del efecto práctico del contrato. El interés del acreedor constituye la clave para desentrañar si ha habido incumplimiento del contrato, su desvanecimiento constituye las más de las veces una vicisitud capaz de liberar de los deberes de comportamiento que le atañen, por supuesto, teniendo en la cuenta la viabilidad de conseguir la finalidad trazada en el contrato o que se desprende de su propia función económica.

En palabras de Hinestrosa: “El deudor debe satisfacer el interés del acreedor, y es evidente la correspondencia entre la utilidad propia de la relación crediticia y el comportamiento debido por 51 Folio 4 Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 51 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá el deudor; de ahí la exigencia de que este se desempeñe adecuadamente, que corre en la normatividad general y con más precisión delante de cada clase de prestación y, en últimas, en la disciplina de cada figura contractual52”53.

El desinterés, entonces, puede provenir del cambio de las circunstancias objetivas que los contratantes previeron al momento de celebrar el contrato, evento en el cual la doctrina se refiere, guardando sus matices, a: (i) la imposibilidad sobrevenida54; (ii) la imprevisión55 o (iii) la ineficacia sobrevenida por la desaparición del interés final del contrato56, entre otras teorías. 52 Citado por el autor: ““La primera función de la ley contractual es la de dar la medida de la satisfacción que el acreedor puede legítimamente pretender.

Él contrató precisamente para obtenerla. Y no puede ser constreñido a contentarse con otra cosa. Tampoco puede pretender otra ventaja; no podría quejarse de no haber obtenido una satisfacción diferente. No podría reclamar por estar en desventaja o haber sufrido perjuicio por el hecho de un incumplimiento que el contenido del contrato prohíba reprocharle al deudor”.

CHRISTIAN ATIAS. Précis élémentaire de contentieux contractuael, n.° 155, p. 145 y s”. 53 HINESTROSA Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes, Tomo I, 3ª Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p. 560. 54 Sobre el fundamento de la imposibilidad sobrevenida inimputable Fueyo estima: “Descansa en la relación de reciprocidad de las prestaciones propias del contrato bilateral y, además, en la necesidad de permitir al contratante cumplidor desligarse de la relación contractual que dejó de ser idónea para satisfacer el fin que se tuvo en vista al contratar, y, seguidamente, darle oportunidad para celebrar lo antes posible un nuevo negocio jurídico útil para el fin perseguido y de momento frustrado”: FUEYO LANERI, Fernando.

Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. 3ª Edición, Editorial Jurídica chile, Santiago, 2004, p. 333. 55 “La regla que manda a obedecer la palabra dada –pacta sunt servanda- no entra en conflicto con la que dispone el cumplimiento de lo acordado siempre que las circunstancias se mantengan inalteradas –rebus sic stantibus-.

Lo decía Seneca – “todas las circunstancias deben ser las mismas que fueron cuando hice la promesa para que puedas obligar mi fidelidad”- y lo repite Cicerón. Uno y otro principio se armonizan si se concluye sosteniendo que la palabra empeñada debe ser cumplida en tanto en cuanto no haya una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, y como consecuencia de ello, de los efectos previstos”: MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS A., Miguel.

La revisión del contrato. Editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 68. 56 Sobre la ineficacia sobrevenida Bigliazzi, sostiene: “Más controvertida –y más definida en sus contornos- es la categoría de la ineficacia posterior. El fundamento unitario del fenómeno se ha visto en una disfunción de la autorregulación. Esta, no obstante mantenerse intacta en su estructura, se vería privada retroactivamente de sus efectos, a causa de un evento apto para incidir en su función práctica tomada globalmente (y sin confundirla con la causa en sentido estricto: retro, cap.

X, nn. 97 ss., 106) del acto. La alteración de índole funcional debería ser identificada en especial con referencia a la ordenación concreta que se le haya de dar a los intereses regulados por el negocio; lo que explicaría por qué motivo es posible reaccionar contra la disposición sin tocar el acto, sino solamente removiendo (inter partes) sus efectos.

La identificación de las figuras comprendidas dentro del ámbito de la ineficacia posterior parece, por tanto, remitirse a la ocurrencia de eventos posteriores a la producción de efectos típicos y fundamentales. Tales eventos dan relieve preferencial a intereses –como se ha reiterado recientemente- “externos e incompatibles” con los intereses abstractamente regulados por el negocio (piénsese en las hipótesis, ya conocidas, de la disolución por mutuo consentimiento y del desistimiento, arts. 1372, 1373, retro, n. 5 ss.; pero v. también los arts. 554, 555, 649, 800, 1727, 2901, etc.)”: BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, D. BUSNELLI Francesco, NATOLI, Ugo.

Derecho Civil, Hechos y Actos Jurídicos, Tomo I, Volumen 2, Trad. Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Primera edición en español, 1992, p. 1060. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 52 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Todas categorías jurídicas tendentes a explicar la “alienidad del deudor” en la generación de circunstancias que causan la insatisfacción del acreedor, y por ende, su exoneración de responsabilidad.

En las teorías mencionadas se ha convertido en lugar común la causa extraña que irrumpe en la fase de ejecución del contrato y que hace prácticamente imposible suplir la necesidad del accipiens, es decir, la modificación de las condiciones negociales contempladas ab initio por los sujetos negociales y que por un hecho externo totalmente ajeno a su esfera de control, vuelve irrealizable el propósito de las partes o interés final proyectado en el reglamento contractual.

Vale la pena recordar aquí que la imposibilidad subjetiva, esto es, la que se origina por un hecho imputable al deudor (culpa o dolo) en vez de exonerarlo de responsabilidad, lo que en realidad hace es perpetuar la obligación contraída por efectos del conocido principio del factum debitoris57. La nota distintiva entre la imposibilidad sobrevenida y la ineficacia posterior por la no producción de sus efectos finales, la constituye la pérdida definitiva de la oportunidad para poder ejecutar el objeto del contrato58.

En efecto, en la ineficacia sobrevenida se trata más que 57 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de mayo de 1968, indicó: "La cosa se pierde o perece, como dice el artículo 1729 del Código Civil, cuando se destruye, o cuando deja de estar en el comercio, o cuando desaparece y se ignora si existe. En caso de pérdida de la cosa por ocurrir alguna de tales circunstancias, la obligación se extingue, pero sólo a condición de que la cosa haya perecido sin hecho o culpa del comprador, porque de conformidad con el artículo 1730 ibídem, siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho suyo; y de acuerdo con el artículo 1731, si la cosa perece por obra o durante la mora del deudor, la obligación de éste subsiste, aunque varía de objeto: el deudor, es obligado al precio de la cosa y a indemnizar el acreedor''. 58 Es por lo anterior que Messineo contempla dentro de las hipótesis de agotamiento natural del contrato, como causa legítima de su terminación, el perecimiento del objeto: MESSINEO, Francesco.

Doctrina general del contrato. Trad. R. O. Fontanarrosa, S. Sentis Melendo, M. Volterra, Tomo II, Bosch, Buenos Aires, 1952, p. 449. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 53 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá un problema de posibilidad de la prestación de un caso de desvanecimiento del interés del acreedor, por la pérdida de la función o utilidad práctico económica del instrumento negocial59.

La teoría de la imprevisión, por su parte, se caracteriza porque el desequilibrio que genera es el económico; en cambio, en la ineficacia sobrevenida el equilibrio que se afecta es el funcional, es decir, el relacionado con la finalidad práctica del contrato. De esta enunciación de conceptos jurídicos el Tribunal quiere profundizar respecto de los presupuestos axiológicos de la ineficacia sobrevenida, especialmente sobre una de sus manifestaciones más importantes, como lo es la teoría de la frustración del fin del contrato, por contener el sustrato jurídico con base en el cual resolverá la causa petendi sometida a su estudio y análisis.

Carnelutti enseña que “la idea de fin del acto tiene sus raíces en el concepto ya bien conocido del interés y la necesidad. Si ve pan el que tiene hambre piensa en el acto de saciarla con él; tal es el germen del acto para el que come el pan y se sacia. Lo que así se representa es el cambio en el que se desarrolla el interés del agente, este cambio es un fin en comparación con un principio.

Un principio es el interés de poseer un pan; un fin, el tomar posesión de él. El fin del acto consiste, pues, en un suceso futuro en el que se desarrolla un interés del agente”60. En este orden de ideas, el fin del contrato es la expectativa de satisfacer una necesidad y su malogro genera la pérdida de sentido de la prestación, finalidad que puede pactarse en el vehículo negocial, o sobreentenderse de su naturaleza o su ejecución práctica. 59 Alarcón, por su parte, señala que la ineficacia sobreviniente se presenta “en todos aquellos casos en que un negocio existente y válido no produce sus efectos, o si los ha producido están llamados a desparecer por esa circunstancia ordinaria o sobreviniente que puede ser parte del negocio o extraña a él”: ALARCON ROJAS, Fernando.

La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 260. 60 CARNELUTTI, Francisco. Teoría general del Derecho, Revista de Derecho, Privado, Madrid, 1955. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 54 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Lo anterior lleva a inferir al Tribunal que la frustración del fin del contrato es también un supuesto de ineficacia sobrevenida por la no producción de sus efectos finales, toda vez que se refiere al advenimiento del cambio de las circunstancias previstas por los contratantes al momento de contratar, que lo vuelven por completo inútil para obtener el resultado práctico que los contratantes habían trazado al momento de celebrarlo.

Freytes, por su parte, define la frustración del fin del contrato como “un supuesto específico de ineficacia producido a consecuencia de la variación de circunstancias objetivas presupuestas por las partes al celebrar un contrato válido, que impide la realización del propósito práctico, básico o elemental que el acreedor aplicará a la prestación prometida por el deudor, si ese propósito es también aceptado o presupuesto por éste, provocando que aquél pierda interés en el cumplimiento del contrato al quedar desprovisto de su sentido originario”61.

