TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., febrero veinte (20) de dos mil catorce (2014). El Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir las controversias jurídicas suscitadas entre APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S., MARTHA BLANCO PINZÓN, CONSTRUCCIONES AR&S L TOA., CONSTRUCCIONES AP S.A., INGENIERÍA ANDINA BROMCO INA BROMCO COMPAÑÍA LIMITADA y CESCO S.A. COMO INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL OBRAS DE INGENIERÍA, como parte convocante, y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS, como parte convocada, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la ley 1563 de 2012, en el Código de Procedimiento Civil y en el Código General del Proceso (en lo aplicable), con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda inicial y su contestación, así como en las correspondientes réplicas.
Así mismo, el presente laudo se expide luego de haber realizado el control de legalidad de que trata el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009, examen en virtud del cual este Tribunal no advierte irregularidades de procedimiento susceptibles de invalidar lo actuado y, por consiguiente, no advierte obstáculo alguno para resolver de fondo el litigio.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO 1. Las partes y sus representantes: 1.1. El extremo convocante en este proceso está integrado por las siguientes personas jurídicas y naturales: a.- Por la sociedad APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S., persona jurídica de derecho privado, con domicilio principal en Bogotá O.C., representada legalmente por JOSÉ ÁLVARO PINZÓN ÁNGEL, lo cual aparece acreditado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 60 a 62 del cuaderno principal No.
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INViAS b.- Por la señora MARTHA BLANCO PINZÓN, mayor de edad, domiciliada en Bogotá D.C., quien actúa como cesionaria de Alvaro Mazorra Gómez y Cia. Ltda. c.- Por la sociedad CONSTRUCCIONES AR & S L TDA., persona jurídica de derecho privado, con domicilio principal en Bogotá D.C., representada legalmente por RÓMULO ARISTÓBULO TOBO USCÁTEGUI, lo cual aparece acreditado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 63 a 65 del cuaderno principal No. 1. d.- Por la sociedad CONSTRUCCIONES AP S.A., persona jurídica de derecho privado, con domicilio principal en Sanabeta, representada legalmente por CARLOS ALFREDO ACERO LÓPEZ, lo cual aparece acreditado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 66 a 72 del cuaderno principal No. 1. e.- Por la sociedad INGENIERÍA ANDINA BROMCO INA BROMCO COMPAÑÍA LIMITADA, persona jurídica de derecho privado, sucursal de una sociedad extranjera domiciliada en Quito - Ecuador y autorizada para establecerse en nuestro País mediante sucursal, representada legalmente por JAIME RODRÍGUEZ LÓPEZ, lo cual aparece acreditado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 73 y 74 del cuaderno principal No. 1. f.- Por la sociedad CESCO S.A., persona jurídica de derecho privado, con domicilio principal en Cali, representada legalmente por JOSÉ SEBASTIÁN PALACIOS GALLEGO, lo cual aparece acreditado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 56 a 59 del cuaderno principal No. 1.
El extremo convocante actúa en el presente proceso a través de su apoderado judicial de acuerdo con el poder especial otorgado que obra a folios 50 a 55 del cuaderno principal No. 1, a quien oportunamente se le reconoció personería para actuar en el presente proceso. 1.2.- La. parte convocada es el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS., establecimiento público de orden nacional adscrito al Ministerio de Transporte, con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente por JOSÉ LEONIDAS NARVÁEZ MORALES, quien tiene la calidad de Director General.
En este arbitraje actúa mediante apoderado judicial, a quien de forma oportuna se le reconoció personerf a para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante a folios 266 a 271 del cuaderno principal No.
1. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INViAS -----------------------------,.:·•, '" !'\ ·- i"> ) •..,,Jv0u~ 2. El pacto arbitral: El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusula vigésima quinta del Contrato de Obra Pública No. 1803 de del 16 de noviembre de 2004" celebrado en la ciudad de Bogotá entre Unión Temporal de Obras de Ingeniería y el Instituto Nacional de Vías - lnvías, el cual obra a folios 1 O a 33 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
La cláusula compromisoria en mención es del siguiente tenor: "CLÁUSULA 44. COMPROMISORIA. Las partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el contrato, y que no esté atribuida por el presente contrato a la amigable composición, o no cuente con un mecanismo de solución previsto por el Contrato, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, incluyendo pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento, terminación y liquidación, y se ceñirán por las siguientes reglas: (a) Estará integrado por tres (3) árbitros;
(b) La organización interna del Tribunal, estará sujeta a las reglas estipuladas para este propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (c) La remuneración total de cada árbitro equivaldrá, como máximo a 6 meses de salario básico del Director General del INVIAS del momento en el cual se presente la solicitud de composición del Tribunal.
La remuneración del Secretario del Tribunal será la mitad de la remuneración de un (1) árbitro; (d) El Tribunal funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.G.; y (e) El Tribunal fallará en derecho. En la medida en que las normas legales así lo exijan las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las Cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento.
Las partes acuerdan que para obtener una sentencia de cualquier tribunal con respecto a la ejecución del laudo arbitral emitido en el proceso arbitral del que trata esta Cláusula, es necesario convertir a cualquier otra moneda cualquier cantidad adeudada por este Contrato, se utilizará la TRM del día del pago. '"' Mediante "Acta de Modificación de la Cláusula Compromisoria, Fijación de Honorarios y Designación de Árbitros", suscrita el 14 de junio de 2011, que obra a folios 42 y 43 del cuaderno principal No. 1, las partes modificaron la Cláusula Compromisoria antes transcrita, la cual quedó de la siguiente manera: "PRIMERO: Aclarar y modificar la cláusula compromisoria, que corresponde a la número 44, pactada en los contratos de obra pública Nos. 1724, 1728, 1731, 1733, 1760, 1790, 1798, 1803, 1877 y 2187 de 2.004, en el sentido de establecer que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 1285 de 2. 009, los arbitramentos allí referidos tienen el carácter y condición de arbitramentos legales, que se regirán por las normas de procedimiento CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 o o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS establecidas pare ese tipo de arbitramentos, actualmente compiladas en el decreto 1818 de 1.998.
PARÁGRAFO: No obstante lo anterior, los Tribunales de Arbitramento podrán sesionar en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de ·,a Cámara de Comercio de Bogotá y utilizar los servicios adicionales que ésta ofrezca.
SEGUNDO: Conformar sendos Tribunales de Arbitramentos para que conozcan y decidan en derecho, por las normas de procedimiento establecidas para el Arbitramento legal, las distintas demandas que formule cada uno de LOS CONTRATISTAS o el INVIAS.
TERCERO: Designar de común acuerdo entre INV1AS y LOS CONTRATISTAS, para el anotado efecto y para que, si a bien lo tienen y aceptan la designación que aquí se les hace, ejerzan como árbitros, conozcan de cada una de las demandas que entablen LOS CONTRATISTAS o el INVIAS y las decidan en derecho, a los siguientes abogados: Princioales Suolentes (personales) Orlando Abe/lo Martínez Aparicio Germán Alonso Gómez Buraos Rodrigo Noguera Calderón David Luna Bisbal Antonio Pabón Santander Juan Pablo Cárdenas Mejía PARÁGRAFO: Los árbitros designarán la persona que ejerza como secretario de cada tribunal de arbitramento y podrán designar un Secretario común si lo estiman pertinente.
CUARTO: Fijar, igualmente de manera conjunta entre Las Partes, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 35'000.000) como monto máximo de los honorarios que podrá cobrar cada uno de los árbitros, por cada uno de los referidos arbitramentos, y de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 17'500.000) por cada secretaría de cada Arbitramento.
PARÁGRAFO: Los convocantes o demandantes asumirán, íntegramente, los honorarios de los árbitros y de la secretaría de cada arbitramento, asf como los costos y gastos que implique la utilización de las instalaciones y servicios adicionales de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin perjuicio de que los mismos les sean restituidos por el INVIAS en proporción al 50% en el evento de que resultare vencido.".
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.$. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VfAS- INVIAS 3. Convocatoria del Tribunal, designación de los árbitros y actuaciones iniciales del proceso:..., ¡" ·,,-, ·, 4 L'.,_::_; ~J ó. La integración del Tribunal de Arbitraje convocado y las actuaciones surtidas en la etapa introductoria del proceso, se desarrollaron de la siguiente manera, con el respeto de las disposiciones que gobiernan el trámite del arbitraje institucional: 3.1- La demanda con la que se dio origen al proceso fue presentada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 11 de diciembre de 2012 (Fls. 1 a 41 C. Ppal.
No. 1 ). 3.2.- En cumplimiento de las previsiones incorporadas en la cláusula compromisoria y su modificación, las partes de común acuerdo designaron como árbitros a ORLANDO ABELLO MARTÍNEZ APARICIO, RODRIGO NOGUERA CALDERÓN y ANTONIO PABÓN SANTANDER. ABELLO y PABÓN oportunamente manifestaron la aceptación de la designación, mientras que NOGUERA declinó la designación, razón por la cual, se designó al suplente personal DAVID LUNA BISBAL, quien oportunamente aceptó la designación (Fls. 44 a 49 C. Ppal.
No.1 ). 3.3. La audiencia de instalación del Tribunal se celebró el 24 de enero de 2013, en la · cual el Tribunal se declaró legalmente instalado y fijó como lugar de funcionamiento del mismo y de su secretaria, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En esta misma providencia se designó como Secretario a HENRY SANABRIA SANTOS, quien manifestó la aceptación de la designación y tomó posesión del cargo ante el Presidente del Tribunal.
(Fls. 80 a 82 C. Ppal. No.1 ). 3.4 - El 24 de enero de 2013, se notificó personalmente a JOSÉ PABLO DURÁN GÓMEZ, en su calidad de Procurador 1 Judicial II para Asuntos Administrativos, del auto admisorio de la demanda, haciéndole entrega de la copia del la demanda y sus anexos. 3.5- El 24 de enero de 2013, se notificó personalmente a la apoderada de la parte convocada ANDREA CAROLINA ÁLVAREZ CASADIEGO del auto admisorio de la demanda, haciéndole entrega de la copia de la demanda y sus anexos. 3.6.- El día 18 de febrero de 2013, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 199 CPACA, modificado por el artículo 612 CGP, notificó por correo electrónico a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, entidad a la que igualmente se le hizo entrega física de las copias del traslado y del auto admisorio, todo en cumplimiento de lo previsto en el citado artículo (Fls 193 a 194 del C. Ppal.
No. 1 ). Dicha Agencia no manifestó ni en esa ni en otra oportunidad su deseo de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS (', 0,-i t·,',-; ~,.J \,1,) u\.} intervenir en este proceso en la forma y términos previstos en el Código General del Proceso. 3. 7- El apoderado de la parte convocada, contestó la demanda mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2012, oponiéndose a las pretensiones de la misma, formulando excepciones de mérito, aportando documentos y solicitando el decreto y práctica de pruebas (Fls. 195 a 222 C. Ppal.
No.1 ). 3.8.- El 13 de marzo de 2013, mediante el sistema de fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito, habiéndose pronunciado ésta mediante escrito presentado el 15 de marzo de 2013, el cual fue agregado al expediente. En este escrito la parte convocante solicitó pruebas adicionales y aportó documentos (Fls. 223 a 261 C. Ppal.
No.1). 3.9. El 23 de abril de 2013, se celebró la audiencia de conciliación en la cual las partes no llegaron a acuerdo alguno, por lo cual el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos que fueron oportunamente cancelados en su totalidad por la parte convocante. (FI. 266 a 279 C. Ppal. No.1 ). 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales. 4.1- El 21 de mayo de 2013 se celebró la primera audiencia de trámite (Fls. 280 a 288 del Cdno. Principal), en la cual, el Tribunal, luego de analizado el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a la índole de los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. 4.1.- Estando en firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, en la continuación de la primera audiencia de trámite el 29 de mayo de 2013, el Tribunal dio apertura a la fase probatoria y decretó las pruebas oportunamente pedidas por las partes en la demanda, la contestación y en el escrito de réplica a las excepciones. 4.2.- Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 4.2.1- En la audiencia de 25 de junio de 2013 (folio 312 a 313 C.Ppl.) se escuchó el testimonio de Nancy Fuentes Medina y Jorge Luis Flórez Segura, quienes durante el curso de la actuación aportaron sendos documentos, de los cuales se surtió el traslado a las partes y la debida incorporación al expediente.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INVÍAS 4.2.2- En la audiencia de 27 de junio de 2013 ( Folio 332 C.Ppal) se escuchó la declaración referida al experticio de parte rendido por José Manuel del Gordo González.
Luego de que el Tribunal y las partes formularon al perito sus respectivas preguntas, la declaración grabada fue transcrita y puesta en conocimiento de las partes para el traslado de rigor; 4.2.3.- En la audiencia de 31 de julio de 2013 (Folios 347 y 351 Cdno.Ppal No.1) se recibió el testimonio de Gustavo Saavedra Vargas. En la misma audiencia, mediante informe secretaria! se puso en conocimiento de las partes la excusa de incapacidad médica del testigo Ignacio Alvarez Reyes, cuyo testimonio fue desistido por la parte convocante; de otro lado, la convocada desistió del testimonio de Gilberto Elfas Pérez Armella.
En fin, se aceptó la incorporación al proceso de la prueba testimonial de Ana María Ochoa rendida en el Tribunal Promovido por Cubídes y Muñoz Ltda y Otros contra lnvías. 4.2.4.- En la audiencia de 26 de agosto 2013 ( Folio 357 y ss. Cdno. Ppal. No. 1) el Tribunal resolvió negar la solicitud del apoderado de la parte convocante, en el sentido de que el perito José Manuel del Gordo González resolviera nuevas preguntas relacionadas con el dictamen, decisión que luego de ser recurrida en reposición por el mismo extremo, fue confirmada finalmente mediante providencia dictada en audiencia del 6 de septiembre de 2013; 4.2.5- Igualmente, por orden del tribunal se ofició y se recibió respuesta de: - Instituto Nacional de Vías - lnvías, sobre la información solicitada en el numeral 1.2. del acápite de pruebas de la demanda arbitral y del numeral 2º del acápite de pruebas del escrito de oposición a las excepciones de mérito ( Oficio No. 1 de 2013-Folio 294 Cdno. Ppal No 1). - Tribunal de Arbitraje promovido por los integrantes del Consorcio Progreso Buga contra el Instituto Nacional de Vías - lnvías, sobre la información solicitada en el numeral 1 º del acápite de pruebas del escrito de oposición a las excepciones de mérito.
(Oficio No.2 de 2013 - Folio 298 Cdno. Ppal No 1). - Cámara Colombiana de Infraestructura (Oficio No.3 de 2013 - Folio 299 Cdno. Ppal No 1) Respuesta de 21 de junio de 2013. 4.2.6.- Las declaraciones testimoniales, así como algunas de las intervenciones de las partes en las audiencias de pruebas, fueron grabadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente las transcribió. Estas transcripciones fueron puestas en conocimiento de las partes en la forma y por el término consagrado en el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS· INVÍAS ",, _ r·· ·,,.., ~-'.) v~) u, 4.2.7.- Mediante auto del 6 de septiembre de 2013, considerando que con las pruebas obrantes en el expediente contaba con los suficientes elementos de juicio para resolver la controversia, el Tribunal decidió dar por terminada la etapa probatoria y señaló como fecha y hora para celebrar la audiencia de alegaciones de que trata el artículo 33 de la ley 1563 de 2012, el día 30 de octubre de 2013.
En dicha audiencia, las partes alegaron de conclusión en forma oral respetando el tiempo previsto en la ley y cada una de ellas entregó una versión escrita de sus alegaciones, las cuales se incorporaron al expediente. 5. Término de duración del proceso. El término de duración del presente proceso por mandato del artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012, es de seis meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto, término cuyo cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 29 de mayo de 2013 (Folios 289 a 293 del C. Principal No.1 ).
Es decir, que inicialmente el término para proferir el laudo finalizaría el 29 de noviembre de 2013. Sin embargo, el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes en las siguientes fechas: Auto No. 6 del 29 de 30 de mayo de 2013 y 24 de junio ma o de 2013 de 2013, ambas fechas inclusive. Auto No. 7 del 27 de 28 de junio de 2013 y 25 de julio 28 días ·unio de 2013 de 2013, ambas fechas inclusive.
Auto No. 8 del 31 de 1º de agosto de 2013 y 21 de 21 días "ulio de 2013 a osto de 2013 Auto No. 1 O del 26 de 27 de agosto de 2013 y 5 de 10 días a osto de 2013 se tiembre de 2013 Auto No. 12 del 6 de 7 de septiembre de 2013 y 29 de 53 días se tiembre de 2013 octubre de 2013 Auto No. 14 del 30 de 31 de octubre de 2013 y 19 de 112 días octubre de 2013 febrero de 2013 TOTAL DIAS SUSPENDIDOS 250 días En consecuencia, por expreso mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, para efectos del cálculo del término de duración del proceso, solamente se adicionarán 120 días, que es el límite máximo de suspensiones, con lo cual, el término para proferir fallo vence el 30 de marzo de 2014, lo que arroja como resultado que este laudo es oportuno. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INVÍAS CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.
Las pretensiones de la demanda. Las pretensiones de la parte convocante fueron formuladas en el libelo en los siguientes términos: Primera: Que se declare que en la ejecución del contrato de obra pública No. 1804 y sus respectivos adicionales, modificaciones, adiciones y actas de mayores cantidades de obra, se rompió, en contra de los intereses del contratista y por causas ajenas a él, el equilibrio económico del contrato por los siguientes conceptos: a.- Como consecuencia de que la fórmula de ajuste de precios en él pactada resultó insuficiente e inadecuada para cubrir los incrementos de los precios del acpm y el asfalto, todos ellos derivados del petróleo e incluidos en los ltems 450. 2, 450. 3 y 450. 5 del anotado contrato, y de que el incremento de los precios de dichos insumos resulto atf pico, desmesurado e imprevisible y; b.· Como consecuencia de haber tenido inactiva la maquinaria destinada para la obra en espera ( stand byj, durante la · suspensión del contrato por causas ajenas al contratista, ocurrida entre los di as 22 de febrero y 2 de junio de 2010, equivalente a 3.33 meses.
La declaratoria del rompimiento del equilibrio económico aquí pedida incluye, en cuanto al literal b) que precede, la solicitud de declaratoria de nulidad de la correspondiente renuncia al derecho a efectuar el presente reclamo contenida en acta de suspensión de obra del 22 de febrero de 2010. Segunda: Que se ordene restablecer el equilibrio económico del contrato no. 1803 de 2004, para lo cual solicito condenar al INVIAS a pagar las siguientes cantidades de dinero, las cuales, para efectos de lo dispuesto en el articulo 206 del CGP- ley 1564112, estimo bajo juramento en las siguientes cifras que adelante razono: a) Como suma principal, la diferencia de precios entre aquel al que la UT debió adquirir el asfalto y el ACPM según la lista de precios de Ecopetrol y aquellos que, con ajustes, el INVIAS le cancelo, incrementada en el 26% por conceptos de administración y utilidad, por valor de $5.052'970.129, más el costo de la maquinaria en quietud o stand by, durante el tiempo de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 111f!, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INViAS suspensión del contrato por valor de $ 3.462741.914, las cuales, ("\ n;·::-:.'. ·" actualizadas a noviembre 30 de 2012 ascienden a $11.908'217.892. ~-,_; u d u d En cuanto al primero de los valores anotados, a precios históricos, los discrimino así 1.1.· Por concepto de mayores costos de los insumos del ítem 450.2 (mezcla densa en caliente tipo MDC-1): Insumo Valor Asfalto 60fl0 985782.472, 69 ACPM (producción en 1.170'505.141,90 o/anta) ACPM en transporte de 115'031.847,04 mezcla Total 2.271 '319.461,63 1.2.
Por concepto de mayores costos de los insumos ítem 450.3 (mezcla densa en caliente tipo MDC-2): Insumo Valor Asfalto 60ll0 1.041'468. 723,42 ACPM (producción en 1.301'272.620,54 o/anta) ACPM en transporte de 127'838.031, 11 mezcla Total 2.470'579.375,07 1.3. Por concepto de mayores costos de los insumos del ítem 450.5 (mezcla densa en caliente para bacheo): Insumo Valor Asfalto 60ll0 -{6'337.611,38) ACPM (producción en 288'965.691,20 o/anta) ACPM en transporte de 28'398.212,84 mezcla Total 311'026.292,66 b) Como suma de dinero subsidiaria de las precedentes, estimo y valoro lo aquí reclamado en la diferencia de precios, en pesos actualizados, entre aquel al que la UT debió adquirir el asfalto y el ACPM según la listas de precios de Ecopetrol y aquellos que, sumados los ajustes y restados los imprevistos, el INVIAS le canceló, valor al que le adicionó el 26% por los conceptos de administración y utilidad, más el costo de la maquinaria en quietud o stand by, durante el tiempo de suspensión del contrato, las cuales, actualizadas a noviembre 30 del 2012 ascienden a CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS $9.970'782.359, 17, cantidad de la cual $ 3.818'299.325, 17 corresponden al primero de los dos conceptos y discrimino, a valores históricos, como aparece a continuación, y la diferencia por valor de $ 3.392'505.849 corresponden al costo de la maquinaria: 1.1.-Por conceptos de mayores costos en los insumos del ítem 450.2 (mezcla densa en caliente tipo MC-1): Insumo Valor Asfalto 60fl0 617'205. 845, 03 ACPM (producción en 1.052'330.476,29 o/anta) ACPM en transporte de 103'418.185,26 mezcla Total 1. 772'954.506,58 1.2.· Por conceptos de mayores costos en los insumos del ítem 450.3 (mezcla densa en caliente tipo MC-3): Insumo Valor Asfalto 60fl0 593'599.619,81 ACPM (producción en 1.164'012.365,67 o/anta) ACPM en transporte de 114'393.730, 10 mezcla Total 1.82'005.715,58 1.3.- Por conceptos de mayores costos en los insumos del ítem 450.5 (mezcla densa en caliente para bacheo): Insumo Valor Asfalto 60fl0 -(109'351.108,91) ACPM (producción en 257'394.654,91 o/anta) ACPM en transporte de 25'295. 557, 01 mezcla Total 173'339.103,01 Subsidiarias de las anteriores: Primera subsidiaria: Solicito declarar que la unión temporal demandante sufrió un daño antijurídico proveniente de i) de haber asumido el mayor valor proveniente de los precios de los elementos antes relacionados ( asfalto y ACPM) insumos requeridos en los ítems 450.2, 450.3 y 450.5 del contrato de obra no. 1803 de 2004, que no le cubrió la cláusula de reajuste de precios y ii) de haber mantenido inactiva e improductiva la maquinaria CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 lil!lll1i1i1111111111111l1lll111111 1W1l11 1111111lilil1111111111l11l111 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS· INVÍAS durante el término de suspensión del contrato; y que, para resarcírselo, se condené a INVJAS a pagarle los montos económicos relacionados en los distintos literales a) o b) de la pretensión segunda principal.
La declaratoria precedente, en cuanto al costo de la maquinaria durante el tiempo de suspensión del contrato, aquí pedida, incluye la solicitud de declarar la nulidad de la correspondiente renuncia al derecho a efectuar el presente reclamo contenida en el acta de suspensión de obra de fecha 22 de febrero de 201 O. Segunda subsidiaria: En caso de no prosperar las peticiones anteriores, solicito ordenar la revisión de la cláusula 26. 1 del contrato 1803 /04, correspondiente al ajuste de precios, en el sentido de excluir de ella los insumos derivados del petróleo (asfalto y ACPM) y disponer que el pago de éstos se efectuará mensualmente de acuerdo con la lista de precios de Ecopetrol, debidamente actualizada.
Adicionalmente a lo anterior, solicito ordenar el pago del costo de la maquinaria durante el tiempo de suspensión del contrato, lo que, a su vez, conlleva la petición de declarar nula la renuncia al derecho a efectuar la presente reclamación, que aparece contenida en el acta de suspensión de febrero 22 de 201 O. · Y para efectos de cuantificar lo que aquí se pide, solicito concretar la correspondiente condena en las cifras relacionadas en los distintos numerales de los literales a) ó b) de la petición segunda principal.
Tercera subsidiaria: De no prosperar las peticiones anteriores, solicito declarar que el INVIAS incurrió en omisión antijurídica o en incumplimiento del contrato de obra No. 1803 de 2004, sus adicionales, modificaciones, adiciones y actas de mayor cantidad de obra, por no haber revisado ni corregido la cláusula 26. 1 de ajuste de precios a fin de reconocer o compensar a la UT contratista el mayor valor que se vio precisada a asumir en la adquisición del asfalto y del ACPM, insumos incluidos en los ítems 450. 2, 450. 3 y 450. 5 de su contrato, con relación al precio que, reajustado conforme a lo pactado en dicha cláusula, el INVIAS le canceló; y por no haber cancelado el costo de la maquinaria que estuvo inactiva durante el tiempo de suspensión del contrato, petición esta que, a su vez, conlleva la solicitud de declarar nula la renuncia al derecho a efectuar esta reclamación que aparece contenida el acta de suspensión de febrero 22 de 2010.