Para el profesor Blum62 la teoría de la frustración del contrato (The doctrine of frustration of purpose) no obstante tener origen en la teoría de la imposibilidad del cumplimiento (imposibility of performance), puede ser tratada como un evento más de impracticabilidad (impracticability)63. Sin embargo, el autor precisa que la doctrina bajo estudio no fue concebida para corregir negocios que se vuelven malos por el cambio de las circunstancias64, hay que analizar otros factores, como por ejemplo, las obligaciones esenciales del contrato y el comportamiento de los contratantes tanto en la ejecución del mismo como en otros 61 FREYTES, Alejandro E. La frustración del fin del contrato. 1ª edición, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2011, p. 232. 62 BLUM, Brian A. Contracts.

Fourth edition, Wolters Kluwer – Law & Business, New York, 2007, p. 498. 63 No en vano Iturraspe califica esta teoría como “la versión americana de la frustración del Derecho inglés”: MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS A., Miguel. La revisión del contrato. Ob. Cit., p. 73. 64 “El propósito de la mayoría de los contratos comerciales es obtener un beneficio.

Sin embargo, aunque se podría decir que el beneficio es el propósito subyacente de un contrato, esto no quiere decir que una parte pueda invocar la doctrina de la frustración del propósito del contrato simplemente porque éste ya no es rentable para él como consecuencia de hechos ocurridos después de la formación del contrato. Una parte no puede escapar tan fácilmente de la ejecución de un contrato que resulta haber sido un mal negocio" BLUM, Brian A. Contracts, ob cit., p. 499.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 55 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá reglamentos contractuales en donde coincidan, es decir, que no se trata de un simple tema económico porque hay casos en donde aun sin haber obtenido las ganancias esperadas, el propósito del contrato se puede conseguir65.

La teoría de la frustración del fin del contrato está expuesta en el caso Taylor Vs. Caldwell. Blum lo resume así: "Si en la ejecución del contrato, las partes razonablemente consideran que su ejecución depende de la existencia continuada de una persona o cosa, la muerte después de la formación del contrato de la persona o la destrucción de la cosa, siempre que no sea causada por culpa de la parte que la solicita, disculparía la inejecución de esa parte, y por tanto, también la ejecución de la otra parte, dando lugar a la rescisión del contrato sin responsabilidad por incumplimiento”66.

El mérito del precedente mencionado es descrito por José Domingo Ray de la siguiente manera: “El juez destacó que las partes debían saber, desde la celebración del contrato, que su cumplimiento dependía de la existencia de la cosa objeto del contrato y que si ésta perecía, sin culpa del locador, no había responsabilidad de su parte. En otras palabras, que era algo implícito en la naturaleza de algunos contratos, que los mismos dependían de que existiera la cosa en cuestión”67.

El Tribunal quiere anotar dos cosas sobre lo expuesto: la primera, que cuando el contrato se considera frustrado, corresponde al Juez determinar, por supuesto dependiendo del marco del litigio planteado en la demanda, qué efecto jurídico le va a reconocer (revisión o resolución); y la segunda, que en la frustración del fin del contrato la prestación es posible, simplemente que ya no es del interés del acreedor o de los contratantes realizarla; lo anterior permite descartar la figura de la imposibilidad sobrevenida, como se verá infra. 65 Véase el caso: Karl Wendt Farm Equipment Co.

VS. International Harvester Co., 931 F. 2 d 1112 (6 th Cir. 1991). 66 BLUM, Brian A. Contracts. Ob cit., p. 490. 67 RAY, José Domingo. Frustración del contrato. Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 21. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 56 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 2.

Abuso de posición de dominio contractual. Ha señalado la Corte Suprema de Justicia que quien ejerce de manera legítima las facultades que le ofrece el ordenamiento jurídico o las facultades que se derivan del contenido de un contrato no actúa contrario a derecho. Así mismo, para la Corte Suprema de Justicia, y dado que en el derecho colombiano no se cuenta con una definición legal del “abuso”, su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso.

Es decir que en materia de abuso del derecho y en razón de la consagración que hizo el legislador del mismo a nivel de regla o principio general, le corresponde a la judicatura determinar cuándo entre situaciones concretas se aplica o no. El juez goza, pues, de cierta discrecionalidad para fijar el contenido y los alcances de la regla bajo estudio.

En otras palabras el artículo 830 del C. de Co. es una norma abierta que se llena con la discrecionalidad permitida al juez y seguramente con su fina “intuición de lo justo”. La teoría del uso normal del derecho inspirada en la teoría de los actos de emulación y en el concepto de la immisio constituye el antecedente de la figura del abuso del derecho.

Ese uso anormal del derecho, estudiado y explicado inicialmente a la luz del derecho de propiedad, se extendió a otros derechos: derecho de crédito y derecho de contratación, para ser aplicado hoy a todos los derechos subjetivos. Vale anotar que la posición de dominio contractual no observa al mercado sino a las partes. La situación se presenta cuando, entre otros, dentro de la elaboración y conformación de un contrato, las partes no cuentan con las mismas oportunidades de discusión en el contenido, generando situaciones ventajosas para una de las partes la cual se convierte en abusiva cuando Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 57 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá son usadas en desmedro de la parte débil, quien se ve privada o perjudicada por dicho comportamiento durante la ejecución del contrato68.

Se trata entonces de la existencia de una posición de marcada preeminencia contractual de una parte sobre la otra, que le permite a aquella obtener de manera inequitativa y ajena a la buena fe, una serie de ventajas y privilegios, que consecuencialmente, han de afectar a su cocontratante. Supone esta figura, pues, que el uso de las facultades contractuales se ejerza abusivamente en contra del otro sujeto contractual.

En principio no basta su mera disposición en el contenido del contrato, se requiere, además, un ejercicio en desmedro del otro sujeto contractual. La jurisprudencia es rica en mostrar como la figura del abuso del derecho sirve precisamente dentro de la contratación moderna de instrumento o criterio de control a las facultades de la autonomía privada en ejercicio de los poderes de negociación e incluso en la ejecución negocial. 3.

El principio de la buena fe y confianza legítima. De entrada ha de señalar el Tribunal que en la ejecución del contrato la buena fe, es decir, la así llamada buena fe in executivis, impone a cada una de las partes salvaguardar la utilidad de la otra, en los límites en que esto no implique un apreciable sacrificio a su cargo. “En la ejecución del contrato y de la relación obligatoria, la buena fe se especifica también como obligación de salvaguardia.

Aquí, la buena fe impone a cada una de las partes actuar de modo tal que se preserven los intereses de la otra parte, independientemente de las obligaciones contractuales específicas y del deber extracontractual del neminen laedere. Este compromiso de 68 Cfr. Boletín de derecho de los mercados. No. 17. Junio de 2006. Disponible en www.mauriciovelandia.com.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 58 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá solidaridad, que se proyecta más allá del contenido de la obligación, y de los deberes de respeto del otro, encuentra su límite en el interés propio del sujeto. El sujeto está obligado a salvar el interés del otro, pero no al punto de sufrir un apreciable sacrificio, personal o económico.

En efecto, ante la falta de una particular tutela jurídica del interés del otro, no se justificaría la prevalencia del mismo sobre el interés del propio sujeto. La buena fe, como obligación de salvaguardia, puede entonces ser identificada como la obligación de cada una de las partes de salvaguardar la utilidad de la otra en los límites que esto no comporte un apreciable sacrificio a su cargo”69.

La buena fe es, esencialmente, una actitud de cooperación que vincula al deudor a poner lo mejor de sí, las mejores energías al servicio de los intereses ajenos. Se le debe a Emilio Betti la particular insistencia en conceptualizar la buena fe como “empeño de cooperación”, “espíritu de lealtad”, “actividad de cooperación”; “respeto recíproco entre los contrayentes”.

Al principio de la buena fe la doctrina le ha reconocido dos dimensiones: una subjetiva, o también conocida como buena fe creencia, basada en la propia percepción de estar actuando de manera honrada y proba; y otra objetiva, que significa que el actuar recto, leal y honrado de una parte permite esperar de los demás el mismo comportamiento, es decir que configura un modelo de conducta a seguir en el entorno social.

La bonae fides irradia por completo todo el iter contractus70, podríamos definirla como un concepto eminentemente ético y normativista, en cuanto orienta la conducta contractual, y además, tiene la capacidad de integrar el contenido del contrato. 69 C.M. BIANCA, La nozione di buona fide quele regola di comportamento contrattuale en Revista di diritto civile, 1983, I, páginas 209 y 210. 70 Artículo 871 del Código de Comercio.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 59 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá “En este orden de ideas, la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convención y a los cuidados generales usuales entre las persona honorables, sino a todas aquellas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente.

Por tal razón, se agregan al contrato, por ejemplo, obligaciones de información, de vinculación al pacto celebrado, no a la letra si no al verdadero interés de las partes, de lealtad, de diligencia, de cooperación, de transparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, etc., todas las cuales por virtud de la fuerza integradora de la buena fe y de su carácter normativo se entienden incorporadas al contrato, atendiendo a la naturaleza del mismo y de las particulares circunstancias del caso, sin necesidad de que hayan sido expresamente pactadas por las partes”71.

Aquí es importante para el Tribunal mencionar el numeral 2 del artículo 275 del BGB de conformidad con el texto de la ley de modernización del derecho de obligaciones que entró a regir el 1º de enero de 2002, donde se lee: “El deudor puede rehusar la ejecución de dicha pretensión cuando le implique un esfuerzo que, habida consideración del contenido de la relación crediticia y los mandamientos de la buena fe [Treu und Glauben] sería grandemente desproporcionado en comparación con el interés del acreedor en la prestación. Para la determinación del esfuerzo exigible del deudor habrá de tenerse en cuenta, también, si él procuró superar el objeto”.