Y a título de indemnización y cumplimiento de lo pactado, solicito condenar al INVIAS a pagarle a la UT demandante las cifras relacionadas en los distintos numerales de los literales a) ó b) de la petición segunda principal. Cuarta subsidiaria: De no prosperar las peticiones anteriores, solicito declarar que el INVIAS se enriqueció sin causa a expensas del CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INVfAS correlativo empobrecimiento de la UT demandante, porque los pagos que hizo a lo largo de la ejecución del contrato de obra pública No. 1803 104 y sus respectivos adicionales, modificaciones y actas de mayores cantidades de obra, con los ajustes e imprevistos pactados en él, resultaron deficitarios con relación al sobre precio del asfalto y del ACPM que aquella debió asumir en su adquisición para la ejecución de los ítems 450. 2, 450. 3 y 450. 5 del anotado contrato; y por no haber cancelado el costo de la maquinaria que estuvo inactiva durante el tiempo de suspensión del contrato, petición esta última que, a su vez, conlleva la solicitud de declarar nula la renuncia al derecho a efectuar esta reclamación que aparece contenida en el acta de suspensión de febrero 22 de 201 O. Y que, en consecuencia, se condene al INVIAS a pagar los montos económicos relacionados en los distintos numerales de los literales a) ó b) de la petición segunda principal. 2.
Los hechos de la demanda. Los hechos de la demanda que sustentan las pretensiones anteriormente transcritas son, en síntesis, los siguientes: 2.1- Entre los miembros de la unión temporal compuesta por los sujetos de derecho indicados en el acápite relativo a las partes, y el Instituto Nacional de Vías (en adelante) INVIAS, se celebró el contrato de obra pública No. 1803 de 2004 para el mejoramiento y mantenimiento integral, incluido el mantenimiento rutinario, la señalización y el monitoreo y vigilancia y los conteos de tránsito de la ruta la Mata-Bosconia del corredor vial del Magdalena, Ruta 45- tramos 4515 y 4516.
Este contrato fue suscrito a finales de 2004 por un término de 5 años, como consecuencia de la licitación publica No. SRN 081 de 2004, que se cerró el día 26 de julio de 2004. 2.2.-Manifiesta el apoderado de la convocante que de conformidad con las cláusulas 3 y 26.1 del contrato, se pactó para el pago al contratista la modalidad de precios unitarios, estimándose una suma determinada sujeta a variaciones resultantes de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, aprobadas y recibidas a satisfacción por la interventoría, por los precios unitarios incluidos en la propuesta del contratista.
Aduce además, que los precios unitarios incluyen, como costos indirectos, el 30% de AIU discriminados en 21% para administración, 4% para imprevistos y el 5% restante para utilidades. 2.3.- Respecto de tales precios, se incluyó en el contrato la siguiente cláusula de reajuste, y advierte el convocante que tal reajuste se aplica uno a uno, para cada actividad o ítem a ejecutar según el contrato, y "no a uno igual para todos los ítems".
La cláusula referida es del siguiente tenor: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE V(AS· INV(AS "Los valores expresado en Pesos del del año 2004 y serán actualizados para cada ltem, cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP correspondiente al periodo comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los doce mese siguientes, y así sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del contrato (...).
Las anualidades se entienden como periodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha de cierre de la licitación que dio origen al presente contrato(.. )" 2.4.- De la cláusula anterior, afirma, el contratista adquirió el derecho incuestionable de obtener el porcentaje de administración y utilidad que había pactado, sujeto únicamente a la condición de cumplimiento del contrato, y no al hecho de que la fórmula de ajuste de precios resultare suficiente.
En efecto, como se pasa a explicar, para el convocante, dicha cláusula es defectuosa e insuficiente, condiciones que desembocaron en que no pudiera ser corregida una alteración de las condiciones de equilibrio del contrato, suscitada con motivo de una alza intempestiva, atípica y desmesurada de los precios del petróleo que alzó de la misma forma los precios a los que tuvo que adquirir el asfalto y el ACPM, necesarios para la ejecución de los ftems sobre los que versa la demanda. 2.5.- Según se aclara en la demanda, el formulario 4 de los pliegos de licitación incluye una relación detallada de los distintos ftems de ejecución de la obra, con sus respectivos precios unitarios discriminados, advirtiendo que las pretensiones de la demanda versan exclusivamente sobre los ítems 450.2, 450.3 y 450.5 por ser estos en los que se evidenció la pretendida insuficiencia de la cláusula de reajuste de precios, en razón, a su vez, al atípico, desmesurado e imprevisible incremento de los precios del asfalto y del ACPM, derivados del petróleo que se emplean en la producción y transporte de las mezclas necesarias para la ejecución de tales ftems. 2.6.- En relación con los precios del asfalto y el ACPM, aduce igualmente que los mismos son fijados por el Ministerio de Minas y Energía según los artículos 5-19 del decreto 70 de 2001, y que la comercialización de tales productos y sus derivados, es exclusiva de Ecopetrol, con lo cual, no podía la unión temporal de contratistas hacer mas que adquirirlos según la condiciones que estos dos entes prefijaran. 2.7.- Luego de relatar de manera general las condiciones de precios incluidas en el contrato, se indica respecto de su vigencia que éste fue pactado para un plazo inicial de 5 años contados a partir del 22 de diciembre de 2004; que tal plazo sufrió varias prórrogas y que fue suspendido, de común acuerdo entre las partes, desde el 22 de febrero de 201 O hasta el 2 de junio del mismo año; el término del contrato se venció el día 8 de octubre de 2010, el acta de recibo de obra se firmó el 20 de.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE V(AS· INVÍAS,. n n r; 11·-, ~ vvVV ·j diciembre del mismo año, habiendo sido liquidado con salvedades consignadas por el contratista el 18 de octubre del 2010. 2.8~- En síntesis, es ésta, pues, la descripción que hace el apoderado de la convocante acerca del marco fáctico general del contrato del que surge la disputa, expresando, eso sí, que éste fue cumplido a cabalidad por sus representados, y además, alegando que el objeto de sus reclamaciones reside en dos cuestiones principales, a saber, de un lado, en que la insuficiencia de la cláusula de reajuste de precios incluida en el contrato, fue determinante en la causación de un desequilibrio económico del mismo, desequilibrio que resultó perjudicial para el contratista y producido a raíz del incremento desmesurado y atípico de los precios del petróleo, lo cual redundo en un aumento de los precios de los insumos (ACPM y asfalto) indispensables para la ejecución de los ítems sobre los que versa la demanda; tal desequilibrio, afirma, no tiene porque ser soportado por el contratista.
Por otra parte, y en cuanto tiene que ver con el segundo grupo de reclamaciones, se alega que la suspensión del contrato a la que se aludió líneas atrás, aunada a la consideración relativa a que, por expresa disposición contractual, la unión temporal de contratistas debía mantener y emplear un mínimo de maquinaria en la obra, trajo como consecuencia que ésta permaneciera a disposición e inactiva, en espera o stand by en el sitio de la obra, todo lo cual derivo en la causación de un perjuicio bajo la modalidad de un lucro cesante, representado por los precios dejados de percibir por mantener inactivo su equipo. 2.9.- En cuanto tiene que ver con el desajuste de los precios, para el convocante la formula de reajuste de los mismos prevista en el contrato no era apta ni idónea para ha~rle frente al incremento inusual y abrupto que sufrieron, durante la ejecución del contrato, los precios del asfalto y el ACPM.
Estos insumos, tuvieron que ser adquiridos a precios elevados por el contratista, si se les compara con los tenidos en cuenta para la confección de la propuesta, y con los que finalmente se reflejaron en los pagos hechos por INVIAS. Es decir, la ejecución de la obra se pagó a precios que presentaban un desfase negativo para el contratista en relación con los precios que éste hubo de asumir para ejecutar los ítems en disputa. 2.9.1.- Dicho lo anterior en otros términos, los precios unitarios pactados en el contrato, no reflejaron fielmente la realidad de los precios pagados por la unión temporal en la adquisición de los insumos que demandó la ejecución de los ítems 450.2, 450.3 y 450.5, en síntesis, por dos circunstancias señaladas por la convocante: a. En primer lugar, porque la cláusula de reajuste de precios no fue idónea par~ impedir que el contrato se viera desequilibrado como consecuencia de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INVÍAS "' ~ '"'..,:- = \.;
U J '~ circunstancias imprevistas y atípicas, como la aludida alza de precios en los insumos derivados del petróleo (asfalto y ACPM), necesarios para la ejecución de los ITEMS. Ello, aparte de la circunstancia relativa a que los precios de los derivados del petróleo sufrieron un alza desmesurada, atípica e imprevisible, como ya se dijo, porque el incremento previsto en la cláusula no se aplicaba mensualmente, porque se aplicaba con base en anualidades vencidas y con base en el índice ICCP del año inmediatamente anterior; en fin, porque el incremento no cubrió el primer periodo anual del contrato y sólo lo cubrió a partir del segundo año de ejecución. b. En segundo lugar, porque el índice ICCP con base en el cual, según el contrato, debía procederse al reajuste de los precios, es en si mismo insuficiente para operar un reajuste real de los mismos, toda vez que las variaciones de los precios de los derivados del petróleo, como el asfalto y el ACPM, no se relacionan ni se reflejan en la variación del ICCP (índice de costos de construcción pesada) para el grupo de los pavimentos asfálticos certificado por el DANE, y "en concreto a que el crecimiento de aquellos precios no tuvo mayor incidencia en la fijación del ICCP." 2.9.2.- Así las cosas, para el convocante, el conjunto de circunstancias anteriores, ponen de presente la producción de un desequilibrio de la economía del contrato representado en la ejecución de los ítems objeto de disputa, uno que lo perjudica como contratista y que, en su opinión, no tiene que asumir ni soportar. 2.1 O.- Por último, y en cuanto al pretendido lucro cesante por el stand by respecta, se señala en la demanda que, producto de la suspensión del contrato a partir de febrero 22 de 201 O por hechos ajenos a la sociedad contratista, ésta debió sufrir mayores costos producto de la situación en la que se vio envuelta, concerniente con tener que dejar inactiva y en el lugar de la obra, el mínimo de maquinaria que el contrato le exigía el contrato mantener allí para la ejecución de los · ítems.
Así las cosas, mantener en obra el equipo, pero inactivo por 105 días, generó que se dejara de percibir un precio, correspondiente, según dice, "a mantener la maquinaria inactiva". En fin, señala el convocante como ese mayor costo, o mejor, su derecho a reclamarlo fue objeto de una renuncia impuesta de forma ilegal por el INVIAS en el acta de suspensión de febrero 22 de 201 O, en la que, en el aparte relevante, se lee: "El contratista libre y espontáneamente renuncia expresamente, en el momento de solicitar la suspensión del contrato a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente; desequilibrio económico por interrupción de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand by (sic) de equipos y CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS C: G O 5 ? G maquinarias, desequilibrio económico por mayor cantidad de permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que el contratista es enteramente libre para disponer los recursos asignados al contrato." 3.
La Contestación de la demanda. La parte convocada, dio oportuna contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones con consideraciones fácticas y jurfdicas en torno a su procedencia, y negando así casi la totalidad de los hechos, con base en el pronunciamiento realizado en torno a las primeras. 3.1.- Frente a la reclamación de la convocante relativa a la ruptura del equilibrio económico del contrato, producto de la insuficiencia del reajuste de precios para cubrir las pérdidas causadas por la diferencia de precios pagados a la unión temporal por el INVIAS, y los pagados a su vez por el contratista en la adquisición de los insumos necesarios para la ejecución de los items objeto de controversia, manifiesta que la misma no puede estar llamada a prosperar, en síntesis, por las siguientes razones: 3.1.1.- De cara a los hechos relativos a la celebración, ejecución y liquidación del contrato, manifiesta que no existió el aludido desequilibrio de la ecuación financiera del negocio.
En efecto, aduce que al contratista se le garantizó la utilidad por él propuesta en su oferta, y además, que percibió la remuneración establecida en el contrato, la cual guardó siempre proporción con el objeto del mismo. 3.1.2.- Según se expone por la apoderada de la convocada, la procedencia del restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, no puede ser reconocida sobre la base de afectaciones o pérdidas sufridas por el contratista y reflejadas en el contrato, pero, y esto es importante, referidas "individualmente a un tramo o segmento de la ejecución".
Lo anterior se fundamenta en que siendo uno el contrato, una sola es su ecuación económica, con lo cual, aceptar que la medida de desequilibrio se puede presentar individualmente re.specto de cada uno de los segmentos, porciones o componentes de ejecución del contrato, conduciría a afirmar que tantas son las ecuaciones del contrato como sus segmentos, lo cual resulta totalmente ilógico.
Dicho de otra forma, para el extremo convocado, la alteración de la ecuación financiera debe ser vista como un desequilibrio global del contrato, del conjunto de sus componentes, y siendo ello así, no puede resultar jurídicamente viable pretender el restablecimiento económico de sólo algunos ítems de ejecución que conforman, junto con los demás, la totalidad de los precios unitarios del contrato. · CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTR+.,~.,:-..,.7 INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INViAS -~ v ~;J ( 3.1.3.- Adicionalmente, manifiesta que la cláusula de reajuste de precios es en sf misma justa y equitativa, tanto para el contratista como para el INVIAS, pues permite mantener una proporcionalidad directa entre el crecimiento y decrecimiento de los costos de la actividad asumida por el contratista y el reajuste de precios.
En la misma línea, pone de presente que el índice ICCP, no sólo evita que sea el INVIAS quien discrecionalmente fije el reajuste de los precios, sino que, además, refleja la evolución de los costos de los principales insumos requeridos en la construcción de carreteras y puentes en Colombia; es un f ndice que, al ser certificado por el DANE, brinda una metodología oficial y objetiva, en la que por lo demás se basó el índice de los cálculos incluido en el pliego de condiciones y que fue aceptado sin objeciones por el convocante.
Así las cosas, durante la ejecución del contrato se actualizaron anualmente los precios y con base en ello se pagó la ejecución de obra, todo lo cual conduce a concluir que la entidad convocada, según su apoderada, lo que hizo fue atenerse al contrato y cumplirlo. 3.1.4.- Todo el periodo de ejecución del contrato el precio del petróleo pudo subir o bajar, empero dichas alzas no se reflejan necesariamente, en idéntica proporción, en la variación del precio del asfalto y del ACPM. 3.1.5.- En fin, luego de anotar los elementos de la responsabilidad del Estado según apartes y citas jurisprudenciales, siendo que en su opinión el INVIAS cumplió el contrato y que además, "la lógica de la realidad económica no permite la procedencia de la pretensión del demandante", remata aduciendo que, así las cosas, no cabe condena alguna contra el INVIAS pues es claro que "no se encuentra acreditado el supuesto daño antijurfdico padecido por el demandante". 3.2.- Respecto de la pretensión relativa a los mayores costos alegados por el contratista a raíz de haber mantenido inactiva la maquinaria en obra o en espera "stand by" durante la suspensión del contrato, y acerca de la nulidad de la declaración según la cual se renuncia al reclamo relacionado con tal hecho, la convocada se opone como sigue: 3.2.1.- En primer lugar, contesta, fue el contratista quien voluntariamente y por iniciativa propia solicitó la suspensión del contrato, según se dijo, por motivo de inconvenientes con la comunidad en la zona de explotación económica de los materiales, y que además, fue en atención a dicha solicitud que las partes en las respectivas actas de suspensión dejaron claramente estipulado que, voluntariamente y de común acuerdo, no habría lugar a reclamación alguna, entre otras consideraciones, por "stand by" de maquinaria.
Pero además, manifiesta la apoderada en su contestación que el contratista nunca refuto, impugnó u objeto tal acuerdo, ni durante el periodo de ejecución del contrato ni durante el de suspensión.. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVÍAS 3.2.3.- Además de lo dicho, también se pone de presente que en el acta de suspensión igualmente se expresa que "el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato", y es por este motivo que durante el periodo de suspensión, contaba con plena libertad para darle uso al equipo como a bien lo tuviere, razón por la cual no es procedente una reclamación por los costos asociados al "stand by" de la maquinaria. 3.3.- Por último, y en cuanto tiene que ver con la última pretensión subsidiaria relativa al enriquecimiento sin causa, luego de recordar los requisitos que la jurisprudencia nacional ha exigido tradicionalmente para la recta aplicación de esta figura (enriquecimiento de un patrimonio, empobrecimiento correlativo de otro patrimonio y que el desequilibrio entre los dos anteriores se haya producido sin que medie causa jurídica), anota que en el caso no se aprecia que haya existido el traslado patrimonial ni el empobrecimiento del que se duele el demandante en su libelo.
CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se t,a configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del C de P.C., motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocada y convocante, propósito en orden al cual son conducentes las siguientes, CONSIDERACIONES: En forma previa a resolver las solicitudes planteadas en la demanda, procederá el Tribunal a analizar la tacha de sospecha formulada por la parte demandante respecto de los testigos Nancy Fuentes Medina y Jorge Luis Flórez Segura..
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INViAS r '",,... 1,-) ·"';_; !J;) ' ~ 1. La tacha de sospecha formulada respecto de los testigos Nancy Fuentes Medina y Jorge Luis Flórez Segura. Tal como ha quedado dicho en los antecedentes de este laudo, el testimonio de la senara Nancy Fuentes Medina rendido en audiencia celebrada el veintiséis de junio de 2013, fue tachado por ta parte convocante por sospecha.
Sobre la tacha de testigos el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, dispone: "Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.
"Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. "El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso." Por su parte, el articulo 217 del mismo Código senala que: "Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas." En primer término ha de precisarse que la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para determinar su causa y el valor del testimonio.
Sobre el particular se pronunció el Consejo de Estado, Sección Primera, en Sentencia del 2 de septiembre de 20101, con ponencia del Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, en la que se estableció lo siguiente: 1 Consejo de Estado-Sección Primera. Sentencia de septiembre 2 de 2010. Exp. 2007-00191 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA.
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS· INVÍAS "Respecto del tema de 'testigo sospechoso': dentro del sistema que adopta el C.P. C. para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de "sospechoso': ya que ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba.
Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio. porque el articulo 218 del C.P.C. establece como norma de conducta para el iuez apreciar los testimonios sospechosos. de acuerdo con las circunstancias de cada caso. y no desecharlos de plano. El calificar como sospechoso un testigo no implica necesariamente que este haya incurrido en un falso testimonio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha, no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, como todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso. n2 (Negrilla y subrayado fuera de texto) Y agregó: "En igual sentido, esta Sección ha manifestado que: «"La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso. pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un matiz más denso que aquel por el que deben pasar personas libres de sospecha".
"El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez. Lo cual autoriza a decir que lo más aconseiable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción. para así establecer si éstos. ofreciéndole respaldo. hacen evanescente la incredibilidad".» 3 "En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que: ( ) « Conforme a la doctrina constitucional el iuez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso.
En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una 2 Expediente Rad. núm. 2003-01445, Actor: Carlos Campos Martinez, Consejero ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO, Sección Primera, Consejo de Estado. 3 Expediente Rad. núm. 2006-02791, Actor: Tiberio Villareal Ramos, Consejero ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON Sección Primera, Consejo de Estado.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan. En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente v. en todo caso, cual~uiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso.» (Negrilla y subrayado fuera de texto)" Como quiera que el citado articulo 218 del C.P.C., en su inciso tercero ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma citada, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos "de acuerdo con las circunstancias de cada caso" y acorde con las reglas de la sana crítica.
La tacha que se analiza fue formulada por la parte convocante, en los siguientes términos: "El artículo 27 (sic) del Código de Procedimiento Civil establece que son sospechosas para declarar las personas que en concepto del Juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o la imparcialidad en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o intereses con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, Usted acaba de declarar que lleva 19 años vinculada como funcionaria de planta del INVIAS ( ) "De la manera más atenta y en desarrollo de lo previsto en los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil manifestó, a este Tribunal que trato (sic) de testiga sospechosa (sic) a la ingeniera Nancy Fuentes por las razones antes expuestas (... ).
" Observa el Tribunal que la parte actora fundamentó la tacha de esta testigo en el hecho de su vinculación desde hace varios años con el lnvías y de que hace parte de la coordinación de la defensa de la entidad en éste y otros procesos arbitrales. Como punto de partida de este análisis es necesario destacar la posición relevante que tiene la testigo frente a los hechos de este proceso, lo que sin duda alguna le permite tener una apreciación directa de los mismos para exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hizo.
Al precisar que lleva 19 años vinculada con la convocada y que se ha desempeñado en las áreas de supervisión en las subdirecciones de conservación, de construcción y de la red nacional de carreteras·. 4 Referencia Expediente T-1132315, Actor: Johana Luz Acosta Romero, Sentencia T-1090/05, Magistrado Ponente: CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, Sala Novena Corte Constitucional, Sentencia T-1090/05.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INVÍAS l", r~ • ~:J-_:,~ ? _.. ~,.,,:1 V " 'lJ "'- Si bien es cierto que existe un vínculo de dependencia de la testigo con la parte demandada que podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar, es claro que no es razonable que por tal circunstancia o condición deban desecharse sus declaraciones que resultan ilustrativas para el esclarecimiento del conflicto sometido a composición judicial.
En el presente caso, el Tribunal ha realizado una detenida valoración de todas las pruebas allegadas, y en particular del contenido del testimonio tachado en relación con las demás pruebas del proceso, y no encuentra elementos que le permitan desconocer la credibilidad de la citada testigo no obstante lo cual ha analizado con mayor rigor su declaración tal y como lo exige la ley.
La anterior circunstancia llevará a que se despache negativamente la tacha formulada por la parte convocante y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Por otro lado, en el curso de la declaración del señor Jorge Luis Flórez Segura, el apoderado de la convocante formuló su tacha en los siguientes términos: "{ ) formular la misma tacha del testigo sospechoso por razón de que acaba de admitir que llega desde la creación del lnvías siendo funcionario, obviamente de su credibilidad está seriamente comprometida ( )".
Con el testigo Flórez ocurre una situación similar a aquella que se presentó con la ingeniera Fuentes en el sentido de que la labor de supervisor asignado para el contrato que da origen a esta controversia, le confiere al declarante un conocimiento cercano de los hechos el cual resulta relevante para el Tribunal sin que esa calidad conlleve que sus manifestaciones tengan que ser rechazadas, no obstante lo cual ellas han sido analizadas y evaluadas con la rigurosidad que la ley exige.
En consecuencia tampoco considera el Tribunal procedente la tacha de sospecha formulada. 2. La controversia a resolver En la pretensión primera principal los convocantes solicitan la declaratoria del rompimiento del equilibrio económico contractual como consecuencia de dos circunstancias específicamente determinadas en esa pretensión y consistentes (i) en que la fórmula de ajuste de precios pactada en el contrato resultó insuficiente e inadecuada para cubrir los incrementos de los precios del asfalto y del ACPM, y (ii) en haber tenido inactiva la maquinaria destinada a la obra durante 3.33 meses que estuvo suspendido el contrato.
Igualmente solicitan las demandantes se declare la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONT~ ":··~ ~JO 3 INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INViAS ~ lJ <t.r ' nulidad de la renuncia a reclamar contenida en el acta de suspensión de obra de 22 de febrero de 201 O. Como peticiones subsidiarias se solicitó lo siguiente: Como primera pretensión subsidiaria los convocantes demandan que, por las mismas razones expuestas en la pretensión primera principal, se declare que las convocantes sufrieron un daño antijurídico que debe ser resarcido y se declare la nulidad de la renuncia. al derecho a presentar reclamación alguna como consecuencia de la suspensión del contrato contenida en el acta de obra de 22 de febrero de 201 O. En la segunda pretensión subsidiaria los demandantes solicitan se revise la cláusula 26.1 del contrato 1803 de 2004, se disponga que el pago del asfalto y del ACPM se efectuará mensualmente de acuerdo con la lista de precios de Ecopetrol, se declare la nulidad de la renuncia al derecho a presentar reclamación alguna derivada de la suspensión del contrato contenida en el acta de 22 de febrero de 201 O, y se ordene el pago a favor de la unión temporal contratista del costo de las maquinarias durante el periodo de suspensión. En la tercera pretensión subsidiaria solicitan se declare que lnvías incurrió en una omisión antijurídica o en un incumplimiento del contrato al no haber revisado ni corregido la citada cláusula 26.1 ni cancelado el costo de la maquinaria que estuvo inactiva durante la suspensión del contrato.
Igualmente solicitan se declare la nulidad de la renuncia al derecho a presentar reclamación alguna derivada da la suspensión del contrato contenida en el acta de 22 de febrero de 2010. Finalmente como pretensión cuarta subsidiaria solicitaron se declarara que la convocada se enriqueció sin justa causa a expensas del correlativo empobrecimiento de las sociedades demandantes.
Al igual que en las demás pretensiones solicitan la declaratoria de nulidad de la renuncia a reclamar como consecuencia de la suspensión del contrato contendía en el acta de 22 de febrero de 2010. Como fundamento fáctico de esas pretensiones sostienen las demandantes en síntesis, que durante la ejecución del contrato que da base a la acción, los precios del asfalto y del ACPM aumentaron de manera considerable lo cual generó el desequilibrio financiero del contrato no obstante haberse pactado una fórmula de ajuste del precio, la cual resultó insuficiente.
Por otra parte señalan que durante la ejecución, el contrato debió suspenderse durante 105 días como consecuencia de inconvenientes presentados con la comunidad que interrumpieron la producción de mezcla asfáltica. Indican que durante el tiempo de dicha suspensión la unión temporal contratista debió CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA · INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVÍAS..,,.·,,..,, •:,;,_¡ v ~) d 1:t mantener en el lugar de la obra la maquinaria destinada a la ejecución del contrato lo cual generó para aquella un mayor costo correspondiente al lucro cesante derivado de la inactividad del equipo.
Finalmente agregan que en el acta de suspensión de 22 de febrero de 2010, el lnvías impuso a las sociedades contratistas la renuncia a reclamar mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente o por desequilibrio económico derivado del stand by de equipos y maquinaria, entre otros. Antes de resolver las solicitudes planteadas y en atención a que es presupuesto de la mitad de las pretensiones, el Tribunal procederá a efectuar un análisis en relación con la solicitud de nulidad de la renuncia pactada en el acta de suspensión de obra de 22 de febrero de 201 O, por cuanto si esa renuncia resulta válida, las reclamaciones por concepto de Stand By carecerían de acción. 3.