Nótese de lo anterior que la buena fe sirve como una “estrella guía” para restablecer el equilibrio de las prestaciones, así mismo, para liberar al deudor en el evento en el que una prestación se torne especialmente gravosa. Ahora bien, la confianza legítima se funda en el deber que tiene cada contratante de no defraudar las expectativas que han sido sembradas en otros sujetos negociales; en criterio de 71 NEME VILLAREAL, Martha Lucía. “El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”, Revista de derecho privado No. 11.

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 90 y 91 Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 60 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Rezzónico “es un principio de derecho de gran contenido ético, con desenvolvimiento en el campo interindividual, de especial significación en la relaciones jurídicas patrimoniales, que impone a quienes participan en el tráfico un particular deber de honrar las expectativas despertadas en los demás, en cuanto sean legítimas y fundadas, tanto en la etapa previa a la conclusión del contrato como en su desarrollo y en el tramo postcontractual”72.

La buena fe, frente al principio de confianza legítima no sólo opera como su fuente, sino además, como criterio auxiliar de valoración, en especial, para verificar la legitimidad de las expectativas causadas; sin embargo, el análisis de la conducta no se debe dar en abstracto sino en concreto, atendiendo a las circunstancias particulares de cada relación contractual.

D. ASPECTOS RELEVANTES DE LA OFERTA MERCANTIL NO. 055 DE 2007. Después de haber revisado el contenido de la oferta No. 055, el Tribunal concluye que el designio contractual no fue el resultado de un actuar desprevenido de los contratantes, ni mucho menos fruto del azar sino, por el contrario, se enmarcó en actos conscientes y voluntarios de los contratantes dirigidos a que se realizara o ejecutara el objeto negocial.

Es más, no hay evidencia que los demandantes hubieran requerido alguna explicación o reparo sobre el elenco o listado de obligaciones que asumían con ocasión del negocio jurídico celebrado. En este orden de ideas, el Tribunal encuentra como elementos relevantes de la oferta No. 055 lo que sigue: (i) Que el 12 de julio de 2007, la demandada emitió oferta mercantil para la venta y suministro de gas natural comprimido vehicular, con destino al señor Freddy Arias y a su esposa María Isabel Ríos. 72 REZZÓNICO, Juan Carlos.

Principios fundamentales de los contratos. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2011, p. 376. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 61 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá (ii) Que el 13 de julio de 2007 los mencionados destinatarios aceptaron de manera incondicional la oferta No. 055 del 200773.

(iii) Que en las consideraciones del mencionado negocio jurídico la demandada manifestó su interés de “contribuir” y “promover” el proyecto denominado “Estación de Servicios para el suministro de combustibles líquidos Encrucijada del Ariari”, para lo cual hizo efectivo el derecho de preferencia pactado en la oferta No. 038. (iv) Que si bien es cierto en la cláusula primera de la oferta No. 055 de 2007, BIOMAX se comprometió a garantizar la disponibilidad de gas natural comprimido vehicular – GNCV en una cantidad mínima mensual de 170.000 M3 y un total de 40.800.000, no lo es menos, que el señor Freddy Arias confesó que para la época de aceptación de la oferta sabía que no había gas natural en Granada - Meta74.

(v) Que en la cláusula segunda de la oferta No. 055 de 2007, BIOMAX se comprometió a entregar a título de comodato unos equipos75, y a realizar una inversión hasta por un valor de $350.000.000.oo., en obras para el montaje y adecuación de la infraestructura necesaria para la distribución de GNCV. 73 Folio 19 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 74 En efecto, frente a la pregunta formulada por el apoderado de la demandada al señor Freddy Arias, referida a si tenía conocimiento que para la fecha de aceptación de la oferta no había gas en la zona, el interrogado respondió: Sí, es cierto.

Folio 179 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 75 Más exactamente: Un (1) Compresor; una (1) Subestación eléctrica; dos (2) equipos (2) mangueras para el suministro de GNV; cabina de insonorización; techo Canopy para sección gas; redes y accesorios necesarios para la conexión al sistema público de suministro de gas y equipos de Medición y regulación. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 62 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá (vi) Que el valor de la inversión mencionada en el párrafo anterior sería pagado directamente al contratista por la demandada, según el avance de obra76.

A su turno, los materiales para la construcción los debían suministrar los destinatarios77. (vii) Que la entrega de los equipos y accesorios para el funcionamiento de la zona de gas de la Estación de Servicios “Encrucijada del Ariari”, se realizaría una vez se terminaran las obras requeridas para el montaje de los mismos78. (Viii) Que si la inversión excedía de los $350.000.000.oo a cargo de la demandada, los destinatarios se comprometían a poner el faltante que se necesitara para terminar la obra.

(ix) Que los destinatarios se comprometieron a realizar todos los trámites y gestiones necesarias para la distribución de gas vehicular, incluyendo permisos y disponibilidades de las empresas de servicios públicos79. (x) Que la entrega del combustible se realizaría en la Estación de Regulación y de Medición de la Estación de Servicios “Encrucijada del Ariari”.

(xi) Que se fijó como plazo de duración inicial de la oferta No. 055 de 2007, el de 20 años contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de operaciones de la Estación de Servicio. 76 Numeral 3.1. de la oferta. 77 Numeral 3.2. de la oferta. 78 Numeral 3.4. de la oferta. 79 Letra c de la cláusula cuarta de la oferta.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 63 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá (xii) Que en la oferta materia de arbitramento se previó la facultad de que BIOMAX pudiera suspender el contrato, por efectos de la falta de aprovisionamiento de gas por parte de su transportador o suministrador, por hechos que no le fueren imputables80.

(xiii) Que salvo que se mencione un plazo diferente, los destinatarios se comprometieron a mantener las pólizas a su cargo durante el término de duración de la oferta. (xiv) Que las pólizas mencionadas en la cláusula vigésimo primera debían ser enviadas por los destinatarios con sus respectivos anexos, dentro de los 60 días siguientes a la firma de la carta de aceptación de la oferta81.

De las diferencias surgidas en la relación contractual así originada, pasa a ocuparse enseguida el Tribunal. E. PRETENSIONES DE LA DEMANDA. 1. PRETENSIÓN PRIMERA. En cuanto a la primera pretensión principal, los demandantes solicitan se declare que con la aceptación de la oferta No. 055 del 12 de julio de 2007, entre Freddy Arias, Maria Isabel Ríos y BIOCOMBUSTIBLES S.A. se celebró un contrato de suministro82, razón por la cual el Tribunal no ve la necesidad de cuestionar la existencia y celebración del contrato puesto a su consideración. Además la relación jurídica derivada del contrato ha estado documentada y el contrato, como 80 Letra d de la cláusula décimo séptima de la oferta. 81 Numeral 21.4 de la oferta. 82 Como da cuenta la prueba documental vista a folios 3 a 17 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 64 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá un todo, no ha sido desconocido por las partes de este proceso. Por lo tanto esta pretensión, meramente declarativa, prospera. 2. PRETENSIÓN SEGUNDA. Como pretensión segunda principal, los demandantes solicitan: “Que se declare que dicho contrato fue incumplido por la sociedad BIOCOMBUSTIBLES S.A”.

No obstante que la pretensión, así formulada, no concreta los incumplimientos específicos que se le endilgan a la demandada, el Tribunal con base en el análisis de los hechos descritos en el texto de la demanda y en los alegatos de conclusión de los demandantes, vislumbró los siguientes: i.) La no realización de la inversión para la construcción del área de suministro de gas vehicular de la EDS “Encrucijada del Ariari”; ii.) La no entrega de los equipos necesarios para la distribución del mismo; iii.) El abuso de posición de dominio contractual y iv.) La violación de los principios de buena fe y confianza legítima en la ejecución del contrato. 2.1.

Mandato tácito o derivado de conducta concluyente. El Tribunal debe referirse, de manera preliminar, a la calidad en la que actuó el señor Arturo Arias en la negociación, celebración y ejecución de la oferta No. 055 de 200783, a efectos de determinar los efectos jurídicos de su actuación a nombre de sus padres en cada una de las etapas del iter contractus. 83 “DR. ARIAS: Manifiéstele por favor al Tribunal si usted ejerció esas mismas funciones de asesoría que dice haber tenido para la negociación, celebración y ejecución del contrato que surge en virtud de la aceptación de la oferta mercantil número 038/07 enviada por Biocombustibles Biomax por medio del cual se acordó la venta y suministro de combustibles líquidos derivados del petróleo en la EDS “Encrucijada del Ariari” de propiedad de sus padres? SR. ARIAS: Lo dije anteriormente, sí acompañaba a mis padres, los he asesorado y más que todo apoyado en estos últimos años, estuve presente en esas negociaciones más aún en este contrato de gas porque se realizó en las casa de mis papás en Granada, allá se realizó ese contrato, lógicamente yo estuve presente en esa negociación y en esa celebración”.

Folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 65 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá La participación del señor Arturo Arias la encuentra el Tribunal demostrada de manera reiterativa desde el momento en el que el señor Freddy Arias presentó solicitud de vinculación ante la demandada84, hasta en la negociación de la oferta No. 05585; incluso al final de la relación contractual86.

Adicional a lo anterior, al preguntársele al señor Arturo Arias por el conocimiento de los hechos relacionados con la oferta No. 055, el testigo manifestó: “Efectivamente sí conozco el contrato, de hecho como he estado siempre con mi familia colaborándoles, asesorándolos, acompañándolos en todos los negocios, conozco muy bien el tema de ese contrato, sé cómo se dieron, en qué momento se firmaron, cuáles eran los alcances de ese contrato, a qué nos obligábamos nosotros como familia, cuáles eran las obligaciones de parte de Biocombustibles, conozco bien también la intención de mis padres en ese momento de iniciar ese contrato, sí puedo sostener que lo conozco, conozco la relación comercial que existe como posterioridad de ese contrato”87.