La solicitud de nulidad de la renuncia a presentar reclamación como consecuencia de la suspensión del contrato Tanto en las pretensiones principales como en las pretensiones subsidiarias de ta demanda, la parte convocante solicita el pago de unos costos derivados de stand by de maquinaria y equipos resultantes de la suspensión contenida en el acta de fecha 22 de febrero de 201 O que obra en los folios 93 a 95 del cuaderno de pruebas número 1.
En los hechos 34 y 35 de la convocatoria la parte actora sostiene, en síntesis, que por razones ajenas a los contratistas las partes suspendieron de común acuerdo la ejecución del contrato por un término que se extendió a 105 días, esto es, a 3.33 meses de inactividad, durante el cual la Unión Temporal debió "tener en la obra, pero inactivo, el equipo arriba relacionado".
Analizada el acta de suspensión citada, el Tribunal destaca lo siguiente: • Las causas que dan origen a ta suspensión están contenidas en la comunicación INB 03/1 O de 22 de febrero de 201 O suscrita por el contratista y consisten en síntesis, en inconvenientes con la comunidad en ta zona de explotación de materiales que ha interrumpido la producción de mezcla asfáltica, así como en la ejecución de reparaciones solicitadas por la lnterventoría. • La lnterventoría dio et visto bueno para la suspensión. • El tiempo de suspensión se convino en 45 días.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VfAS- INVfAS • Se dejó registrado en el texto del acta lo siguiente: "el contratista, libre y espontáneamente renuncia expresamente en el momento de solicitar la suspensión del contrato, a reclamar judicial o extrajudicialmente mayores costos generados por lucro cesante y/o daño emergente, desequilibrio económico por interrupción de secuencia constructiva; desequilibrio económico por stand by de equipos y maquinaria; desequilibrio económico por disponibilidad de personal, equipos y maquinaria; desequilibrio económico por mayor cantidad de desplazamientos y/o transporte de maquinaria, equipo o personal y desequilibrio económico por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa, toda vez que le contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato".
A pesar de que en la demanda solamente se menciona y se impugna el acta de fecha de 22 febrero de 201 O, observa el Tribunal en los folios 96 a 98 del cuaderno de pruebas número 1 que el 7 de abril de 201 O las partes prorrogaron nuevamente el contrato por las mismas razones expuestas en el acta anterior y se incluyó en ella una renuncia idéntica a aquella contenida en el acta de suspensión número 1 y que fue transcrita anteriormente.
En el hecho 39 de la demanda la parte convocante sostiene que "e/ lnvlas le impuso a las contratistas en contra del imperativo mandato contenido en los artlculos 5 y 27 de la ley 80193" la renuncia contenida en el texto a que se viene haciendo referencia y por ello, en su concepto, se trata de una estipulación nula. El apoderado de la actora invoca de manera principal como sustento de la nulidad el numeral tercero del artículo 5 de la ley 80 de 1993 que dispone lo siguiente: "Artículo 5°: De los Derechos y Deberes de los Contratistas.
Para la realización de los fines de que trata el articulo 3o. de esta Ley, los contratistas:( ) "Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste•.
Igualmente hace mención al artículo 27 del estatuto de contratación cuyo texto es el siguiente: ªArtículo 27".-De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 11 1,11llllt TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INViAS ---------------------------.. '-.,. rl!'°' _.,',.;tJ~)oD equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
"Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantfas, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del articulo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate".
Quien pretenda la nulidad de una cláusula o contrato, con fundamento en la violación del artículo 5 citado, debe demostrar (i) la existencia de una renuncia y (ii) que ésta fue el fruto de una imposición o condicionamiento de la administración. En relación con el primero de esos requisitos para el Tribunal no cabe duda de su existencia pues ello aparece claramente acordado en el texto del acta de 22 de febrero de 201 O. Sin embargo en lo que se refiere al segundo de los presupuestos resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones: La parte convocante pretende la anulación de la renuncia pues considera que ella fue forzada y en consecuencia es violatoria de las normas imperativas de la ley 80.
Del material probatorio recaudado en el proceso, no puede inferirse que la convocada haya condicionado la suspensión del contrato a que las convocantes aceptaran renunciar a sus exigencias de pagos adicionales por concepto de stand by de maquinaria y equipos, entre otros. No reposa en el expediente ningún documento que permita concluir un tal condicionamiento o fuerza para la firma del acta de suspensión ni tampoco alguno que indique o permita inferir que las demandantes no tuvieron más remedio que firmar para poder suspender el contrato.
De otro lado, tampoco se advierte una fuerza o violencia por estado de necesidad pues el acuerdo al que se llegó sobre la suspensión del contrato tenía entre otras finalidades permitir al contratista la ejecución de reparaciones solicitadas por la lnterventoría a las obras ejecutadas, lo cual no implicaba una ventaja para el lnvías. Coincide en este punto el Tribunal con el concepto del Ministerio público en el sentido de que el texto mismo de la renuncia adquiere un sentido cuando en ella CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INViAS !_; ~J Q;j ó "¡ las partes convinieron que esa renuncia se daba por cuanto "el contratista es enteramente libre para disponer de los recursos asignados al contrato".
Así las cosas, si las partes y el interventor convenían que durante el periodo de suspensión los recursos asignados al contrato quedaban a disposición del contratista, la cláusula contempla un equilibrio entre las partes consistente en que no puede invocarse un daño derivado de la no utilización de esos recursos por cuanto ellos podían ser destinados a otros fines.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal habrá de negar la solicitud de nulidad de la renuncia contenida en el acta de suspensión de 22 de febrero de 201 O, y en consecuencia, por haber sido ella válida, habrá de negar la totalidad de las pretensiones, principales y subsidiarias, relativas a la reclamación por stand by de Q equipos y maquinaria. 4.
La pretensión primera principal de la demanda 4.1. El concepto de equilibrio económico del contrato El artículo tercero del estatuto de contratación estatal, ley 80 de 1993, vigente para la fecha de celebración del contrato que da origen a este proceso, disponía lo siguiente: "Artículo 3° De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
"Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado. colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones". (Texto subrayado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007).
A su turno, los artículos cuarto, quinto, vigésimo séptimo y vigésimo octavo del mismo estatuto disponen: "Artículo 4° De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (...) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS "3o.
Solicitarán las actualización o la revista de /os precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato". "Artículo 5° De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: "1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
"En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato." "Artículo 21° De la Ecuación Contractual.
En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
"Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del articulo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate." "Artículo 28º.· De la Interpretación de las Reglas Contractuales.
En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos." Las anteriores disposiciones muestran cómo, para el legislador la preservación del sinalagma contractual es un propósito cardinal de la contratación estatal de tal forma que en caso de presentarse eventos que afecten la ecuación económica - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INViAS en contra y en beneficio de cualquiera de las partes -, la misma debe ser restablecida.
Sobre este punto es importante resaltar que la ecuación económica del contrato no busca un equilibrio matemático sino una equivalencia entre las prestaciones de las partes, esto es, que ninguna de ellas se vea perjudicada con la ejecución del contrato. Esta figura no es nada distinto que esa correlación o equivalencia obligacional que debe caracterizar este tipo de negocios jurídicos.
Dicho en otros términos, al momento en que las partes hacen coincidir sus manifestaciones de voluntad, es porque han encontrado una equivalencia entre las prestaciones que cada una de ellas asume, equivalencia que tiene estrecha relación con la causa del contrato, y que por ende debe mantenerse a todo lo largo de la ejecución negocia!.
Y si bien, no supone esa ecuación una definición precisa y exacta de las utilidades o beneficios que cada parte espera, pues ella está expuesta en gran medida a unos factores intangibles que pueden variar aquellos como son los riesgos que cada uno asume, supone por lo menos una simetría entre las obligaciones de las partes, que como se dijo, debe procurar mantenerse.
Así pues, mientras las mutuas prestaciones debidas entre los contratantes guarden una equivalencia o correlación económica, se entenderá que hay equilibrio económico. Si bien la situación de equilibrio es el ideal de todo contrato, en ciertos casos éste puede verse afectado por distintas situaciones que inciden en las prestaciones de las partes y distorsionan la equivalencia esperada.
A raíz de la existencia de estos desequilibrios y dadas sus consecuencias económicas, se ha desarrollado una tendencia, ahora generalizada, sobre la forma en que debe restablecerse el equilibrio y las consecuencias jurídicas de las distorsiones en la ecuación financiera de los contratos. En materia de contratación estatal, esta tendencia del restablecimiento del equilibrio económico ha tenido un amplio desarrollo legal, jurisprudencia! y doctrinal, al punto que se ha sostenido que el mantenimiento de dicho equilibrio es un principio esencial de la contratación con el Estado.
El convocante en su alegato de conclusión, al abordar en detalle el tema del desequilibrio contractual sostiene que su restablecimiento "es un derecho de cada contratista que, de acuerdo con las reglas arriba transcritas, surge a su favor cuando, durante el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, se rompe el equilibrio entre derecho y obligaciones que existía al momento de proponer''.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 1111~ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INVÍAS C' 'J 0 ~ J Ü Sobre este punto, en sentencia del 29 de mayo de 2003 proferida por el Consejo de Estado con ponencia del Consejero Ricardo Hoyos Duque, en el expediente 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) se indicó lo siguiente: "Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado". -Negrillas fuera de texto- ªLa ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto.
Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración ( art. 6°) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. ªSin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desaffollados por la doctrina y la jurisprudencia. "En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes".
En ese fallo se hace alusión a las posibles causas que pueden afectar el equilibrio económico del contrato, mencionando entre ellos los actos de la administración así como factores externos y extraños a las partes. Sin embargo dichas causales han sido objeto de mención más detallada en copiosa jurisprudencia donde se han destacado principalmente los siguientes eventos: • Actos o hechos de la administración contratante.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INV(AS (\,, n r· g 1 ----------------------------V,.) V.) J. • Actos de la administración como Estado (Hecho del Príncipe). • Factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión).
Es usual que en contratos como en el que nos ocupa en los cuales los costos son permanentemente variables, se acuerden fórmulas de actualización o de ajuste, que son en últimas las herramientas que permiten a las partes preservar la equivalencia de la que se ha venido hablando. Recordemos en este punto que en tratándose de contratos cuya ejecución se extiende en el tiempo, debe existir aquello que la doctrina denomina "reciprocidad dinámica".
Algunas veces esa "reciprocidad" se logra mediante la incorporación de fórmulas de actualización pactadas desde el comienzo, como ocurrió en este caso, que buscan preservar la conmutatividad que desde el inicio las partes han concebido. Al respecto sostiene, la doctrina moderna: " los contratos se reformulan en su contenido en la medida del cambio de tecnologías, precios, servicios y seria insensato obligar a las partes a cumplir puntualmente con lo pactado en el sinalagma original.( ) "Los cambios se producen en el objeto de las obligaciones, es decir en las prestaciones.
El monto dinerario puede variar por la depreciación de la moneda: /os medios que se usan para cumplir el servicio pueden alterarse por /os cambios tecnológicos; el producto puede estar inserto en un contrato de provisión continua y requerir actualizaciones. ( ) "En /os contratos de larga duración, el objeto es una envoltura, un cálculo probabilístico, un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior con finalidades adaptativas.
Esta cualidad debe ser preservada puesto que de /o contrario, toda fijación produce la inaptabilidad del contrato. ( ) "La diferencia fundamental con los vínculos no sometidos al tiempo extenso, es que debemos interpretar la conmutatividad del negocio mediante un concepto relacional y dinámico. 16 Pues bien, en el contrato objeto de estudio, las partes incorporando la fórmula de actualización buscaron mantener de manera "dinámica" esa equivalencia prestacional. 5 RICARDO LUIS LORENZETII, Esquema de una teorla sistémica del contrato, Contratación contemporánea, Bogotá • Editorial Temis, 2000, pg. 34 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS r,:': ¡~ ~ - '°' 2. - -vvd.J Estrecha relación tiene el concepto de equilibrio contractual con la denominada figura de los "riesgos contractuales".
En efecto al celebrarse un contrato cada una de las partes asume unos riesgos que son propios de su actividad y que no tienen o no deben entenderse siempre y necesariamente con una connotación negativa. El riesgo contractual tiene el alcance de alea del negocio, más no de ocurrencia de una circunstancia desfavorable para la parte que lo asume.
Sin embargo la ocurrencia de esos aleas a los que cada parte está expuesta por razón de su posición y de su actividad, no pueden convertirse en eventos que conlleven la revisión de la ecuación económica pues precisamente por ser riesgos asumidos conscientemente desde el inicio de la relación, se tuvieron que haber reflejados en el cálculo que cada parte hace del valor económico de las prestaciones que espera recibir.
Para efectos del restablecimiento del equilibrio económico, el legislador considera necesario establecer la causa generadora de su variación. En efecto, el artículo 5 de la citada ley 80 contempla dos eventos distintos a saber: (i) si la ecuación financiera se modifica por causas imputables a la administración, el contratista tendrá derecho al restablecimiento de la misma en los términos en que fue concebida al momento de contratar pues evidentemente estamos ante un típico evento de responsabilidad que exige la reparación integral del dano, y (ii) si tal modificación fue consecuencia de un hecho imprevisto no imputable a ninguna de las partes, sólo tendrá derecho a que se le compense el detrimento sufrido o en otras palabras, a que se le deje en un punto de no pérdida.
Constituye sin embargo presupuesto fundamental para la procedencia de cualquier reclamación por ese concepto, independientemente de su causa, la existencia de un real y verdadero desequilibrio en el contrato, cuya prueba corresponde sin duda a quien lo reclama. Para ese efecto la demostración del desequilibrio debe verse reflejada en el balance global del contrato, pues desde el punto de vista financiero el negocio jurídico constituye una sola operación económica compleja cuyo resultado final es el que permite determinar con certeza la existencia de una pérdida o de una utilidad.
No basta con demostrar que algunos de los precios del contrato aumentaron desmesuradamente ni tampoco puede aceptarse, a contrario, que muchos de ellos se redujeron igualmente de manera inesperada para concluir que hubo una afectación en la economia del contrato. Esta última solo pude concebirse a partir de la valoración conjunta de todos y cada uno de los componentes financieros del negocio, pues solo al final del ejercicio se tendrá la certeza de si éste generó pérdidas o beneficios.
De esta forma, la demostración judicial del desequilibrio contractual no puede estar dada por la variación anormal de uno o varios de los costos del contrato sino CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35,.,, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE V(AS- INV(AS r• "' (',-·, 3·:..\;,JJ.j que ella debe ser el resultado de la demostración del impacto de esa variación en balance global del negocio.
Así, lo primero que debe destacarse es que cualquier afectación del equilibrio contractual, debe estar sustentada en hechos que efectivamente distorsionen la ecuación financiera la cual solo puede predicarse de la totalidad del contrato, sin que sea admisible alegar un desequilibrio parcial o fraccionado, limitado a algunas prestaciones de la relación negocia!, en razón a que la ecuación financiera está conformada por todas y cada una de las prestaciones y en ese sentido debe ser entendida como un todo.
Lo anterior encuentra su razón de ser en la misma definición de la ecuación financiera del contrato la cual, como se ha venido reiterando, consiste en la equivalencia de las prestaciones debidas recíprocamente entre las partes. Desconocer lo anterior implicaría desdibujar la figura del equilibrio contractual y más aún, llevaría a una aplicación indebida de los remedios legales y contractuales disponibles para corregir desequilibrios, pues cualquier prestación, vista aisladamente, podría llevar a una búsqueda de indemnizaciones o restablecimientos más allá de los parámetros legales, con lo cual se afectaría la posición contractual de la parte contraria.
Una vez demostrada la existencia del desequilibrio en los términos que anteceden, corresponde probar la causa de ese desbalance para enmarcarla en alguno de los eventos previstos en la ley y así acceder a la reparación que se reclama. Establecido el anterior marco conceptual y los criterios necesarios para la prosperidad de una reclamación por desequilibrio, procede el Tribunal a continuación a analizar lo ocurrido en la controversia que aquí se resuelve y para ese efecto, conforme al orden planteado, abordará en primer lugar el estudio de la prueba del desequilibrio económico. 4.2.
Análisis del caso concreto De conformidad con lo alegado por la parte demandante en el presente proceso, los argumentos tendientes a demostrar la existencia de un desequilibrio contractual, se cimentan en factores externos que afectaron los precios de algunos insumos del contrato, los cuales sufrieron un incremento más allá del que supuestamente podía preverse al inicio y que por ende se encuentran enmarcados dentro de lo que la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado como teoría de la imprevisión. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS· INViAS ~"" Q Q;J J 4 Esa teoría, como elemento perturbador del equilibrio contractual, alude a circunstancias exógenas y absolutamente ajenas a la voluntad de las partes, las cuales tienen incidencia negativa en la ecuación financiera del contrato, toda vez que generan una excesiva onerosidad en la prestación a cargo de una de ellas rompiendo con ello la correlatividad que debe existir entre las prestaciones mutuas de quienes contratan.
Tal.desequilibrio puede darse por situaciones anteriores al contrato pero que no eran conocidas por las partes, situaciones ocurridas después de celebrado el mismo, es decir durante su ejecución, siempre que no hubieran sido previstas por las partes, o puede darse por situaciones que aun habiendo sido previstas por ellas, generan efectos dañinos que desbordan lo que inicialmente habían planeado al momento de contratar.
Al respecto, en sentencia del Consejo de Estado del 7 de marzo de 2011, dentro del expediente número 25000-23-26-000-1997-04638-01(20683), con ponencia de la Consejera Oiga Mélida Valle, se definió la teoría de la imprevisión en los siguientes términos: "La teoría de la imprevisión "regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible.
En general, estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en los artículos 4º numeral 3º y 8º; 5º numeral 1º; 25 numeral 14; 27 y 28". En aplicación de dicha teorla, ninguno de los anteriores sucesos o situaciones impide el cumplimiento del objeto contractual, pero en todo caso, su desarrollo se hace más oneroso en razón del hecho imprevisible.
No obstante, las partes contratantes pueden prever la ocurrencia de dichos imprevistos, y convenir el mecanismo de reajuste o revisión de precios al que se refiere el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Con esto se pretende, pues, mantener la ecuación contractual cuando se presentan aumentos en los costos del contrato. Al efecto, "Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37..-11111111111,,,111111,1, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVÍAS caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso." En sentencia posterior, la misma Corporación señaló: "La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra.
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato que dé lugar a un reconocimiento económico a favor del contratista son los siguientes: (i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas sino que provienen o son generados por terceros.
No cabe invocar esta teoría cuando el hecho proviene de la entidad contratante, dado que ésta es una de las condiciones que la distinguen del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad. (ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato. (iii) Que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisible, esto es, que no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes, pues no es aplicable ante la falta de diligencia o impericia de la parte que la invoca, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa.
En otros términos, el hecho excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el álea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo. (iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación. ( ) "Es decir, los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 4~111111111111111111 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA.
INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INVIAS circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios. '8 De la anterior sentencia, reiterada en no pocas ocasiones, se concluye que además de los requisitos antes expuestos, estos son el acaecimiento de un hecho extraordinario, imprevisible y ajeno a las partes que implique una dificultad para la ejecución del contrato, la aplicación de la teoría de la imprevisión requiere que dicha circunstancia implique no solamente una mayor onerosidad para el contratista sino que ocasione, en términos generales, pérdidas para esa parte.
Sobre el particular la doctrina ha señalado: "Sin embargo, como este tipo de hechos no son imputables a la administración contratante, el contratista no puede pretender una indemnización integral de su perjuicio, que compensaría no solo sus pérdidas sino también Jo que aspiraba a ganar''7 "Las condiciones externas deben generar un déficit en la ejecución del contrato.
No es suficiente que e/ evento reduzca e/ beneficio que esperaba el contratista, álea que está a su cargo, sino que debe soportar una pérdida que no se puede compensar con los pagos futuros de la ejecución del contrato o las ganancias, si se trata de una concesión."ª Corolario de lo anteriormente expuesto resulta que, como ya se dijo, para la prosperidad de las pretensiones del restablecimiento del equilibrio contractual derivado de hechos no imputables a la administración contratante, no es suficiente que el actor demuestre que se vio incurso en una mayor onerosidad en la ejecución del contrato sino además que, en términos generales, aquel le ocasionó pérdidas.
Revisado en detalle el dictamen pericial aportado como prueba del per1u1c10, concluye el Tribunal que aquel se encamina a demostrar, y así lo hace, el sobrecosto que implicó para el contratista el aumento en el precio del asfalto y del ACPM. Sin embargo se echa de menos en esa prueba la existencia de un análisis integral de la ecuación económica del negocio en el que se acredite que esos mayores costos realmente afectaron la economía del contrato en los términos exigidos por la ley y por la jurisprudencia para la prosperidad de un restablecimiento del equilibrio. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de junio de 2012, exp. 21990, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Reiterada en sentencia de 29 de mayo de 2013, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Mauricio Fajardo, expediente 25.971. 7 Benavides José Luis, El Contrato Estatal. Segunda Edición. Universidad Externado de Colombia. 8 lbldem página 442 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 411-11•111111111111w11111111111,11i1i1111111 11111 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS- INViAS f~ ~i~:'-.-~ 7._, V;J.¡J No desconoce el Tribunal que efectivamente en el periodo de ejecución del contrato se presentaron unas variaciones importantes en los precios internacionales del petróleo que afectaron a su turno los costos de ciertos insumos utilizados por el contratista.
Ello quedó demostrado no solamente con el dictamen pericial aportado sino con la declaración de la doctora Ana María Ochoa quien puso en evidencia la ocurrencia de una situación atípica en el mercado internacional del petróleo que elevó sustancialmente los precios del asfalto y del ACPM. Sin embargo, como se ha dicho, para efectos de que el juez pueda ordenar el restablecimiento del equilibrio contractual roto, resulta insuficiente que la parte reclamante acredite que uno o algunos de sus costos contractuales se incrementaron en desarrollo del negocio, pues lo cierto es que esos incrementos aislados bien podrían haberse visto compensados por utilidades igualmente importantes obtenidas en otros insumos o haber sido subsumidos por el ítem de imprevistos del contrato, lo cual implicaría, en últimas, que el equilibrio no se vio afectado.
En este punto considera importante el Tribunal efectuar una breve precisión en relación con el debate que a lo largo del proceso se suscitó sobre la existencia de imprevistos por precio o imprevistos para todo el contrato. Revisado el material probatorio se encuentra que el denominado AIU del contrato debe ser entendido como un solo concepto que se aplica a todas sus prestaciones y que los porcentajes de administración, utilidad e imprevistos, se conciben para toda la relación contractual pues lo cierto es que no se trata de que cada precio constituya un contrato independiente con sus propios costos de administración, utilidad e imprevistos sino que todos ellos hacen parte de una sola relación jurídica y económica cuyo manejo y utilidad son calculados sobre la integralidad de la operación. La prueba del desequilibrio de un contrato no puede elaborarse sobre la base de acreditar que algunos de sus costos aumentaron de manera importante sino que ella requiere la demostración clara de que esos ítems cuyos costos variaron sustancialmente, afectaron de tal manera la economía del contrato que llevaron al contratista a una situación de pérdida en el balance general.
Esa prueba no existe en el expediente y por ello para el Tribunal resulta imposible concluir que el desequilibrio predicado por la parte convocante realmente existió, tal y como en igual sentido lo señaló la parte convocada en extenso en el numeral segundo de su alegato de conclusión. Para mayor claridad, basta hacer mención a algunas de las respuestas que el perito José Manuel del Gordo expuso en su dictamen: En relación con la pregunta número 2, el experto afirmó: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INViAS n~,~r-,·. o ----------------------------··,..,vU.Ju "Antes de contestar la pregunta, es importante destacar que la presente reclamación no cobija la totalidad del contrato sino que puntualmente se refiere a desequilibrios que a consideración del demandante se presentaron en los insumos Asfalto y ACPM utilizados en la ejecución de los siguientes ítems únicamente( )" Posteriormente en relación con la pregunta identificada bajo el número 37 cuyo texto, al igual que el de la respuesta, se trascriben el perito señaló: "37.
Pregunta. Si en atención a la insuficiencia de la fórmula de ajuste de precios, a los mayores incrementos de los costos del asfalto y del ACPM, así como en razón al mayor costo por el "stand by~ las finanzas de la Unión Temporal Contratista resultó afectada (sic) en su contra? Y el experto respondió: "Teniendo en cuenta Jo analizado en las respuestas realizadas a las preguntas precedentes, se encontraron evidencias que dadas sus características pudieron afectar las finanzas de la Unión Temporal Contratista( ).
Y más adelante sintetiza: "En conclusión las finanzas de la Unión Temporal Contratista pudieron verse afectadas por las siguientes razones (... ). n De las respuestas transcritas, y en particular del uso de la expresión "pudieron" resulta evidente que en el dictamen no se planteó la existencia cierta de una afectación de las finanzas de la unión temporal contratista sino que el perito plantea simplemente una hipótesis que nunca fue demostrada dentro del proceso.
Sobre este tema específico también es importante hacer mención a lo respondido por el perito en el curso de su declaración quien reconoció que simplemente se le solicitó hacer un estudio de los items correspondientes a asfalto y a ACPM y no una revisión global del comportamiento de todos los componentes económicos del contrato: "DRA. MOLANO: Señor del Gordo, cuáles son /os motivos por los que usted concluyó en su dictamen que se ha presentado un desequilibrio económico? SR. DEL GORDO: Aclaro, el desequilibrio que se está reclamando no es un desequilibrio del contrato, el desequilibrio al que hace referencia el cuestionario que me pasaron a mí solamente habla de dos insumos: insumo asfalto, insumo ACPM ( )".