Lo anterior le permite inferir al Tribunal que el señor Arturo Arias no era ningún extraño en la relación comercial entablada con BIOMAX, y que su participación en todas las etapas del contrato fue determinante para lograr su perfeccionamiento. 84 En efecto, a folio 344 del Cuaderno Principal No. 2 el Tribunal observa que la persona autorizada para realizar pedidos es el señor Arturo Arias. 85 Véase el folio 57 del Cuaderno de Pruebas No. 2, donde obra correo electrónico del señor Arturo Arias donde manifiesta haber realizado averiguaciones y expresa su inconformidad en cuanto a algunas cláusulas de la oferta No. 055. 86 Véase los folios 181 y 193 del Cuaderno de Pruebas No. 2, que en su orden contienen un correo electrónico del 4 de noviembre de 2007 buscando acercamientos para tratar el tema de la terminación del contrato y un correo electrónico del 6 de diciembre de ese mismo año en donde reitera su intención de terminar el contrato. 87 Folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 66 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá No cabe duda que la conducta negocial realizada por el señor Arturo Arias cuenta con toda la relevancia jurídica, habida cuenta que estuvo precedida de per facta concludentia por parte del señor Freddy Arias y su esposa, María Isabel Ríos.

En efecto, no existe prueba en el proceso de que los destinatarios de la oferta No. 055 hubieran desconocido o deslegitimado la labor de representación realizada por el mencionado hijo; por el contrario, fueron repetidas las ocasiones en las cuales los destinatarios lo autorizaron para manifestar su voluntad contractual ante la demandada.

Es más observa el Tribunal la notable influencia que ejerció el señor Arturo Arias en sus padres, hasta el punto que por su labor de intermediación Freddy Arias y Maria Isabel Ríos terminaron aceptando los términos de la oferta sin formular ningún reparo88. El Tribunal quiere precisar que el acto de apoderamiento se puede presentar de variadas formas en el tráfico mercantil, entre las que cabe destacar, las que están inspiradas en la conducta concluyente del dominus, las que se fundamentan en la apariencia jurídica de los actos del procurator; o dicho en otros términos, una cosa es la teoría negocial de la representación fundada en la manera tácita como se expresa la voluntad negocial, y otra cosa la teoría de la representación aparente en donde el mencionado elemento subjetivo pasa a un segundo plano, no obstante que muchos autores expliquen la primera como una forma de protección de la segunda89. 88 De ahí en parte los sentimientos de culpa manifestados por el señor Arturo Arias en su declaración. 89 “Puede decirse que el apoderamiento por tácita ‘aquiescencia’ y el apoderamiento por ‘apariencia’ en la práctica se tocan y aun pueden llegarse a confundir, no obstante la disparidad de los respectivos supuestos de hecho.

Para el tercero, que es sujeto en cuya protección el acto celebrado por el agente lo vincula, sin más, al dominus, resulta igual que el poder se haya otorgado de aquella forma o que se infiera de la sola apariencia; sólo que la prueba, a su cargo, se dirigirá a resaltar los datos correspondientes. […] [E]l mero nexo de causalidad entre el comportamiento del interesado y la generación de la apariencia bastaría para la relevancia de esta, en una especie de apoderamiento per facta concludenda”: F. HINESTROSA, La representación, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 342 a 344.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 67 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Lo importante en el caso del mandato aparente es que el velo se mantenga y que el tercero no haya tenido la oportunidad de levantarlo, esto es, en palabras de la Corte Suprema que: “Si no existe esta apariencia o si el tercero tiene a su disposición medios adecuados para comprobar que ella es ficticia y que el mandatario no lo es en realidad, tampoco es posible hablar de mandato aparente” 90.

Vistas así las cosas, el Tribunal concluye que más que un caso de mandato aparente en el presente caso lo que hubo fue un mandato tácito por efectos de la conducta concluyente de los destinatarios de la oferta No. 055, es decir, per facta concludentia91, máxime porque Freddy Arias y María Isabel Ríos con sus actos92, permitieron y asintieron todas las manifestaciones del señor Arturo Arias frente a la demandada. 2.2.

De la no realización de la inversión y entrega de equipos. Posición de los demandantes. Los demandantes sostienen que las condiciones contractuales para la entrega de los equipos y el desembolso de la inversión estaban configuradas, y que pese a ello, BIOMAX se negó a realizarlas sustentado en la falta de disponibilidad de gas en Granada – Meta, y además, que si éste fuera un argumento válido, desde el momento en el que llegó gas a la zona debió haber reiniciado las obligaciones que tenía a su cargo. 90 Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil de mayo de 1964. 91 DIEZ PICAZO, Luis.

La representación en el derecho privado, Editorial Civitas, Madrid, Primera Edición, 1979, reimpresión 1992, p. 155 a 166. “Los facta concludentia no son otra cosa que un vehículo de manifestación de la voluntad del poderdante”: p. 156. 92 Entre los cuales se destacan: i.) La firma de las actas de avance de obra; ii.) El envío de correos electrónicos discutiendo las condiciones de la oferta y requiriendo para la realización de la inversión y iii.) El constante acompañamiento en las reuniones con la demandada.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 68 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Resaltan que con la participación de funcionarios de BIOMAX en los comités de obra, la demandada estaba autorizando seguir adelante con la construcción del área de suministro de gas, y por contera, emitiendo señales de que efectivamente iba a realizar la respectiva inversión. Posición de la demanda.

La demandada, por su parte, afirma que no estaba obligada a realizar la mencionada inversión, por cuanto desde el 17 de noviembre de 2007, las partes de común acuerdo habían decidido terminar la oferta No. 055; así mismo, que los demandantes incumplieron la obligación de constituir las pólizas y entregarlas dentro de los 60 días siguientes a la suscripción del contrato, conforme con la cláusula 21.4 del mencionado negocio jurídico; y por último, que no se cumplieron las condiciones necesarias para realizar la inversión y entregar los equipos.

Consideraciones del Tribunal. Con el propósito de desentrañar el fin del contrato que llevó tanto al señor Freddy Arias y su esposa María Isabel Ríos como a BIOMAX a celebrar la oferta No. 055 de 2007, el Tribunal tomará excertas del interrogatorio de parte de Freddy Arias y de las versiones de algunos de los testigos: Del interrogatorio de parte del señor Freddy Arias, se extrae por su pertinencia, lo que sigue: “DR. LADINO: Pregunta N. 4: Si sabía que no había gas en Granada, por qué aceptó la oferta? SR. ARIAS: Yo la acepté de común acuerdo con ellos porque ellos sabían también que no había gas, cuando se firmó ese proyecto precisamente ya estaba el tubo puesto Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 69 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá hacía más o menos un año por intermedio de la gobernación y TGI, se presumía que TGI y la gobernación ya estaban para inaugurar y gasificar el tubo, por lo tanto a ellos, los de Biomax, les motivó, y cuando firmé primer contrato con líquidos, fueron muy categóricos y me dijeron que ellos tenían la primera opción para poner a funcionar el gas con la misma marca de ellos.

Me exigieron a mí que no los fuera a dejar por fuera, por lo tanto en ese momento cuando se firmó el contrato Biomax sabía que iban a poner bajo la palabra de la Gobernación y TGI que eran los transportadores del gas en ese momento, por asuntos internos se atrasó, pero eso no vino al caso conmigo, fueron unos asuntos internos de administración tanto de TGI y la Gobernación porque el tubo había puesto una parte la Gobernación y otra parte TGI que eran los representantes de Ecopetrol, por eso me atreví a empezar a hacer esa obra.

Eso fue una firma de común acuerdo y ellos sabían que ya estaba el tubo, lo único que faltaba era…, inclusive por parte del señor Mauricio Ayala averiguaron cuánto se demoraba y ahí en TGI les dijeron que aproximadamente en 1 mes o 2 meses se iniciaban labores de gas. […] Esta es una foto donde yo me di el compromiso de darles gas virtual, yo monté un taller de conversión para poder amarrar los clientes cautivos, como sabíamos que eso iba a arrancar en 2 meses yo empecé a convertir carros por cuenta mía e inclusive les di financiación por cuenta mía para que se motivaran y tuviera yo por lo menos 30 ó 40 carros fijos de ahí de Granada para que la bomba arrancara con fuerza.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 70 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Eso pasó un mes, mire la cuestión hasta dónde se me formó una papa caliente, cuando inicié convirtiendo carros, a Biomax en ese momento les dije claramente, estoy convirtiendo carros y necesito que ustedes como socios o como accionistas del proyecto me colaboren a comprar tanques porque toca tenerle un tanque de cambio y un tanque para ir a llenarles, les expliqué el motivo, les expliqué todo”93.

(Subrayado del Tribunal). Varias cosas tiene el Tribunal que resaltar del anterior relato: 1. Que el señor Freddy Arias aceptó la oferta mercantil No. 055 de 2007, a sabiendas de que no había gas en la zona, pero con la expectativa que en el corto plazo estaría llegando a la zona como consecuencia de las negociaciones que se estaban realizando entre TGI y la Gobernación del Meta. 2.

Que la rápida gasificación del viaducto que iba a abastecer a la Estación de Servicios “Encrucijada del Ariari”, fue un factor determinante para celebrar el contrato que hoy nos ocupa. En efecto, el afán de conquistar el mercado de GNCV en el municipio de Granada, impulsaba a los contratantes a realizar sus mejores esfuerzos para poner en marcha la distribución de gas lo más pronto posible. 3.

Que ambos contratantes partieron de la base de que a más tardar en uno o dos meses, después de aceptada la oferta mercantil No. 055, habría completa disponibilidad de gas en la región, lo cual motivó a BIOMAX, por un lado, para hacer efectiva la cláusula de preferencia aceptada en la oferta de suministro de líquidos No. 038 de 2007, y que, los destinatarios, por su propia cuenta, montaran un taller de conversión de vehículos. 93 Folios 179 y 180 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 71 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 4. Que de manera sobreviniente a la aceptación de la oferta, los contratantes se enteraron que por problemas internos entre la Gobernación del Meta y TGI, la disponibilidad de gas en la zona tendría inevitablemente retrasos; en consecuencia, el suministro de gas en la Estación de Servicios “Encrucijada del Ariari” no se realizaría en el periodo inicialmente previsto (1 o 2 meses).

A su turno, el testigo Arturo Arias, frente a la pregunta formulada por el Tribunal referida al momento en el que se enteraron de la falta de disponibilidad de gas, respondió: “Lo que pasó fue lo siguiente, cuando se hizo la negociación del gas ya estaba el gasoducto desde Villavicencio hasta Granada Meta, en ese momento, más o menos a mediados del 2007 lo que uno podía averiguar era que estaban en negociaciones entre una empresa que se llama TGI, la Gobernación e Hidrocarburos del Ministerio para entregar ese tubo y que lo gasificaran, con base en eso nosotros hicimos la negociación del gas porque se suponía que iba a venir muy pronto el gas, así también lo creyó Biomax y así lo creían todas las empresas”94.

Y cuando se le preguntó por la opinión de otros proveedores sobre la falta de disponibilidad de gas, dijo: “La misma situación, que estaban esperando únicamente que se gasificara el tubo que eran unas diferencias que tenían entre la Gobernación y TGI porque hasta donde yo tengo entendido ese tubo lo hizo la Gobernación y la Nación, la Gobernación no quería entregarle el tubo en concesión a TGI porque los aportes de ellos no los iban a recuperar y TGI decía, yo recibo eso en concesión, pero yo no tengo que pagarle a la Gobernación. 94 Folio 17 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 72 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En ese tejemaneje duraron casi un año en que no hubo gas en la zona y la disponibilidad del gas siempre la presentaron todas las empresas con las cuales hicimos contacto, el problema era que no había fecha exacta de cuándo iba a comenzar.

DR. FAGUA: Ustedes tenían conocimiento con anterioridad, hasta el momento en que suscribieron el contrato ustedes sabían que el tubo estaba pendiente de hacer? SR. ARIAS: Desafortunadamente no sabíamos nosotros que tenían ese problema, hicimos la negociación porque había un tubo de gas ahí y porque iba a haber gas, pero nunca nos pusimos en la tarea de averiguar exactamente en qué momento iba a haber gas ahí, esa fue la situación, desconocíamos exactamente cuándo iba a haber gas.

DR. PARRA: Cuando se dieron cuenta ustedes que no había gas definitivamente? SR. ARIAS: Nos vinimos a dar cuenta a los 2 meses de haber comprado el terreno, nos pusimos en la tarea de averiguar qué era lo que pasaba con el gas, las empresas mismas le estaban explicando a uno, le decían, sí hay disponibilidad de gas, pero en el momento no hay entrega porque el tubo pertenece a la Gobernación y no se lo ha entregado a TGI, pero disponibilidad, es decir que una empresa me pudiera vender gas a mí y eso era lo que nosotros estábamos confiados y confiamos en el momento de que cualquier empresa nos podía vender gas siempre y cuando el tema interno entre TGI y la Gobernación se solucionara”95.

(Subrayado del Tribunal). 95 Folio 18 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 73 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá El relato del señor Arias es elocuente en demostrar que “durante casi un año no hubo gas en la zona”, y además, que dos meses después de haber comprado el lote donde se construiría la Estación de Servicios “Encrucijada del Ariari” otros proveedores de gas le manifestaron que la entrega del mismo quedaba supeditada a que la Gobernación y TGI96 arreglaran sus diferencias jurídicas97, es decir, que no se tenía fecha cierta de cuando se iba a gasificar el tubo de aprovisionamiento de GNCV.

Por otro lado, Diana Carolina Arias, Directora Jurídica de BIOMAX para la época en la que ocurrieron los hechos objeto de análisis, al preguntársele por todo lo que sabe o le consta de la controversia materia de arbitramento, hizo la siguiente manifestación: “Biomax entregó la inversión que correspondía al área de líquidos, aproximadamente 300 ó 350 millones en función al desarrollo de la obra civil, pero la parte de gas tenía una condición necesaria para empezar el desarrollo, que era que hubiese suministro de gas en el municipio de ubicación del lote de propiedad de los señores Arias, ese suministro no le correspondía a Biocombustibles porque no está dentro de su objeto social sino que le corresponde a las empresas distribuidoras de gas, eso era de claro conocimiento de las partes, lo que hacía Biocombustibles era colocar la bandera, la imagen, y recibir una retribución por esa imagen, pero el suministro de gas debía gestionarse con las empresas que tienen esa actividad económica. 96 Empresa transportadora de Gas. 97 Sobre el particular, bastante ilustrativo resultó para el Tribunal el correo electrónico enviado por el señor Hanner Contreras, Gerente General de CONALGAS, a Mauricio Ayala, Ejecutivo de Cuenta de BIOMAX, donde se lee: “Para la compañía CONALGAS S.A. es un tema complejo el valor del transporte del gas para la estación la encrucijada del municipio de Granada – Meta, como siempre se ha manifestado.

Esto no debido a nosotros como empresa si no al manejo jurídico que tuvo la obra por parte de la Gobernación del Meta. Según la proyección jurídica, la servidumbre desde el municipio de acacias – granada; con varios procesos legales en desarrollo dan fecha de inicio de transporte de gas a finales de enero de 2008, y definición de valores para pruebas a mediados de noviembre, la empresa CONALGAS S.A. tiene la disponibilidad y un precio competitivo a nivel regional y aspira tener relaciones con estaciones no sólo en el meta sino a nivel nacional”.

Folio 94 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 74 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En la época en la que se perfeccionó la oferta todavía no había suministro de gas para ese municipio, condición que afectó el desarrollo de esa parte de la oferta mercantil, líquidos que dependía directamente de Biocombustibles y de los operadores, los señores Arias, los propietarios del lote, empezó su parte de ejecución con los inconvenientes del desarrollo de la obra porque la misma estaba a cargo de los propietarios del lote y digamos que se retrasó un poco la ejecución, pero se logró concretar.

En la de gas como había tantas dificultades con la parte de suministro de gas, como no había información cierta de cuándo iba a estar disponible ese suministro no había forma de empezar la ejecución de las obligaciones por parte de Biocombustibles y los propietarios tampoco iniciaron con la ejecución de las obras que les correspondían”98.

(Subrayado del Tribunal). Y más adelante dice: “Tanto la empresa mayorista Biocombustibles como los señores Arias, sabíamos que dependíamos de las transportadoras de gas para poder desarrollar ese negocio, pero qué pasó, los señores Arias decían: eso ya está muy avanzado, hemos estado hablando con Madigas, con Masgas, nos plantearon que habían hablado con muchas empresas y que estaba el tema para entrar en un corto plazo, sobre ese entendimiento se perfeccionó la oferta, sabiendo que estaba a cargo de ellos como operadores conseguir esos permisos, de hecho creo que era una de las obligaciones de la oferta a cargo del destinatario de la oferta conseguir tanto el contacto como las condiciones para el suministro de gas, hacer el contacto con el transportador y obtener esos permisos, cuando la perfeccionamos sabíamos que no había pero se estimaba un corto plazo para que ese suministro iniciara. 98 Folio 53 del Cuaderno de Pruebas No. 3.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 75 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Dado que no se concretaba el tema se empezó a hacer la investigación de cuál es el estado real de esa situación, por eso empezamos a pedir certificaciones y a verificar directamente en el Ministerio de Minas, creo que esa fue una condición de riesgo que tanto el destinatario como el oferente aceptaron.

DR. PARRA: Biocombustibles no investigó, no indagó antes de hacer la oferta, porque la oferta la hizo fue Biocombustibles, no averiguó si había gas o no iba a haber? SRA. D. ARIAS: Averiguar si iba a haber sí, y le dijeron sí va a haber, lo que no le dijeron fue cuándo va a haber, hubo una incertidumbre en relación con el tiempo”99.

(Subrayado del Tribunal). La anterior declaración, además de coincidir con los relatos de Freddy Arias y Arturo Arias en cuanto a la finalidad de la oferta mercantil No. 055 de 2007, esto es, suministrar gas en la Estación de Servicios “Encrucijada del Ariari” prontamente, demuestra que tanto el oferente (BIOMAX) como los destinatarios (Freddy Arias y Maria Isabel Ríos) asumieron el riesgo por el retardo o tardanza en la gasificación del viaducto como un alea del negocio.

De ahí que en la letra d) de la cláusula 7ª de la oferta No. 055100, el oferente haya propuesto como causal de suspensión de la ejecución del contrato, el evento en el que la empresa transportadora dejara de suministrar gas por razones no imputables a la demandada, sin que los destinatarios formularan al respecto algún reparo. 99 Folio 58 del Cuaderno de Pruebas No. 3. 100 Folio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 76 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá En virtud de la referida facultad contractual, es decir, la de suspensión del contrato, es que el día 18 de octubre de 2007, la Directora Jurídica de la demandada, envió un correo electrónico en donde pone en conocimiento a la persona que todo el tiempo había liderado la negociación de la Estación de Servicio, esto es, el señor Arturo Arias, la decisión de suspenderlo hasta tanto haya certeza “por parte de las autoridades competentes y por las empresas prestadoras del servicio, sobre la fecha del llenado del tubo, hecho que es indispensable para la venta de los productos”101.

El Tribunal considera, -con base en el análisis del interrogatorio de parte del señor Freddy Arias, de los testimonios de Arturo Arias y Diana Arias, y de las comunicaciones de CONALGAS102 y de BIOMAX-, que esgrimir la incertidumbre del momento en el cual sería viable entregar gas en el viaducto cercano a la ESD “Encrucijada del Ariari”, para suspender el contrato, no fue una decisión desproporcionada o irrazonable de la demandada.

Ineficacia sobrevenida por pérdida del interés en el contrato. La respuesta del señor Arturo Arias al correo electrónico del 18 de octubre de 2007, por cuya virtud BIOMAX hizo efectiva la suspensión del contrato, constituye para el Tribunal una prueba importante de la pérdida sobreviniente del interés por parte de los demandantes en la ejecución de la oferta No. 055, al afirmar: “Con todo lo anterior y teniendo en cuenta cada uno de estos aspectos en los que se demuestra su injustificada excusa por no realizar los desembolsos requeridos, de forma respetuosa pido nos definan si están dispuestos a dar consecución o por el contrario nos permiten seguir adelante con nuestro proyecto de forma individual (…)”103.

(Subrayado del Tribunal). 101 Folios 181 y 182 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 102 Recuérdese haciendo referencia a los problemas jurídicos suscitados con ocasión de la falta de legalización de las respectivas servidumbres. 103 Folio 105 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 77 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Más adelante agrega: “Ya para finalizar y en aras de construir y fortalecer las relaciones con su empresa nuevamente los conmino para definir este asunto, y no caer en las ofensas personales que se han venido haciendo desde su empresa como por ejemplo insinuar si nuestro capital tiene respaldo social u otras casa que se han presentado, y además por ser ustedes mismos los que mencionaron la disposición de no seguir en el proyecto si las condiciones no eran favorables económicamente hablando y que por nuestra prisa ustedes preferían dejarnos libres en el proyecto.

Entonces les digo nuevamente por favor definan, porque nuestro único interés es terminar el proyecto, y no que ustedes se vayan del mismo, y sea cual sea la decisión que tomen no pretendemos causar molestias económicas a su empresa, por lo que requerimos una respuesta oportuna para no tener que acudir a instancias distintas para resolver el mencionado asunto”104.

(Subrayado del Tribunal). Nótese de la anterior comunicación, la presión que estaba ejerciendo el señor Arturo Arias para que BIOMAX liberara a sus padres de la oferta o hiciera la respectiva inversión, frente a lo cual, ésta última por intermedio de su Directora Jurídica, respondió: “Con base en lo anteriormente expuesto, aclarados los aspectos y apreciaciones de su comunicación, y evidenciando que no hay incumplimiento de las obligaciones a nuestro cargo, teniendo en cuenta que hasta la fecha no existe confirmación ni de parte de las autoridades competentes, ni de las empresas prestadoras del servicio en la zona, sobre la disponibilidad del producto a distribuir, considerando que ustedes no ven viable la suspensión de la ejecución de la oferta, procedemos a aceptar la propuesta que ustedes insistentemente han presentado verbalmente y por escrito, de dar por terminado el contrato de mutuo acuerdo, atendiendo los aspectos mencionados”105.

(Subrayado del Tribunal). 104 Folio 106 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 105 Comunicación del 2 de noviembre de 2007, vista del folio 108 al 112 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 78 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Para el Tribunal la decisión de BIOMAX de liberar al señor Freddy Arias y a Maria Isabel Ríos del vínculo jurídico que los ataba en cuanto a la oferta No. 055, encuentra explicación en la pérdida sobreviniente de su interés en el contrato, en razón a la falta de certeza respecto del momento en el que llegaría el gas a la zona donde se encuentra la ESD “Encrucijada del Ariari”, incertidumbre que era apenas lógico que generara desconfianza en el inversionista.

En otras palabras, si el fin del contrato era poner a operar la zona de distribución de GNCV del patio de maniobras de la “Encrucijada del Ariari” máximo en 2 meses, y transcurrido más del doble de dicho término sin saber si siquiera cuando habría gas en la región, es patente que el objeto de la oferta No. 055 carece de sentido, es decir, pierde su razón de ser.

FERNANDO HINESTROSA, sobre la pérdida de interés en el contrato hace la siguiente reflexión: “Bien se advierte acá la necesidad de tener presentes los intereses en juego, de acreedor y de deudor, de atemperarlos y de compaginarlos de conformidad con las circunstancias extraordinarias que, si en principio no implican una imposibilidad definitiva de ejecutar la prestación, pueden llegar a significarla y, sobre todo, pueden desembocar en ella porque el interés del acreedor ciertamente estaba concretado cronológicamente en una fecha o a un periodo de tiempo, de modo que no esté en el deber de recibir la prestación mas tarde.

Se pregunta qué ocurriría en tal hipótesis en el supuesto de que el acreedor, posteriormente habiendo cesado el impedimento, le exija al deudor su satisfacción y este rechace tal solicitud. Con la respuesta de que en igualdad de condiciones desde el punto de vista de la buena fe, ha de prevalecer la posición del deudor. Los contratos de ejecución sucesiva, especialmente si son de larga duración, son propicios a vicisitudes consistentes en imposibilidades transitorias, que bien pueden asumirse o sortearse con suspensión de la ejecución de las obligaciones, que se Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 79 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá reanudará al desaparecer el obstáculo, salvo que el periodo se prolongue más de la cuenta o que la presencia del intervalo afecte la economía del contrato o contradiga gravemente el interés del acreedor.

El ejemplo de la suspensión del contrato de trabajo (art. 51 c.s.t.) es proverbial”106. En el presente caso, si bien es cierto cuando se invocó la facultad de suspensión del contrato se dijo “una vez cese la causal es posible ejecutar la oferta”, no lo es menos, que la reacción del señor Arturo Arias actuando como mandatario del señor Freddy Arias y su esposa María Isabel Ríos107, aunada a la incertidumbre de la llegada del gas a la región, desvaneció por completo el interés de BIOMAX en seguir adelante con el proyecto en cuanto al suministro de GNCV.

El Tribunal quiere anotar aquí que el malhadado fin del contrato no significa que la prestación comprometida se vuelva irrealizable de manera definitiva. Es más hay quienes incorporan al “test de la frustración del fin del contrato” el presupuesto de que la prestación aún sea posible108. Ahora bien, obran en el proceso certificaciones del Ministerio de Minas y Energía109y de la empresa Gas Natural del Ariari110, que dan cuenta que a mediados del 2008 se empezó a distribuir GNCV en la región del Ariari, y que para esa fecha inició operaciones una Estación de Servicios denominada “El Colono”, frente a lo cual, el Tribunal considera que la demandada no estaba obligada a reiniciar con sus compromisos contractuales, esto es, realizar la inversión o entregar los equipos, máxime porque el gas tardó 11 meses en llegar al gasoducto de la 106 HINESTROSA Fernando.

Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes, ob. cit., ant., p. 785. 107 Infra se hará referencia a las razones que llevan al Tribunal a reconocerle dicha calidad. 108 Cfr. FREYTES, Alejandro E. La frustración del fin del contrato. Ob. Cit., ant. p. 292. 109 Folio 243 del Cuaderno Principal No. 2. 110 Folio 119 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 80 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Estación de la familia Arias, es decir, 9 meses después de las expectativas que tenían los contratantes en poner en marcha la distribución de gas en la ESD “Encrucijada del Ariari”, y además porque en este lapso de tiempo hubo apertura del mercado por parte de otro distribuidor111.

Adicional a lo anterior, observa el Tribunal que el acta de entrega de la Estación de Servicio “Encrucijada del Ariari” data del 14 de noviembre de 2008112, esto es, casi un año y medio después de haber celebrado la oferta No. 055 de 2007. Es decir que una obra que estaba proyectada para realizarse en 120 días113, se extendió en el tiempo durante más de 10 meses.

El Tribunal, además, quiere hacer un listado de hechos que son relevantes para demostrar la frustración del fin del contrato materia de arbitramento, y por contera la falta de incumplimiento de la demandada por la no entrega de la inversión ni de los equipos: 1. Posterior a la comunicación del 2 de noviembre de 2007, el señor Arturo Arias buscó acercamientos con la demandada para finiquitar la relación contractual que vinculaba a sus padres114, lo que analizado en conjunto con los demás medios probatorios recaudados en el proceso reafirma la pérdida de interés en el contrato por parte de los sujetos contratantes. 2.

En correo electrónico del 6 de diciembre de 2007, nuevamente el señor Arturo Arias sostiene: “con respecto al último comunicado enviado por ustedes en donde se encuentra el acta de terminación del contrato de la oferta de gas de forma conjunta le reiteramos 111 Recuérdese que la conquista del mercado de gas vehicular de granada era otro propósito negocial de la oferta No. 055 de 2007. 112 Folio 10 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 113 La fotografía que corresponde al folio No. 366 del Cuaderno Principal No. 2 permite corroborar dicho término. 114 En efecto, en correo electrónico del 4 de noviembre de 2007, en lo pertinente se lee: “Por lo anterior solicito respetuosamente que el día jueves nos podamos reunir a fin de resolver definitivamente y de mejor manera el suceso”.

(Subrayado del Tribunal). Folio 181 del Cuaderno de Pruebas No. 2. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 81 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá nuestra intención entonces de dar por terminado la mencionada oferta, pero de igual manera solicitamos la minuta necesaria para poder desenglobar el terreno donde se ubica el proyecto de gas, por lo que requerimos lo anterior como elemento esencial para poder seguir adelante, además de que esto fue lo que se convino de igual manera en la reunión del 19 de noviembre, a la cual usted hace mención”115. 3.

Nótese de lo anterior que lo que se estaba negociando en ese momento eran las condiciones para la terminación del contrato, y no, el avivamiento del interés en el contrato, por cuanto para la fecha de la comunicación mencionada éste se había perdido. 4. No obstante que, según la cláusula 3.1. la demandada tenía la obligación de pagarle directamente al contratista de la obra de la subestación de gas, no existe prueba en el proceso de que BIOMAX haya sido requerido por ARQUET para la realización de dichos pagos. 5.

Frente a la entrega de equipos en el correo electrónico del 19 de octubre de 2007, el señor Arturo Arias manifestó: “hemos propuesto por lo tanto que con respecto al compresor y demás equipos que se establecen en la cláusula segunda de la oferta estos se hagan o se entreguen al finalizar dichas obras como debe ser, o que se haga su importación al momento en el que el gas para la estación con respecto al suministro quede definido, con el propósito de no generar perjuicios en su empresa, frente a esta propuesta no hemos recibido ningún tipo de respuesta”116.

Obsérvese que sin la terminación de las obras para la instalación de los equipos y sin tener definido el suministro de gas, el contrato carece de todo sentido. 115 Folio 193 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 116 Folio 103 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 82 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá 6.

La falta de constitución de las pólizas consagradas en la cláusula vigésimo primera de la oferta No. 055, y el no requerimiento de la entrega de las mismas por parte de la demandada, constituye un indicio prevaleciente de la frustración del fin del contrato, habida cuenta que de éste hecho el Tribunal infiere que no existía interés de los contratantes de asegurar el riesgo de incumplimiento, simplemente porque, en estricto sentido, no había un negocio jurídico por incumplir al verse frustrado por circunstancias ajenas a los contratantes. 7.

Finalmente, en la observación 6.1 del acta de obra No. 4 del 24 de agosto de 2007, se lee: “No se ejecutaran obras civiles, mecánicas y eléctricas para el edificio del compresor y subestación de gas, hasta que no se defina el tema del suministro del mismo”117, lo anterior demuestra la importancia de la llegada del gas al municipio de Granada para la realización del propósito negocial, y el compromiso asumido BIOMAX y por los demandantes de no realizar la construcción del área de gas, hasta tanto saber cuándo habría disponibilidad del producto.

En este orden de ideas, el Tribunal concluye que la pérdida sobreviniente del interés en el contrato por parte de los contratantes, liberó a la demandada del cumplimiento de sus obligaciones contractuales de realizar la inversión y entregar los equipos para el funcionamiento de la subestación de gas, lo que configuró sin duda un fenómeno de ineficacia sobrevenida por la imposibilidad de realización del propósito negocial, cuyo efecto principal es que no configura incumplimiento en las obligaciones de las partes. 2.3.

Del supuesto abuso de posición de dominio contractual y violación de los principios de buena fe y confianza legítima. 117 Folio 61 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 83 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Por tratarse de temas estrechamente relacionados (abuso de posición de dominio, buena fe y confianza legítima), serán abordados de manera conjunta por el Tribunal en el presente acápite.

Sobre el abuso de posición de dominio sostienen los demandantes en los alegatos de conclusión que la exigencia de la demandada de desistir de cualquier demanda arbitral para el levantamiento parcial de la garantía real constituida a su favor, “es una muestra más del abuso de la posición contractual más fuerte y cuya condena se pretende a través de la presente acción”118.

En punto a la violación de los principios de buena fe y confianza legítima los demandantes señalan que motivados por “las excelentes expectativas de negocio” sembradas por la demandada y por su participación activa en los comités de verificación de avance de obra, contrataron a la empresa constructora de estaciones de servicio119y consultaron varios proveedores de la zona respecto de la viabilidad de gas, con quienes BIOMAX sostuvo comunicación120.

Por su parte, la demandada se opuso a los señalamientos de arbitrariedad y mala fe en los siguientes términos: “Las declaraciones rendidas por los aquí demandantes y por su hijo, ponen de presente que aquellos, leyeron la oferta de suministro de gas que les envió BIOMAX; que previamente existió una oferta de líquidos también aceptada por ellos; que los destinatarios de manera libre y voluntaria, aceptaron la oferta; demuestran, además que ambos sabían, al momento de su 118 Folio 538 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 119 Folios 525 y 526 del Cuaderno Principal No. 2. 120 Folio 528 del Cuaderno Principal No. 2.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 84 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá emisión y aceptación, que no había gas en el municipio de Granada y, a pesar de ello, consintieron en la celebración de tal negocio, avocados por su hijo y, adicionalmente, que fueron asesorados durante toda la negociación por Arturo Arias.

BIOMAX no los obligó a firmar, no los engañó, la oferta no fue de adhesión a unas condiciones generales, habida cuenta que hubo discusión previa sobre varias de sus estipulaciones y si los demandantes no vieron cumplidas las expectativas que tenían al momento de celebrar el negocio, ello no compromete la responsabilidad de mi cliente”121.

Lo primero que debe señalar el Tribunal es que ardua y exigente es la labor de quien pretende probar la mala fe en la ejecución de un contrato122, para lo cual no basta con simplemente describir como desleales y mentirosas determinadas conductas de la contraparte, hay que demostrar que el contratante actuó sabiendo que estaba realizando un conducta al margen del Derecho, y no obstante lo anterior, insistió en la realización del acto ilícito o antijurídico dañoso con efectos nocivos para el patrimonio de su aliado contractual.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “[L]os hechos generadores del dolo van desde el embuste, las afirmaciones mendaces, la reticencia y aun el simple silencio, hasta las maquinaciones fraudulentas, según los casos, de acuerdo con las circunstancias y con la vida corriente y normal”123. En el análisis del caso concreto el Tribunal no comparte el argumento de los demandantes en el sentido de calificar como abusiva la conducta de la demandada simplemente porque la relación contractual que entabló con ella estuvo precedida de un contrato adhesión; lo anterior por cuanto observa que si bien es cierto que gran parte del clausulado fue predispuesto, no lo es 121 Folio 570 del Cuaderno Principal No. 2. 122 El artículo 835 del C de Co., dice: “Se presumirá la buena fe, aun la exenta de culpa.

Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que esta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo”. 123 Casación del 23 de noviembre de 1936, XLIV, 483. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 85 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá menos, que éste fue aceptado; lo que implicaría que en principio la oferta es válida y eficaz.

El hecho de que un contrato contenga cláusulas predispuestas, no significa que no sea contrato; lo es máximo que para su perfeccionamiento se requiere el consentimiento del otro sujeto contractual124, por tanto, su celebración no constituye per se e in se prueba de la mala fe. La oferta es válida porque fue aceptada por Freddy Arias y Maria Isabel Ríos de Arias; empero, y en general, el Juez debe mirar con mayor rigor la aplicación práctica de una oferta que ha sido predispuesta, es decir, el análisis de si es o no abusiva dependerá de las circunstancias y de la forma como fue ejercida por aquel que configuró el reglamento contractual.

Descendiendo al caso, el Tribunal no accederá a la declaración de posición de dominio por cuanto el vínculo jurídico que ató a las partes fue perfeccionado y ejecutado de manera libre y espontánea, los destinatarios actuaron de manera consciente incluso realizaron las averiguaciones del caso y discutieron algunas condiciones de la oferta125, observaciones que se tuvieron en la cuenta en la versión final de la misma126.

El Tribunal tampoco reconoce el exceso que el demandante le endilga al actuar de BIOMAX por la exigencia de la constitución de una hipoteca para garantizar “el cumplimiento de todas las 124 Sobre la incidencia de la autonomía privada en los contratos de adhesión, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: [P]ara que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquélla ha contribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo”(cas. civ. de 15 de diciembre de 1970;

CXXXVI, 183 a 192). 125 En efecto, en correo electrónico del 26 de junio del 2007, el señor Arturo Arias afirma: “Ahora bien, con respecto al contrato debo informarle que después de varias averiguaciones sobre el manejo y operación de estaciones de servicio ya sea de líquidos o de gas, el personal requerido son (sic) superiores a los gastos que inicialmente se tuvieran en cuenta, por lo tanto, nuestra participación en el negocio se ve realmente disminuida”: Folio 57 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 126 En correo electrónico del 10 de julio de 2007, enviado por la Directora Jurídica de BIOMAX, Diana Arias, se lee: “Dando respuesta a tu comunicación remitida por correo electrónico el pasado 26 de junio del año en curso y una vez revisadas las condiciones de la Oferta inicial teniendo en cuenta los comentarios esbozados por ustedes, nos permitimos informarle que encontramos viable ajustar la Oferta en los siguientes aspectos”: Folio 58 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 86 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá obligaciones que hayan adquirido o adquieran en el futuro”127, como quiera que está probado en el proceso que el señor Freddy Arias y su esposa Maria Isabel decidieron motu proprio para disminuir gastos128, proponer para el respaldo de la oferta No 055 de 2007, el lote donde se estaba construyendo la subestación de líquidos.

El Tribunal aprecia que la negativa de la demandada de levantar parcialmente la hipoteca para liberar el área del patio de maniobras donde se realizaría el suministro de gas no configura un ejercicio abusivo, excesivo o disfuncional por parte de BIOMAX, quien siguió apoyando la actividad económica tanto de Freddy Arias y Maria Isabel Ríos de Arias129 como la de Arturo Arias al abanderar su propia estación de servicios130.

Además no existe prueba de perjuicio y como se sabe, la acción por abuso es una acción indemnizatoria131, razón por la cual se siguen estructurando los elementos para la no 127 Se trata de una garantía real constituida por medio de la escritura pública No. 913 de la Notaría Única de Granada Meta del 16 de mayo de 2007. Vista del folio 130 al 135. 128 Al preguntársele al señor Arturo Arias por los motivos que llevaron a sus padres a aceptar la oferta No. 055, el testigo explicó: “En primer orden porque había una muy buena relación en ese momento, en ese momento de negociación era el doctor Ramiro Sánchez quien nos atendía directamente, con quienes hablábamos personalmente, había una confianza, segundo porque como ya se había firmado el tema de líquidos en donde se le había hecho a favor de Biomax una hipoteca por la totalidad del terreno, para economizar, para evitarnos el problema de segregar el lote, dividirlo y hacer doble hipoteca porque hasta ese momento todavía no teníamos negocio de gas, Biomax presenta su oferta de gas, en el momento creímos que era buena por lo tanto nosotros aceptamos que sí era factible una sola bandera porque nos iba por decirlo de alguna manera, a economizar en el tema de la división del terreno, mi papá accedió con mi mamá a que no tuviéramos que dividir el lote y por lo tanto hacer una sola hipoteca, esa fue básicamente otra de las razones por las cuales nos quedamos con Biomax, para evitar también gastos”.

Folio 10 del Cuaderno de Pruebas no. 3. 129 En cuanto al suministro de líquidos. 130 Denominada San Lorenzo conforme se lee en la oferta No. 097 de 2008. Ver del folio 11 al folio 27 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 131 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de octubre de 1939. M.P.: Juan Francisco Mujica, XLVIII, 711 a 723.

Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 87 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá prosperidad de la declaración de incumplimiento en la ejecución de la oferta mercantil No. 055132. Cuando se alega abuso de posición dominante y se reclama perjuicios por dicho abuso por supuesto que debe probarse la relación de causalidad entre el ejercicio abusivo de la posición dominante de la demandada y el deterioro económico de la demandante, como parte subordinada en la relación comercial derivada del contrato.

En el presente caso, no existe prueba de que el supuesto perjuicio, se derivó de una relación abusiva o asimétrica entre las partes. Como se ha señalado, el carácter abusivo de una posición contractual se determina analizando el caso en concreto; en el presente, no existe una conducta excesiva de la demandada que lleve a proferir una condena en su contra.

Para el Tribunal, BIOMAX en ningún momento contravino en esta materia la regla de la buena fe; por el contrario, del desarrollo que tuvo la ejecución del contrato, observó su interés en satisfacer las expectativas de su otra parte contractual, sin sacrificar, por supuesto, las suyas. Al efecto, los correos electrónicos y las comunicaciones enviadas por el equipo legal de BIOMAX denotan su preocupación para lograr la finalidad del contrato, que no se concretó por circunstancias no imputables a ninguno de los contratantes.

Es más hay varias comunicaciones en donde el señor Arturo Arias agradece su colaboración en el contrato133. 132 Independiente de la teoría justificativa que del abuso que se acoja (subjetiva, objetiva, disfuncional), lo cierto es que el abuso como fuente de responsabilidad no es objeto de duda: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, reza el artículo 830 del C. de Co. 133 Véase folios 48, 86, 91 y 181 del Cuaderno de Pruebas No. 2.

A folio 88 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en correo electrónico del 25 de abril de 2007, el señor Arturo Arias después de presentar la oferta económica de MADIGAS S.A, afirma lo que sigue: “de igual manera reitero mi agradecimiento y mi deseo de trabajar de forma exclusiva con su empresa”. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 88 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Concluida la evaluación de las pretensiones y defensas de las partes, con base en las pruebas con las que se ha aprovisionado este litigio, sin haber encontrado por parte de BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. conducta alguna tendente a perjudicar los intereses merecedores de protección de Freddy Arias y María Isabel Ríos, el Tribunal desestima las pretensiones de la demanda, con excepción de aquella referida al reconocimiento de la celebración del contrato.

3. LAS RESTANTES PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Por las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia, las pretensiones consecuenciales de la demanda que se refieren a la indemnización de perjuicios derivados del presunto incumplimiento, el reconocimiento de la cláusula penal, el levantamiento de la hipoteca y las subsidiarias de primera grado, no están llamadas a prosperar, por cuanto como se expuso supra, no se demostraron los incumplimiento endilgados a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., y además, el Tribunal vislumbró un evento de ineficacia sobrevenida de los efectos del contrato.

Tampoco encontró demostrado que la demandada hubiera abusado de su posición de preeminencia contractual, ni defraudado las expectativas de los demandantes, lo que imposibilita, de paso, la declaración de cualquier clase de perjuicios por estos mismos hechos. F. MANIFESTACIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO. Concluido el análisis del caso, el Tribunal procede a realizar un pronunciamiento sobre la excepción de mérito que encontró probada en el proceso y que lo llevó a negar las pretensiones de la demanda (excepto la referida a la celebración del contrato)134.

En 134 Conforme con el inciso 2º del artículo 306 del C.P.C. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 89 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá consecuencia, el Tribunal se ocupará del mencionado medio exceptivo propuesto por BIOMAX, así: 1. Terminación del contrato de suministro de gas.

La demandada propone como medio de defensa la terminación del contrato, entre otras cosas, porque: “para la fecha en que se realizó la oferta y su correspondiente aceptación no era posible prestar el suministro de GNCV en el municipio de Granada, lo que hacía inviable la ejecución del contrato”135. Nótese que la imposibilidad del objeto de la oferta No. 055, fue invocada en el presente caso por la demandada como un factor esencial para preservar su interés en la ejecución del contrato; por tanto –y como el malogro del fin del contrato, se repite, fue formulado de manera implícita- la excepción se declara probada por el Tribunal.

En este orden de ideas, el efecto extintivo de la frustración del fin del contrato (teniendo en la cuenta la pérdida definitiva del interés demostrada por los contratantes) es lo que lleva a reconocer su terminación por una causa no imputable a la demandada. El Tribunal se abstiene de examinar los otros medios exceptivos por cuanto el ya admitido conduce a rechazar todas las pretensiones de la demanda con excepción de la pretensión referida al reconocimiento de la celebración del contrato de suministro.

G.COSTAS. Conforme a lo dispuesto por los numerales 1º y 2º del artículo 392 del CPC, en concordancia con el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998 (texto del artículo 33 del decreto 2279 de 1989), 135 Folio 157 del Cuaderno Principal No. 1. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 90 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá considerando que, excepto la pretensión primera de la demanda que, en realidad, no fue objeto de debate entre las partes, los restantes pedimentos no prosperaron, se condenará a Freddy Arias Callejas y Maria Isabel Ríos Arias, en su condición de parte demandante, en un 100% de las costas y expensas procesales, a favor de la parte demandada, BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., en el concreto entendimiento de que estas costas corresponden a aquellas sumas que debió asumir, y en efecto asumió ésta última con razón y causa de este proceso, que de no haberse promovido no se hubieren causado.

Adicionalmente se señalan como agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º), las cuales son fijadas por el Tribunal, por considerarlo ajustado a la ley (Acuerdos 2222 y 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura) y acorde con la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas, en la suma de diez millones de pesos ($10´000.000. 00.) Se hace expresa mención que los costos causados por la prueba pericial solicitada por los convocantes no se incluyen en la liquidación, con fundamento en el numeral segundo del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil que establece: “La liquidación incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.

(Negrilla es nuestra). Así en la presente tabla que habrá de tenerse en cuenta en la liquidación que a renglón seguido se efectúa: CONCEPTO MONTO Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 91 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá Honorarios totales de los árbitros $ 90´750.000 IVA sobre honorarios de los árbitros $ 14´520.000 Honorarios del secretario $ 15´125.000 IVA sobre los honorarios del Secretario $ 2´420.000 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA $ 17´525.000 Protocolización, registro y otros $ 15.000.000 Subtotal de la suma de honorarios y gastos pagados por ambas partes $155.340.000 50% pagado por cada parte $77´670.000 Agencias en Derecho $ 10´000.000 Total $87.670.000 Total Suma adeudada por Freddy Arias Callejas y Maria Isabel Ríos Arias a favor de BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. $ 87.670.000

3. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre Freddy Arias Callejas y María Isabel Ríos (Demandantes) y BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A. (Demandada), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la objeción por error grave formulada por la parte demandante al dictamen pericial rendido por GLORIA ZADY CORREA, por consiguiente entréguensele sus honorarios. Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 92 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá SEGUNDO: Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la tacha de sospecha formulada contra los testigos ARTURO ARIAS y DIANA CAROLINA ARIAS.

TERCERO: Se declara probada la excepción de mérito titulada “Terminación del contrato de suministro de gas”, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: Se deniegan las pretensiones de la demanda, salvo la primera por encontrarse probada en el proceso y estar referida a una pretensión declarativa, como lo es, el reconocimiento de la celebración de la oferta No. 055 de 2007.

QUINTO: Condenar a Freddy Arias Callejas y Maria Isabel Ríos a pagar a BIOMAX BIOCOMBUSTIBLES S.A., la suma de OCHENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA MIL PESOS ($87.670.000) por concepto de costas y agencias en derecho.

SEXTO: Por secretaría expídase copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.

SEPTIMO: Conforme el artículo 17 del reglamento de procedimiento de los arbitrajes que se surten ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez ejecutoriada esta providencia, el expediente se archivará definitivamente en el referido centro. Ríndase por el presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y restitúyasele lo que corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Tribunal de Arbitramento Freddy Arias Callejas y otro contra Biomax Biocombustibles S.A. 93 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá ERNESTO RENGIFO GARCÍA Presidente JAIRO PARRA QUIJANO Árbitro NESTOR FAGUA GUAUQUE Árbitro JORGE SANMARTIN JIMENEZ Secretario

Freddy Arias Callejas, Maria Isabel Rios De Arias vs. Biomax Biocombustibles S.A.