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 1llt• TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS· INViAS DRA. MOLANO: Pero usted acaba de contestar, hace una aclaración en donde dice que solamente está tomando dos ítems entonces por qué concluyó el desequilibrio contracutal? SR. DEL GORDO: No, no es contractual".
Estas afirmaciones del perito, aunadas a las consideraciones anteriormente expuestas en este capítulo, llevan al Tribunal a la conclusión de que en el presente caso, si bien se acreditó la existencia de mayores costos en los insumos asfalto y ACPM no se demostró que esos mayores costos generaran un desequilibrio en la ecuación negocia! que pueda servir de fundamento para proferir una condena en contra de la entidad convocada.
Pareciera incluso que en algunos apartes del dictamen el experto confunde los conceptos de desequilibrio contractual con los conceptos de alzas de precios, los cuales, desde el punto de vista jurídico, son totalmente distintos. Adicionalmente a lo anterior, resulta importante destacar, que el peritazgo se fundamentó en cifras teóricas tal como lo reconoce el experto y que para su elaboración no se consultaron las cantidades y precios realmente utilizados en obra en muchos casos, lo cual le resta contundencia a la prueba.
Sobre el particular, en el curso de su declaración, el experto manifestó: "DRA. MOLANO: Para los consumos de combustible de la planta de asfalto consignados en su dictamen, usted dispuso de los registros reales de consumo de combustible de la planta o plantas que se utilizaron en el contrato? "SR. DEL GORDO: En las exposiciones anteriores siempre he hablado que se trata de consumos teóricos• En los anteriores términos coincide el Tribunal igualmente en este punto con el concepto de la Procuraduría, el cual acoge, en el sentido de que la pretensión primera no se adecúa a los requisitos necesarios para que proceda el restablecimiento del equilibrio del contrato y por lo tanto no se accederá a su prosperidad.
Igual suerte correrá la pretensión segunda principal de la demanda, toda vez que ella se fundamenta sobre el presupuesto de la prosperidad de la pretensión primera, esto es, de la prueba de un desequilibrio económico en el contrato. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 •1•HJ1llllilliillll1llli1l1l1111llllllil111ill1ill11il1l1III 111 l1l111l1l1l1¡ 11111iul1~W111111m1111ll1ll1 111 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INVÍAS 5.
La pretensión primera subsidiaria Como primer grupo de pretensiones subsidiarias solicita la parte convocante se declare que las demandantes sufrieron un "daño antijurldico proveniente i) de haber asumido el mayor valor de los precios de los elementos antes relacionados (asfalto y ACPM) ( ) que no les cubrió la cláusula de reajuste de precios y ii) de haber mantenido inactiva e improductiva la maquinaria durante el término de suspensión del contrato( )".
El Tribunal, por las razones expuestas anteriormente no efectuará el estudio relativo a la improductividad de la maquinaria y se limitará en consecuencia al supuesto daño antijurídico proveniente de los mayores costos por el asfalto y el ACPM. Teniendo en cuenta que este grupo de pretensiones reposa sobre el presupuesto de la existencia de un daño antijurídico, se procede a efectuar algunas consideraciones en relación con esa figura a fin de determinar si en este caso nos encontramos ante un evento de esa naturaleza y si aquel debe ser resarcido.
El articulo 90 de nuestra Constitución nacional dispone que "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurldicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas( )". Significa lo anterior que para que exista responsabilidad en cabeza de la administración se requiere (i) un daño, que debe ser antijurídico, (ii) que sea imputable al Estado y (iii) que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la autoridad pública.
El daño antijurídico ha sido definido como aquel que la víctima no está en el deber de soportar, esto significa que pueden existir detrimentos que en virtud de la ley, el contrato o las cargas que una persona adquiere al vivir en sociedad está en la obligación de asumir y por lo tanto aunque pueden significar un menoscabo en su persona o en sus bienes, no están llamados a ser reparados.
La definición de daño antijurídico no fue plasmada en la Constitución no obstante, los antecedentes de la misma permiten dilucidar la intención del constituyente. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia 333 de 1996 con ponencia del Magistrado Alejandro Martinez Caballero, señaló: "Así, desde el punto de vista histórico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se observa la intención de plasmar en la normatividad constitucional esta noción de daño antijurídico, que es tomado a su vez del articulo 106 de la Constitución española que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado en los siguientes términos: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS- INViAS "'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.
(... ) "La doctrina española ha definido entonces el daño antijurfdico no como aquel que es producto de una actividad ilfcita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurfdico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual articulo 90.
Asf, la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Asamblea Constituyente señaló lo siguiente sobre este tema: "'En materia de responsabilidad patrimonial del Estado, se elevan a la categoría constitucional dos conceptos ya incorporados en nuestro orden jurídico: el uno, por la doctrina y la jurisprudencia, cual es el de la responsabilidad del Estado por los daños que le sean imputables: y el otro, por la ley, la responsabilidad de los funcionarios.
"'La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantfas sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la victima de un daño causado por su gestión. porque ella no se encuentra en el deber iurldico de soportarlo. "'La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición iurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares.
"'Esta figura tal como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo·~ "Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro pafs. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurfdico como 'la lesión de un interés legitimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar', por lo cual 'se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo'.
Por consiguiente, concluye esa Corporación, 'el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa licita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regfmenes de responsabilidad subjetiva y objetiva. '" CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN r, '" r~,.,:) 1,,) V,j\ 44.. 11111,1,111111111111111111,1111,11111,1,1,,,,,,,111,,,, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE ViAS· INViAS El daño entonces para ser reparado no requiere que sea consecuencia de una actividad ilícita de la Administración, éste puede derivar de una conducta ajustada a la ley, la cual incluso sea beneficiosa para la mayoría de los administrados.
Lo que propugna el artículo 90 antes citado es que el Estado repare aquellos daños que, aunque derivados de una actuación lícita, el ciudadano no deba asumir. No obstante lo anterior es indispensable que el daño pueda ser imputado al Estado, esto es que se derive de una actuación u omisión de la administración excluyendo en consecuencia aquel detrimento que deriva, por ejemplo, de un caso fortuito o de una fuerza mayor.
Establecido lo anterior, observa el Tribunal que, en lo que se refiere al aumento de los precios del ACPM y del asfalto, el daño reclamado por la parte convocante tiene como origen unos cambios en los mercados internacionales del petróleo los cuales desde ningún punto de vista resultan imputables a la administración y dejan sin piso la procedencia de una condena por ese concepto, toda vez que, como quedó expuesto, en los términos del articulo 90 citado, la administración responderá por "los daños antijurldicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas".
Recordemos que en punto de la responsabilidad, independientemente de que estemos ante una de tipo administrativo o de tipo civil, constituye requisito esencial para la procedencia de una condena, la demostración por parte de la victima de un nexo causal entre la actuación del agente y el daño sufrido por ella. No basta, como se plantea en la pretensión que aqui se estudia, que exista un daño para que una tal declaratoria pueda abrirse paso.
El testimonio de la doctora Ana María Ochoa y los estudios allegados por el perito, ponen en evidencia que las causas del aumento en los costos obedecen a factores totalmente ajenos a la entidad, consistentes específicamente en las alzas en los precios del petróleo, las cuales se tradujeron en un mayor valor de ciertos insumos contractuales.
Evidentemente ese mayor valor afectó a la unión temporal contratista lo cual, se reitera, no desconoce el Tribunal, pero para que pueda condenarse al Estado por la ocurrencia de un daño antijurídico es menester que éste pueda imputarse a una entidad pública por razón de su acción o de su omisión lo cual, en el presente caso, nunca ocurrió. De conformidad con las anteriores consideraciones, tampoco podrá el Tribunal acceder a la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria de la demanda y por ello procederá al estudio de la pretensión segunda subsidiaria.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45,,_ _______,,,,, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS 6. La pretensión segunda subsidiaria Solicita el convocante en este punto la revisión de la cláusula 26.1 del contrato "en el sentido de excluir de ella los insumos derivados del petróleo (asfalto y ACPM) y disponer que el pago de éstos se efectuará mensualmente de acuerdo con la lista de precios de Ecopetrol, debidamente actualizada".
Adicionalmente solicita el pago del costo de la maquinaria durante el término de suspensión del contrato, tema éste que tampoco será estudiado en este acápite por hacer sido objeto de renuncia en el acta de suspensión del contrato de fecha 22 de febrero de 2010. La citada cláusula contempla lo siguiente: "El CONTRATISTA recibirá como remuneración por el Programa de Intervención, la suma que resulte de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, aprobadas y recibidas a satisfacción por la lnterventorfa mensualmente para el Refuerzo Estructural, el Mantenimiento Periódico, La Rehabilitación y el Mantenimiento Preventivo por los precios unitarios que se relacionan en la propuesta del CONTRATISTA.
Los valores están expresados en Pesos del año 2004 y serán actualizados para cada ltem, cada doce meses con base en la variación de los respectivos grupos del ICCP correspondientes al periodo comprendido entre la fecha del cierre de la licitación y los doce meses siguientes, y asf sucesivamente hasta el vencimiento del plazo del Contrato.
Las cantidades de obra que no se ejecuten dentro del programa anual de intervenciones no estarán sujetas a la actualización prevista anteriormente sino que serán pagadas a /os precios de la anualidad en la cual debieron haber sido ejecutados. Las anualidades se entienden como periodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha del cierre de la licitación que dio origen al presente contrato.
Los precios incluirán el A/U y todos /os costos necesario y requeridos para cumplir con las especificaciones generales de construcción de carreteras del INVIAS vigente y particulares del contrato incluidas en el Anexo Técnico. El INVIAS entiende que para la definición de sus precios unitarios el Adjudicatario realizó un ejercicio de optimización de ubicación de las fuentes de materiales e incluyó todos los costos referidos a /os permisos mineros y ambientales.
El CONTRATISTA deberá presentar para aprobación del Interventor el acta parcial mensual de obra donde se detallen las cantidades de obra ejecutadas en el Corredor Vial, de acuerdo con el Programa de Intervenciones. El Interventor verificará que las cantidades de obra previstas en el Programa de Intervenciones hayan sido efectivamente realizadas.
En el evento en que el CONTRATISTA ejecute cantidades de obra inferiores a las previstas en el Programa de Intervenciones que resulten en un monto a cancelar inferior al noventa (90%) de las establecidas en dicho programa, se aplicará la disminución sobre el pago respectivo en la forma prevista de la cláusula 27. El Interventor calculará e incluirá en la respectiva acta mensual de obra CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 ---------····••111111,,,, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS las deducciones a que hubiere lugar.
El INVIAS cancelará de conformidad con lo anotado en el acta. El Interventor supervisará que el CONTRATISTA cumpla con las especificaciones técnicas de materiales, equipos y procesos constructivos relacionadas en las Especificaciones Generales de Construcción y en el Anexo Técnico para cada una de las actividades de obra. De igual forma deberá supervisar que el CONTRATISTA cumpla con la programación definida en el Plan de Intervenciones.
Un incumplimiento en la programación y en la categorización esperada al final de cada año, conlleva a un descuento sobre la remuneración del CONTRATISTA, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 27 y la aplicación de las multas según cláusula 32 respectivamente. La remuneración total que reciba el CONTRATISTA en el desarrollo del contrato por cantidades de obra no podrá exceder en ningún caso el Presupuesto del Programa de Intervenciones, estimado para cada año." Examinada la pretensión, observa el Tribunal que en ella se solicita la intervención del Juez para modificar una cláusula contractual que por lo demás, hace parte de un contrato ya terminado.
Recordemos que las modificaciones contractuales son por excelencia una facultad exclusiva de las partes, y que la intervención del juez en relación con las cláusulas de los contratos es puramente restrictiva y excepcional, y se limita a aquellos eventos en los cuales la cláusula adolece de nulidad, es abusiva o debe ser objeto de revisión por aplicación de la teoría de la imprevisión (artículo 868 del Código de Comercio).
No se fundamenta la solicitud en ninguno de los dos primeros casos, esto es, nulidad o declaratoria de ineficacia por ser abusiva, sino que eventualmente se enmarcaría en la hipótesis de una revisión contractual fundamentada en la teoría de la imprevisión. Sin embargo, como reiteradamente lo han dicho la jurisprudencia y la doctrina, la revisión judicial en eventos como el mencionado solo procede en los casos de contratos en ejecución puesto que ella tiene como finalidad que el juez adopte las medidas necesarias para procurar la continuación del negocio, o en su defecto lo declare concluido por ser excesivamente oneroso para la parte afectada.
En el caso que nos ocupa, es imposible para el Tribunal entrar a revisar la cláusula contractual de ajuste de precios puesto que no estando ante una nulidad o ineficacia de la misma la única opción restante para la intervención judicial ya no resulta procedente toda vez que el contrato se encuentra terminado. Por lo anterior habrá de negarse la prosperidad de la pretensión segunda subsidiaria.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE V(AS- INV(AS 7. La tercera pretensión subsidiaria nA1~ • '.).:.;_ V._; V u V._, Como tercera pretensión subsidiaria el convocante solicita que se declare que lnvías incurrió en una omisión antijurídica o en un incumplimiento del contrato al no haber revisado ni corregido la citada cláusula 26.1 y por no haber cancelado el consto de la maquinaria que estuvo inactiva durante el tiempo de suspensión del contrato.
Sobre este último reclamo el Tribunal reitera que no resulta procedente su estudio por haber sido objeto de renuncia por parte de los convocantes. En relación con la supuesta omisión antijurídica por no haber revisado ni corregido la cláusula 26.1, ha de tenerse en cuenta que esa conducta se presenta cuando una entidad administrativa se encuentra en el deber de actuar y no lo hace, y con ello ocasiona un dano a un particular.
Obran en el expediente, con la declaración de la doctora Ana María Ochoa, diversas comunicaciones dirigidas por ASOPAV al Instituto Nacional del Vías, en las que se solicita la revisión de la fórmula de ajuste y el reconocimiento de los mayores costos del asfalto, con fundamento en los incrementos del precio de éste el cual fue atado a un indicador internacional que no corresponde a aquel previsto en el contrato.
El estudio de las normas de la ley 80 relativas al mantenimiento del equilibrio contractual, impone sin duda a la administración el deber de revisar el contrato cuando se acredita ante ella, entre otros, que circunstancias imprevistas e imprevisibles tornaron mucho más gravosa la posición del contratista hasta llevarlo a una situación de pérdida.
En este punto reitera el Tribunal que resulta inobjetable el hecho de que los precios del asfalto se incrementaron sustancialmente y de ello dan cuenta numerosas pruebas obrantes en el proceso. Sin embargo debe insistirse en que la actuación de la administración tendiente a equilibrar el contrato debe darse sobre la base de que el contratista le demuestre que el incremento de precios invocado conlleva en el balance global del contrato una pérdida que desnaturaliza el sentido de su vinculación al negocio.
En otras palabras, no basta con demostrar el incremento elevado del precio de uno o algunos insumos contractuales como requisito para que surja la obligación de reajuste por parte de la administración. Es menester para que pueda esperarse una tal conducta de la entidad contratante que esa alza en los costos conlleve un desbalance en el contrato, de tal magnitud, que coloque al contratista en una situación de excesiva onerosidad para su cumplimiento hasta el punto que ello pueda terminar realizándose a costa de su patrimonio.
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS ('', ('\,.., -.."\ b.·,:..,-..;uuu. En relación con este tema el Tribunal considera necesario reiterar la distinción efectuada al inicio de esta providencia en el sentido de que deben separarse las pérdidas ocasionadas por actuaciones propias de la administración, en cuyo caso el resarcimiento sí debe hacerse de manera plena (reparar cualquier pérdida), de aquellos eventos en los cuales la afectación económica deriva de un hecho externo no imputable a ninguna de las partes, pues como se dijo, en ese evento el actuar de la administración no es un deber indemnizatorio como resultado de un incumplimiento sino un deber compensatorio derivado de la obligación legal de mantener el sinalagma contractual.
Esto último no puede entonces ser entendido como la obligación permanente y automática a cargo de la administración de pagar a su contratista cualquier pérdida que sufra derivada de fluctuaciones en sus costos, por cuanto de llegar a esa conclusión, la distinción contenida en el articulo 5 del estatuto de contratación carecería de efectos y en todos los casos se estaría radicando en cabeza de la administración una obligación reparatoria por una actuación que no le resulta atribuible.
Establecido el anterior parámetro, corresponde analizar si en el presente caso la administración se encontraba en la obligación legal de "reequilibrar el contrato", modificando la fórmula de ajuste como se solicitó por parte de la testigo Ana María Ochoa, quien para la época actuaba como vocera de ASOPAV. No se presentaba un incumplimiento contractual de la entidad para dar nacimiento a la obligación indemnizatoria prevista en la ley.
Se estaría entonces en la hipótesis de un hecho ajeno a la contratante que aumentó los costos de un insumo y que evidentemente generó preocupación en sus contratistas por las consecuencias que ello podría tener. Las comunicaciones aportadas en el curso del testimonio de la doctora Ochoa, ponen en evidencia las variaciones y las alzas de los precios del petróleo y el efecto en los valores de algunos insumos y adicionalmente cuestiona(on la no correspondencia entre la fórmula de ajuste inicialmente convenida por las partes con la realidad del mercado en lo que se refiere a asfalto yaACPM.
Tenia en conse~uencia la entidad contratante la obligación de modificar la cláusula contractual, como se plantea en la pretensión de la demanda? A partir del análisis probatorio obrante en el expediente y una vez más reiterando lo declarado por la testigo Ochoa, el Tribunal observa que la entidad consideró que la discusión debería ser planteada por ASOPAV ante el Dane, toda vez que esta última manejaba las fórmulas de índices de precios.
No se allegaron pruebas concretas al expediente que permitan conocer con mayor detalle las razones por las cuales la entidad no accedió a efectuar el ajuste correspondiente pero lo que resulta claro es que la obligación de restablecer el equilibrio no surge de manera automática por el simple hecho de que el contratista invoque y demuestre un aumento de precios, como ocurrió en este caso, sino que ella debe ir sin duda acompañada de un análisis económico que demuestre la afectación relevante de la ecuació,n económica del contrato.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS· INViAS No encuentra el Tribunal que esa afectación se haya demostrado en su momento acreditando el efecto que generó el alza del precio del asfalto en la economia total del contrato y por ende no se observa que la convocada haya incurrido en la omisión que en la pretensión tercera subsidiaria se predica.
Finalmente, en lo que se refiere al incumplimiento del contrato que allí se reclama, no aparece acreditado en el proceso que existiera la obligación contractual de revisar o corregir la cláusula 26.1 de ajuste de precios y por ende tampoco podrá concederse una tal declaración. 8. La pretensión cuarta subsidiaria Solicitan las convocantes se declare que la convocada se enriqueció sin justa causa a expensas de su correlativo empobrecimiento.
Tampoco podrá prosperar esta solicitud por cuanto el enriquecimiento sin causa constituye una pretensión de origen extracontractual que queda por fuera del ámbito jurisdiccional otorgado por el convenio arbitral, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, coincidiendo igualmente el Tribunal en este tema con el señor agente del Ministerio Público.
A pesar de ser suficiente lo anterior, se considera importante efectuar unas breves consideraciones sobre el tema del enriquecimiento sin causa. Según la juri~prudencia del Consejo de Estado "la figura del "enriquecimiento sin causa" es un elemento corrector de posibles situaciones injustas, cuya prevención y remedio han escapado de las previsiones jurídicas.
De esta manera, el enriquecimiento sin causa nace y existe actualmente, como un elemento supletorio de las disposiciones normativas, que provee soluciones justas en los eventos de desequilibrios patrimoniales injustificados, no cubiertos por el Derecho'9. Para que opere esa figura es necesario que un patrimonio se incremente o acrezca y simultáneamente otro patrimonio se empobrezca sin que exista una razón jurídica que justifique esa circunstancia. Lo primero entonces que cabe preguntarse es si en el presente caso la entidad convocada recibió un incremento patrimonial a costa de un empobrecimiento del demandante? Desde el punto de vista jurídico el hecho de que a un contratista se le incrementen los costos de sus insumos no puede ser entendido como una circunstancia generadora de enriquecimiento patrimonial para una entidad.
El 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Magistrado Ponente Ramiro Saavedra Becerra, Sentencia de 30 de marzo de 2006, expediente 25.662. · CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 lJlllllllliljl1lllllllilhllN111l11111111 11111 11 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INV(AS r:., º. i~ ', -l;J:..,;;vou o enriquecimiento se da cuando la entidad recibe bienes o servicios sin pagar por ellos no cuando estos últimos resultan costosos para el contratista. lnvías contrató con las convocantes la realización de unos determinados trabajos por un precio convenido entre ellos y contablemente no aparece acreditado que haya recibido más trabajos de los contratados.
El hecho, se reitera, de que los costos de ejecución de las obras se hayan visto incrementados por las razones tanta veces mencionadas, no conlleva a que la entidad haya recibido más de lo contratado a cambio de nada. La documentación allegada como prueba y las declaraciones de todos los testigos ponen en evidencia que las obras contratadas y solo las obras contratadas fueron recibidas por la entidad sin que pueda concluirse que ésta recibió trabajos o beneficios adicionales a los inicialmente convenidos sin haber pagado por ellos.
Para que pudiera abrirse paso la figura del enriquecimiento sin causa seria indispensable que la convocada se hubiese visto beneficiada con obras no contempladas en el objeto del contrato y por ende no previstas en el precio cobrado por el demandante, pues en ese evento resultaría evidente que la entidad habría recibido efectivamente más beneficios sin contraprestación alguna de su parte.
El acervo probatorio permite concluir que las obras ejecutadas por las convocantes fueron pagadas íntegramente por la demandada y la circunstancia de que los costos de algunas de aquellas hayan sido elevados para los contratistas desde ningún punto de vista implican que por ellas no haya habido pago, ni mucho menos que no haya existido causa que las justifique.
La circunstancia de que respecto de algunas de las prestaciones contractuales un contratista no reciba beneficio o incluso sufra una pérdida, no pude ser entendida como un enriquecimiento carente de casusa por parte de la entidad contratante, pues lo que resulta inobjetable es que ellos se ejecutan por virtud de un contrato (causa) y se pagan al precio convenido, es decir, son objeto de una contraprestación. A contrario sensu tampoco serla admisible que si el contratista se ve beneficiado con inmensos descuentos o grandes rebajas en sus costos, pudiera la entidad contratante alegar que éste se enriqueció a su costa, pues lo cierto es que desde el comienzo del contrato las partes convinieron la contraprestación que cada una en su criterio consideraba justa, a cambio de lo recibido.
Con fundamento en lo anterior, además de no existir competencia para resolver la pretensión cuarta subsidiaria, el Tribunal encuentra que ella carecería de fundamento jurídico. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS· INVÍAS 9.
Costas El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, vigente para la fecha de presentación de la demanda que da origen a este proceso, dispone que "Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil." Toda vez que el arbitraje pactado es sustitutivo de la jurisdicción contencioso administrativa, la norma antes señalada es aplicable a este proceso, pues seria esa la jurisdicción a la cual acudirían las partes de no existir el pacto arbitral.
O Ahora bien, toda vez que la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal fueron sufragados por la actora en virtud del compromiso celebrado por las partes, corresponde al Tribunal exclusivamente fijar las sumas por concepto de agencias en derecho. De esta forma, atendiendo la duración de este arbitraje, así como su cuantía y la dificultad de los asuntos objeto de discusión, se fijará por concepto de agencias en derecho la suma de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS($ 17.500.000) la cual se encuentra dentro de los rangos establecidos al efecto por el Consejo Superior de la Judicatura (acuerdo 1887 de 2003).
CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S., MARTHA BLANCO PINZÓN, CONSTRUCCIONES AR&S LIMITADA, CONSTRUCCIONES AP S.A., INGENIERÍA ANDINA BROMCO INA BROMCO COMPAÑÍA LIMITADA y CESCO S.A. integrante de la Unión Temporal obras de ingeniería por una parte, y por la otra, el INSTITUTO NACIONAL ViAS - INVÍAS -, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 1ll,1,,11101l11hlll1l1lll11111111,1111•111•111------· TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS- INVIAS
RESUELVE
PRIMERO: Declarar que no prosperan las tachas formuladas por la parte convocante respecto de los testigos Nancy Fuentes Medina y Jorge Luis Flórez Segura.
SEGUNDO: Negar las pretensiones principales así como la primera, segunda y tercera subsidiarias de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
TERCERO: Declararse no competente para resolver la pretensión cuarta subsidiaria de la demanda. CUARTO:Condenar a APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S., MARTHA BLANCO PINZÓN, CONSTRUCCIONES AR&S LIMITADA, CONSTRUCCIONES AP S.A., INGENIERÍA ANDINA BROMCO INA BROMCO COMPAÑÍA LIMITADA y CESCO S.A. a pagar al INSTITUTO NACIONAL VÍAS - INVÍAS -, la suma de Dl~CISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 17.500.000) por concepto de agencias en derecho causadas dentro del presente trámite.
QUINTO: Ordenar la expedición de copias auténticas de esta providencia con destino a las partes y al Ministerio Público.
SEXTO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. NOTIF(QUESE Y CÚMPLASE, Q Este laudo arbitral quedó notificado a las partes en estrados. CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 o TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE APA INGENIEROS CONTRATISTAS S.A.S. y OTROS CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE vfAS -INVÍAS __ __,,, () ABEL:::f NEZ- APARICIO Árbitro CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION