TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL de OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 1 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. LAUDO ARBITRAL ~ Bogotá, diecinueve (19) de junio de 2018 Habiendo cumplido el trámite correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores GABRIEL DE VEGA PINZÓN, Presidente, ALEJANDRO VENEGAS FRANCO y ALFREDO EFRAÍN REVELO TRUJILLO, árbitros, y ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS, en calidad de Secretaria, con el fin de dictar el Laudo Arbitral en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A., como parte Convocante e IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S., como parte Convocada, previo un recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares de este proceso. l.
ANTECEDENTES 1; PARTES PROCESALES a. PARTE CONVOCANTE: OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. (En adelante OCENSA, la Convocante, o la Demandante), sociedad legalmente constituida, representada en el presente trámite por su representante legal CARLOS ANDRÉS TEÓFILO PINEDA ESTRADA y sus apoderados judiciales, los doctores JUAN CARLOS PAREDES LÓPEZ y JOSÉ LUIS LÓPEZ RUBIO. b. PARTE CONVOCADA: IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. (En adelante IRI, la Convocada, o la Demandada}, sociedad legalmente constituida, representada en el presente trámite por su representante legal MONICA MERCEDES JIMENEZ SUÁREZ y sus apoderadas judiciales, las doctoras JULIANA MARCELA NANDAR BELTRÁN quien posteriormente renunció al poder otorgado, ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ y MARIA CAROLINA CASTILLO ÁLVAREZ. c. LLAMADA EN GARANTÍA: LIBERTY SEGUROS S.A., (En adelante, LIBERTY}, sociedad legalmente constituida, representada en el presente trámite por MARTHA ELENA BECERRA GÓMEZ y sus apoderados judiciales JOSE GUILLERMO PEÑA GONZÁLEZ y FEDERICO FARÍAS JARAMILLO.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. d. MINISTERIO PÚBLICO: Representado por la doctora DIANA DEL PILAR AMÉZQUITA BELTRÁN, Procuradora 4 Judicial II Adminsitrativa de la Procuraduría General de la Nación.
2. EL PACTO ARBITRAL: Las partes suscribieron el documento "Términos y Condiciones Generales Orden de Compra Termino de Entrega DDP / EXW Anexo No. 2" que obra a folios 128 1 36 del cuaderno de pruebas 1, en el que se establece el siguiente pacto arbitral: 'XVIII. CLÁUSULA COMPROMISORIA - Toda controversia o diferencia que tenga origen en la Orden de Compra, incluyendo su existencia, validez y oponibilidad, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo establecido en la Ley 1563 de 2012 para el arbitramento institucional y las siguientes reglas: a. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros/s designado/s por las partes de común acuerdo.
En caso de que las partes no pudieren llegar a un acuerdo respecto de la designación de los árbitros, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la presentación de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, estos serán designados. por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. b. El Tribunal decidirá en Oerecho',4
3. EL TRÁMITE ARBITRAL: A. CONVOCATORIA: La parte Convocante, mediante demanda arbitral presentada el 14 de junio de 2016, convocó a IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. al trámite arbitral con fundamento en la cláusula compromisoria mencionada. B. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS: Las partes designaron de mutuo acuerdo a los doctores GABRIEL DE VEGA PINZÓN, ALEJANDRO VENEGAS FRANCO Y ALFREDO EFRAÍN REVELO TRUJILLO como árbitros, tal como consta a folio 112 del Cuaderno Principal 1, quedando de esta manera conformado el panel arbitral. 4 Términos y Condiciones Generales Orden de Compra Termino de Entrega DDP / EXW Anexo No. 2.
Folio 136 Cuaderno de Pruebas 1. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 3 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. C. INSTALACIÓN: El 8 de septiembre de 2016 a las 11:00 a.m., en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral, en la que fungió como secretario ad-hoc el doctor Juan Felipe Ovalle, se nombró como secretaria del trámite arbitral a la doctora Lyda Mercedes Crespo Ríos y se fijó como lugar de funcionamiento la Sede de la Calle 76 No. 11-52 del · Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá La doctora Crespo cumplió con el deber de información y se posesionó el 21 de septiembre de 2016.
Posteriormente, el 13 de febrero de 2018 la doctora Crespo renunció a su designación, por lo que el Tribunal, mediante auto 33 designó como secretaria a la doctora Adriana María Zapata Vargas. De dicho nombramiento se corrió traslado a las partes, se notificó a la secretaria designada quien cumplió con el deber de información el 14 de febrero de 2018 y se posesionó en audiencia del 23 de febrero de 2018.
D. ADMISIÓN DE LA DEMANDA: Durante la audiencia de instalación el Tribunal inadmitió.la · demanda mediante Auto No. 2 que fue notificado en audiencia. En dicha audiencia la Convocada presentó recurso alegando la falta de competencia del Tribunal. Surtidos fos traslados, el Tribunal resolvió mantener el auto inadmisorio de la demanda, sin perjuicio de la decisión sobre su competencia que se realizaría en la oportunidad procesal correspondiente.
El 15 de septiembre de 2016, la Convocante subsanó la demanda arbitral y llamó en garantía a LIBERTY SEGUROS S.A., por lo cual, mediante Auto No. 3, proferido en audiencia del 21 de septiembre de 2016, el Tribunal admitió la demanda en contra de la Convocada y la rechazó respecto a LIBERTY, admitió el llamamiento en garantía presentado y ordenó notificar a la parte Convocada.
El 21 de octubre la secretaria remitió la comunicación de la que trata el artículo 291 del Código General del Proceso a la Convocada y envió notificación personal al Ministerio Público. El 1 de noviembre remitió por correo electrónico certificado el auto admisorio de la demanda a la Convocada. Finalmente, el 21 de noviembre de 2016 se practicó diligencia de notificación personal a la Convocada.
En el interregno, la apoderada judicial de la Convocada, doctora JULIANA NANDAR BELTRÁN renunció irrevocablemente a su poder y, en tal medida, la Convocada otorgó poder a la doctora ADRIANA LÓPEZ - tal como consta a folio 308 del cuaderno principal 1 - a quien le fue notificada la demanda arbitral. E. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y PRONUNCIAMIENTO DEL LLAMADO EN GARANTÍA: El 15 de noviembre de 2016, LIBERTY SEGUROS se pronunció frente al llamamiento en garantía formulando excepciones de mérito frente a las pretensiones de la demanda y objeción a la estimación de perjuicios presentada.
Por su parte, la Convocada, contestó la demanda el 19 de diciembre de 2016, presentando, de igual Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 4 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. forma, excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio presentados por la parte Convocante.
F. DEMANDA DE RECONVENCIÓN: El 19 de diciembre de 2016, la Convocada presentó demanda de reconvención en contra de OCENSA, que fue admitida mediante auto de 16 de enero de 2017. G. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: El 16 de febrero de 2017, OCENSA contestó la demanda de reconvención formulada por IRI DE COLOMBIA, proponiendo excepciones de mérito y formulando objeción contra el juramento estimatorio presentado.
H. TRASLADO DE LAS OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS Y DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA,. EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y EN LA CONTESTACIÓN DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: Mediante auto del 20 de febrero de 2017, se corrieron los traslados conjuntos de las objeciones a los juramentos estimatorios presentados.
Por secretaría, se corrieron los traslados de las excepciones de mérito formuladas en cada uno de los escritos mencionados. La parte Convocante y demandada en reconvención, descorrió el traslado mediante memorial de 1 de marzo de 2017 presentado por medios técnicos. La Convocada y demandante en reconvención, por su parte, descorrió el traslado mediante memorial de 1 de marzo de 2017 radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. l. REFORMA DE LA DEMANDA, PRONUNCIAMIENTO DEL LLAMADO EN GARANTÍA Y CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: El 6 de marzo de 2017, OCENSA reformó la demanda inicial presentada contra IRI DE COLOMBIA y el llamamiento en garantía. Las reformas presentadas fueron admitidas mediante auto 7 del 6 de marzo de 2017 y se corrió el traslado dispuesto en la ley.
LIBERTY SEGUROS contestó la demanda reformada y el llamamiento en garantía reformado el 21 de marzo de 2017, mediante escrito radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el cual formuló excepciones de mérito y objeción a la estimación de perjuicios presentada. Por su parte, la Convocada y demandante en reconvención, contestó la reforma de la demanda, mediante escrito de 21 de marzo de 2017, radicado en el Centro de Arbitraje y Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 s TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, formulando excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio.
El Tribunal, mediante Auto No. 8 de 23 de marzo de 2017, ordenó correr traslado de las objeciones presentadas al juramento estimatorio y, por secretaría, se corrió traslado de las excepciones de mérito formuladas por la Convocada y el llamado en garantía. La Convocante descorrió los traslados mediante escrito de 5 de abril de 2017, radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. J. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN: La audiencia de conciliación, fue inicialmente programada para el 6 de abril de 2017.
Sin embargo, por solicitud conjunta de las partes, fue reprogramada para el 4 de mayo de 2017 y, posteriormente, por similar solicitud, se reprogramó nuevamente para el 22 de mayo de la misma anualidad. En dicha fecha a las 2:30 p.m., se dio inicio a la audiencia de conciliación, con la presencia los doctores CARLOS ANDRÉS TEOFILO PINEDA ESTRADA Y JUAN CARLOS PAREDES LÓPEZ, Representante Legal y apoderado judicial de la Convocante, respectivamente;
MÓNICA MERCEDES JIMÉNEZ SUÁREZ, y ADRIANA LÓPEZ MARTÍNEZ, representante legal y apoderada judicial de la Convocada, respectivamente; MARTHA ELENA BECERRA GÓMEZ y JOSÉ GUILLERMO PEÑA GONZÁLEZ Representante Legal y apoderado judicial del LLAMADO EN GARANTÍA y DIANA DEL PILAR AMÉZQUITA BELTRÁN, Procuradora 4 Judicial 11 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
El Llamado en Garantía propuso a la Convocante hacer el pago total de la cobertura de acuerdo con la póliza correspondiente, propuesta que fue aceptada por OCENSA. Por lo anterior, se procedió a la suspensión de la audiencia para solicitar la aprobación del comité de conciliación de la Convocante e intentar llegar a un acuerdo con la Convocada.
El 13 de julio de 2017, luego de la solicitud conjunta de las partes para prorrogar la suspensión de la audiencia prevista 15 de junio de 2017, se reinició la audiencia de conciliación, con la presencia de CARLOS ANDRÉS TEOFILO PINEDA ESTRADA Y JUAN CARLOS PAREDES LÓPEZ, Representante Legal y apoderado judicial de la Convocante, respectivamente;
MARIA CAROLINA CASTILLO ÁLVAREZ, apoderada judicial sustituta de la Convocada; MARTHA ELENA BECERRA GÓMEZ y JOSÉ GUILLERMO PEÑA GONZÁLEZ Representante Legal y apoderado judicial del LLAMADO EN GARANTÍA y DIANA DEL PILAR AMÉZQUITA BELTRÁN, Procuradora 4 Judicial 11 ante el tribunal Administrativo de Cundinamarca. En dicha audiencia, OCENSA y LIBERTY SEGUROS presentaron el documento "Fórmula de acuerdo Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. conciliatorio"5 ante el Tribunal, del cual se corrió traslado a la señora Procuradora por el término de 3 días, quien aprobó el acuerdo conciliatorio el 18 de julio de 20176.
Con relación con las diferencias entre OCENSA e IRI DE COLOMBIA, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio. Posteriormente, mediante auto No. 15 preferido en audiencia del 27 de julio de 2017, el Tribunal aprobó el, acuerdo denominado "FORMULA DE ACUERDO CONCILIATORIO" suscrito entre OCENSA y LIBERTY el 13 de julio de 2017, en virtud del cual LIBERTY pagaría a OCENSA la suma de ochocientos sesenta y ocho mil quinientos veintiún dólares ($868.521 USO), equivalente al valor asegurado del amparo denominado Buen manejo de Anticipo pactado en la póliza de cumplimiento No. 2535298, por lo cual, el Tribunal dio por terminado el llamamiento en garantía y el acuerdo hizo tránsito a cosa juzgada.
Posteriormente, el Tribunal, mediante auto No.· 17 aclaró que la fecha desde la cual debía actualizarse el pago fijado mediante acuerdo conciliatorio era el 20 de octubre de 2016, es decir la fecha de notificación de la demanda presentada ante el Tribunal Arbitral, a LIBERTY. En relación con las diferencias persistentes entre OCENSA e IRI, ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, el Tribunal, declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación y decidió continuar con el trámite del proceso arbitral.
La anterior decisión se notificó en audiencia. K. GASTOS DEL PROCESO: Por concepto del acuerdo conciliatorio alcanzado entre la Convocante y el llamado en garantía, se causaron honorarios totales a favor de los árbitros, la secretaria y la Cámara de Comercio de Bogotá, por valor de Ciento Cinco millones Trescientos Cuarenta y Cinco mil Novecientos Ochenta y Cuatro pesos ($105.345.984.oo).
Con relación a las diferencias persistentes entre OCENSA e IRI, habíendose declarado fallida la audiencia de conciliación, el Tribunal determinó fijar por concepto de honorarios de los árbitros, de la Secretaria, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros, la suma de doscientos noventa y seis millones setecientos seis mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($296.706.454) incluido el Impuesto al Valor Agregado, valor que fue pagado íntegramente por la parte Convocante. 5 Folios 222 a 227 del Cuaderno Principal No.2 6 Folios 229 a 238 del Cuaderno Principal No.2 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. L. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE: Al haberse pagado los honorarios y gastos del proceso, se procedió a realizar la primera audiencia de trámite, el 31 de agosto de 2017.
El Tribunal se declaró competente para resolver las controversias contractuales surgidas entre las partes, determinó que la duración del proceso sería de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite, de conformidad con lo dispuesto en la ley y al cual se adicionarían las suspensiones o interrupciones que pudieran presentarse según lo dispuesto en la ley.
Adicionalmente, el Tribunal dispuso la entrega del primer pago de honorarios a los árbitros y a la secretaria y el pago total de los gastos de administración al Centro de Arbitraje y Conciliación. M. DECRETO DE PRUEBAS: Mediante el Auto 20 de 31 de agosto de 2017 el Tribunal ordenó la práctica de las siguientes pruebas: a. Pruebas solicitadas por la parte Convocante y Convocada en reconvención: (i) Documentales: 1) Los documentos relacionados en la demanda arbitral de 28 de junio de 2016 y su posterior reforma presentada el 6 de marzo de 2017, aquellos presentados con la contestación de la demanda de reconvención de 16 de febrero de 2016 y los que acompañaron el memorial del 1 de marzo de 2016, mediante el cual la donvocante se pronunció sobre las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio formulados en la contestación de la demanda inicial.
(ii) Interrogatorio de Parte: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 198 y siguientes del Código General del Proceso, el Tribunal decretó la rendición de informe por parte del representante legal de IRI DE COLOMBIA S.A.S. (iii)Testimonios: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de los señores Lilian de la Torre, Paola Ardila Gaona, María Paulina González, Jorge Carvajalino Sánchez, Yarledy Ramírez, Silvia Amaya, Richard Jáuregui, Januario Barbosa, Julián Flórez, Francisco Matiz, José Ernesto Salgado y Fabio Guevara.
(iv) Inspección judicial con Exhibición de documentos: Con base en la facultad establecida en el numeral 3 artículo 43 del Código General del Proceso, el Tribunal decretó la exhibición de los documentos solicitados por.la Convocante en el escrito de reforma de la demanda. · b. Pruebas solicitadas por la parte Convocada (demandante en reconvención): Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. (i) Documentos: Los documentos relacionados en el escrito de contestación de la demanda del 19 de diciembre de 2016, en la demanda de reconvención de la misma fecha, en los memoriales de 1 de marzo de 2017 mediante los que se pronunció sobre las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formulados en la contestación de la demanda de reconvención y aquellos aportados con la contestación de la reforma de la demanda inicial de 21 de marzo de 2017.
(ii) Exhibición de documentos: Con base en la facultad establecida en el numeral 3 artículo 43 del Código General del Proceso, el Tribunal decretó la exhibición de los documentos solicitados por la Convocante en sus escritos de contestación de la reforma de la demanda y en su demanda de reconvención. (iii) Dictámenes Periciales: Se decretó y ordenó la práctica, como dictámenes de parte, de los siguientes.dictámenes periciales: a. "Prueba pericial a cargo de un perito ingeniero experto en tubería para petróleos y gas" para que se pronunciara sobre aspectos relacionados con la tubería objeto del contrato suscrito entre las partes. b. Prueba pericial a cargo de un perito ingeniero experto en costumbre mercantil internacional en materia de trámites de exportación e importaciones, para que dictaminara sobre aspectos relacionados con los trámites de importación de mercancía. c. Dictamen pericial financiero y contable para determinar el valor de los perjuicios sufridos por IRI.
Con relación a la solicitud de un dictamen pericial destinado a la traducción al español de todos los documentos que sean aportados en inglés al expediente, el Tribunal dispuso que la carga de dicha prueba estaba en cabeza de la parte que deseara aducirlos como fundamento de sus pretensiones, siempre que se aportaran en la oportunidad procesal correspondiente.
(iv)Testimonios: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de Eduardo Robert Hernández Ráchez, Gonzalo Viteri, Daniel García, Luis Salazar, Luis Miguel Vargas, Yarledy Ramírez y Jorge Carvajalino Sánchez. (v) Informe escrito del Representante Legal de Ocensa S.A.: En atención a la calidad de la Convocante, se negó el interrogatorio de parte de su representante legal y en su lugar, se decretó que éste rindiera informe escrito en los términos del artículo 195 del Código General del Proceso.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. (vi) Declaración de Parte: Se decretó la práctica de la declaración de parte del representante legal de IRI DE COLOMBIA S.A.S. N. PRÁCTICA DE PRUEBAS: i. Testimonios: El 20 de septiembre de 2017 la parte Convocada desistió de los testimonios de Luis Salazar, Ediard Robert Hernández y Gonzalo Viteri.
Los desistimientos fueron aceptados en audiencia del 27 de septiemrbe del mismo año, en la que, adicionalmente, se recibieron los testimonios de Lilian de la Torre Ballesteros, Yarledy Ramírez Castaño y Januario ~arbosa Rivera. La testigo Lilian de la Torre aportó prueba documental de la cual se corrió traslado a las partes por el término de 3 días.
En audiencia del 28 de septiembre de 2018 se recibió el testimonio de Daniel Ignacio García Gutiérrez. El 18 de enero, la Convocante desistió del testimonio del señor Jorge Carvajalino, el cual había sido pedido y decretado a solicitud de ambas partes. Posteriormente, en audiencia del 22 de enero de 2018, desistió del testimonio de Julián Flórez, Maria Paulina González y Silvia Amaya, los cuales fueron aceptados mediante auto No. 27.
Las transcripciones de los testimonios de los testigos Lilian de la Torre Ballesteros,Yarledy Ramírez Castaño, Januario Barbosa Rivera y Daniel Ignacio García Gutiérrez fueron agregadas al expediente y puestas en conocimiento de las partes en audiencia del 12 de febrero de 2018, en la cual, además, se recibió el testimonio de Luis Miguel Sánchez Vargas, Francisco Javier Matiz Chica, José Ernesto Salgado y se aceptó el desistimiento del testimonio de Richard Jáuregui presentado en dicha audiencia por la Convocante.
El 21 de febrero de 2018, el apoderado de la Convocante remitió memorial al buzón electrónico de la secretaria, mediante el cual desistió de los testimonios de Paola Ardila y Fabio Guevara. El desistimiento fue aceptado mediante auto No. 35 del 23 de febrero de 2018. El 23 de febrero de 2018, se recibió el testimonio del señor Jorge Carvajalino Sánchez.
El 26 de abril se remitieron, a las partes y al Ministerio Público, las transcripciones de las declaraciones de Lilian de la Torre, Yerledy Ramírez, Januario Barbosa, Daniel Ignacio García, Luis Miguel Vargas, Francisco Javier Matiz, Jase Ernesto Salgado y Jorge Carvajalino. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 ro TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. ii.
Interrogatorio y declaración de parte del Representante Legal de IRI DE COLOMBIA S.A.S.: ~ En audiencia del 22 de enero de 2018, la Convocada manifestó que había sido imposible notificar al representante legal de su poderdante del interrogatorio de parte programado para ser absuelto en dicha audiencia. El Tribunal solicitó al apoderado de la Convocante la entrega del formulario contentivo de las preguntas que se le harían al representante legal o su formulación verbal, fruto de lo cual, la parte Convocante expuso una pregunta en audiencia. Adicionalmente, el Tribunal dispuso que daría los efectos correspondientes a la inasistencia si ésta no se justificaba oportunamente en los términos del artículo 204 del CGP.
Posteriormente, la apoderada sustituta de la Convocada remitió memorial fechado 23 de enero de 2018, dejando constancias sobre lo anteriormente mencionado y manifestaciones adicionales que, señaló, no se encontraban en el acta suscrita por los apoderados, el Tribunal y el Ministerio Público. Solicitó, entonces, reconstruir el acta de dicha audiencia. El Tribunal dispuso que atendería tal solicitud una vez venciera el término señalado en el artículo 204 del CGP.
En audiencia del 23 de febrero de 2018, la secretaria informó que el término mencionado, había vencido en silencio. El Tribunal, mediante auto 35 dispuso que la apoderada, al suscribir sin reparos el acta de la audiencia de 22 de enero de 2018, había manifestado su aceptación irrestricta a la misma, con lo cual, su solicitud era extemporánea y cualquier posible causal de nulidad habia quedado saneada.
Adicionalmente, ordenó la grabación de las audiencias del trámite arbitral y, en relación con las consecuencias de la inasistencia del representante legal de IRI, dispuso que le son aplicables 1.as consecuencias señaladas en el inciso segundo del artículo 205 del CGP, consecuencia que, había sido aceptada por la Convocada en su memorial de 23 de enero de 2018.
Con relación a la aplicación de la consecuencia señalada en el primer inciso de la norma citada, dispuso que no sería aplicable, toda vez que la pregunta formulada por el apoderado no se había presentado en forma escrita, sino oral, con lo cual, no se había cumplido con los presupuestos de la disposición legal mencionada. iii. Declaración por informe del Representante Legal de OCENSA: El 14 de septiembre de 2017, dentro de la oportunidad procesal corespondiente, la apoderada de la Convocada remitió cuestionario para ser absuelto por el Representente Legal de OCENSA, el cual remitido ese mismo día mediante mensaje de datos enviado por la Secretaria.
El 28 de septiembre de 2017, la parte Convocante presentó el Informe decretado por el Tribunal. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 ll TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. El 25 de enero de 2018, la Convocada solicitó que se le corriera traslado del mencionado memorial.
En traslado de tal solicitud, la Convocante manifestó que no procedía correr dicho trasl~do puesto que éste no estaba previsto en la norma y porque los representantes legales de las entidades públicas no tienen capacidad de confesión. El Tribunal encontró que el informe había sido incorporado al expediente 5 meses atrás sin que ésta se hubiere pronunciado al respecto, por lo cual, no accedió a la solicitud de la Convocada.
La Convocada presentó recurso de reposición contra la decisión adoptada por el Tribunal, el cual fue resuelto mediante Auto No. 31, en el sentido de mantener la decisión adoptada, toda vez que (i) el traslado solicitado se prevé en el artículo 277 del CGP, que se refiere a un medio de prueba diferente al regulado en el artículo 195 del CGP, (ii) que la apoderada puede hacer las manifestaciones que considere pertinentes en los alegatos de conclusión, en los casos en los que la ley no preve traslado específico y (iii) el informe había sido incorporado al plenario hace varios meses atrás, sin que la apoderada hubiese hecho manifestación alguna relacionada. iv.
Exhbición de Documentos a cargo de IRI DE COLOMBIA S.A.S. En audiencia del 28 de septiembre de 2017 se dio inicio a la práctica de la exhibición de documentos a cargo de la Convocada y demandante en reconvención, en virtud de la cual, fue aportada una carpeta contentiva de diversos documentos que fueron puestos en conocimiento de la Convocante, quien solicitó agregarlos al expediente y mantener abierta la diligencia para poderlos revisar con detalle y dar su conformidad al Tribunal.
Previo inicio de la audiencia, la Convocante presentó memorial pronunciándose sobre la exhibición de documentos a cargo de IRI, del cual se corrió traslado a la parte Convocada mediante auto 27 del 22 de enero de 2018. El 25 de enero de 2018 se descorrió el mencionado traslado. Posteriormente, mediante memorial de 2 de febrero de 2018, la Convocada solicitó prórroga para aportar los documentos requeridos por OCENSA en el marco de la exhibición decretada, por incapacidad médica de los funcionarios a cuyo cargo se encontraba la custodia de los mencionados documentos.
De tal memorial se corrió traslado a la Convocante mediante auto 30 de 12 de febrero de 2018, el cual se descorrió mediante mensaje de datos de 14 de febrero de 2018. El Tribunal, mediante auto No. 35 de 23 de febrero de 2018, encontró que la justifiéación presentada para solicitar un nuevo término no era razonable y otorgó como plazo máximo para su aporte el 9 de marzo de 2018.
Adicionalmente, el Tribunal tomó nota de la manifestación de la apoderada en el sentido de no tener en su poder parte de la documentación requerida por la Convocante. El 9 de marzo de 2018, la apoderada de la Convocada aportó los documentos solicitados y junto con denuncia por la pérdida de algunos de los libros requeridos por la Convocante.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12
12. TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Por solicitud de la Convocante, se suspendió la audiencia para que ésta pudiera revisar la documentación aportada por la Convocada. El 20 de marzo se reanudó la audiencia suspendida, el Tribunal concedió el uso de la palabra a los apoderados de las parte~ y, con las manifestaciones efectuadas, dio por concluido el objeto de la prueba. v. Exhibición de documentos a cargo de OCENSA: La práctica de esta prueba también inició en la audiencia del 28 de septiembre de 2017 OCENSA aportó un CD que contenía 9 subcarpetas con diversa documentación. La parte Convocada solicitó agregar el CD al expediente y mantener abierta la diligencia para revisar con detalle la información y dar su conformidad al Tribunal.
Previo inicio de la audiencia, la Convocada presentó memorial pronunciándose sobre la exhibición de documentos a cargo de OCENSA, del cual se corrió traslado a la parte Convocada mediante auto 27 del 22 de enero de 2018. IRI descorrió el traslado mediante memorial de 25 de enero de 2018 al cual aportó documentoación adicional. Mediante auto 30 de 12 de febrero de 2018, se corrió traslado a la Convocada de dicho memorial y sus. anexos, el cual se descorrió mediante escrito de 15 de febrero de 2018, radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Previo inicio de la audiencia del 23 de febrero de 2018, la apoderada sustituta de la Convocada, presentó memorial con asunto: "Pronunciamiento sobre la exhibición adicional de documentos de.Oleoducto Central S.A. - OCENSA", solicitando que se aportara la traducción de documentos que se encontraban en idioma extranjero.
El Tribunal encontró, mediante auto No. 35, que la carga de la prueba radicaba en cabeza de quien pretendía probar el supuesto de hecho alegado, 'por lo cual, ordenó a la Convocada aportar la correspondiente traducción. La apoderada de la Convocada radicó la correspondiente traducción el 9 de marzo de 2018. En audiencia del 13 de marzo de 2018, se dio por concluida la práctica de la prueba, en atención a la conformidad manifestada por la parte Convocada. vi.
Dictámenes periciales: El término otorgado por el Tribunal para la entrega de los dictamenes periciales decretados como dictamenes de parte, fue de dos meses. El 27 de octubre de 2017, la apoderada de la Convocada solicitó la ampliación del mencionado plazo, por la extensión de los dictámenes y la índole de la materia respectiva. El Tribunal, mediante auto No. 25 del 24 de noviembre de 2017, otorgó un plazo adicional de 10 días hábiles para su entrega.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 B TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. El 11 de diciembre de 2017, la apoderada de la Convocada entregó los tres dictámenes periciales decretados por el Tribun~I, a saber, los rendidos por (i) un perito ingeniero experto en tubería para petróleos y gas, (ii) un perito ingeniero experto en costumbre mercantil internacional en materia de trámites de exportación e importaciones y (iii) El dictamen pericial financiero y contable para determinar el valor de los perjuicios sufridos por IRI.
Adicionalmente,. aportó traducción al español de los documentos aportados en inglés y en mandarín. De los mencionados documentos se corrió traslado a la parte Convocante por el término de 3 días, mediante auto 26 del 10 de enero de 2018. El 15 de enero, se descorrió el traslado mediante escrito en virtud del cual la Convocante solicitó la comparecencia de los peritos para ser interrogados en audiencia. El 12 de febrero se practicó el interrogatorio de los peritos José Enrique Salazar Cedeño y Jorge Arango Velasco.
Las transcripciones de sus declaraciones, fueron remitidas a las partes y al Ministerio Público, el 26 de abril de 2018, mediante mensaje de datos. O. ALEGACIONES FINALES Practicadas todas las pruebas, el Tribunal, en audiencia del 20 de marzo de 2018, procedió a efectuar el control de legalidad señalado en el artículo 132 del Código General del Proceso, declaró agotada la instrucción del proceso y fijó el 30 de abril de 2018 como fecha para recibir los alegatos de conclusión de las partes y el concepto del Ministerio Público.
Posteriormente, por solicitud de la señora Procuradora, el Tribunal, mediante Auto No. 42 aplazó la fecha fijada para el 9 de mayo de 2018, fecha en la cual, se presentaron las alegaciones finales de las partes y el concepto del Ministerio Público. P. DURACIÓN DEL PROCESO A la fecha en la que se emite el presente laudo, han transcurrido 292 días corrientes desde el 31 de agosto de 2017, fecha en que finalizó la primera audiencia de trámite.
El proceso estuvo suspendido por 119 días corrientes en las siguientes oportunidades: • Desde el 1 de septiembre de 2017 hasta el 26 de septiembre de 2017 • Desde el 2 de octubre de 2017 hasta el 20 de octubre de 2017 • Desde el 23 de octubre de 2017 hasta el 14 de noviembre de 2017 • Desde el 23 de enero de 2018 hasta el 11 de febrero de 2018. • Desde el 21 de marzo de 2018 hasta el 20 de abril de 2018.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 lt TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. El término del proceso fue prorrogado por solicitud conjunta de las partes, mediante auto No. 43 de 9 de mayo de 2018, hasta el 30 de junio de 2018.
En consecuencia, el-término del trámite arbitral vence el 30 de junio de 2018.
4. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA: i) LA DEMANDA REFORMADA:
HECHOS. La Convocante invoca los hechos que se resumen a continuación, como fundamento de la controversia, dividiéndolos en los distintos acápites que también se presentan a renglón seguido: A. "Antecedentes de la Orden de Compra" OCENSA en desarrollo de su objeto social, decidió ampliar la capacidad del oleoducto a través del Proyecto P-135 para lo cual debía adquirir la tubería requerida para llevar a cabo la ampliación. OCENSA mediante su contratista WorleyParsons abrió proceso de selección en el cual, la Convocante señala que quedó claro ·que la entrega de la tubería debía realizarse a más tardar 8 semanas después de la carta de adjudicación. El 26 de marzo de 2015, IRI presentó su oferta a la cual haría una modificación el 21 de mayo de 2015 en etapa de negociación directa con OCENSA B. "La adjudicación" El 28 de mayo de 2015, OCENSA remitió a IRI la carta de adjudicación aceptando la oferta. con la información relacionada con las características de la tubería, su fecha de entrega (de 6 a 7 semanas) y el valor por USO 2.080.676 incluido IVA que tendría la orden de compra.
Según la Convocante el término máximo de entrega de la tubería se cumplía el 16 de julio de 2015. El 9 de junio de dicha anualidad, se emitió la orden de compra en la que se pactó un cronograma de entregas que fue aprobado por el representante legal de IRI. Dicho cronograma, manifiesta la Convocante, que establecía la primera fecha de entrega excediendo las 7 semanas inicialmente pactadas.
C. "El Pronto pago solicitado por la incumplida" Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 JS TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Tal como lo indica el Convocante, el 3 de junio de 2015, IRI solicitó a OCENSA un pronto pago ofreciendo, a cambio, descuentos a favor de OCENSA, sin que por dichas solicitudes condicionara la fecha de entrega de la tubería. Las partes negociaron un descuento del 3% y, como consecuencia, se efectuó un pago anticipado, modificándose la orden de compra únicamente en ese sentido y manteniendo el cronograma con fecha de entrega el 1 de agosto y 1 de octubre de 2015.
Para garantizar dicho pago, se solicitó póliza de seguro que fue adquirida con LIBERTY. Sin embargo, IRI alegó posteriormente, que el pago era condición para empezar a contar el término para la entrega de tubería, actuando de manera dolosa y de mala fe. D. "Las obligaciones de la incumplida" Manifiesta el Convocante, que en la orden de compra se estableció que el pago sería realizado cuando el objeto de la orden de compra fuera entregado, que la primera fecha de entrega sería el 1 de agosto en las estaciones Páez, Granjita y Chiquillo y que el 1 de octubre sería la entrega de la tubería en las estaciones El Porvenir y Coveñas, independientemente de la relación de IRI con su proveedor de tubería que, según lo dicho en la demanda de reconvención, optó por cambiar.
E. "Los incumplimientos de la incumplida" Según lo dicho en su demanda de reconvención, IRI, solamente a finales de julio, procedió a hacer los pagos necesarios para que se diera inicio a las órdenes de fabricación. Lo anterior sin que las partes hubiesen modificado el cronograma de entregas. Teniendo en cuenta los documentos aportados, el 17 y 28 de julio, Silvia Amaya le escribe a Yarledy Ramírez para pedirle un cronograma actualizado y un informe de entregas, a lo que se responde diciendo que IRI remitiría tal información posteriormente, sin desconocer las fechas pactadas inicialmente.
En la respuesta de 28 de julio IRI manifiesta que el día anterior uno de sus funcionarios había viajado a la fábrica, pero, sólo hasta el 21 y 27 de julio se habían realizado los respectivos pagos, situación que no fue comunicada a OCENSA. El 30 de julio, Rubén Zaraza de Worleyparsons le escribe un mensaje a IRI manifestándole que la entrega del 1 de agosto es crítica para el proyecto, a lo que Yarledy Ramírez le responde, reconociendo la importancia de dicha fecha y modificando unilateralmente la entrega para la segunda semana de agosto para los ítems 12, 14 y 15.
Ante tal incumplimiento, fue citada una reunión para el 4 de agosto, en virtud de la cual fue solicitada información a IRI con respecto a los avances y cronograma de entregas. Ante esta solicitud, IRI señala que las entregas se Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. harían en agosto.
Adicionalmente, el 5 de agosto, IRI solicitó modificar las características de algunos ítems y señaló que había una mercancía en proceso de despacho. Como consecuencia de lo anterior OCENSA accedió a algunos cambios en las especificaciones de materiales para no lesionar el cumplimiento del proyecto, aceptó la modificación de la fecha de entrega hasta el 12 de septiembre y mantuvo el 1 de octubre como fecha para la segunda entrega y terminó la orden de compra respecto de materiales requeridos con urgencia, sobre los cuales la Convocada manifestó que no podría cumplir.
Mediante comunicación de 3 de septiembre de 2015, IRI excusa su incumplimiento en una fuerza mayor que, durante el trámite del proceso aclara que debía entenderse en términos comerciales y no jurídicos, lo cual a su juicio constituye confesión. En igual comunicado señaló que en la fecha de contratación no contaba con proveedores, lo que riñe con correos de julio de 2015, evidenciándose la actuación de mala fe de la Convocada.
En seguimiento del contrato con IRI, manifiesta la demanda que se evidenció que no cumpliría con la segunda entrega programada para el 1 de octubre de 2015, tal como sucedió, por lo que se sostuvo una reunión en la que se señaló que, en el mejor de los casos, la tubería se entregaría a mediados de noviembre por pa~sas de fuerza mayor, por lo que no se reconocerían perjuicios a OCENSA.
OCENSA manifestó en dicha reunión que no terminaría la orden de compra siempre que IRI presentara una fórmula de arreglo para el pago de los perjuicios causados, a lo cual IRI, se opuso.; Por lo anterior y previa recomendación de WorleyParsons, se dio por terminada la totalidad ·~e la orden de compra y se citó a reunión para establecer la forma en que se restituiría el valor del pago anticipado.
En dicha reunión, se presentó el ajustador de la aseguradora quien reconoció el incumplimiento y el representante ilegal de IRI reconoció el incumplimiento y manifestó que podría entregar el 20 de octubre o antes, parte de la tubería contratada. OCENSA requirió por escrito a IRI para manifestar las fechas en que podría entregar la tubería sin que esto implicara que la orden de compra no estuviera terminada.
El 30 de septiembre IRI manifestó que podría entregarla a finales de noviembre y no en la fecha verbalmente manifestada. F. "Los perjuicios sufridos por OCENSA" Según lo manifestado por la Convocante, ante la falta de entrega de la tubería, OCENSA debió adquirirla de otro proveedor, generándose sobre costos asociados a la selección de dicho proveedor y demoras que llevaron a costos generados por mayor permanencia en obra.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. El 7 de octubre de 2015, OCENSA remitió una comunicación señalando que no aceptaría la entrega de ningún bien y que debería devolverse el dinero entregado por OCENSA.
Hasta la fecha de la presentación de la reforma de la demanda, la Convocante manifestó que no -$e había devuelto la suma pagada ni se habían pagado los perjuicios causados. G. La obligación de la Aseguradora de restituir los dineros entregados como pago anticipado y resarcir los perjuicios causados. Con ocasión del i~cumplimiento, de acuerdo con el expediente, OCENSA notificó a LIBERTY de la ocurrencia del siniestro el 5 de agosto de 2015, cuando ésta conoció la existencia del mismo por tener,tptal certeza de la magnitud del mismo y de la negativa de IRI de restituir los dineros del pago ¡bfectuado y los perjuicios causados.
La aseguradora objetó la reclamación. ',¡ señalando que sp,lo pagaría cuando mediara decisión judicial que declarara el incumplimiento, •,1 a pesar de la clari?ad del texto de la póliza, por lo que, considera la Convocante, que LIBERTY debe pagar el m~nto' del pago anticipado, los perjuicios causados y los intereses de mora • •,1 desde la ocurrencia del siniestro. '!;i PRETENSIONES)j La Convocante solicita al Tribunal realizar las siguientes declaraciones y condenas, que sel:transcriben textualmente a continuación: '· A. DECLARATIVAS Primera.
Segunda. Tercera. Que se declare que entre Oleoducto Central S.A. e Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A.S., existió un contrato de compraventa, el cual se plasmó en la Orden de Compra. Que se declare que por tratarse de un contrato consensual, sujeto a derecho privado, el plazo para la entrega de la Tubería se debía contar a partir de la fecha de suscripción de la Carta de Adjudicación por parte de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A. S., esto es, a partir del día 1 de junio de 2015, en la medida en que en dicha fecha hubo acuerdo respecto de la cosa vendida y el precio de la misma.
Que se declare que las partes pactaron como fecha de entrega para los ítems a ser entregados en las estaciones Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Cuarta.
Quinta. Sexta. Séptima Octava. Novena. Décima. Páez, Chiquillo y Granjita el 1 de agosto de 2015, y para los ítems a entregar en las estaciones Porvenir y Coveñas el 1 de octubre de 2015. Que se declare que el Pago Anticipado no era requisito para iniciar el conteo del término para la entrega de la Tubería por parte de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A. S. Que se declare que de conformidad con el artículo 924 del Código de Comercio Colombiano, Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A. S. debía entregar la Tubería en las fechas pactadas en el cronograma de la Orden de Compra el cual fue firmado por el representante legal de IR/.
Que se declare que Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A. S. incumplió con la Orden de Compra. Que se declare que Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A.S. actuó de mala fe y dolosamente durante la ejecución contractual. Que se declare que la terminación de la Orden de Compra por parte de OCENSA se ajustó a lo establecido contractualmente por las partes.
Que se declare que en atención al incumplimiento de la Orden de Compra Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A. S. se hizo acreedora a /os apremios impuestos por OCENSA, por valor de ocho mil seiscientos ochenta y cinco dólares con veintidós centavos (USO$ 8. 685, 22). Que se declare que en atención al incumplimiento de la Orden de Compra Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. se hizo acreedora a la cláusula penal impuesta por OCENSA, por valor de ciento Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 I~ TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Decimoprimera.
Decimosegunda. Decimotercera. Decimocuarta. Primera subsidiaria a la Decimocuarta. setenta y tres mil setecientos cuatro dólares con treinta y siete centavos (USD$173. 704,37). Que se declare que la suma anterior hace parte de los perjuicios sufridos por OCENSA con ocasión del incumplimiento por parte de Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A. S. de conformidad con lo pactado por las partes en la Orden de Compra.
Que se declare que Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A. S. debe responder a OCENSA por los perjuicios causados por su incumplimiento a la Orden de Compra los cuales corresponden,: a la fecha de la presente demanda, a los valores establecidos en el juramento estimatorio, suma que se tendrá como máxima en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso.
Que se declare que Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A. S. debe restituir el Pago Anticipado realizado por OCENSA. Que se declare que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Novena, Décima, Decimo segunda y Décimo tercera,.. Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A.S. debe intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley o a aquella que determine el Tribunal, a partir de la fecha en que OCENSA requirió el pago por parte de la Convocada o la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha efectiva de pago.
En subsidio de la pretensión anterior solicito se declare que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones · Novena, Décima, Decimosegunda y Décimotercera, Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A.S., se han causado intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley, o a aquella Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Segunda subsidiaria a la Decimocuarta.
Tercera subsidiaria a la Decimocuarta. Decimoquinta. Primera subsidiaria a la Decimoquinta. B. DE CONDENA que determine el Tribunal, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha efectiva de pago. 1\ De no prosperar la pretensión Decimocuarta ni su primera subsidiaria solicito que se declare que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Novena, Décima, Decimosegunda y Décimotercera, Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A.S., se ha causado la actualización monetaria por IPC desde la fecha del incumplimiento y hasta la fecha efectiva de pago.
De no prosperar la pretensión Decimocuarta ni su primera ni segunda subsidiarias solicito que se declare que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Novena, Décima, Decimosegunda y Décimotercera, Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A. S., se ha causado la actualización monetaria por IPC desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha efectiva de pago Que se declare que Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A. S. debe mantener indemne a OCENSA en caso de que sus contratistas presenten más reclamaciones en relación con perjuicios sufridos con ocasión de la entrega tardía de la Tubería, por Jo que deberá pagar directamente a los contratistas de OCENSA los dineros que reclamen con ocasión de la demora en la entrega de la Tubería. Que se declare que Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A. S. debe restituir a mi Representada todos los montos en /os que OCENSA llegue a incurrir en caso de que sus contratistas presenten reclamación en relación con perjuicios sufridos con ocasión de la entrega tardía de la Tubería. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 21 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA s.As.
Primera. Segunda. Tercera. Cuarta. Quinta. Primera subsidiaria a la Quinta. Que se condene a Importaciones y Representaciones Industria/es S.A.S., al pago de los apremios impuestos por OCENSA, por valor de ocho mil seiscientos ochenta y cinco dólares con veintidós centavos (USO$ 8.685,22). Que se condene a Importaciones y Representaciones Industria/es S.A.S., al pago de la cláusula penal impuesta por OCENSA, por valor de ciento setenta y tres mil setecientos cuatro dólares con treinta y siete centavos (USD$173. 704, 37).
Que se condene a Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A.S. a responder por los perjuicios causados por su incumplimiento a la Orden de Compra en los términos establecidos en el juramento estimatorio. Que se condene a Importaciones y Representaciones lndustrial({]s S.A.S., a la restitución del Pago Anticipado entregado por OCENSA, de acuerdo a la suma señalada en el juramento estimatorio.
Que se condene a Importaciones y Representaciones Industria/es S.A.S., al pago de intereses de mora, de los mqntos fijados en las pretensiones Primera, Segun~a, Tercera y Cuarta de Condena, calculados a la tasa I máxima permitida por la ley, o a aquella que determine el Tribunal, desde la fecha del incumplimiento y hasta la fecha efectiva del pago.
En subsidio de la pretensión anterior solicito que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta se condene a Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A. S., al pago de intereses de mora calculados a la tasa máxima permitida por la ley, o a aquella que determine el Tribunal, desde la Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 22 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Segunda subsidiaria a la Quinta.
Tercera subsidiaria a la Quinta. Sexta. fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha efectiva de pago. ~ De no prosperar la pretensión Quinta ni su primera subsidiaria solicito que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta de Condena, se condene a Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., al pago de la actualización monetaria por IPC desde la fecha del incumplimiento y hasta la fecha efectiva de pago.
De no prosperar la pretensión Quinta ni su primera ni segunda subsidiarias solicito que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta de Condena, se condene a Importaciones y Representaciones Industria/es de Colombia S.A.S., al pago de la actualización monetaria por IPC desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha efectiva de pago.
Que se condene a Importaciones y Representaciones Industriales S.A.S., al pago de las costas y agencias en derecho que surjan de este trámite arbitral. ". 7• JURAMENTO ESTIMATORIO. Bajo la gravedad del juramento, la Convocante estimó la cuantía y los perjuicios reclamados en seis mil ciento sesenta millones cuatrocientos veintinueve mil ciento treinta y seis pesos $6.160.429.136.oo, suma que discriminó teniendo en cuenta los conceptos de cláusula penal, reclamaciones presentadas por los contratistas y que debió pagar OCENSA, pago anticipado como daño emergente, intereses causados por la demora en la devolución del pago anticipado y aclarando que no incluye el valor correspondiente a apremio por no estar en los conceptos referidos en el artículo 206 del CGP.
LLAMADO EN GARANTÍA. Tal como se menciona en otros apartes del presente laudo, la disputa en lo que tiene que ver con el llamado en Garantía, Liberty Seguros, fue conciliada 7 Escrito de reforma de la demanda. Folios 18 a 22 del cuaderno principal 2. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 2.3 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. entre Ocensa y Liberty por el valor asegurado del amparo de buen manejo de anticipo otorgado bajo la póliza de cumplimiento No. 2535298, a saber, ochocientos sesenta y ocho mil quinientos veintiún dólares ($868.521 USO). -Sobre tal acuerdo -el Ministerio Público rindió concepto favorable y, posteriormente, fue aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 15 preferido en audiencia del 27 de julio de 20H, razón por la cual, las excepciones formuladas por el llamado en garantía no son objeto de análisis en el presente laudo arbitral. ii) CONTESTACIÓN DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: Por su parte, la Convocada presentó las siguientes excepciones de mérito en su escrito de contestacion de la demanda, previa anotación preliminar en la que manifestó al Tribunal que, la referencia a IRI como "incumplida" no era un hecho sino una apreciación subjetiva que falta al deber de respeto entre las partes y sus apoderados: "l. CUMPLIMIENTO DE IRI DE SUS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA RELACIÓN NEGOCIAL CON OCENSA" "l. i. PRIMERA EXCEPCIÓN SUBIDIARIA A LA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE IRI: NADIE ESTA OBLIGADO A LO IMPOSIBLE".
"l. ii. SEGUNDA EXCEPCIÓN SUBIDIARIA A LA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE IRI: EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. CULPA EXCLUSIVA DE OCENSA EN EL RETARDO DE IRI PARA EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO": "1. La modificación unilateral de las cantidades por parte de OCENSA" "2. Obligación de inspeccionar la mercancía por parte de OCENSA.
Obligación pura y simple". "11. BUENA FE DE IRI EN EL DESARROLLO Y EJECUCIÓN PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL" "111. MODIFICACIÓN DE COMÚN ACUERDO DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES" "111. i) EXCEPCIÓN SUBSIDIARIA: RESPETO POR EL ACTO PROPIO" A. "Contradicción en la fase inicial" B. "Contradicción respecto a las modificaciones realizadas al contrato" C. "Fecha para la inspección de la mercancía" Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 24 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. D. "Contradicción de la conducta de OCENSA para continuar o terminar el contrato" ~ -- - "IV.
TERMINACIÓN UNILATERAL Y SIN JUSTA CAUSA" "V. MALA FE DE OCENSA" En síntesis, la demandada fundamentó sus excepciones en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señala la Convocada que los plazos de ejecución del contrato no pueden contarse desde la carta de adjudicación, sino desde la emisión de orden de compra que era la que perfeccionaba el contrato, tal como en ella se señala.
Agrega que dicha orden tenía fecha del 9 de junio de 2015 pero que, realmente hasta el 2 de julio del mismo año fue remitida a IRI y fue devuelta firmada el 7 de julio de 2015. Adicionalmente, señala que el anticipo negociado únicamente se entregó el 17 de julio de 2015 y sólo a partir de dicha fecha se podía contar el plazo de entrega pues, con el anticipo se pagaría a los proveedores.
El plazo de 6 a 7 semanas fue superado cuando OCENSA aceptó el cambio de especificaciones que se dio por la variación de OCENSA de las cantidades inicialmente cotizadas, lo cual generó cambios en la negociación con el proveedor en China de IRI que llevó a la necesidad de negociar con su proveedor en Houston. De esta manera, no era físicamente posible cumplir con los plazos fijados unilateralmente por OCENSA.
A pesar de esto, OCENSA impuso multas por incumplimiento en la entrega de los ítems, pero, señaló que iría a inspeccionarlos. Posteriormente, el 18 de septiembre de 2015 OCENSA no sólo no hizo la inspección, sino que remitió una carta a IRI cancelando la totalidad de la orden de compra incluidos los ítems que ella misma había señalado que se debían entregar el 1 de octubre de 2015.
El 30 de septiembre, requirió a IRI para conocer el estado de fabricación de la tubería, a lo que IRI contestó que estaba fabricada y en trámite de exportación, para ser entregada entre el 23 y el 25 de noviembre de 2015, luego de lo cual, mediante comunicación de 7 de octubre de 2015, OCENSA dio por terminada la orden de compra y solicitó la devolución de los dineros pagados.
La Convocada señaló que, si se consideraba que IRI incumplió los plazos, se llegaría a exigir a IRI el cumplimiento de una obligación imposible, pues si la orden de compra había sido remitida el 2 de julio y firmada por IRI el 7 de julio, era imposible cumplir con la entrega de tubería el 1 de agosto del mismo año. De igual forma, aceptadas las modificaciones de la orden de compra entre el 21 y 28 de agosto, sería imposible cumplir con la entrega el 12 de septiembre, fecha fijada unilateralmente por OCENSA, cuando se requerían entre 6 y 7 semanas para su entrega.
Cámara de ~omercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Adicionalmente, manifestó la Convocada que si el Tribunal consideraba que IRI había incurrido en incumplimiento, éste se encontraba justificado por la conducta contractual de OCENSA por las modificaciones que ést~ realizó a la invitación y a la oferta inicial de IRI reduciendo las cantidades contratadas y exigiendo una respuesta en un periodo muy corto de tiempo, sumado a la mora de OCENSA en la realización de las labores de inspección, lo cual no se realizó a pesar de lo estipulado contractualmente.
La Convocada señala que su poderdante actuó de buena fe y realizó todas las gestiones para la solicitud, embarque y despacho de la mercancía, cumpliendo con lo acordado, a pesar de la volatilidad de OCENSA. Alega la Convocada que las partes realizaron modificaciones al contrato de común acuerdo, como lo relacionado con el retraso del desembolso del anticipo, la ampliación del plazo en atención a las solicitudes de OCENSA para inspeccionar la tubería y la comunicación del 30 de septiembre de 2015 en la que OCENSA solicitó información sobre los ítems a entregar.
Subsidiariamente, la Convocada señala que, si no se considera que las condiciones iniciales fueron modificadas, debe tenerse en cuenta que la conducta de OCENSA llevó a IRI a creer que los plazos habían sido modificados, por lo que IRI continuó desarrollando todas las gestiones para la solicitud, embarque, despacho y nacionalización de la mercancía y el envío de la factura a OCENSA.
Manifiesta que OCENSA se contradijo en la orden de compra y en la comunicación de 9 de septiembre de 2015 en relación con le perfeccionamiento del negocio jurídico; respecto a las modificaciones realizadas puesto que en la orden de compra señaló que debían ser bilaterales, pero, en la comunicación de 27 de agosto de 2015 señaló fecha de entrega para ciertos ítems; en la fecha para la inspección de la mercancía que se había programado para el 18 de septiembre de 2015, pero, en dicha fecha se dio por terminada la orden de compra; y en la decisión de continuar o terminar el contrato.
IRI considera que la terminación unilateral fue arbitraria e injusta pues OCENSA no explicó las razones de no aceptar la fecha de entrega y puesto que el plazo de 7 semanas inicialmente ofertado y aceptado, no se había cumplido, por lo que IRI de buena fe, continuó con el proceso de transporte y entrega de varios de los ítems de la orden de compra.
Concluye su argumento señalando que OCENSA actuó de mala fe al llevar a IRI a que trajera tubería al país y, posteriormente, no recibir la mercancía, a pesar de estar en puerto colombiano, sumado a que modificó unilateralmente cantidades y plazos, creando en IRI el convencimiento de la modificación de los plazos contractuales. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Posteriormente, la Convocada se opone al juramento estimatorio formulado por la Convocante por considerar que IRI se ajustó a lo pactado en desarrollo del contrato y por considerar que los perjuicios reclamados son alegados más no probados. _ _. --·-- iii) LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:
HECHOS. Como fundamento de sus pretensiones, la demandante en reconvención invoca los hechos que se resumen a continuación: Worleyparsons, mediante email de 20 de febrero de 2015, invitó a IRI a participar en el proceso de "Solicitud de Cotización - SP0-10048734" para la "COMPRA DE LA TUBERIA CON Y SIN COSTURA WELDED ANO SEAMLESS CARBON STEEL PIPES PARA LAS ESTACIONES PAEZ, CHIQUILLO, GRANJITA, PORVENIR, CUSIANA Y COVEÑAS PARA EL PROYECTO P-135 DE OCENSA"8, la cual se regiría por los términos y condiciones establecidos en la correspondiente orden de compra con la que se entendería perfeccionado el contrato.
Con relación a los términos de entrega, criterio de evaluación, se señaló que OCENSA requería que fueran DDP-estaciones: 8 semanas y EXW: 4 semanas, ambos, contados desde la fecha de entrega de la carta de adjudicación. Se aclaró que la solicitud de cotización debía interpretarse como un todo, de manera integral con sus anexos. En otros apartes del documento indica la demandante en reconvención que la entrega de los bienes estaba condicionada a la emisión y entrega de la orden de compra, pues a partir de su suscripción se entendería perfeccionado el contrato, lo que implicaba que desde allí se debía contar el plazo para la ejecución del contrato.
Se señaló que la orden de compra establecería la entrega y la forma de pago de los bienes. Se señaló que las pólizas para garantizar el cumplimiento se emitirían con posterioridad a la emisión de la misma y que en ella se pactarían el plazo y lugar de entrega de los bienes. El 26 de marzo de 2015, IRI presentó oferta en las instalaciones de OCENSA remitiendo un anexo 3. cuadro de oferta económica que consistió en un cronograma con los ítems ofrecidos y las fechas de su entrega, previendo un plazo de 6 a 7 semanas, ofreciendo 197 unidades (de acuerdo a la solicitud de OCENSA) que se adquirirían a través de sus proveedores en China y Houston - Texas, tal como lo manifiesta el Demandante en Reconvención. Indica la demandante en reconvención que OCENSA aceptó la oferta, pero, el 20 de mayo de 2015 llevó a cabo una reunión de negociación para modificar las cantidades de tubería, solicitar 8 Demanda de reconvención. Folio 405 del cuaderno principal 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. una reducción del precio y del plazo estimado de entrega, señalándose en el acta suscrita un plazo de menos de un (1) día hábil para la presentación de la oferta por IRI, lo cual, considera la demandante, fue impuesto unilateralmente por OCENs.A. Por la restricción de tiempo, IRI no pudo consultar con sus proveedores y, en cumplimiento de lo antes mencionado, el 21 de mayo presentó una contraoferta a OCENSA con las modificaciones unilateralmente impuestas, haciendo un descuento de un 5% y disminuyendo las unidades de 197 a 124.
Según indica el Demandante en Reconvención, el 29 de mayo de 2015, OCENSA remitió carta de adjudicación del contrato, imponiendo a IRI un plazo de 3 días para firmarla y señalando que a partir de dicho mensaje se empezaban a contar los términos para la entrega de tubería. El 1 de junio fue remitida la carta de adjudicación firmada por el representante legal de IRI.
Indica la demandante en reconvención que toda vez que los términos de pago no incluían un anticipo, el 3 de junio de 2015 IRI solicitó a OCENSA el 50% del precio a título de anticipo, ofreciéndole como descuento un 1 o/o en el valor de la mercancía. La finalidad de este pronto pago era transferir el anticipo a los proveedores y obtener un descuento por ello, es decir, que sin tal pago no se empezaría a fabricar la tubería. El 10 de junio de 2016 se realizó una reunión entre IRI, OCENSA y WORLEYPARSONS, para tratar diversos asuntos de la ejecución del contrato.
El 26 de junio de 2015, OCENSA aceptó el pago anticipado proponiendo varias alternativas, de las que finalmente IRI aceptó el pago del 50% del valor de la orden de compra con un descuento del 3% sobre su valor. "HECHOS RELACIONADOS CON LA ETAPA CONTRACTUAL - ORDEN DE COMPRA Y SUS CONVENCIONES MODIFICATORIAS". Al respecto manifiesta la demandante en reconvención: A pesar de que la carta de adjudicación se notificó por OCENSA a IRI el 28 de mayo de 2015, IRI recibió la orden de compra (fechada 9 de junio de 2015) hasta el 2 de julio de 2015, en la que OCENSA reconoció que el negocio jurídico se entendía celebrado en ese momento, pues en su texto, se señaló que ella perfeccionaba el contrato.
El valor del contrato se determinó en USD$2.080.676 incluido IVA, teniendo en cuenta la forma de pago acordada por las partes. En dicha orden de compra, OCENSA, de manera sorpresiva y unilateral determinó las fechas de entrega de los productos, fijando fechas ciertas, en contravía del plazo de 6 a 7 semanas ofertado e incluso, sin respetar el plazo máximo de 7 semanas contado desde la carta de Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. adjudicación. Dichas fechas contrariaron la propuesta de beneficio por pronto pago, en la que el pago del anticipo era imprescindible para empezar a contar los plazos de entregas, pues a partir del desembolso se podía emitir la orden de fabricación a los proveedores para que se.. mantuviera el descuento acordado.
OCENSA, de esta manera, puso a IRI en una situación de imposible cumplimiento. El 3 de julio IRI remitió la póliza de cumplimiento, buen manejo de anticipo y calidad de los bienes, el 6 de julio se insistió en la aprobación de dicha póliza y, en la noche, Worleyparsons remitió solicitud de ajustes y modificaciones de la póliza. El 7 de julio se remitió la póliza con las modificaciones solicitadas y la constancia de pago de la prima correspondiente, el 8 de julio se envió cuenta de cobro por concepto de pago anticipado y sólo hasta el 16 de julio, IRI recibió el desembolso correspondiente, fecha a partir de la cual debían correr los plazos de entrega.
Recibido el dinero del anticipo, IRI, inmediatamente, procedió a realizar los correspondientes abonos a los fabricantes para dar inicio a las ordenes de fabricación, los días 21 y 27 de julio de 2015 y 14 de agosto de 2015, esta última debido al cambio en las cantidades, al no aceptarse por el proveedor en China la fabricación de algunos ítems.
Debido a las diferencias entre la oferta inicial y la contraoferta, los fabricantes también modificaron las condiciones ofertadas a IRI, por lo cual IRI manifestó tal situación a OCENSA. Tales modificaciones se aceptaron el 11 de agosto de 2015 y se relacionaron en correos electrónicos de 21 y 28 de agosto de 2015. El 27 de agosto del mismo año, un día antes de la aceptación mencionada, OCENSA notificó a IRI el supuesto incumplimiento de la orden de compra, dándola por terminada frente a los ítems 13, 14, 17, 19, 20, 21 y 22; conminando la entrega de los ítems 12, 15 16 y 18 el 12 de septiembre (fijando fecha cierta sin que IRI manifestara su acuerdo) y manteniendo la fecha de 1 de octubre de 2015 para la entrega de los ítems 1 al 11.
Como respuesta, el 3 de septiembre de 2015 IRI remitió una comunicación poniendo de presente a OCENSA una fuerza mayor relacionada con la negativa de los proveedores de la fabricación bajo las especificaciones solicitadas por OCENSA en atención a la reducción ostensible de las cantidades inicialmente solicitadas. Señaló que luego de insistencia y viajes de IRI, se logró que se produjera bajo tales especificaciones, que confirman que están en fabricación, que estarían terminando producción la segunda semana de septiembre y serían embarcadas inmediatamente a Colombia.
El 16 de septiembre de 2015, OCENSA impuso multas por incumplimiento de la entrega de los ítems 12, 15, 16 y 18 en la fecha que unilateralmente había fijado, pero señala que realizaría la inspeccón de tubería en Houston para comprobar su disponibilidad Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Posteriormente, en contradicción a su comunicación previa, OCENSA remite comunicación de 18 de septiembre de 2015 cancelando la totalidad de la orden de compra sin qu~ hubiera vencido el término de entrega de la mercancía ni la hubiera inspeccionado, a pesar de su obligación contractual.
De igual manera, como muestra de sus contradicciones, OCENSA, mediante comunicación de 30 de septiembre de 2015 requiere a IRI para que le informe sobre el estado de fabricación y entrega del producto, ante lo cual IRI responde que habia sido fabricada y estaba en trámite de exportación p~ra ser despachada el 12 de octubre de 2015 y llegar a las estaciones entre el 23 y 25 de noviembre¡ de la misma vigencia. 1 OCENSA, de:mariera intempestiva y contradictoria, termina nuevamente la orden de compra ' ' mediante cortjunic~ción del 07 de octubre de 2015 y solicita que sean devueltos los dineros pagados.
Adicioo~lmente, solo hasta el 19 de octubre de 2015 envía reclamación a LIBERTY alegando la oc~rre'.ncia del siniestro. El 22 de octl~bre i,de 2015 IRI remitió a OCENSA factura por concepto del segundo pago 1 ' pactado en la orden de compra y mediante correo del 30d e octubre solicitó a OCENSA que le indicara el funcion~rio con quien podría coordinar la entrega de la tubería. OCENSA mediante 1 comunicación: d~ 6 'se noviembre de 2015 respondió que la orden de compra había sido cancelada, qu~ no!devolvería la factura de venta y negándose a recibir la tubería fabricada.
El 9 de noviembre de 2015, IRI remite informe en el que explica el estado de la tubería fabricada, entre oqtubre y noviembre expidieron los conocimientos de embarque de la tubería adquirida y el 26 de noviembre de 2015, llegó a Cartagena la tubería adquirida a dos de sus proveedores, todo:10 cual relaciona con detalle en su escrito de demanda de reconvención. IRI señala que, contandose con la tuberia requerida OCENSA se negó a recibirla, pese a los requerimientos de IRI, entre ellos, una solicitud de conciliación de 11 de noviembre de 2015.
La empresa INGENl~RÍA INSPECCIÓN Y CONTRO DE CALIDAD E.U. inspeccionó la tubería y rindió informe fecKado 16 de octubre de 2016, en el que indicó la conformidad de la tubería ' 1 1 objeto de la orden' de compra. "HECHOS RELACIONADOS CON LA SUMAS ADEUDADAS POR OCENSA LOS PERJUICIOS CAUSADOS A IRI POR NEGATIVA A RECIBIR LA TUBERÍA - GASTOS DE BODEGAJE".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 30 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. IRI señala que la tubería se encuentra en bodegas en Cartagena y Santa Marta, esperando instrucciones de OCENSA para su recibo, lo cual ha generado gastos de bodegaje y almacenanaiento.
Señala adicionalmente que, hasta la fecha de presentación de la demanda de reconvención, OCENSA no ha efectuado el pago del 50% restante del valor de la orden de compra, generánose perjuicios por mora en el pago. PRETENSIONES. La demandante en reconvención solicita al Tribunal realizar las siguientes declaraciones y cor;idenas: PRIMERA. - Que se declare que IR/ cumplió con la entrega de los bienes objeto de la orden de compra que materializó el "CONTRA TO DE COMPRA DE LA TUBERÍA CON Y SIN COSTURA WELDED ANO SEAMLESS CARBON STEEL PIPES PARA LAS ESTACIONES PAEZ, CHIQUILLO, GRANJITA, PORVENIR, CUSIANA Y COVEÑAS PARA EL PROYECTO P-135 DE OCENSA", que comprende los siguientes ítems y unidades: """""""" -""""""' """""""'.,,,,,.,.,, tpRICE USDJ I UN} P$pe ASME 836..10 BE SeamlE$5 ASTM AS:1 GR. 8- U" STO EA 2 $ 2.119,15 $ 4.23&,3.0 BTAOON PORVENIR 2 Pipe-ASME IB6.10 BE Seamless ASTM A53 6R B.-24" STO BTAOON PORVENIR EA 3 $ 4.201,25 $ 12.603,75 Vipe ASME 836.10 SE Seamless ASTM AS:3 GR.
S lmpact Test 3:at-20,.f a¡;a¡,rdingtoASME 831.3 -12" S->:s EA 3 s 2.00.:.ó3 $ 8-713,89 E5TAOON POlMMR p¡,pe-ASME. 63G. 10 BE Seamles.s ASTM AS3 GR & lmp¡¡ct 1'est 4 at -20.. f arcordi11gto.ASM.E:831.3 -24" S·40 EA 3 $ 7.005.37 s 22.Bl6;11 ESTAOON POlM:N1R p;pe ASN'J' 836.10 BE Seamloss ASTM "53 Gil S lmpact Test 5 a.t -20 "'F acc:on:iingtoASME 931..3 - ltt S-80 EA 3 $ 6..514,97 s 19.544,91 ESTACION PO!MMR Pipe-ASME 636.10 BE Seamless ASTM A53 GR B lmpact Test 6 at-20 "-f ao::ordlng toASME. 831..9 - 2'1" S.80 EA 3 $ 9.960r66 $ 29.B81,9S ESTAOON PORVENIR P~ ASME 636.10 BE Seamless ASTM A53 Gft B lmpac:t Test 7 at-20 ~f aa:orómg to As.ME 831..3 - 24" S-80 EA 2 s 18.045,65 $ 3{;.09qO ESTAOON PORVENtR 10 Pípe AS.ME 936..10 SE Seamles.s ASTM AS3 GR, 8- 24n $TO EA 3 $ 4.201,25 s 12.603,75 E5TAC10N COl<"EÑAS Pl¡,e ASt.'J' ll36.10 BE Seamless ASTM AS3GR.
B lmpoct. Test 11 at ~20 "'f aa::ardin¡ to ASME 631~3- 24»:s.-80 EA 3 s 1B.N5.6S s 54.136,95 ESTAOO!i CO\lffl.\S Pipe-ASME 636.10 Bf O.S.A..w. API 51-GR. XS2 PSt.2 lmpact 13 Test at ·20 •F accord'lng to.ASMt. 631.4. P-.ara.. 423.2.3 for EA 22 s 16.721,llO $ 367.862,00 acce;teante oheria-W 0,938" E'STAOONGRA.NJITA Pipe ASME 836.10 8€ O.S.A..W, API Sl 68.
XS2 PSLl lmpact 1S Test at -20 •F acamt-ng toASME 831.4. ftaraA.23.2.3 for EA 26 s 18.986,91 $ 493.659,66 acreptante aimria • 36"' 1,188" ESTAOON CHtOU1lLO Pipe-AStJ"..E R3&.10 BE O.S.A.W..Af'l 5t GR. XS2 PSt2 lmpact 21 Test at -20 r accortf!ngto ASM:E 631.4. Para.423.2.3 tor EA 24 $ 18.986,92 $ 455.6ll6,l)8 acceptance crneria - 36"" 1,188" ES.TAOONPAU SEGUNDA.;.
Que se declare que OCENSA S.A. se encuentra en mora de recibir los bienes a que se refiere la pretensión anterior, objeto de la orden de compra que materializó el "CONTRATO DE COMPRA DE LA TUBERÍA CON Y SIN COSTURA WELDED ANO SEAMLESS CARBON STEEL PIPES PARA LAS ESTACIONES PAEZ, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 3/ TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. CHIQUILLO, GRANJITA, PORVENIR, CUSIANA Y COVEÑAS PARA EL PROYECTO P-135 DE OCENSA." TERCERA. - Que, como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se ordene a OCENSA recibir los bienes objeto de la orden de compra que materializo el "CONTRA TO DE COMPRA DE LA TUBERÍA CON Y SIN COSTURA WELDED ANO SEAMLESS CARBON STEEL PIPES PARA LAS ESTACIONES PAEZ, CHIQUILLO, GRANJITA, PORVENIR, CUSIANA Y COVEÑAS PARA EL PROYECTO P-135 DE OCENSA"1 en la forma estipulada (DDP) o en la que el Tribunal disponga, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del laudo arbitral o plazo perentorio que se fije para el efecto. · CUARTA. - Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se ordene a OCENSA a pagar a IR/ el segundo pago establecido en la orden de compra No. 4524700 por valor de OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTIUN DÓLARES CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS (USD868.521,87), correspondiente al saldo insoluto de la factura No. 3279 QUINTA. - Que se condene a OCENSA al pago de intereses a la tasa máxima legal sobre el saldo adeudado de la orden de compra No. 4524700 a partir del día 1 de noviembre dé 2015, que corresponde a treinta días (30) siguientes después de la presentación: de la factura No. 3279, y hasta el pago efectivo del saldo insoluto.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN QUINTA PRINCIPAL. - Que se condene a OCENSA al pago de intereses a la tasa máxima legal sobre el saldo adeudado de la orden de compra No. 4524700 a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta el pago efectivo del saldo insoluto. SEXTA. - Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión SEGUNDA, se condene a OCENSA a pagarle los perjuicios en que IR/ incurrió al tener que pagar bodegaje y almacenamiento de los bienes objeto del "CONTRA TO DE COMPRA DE LA TUBERÍA CON Y SIN COSTURA WELDED ANO SEAMLESS CARBON STEEL PIPES PARA LAS ESTACIONES PAEZ, CHIQUILLO, GRANJITA, PORVENIR, CUS/ANA Y COVEÑAS PARA EL PROYECTO P-135 DE OCENSA': por la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO DOLARES CON VEINTINUEVE CENTAVOS, (US$488.448,29) y las sumas que en lo sucesivo se sigan causando, desde la fecha de presentación de esta demanda, hasta la fecha en que efectivamente se reciban los bienes.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. OCTAVA. - Que se condene a OCENSA al pago de costa y agencia en derecho' 9. 'I, --- -- JURAMENTO ESTIMATORIO. Bajo la gravedad del juramento, la demandante en reconvención estimó las sumas pretendidas en un millón trescientos cincuenta y seis mil novecientos setenta dólares con seis centavos US$1.356.970.06, suma que discriminó teniendo en cuenta el segundo pago de la orden de compra y los gastos de bodegaje y almacenamiento desde que se recibió la mercancía hasta la fecha de presentación de la demanda de reconvención. iv) LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: OCENSA, demandada en reconvención, se opuso a todas las pretensiones formuladas por IRI y presentó las siguientes excepciones de mérito: "1.
Inexistencia de los incumplimientos alegados a OCENSA 2. Buena fe contractual 3. No alegación de la propia culpa para su propio beneficio 4. Compensación"10 En síntesis, la demandada en reconvención presentó los siguientes argumentos para fundamentar sus excepciones: Señala OCENSA que cumplió a cabalidad con sus obligaciones objeto de la orden de compra, que la acusación relacionada con la negativa de OCENSA de recibir la tubería que IRI posee es fruto de los flagrantes incumplimientos de IRI, quien no respetó las fechas señaladas en la orden de compra y no actuó de manera diligente durante la ejecución del contrato.
Agrega que IRI no realizó las gestiones para que la tubería fuera entregada ni siquiera tras la adjudicación de la orden de compra, sino que esperaron hasta su entrega para estos efectos. Adicionalmente, culpa a OCENSA por hecho de su responsabilidad exclusiva como dejar claro a los proveedores que era posible el cambio en las cantidades inicialmente solicitadas y de buscar otros proveedores para tubería si, los que en principio comunicó a OCENSA no cumplirían su labor.
Encuentra la Convocada en reconvención que es IRI quien ha mostrado un reiterado y patente incumplimiento en sus obligaciones. 9 Demanda de reconvención de 19 de diciembre de 2016. Folios 402 a 404 del cuaderno principal 1. 10 Escrito de contestación de la demanda de reconvención del 16 de febrero de 2017. Folios 437 a 457 del cuaderno principal 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 33 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Por otro lado, señala que IRI actuó en contra de la buena fe contractual al hacer afirmaciones sin fundamento y acusando a OCENSA de incumplimientos que le eran únicamente imputables a IRI, considera que es desleal pretender que OCENSA esperara pasivamente hasta que IRL ____ _ decidiera cumplir con el contrato en una fecha indeterminada, pues de lo contrario OCENSA estaría en mora de recibir.
Agrega que IRI se comprometía con ciertas fechas y, posteriormente, las movía cuando se procuraba confirmar dichas entregas y considera que el cobro de la suma restante de la orden de compra es prueba de su mala fe, pues ésta no tiene cabida ya que los incumplimientos de IRI fueron la razón para la terminación de la orden de compra. Considera la demandada en reconvención que IRI estaría alegando su propia culpa al tener en cuenta que no consultó a sus proveedores podían cumplir con la entrega de los bienes, acordó con OCENSA fechas de entrega que no podía cumplir, ofreció la entrega de una tubería distinta a la solicitada y no presentó fórmulas de mitigación de impactos causados por el incumplimiento en la entrega de la tubería. Por último, señaló que en el remoto caso en que el Tribunal considerara que IRI tiene derecho a algunas de sus pretensiones, éstas debían compensarse con los perjuicios causados a OCENSA por los incumplimientos de IRI en la ejecución de la orden de compra, en los cuales se debe incluir el gasto realizado por OCENSA para la nueva adquisición de la tubería, lo cual fue resultado, a su parecer, de los incumplimientos de IRI.
OCENSA se opuso al juramento estimatorio presentado por IRI por considerar que (i) la orden de compra fue terminada antes de la expedición de la factura y (ii) que los costos de bodegaje se causaron por mala fe de IRI al momento de ejecutar la orden de compra.
5. PRESUPUESTOS PROCESALES Considerando los antecedentes ya reseñados el Tribunal encuentra que la litis fue trabada en debida forma, que se verificó la existencia y capacidad de las partes así como su adecuada representación, se constató que la demanda fue presentada en debida forma y la naturaleza del asunto en cuestión es de carácter disponible para las partes.
El Tribunal encuentra que no quedaron pendientes pruebas por practicar ni se pretermitieron oportunidades para que las Partes ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Por el contrario, se respetaron los derechos de las partes y sus apoderados y se realizaron todas las notificaciones y traslados de conformidad. De igual manera, se vinculó en debida forma y Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. oportunamente al Ministerio Público, a quién se le notificaron oportunamente todas las actuaciones procesales y quien participó activamente en el presente trámite.. -·-- - - ---- - " Adicionalmente, el Tribunal observa que no existen nulidades procesales que ameriten abstenerse de producir un pronunciamiento de fondo, y que aquellas nulidades que eventualmente hubieran podido existir no fueron reclamadas oportunamente por las partes Convocante, Convocada ni por el Ministerio Público, por lo que se encontrarían saneadas.
En tal sentido se pronunciaron las partes en audiencia del 20 de marzo de 2018, en la que señalaron no observar la existencia de causal de nulidad alguna que pudiera viciar el trámite arbitral. Respecto de la constancia consignada por la apoderada de la convocada y demandante en reconvención en dicha audiencia, en relación con la decisión del Tribunal de no correr traslado del informe presentado por el representante legal de Ocensa, el Tribunal reitera que, de conformidad con el artículo 195 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 217 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 - la prueba de declaración por informe que presenta el Representante Legal de una entidad pública o de una entidad a la que deba dársele tal tratamiento, no demanda un traslado específico a la contraparte, principalmente, porque dicho informe no tiene la habilidad de constituir confesión. De esta manera, no se observa, ni la apoderada así lo manifestó, que tal circunstancia implique la configuración de una nulidad procesal.
Por lo anterior, dando cumplimiento al artículo 132 del Código General del Proceso, queda efectuado el control de legalidad sin que exista tacha alguna contra el procedimiento, por lo cual, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre el fondo de la controversia previas las siguientes consideraciones.
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a analizar la controversia puesta a su consideración, para lo cual determinará el tipo de contrato celebrado por las partes, estudiará las obligaciones que se derivan del contrato suscrito y analizará las fechas de cumplimiento de la obligación de entrega de la tubería pactada, lo cual resulta vital para atender tanto las pretensiones de la demanda principal y las excepciones contra ellas formuladas, como las pretensiones de la demanda de reconvención y las respectivas excepciones de mérito que pretenden enervarlas.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 3S TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S.
1. LA NATURALEZA DEL CONTRATO CELEBRADO POR LA PARTES EN LA PRESENTE CONTROVERSIA Antes de establecer el régimen legal aplicable al Contrato celebrado entre las partes, es importante precisar la naturaleza jurídica de éstas para luego determinar la normatividad que corresponde aplicarle a la relación contractual. OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA es una sociedad de economía mixta de segundo grado del orden nacional.
OCENSA es una entidad estatal, sin embargo, la normatividad aplicable a dichos contratos es el derecho privado, por cuanto el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, exceptuó estos contratos del régimen de contratación de la Ley 80 de 1993 y, por consiguiente, se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias que le son aplicables y, en lo no regulado, por las normas privadas previstas en la legislación civil y mercantil al momento de la celebración del Contrato, con las excepciones que la ley prevé frente al régimen de contratación estatal y por tratarse de contratación con recursos públicos la aplicación de los principios del artículo 209 de la Constitución Política.
En relación con las herramientas, instrumentos o criterios hermenéuticos aplicables en materia contractual, el artículo 23 de la ley 80 de 1993, consagra: "De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo." Por lo tanto, aunque el régimen de contratación de OCENSA es exceptuado, se le aplican los principios de la contratación estatal.
LA SOCIEDAD IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES DE COLOMBIA S.A.S. es una Sociedad Comercial, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, con Número de Identificación Tributaria 830.052.861-9, representada legalmente por el señor Daniel Ignacio García Gutiérrez, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.286.820 de Bogotá Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Aclarada la naturaleza jurídica de las partes, procede el Tribunal a determinar el reg1men jurídico aplicable al contrato.
Con la demanda arbitral se allegó copia del documento denominado "FORMATO SOLICITUD DE COTIZACIÓN"11 con el que inicia un procedimiento contractual de invitación a presentar ofertas comerciales para la provisión de unos bienes. En dicha solicitud de cotización de plasman definiciones como: "Orden de compra": significa el contrato de.compra venta que suscribirán los vendedores y OCENSA.
El objeto de la invitación, descrito en el numeral "2.1. objeto" establece sin ambages que la motivación de la invitación a cotizar no es otra que "recibir cotizaciones para la compra de Tubería con y sin costura " El 28 de mayo de 2015 OCENSA aceptó la oferta manifestando que " ha decidido aceptar su oferta presentada el 11 de marzo de 2015, cuyo objeto es la COMPRA DE LA TUBERIA CON Y SIN COSTURA " 12 A folios 91 y siguientes del Cuaderno de Pruebas N°1 obra copia simple, aportada con la demanda, del formato de "ORDEN No." a la que le corresponde la numeración 454700, que describe sin dudas aspectos como: • El comprador: la sociedad OCENSA S.A. • El vendedor: LA SOCIEDAD IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES DE COLOMBIA S.A.S. • La descripción del objeto de la orden por ítems y cantidades • Las fechas de entrega a cargo del proveedor • El precio de compra por cada uno de los ítems • Las condiciones de pago • El sitio de entrega de los ítems a suministrar Así mismo, la orden (ver hoja Nª 6) contiene las siguientes estipulaciones: • ''Asunto: CONTRATO DE COMPRA DE LA TUBERIA CON Y SIN COSTURA " • "CONSIDERACIONES: OCENSA encontró aceptables los términos de la oferta presentada por IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE 11 Folios 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 1 12 El FORMATO CARTA DE ADJUDICACION se encuentra a folios 89 y siguientes del Cuaderno de Pruebas nº 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. COLOMBIA IR/ (en adelante EL VENDEDOR), en desarrollo del proceso de solicitud de cotización Nº SPO 10046734 y por tanto, ha tomado la decisión de adjudicarle el contrato para la,;ampra de la tubería con y sin costura " De manera que la tipología del contrato que ocupa la presente controversia corresponde a un contrato de COMPRAVENTA regulado por el artículo 905 del Código de Comercio, cuyo inciso primero dispone que: "La compraventa es un contrato en que una de las partes se ol}liga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero.
El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio". Aunque las prestaciones a cargo de la sociedad IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA IRI eran de entregar los tubos objeto de la orden de compra en fechas y sitios distintos, no cabe duda que el contrato celebrado entre ellos, no contenía la obligación de ejecutar prestaciones aisladas, que tuvieran que cumplirse en fechas determinadas durante cierto tiempo, esto es sucesivamente y con regularidad.
Resulta para el asunto que ocupa al Tribunal, establecer las diferencias entre el contrato de compraventa y el de suministro, para lo cual se trae a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado13 que dispuso: "Con todo, se concluye que la diferencia fundamental entre uno y otro contrato radica fundamentalmente en que el contrato de suministro de cosas es de ejecución sucesiva o continuada en el tiempo, es decir supone la existencia de varias prestaciones aisladas que deberán cumplirse de forma sucesiva o periódica; por su parte el contrato de compraventa al ser.de ejecución instantánea, supone la existencia de una única prestación que deberá cumplirse en un plazo determinado, no obstante que se permita ésa única prestación se cumpla de forma fraccionada".
Como se puede determinar de la solicitud de cotización ya. mencionada, la entrega de los tubos objeto del contrato era fraccionada, para las "DDP-Estaciones" en ocho (8) semanas y para las "EXW, en cuatro (4) semanas, lo que no conlleva a pensar que las prestaciones a cargo del vendedor fueran sucesivas o periodicas y/o continuadas a lo largo del tiempo, lo que descarta la existencia de un contrato de suministro, conforme la definición que sobre este contiene el Código de Comercio en los siguientes términos: 13 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCION C. CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.
Providencia del 10 de septiembre de 2014 proferida dentro del proceso identificado con Radicación: 68001-23-15-000-1995-11108-01 (28.343) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. "El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios".
( el resaltado no es del texto) Así las cosas, en criterio de este Tribunal, el contrato celebrado entre las partes es de compraventa y se rige por el Título II del Código de Comercio, esto es por los artículos 905 y siguientes de la referida codificación, en materia de objeto, precio, plazo y demás obligaciones tanto del vendedor como del comprador14.
En la Orden de Compra se establecieron las siguientes obligaciones al vendedor: "OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. En desarrollo de la Orden y sus anexos, el VENDEDOR se obliga con OCENSA, a: (... ) 3. El VENDEDOR está obligado con OCENSA a Entregar los Bienes en el plazo y lugar pactado por las partes en la Orden de Compra 5.Diseñar, fabricar y entregar los Bienes objeto del presente acuerdo en los plazos previstos para el cumplimiento efectivo de la orden de compra y de acuerdo con el lncoterm EXWo DDP" De modo que tenemos que remitirnos en punto de lo dispuesto por el artículo 1880 del Código Civil según el cual "Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida".
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia 15 que "El principio jurídico supremo del cual emana todo el derecho de las obligaciones convencionales señala que la finalidad económicersocial del contrato lleva implícita el cumplimiento de las estipulaciones en él pactadas. Los contratos se celebran para cumplirse y, por ello, son ley para las partes".
De modo que -dice la Corte en el citado pronunciamiento- "...En virtud del principio de normatividad jurídica contenida en el artículo 1602 del Código Civil, quien celebra un contrato queda obligado al cumplimiento de lo pactado, como también a todo aquello que emana de la naturaleza de la obligación, o que por ley le pertenece. Por medio de este precepto, el Estado 14 No obstante, el artículo 1857 del Código Civil establece que "La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes " 15 Sala de Casación Civil, providencia del 17 de agosto de 2016, M.P. ARIEL SALAZAR RAMIREZ, radicado 11001-31-03-007- 2007-00606-01 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. limita al max,mo su intervención en los asuntos de los particulares, los cuales quedan sometidos a la autonomía de la voluntad de los diversos agentes económicos, quienes en ejercicio de su libertad de estipulación contribuyen al crecimiento de la economía" Las obligaciones adquiridas por LA SOCIEDAD _IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES DE COLOMBIA S.A.S., son de aquellas que la doctrina ha denominado de resultado: "Las obligaciones de resultado, como su nombre lo indica, son aquellas en las que el resultado en sí mismo forma parte de la prestación debida por el deudor al acreedor, de modo qu~ no conseguirlo implica su incumplimiento.
Así, son obligaciones de resultado, por ejemplo, las consistentes en pagar una suma de dinero, transmitir el derecho de propiedad de una cosa determinada, construir una edificación, abstenerse de realizar una determinada conducta; incluso, en alusión a otras opciones en el contexto del ejercicio de profesiones liberales como las mencionadas en el párrafo anterior, son de resultado la obligación de un médico de realizar a su paciente una cirugía estética asociada a un objetivo predeterminado y garantizado, o la de un abogado que se compromete a elaborar un concepto sobre un asunto que se le consulta.
Tiene sentido asumir, respecto de la clasificación que se comenta, que las obligaciones de resultado son la regla:general, y las de medio, la excepción. "16 "La obligación es de resultado cuando la obtención de este queda incluida en el objeto de aquella. Así, pertenece a esta categoría la que tiene el arrendatario de restituir la cosa arrendada al vencimiento del término del contrato.
"17
2. LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO SUSCRITO. Concluido por el Tribunal que el contrato suscrito entre las partes es de aquellos de compraventa, regulado por el régimen privado con la previsión de la aplicación de los principios de la contratación estatal dada la naturaleza jurídica de la Convocante y que las obligaciones que de él se derivan son de resultado, el Tribunal analizará las obligaciones pactadas en el contrato y la forma en que debían ser cumplidas.
Para esto, tiene en cuenta los siguientes criterios: 1 - La obligación de entregar una cosa cierta y determinada es incumplida si la cosa no se entrega antes del término pactado y de la manera prevista, o si se entrega, pero presenta defectos, o si se entrega una cosa diferente. 16 OBLIGACIONES, PRIMERA EDICIÓN, JOSE ARMANDO BONIVENTO, LEGIS, PAGINAS 186-187 17 REGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, OCTAVA EDICIÓN GUILLERMO OSPINA FERNANDEZ, TEMIS, PAGINA 27 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 40 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. 2 - De la obligación de entrega de una cosa cierta y determinada se entiende excusado su incumplimiento si el deudor obtiene del acreedor una prórroga deL término o- si el juez la -- concede; si se trata de imperfecciones susceptibles de enmienda y el acreedor acepta que se introduzcan las correcciones o mejoras necesarias en un término diferente al inicialmente pactado o si la cosa se ha perdido o ha demeritado o deteriorado su aptitud sin que el acreedor consienta en ello. 3 - El Tribunal también considera indispensable tomar en consideración si las obligaciones asumidas derivan· o no de una actividad empresarial, en la cual el nivel de diligencia exigible depende de la naturaleza de la prestación debida.
La controversia que fuera sometida a decisión del Tribunal tiene origen en la discusión existente entre las partes acerca de si se entregó o no una cosa cierta y determinada (una tubería con características específicas), cuáles fueron las causas de la no entrega de la misma, si para la no entrega hubo o no causas imputables al adquirente de la mercancía, si las modificaciones fueron o no consentidas por el vendedor de la mercancía, entre otros aspectos de relevancia conforme emergen de las pretensiones y de las oposiciones correspondientes.
La fijación de tales elementos permite al Tribunal determinar el comportamiento de las partes contendientes, el análisis de la configuración de una conducta de aceptación o no, de sumisión u oposición frente a las modificaciones y también, sin perjuicio de otras consideraciones, la conducta de los funcionarios, empleados o dependientes de las partes, es decir, los niveles de diligencia empleados.
El Tribunal indica como elemento de significación que el objeto del contrato consistió en la ampliación del oleoducto, con referencia al proyecto P-135, propósito para el cual debía adquirir una tubería con determinadas especificaciones y para ello, como ya lo indicó el Tribunal en precedencia en 4 "Síntesis de las cuestiones objeto de controversia", dispuso la apertura de un proceso de selección en el cual se indicó que la entrega de la tubería debía efectuarse ocho (8) semanas luego de la carta de adjudicación, la que se remitió por OCENSA a IRI el 28 de mayo de 2015, indicando las características de las tubería y el monto de la orden de compra.
En el caso sometido a decisión del Tribunal se tiene que se trata de una obligación de entrega de una cosa cierta y determinada, para la cual se fijó un término preciso para su cumplimiento y que el contrato que contenía tal obligación se celebró entre empresarios profesionales de cada actividad. Significa lo anterior que en virtud del contrato suscrito entre las partes se asumió una obligación de entrega de cosa cierta y determinada y que fue un compromiso asumido entre profesionales.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 4! TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. En efecto, se trata de manera específica de un proyecto adelantado por la demandante en el presente trámite, es decir, OCENSA- a la que animaba el aumento de la -capacidad del - oleoducto, y que demandaba "construir unas estaciones nuevas y adecuar las estaciones existentes", como lo señala el testimonio de la ingeniera Lilian De La Torre Ballesteros, funcionaria de OCENSA.
Para adelantar ese proceso, la demandante OCENSA contrató a un tercero para que hiciera la ingeniería y el denominado "managmenf' de la construcción, según el mismo testimonio, para lo cual actuó la empresa WorleyParsons, y fruto de ello -con base en una recomendación de adjudicación- se convocó' a la sociedad IRI, a la cual se le puso de presente el tiempo esperado de entrega del objeto de la invitación que era una tubería de unas condiciones específicas.
Las deliberaciones entre OCENSA e IRI concluyeron en la emisión de una orden de compra con fecha 9 de junio de 2015, expedida por OCENSA y de la cual IRI era destinataria, esto es, la demandante y la demandada en el presente tr¡g¡mite. Con posterioridad a la emisión de esa orden de compra se llevaron a cabo reuniones entre comprador y vendedor, con la presencia de WorleyParsons como entidad encargada de. la ingeniería, de cuyas deliberaciones se destaca el requerimiento de la información relatiya,a la identificación de los fabricantes en China, a fin de que unos inspectores pudiesen corroborar el estado o avance de la elaboración de la tubería. Una de las características. de la modalidad de entrega del objeto de la orden de compra consistió en que debía cumplirse "puesta en planta, en las estaciones" al corresponder a la variante DDP, por sus siglas.
Ello implica que en la distribución o asignación de riesgos que hacen las partes al concurrir al contrato, los,riesgos corren por cuenta del vendedor hasta la oportunidad de entrega, esto es, que el comprador ha de recibir la mercancía sin que, por lo menos al amparo de las condiciones contractuales individuales, haya de asumir contingencias vinculadas con el transporte o que deba trabar relaciones con los proveedores del vendedor, como no sea la de verificación asociada con la:supervisión del cumplimiento del contrato, es decir, que el comprador (OCENSA) tiene una rel~ción contractual única con el vendedor ( IRI ), en la cual éste tiene el compromiso contractual de entregar la mercadería en los lugares señalados por el comprador, en este caso la~ estaciones indicadas por OCENSA, como comprador, de manera que para éste es ajeno cualquier actividad atinente al transporte en el trayecto internacional o la permanencia en puerto de la mercancía o los trámites de nacionalización. La diligencia exigible al vendedor comprende, entonces, tales tareas, al haber sido así acordadas al momento de la celebración del contrato y delimitan la profesionalidad del vendedor que se encarga de la identificación del fabricante de la tubería en China, de su Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. transporte hasta puerto colombiano, de la contratación de la bodega en el puerto colombiano, esto es, que la prestación debida (la entrega de la tubería encargada con determinadas especificaciones) ha de ser valorada también con esos elementos, pues uno y otro delimitan la - diligencia exigible de la obligación profesional asumida por la empresa vendedora de la mercancía. Se observa también que para la sociedad Convocada (IRI) la celebración del contrato, esto es, la aceptación y la ejecución del contenido de la orden de compra comportaba la culminación de una expectativa comercial y contractual de especial interés, le significaba una extensión de sus usuarios o clientes y en este caso con uno de envergadura y representatividad dentro del sector petrolero, tanto más luego de la disminución de oportunidades comerciales derivadas de la contracción de la actividad petrolera.
Emerge ello de declaraciones rendidas ante el Tribunal, en especial de las hechas por el señor Vargas. Que la celebración del contrato constituyese una legítima aspiración es aspecto que junto con otras manifestaciones integra un comportamiento contractual, dentro del carácter consecutivo de la relación tanto al momento de la celebración, como en la aceptación o no de ulteriores moditicaciones a las condiciones, esto es, que para el Tribunal la expectativa de celebración del contrato que finalmente se hizo, permite explicar algunos elementos de la conducta en la relación contractual objeto de análisis, pues el anhelo o la apetencia por la celebración del negocio mercantil como causa del contrato y de sus desarrollos conlleva efectos.
Modalidad de cumplimiento del deudor cuando requiere de terceros Si el cumplimiento de una obligación demanda la intervención de un tercero, le incumbe o concierne al deudor de la prestación establecer los contactos necesarios para procurar su presencia, autorización o disponibilidad. En este caso, al demandado IRI le correspondía atender tal carga, en su calidad de deudor de la prestación de entregar una cosa cierta y determinada.
El Tribunal no observa que haya pacto en contrario o que haya habido una conducta contractual diferente de la cual se deduzca una modificación de tal exigencia. El deudor de la prestación debía cooperar para facilitar la presencia de los inspectores en China, país del domicilio de los fabricantes de la tubería materia de la orden de compra que da origen al presente trámite arbitral.
De igual manera el contenido de la obligación asumida de entrega de una cosa cierta y determinada, como lo.es la tubería objeto de la orden de compra, implica también un deber de cooperación del deudor de la prestación debida de entrega en el sentido de la facilitación del contacto con terceros, es decir, que es responsabilidad suya suministrar la información pertinente para permitirle al vendedor el seguimiento necesario acerca del estado del objeto del contrato, de su construcción, del inicio de su transporte y demás. Este es un aspecto respecto Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 43 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. del cual el Tribunal debe hacer alguna consideración, con efecto en la apreciación de la conducta del vendedor demandado en el presente trámite, pues del expediente se infiere que no hubo opción real para el comprador de instruir a inspectores o, en general, a delegados para - constatar la fabricación de la tubería y que fuese hecha con arreglo a las especificaciones fijadas; en tal sentido son ilustrativos algunos apartes d~I testimonio de Lilian de la Torre.
La imposibilidad de verificación de las condiciones de fabricación de la tubería constituye una conducta que imposibilitó · al comprador corroborar la idoneidad o aptitud de la tubería que constituía el objeto de la orden de compra consistente en un suministro de tubería con determinadas características. Del plenario probatorio no se observa que haya habido alternativa concreta para el comprador o sus representantes de desplazarse a China, país en el cual se afirmaba el domicilio del fabricante de la tubería, constituye además una situación varias veces repetida en los testimonios.
Modalidad de cumplimiento del acreedor: Condición de pago de OCENSA a IR/. Las partes acordaron, según surge de las pruebas, un descuento del 3% por el pago anticipado del 50%. El Tribunal identifica allí una conducta de cooperación por parte del acreedor de la prestación, pues inicialmente se pagaba contra entrega de la tubería, variante del pago que fue modificada para atender una solicitud del vendedor, y para ello hubo el pago de un anticipo que, como lo describe la testigo Yarledi Ramírez Castaño, "hubo un anticipo, fue un acuerdo mutuo entre las dos partes, ofrecimos un beneficio para OCENSA, para el proyecto p-135, de un descuento" 18, el cual se pagó el 18 de julio de 2015.
En el mismo sentido está el dicho de la testigo De La Torre conforme al cual "e/los necesitaban un anticipo, que no era la condición inicial del proceso"19. Lo atinente al anticipo fue considerado por el Tribunal en el auto No. 15 del 27 de julio de 2017, mediante el cual se aprobó el acuerdo conciliatorio judicial entre la entidad demandante y llamante en garantía (OCENSA) con la entidad aseguradora (Liberty) llamada en garantía en virtud del seguro de "buen manejo del anticipo", que contó con la aceptación de la señora agente del Ministerio Público.
Y si bien el mencionado acuerdo no constituye aspecto que deba analizarse en la presente oportunidad por constituir cosa juzgada, el Tribunal sí juzga útil indicar su origen en la mencionada conducta derivada de un deber de cooperación frente a un 18 Testimonio de Yerledi Ramírez Castaño. Folio 552 del Cuaderno de Pruebas 2. 19 Testimonio de Lilian de la Torre.
Folio 543 del Cuaderno de Pruebas 2. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. requerimiento de recursos pecuniarios que se atendió y que es una modalidad de satisfacción de una obligación a cargo del acreedor de la prestación debida..,, El plazo para la entrega El plazo para la entrega de la cosa cierta que constituye el objeto de la prestación asumida por el vendedor tiene en el presente caso una importancia superior, pues su determinación permite establecer si se cumplió o no el objeto de la prestación. Buena parte de la actividad probatoria se orientó a establecer cuál era la fecha a partir de la cual debía iniciarse el cómputo para la 1 entrega de la tuberí~ contratada: si la de la carta de adjudicación, si la de la orden de compra o la del pago anticipado y en los alegatos de conclusión se hace alusión a tales circunstancias.
En torno a este asunto pueden formularse varias preguntas: ¿cuál era en realidad el plazo máximo para la entrega de la tubería contratada? ¿ Cuál era el plazo máximo al cual se comprometió la sociedad demanda para la entrega de la tubería contratada? Para responder la primera pregunta debe partirse de lo señalado en la orden de compra, y para responder la segunda pregunta consistente en el plazo máximo señalado por los voceros de la sociedad demandada, para efectuar la entrega de la tubería, se indicó -como quedó registrado en los antecedentes del presente laudo- que en una reunión con el ajustador de pérdidas designado por la enti.dad aseguradora, a quien el Tribunal también oyó en testimonio el 23 de febrero del presente año, que la mencionada entrega podría efectuarse a finales de noviembre de 2015; dicha reunión se dio con posterioridad a la fecha prevista de entrega, que no se realizó, del 1 de octubre de 2015.
De manera que a finales del mes de noviembre sería la fecha ofrecida por el vocero de la sociedad demandada en los encuentros sucedidos luego de las circunstancias de no entrega acaecidas en los inicios del mes de octubre del año 2015. Por tanto, el Tribunal toma como fecha máxima la de finales de noviembre, a partir de la manifestación indicada, como la de probable entrega y ha de contrastarla con la fecha de arribo de la mercancía a puerto en Colombia que fue el 26 de noviembre de 2015, sin perjuicio que en el ínterin entre la ausencia de entrega de los inicios de octubre y la ofrecida de finales de noviembre se dio la terminación de la orden de compra por parte de Ocensa; lo atinente a la terminación de la orden de compra se abordará en otro aparte de la presente providencia. Del plazo máximo de entrega de la mercancía ofrecido por la sociedad Convocada debe esclarecerse si coincide o no frente a los plazos de entrega que resulten pertinentes o admisibles respecto de las fechas que podrían tenerse en cuenta como probables para el Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. '- IRI DE COLOMBIA S.A.S. cumplimiento de la prestación debida, sea que se tome la de la carta de adjudicación, sea la de la orden de compra, sea la del pago anticipado.
Y es que ello deviene relevante para la determinación que haya de tomar el Tribunal, pues toma como referencia el hecho objetivo del. arribo de la mercancía al país para de tal fecha deducir algunas consecuencias y con base en la misma fecha retrotraerlas frente a las diferentes opciones que a título de hechos ha señalado cada parte, en procura de establecer si hubo o incumplimiento.
De manera concreta la mercancía consistente en la tubería arribó al puerto de Cartagena el 26 de noviembre de 2015, es decir, transcurrido un plazo apreciable a partir de la fecha de terminación del contrato o cancelación de la orden de compra. De un lado esa fecha significa que no habría habido extensión del plazo por parte de la demandante respecto de la orden de compra, como para constituir un mecanismo de prórroga del acreedor o de aceptación de tal conducta.
Cumplimiento derivado del carácter empresarial de las partes o la profesionalidad de quienes asumen la obligación La sociedad demandada tenía ánimo de contar con la entidad pública demandante como uno de sus clientes, e incluso, Ocensa procuró facilitar el cumplimiento de la obligación durante la etapa de ejecución contractual. En tal sentido es relevante la información que provee al Tribunal el señor Jorge Carvajalino Sánchez, ajustador de pérdidas designado por la entidad aseguradora que participó en el presente trámite arbitral en calidad de llamada en garantía, pues se le pregunta: " En relación con las fechas pactadas, que usted habló de primero de agosto, de primero de octubre, Ocensa Je otorgó mayores plazos a IR/ para que entregaran?" Respondió "Sí, claro, hubo, primero, hasta el 12 de septiembre y después hasta el 27' 20.
También señala posteriormente que Ocensa fue corriendo las fechas pactadas hasta cierto límite y frente a pregunta de la señora Agente del Ministerio Público de " cuál fue el último plazo que le dio Ocensa a IR/ para el cumplimiento del contrato?", el señor Carvajalino respondió "hasta donde yo recuerdo fue el 28 de septiembre de una parte, porque después hay una parte que se vencía el primero de octubre, ahí no recuerdo hasta cuándo".
Se indica, una vez más, que la mercancía arribó al puerto de Cartagena de Indias el 26 de noviembre de 2015, según el numeral 65 de los hechos de la demanda de reconvención. 20 Testimonio rendido por el señor Jorge Carvajalino Sánchez, página 1 O. Cuaderno de Pruebas 2, Folio 628. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Para el Tribunal las prórrogas de las fechas de entrega de la cosa cierta y determinada, es decir, la tubería, permiten destacar que para las partes contendientes era importante recibir la tubería para ampliar la estructura -e{l el caso de Ocensa- y entregarla -en el caso de IRI-, pues tal era el motivo del contrato.
Y el Tribunal llama la atención acerca del comportamiento contractual de extensión de la fecha de entrega que, para el ajustador, constituía un mecanismo de cumplimiento del contrato en tanto que para el Presidente de IRI " y uno de sus fundadores " -señor Luis Miguel Vargas Sánchez en testimonio rendido el 12 de febrero de 2018- ello era constitutivo de negligencia; en efecto, al narrar que el 16 de julio IRI contaba con el dinero respectivo, " la gente aquí no se dio cuenta o no quiso que cambiara la fecha " o que tan sólo en la exhibición de documentos se entera que Ocensa sale a un proceso para adquirir tubos, luego que IRI recibiera el dinero el 16 de julio o, en general, de una secuencia de conductas, a su juicio imperfectas, que desconocía o de las cuales tuvo conocimiento en posteriores oportunidades, como en conversaciones con sus abogados, incluida la ocasión de exhibición documental o durante la realización de la audiencia, al propio tiempo que destaca el cambio de fecha como un yerro del área comercial de la entidad de la cual es Presidente que la cataloga como "negligencia" y concluye indicando que al interior de IRI no percibieron el alcance del cambio del contrato21.
Lo anterior permite al Tribunal señalar, en la perspectiva del análisis del comportamiento contractual de las partes partícipes del contrato de compraventa, que, de un lado, hubo por parte del acreedor de la prestación, el comprador de la mercancía, una atención al deber de cooperación en cuanto que concedió extensiones del plazo para la entrega de la mercancía lo que habría permitido el cumplimiento del contrato al demandado y, de otro lado, que -para el Presidente de IRI - las modificaciones del contrato pasaron desapercibidas en la organización que dirige, lo que impidió -como pareciera haber sido su posterior ánimo- una respuesta o reacción que tuviese en cuenta sus expectativas contractuales, es decir, que hubo una conducta de sumisión frente a las modificaciones introducidas, frente a las cuales no hubo oposición alguna, en la oportunidad debida y, por el contrario, hubo -por parte de IRI -desarrollo o intento de cumplimiento frente a las nuevas condiciones.
Ello admite también un análisis desde el carácter de la profesionalidad de los partícipes en el contrato de compraventa en el sentido que respecto de IRI, según lo señalan los funcionarios de IRI que rindieron testimonio en el Tribunal, al propio tiempo que el Presidente de la organización con vinculación accionaria desde sus inicios, la sociedad contaba con una trayectoria y conocimiento específico en torno al suministro de las tuberías contratadas, y la obligación asumida -cuyo cumplimiento se analiza- depende de si constituye o no una actividad empresarial para el partícipe en la controversia y a partir de ello puede o no cotejarse el 21 Testimonio rendido por el señor Luis Miguel Vargas Sánchez, páginas 9, 1 O y 11.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. comportamiento contractual con un determinado criterio de diligencia, a propósito de lo cual el Tribunal señala que la exigibilidad de una diligencia frente a IRI corresponde a la de un empresario con una profesionalidad apropiada a la de la prestación debida, tanto que celebró el __ contrato y luego no objetó las modificaciones introducidas por el comprador contratante, las mismas que -como ya se indicó- constituyeron para el Presidente, englobadas en negligencia, una situación frente a la cual los funcionarios encargados del desarrollo del contrato han debido, pero no lo hicieron, hacer manifestaciones de oposición, reparo o reproche.
La comprensión de la diligencia exigible se opone a la negligencia traída en su testimonio por el Presidente de IRI al calificar la conducta de los funcionarios de la empresa que dirige, esto es, que diligencia y negligencia son excluyentes, pues son contradictorias y describen una disonancia en el comportamiento, si para el Presidente de IRI sus funcionarios fueron negligentes y no se dieron cuenta o no repararon en el real alcance de las modificaciones la consecuencia de tal decisión concierne justamente a la sociedad demandada, al no constituir una manifestación de diligencia exigible en los diferentes niveles de una organización empresarial, con una profesionalidad específica.
El entendimiento del Presidente y accionista es indicativo de fisuras o de desarticulación al interior de su organización, lo que genera efectos en la apreciación probatoria. Con el criterio de la profesionalidad debe considerarse si hubo o no alguna conducta del comprador contratante, demandante en este trámite, que pudiese configurarse como abusiva o gravosa o de la cual el vendedor contratante no hubiese podido resistir o frente a la cual hubiera sido inane o inútil una oposición. Al respecto el Tribunal no identifica una situación de tal tipo, sino la de una conducta contractual con diferentes opciones para procurar la satisfacción de la prestación debida, las cuales no pudieron atenderse, como surge claramente de la secuencia cronológica y su análisis contenida en el acápite "Fecha a partir de la cual debe contarse el plazo para la entrega de la tubería por parte de IRI de Colombia SAS", sin perjuicio de la consideración hecha en otro aparte acerca de la modalidad de cumplimiento de la prestación cuando demanda cooperación del acreedor, en este caso de Ocensa.
Con fundamento en las anteriores consideraciones de hecho y su valoración razonada en derecho, el Tribunal arriba a la conclusión que la tubería contratada por Ocensa no fue entregada por IRI con anterioridad el término pactado y en las condiciones acordadas, y así lo declarará en la parte resolutiva. El Tribunal concluye que el incumplimiento de la obligación de entregar la tubería contratada como una cosa cierta y determinada es imputable a IRI y del mismo no hay excusa razonable, y así lo declarará en la parte resolutiva.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 4B TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. El Tribunal respecto de la exigibilidad de la diligencia para las partes del contrato de compraventa, profesionales de su actividad, demandante y demandado en el trámite arbitral, tiene. efectos concretos en especial frente al comportamiento contractual~ de la socied~ demandada IRI, que incumplió la obligación de entregar sin excusa razonable la cosa cierta y determinada en la tubería objeto del contrato de compraventa. 3.
FECHA A PARTIR DE LA CUAL DEBE CONTARSE EL PLAZO PARA LA ENTREGA DE LA TUBERÍA POR PARTE DE IRI DE COLOMBIA S.A.S. A continuación, procederá el Tribunal a revisar, estudiar y determinar la fecha a partir de la cual debe contarse el plazo para la entrega de la tubería por parte de IRI de Colombia S.A.S., en desarrollo del proceso de contratación en sus etapas precontractual y contractual, para lo cual se analizan los documento, testimonios y pruebas en general que sirven de base y/o arrojan elementos para su establecimiento.
En el proceso contractual se generaron diferentes documentos que contienen las condiciones iniciales, así como ajustes o modificaciones que se dieron como resultado de negociaciones o solicitudes realizadas entre las partes. Para este fin se extractan los contenidos principales de cada uno, así: i. Solicitud de cotización SP0-10048734 realizada por Worleyparsons Group lnc actuando en nombre y representación del Oleoducto Central S.A - OCENSA. ii.
Oferta Técnico /Económica "Offer No. IR10052013 - AEC 2015310" presentada por La sociedad Importaciones y Representaciones de Colombia - IRI de Colombia S.A.S. iii. Recomendación de adjudicación realizada por Worleyparsons a OCENSA iv. Acta de Negociación entre OCENSA e IRI S.A.S v. Contra oferta de IRI de Colombia S.A.S vi. Carta de Adjudicación de OCENSA a IRI de Colombia S.A.S. vii.
Solicitud de pronto pago de IRI de Colombia S.A.S y aceptación OCENSA. viii. Orden de compra No. 4524700 expedida por OCENSA a nombre de IRI COLOMBIA SAS. ix. Registro reunión KOM - Proceso de Piping - IRI de Colombia S.A.S - Reunión de inicio. Revisados cada uno de los documentos enumerados se tiene lo siguiente: i. Solicitud de cotización SP0-10048734 realizada por Worleyparsons Group lnc actuando en nombre y representación del Oleoducto Central S.A - OCENSA Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Concepto Fecha Objeto Detalle 20 de febrero de 2015 "Worleyparsons está interesada en recibir cotizaciones para la compra de tubería con y sin costura welded and seamless carbon steel pipes para las estaciones Páez, Chiquillo, Granjita, Porvenir, Cusiana y Coveñas en los términos establecidos en el presente documento y sus anexos" Alcance de En la, solicitud de cotización se. establece el alcance de la "Requisición de la compra Materiales", las "Especificaciones Técnicas" y los "Estándares de OCENSA", detallándolos en los diferentes anexos.
Se indica, entre otros, que: Condiciones de Participación - "Se admitirán materiales y elementos de origen asiático bajo el cumplimiento de normas API y estándares internacionales; previo al embarque OCENSAI WorleyParsons realizarán inspecciones de calidad de los materiales A EMBARCAR' - "El VENDEDOR suministrará a LA COMPAÑÍA los Bienes en los términos y condiciones que se establezcan en la correspondiente orden de compra que emita LA COMPAÑÍA, la cual se regirá de conformidad con lo estipulado en la presente Solicitud de Cotización " - El OFERENTE declara conocer y aceptar que, con la presentación de su oferta, y una vez emitida la adjudicación del contrato o la Orden de Compra está obligado a cumplir con las obligaciones específicas y demás requerimientós técnicos " - "2.4 Criterios de Evaluación Tiempo de entrega: El tiempo requerido por OCENSA es:./ DPP-Estaciones: (8) semanas a partir de la fecha de entrega de la carta de adjudicación../ EXW· (4) semanas a parir de la fecha de entrega de la carta de adjudicación" "5.2 Forma de presentación de la Cotización La presentación de la Oferta constituye la manifestación implícita de que el OFERENTE...: - Entiende que las cantidades informadas en la Solicitud de Cotización son estimadas y acepta que las cantidades de adjudicación pueden variar dependiendo de las necesidades y del requerimiento de OCENSA" - "Sobre 2 - Información Comercial Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 so TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Condiciones de la Orden de Compra (iv) Oferta comercial que incluya: - Tiempo de entrega de cada uno de los Bienes " "5. 1 Criterios de adiudicación En caso de que WorleyParsons y la Compañía lo determine La COMPAÑÍA podrá conducir rondas individuales o conjuntas de negociación con los OFERENTES que hayan presentado las condiciones más favorables para los intereses de la COMPAÑÍA...
En dicha etapa se podrá negociar la oferta presentada o cualquiera de los ítems que la integran en cualquier aspecto comercial, contractual o económico que la COMPAÑÍA considere. La COMPAÑÍA determinará los criterios y aspectos a tratar en las rondas de revisión y negociación. De cada ronda de negociación se levantará un acta, que deberá ser suscrita por la COMPAÑÍA y por el OFERENTE.
Como resultado de los aspectos revisados en la ronda de negociación los oferentes incluidos en las rondas de negociación podrán presentar una segunda oferta, dentro de los plazos y condiciones indicados por la COMPAÑÍA....La COMPAÑiA comunicará por escrito al OFERENTE favorecido con la aceptación de su oferta, inmediatamente se produzca tal aceptación " "7.1 Orden de Compra A partir de la fecha de entrega de la carta de adjudicación se perfeccionará el negocio jurídico entre las partes" "7.3 Pago La COMPAÑÍA pagará al VENDEDOR la Orden de Compra de la siguiente manera:../ Para el caso de compras con término de entrega EXW: El pago será por el 100% del valor de la O. C contra entrega de los materiales en las bodegas y/o sitio definido por el proveedor../ Para el caso de compras con término de entrega DDP: El pago será por el 100% contra entrega de los materia/es en las diferentes estaciones donde se requieren los materiales " Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 S\ Carta TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S.../ TÉRMINOS Y CONDICIONES GENERALES ORDEN DE COMPRA ANEXO No.2 "I OBJETO:...La Orden de compra, junto con todos los documentos adjuntos y/o incorporados mediante referencia, formaliza el negocio jurídico entre las partes en relación con la venta <:Je los bienes y/o servicios y reemplaza todos y cualesquiera acuerdos, negociaciones, propuestas y/o escritos anteriores.
"// OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. En desarrollo de la Orden y sus anexos. El VENDEDOR se obliga con OCENSA a:. El VENDEDOR está obligado con OCENSA a Entregar los Bienes en el plazo y lugar pactado por las partes en la Orden de Compra. 4. Dirigir bajo su exclusiva responsabilidad la ejecución de la Orden de Compra. 5. Diseñar, fabricar y entregar los Bienes objeto del presente acuerdo en los plazos previstos para el cumplimiento efectivo de la orden de compra y de acuerdo con el lncoterm EXW o DDP. 9.
Permitir y facilitar a OCENSA la realización de las inspecciones y pruebas que requiera realizar para verificar la calidad y el estado de los Bienes " "XX MODIFICACIONES Se entenderá que ninguno de los términos de la Orden de Compra se consideran modificados por ninguna de las Partes a menos que esto se haga por escrito y entre las personas que firman y aceptan esta Orden de Compra, agentes o representantes autorizados por ambas partes, Ninguna estipulación o entendimiento previo entre las partes o sus representantes será válido o impuesto a menos que se incluya en esta Orden o esté cubierto por sus provisiones o se adicione en carta separada firmada por quienes suscriben y aceptan la Orden de Compra". de ANEXO 4 A Numeral 13 para Distribuidores - ANEXO 4 8 Numeral 12 "Aceptamos que las cantidades estipuladas en la solicitud de cotización y sus anexos son apenas tentativas y estimadas y solo servirán de guía para el presentación de la Oferta análisis de la propuesta y en consecuencia aceptamos que las cantidades adjudicadas podrán aumentar y disminuir, de acuerdo con las necesidades de Ocensa, lo cual no dará lugar a reclamación de ningún orden".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 52 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. ii. Oferta Técnico /Económica "Offer No. IRI0052013 - AEC 2015310" presentada por - --- La sociedad Importaciones y Representaciones de Colombia - IRI de Colombia S.A.S. Concepto Detalle Fecha 26 de marzo de 2015 Pago.
"A convenir entre las partes" según indica IRI de Colombia en la carta de presentación de la oferta Técnico-económica. Término de "DPP (estaciones)" entrega: Tiempo de - Propuesta principal: "Seis (6) a siete (7) semanas" entrega - Propuesta alternativa: "Doce (12) a catorce (14) semanas". Origen de la - China: ítems 1 a 10 y 23 a 25 tubería - Rusi,:f ítems 11 a 22 1 iii.
Recomendación de adjudicación realizada por Worleyparsons a OCENSA. Concepto Descripción Fecha 14 d~ mayo de 2015 Modificaciones En e( numeral 7 se establecieron las modificaciones del proyecto: del Proyecto "7.1 ~ambio en el alcance general del Proyecto", que dio origen a retiro de canti~ades de tubería del proceso. "7.2 'r:;ambio en cantidades producto de la ingeniería de detalle", que llevó a modificaciones por incrementos y reducciones de las cantidades de algunos ítem9.
Evaluación Se r~cibieron 5 ofertas, de las cuales 2 corresponden a la oferta principal y la Comercial alter~ativa de IRI de Colombia S.A.S. La principal con plazo máximo de 7 semanas para la entrega de la tubería y la alternativa con 14 semanas. 1 1 Escenarios de Numeral 9. Una vez surtidas las evaluaciones técnica, legal y comercial, se 1 adjudicación esta!Dlecieron dos (2) escenarios de adjudicación: Escenario 1 - Oferta 1 principal de IRI-DDP en la cual se toman las cantidades modificadas por 1 OCENSA y Escenario 2 - Combinación de Ofertas Carnalite EXW (9 ítems) y 1 princ,ipal IRI DDP (1 O ítems).
Conclusión de "La 1ecomendación de adjudicación para ambos escenarios se basa en los escenarios y tiem~os de entrega requeridos por el proyecto y el inicio de las obras recomendación elect~omecánicas en las estaciones. 1 r Cáma,ra de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Una vez revisados los dos escenarios se recomienda lo siguiente: -- Escenario 1 Oferta Principal _DPP - Se recomienda. llevar a cabo- la negociación con la firma IR/ DE COLOMBIA para obtener una reducción en los tiempos de entrega propuestos.
Así mismo y teniendo en cuenta los cambios en cantidades, negociar precios y tiempos de entrega en pro de los beneficios para el proyecto. Escenario 2 Una vez presentados los resultados de la evaluación y de conformidad con los lineamientos definidos en la Estrategia de compra, los pliegos del proceso y las condiciones de solicitud de cotización, se recomienda negociar con los OFERENTES cualquiera de los escenarios propuestos en el numeral anterior según lo que mas convenga y favorezca al proyecto".
Proceso Negociación de "Worleyparsons recomienda a OCENSA adelantar los diferentes procesos de negociación con los OFERENTES de acuerdo con el escenario seleccionado con las firmas:../ IR/../ CARNALIRTE'' iv. Acta de negociación entre OCENSA e IRI de Colombia S.A.S Concepto Descripción Fecha 20 de mayo de 2015 Argumentos OCENSA: - Cambio de cantidades - se entregan listados nuevos totales. - Tiempos de entrega 6 a 7 semanas cumple con requerimientos del proyecto. - Descuentos: es necesario bajar el precio de la oferta inicial.
IRI: Solicita plazo para entregar la mejor propuesta económica y de tiempo de entrega porque debe consultar con la fábrica. Acuerdos - OCENSA otorgó un plazo para que el proveedor revise con la fábrica los tiempos y descuentos que IRI podría otorgar, el plazo vencía el 21 de mayo de 2015 a las 4:00 p.m. Envío vía correo a Richard.jauregui@ocensa.com.co - Se estableció que la respuesta hace parte del acta de negociación. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. v. Contra oferta de IRI de Colombia S.A.S.,.
Concepto Descripción Fecha 21 de mayo de 2015 Condiciones Total cantidades: 124 Término: DDP estaciones Descuento otorgado por adjudicación total del 5% Valor de la oferta: USD 2.080.676 incluido IVA., incluido el descuento. Mantiene plazo de entrega para todos los materiales Seis (6) a siete (7) semanas Origen: China y Rusia vi.
Carta de Adjudicación de OCENSA a IRI de Colombia S.A.S Concepto Descripción Fecha 28 de mayo de 2015 Envío por - Vía email el 28 de mayo de 2015 OCENSA Condiciones - El Representante Legal de IRI debe firmar la carta y remitirla vía electrónica dentro de los tres (3) días calendario siguientes a su recibo. - Valor de la Odren de compra USO 2.080.676 IVA incluido, contempla 5% descuento otorgado por IRI en la negociación. - Cantidad tubería adjudicada: 124 unidades. - Plazo de entrega: 6 a 7 semanas contado a partir de la fecha de adjudicación. - Anuncian que oportunamente enviarán la Orden de Compra para firma de IRI y constitución de Garantías. - Respuesta - Vía email el 1 de junio de 2015 adjuntan "carta adjudicación con su de IRI respectiva firma del Representante Legal de IR/ de Colombia" Documento - La carta de adjudicación aparece firmada por OCENSA e IRI de Colombia en final señal de aceptación. vii.
Solicitud de pronto pago de IRI de Colombia S.A.S y aceptación OCENSA Concepto Descripción Fecha 3 de junio de 2015 Solicitud IRI Comunicación remitida vía email " solicitamos poner a su consideración la siguiente propuesta económica un pronto pago del 1% que beneficia Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 5S TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. mutuamente a las dos compañías.
El pronto pago sería sobre el 50% del valor del proceso de compra SP0-10048734 y el balance pagadero (60 días) al vencimiento de la factura posteriormente radicada". -·--- Fecha 26 de junio de 2015 Respuesta Email en el cual OCENSA indica "Para efectuar el pronto pago podemos OCENSA ofrecer las siguientes alternativas: 1. El 20% de pago anticipado con el 1 % de descuento en el valor total de la o.e. 2.
El 50% de pago anticipado con el 3% de descuento en el valor total de la O.C." viii. Orden de compra No. 4524700 expedida por OCENSA a nombre de IRI COLOMBIA SAS. Concepto Descripción Fecha emisión "9 de junio de 2015" Condiciones de "PAGO A 30 O/AS" Pago Cargo "Esta orden está sujeta a las condiciones indicadas al respaldo. El incumplimiento de una o mas de esta faculta a para dar por cancelada en forma total o parcial la presente orden." (sic) Perfeccionamiento El contrato se perfecciona a partir de la emisión de la presente Orden de Compra.
Objeto "Con ocasión de la presente orden de Compra emitida por OCENSA a el VENDEDOR se perfecciona el contrato de compraventa de compra de la tubería... El contrato se regirá de conformidad con lo estipulado en la presente Orden de Compra y sus anexos: y en la oferta del VENDEDOR presentada el día 26 de marzo y sus aclaraciones realizadas mediante comunicaciones.
En caso de discrepancia prevalecerán la Orden de Compra y sus anexos y por último la oferta del VENDEDOR y sus aclaraciones. Términos de " Entrega Estación Páez DDP, 01 de agosto de 2015 Estación Chiquillo DDP, 01 de agosto de 2015 Estación Granjita DDP, 01 de agosto de 2015 Estación Porvenir DDP, 01 de octubre de 2015 Estación Coveñas DDP, 01 de octubre de 2015 " Forma de pago " Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. - Un primer pago anticipado por una suma equivalente al cincuenta (50%) del valor total de la Orden de Compra, contra la aprobación - ~ de la Póliza de Cumplimiento, Póliza de devolución de pago anticipado por el 100% de dicho pago y la radicación de la cuenta de cobro, dentro de los 1 O días siguientes a la presentación de los documentos requeridos.
" - Nota "EL NEGOCIO JURÍDICO SE ENTIENDE PERFECCIONADO A PARTIR DE LA EMISIÓN DE LA PRESENTE ORDEN DE COMPRA" CRONOGRAMA Como parte de la orden de compra se detalla el cronograma con las actividades y plazos de ejecución establecidas en semanas en la vigencia 2015: Actividad Plazo - Confirmación y recepción de la Carta de 4ª semana Adjudicación mayo 2015 inicia 4ª - Confirmación/recepción y aceptación semana mayo ODC y termina 1ª julio. - Entrega de pólizas según términos de la 1ª semana ODC: julio. - Fecha de radicación de cuenta de cobro 1ª semana -Anticipo julio. - Fecha de recepción de anticipo 1ª semana julio. - Fecha estimada de despacho al cliente Entre 1ª y 4ª según estimaciones semana julio. - Fecha estimada de entrega de la tubería 1ª semana en patio de cliente según indicaciones agosto. - Grupo de tubería (item 1 al 11) con fecha 1ª semana de entrega 01 oct-2015 agosto.
Entre 1ª - Grupo de tubería (item 12 al 22) con agosto y 1ª fecha de entrega 01 Ago-2015 semana octubre. Remisión Orden Vía email el 2 de julio de 2015 de Compra por OCENSA Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Devolución Orden Vía email el 7 de julio de 2015 remiten "OC Nro 4524700 y Cronograma de de compra IRI entregas de los tubulares con la respectiva firma del representante legal IR/ DE COLOMBIA". ix.
Formato Registro reunión KOM - Proceso de Piping - IRI de Colombia S.A.S. Concepto Descripción Fecha "10-junio - 2015" realización Objetivo "Desarrollar la reunión de inicfo" Participantes Representantes de OCENSA-·Worleyparsons y de IRI de Colombia Temas La agenda contiene temas rel,ativos al proyecto, al proveedor, la planeación tratados logística, procedimiento de calidad; gestión documental, expediting, facturación y pagos.
Temas A. " pendientes y B. compromisos c. IR/ solicitará formalmente a Ocensa!WP confirmar cuáles ítems de la orden de compra requieren ser entregados con anterioridad. Lo anterior con el propósito de realizar un plan de entregas parciales". Información Se anexa al acta de la reunión una presentación de Ocensa del Proyecto 135, proyecto con los temas de la agenda.
Con la información de cada uno de los 9 documentos trabajados en la etapa precontractual o contractual antes detallados, los cuales de tina u otra forma se constituyen en fuente de información para determinar la fecha a partir de la cual debía contarse el plazo para la entrega de la tubería por parte de IRI de Colombia S.A.S., se procede a continuación con los análisis correspondientes: En primer lugar, se trae a colación la definición de contrato en general: "El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta". 22 (Subrayado fuera de texto) Específicamente, tal como se definió anteriormente, para el caso que nos ocupa, el contrato celebrado entre las partes es de Compraventa y se rige por el Título II del Código de 22 Libro Cuarto: Título 1, De las Obligaciones en General, Capítulo IV artículo 864 del Código de Comercio.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 se TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Comercio, esto es por los artículos 905 y siguientes, en materia de objeto, precio, plazo y demás obligaciones tanto del vendedor y el comprador.
Respecto de su perfeccionamiento, el. artículo 1857 del Código Civil establece que "La venta se (eputa perfecta desde que /as partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo /as excepciones siguientes " (subrayado fuera de texto. De la revisión realizada a las pruebas documentales, testimonios y alegatos de conclusión del proceso, se puede determinar que en la solicitud de cotización de OCENSA se establecieron términos y condiciones respecto de los bienes objeto de la compraventa y en desarrollo del proceso contractual, se dieron ajustes o variaciones, enmarcados en revisiones y negociaciones sucesivas llevadas a cabo entre OCENSA e IRI de Colombia, en el marco de los criterios de adjudicación establecidos en la solicitud de cotización SP0-10048734.
Los análisis realizados arrojaron variaciones respecto de: las cantidades iniciales informadas por OCENSA en la solicitud de cotización, el tiempo de entrega de las tuberías y la forma de pago. Al respecto la demandada IRI de Colombia SAS, manifiesta entre otros: En cuanto a las fechas de entrega: "De ninguna manera pueden aceptarse /os plazos de entrega establecidos en la orden de compra, /os cuales fueron impuestos de manera unilateral y contradiciendo lo estipulado en la carta de adjudicación y en toda la etapa precontractua/" "Los plazos de entrega cambiaron durante la relación negocia/, pues primero fueron fijadas semanas y luego de manera unilateral y arbitraria pasó a ser a fechas ciertas, situación que claramente afectó el desarrollo y cumplimiento del contrato"23 En relación con las cantidades: "Debido a /as modificaciones que se hicieron en la oferta inicial y la contraoferta, /os fabricantes también modificaron /as condiciones inicialmente otorgadas ". 24 Frente a la forma de pago: " al aceptar OCENSA el pronto pago, el plazo se prorrogó y por lo tanto so/o puede empezarse a contar desde su desembolso, es decir hasta el 16 de julio de 2015, pues 23 Alegatos de conclusión IRI de Colombia S.A.S. P.3 24 Alegatos de conclusión IRI de Colombia S.A.S. P. 22 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 J TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. de lo contrario IR/ solo tendría 16 días para entregar los primeros ítems fijados para el 1 de agosto de 2015 lo que hace imposible el cumplimiento"25 Respecto de la fecha de perfeccionamiento del contrato, manifiesta IRI de Colombia lo siguiente: "Ahora bien, hacemos referencia a lo indicado en la orden de compra No. 4524700 que tiene como fecha de emisión 09 junio de 015, pero que fue enviada a IR/ solo hasta el 02 de julio del mismo año, es decir más de un mes después de su fecha de emisión, y 50 días después de adjudicada la oferta.
En este documento se señaló que a partir de su suscripción se perfeccionó el negocio. es decir el 7 de julio de 2015 en la cual IR/ envió la orden de compra suscrita". "En consecuencia por ningún motivo podría empezarse a contar las semanas antes del 7 de iulio de 2015, fecha en la cual se perfeccionó el negocio iurídico. Esto, sin perjuicio del pago del anticipo que prorroga el tiempo de entrega como veremos más adelante".
En este orden de ideas, para el Tribunal se tendrían diferentes fechas a analizar a partir de las cuales debería empezar a contarse el plazo de entrega de las tuberías, según cada concepto, así: Según documentos precontractuales, contractuales y manifestaciones de IRI: Concepto Plazo Fecha Fecha Inicial entrega 26 Tiempo requerido por · OCENSA según la Solicitud 8 semanas a partir de la 01-jun-15 27-jul-15 de cotización SPO- carta de adjudicación. 10048734 Oferta Técnico /Económica 6 a 7 semanas (no indica "Offer No. IRI0052013-AEC a partir de cuándo, se 20-jul-15 201531 O" y Contra oferta de asume a partir de la 01-jun-15 (7 semanas) IRI de Colombia S.A.S carta de adjudicación como indicaba la oferta) Carta de Adjudicación de 6 a 7 semanas contando 01-06-15 20-jul-15 OCENSA a IRI de Colombia a partir de la fecha de la (7 semanas) 25 Alegatos de conclusión IRI de Colombia S.A.S. P.16 26 Se cuentan las semanas (7 días a partir del día siguiente a la fecha inicial) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 / TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. S.A.S. carta de adjudicación Fechas Orden de No. ciertas: compra 1-ago-2015 4524700 expedida por N.A. N.A. 1-oct-2015 OCENSA a nombre de IRI según COLOMBIA SAS. estaciones relacionadas Planteamiento de IRI sobre 6 a 7 semanas contando 3-sep-15 el desembolso del pago a partir del desembolso 16-jul-15 anticipado del anticipo (7 semanas) Planteamiento de IRI sobre 6 a 7 semanas contando perfeccionamiento del a partir de la devolución 7-jul-15 25-ago-15 contrato de la orden de compra (7 semanas) suscrita por IRI y Analizando el tema y de conformidad con los medios de prueba, el Tribunal puede manifestar de manera contundente lo siguiente: En la solicitud de cotización se estableció expresamente como fecha para iniciar a contar el plazo de entrega de la tubería la carta de adjudicación, y como plazo requerido por OCENSA se determinaron 8 semanas.
En respuesta a la solicitud de cotización, IRI de Colombia en su oferta principal, se comprometió a entregar en 6 o 7 semanas cada uno de los ítems. En la evaluación comercial de las ofertas, el tiempo de entrega fue uno de los criterios tenidos en cuenta para la adjudicación. Desde el 14 de mayo de 2015, fecha en la cual se generó el documento de recomendación de adjudicación del contrato, OCENSA estableció el cambio de cantidades de tubería y se definió llevar a cabo rondas para negociar precios y tiempos de entrega en pro de los beneficios para el proyecto.
Del acta de la negociación realizada el 20 de mayo de 2015 se evidencia que se solicitó a IRI de Colombia revisar con fábrica los tiempos y descuentos que se podrían otorgar. En el plazo establecido, IRI presentó la contraoferta, ratificando el plazo y otorgando un descuento adicional del 5% por la adjudicación total; en ningún caso realizó observación alguna respecto de que el ajuste de cantidades afectara las condiciones de entrega inicialmente dadas por sus proveedores.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 6\ TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. En la carta de adjudicación se indica como plazo para la entrega, "6 a 7 semanas contando a partir de la fecha de adjudicación, la cual deberá ser firmada por la COMPAÑÍA y por el PROVEEDOR', es decir, se indican las semanas propuestas por IRI de Colombia en su oferta y contraoferta, contadas "desde la adjudicación", es decir, como se indicó en la solicitud de cotización. Para el caso, la fecha corresponde al 1 de junio de 2015.
OCENSA en los documentos precontractuales estableció los plazos de entrega en semanas y en la Orden de Compra lo especificó en fechas ciertas. Como puede observarse en el cuadro anterior, estas fechas (1-ago-2015 y 1-oct-2015), superan los plazos de la solicitud de cotización y de la carta de adjudicación contando en semanas, con lo cual, considera este Tribunal que en ningún momento se desfavorece a IRI de Colombia.
Si se cuentan las semanas entre el 1 de junio (fecha de respuesta a la carta de adjudicación) y las fechas ciertas de la orden de compra se tienen: frente al 1 de agosto, 8 semanas y 5 días; frente al 1 de octubre, 17 semanas y 3 días, superando los términos en ambos casos En este sentido lo que puede observar el Tribunal, es que, si bien hubo cambio al pasar de semanas a fechas ciertas, este ajuste en ningún momento perjudica a IRI de Colombia, toda vez que, al hacer el conteo, las fechas de la Orden de Compra van más allá del plazo en semanas.
Ahora bien, en relación con la fecha de perfeccionamiento del contrato, se tiene que, desde el inicio del proceso contractual con la Solicitud de Cotización, específicamente en el Anexo 2 - Términos y condiciones generales de la Orden de Compra-, está expresamente indicado que era este el documento con el que se formalizaba el negocio jurídico entre las partes, lo que no contradice el hecho de que en desarrollo del proceso precontractual se establecieron requisitos a cumplir por el proveedor, como era el de iniciar a contar el plazo para la entrega de los bienes con la fecha de la carta de adjudicación, la cual quedó suscrita por ambas partes en señal de aceptación del negocio.
No es aceptable para este Tribunal que, IRI de Colombia en algún momento del proceso precontractual hubiera hecho referencia a la necesidad de contar con la Orden de Compra por ser para ellos el documento con el cual darían inicio al negocio, en ninguna de las comunicaciones con OCENSA, que reposan en las pruebas, se encuentra referencia al tema, ni siquiera en el email mediante el cual devolvieron la Orden de Compra suscrita por el Representante Legal.
Así las cosas, no puede el Tribunal aceptar, el 7 de julio de 2015, como fecha para iniciar el plazo para la entrega de la tubería, toda vez que, primero la orden de compra indica que el Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. negocio se perfecciona a partir de la fecha de la emisión de la misma y esta fue emitida el 9 de junio, y segundo, en ese documento expresamente se indica que "Con ocasión de la presente orden de Compra emitida por OCENSA a -el VENDEDOR. se perfecciona el contrato de compraventa de compra de la tubería El contrato se regirá de conformidad con lo estipulado en la presente Orden de Compra y sus anexos: y en la oferta del VENDEDOR presentada el día 26 de marzo y sus aclaraciones realizadas mediante comunicaciones.
En caso de discrepancia prevalecerán la Orden de Compra y sus anexos y por último la oferta del VENDEDOR y sus aclaraciones. Finalmente, analizado por el Tribunal el tema del pago del anticipo, como momento a partir del cual se debe contar el plazo para la entrega de las tuberías, se hacen las siguientes consideraciones: En la solicitud de cotización se estableció que para el caso de compras con término de entrega DDP: "El pago será por el 100% contra entrega de los materiales en las diferentes estaciones donde se requieren los materiales " En la comunicación del 26 de marzo de 2015, IRI de Colombia indica en relación con el pago: "A convenir entre las partes".
El 3 de junio IRI de Colombia envía comunicación a OCENSA indicando que "Tenemos muy claro los términos de pago estipulados, sin embargo solicitamos poner a su consideración la siguiente propuesta económica un pronto pago del 1 % que beneficia mutuamente a las dos compañías. El pronto pago sería sobre el 50% del valor del proceso de compra SP0- 10048734 y el balance pagadero (60 días) al vencimiento de la factura posteriormente radicada".
Como respuesta OCENSA envió email el 26 de junio en el cual manifestaba que "Para efectuar el pronto pago podemos ofrecer las siguientes alternativas: El 20% de pago anticipado con el 1 % de descuento en el valor total de la O. C. El 50% de pago anticipado con el 3% de descuento en el valor total de la O. C." En la orden de compra se estableció frente al pago anticipado: "Un primer pago anticipado por una suma equivalente al cincuenta (50%) del valor total de la Orden de Compra, contra la aprobación de la Póliza de Cumplimiento, Póliza de devolución de pago anticipado por el 100% de dicho pago y la radicación de la cuenta de cobro, dentro de los 10 días siguientes a la presentación de los documentos requeridos.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. De los documentos revisados en las pruebas, se estableció que la póliza fue aprobada el 9 de julio de 2015, la cuenta de cobro del pago del anticipo fue recibida el mismo día por _Ocensa y ijl pago fue realizado el 16 de julio de 2015, dentro del plazo establecido en la orden.
En los documentos y pruebas revisadas por el tribunal no se encuentra evidencia alguna que lleve a que la negociación realizada para establecer un pago anticipado, tuviera incidencia en el plazo de entrega de las ¡tuberías, razón por la cual no se comparte la manifestación de IRI de Colombia en cuanto a que "al aceptar OCENSA el pronto pago, el plazo se prorrogó y por lo tanto solo pued~ empezarse a contar desde su desembolso, es decir hasta el 16 de julio de 2015".
Finalmente, es claro para el Tribunal que la reunión que se realizó el 1 O de junio de 2015, tuvo como objetivo "Desarrollar la primera reunión de inicio de la compra de piping': en la cual participaron representantes de WorleyParsons, Ocensa y el Gerente, y representantes de Compras y Comercial de IRI de Colombia S.A. En el acta que reposa en el expediente no se encontró ninguna observación que alguno de estos representantes realizara al proceso, respecto de inquietudes o inconformidades sobre los plazos de entrega, expedición de la orden de compra, el anticipo negociado, el cambio de cantidades, entre otros.
Con base en todo lo analizado, considera el Tribunal que, OCENSA no incumplió lo establecido en la Carta de Adjudicación en relación con el plazo estipulado para la entrega de las tuberías, y las fechas ciertas de la Orden de compra no desconocen para nada lo indicado en los documentos precontractuales, por lo que son estos los plazos que IRI de Colombia S.A.S., debió cumplir en desarrollo de su relación contractual.
En conclusión, toda vez que, como ha quedado explicado el término de 8 semanas debía contarse desde la entrega de la Carta de Adjudicación, lo cual sucedió el 1 de junio de 2015 por parte de IRI de Colombia, el Tribunal encuentra que IRI no cumplió con la entrega de la tubería pactada en los términos del contrato suscrito entre las partes pues, la entrega debía realizarse el 23 de julio de 2015 y, como quedó probado en el expediente, la tubería llegó al puerto de Cartagena el 26 de noviembre de 2015, mucho después de cumplido el plazo para la entrega y ya terminada la orden de compra por parte de OCENSA.
Con fundamento en las anteriores consideraciones de hecho y su valoración razonada en derecho, el Tribunal arriba a la conclusión que la tubería contratada por Ocensa no fue entregada por IRI con anterioridad al término pactado y en las condiciones acordadas, y así lo declarará en la parte resolutiva. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. El Tribunal concluye que el incumplimiento de la obligación de entregar la tubería contratada como una cosa cierta y determinada es imputable a IRI y del mismo no hay excusa razonable, y así lo declarará en la parte resolutiva.
El Tribunal respecto de la exigibilidad de la diligencia para las partes del contrato de compraventa, profesionales de su actividad, demandante y demandado en el trámite arbitral, tiene efectos concretos en especial frente al comportamiento contractual de la sociedad demandada IRI, que incumplió la obligación de ~ntregar sin excusa razonable la cosa cierta y 1 determinada consistente en la tubería objeto de1,:contrato de compraventa.
4. LOS INTERESES MORATORIOS Y LA AC:TUALIZACIÓN MONETARIA SOLICITADAS DE MANERA PRINCIPAL Y SUBSIDIARIA POR LA DEMANDANTE. Aboca en este momento el Tribunal, el estudio de la solicitud relacionada con la causación de intereses moratorias sobre las sumas de dinero correspondientes a: (i) La cláusula penal, (ii), reclamaciones presentadas por los contratistas,,(iii) el valor de apremio y (iv) el monto pagado anticipadamente.
Para tales efectos, el Tribunal considera que, toda vez que, la cláusula penal, el valor por apremio y el valor de las reclamaciones presentadas por otros contratistas como consecuencia de la demora en la entrega de la tubería que dio origen al presente trámite, son valores que se encontraban en discusión y únicamente serían exigibles, desde la declaración de este juez arbitral mediante el presente laudo, no es procedente que, sobre ellas, se causen intereses moratorias, pues, al respecto, la presentación de la demanda arbitral no tiene la virtud de ser entendida como constitución en mora.
En efecto, por un lado, tanto el apremio como la cláusula penal, constituyeron sumas sancionatorias cuyo cobro implicaba necesariamente la declaratoria judicial de incumplimiento. Las reclamaciones presentadas por los contratistas, por su parte, constituyen perjuicios derivados del incumplimiento, con lo cual, su declaratoria también es imperativa para efectos de concretar su exigibilidad.
Por el contrario, en lo que respecta a la devolución del pago anticipado, éste sí debió ser retornado a Ocensa por IRI, puesto que, al haberse frustrado el cumplimiento del objeto del contrato, el valor entregado no podía mantenerse por la convocada. Surge, entonces, la cuestión de determinar desde cuándo deben calcularse los intereses moratorias sobre la suma pagada anticipadamente.
Al respecto, el Consejo de Estado ha Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 ' ~·/ TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. establecido que es necesario la reconvención judicial para la constitución en mora de una obligación: ~ "La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado había sostenido reiteradamente que cuando no se ha fijado un plazo convencional para el pago de las cuentas de cobro, derivadas de la ejecución parcial de obra, la Administración está en el deber de cancelar/as dentro de los trein,ta (30) días siguientes a su radicación, en aplicación de lo prescrito por el artículo 885 del Código de Comercio y de no hacerlo incurría en mora.
No resulta apropiado interpretar que dicho artículo tiene el alcance de constituir automáticamente en mora al deudor y de contera, establecer el derecho del acreedor de exigir intereses moratorias que no constituye cosa diferente a la reclamación de perjuicios. El texto norma.fivo transcrito ( art 1608 c. c.) consagra como regla general (numeral 3) para la constitución en mora la del requerimiento judicial que el acreedor debe promover en relación con el deudor, al tiempo que establece dos eventos especiales, excepcionales a esa regla general, en los cuales la constitución en 1 mora opera de manera diferente, así: El primero de ellos ocurre por el vencimiento del plazo que ha sido estipulado desde el momento de la celebración del contrato, diez interpellat pro homine, es decir, que el deudor y el acreedor conocen desde el nacimiento de la obligación la fecha límite de su cumplimiento, pero si vencido el plazo no ha sido satisfecha por el deudor, la mora opera automáticamente, a menos que por disposición legal se exija que además del vencimiento del plazo pactado, el deudor sea requerido para que quede constituido en mora.
El segundo se refiere a los casos en los cuales, por razón del contenido o naturaleza misma de la obligación se tiene que ella únicamente ha debido ser ejecutada dentro de un plazo que el deudor dejó pasar sin haberla cumplido, por lo tanto, no resulta. viable hacerlo después, razón por la cual no habría lugar a requerimiento encaminado:a que se cumpla tal obligación. En el marco de este contexto normativo, resulta claro que únicamente en estos dos eventos excepcionales, previstos expresamente en la ley civil, la constitución en mora del deudor opera de manera automática por la ocurrencia del supuesto fáctico, a la vez que la exigibilidad de la obligación ·v la constitución en mora concurren de manera simultánea; en los demás, la exigibilidad de la obligación siempre precederá a la mora en cuanto que esta última solo se dará por reconvención del acreedor, adelantada ante el juez.
Este '.criterio se reafirma con lo preceptuado por el artículo 1615 del Código Civil a cuyo tenor: la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. Como corolario de lo anterior, debe precisarse que como el artículo 885 del Código de Comercio se encuentra regulando lo pertinente a obligaciones dinerarias no sometidas a plazo, es decir, aquellas denominadas puras y simples, tal disposición estableció un término referido exclusivamente a la exigibilidad de los intereses correspondientes, esto es los Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. de índole remuneratoria, cuestión a la cual habrá lugar un mes después de presentada la cuenta de cobro, sin que la exigibilidad de tales intereses pueda entenderse en relación con los moratorias puesto que para tener derecho a estos la ley exige, como - presupuesto, que el deudor se encuentre constituido en mora, mediante requerimiento judicial.
Esta regulación del Estatuto Proc({:Jsal (inciso 2° del artículo 90 del C. de P. C) permite tener a la notificación del auto admisorio de la demanda como el requerimiento judicial que debe ser efectuado por el acreedor y de esta manera lograr que el deudor quede constituido en mora y así resulte procedente el reclamo de los perjuicios causados por el incumplimiento de la prestación.,,27 Por lo anterior, el Tribunal encuentra que, para que IRI incurriera en mora, Ocensa debía reconvenirlo judicialmente, circunstancia que se materializó con la notificación del auto que admitió la reforma de la demanda arbitral.
En tal sentido, el Tribunal condenará a IRI a pagar intereses moratorios sobre la totalidad de la suma pagada anticipadamente, esto es US1.040.338.00, desde la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda arbitral, esto es, desde el 6 de marzo de 2017 y hasta la fecha de aprobación del acuerdo conciliatorio suscrito entre Ocensa y Libery, llamada en Garantía, esto es hasta el 27 de julio de 2017.
Para estos efectos, convertirá la suma pactada en moneda extranjera a pesos colombianos, tomando como base la tasa representativa del mercado del 6 de marzo de 2017. Adicionalmente, teniendo en cuenta que, el acuerdo conciliatorio al que llegaron Ocensa y Liberty, no versó sobre la totalidad del valor pagado como anticipo (US$1.040.338), sino sobre la suma asegurada por el llamado en garantía ($868.521), persiste una diferencia que asciende a la suma de US$171.817, sobre la cual, deben causarse intereses moratorios desde el día siguiente a la aprobac.ión del acuerdo, esto es el 28 de julio de 2017, hasta la fecha del presente laudo arbitral,; tomando como tasa representativa del mercado la del 28 de julio de 2017 - día siguiente a aquel en que fue aprobado el acuerdo conciliatorio entre Ocensa y Liberty.
Los intereses de mora serán calculados a la máxima tasa de interés moratorio permitida por la ley colombiana, de conformidad con lo establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia. Todo lo anterior de acuerdo con la siguiente liquidación 28: 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) 28 Para efectos del cálculo de intereses de mora, se tomó la tasa de interés bancario corriente fijada mensualmente por la Superintendencia Financiera de Colombia (antes del_ trimestralmente), se calculó la tasa moratoria máxima (1.5 veces el interés bancario corriente) y se calculó el interés mes por mes según la tasa aplicable, de conformidad con lo anteriormente explicado.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. ··CAPITAL TRM CAPITAL (COP) FECHA FECHA DIAS INTERESES (USD) INICIAL FINAL MORATORIOS $1,040,338.00 $2,977.43 $3,097,533,571.34 06/03/17 27/07/17 144 $ 349,848,331.79..,¡, $171,817.00 $3,002.94 $ 515,956, 141.98 28/07/17 19/06/18 327 $126,275,479.35 TOTAL $476, 123,811.14 Finalmente, en lo atinente a las sumas sobre las que no se causarán intereses de mora, el Tribunal aclara que tampoco habrá lugar a la solicitada actualización monetaria por IPC, puesto que tales sumas fueron pactadas en dólares y para efectos del pago de la condena del presente laudo arbitral, deberán ser convertidas a pesos, estando incluida, en tal operación, el componente inflacionario correspondiente.
Para tales efectos, el Tribunal, tomará en consideración lo señalado en el inciso segundo del artículo 87 4 del Código de Comercio29 y lo dispuesto en el artículo 79 de la Resolución Externa No. 8 de la Junta Directiva del Banco de la República que señala: ''Artículo 790. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas. salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.
Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada. Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago.
(... )" Aclara el Tribunal que toda vez que la condena relacionada con la cláusula penal, las reclamaciones presentadas por los contratistas y el valor de apremio no constituyen operaciones de cambio, no le es aplicable a tales valores lo señalado en el parágrafo primero 29 Artículo 874. "Estipulaciones en moneda extranjera. Cuando no se exprese otra cosa, las cantidades que se estipulen en los negocios jurídicos serán en moneda legal Colombiana.
La moneda nacional que tenga poder liberatorio al momento de hacer el pago se tendrá como equivalente de la pactada, cuando ésta no se halle en circulación al tiempo del pago. Las obligaciones que se contraigan en monedas o divisas extranjeras, se cubrirán en la moneda o divisa estipulada, si fuere legalmente posible; en caso contrario, se cubrirán en moneda nacional colombiana, conforme a las prescripciones legales vigentes al momento de hacer el pago".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRi DE COLOMBIA S.A.S. del artículo 79 antes mencionado. El Tribunal, en caso de prosperar las pretensiones relacionadas con dichos conceptos, deberá dar aplicación a lo dispuesto en la norma antes dicha en su primer incis(ij, subrayado por el Tribunal, teniendo la fecha del laudo, como aquella --. -. en la que surje la obligación de pago, por lo cual, su monto se convertirá a pesos a la Tasa Representativa del Mercado del día en que se profiere esta providencia, a saber, $2.919, 14
5. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Efectuadas las anteriores consideraciones, no puede el Tribunal dejar de llamar la atención sobre las conclusiones planteadas por la señora Procuradora en su concepto No. 002 -2018 frente al presente trámite, a saber: "(...) Así las cosas, del recuento contractual se infiere claramente que OCENSA, lo que buscó fue dar la oprotunidad a IR/ de dar cumplimiento a la entrega de los ítems contratados y en todo momento, observó lealtad y buena fe, al punto de estudiar las alternativas a las modificaciones propuesta, por IR/, las opciones en la forma de pago, etc.
También se concluye que la varicion de la forma de pago, en manera alguna se acordó para condicionar el inicio de la ejecucion contractual, pues por el contrario, de los correos electrónicos intercambiados entre las partes, lo que se infiere es que dicha modificación se efectuó con el único objetivo de obtener un descuento a favor de OCENSA y favrecer a IR/ con dicho medio de pago.
En este punto, debemos recordar que lo pactado y asegurado no fue un anticipo, cuyo carácter es el de ser un dinero que da el Estado para la ejecucion contractual, al punto de que las sumas por tales conceptos se toman como dineros del estado y no del contratista, y están directa y exclusivamente encaminados a la ejecución contractual.
Pero, ello no ocurre con el pago anticipado, que, como se deriva de su tenor litral, es un pago previo al contratista, un pago adelantado al precio que aún no se ha causado, que por ende le pertenece y está en libertad de administrar pero, que en manera alguna condiciona el inicio de las labores de cumplimiento contractual por parte del contatista.
Tampoco puede concluirse, que las labores de inspección que iba a adelantar IR/ constituían una modificación a los plazos, téngase en cuenta al respecto, que desde la etapa precontractual se estableció dicha facultad, encaminada únicamente a la verificación de las especificaciones técnicas de los ítems contratados pero, en manera alguna puede inferirse ni aún implícitamente la modificación de los plazos previstos ni la Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. modificación de la orden de compra tomando tal facultad en una obligación de OCENSA a cuyo cumplimiento se supeditaba el cumplimiento contractual de IR/.
Adicionalmente a lo anterior, debe señalarse que de los testimonios recaudados, especialmente el rendido por el ajustador, señor Carvaja/ino, se infiere claramente el incumplimiento de IR/ en detrimento de OCENSA y se pone de presente la buena fe con la cual obró. También se observa, que si bien IR/ buscó el cumplimiento contractual, lo hizo tardíamente y de forma objetiva, incumplió con sus obligaciones.
Lo anterior, se refuerza aún más teniendo en cuenta la confesión de la representante legal de IR/, ante su inasistencia injustificada al intrrogatorio de parte programado, frente a lo cual el Tribunal, acorde a la legalidad, confirió los efectos propios de los artículos 204 y 205 del C.G.P., presentándose entonces confesión respecto de la pregunta formulada consistent en que IR/ se obligó a cumplir con las fechas de entrega de la orden objeto del proceso arbitral.
En este orden de ideas, se conceptúa respetuosamente al Tribunal, en el sentido de considerar que es procedente ACCEDER a las pretensiones de OCENSA y DENEGAR las pretensiones de IR/ contenidas en la demanda de reconvención. (... )". Observa este Tribunal que las consideraciones previamente desarrolladas in extenso, comparten la línea conceptual presentada por el Ministerio Público y, en tal sentido, procederá a atender, a continuación, cada una de las pretensiones de la demanda arbitral, las excepciones frente a ellas formuladas y, en igual sentido, concluirá lo correspondiente en lo que respecta a la demanda de reconvención y las excepciones de mérito formuladas por la demandada en reconvención, dentro de la oportunidad procesal correspondiente.
6. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Y SUS RESPECTIVAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Procede a continuación el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones de la reforma de la demanda y las excepciones de mérito formuladas por la convocada y demandante en reconvención en su escrito de contestación de la demanda. A. DECLARATIVAS Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Primera.
Que se declare que entre Oleoducto Central S.A. e Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., existió un contrato de compraventa, - el cual se plasmó en la Orden de Compra.. _., -- El demandante solicita que se declare la existencia del Contrato de Compraventa que se plasmó en la orden de compra, al respecto el Tribunal observa que la parte demanda no cuestionó la existencia del Contrato que sirve de fundamento a las reclamaciones presentadas, y que dicha petición es procedente de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado: "Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, según lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que tal es la forma que deben adoptar dichos actos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad so/emnitatem o ad substanciam actus); siendo así, no tendría sentido, en principio, solicitar la declaración de existencia de un contrato que debe constar por escrito -a través de la acción contractual-.
Por tal razón, el artículo 87 del C. C.A. debe ser interpretado en forma acorde con la estructura que informa la existencia y eficacia de los contratos del Estado; por ello, la jurisprudencia de esta Corporación ha interpretado la norma señalando que, " en algunos eventos -especialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes-, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual (...) adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocia/, esto es. si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar.
Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente.',3° (subraya fuera del texto original).
Además, ha precisado la Sala que una de las hipótesis que se ubica en el supuesto 3° Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 30 de noviembr~ de 2000, expediente No. 11.895. En el mismo sentido ver sentencias del 29 de enero de 1998, expediente 11.099; sentencia del 4 de marzo de 1991, expediente 5825 y sentencia del 10 de marzo de 1997, expediente 10.038.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 f\ TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. previsto por el artículo 87 del e.e.A. (declaratoria de existencia del contrato) es la relacionada con aquellos contratos que celebran las entidades estatales que no están sometidas al régimen de la Ley 80 de 1993 y cuyos negocios jurídicos se rigen - en cuanto a su formación y relación sustancial- por las normas del derecho privado, pudiendo, entonces, celebrar contratos verbales, es decir, no solemnes, cuya declaración de existencia puede deprecarse a través de la acción contractuaf1.
Otro de los supuestos previstos por la norma en cita, es el relacionado con los contratos sin formalidades plenas que contemplaba el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 (derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) y los contratos de mínima cuantía de que tratan los artículos 2 de· la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 147 4 de 2011, cuya existencia y eficacia no está determinada por la solemnidad prevista por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 199:33 2, de modo que la declaración de existencia de este tipo de negocios es posible obtenerla a través de la acción contractual.,,33 De acuerdo con lo anterior, el Tribunal declara la existencia del Contrato de Compraventa que se plasmó en la orden de compra.
Segunda. Que se declare que por tratarse de un contrato consensual, sujeto a derecho privado, el plazo para la entrega de la Tubería se debía contar a partir de· la fecha de suscripción de la Carta de Adjudicación por parte de Importaciones y · Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., esto es, a partir del día 1 de junio de 2015, en la medida en que en dicha fecha hubo acuerdo respecto de la cosa vendida y el precio de la misma.
Para este Tribunal, tal como se confirmó en la respuesta a la pretensión que precede, el contrato celebrado entre las partes es de Compraventa y se rige por el Título II del Código de Comercio. Por tanto, para su perfeccionamiento se aplica el artículo 1857 del Código Civil que establece "La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes " Conforme a lo evidenciado y manifestado a lo largo de las Consideraciones del Tribunal, desde el inicio del proceso contractual y durante todo su desarrollo, fue expresamente establecido que 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 201 O, exp. 29.402. 32 Ver a este respecto la reciente sentencia proferida por esta Sub Sección el 3 de octubre de 2012, exp. 26.140. 33 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) Radicación número: 85001-23-31-000-2000-00239-01 (21130) Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. el plazo de entrega de la tubería se contaba a partir de la "fecha de entrega de la carta de adjudicación". ~ Este documento fue emitido por OCENSA el 28 de mayo de 2015, y a juicio del Tribunal, se convino claramente para las partes la cosa y el precio, definiendo como plazo para la entrega: "6 a 7 semanas contando a partir de la fecha de adjudicación, la cual deberá ser firmada por la COMPAÑÍA y por el PROVEEDOR'.
Teniendo en cuenta que IRI de Colombia SAS devolvió firmada por su Representante Legal la mencionada carta el 1 de junio de 2015, para este Tribunal ésta es la fecha a partir de la cual se cuenta el plazo para la entrega de la tubería. Tercera. Que se declare que las partes pactaron como fecha de entrega para los ítems a ser entregados en las estaciones Páez, Chiquillo y Granjita el 1 de agosto de 2015, y para los ítems a entregar en las estaciones Porvenir y Coveñas el 1 de octubre de 2015.
Revisados y analizados los documentos y testimonios que conforman el acervo probatorio, el Tribunal considera que las fechas pactadas para la entrega de la tubería, que debía cumplir la Demandada son las que se relacionan a continuación: Estación Páez DDP, 01 de agosto de 2015 Estación Chiquillo DDP, 01 de agosto de 2015 Estación Granjita DDP, 01 de agosto de 2015 Estación Porvenir DDP, 01 de octubre de 2015 Estación Coveñas DDP, 01 de octubre de 2015 Esta declaración la hace el Tribunal, con base en los análisis realizados y plasmados detalladamente en las consideraciones del presente laudo, siendo claro que se estableció que los documentos por los que se regiría el contrato serían la Orden de Compra y sus anexos, prevaleciendo siempre frente a otros documentos generados en desarrollo del proceso precontractual.
Asimismo, la orden de compra fue suscrita por el Representante Legal de IRI de Colombia SAS, sin que se encontrara en el expediente observación alguna sobre el particular. Cuarta. Que se declare que el Pago Anticipado no era requisito para iniciar el conteo del término para la entrega de la Tubería por parte de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. Para este Tribunal, en desarrollo del contrato suscrito entre las partes, no es viable declarar que el Pago Anticipado fuera un requisito para iniciar el conteo del término de entrega de la tubería, ya que tal como se manifestó en las consideraciones del presente Laudo, en las Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. negociaciones llevadas a cabo entre OCENSA e IRI de Colombia no se encuentran elementos probatorios que lleven a concluir que se consintió en que este anticipo fuera un requisito para contar el plazo de la entrega de las tuberías, y se pudo determinar que el giro por parte de OCENSA se realizó según los parámetros establecidos en la Orden de Compra aceptada por el Representante Legal de la demandada.
Quinta. Que se declare que de conformidad con el artículo 924 del Código de Comercio Colombiano, Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. debía entregar la Tubería en las fechas pactadas en el cronograma de la Orden de Compra el cual fue firmado por el representante legal de IRI. Revisada la Orden de Compra, documento que rige la relación contractual entre las partes, es claro para el Tribunal que se establecieron fechas ciertas para la entrega de las tuberías en cada una de las estaciones.
Así las cosas, IRI de Colombia debió realizar las entregas dentro de los plazos establecidos, esto es el 1 de agosto de 2015 para las estaciones de Páez, Chiquillo y Granjita; y el 1 de octubre de 2015 para las estaciones de Porvenir y Coveñas, de conformidad con lo establecido en el artículo 924 del Código de Comercio, que establece que "El vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado".
Sexta. Que se declare que Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. incumplió con la Orden de Compra. Como quedó establecido en la parte de consideraciones del laudo, para el Tribunal la sociedad Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia SAS incumplió la orden de compra instrumental del contrato de compraventa suscrito, pues no entregó la mercancía con arreglo a las condiciones pactadas, en especial con anterioridad al término pactado.
Conforme lo esclarecido por el Tribunal, con fundamento en el acervo probatorio correspondiente, entre la fecha de suscripción de la Carta de adjudicación por de IRI, es decir, el 1 de junio de 2015 y el arribo de la mercancía al puerto colombiano de Cartagena de Indias el 26 de noviembre del mismo año transcurrieron aproximadamente 27 semanas, lo que excedió notablemente la circunstancia temporal acordada entre las partes.
Para el Tribunal es palmario el incumplimiento de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia SAS., pues no entregó la mercancía contratada antes del término pactado, a pesar de varias modalidades o manifestaciones concretas de cumplimiento del Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. deber de cooperación del demandante OCENSA también señalado por la señora Agente del Ministerio Público34• Séptima.
Que se declare que Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. actuó de mala fe y dolosamente durante la ejecución contractual. Para el Tribunal resulta patente que la demandada no actuó de mala fe o dolosamente durante la ejecución contractual. Como lo puso de manifiesto el Presidente de Importaciones y Representacior"\'es Industriales de Colombia SAS, hubo sí negligencia por parte de los funcionarios de la sociedad que dirige, pero ella no configura para el Tribunal una situación concomitante con hipótesis de dolo o mala fe, pues hubo variados yerros o conductas imperfectas que conllevaron al incumplimiento de la orden de compra, sin que de los mismos pueda derivarse una intención positiva de causar daño a Ocensa como resultado de un designio explícito de causar estragos a la demandante.
Como lo señala el Tribunal en las consideraciones, se observa una apetencia por la celebración del contrato de compraventa vertido en la orden de compra incumplida, y unas actuaciones que corresponden a la categoría de negligencia, es decir, contrapuestas o manifiestamente diversas a la diligencia profesional propia de un empresario con experticia en el suministro de tuberías a empresas del sector económico de hidrocarburos, pero no, una actuación dolosa o de mala fe.
Octava. Que se declare que la terminación de la Orden de Compra por parte de OCENSA se ajustó a lo establecido contractualmente por las partes. Corolario de la cuestión previa del establecido y declarado incumplimiento del contrato de compraventa c~ntenido en la orden de compra imputable a Importaciones y Representaciones Industriales de.Colombia SAS, resulta ineludible indicar y declarar que la terminación de la orden de compra por parte de Ocensa correspondió a lo dispuesto contractualmente por Ocensa e IRI,:en el contrato de compraventa, es decir, que ante el incumplimiento de la obligación de entregar una cosa cierta como la tubería antes de un término pactado que se le endilga a IRI como vendedora, el comprador, Ocensa, hizo uso de una prerrogativa contractual válida y vigente que le permitía dar por terminada la orden de compra.
El Tribunal registra que. en la terminación del contrato no media ni obra circunstancia gravosa o abusiva que pueda invalidar la terminación de la orden de compra, ni sus efectos. 34 " Así las cosas, del recuento contractual se infiere claramente que Ocensa, lo que buscó fue dar la oportunidad a IRI de dar cumplimiento a la entrega de los ítems contratados y en todo momento, observó lealtad y buena fe, al punto de estudiar las alternativas a las modificaciones propuestas por IRI, las opciones en la forma de pago, etc.", página 29 del concepto 002-2018 de la Procuraduría Cuarta Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca · Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Novena.
Que se declare que en atención al incumplimiento de la Orden de Compra ___ Importaciones y Representaciones Industriales-de Colombia S.A.S. se hizo acreedora a los apremios impuestos por OCENSA, por valor de ocho mil seiscientos ochenta y cinco dólares con veintidós centavos (USD$ 8.685,22). Con fundamento en la comprobación del incumplimiento por parte de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia SAS y de su declaratoria, lo que recaba el Tribunal, respecto de la Orden de Compra varias veces mencionada a lo largo de la presente providencia judicial, al propio tiempo que de la coincidencia entre la terminación de aquella con lo previsto en el contrato, constituye natural consecuencia que por parte del comprador de la mercancía que no recibió y que no le fue entregada, como acreedor de la prestación, puedan ejercitarse alternativas de apremio de contenido pecuniario, con arreglo a lo previsto en el respectivo contrato de compraventa.
Así las cosas, llillportaciones y Representaciones Industriales de Colombia SAS se hizo acreedora a los apremios impuestos por OCENSA. Décima. Que se declare que en atención al incumplimiento de la Orden de Compra Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. se hizo acreedora a la cláusula penal impuesta por OCENSA, por valor de ciento setenta y tres mil setecientos cuatro dólares con treinta y siete centavos (USD$173.704,37).
El Tribunal toma en consideración que en los contratos las cláusulas penales determinan anticipadamente el monto de la indemnización por daños y perjuicios que se deberá o será debida en caso de incumplimiento. Una vez comprobado y declarado el incumplimiento, como lo hace el Tribunal, de la orden de compra instrumental del contrato de compraventa, al propio tiempo que corroborada la adecuación de la terminación de la orden de compra hecha por el demandante en vista del incumplimiento, así como que la demandada en virtud del incumplimiento sobreviene como deudora de apremios, sanciones o tasaciones anticipadas de perjuicios, como los previstos en las cláusulas penales, resulta forzoso concluir que Ocensa es acreedora de la estimación anticipada de perjuicios contenida en la cláusula penal.
Decimoprimera. Que se declare que la suma anterior hace parte de los perjuicios sufridos por OCENSA con ocasión del incumplimiento por parte de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. de conformidad con lo pactado por las partes en la Orden de Compra. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. La suma señalada por las partes como cláusula penal hará parte integrante de los perjuicios sufridos por Ocensa, frente al incumplimiento de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia SAS.
El monto señalado como cláusula penal en la orden de compra se imputará, en consecuencia, como parte del perjuicio del cual es acreedor la demandante Ocensa por el incumplimiento de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia SAS. Decimosegunda. Que se declare que Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia. S.A.S. debe responder a OCENSA por los perjuicios causados por su incumplimien~o a la Orden de Compra los cuales corresponden, a la fecha de la presente demanda, a los valores establecidos en el juramento estimatorio, suma que se tendrá. / como máxima en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso.
El Tribunal er;icuentra que la convocada solicitó el pago de perjuicios relacionados con reclamaciones de dos contratistas: Termotécnica Coindustrial S.A.S e lsmocol S.A. y concretamente con tres contratos de transacción suscritos con dichas empresas, los cuales fueron aportados con el escrito mediante el cual la convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció frente a la objecuión que fue formulada contra el juramento estimatorio.
En dichos contratos, dos de ellos suscritos 21 y 22 de diciembre de 2016, con lsmocol S.A. y el tercero el 17 de enero de 2017 con Termotécnica Coindustrial S.A.S.35 se acordó el pago de sumas de dinero, para las cuales se presentó un cuadro detallado que permite ver las causas de los pagos transigidos. Observa el Tribunal que, en todos los casos, se incluyen valores que no tienen relación alguna con el objeto del presente trámite, como son ajustes salariales y bonos de productividad.
Adicionalmente, se habla de demoras en la construcción del patio de tuberías y de mayor permanencia en obra, sin que pueda este Tribunal concluir que tales valores son consecuencia directa y exclusiva del incumplimiento de IRI en la entrega de Tubería. Tampoco encuentra el Tribunal fundamento probatorio que haya sido presentado y controvertido durante el trámite, que permita concluir que los valores solicitados por la convocante en esta pretensión, deban ser asumidos por IRI, como consecuencia de su incumplimiento.
Es decir, probado el incumplimiento que da lugar a la indemnización de 35 Los contratos de Transacción suscritos con lsmocol S.A. y Termotécnicia Coindustrial S.A.S., obran a folios 316 a 334 del Cuaderno de Pruebas 2. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. perjuicios y probadas - mediante los contratos de transacción aportados - las sumas que debió pagar Ocensa a otros contratistas, no puede el Tribunal encontrar nexo causal entre ellas, para condenar a IRI a pagar a la Ocensa Jales montos.
Todo lo contrario, varios de los valores _ transigidos, corresponden a asuntos que no se r~lacionan con los hechos del proceso y, ni siquiera, coionciden los valores acordados por cada concepto, con aquellos pedidos por la convocante. No puede, entonces, este Tribunal, condenar a IRI al pago de tales perjuicios y así lo declarará en la parte resolutiva del presente laudo.
Finalmente, analizado como quedó, que el valor de la Cláusula Penal pactada constituye estimación anticipada de perjuicios, al haberse reconocido a favor de Ocensa, mal haría el Tribunal en reconocer la existencia de perjuicios adicionales. Por lo anterior, no prosperará la pretensión decimo segunda de la demanda reformada. Decimotercera.
Que se declare que Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. debe restituir el Pago Anticipado realizado por OCENSA. Con fundamento en lo resuelto respecto de la orden de compra y las consideraciones desarrolladas,.este Tribunal considera que se debe hacer la restitución del pago anticipado con ocasión del incumplimiento.
No obstante, toda vez que, en virtud del acuerdo conciliatorio entre Ocensa y Liberty, aseguradora llamada en garantía, Ocensa recibió la suma de ($868.521 USO), equivalente al valor asegurado del amparo denominado Buen manejo de Anticipo, el Tribunal descontará tal suma del valor del pago anticipado para efectos de la condena correspondiente.
Decimocuarta. Que se declare que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Novena, Décima, Decimo segunda y Décimo tercera, Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. debe intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley o a aquella que determine el Tribunal, a partir de la fecha en que OCENSA requirió el pago por parte de la Convocada o la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha efectiva de pago.
Por lo dispuesto por el Tribunal en el acápite denominado "Los intereses moratorias y la actualización monetaria solicitadas de manera principal y subsidiaria por la demandante", el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión decimocuarta principal, en el sentido de condenar a IRI al pago de intereses moratorias a favor de Ocensa desde la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda - fecha a partir de la cual quedó formalmente reconvenido en mora el deudor - y, unicamente, calculado sobre el valor del pago anticipado a cuya devolución queda obligado IRI.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Primera subsidiaria a la Decimocuarta. En subsidio de la pretensión anterior solicito se declare que, respecto de las sumas de dinero a_que se refieren las _____ ------ - - pretensiones Novena, Décima, Decimosegunda y Décimotercera, Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., se han causado intereses de mora a la:tasa máxima permitida por la ley, o a aquella que determine el Tribunal, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha efectiva de pago.
Segunda subsidiaria a la Decimocuarta. De no prosperar la pretensión Decimocuarta ni su primera subsidiaria solicito que se declare que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Novena, Décima, Decimosegunda y Décimotercera, Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., se ha causado la actualización monetaria por IPC desde la fecha del incumplimiento y hasta la fecha efectiva de pago.
Tercera subsidiaria a la Decimocuarta. De no prosperar la pretensión Decimocuarta ni su primera ni segunda subsidiarias solicito que se declare que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Novena, Décima, Decimosegunda y Décimotercera, Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., se ha causado la actualización monetaria por IPC desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha efectiva de pago.
Atendiendo a las consideraciopes antedichas, y especialmente a lo señalado en el acápite "LOS INTERESES MORATORIOS Y LA ACTUALIZACIÓN MONETARIA SOLICITADAS DE MANERA PRINCIPAL Y SUBSIDIARIA POR LA DEMANDANTE", el Tribunal declarará la no prosperidad de las pretensiones primera, segunda y tercera subsidiarias de la decimocuarta. Decimoquinta.
Que se declare que Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. debe mantener indemne a OCENSA en caso de que sus contratistas presenten más reclamaciones en relación con perjuicios sufridos con ocasión de la entrega tardía de la Tubería, por lo que deberá pagar directamente a los contratistas de OCENSA los dineros que reclamen con ocasión de la demora en la entrega de la Tubería. Revisado el Contrato (Orden de Compra), observa el Tribunal que no se pactó cláusula36 alguna que hiciera referencia a la indemnidad de OCENSA frente a las reclamaciones que 36 (OFICIO 220-227490 DEL 18 DE OCTUBRE DE 2017 Superintendencia de Sociedades) "Cláusulas de indemnidad Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. pudieren llegar a presentar terceros por la ejecución del Contrato, de tal manera que IRI tuviere que responder por dichas reclamaciones.
Tratándose de un contrato que se rige por las normas del Derecho Privado, como ya lo explicó el Tribunal, prima la volun~d de las partes, razón por _ la cual no hay lugar a que se declaré dicha indemnidad que no fue pactada por las partes en el contrato. Primera subsidiaria a la Decimoquinta. Que se declare que Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. debe restituir a mi Representada todos los montos en los que OCENSA llegue a incurrir en caso de que sus contratistas presenten reclamación en relación con perjuicios sufridos con ocasión de la entrega tardía de la Tubería. Tampoco tendrá prosperidad esta pretensión, debido a que no puede el Tribunal declarar responsablemente a IRI por hechos futuros e inciertos.
B. DE CONDENA Primera. Que se condene a Importaciones y Representaciones Industriales S.A.S., al pago de los apremios impuestos por OCENSA, por valor de ocho mil seiscientos ochenta y cinco dólares con veintidós centavos (USO$ 8.685,22). De acuerdo con las consideraciones anteriores respecto de la Pretensión Novena en el capítulo de las declarativas, este Tribunal considera que dicha pretensión prospera en cuanto que por parte del comprador de la mercancía que no recibió y que no le fue entregada, como acreedor de la prestación, puedan ejercitarse alternativas de apremio de contenido pecuniario, con arreglo a lo previsto en el respectivo contrato de compraventa.
Por su parte al derecho colombiano, se han sumado una serie de instituciones legales del derecho foráneo como la denominada "cláusula de indemnidad", o "exoneración de responsabilidad" o "de limitación de responsabilidad de los contratos de compraventa de acciones". En efecto, en ciertos campos se ha regulado la inclusión de este tipo de cláusulas, como se advierte por ejemplo en el Estatuto del Consumidor, numeral 1.2 del artículo 3 de la Ley 1480 de 20111, en los temas de Responsabilidad Medico Hospitalaria2, en los Seguros; en el régimen de contratación estatal si bien no son obligatorias ni prohibidas su inclusión es facultativa3, así como en los contratos de trasporte en el Código de Comercio, etc.
Ahora bien, en materia mercantil el legislador desde el año de 1971, restringe imperativamente la posibilidad de establecer exenciones a la responsabilidad en ciertos asuntos, mediante cláusula de indemnidad y les resta eficacia al entenderlas por no escritas, como se advierte en los artículos 1284, 168, 169, 176, 2005, 237, 242, 2926, 301, 3187, 502 etc., del Código de Comercio".
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Por lo anterior y lo señalado en el acápite denominado "Los intereses moratorios y la actualización monetaria solicitadas de manera principal y subsidiaria por la demandante", se ---convierte el~ valor "de ocho mil seiscientos ochenta y cinco dólares con veintidós centavos - (USO$ 8.685,22) a la TRM de la fecha de expedición del presente laudo a saber $2.919,14 para un total de veinticinco millones trescientos cincuenta y tres mil terscientos setenta y tres pesos con once centavos ($25,353,373.11 ).
Segunda. Que se condene a Importaciones y Representaciones Industriales S.A.S., al pago de la cláusula penal impuesta por OCENSA, por valor de ciento setenta y tres mil setecientos cuatro dólares con treinta y siete centavos (USD$173. 704,37). De acuerdo con las consideraciones anteriores respecto de la Pretensión Décima en el capítulo de las declarativas, este Tribunal considera que dicha pretensión prospera en cuanto OCENSA debe ser acreedora de la estimación antelada de perjuicios contenida en la cláusula penal.
Por lo anterior y lo señalado en el acápite denominado "Los intereses moratorios y la actualización monetaria solicitadas de manera principal y subsidiaria por la demandante", se convierte el valor ciento setenta y tres mil setecientos cuatro dólares con treinta y siete centavos (USD$173.704,37) a la TRM de la fecha de expedición del presente laudo a saber $$2.919,14, para un total de quinientos siete millones sesenta y siete mil trescientos setenta y cuatro pesos con sesenta y cuatro centavos ($507,067,374.64) Tercera.
Que se condene a Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S. a responder por los perjuicios causados por su incumplimiento a la Orden de Compra en los términos establecidos en el juramento estimatorio. El Tribunal encuentra que, al no haber prosperado la pretensión principal declarativa decimo segunda, tampoco puede prosperar su consecuencia! de condena y, en tal sentido, desestimará la pretesnión tercera de condena formulada por la convocante.
Cuarta. Que se condene a Importaciones y Representaciones Industriales S.A.S., a la restitución del Pago Anticipado entregado por OCENSA, de acuerdo a la suma señalada en el juramento estimatorio. De acuerdo con las consideraciones anteriores respecto de la Pretensión Decimotercera en el capítulo de las declarativas, se condena a Importaciones y Representaciones Industriales S.A.S a la restitución del pago anticipado como daño emergente por valor de un millón cuarenta mil trescientos treinta y ocho dólares (US$1.040.338).
Sin embargo, tal como fue analizado previamente por el Tribunal, al haber pagado Liberty a Ocensa la suma de (US$868.521 ), Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 6\ TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. equivalente al valor asegurado del amparo denominado Buen manejo de Anticipo, la suma por la cual se condenará a IRI a pagar a Ocensa por el citado concepto es de (US$171.817), que --deberá liquidarse en pesos colombianos -a -la TRM de la fecha de la notificación _del auto_,:, admisorio de la reforma de la demanda esto es marzo 6 de 2017, correspondiente a $2.977,43.
Por lo anterior, IRI deberá reembolsar a Ocensa la suma de quinientos once millones quinientos setenta y tres mil noventa pesos con treinta y un centavos ($ 511,573,090.31) Quinta. Que se condene a Importaciones y Representaciones Industriales S.A.S., al pago de intereses de mora, de los montos fijados en las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta de Condena, calculados a la tasa máxima permitida por la ley, o a aquella que determine el Tribunal, desde la fecha del incumplimiento y hasta la fecha efectiva del pago.
Al haber prosperado parcialmente la pretensión decimocuarta principal declarativa, se condena a IRI al pago a Ocensa de la suma de intereses moratorias causados a la máxima tasa de interés moratoria permitida por la legislación vigente, de conformidad con la liquidación señalada en el acápite "Los intereses moratorias y la actualización monetaria solicitadas de manera principal y subsidiaria por la demandante".
El valor a pagar, por tal concepto, tal como fue liquidado en líneas atrás, asciende a la suma de cuatrocientos setenta y seis millones ciento veintitrés mil ochocientos once pesos con catorce centavos($ 476, 123,811.14). Primera subsidiaria a la Quinta. En subsidio de la pretensión anterior solicito que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta se condene a Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., al pago de intereses de mora calculados a la tasa máxima permitida por la ley, o a aquella que determine el Tribunal, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha efectiva de pago.
Segunda subsidiaria a la Quinta. De no prosperar la pretensión Quinta ni su primera subsidiaria solicito que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta de Condena, se condene a Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., al pago de la actualización monetaria por IPC desde la fecha del incumplimiento y hasta la fecha efectiva de pago.
Tercera subsidiaria a la Quinta. De no prosperar la pretensión Quinta ni su primera ni segunda subsidiarias solicito que, respecto de las sumas de dinero a que se refieren las Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 8Z TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. pretensiones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta de Condena, se condene a Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., al pago de la actualización monetaria por IPC desde la fecba de presentación de la demanda y hasta la fecha efectiva de pago.
Toda vez que no prosperaron las pretensiones subsidiarias de la decimocuarta declarativa, las pretensiones subsidiarias a la quinta de condena, que son consecuenciales, son desestimadas por el Tribunal. Sexta. Que se condene a Importaciones y Representaciones Industriales S.A.S., al pago de las costas y agencias en derecho que surjan de este trámite arbitral." El Tribunal encuentra que, en atención a la prosperidad de la mayoría de las pretensiones de la demanda arbitral, también debe prosperar la pretensión sexta de condena, de conformidad con la liquidación que se realizará en la parte final del presente laudo arbitral.
EXCEPCIONES "l. CUMPLIMIENTO DE IRI DE SUS OBLIGACIONES DERIVADAS D~ LA RELACIÓN NEGOCIAL CON OCENSA" Afirma IRI que no incumplió sus obligaciones derivadas de la orden de compra, que en efecto transportó y nacionalizó la tubería objeto del contrato, sin embargo, que los plazos de entrega se superaron por la dinámica del Contrato y que quien se encuentra en mora es OCENSA al no recibir la mercancía. Por su parte OCENSA afirma que IRI, no cumplió sus obligaciones excusándose en que el pago anticipado era requisito para el inicio de las labores, lo cual no es cierto.
El Tribunal considera que una vez probado que el incumplimiento de las diversas obligaciones derivadas del contrato son imputables a IRI y que de las mismas no hay excusa razonable, no hay lugar a que la excepción prospere y por lo tanto se debe negar la misma. "l. i. PRIMERA EXCEPCIÓN SUBIDIARIA A LA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE IRI: NADIE ESTA OBLIGADO A LO IMPOSIBLE".
Aduce IRI que si se acepta que incumplió los plazos pactados y los que se fijaron de manera unilateral posteriormente por OCENSA, se le estaría exigiendo una obligación imposible de cumplir. Cámar:a de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Manifiesta OCENSA que quien hizo la oferta fue IRI, quien se obligó según sus capacidades, por lo tanto,-de ninguna manera las obligaciones adquiridas eran de imposible cumplimiento. - - En razón de la excepción anterior, el Tribunal dejó claro que no hay excusa razonable para que IRI se exima de su responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones, que bajo ninguna circunstancia se pueden considerar imposibles.
Por lo tanto, no debe prosperar la excepción. "l. ii. SEGUNDA EXCEPCIÓN SUBIDIARIA A LA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE IRI: EXCEPCIÓN DE CONTRAlO NO CUMPLIDO. CULPA EXCLUSIVA DE OCENSA EN EL RETARDO DE IRI PARA EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO": Aduce IRI que si el Tribunal llega a concluir que incumplió sus obligaciones debe considerar que fue por causa exclusiva del comportamiento de OCENSA: debido a las modificaciones unilaterales de las cantidades hechas por OCENSA y a la mora de OCENSA en realizar las labores de inspección. Sostiene OCENSA que no realizó modificaciones unilaterales al Contrato y que fu IRI cuando solicitó modificar las fechas de entrega, y que si no cumplió con la inspección era porque IRI se encontraba incumplida en su obligación de entregar la mercancía. "1.
La modificación unilateral de las cantidades por parte de OCENSA" Como lo estableció el Tribunal en sus consideraciones hubo una conducta de sumisión frente a las modificaciones introducidas por parte de IRI, frente a las cuales no hubo oposición alguna, en la oportunidad debida y, por el contrario, hubo intención de cumplimiento frente a las nuevas condiciones.
Se concluye también que la orden de compra no fue modificada, las modificaciones surgieron en desarrollo del proceso precontractual y se plasmaron en la orden de compra. En atención a lo anterior, no debe prosperar la excepción. "2. Obligación de inspeccionar la mercancía por parte de OCENSA. Obligación pura y simple". El Tribunal no encuentra mérito para determinar que la obligación de inspeccionar la mercancía es pura y simple y no se logra probar que OCENSA sea el culpable del retardo de IRI pues como se explicó en las consideraciones el incumplimiento de las obligaciones es imputable exclusivamente a IRI.
En consecuencia, no debe prosperar la pretensión. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 84 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. "11. BUENA FE DE IRI EN EL DESARROLLO Y EJECUCIÓN PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL Aduce IRI que en la etapa precontracual y en la ejecución del contrato actuó de buena fe, siempre tendiente a cumplir con sus obligaciones.
Por su parte OCENSA manifiesta que IRI no actuó de buena fe, porque debió informar desde la fecha de la orden de compra que no podía cumplir con su.obligaciones. El Tribunal no encuentra fundamento para declarar esta excepción pues la actuación de buena fe durante el desarrollo y la ejecución precontractual y contractual no enerya las pretensiones de la demanda en cuanto el incumplimiento por parte de las obligaciones de IRI se encuentra totalmente probado. 111.
MODIFICACIÓN DE COMÚN ACUERDO DE LAS CONDICIONES CONTRACTUALES Aduce IRI que "/as modificaciones contractuales que se observan en el desarrollo contractual en Jo que tiene que ver que con los plazos de entrega determinados por algunas especificaciones técnicas fueron aceptadas y consentidas por OCENSA quien no solo de manera escrita sino en su comportamiento negocia/, las aceptó" Al respecto OCENSA manifestó que en efecto se hicieron modificaciones al contrato, pero que siempre fue en pro de que IRI pudiera dar cumplimiento a los plazos de entrega pactados, lo cual finalmente nunca ocurrió. De acuerdo con los argumentos esbozados por el Tribunal, la tubería contratada por Ocensa no fue entregada por IRI con anterioridad el término pactado y en las condiciones acordadas 111. i) EXCEPCIÓN SUBSIDIARIA: RESPETO POR EL ACTO PROPIO Solicita IRI al Tribunal que se reconozca que, si el contrato no fue modificado, OCENSA desplegó una conducta que hizo pensar a IRI que los plazos de entrega si habían sido modificados sus argumentos para ello son: Por su parte OCENSA afirmó, que siempre fue clara en sus actuaciones comunicándole a IRI todas sus decisiones, y que fue la convocada quien no respeto sus actos propios ya que siempre manifestó que iba a cumplir y no lo hizo.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 gS TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. A. "Contradicción en la fase inicial" - Aduce que existe una contradicción referente al momento en que se perfeccionaba el negocio, si era desde la emisión de la oferta o desde la suscripción de la carta de adjudicación. Manifestó OCENSA que el contrato se perfeccionó el 9 de junio, fecha en la cual hubo acuerdo de voluntad sobre el precio y la cosa vendida.
B. "Contradicción respecto a las modificaciones realizadas al contrato" Afirma que OCENSA modificó plazos de manera unilateral. Por su parte OCENSA afirma que los plazos tuvieron que ser modificados por los incumplimientos de IRI, con el propósito de dar cumplimiento al contrato, sin embargo, IRI nunca cumplió. C. "Fecha para la inspección de la mercancía" Sostiene que OCENSA dio por terminado el CONTRA TO en la fecha que supuestamente debía realizarse la inspección. Aduce OCENSA, que la inspección de la tubería en un derecho que se iba a ejercer el 18 de septiembre de 2015, pero al informar IRI que la tubería no estaba lista, OCENSA decidió dar por terminado el Contrato.
D. "Contradicción de la conducta de OCENSA para continuar o terminar el contrato" Alega que después de que OCENSA aceptara el cambio de las especificaciones de la tubería, declara el incumplimiento de IRI y da por terminada la orden de compra parcialmente, conmina a la entrega de otros ítems y sostiene que hay una fecha de entrega definitiva.
Sostiene OCENSA que la orden de compra se dio por terminada el 18 de septiembre de 2015, por lo Cual IRI debía reembolsar el pago anticipado y los perjuicios. De acuerdo con las consideraciones esbozadas por el Tribunal al momento de resolver sobre las pretensiones, ningún de estos argumentos está llamado a prosperar, por cuando se encuentra probado el incumplimiento de las obligaciones contractuales de IRI, y ninguno de estos argumentos tiene la entidad de excusar su incumplimiento.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. "IV. TERMINACIÓN UNILATERAL Y SIN JUSTA CAUSA" Afirma que la_ terminación parcial realizada por OCENSA, fue -arbitraria y sin justa causa, por cuanto ni siquiera había corrido el plazo inicial ofertado por IRI y aceptado por OCENSA.
Alega OCENSA que la terminación se dio por justa causa debido a los reiterados incumplimientos de IRI. En conclusión, toda vez que, como ha quedado explicado el término de 8 semanas debía contarse desde la entrega de la Carta de Adjudicación, lo cual sucedió el 1 de junio de 2015 por parte de IRI de Colombia, el Tribunal encuentra que IRI no cumplió con la entrega de la tubería pactada en los términos del contrato suscrito entre las partes, por lo tanto, la terminación si se dio por justa causa, por lo cual esta excepción tampoco está llamada a prosperar.
"V. MALA FE DE OCENSA" Aduce IRI que desde el inicio de la relación contractual OCENSA demostró su posición dominante al modificar unilateralmente las cantidades y los plazos del contrato, dio por terminada la orden de compra cuando ya encontraba en proceso de recibir la tubería. Por su parte OCENSA manifiesta, que las aseveraciones que hace IRI no son ciertas, no se ha probado que OCENSA haya actuado de mala fe y por el contrario fue IRI quien actuó de manera negligente a lo largo del contrato.
Teniendo en cuenta que ninguna de las aseveraciones hechas por IRI, respecto de la conducta de OCENSA fueron probadas a lo largo del proceso, esta excepción tampoco está llamada a prosperar.
7. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SUS RESPECTIVAS EXCEPCIONES DE MÉRITO Estudiadas las pretensiones de la demanda, el Tribunal procede a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reconvención y las excepciones de mérito formuladas por OCENSA en su escrito de contestación de la demanda. Pretensiones de la Demanda de Reconvención PRIMERA. - Que se declare que IRI cumplió con la entrega de los bienes objeto de la orden de compra que materializó el "CONTRATO DE COMPRA DE LA TUBERÍA CON Y Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 87 " - TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. SIN COSTURA WELDED AND SEAMLESS CARBON STEEL PIPES PARA LAS ESTACIONES PAEZ, CHIQUILLO, GRANJITA, PORVENIR, CUSIANA Y COVEÑAS PARA EL P~OYECTO P-135 DE OCENSA" Como ya se explicó por el Tribunal al momento de resolver sobre las pretensiones de la demanda principal, IRI incumplió con las obligaciones adquiridas en la orden de compra, por lo cual está pretensión no está llamada a prosperar.
SEGUNDA - Que se declare que OCENSA S.A. se encuentra en mora de recibir los bienes a que se refiere la pretensión anterior, objeto de la orden de compra que materializó el "CONTRATO DE COMPRA DE LA TUBERÍA CON Y SIN COSTURA WELDED AND SEAMLESS CARBON STEEL PIPES PARA LAS ESTACIONES PAEZ, CHIQUILLO, GRANJITA, PORVENIR, CUSIANA Y COVEÑAS PARA EL PROYECTO P-135 DE OCENSA." El artículo 1618 del Código Civil dispone como primera regla de interpretación de los contratos que "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras" La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre la interpretación de los contratos en los siguientes términos: "[En esa] (... ) labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, según lo preceptúa el artículo 1618 del C. Civil, la de que conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; las demás reglas de interpretación advienen a tomar carácter subsidiario y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas, sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuáles fueron realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convención. Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquéllos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchísimo menos para quitarles o reducirles sus efectos legales.
Los contratos deben interpretarse cuando son oscuros, es cierto, pero tal labor de hermenéutica tiene que encuadrarse dentro de lo racional y justo, conforme a la intención presunta de las partes, y sin dar cabida a Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. restricciones o ampliaciones que conduzcan a negar al contrato sus efectos propios: la violación de esta limitante implicaría el claro quebranto del principio legal del efecto obligatorio del contrato; al actuar así el juez se rebelaría directamente contra la voluntad_ de las partes claramente expresada, modificando a su talante los específicos efectos queridos por ellas al contratar.
Por cuanto ordinariamente el contrato se presenta como una unidad, para conocer fa verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; si con desprecio de este procedimiento se aíslan unas de otras como entes autónomos, cuando por sí solas carecen de vida propia e independiente, se corre el riesgo de romper la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen".
(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 5 de julio de 1983, M.P. Humberto Murcia Ballen. Gaceta Judicial 2411) En este orden de ideas, todas las estipulaciones contractuales que sean claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, deben ser interpretadas según el tenor literal de sus palabras. Revisado la orden de compra donde se encuentra la cláusula arbitral que nos ha traído a este proceso, encontramos que las obligaciones a cargo de la convocada son las contenidas en las cláusulas ya transcritas en este laudo, respecto de las cuales IRI alega que OCENSA se encuentra en mora de recibir la tubería. El tratadista Valencia Zea respecto del incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor ha dicho: "El deudor que no ejecuta su obligación o la ejecuta tardíamente, compromete su responsabilidad si ha obrado con culpa, es decir, si el incumplimiento Je es imputable subjetivamente.
En todo caso, en Jo que se relaciona con el Código Civil y con las legislaciones modernas, la culpa del deudor se realiza automáticamente por el simple hecho de no cumplir su obligación. En efecto, conforme al segundo párrafo del art. 1604, "el deudor no es responsable del caso fortuito" (o fuerza mayor); y según el párrafo 3º del mismo artículo, la prueba del caso fortuito o fuerza mayor incumbe "al que Jo alega".
En forma bien clara agrega el primer párrafo del artículo 1733: "El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega". Resulta pues, que el deudor no es responsable del Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. incumplimiento cuando se debe a una imposibilidad absoluta, vale decir, a fuerza mayor o caso fortuito; pero en todos los demás casos responde del incumplimiento." 37 - ----- - - - ------- - !l, En relación con este mismo tema la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "(...) la reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones presupone la cabal concurrencia de los siguientes requisitos: a) la infracción de la obligación, violación que, conforme a las prescripciones contenidas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, puede deberse al hecho de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento; b) que, por regla general, esa transgresión sea imputable a la culpa o al dolo del deudor,· c) que el acreedor sufra perjuicios; y d) que el deudor se encuentre en mora, en tratándose de obligaciones de dar o de hacer.(...)" 38 De conformidad con los Artículos del 1602 al 1617 del Código Civil, la responsabilidad civil contractual se determina con la existencia de los siguientes elementos: un vínculo jurídico del cual se deriva una obligación (que debe haber nacido y haberse hecho exigible), el incumplimiento de la obligación asumida por parte del deudor de la misma, siempre que dicho incumplimiento le sea imputable al deudor, el daño sufrido por quien alega ser el acreedor de la obligación, y el nexo causal entre el incumplimiento del deudor y el daño sufrido por el acreedor de la obligación, mediante el cual se demuestre claramente que el daño es la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de las obligaciones pactadas.
El fundamento de la responsabilidad civil es el incumplimiento de una obligación preestablecida, lo que a su vez exige, que el acreedor pruebe la existencia de dicha obligación, demostrando no sólo la existencia del contrato celebrado entre las partes, sino que en dicho contrato se dispuso el nacimiento de la obligación cuyo incumplimiento alega, así como el contenido y alcance de la misma de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1757 del Código Civil por lo tanto, le correspondía en este caso a I RI demostrar la existencia del contrato celebrado, cuáles ot>ligaciones había sido incumplidas por OCENSA en la ejecución del contrato celebrado, los daños sufridos por el incumplimiento y el nexo causal entre el incumplimiento y el daño. La Corte Suprema de Justicia en su sentencia de 18 de diciembre de 2008, expediente No 88001-3103-002-2005-00031-01, considera al daño como un elemento estructural de la responsabilidad civil, dicho aparte jurisprudencia! dice lo siguiente: 37 Arturo Valencia Zea, Derecho Civil, Tomo 111, De Las Obligaciones, Editorial Temis, Bogotá, 1968, pág. 356-358. 38 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil M.P: Jorge Antonio Castillo Rúgeles, 7 de noviembre de 2002, Ref.
Expediente No. 6566. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. "De suyo, que si el daño es uno de los elementos estructurales de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractua/, su plena demostración recae en quien demanda, salvo las excepciones legal o convencionalmente establecidas, Jo que traduce que, por regla general, el actor en asuntos de tal linaje, está obligado a acreditar/o, cualquiera sea su modalidad, de donde, en el supuesto señalado, era -y es- imperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso, pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible".
Bien es sabido, que la declaratoria de responsabilidad contractual exige el incumplimiento de una obligación previamente adquirida. En ese sentido el contrato se convierte en la fuente primordial a la cual se debe acudir a fin de establecer si las partes atendieron sus compromisos, pues será en él donde estará la mayoría de ellos, sin perder de vista que podrá ser integrado por la ley y el principio de la buena fe.
De acuerdo. con lo que se ha expuesto hasta aquí, IRI no probó el incumplimiento de las obligaciones a cargo de OCENSA en la ejecución del contrato celebrado. Teniendo en cuenta que las demás pretensiones son subsidiaras de la segunda principal, ninguna de ellas está llamada a prosperar. Excepciones de Mérito En lo que tiene que ver con las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda de reconvención, como quiera que las pretensiones de dicha demanda no han prosperado, el Tribunal encuentra que· no hay necesidad de referirse a ellas siguiendo lo indicado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 11 de junio de 2001, en la cual sobre el particular consideró: "(...) la excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio Je cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (...) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, Jo que es Jo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. (...) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tieoe viabilidad (...) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ''.Y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que Je asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen" (G. J. XL VI, 623; XCI, pág. 830)".
8. EL JURAMENTO ESTIMATORIO Atendidas las pretensiones planteadas por la convocante en su demanda y aquellas formuladas por la convocada en su demanda de reconvención, junto con las excepciones de mérito presentadas por las partes para enervar las pretensiones antes mencionadas, en menester del Tribunal pronunciarse sobre el juramento estimatorio presentado por la convocante y objetado por la convocada y sobre aquel presentado por la convocada en su demanda de reconvención, que a su vez fuera también objetado, para lo cual tiene en cuenta el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la ley 1743 de 2014, que señala: ''Artículo 206.
Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
So/o se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 TRIBl)NAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo SIJJ)erior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria Jo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimonia/es. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá Jugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte".
Al pronunciarse sobre el artículo 206 antes transcrito, la Corte Constitucional, señaló: ''Al aplicar los parámetros dados en la Sentencia C-662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 C\3 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso. - - (..-.)- - - Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado" 1• (Subraya el Tribunal) De esta manera; el Tribunal encuentra que únicamente podrá imponerse la citada sanción cuando la parte que sería acreedora de tales_ sanciones hubiere desplegado un comportamiento negligente en el transcurso del proceso.
En lo que respecta a la convocante, el Tribunal observa que prosperaron parcialmente sus pretensiones en más del 50% del valor pretendido, pues únicamente el Tribunal encontró que no prospera la pretensión relacionada con perjuicios causados por reclamaciones presentadas por los contratistas, que equivalía a, aproximadamente, una tercera parte del valor sobre el cual se presentó el juramento estimatorio.
De esta manera, no se encuentra que la convocante se halle inmersa en las hipótesis del artículo antes citado. Con relación a la convocada y demandante en reconvención, este Tribunal encuentra que dicha parte desarrolló sus actuaciones con apego a los mayores estándares de diligencia durante la actuación procesal, atendió con respeto y profesionalismo sus deberes procesales y prestó toda su colaboración para que el tramite arbitral se adelantara adecuadamente.
En igual sentido, la parte convocada y demandante en reconvención presentó sus argumentos con convicción plena, se esforzó en allegar las pruebas que consideró pertinentes para la toma de la decisión por parte del Tribunal y, adicionalmente, facilitó el desarrollo del trámite presentando argumentos jurídicos respetables, a pesar de no haber sido compartidos por este panel.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra que, a pesar de no haber prosperado sus pretensiones, su conducta procesal fue respetable y diligente, con lo cual, resultaría desproporcionada la imposición de sanción alguna a su cargo. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. De conformidad con lo anterior, el Tribunal no impondrá la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso. 9.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO En materia de costas y _agencias en derecho, el Código General del Proceso, en su artículo 365, señala lo siguiente: "En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: "1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se Je resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (... ) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio Jugar a aquella. (...) 8. Solo habrá Jugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (... )". Para su liquidación, el artículo 366 señala: "Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que Je ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (... ) 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado".
Al haber prosperado en su gran mayoría las pretensiones de la demanda y no haber prosperado las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal condenará a la Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 95 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S. convocada y demandante en reconvención a pagar la totalidad de las costas del proceso, debidamente acreditadas en el expediente, de conformidad con la siguiente liquidación: Costas: • La suma de Ciento Cinco millones Trescientos Cuarenta y Cinco mil Novecientos Ochenta y Cuatro pesos ($105.345.984.oo), a favor de los árbitros, la secretaria y la Cámara de Comercio de Bogotá, causada por el acuerdo conciliatorio alcanzado entre la Convocante y el llamado en garantía. • La suma correspondiente al trámite arbitral por concepto de honorarios de los árbitros, de la Secretaria, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros, equivalente a doscientos noventa y seis millones setecientos seis mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos ($296. 706.454) incluido el Impuesto al Valor Agregado.
Los saldos, de llegar a existir, que correspondan a la partida de "otros gastos" se devolverán en su totalidad a la convocada y demandante en reconvención, pues, en virtud de la presente condena en costas, la convocante ya habrá recibido el valor por ella pagado por el mencionado concepto. Agencias en derecho: Teniendo en cuenta el recto y diligente comportamiento de la convocada a lo largo del presente trámite y, la no prospéridad de las excepciones de mérito formuladas contra las pretensiones de la demanda ni de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, se condenará a la convocante al pago de sesenta y un millones de pesos ($61.000.000) determinadas con base en el valor de los honorarios de un árbitro.
En conclusión, IRI deberá pagar a Ocensa la suma de cuatocientos sesenta y tres millones cincuenta y dos mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($463,052,438.00) por concepto de costas del presente tribunal arbitral. 111. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A., como parte convocante y demandada en reconvención, e IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S., como parte convocada y demandante en reconvención, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad dela ley Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S.
RESUELVE
-,:, ---- --- - PRIMERO: Declarar que prospera la primera pretensión declarativa de la demanda reformada y, en consecuencia, decidir que entre Oleoducto Central S.A. e Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., existió un contrato de compraventa, el cual se plasmó en la Orden de Compra. · SEGUNDO: Declarar que el plazo para la entrega de tubería, se debía contar a partir de la fecha de suscripción de la Carta de Adjudicación por parte de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S., esto es, a partir del día 1 de junio de 2015, con lo cual, prospera la segunda pretensión declarativa de la demanda reformada.
TERCERO: Declarar que las partes pactaron como fecha de entrega para los ítems a ser entregados en las estaciones Páez, Chiquillo y Granjita el 1 de agosto de 2015, y para los ítems a entregar en las estaciones Porvenir y Coveñas, el 1 de octubre de 2015, habiendo prosperado la tercera pretensión declarativa de la demanda reformada, CUARTO: Declarar que prospera la pretensión cuarta declarativa de la demanda reformada, y en tal sentido, que el Pago Anticipado no era requisito para iniciar el conteo del término para la entrega de la Tubería por parte de Importaciones y Representaciones Industriales de Colombia S.A.S.
QUINTO: Declarar que IRI debía entregar la Tubería en las fechas pactadas en el cronograma de la Orden de Compra, firmado por su representante legal. Prospera, de esta manera, la pretensión quinta declarativa de la demanda reformada.
SEXTO: Declarar que IRI incumplió la Orden de Compra suscrita entre las partes, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Prospera, así, la pretensión sexta declarativa de la demanda reformada.
SÉPTIMO: Declarar la no prosperidad de la pretensión séptima declarativa de la demanda reformada, por lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Declarar que Ocensa terminó la Orden de Compra suscrita entre las partes, apegándose a lo establecido contractualmente. Prospera así, pretensión octava declarativa de la demanda reformada. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S.
NOVENO: Declarar la prosperidad de la pretensión novena declarativa de la demanda reformada, por lo cual, IRI se hizo acreedora a los apremios impuestos por Ocensa, según lo - expresado en la motivación de este laudo arbitral. - -- ___ _ DÉCIMO: Declarar que prosperan las pretensiones décima y decimo primera declarativas de la demanda reformada y, en tal sentido, IRI deberá pagar a Ocensa la cláusula penal pactada en el Contrato, suma que hace parte de los perjuicios sufridos por Ocensa con ocasión del incumplimiento de IRI.
DECIMO PRIMERO: Declarar que no prospera la pretensión décimo segunda declarativa de la reforma de la demanda arbitral, por lo señalado en la parte motiva del presente laudo arbitral.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar la prosperidad parcial de la pretensión décimo tercera de la demanda reformada, únicamente, en lo relativo al saldo entre el valor pagado anticipadamente menos la suma pagada por Libery Seguros, llamada en garantía.
DÉCIMO TERCERO: Declarar la prosperidad parcial de la pretensión décimo cuarta de la demanda reformada, únicamente, en cuanto al valor del pago anticipado, teniendo en cuenta que la causación de intereses moratorios se da desde la notificación del auto admisorio de la demanda reformada, que se causan sobre el valor total del pago anticipado desde tal fecha hsata la fecha de aprobación del acuerdo conciliatorio entre Ocensa y Liberty y, sobre el la diferencia entre tales valores, a partir del día siguiente a la aprobación del mencionado acuerdo hasta la fecha en que se profiere este laudo arbitral.
DÉCIMO CUARTO: Declarar la no prosperidad de las pretensiones declarativas subsidiarias a la decimo cuarta, la décimo quinta y la subsidiaria a la décimo quinta, formuladas en la demanda reformada.
DÉCIMO QUINTO: Declarar la prosperidad de la primera pretensión de condena de la demanda reformada y, en consecuencia, condenar a IRI a pagar a Ocensa la suma de einticinco millones trescientos cincuenta y tres mil terscientos setenta y tres pesos con once centavos ($25,353,373.11 ), a título de pago de apremios, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia. - DÉCIMO SEXTO: Declarar que prospera de la segunda pretensión de condena de la demanda reformada y, en consecuencia, condenar a IRI a pagar a Ocensa la suma de quinientos siete millones sesenta y siete mil trescientos setenta y cuatro pesos con sesenta y cuatro centavos ($507,067,374.64), a título de pago de cláusula penal, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S.
DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar Ja no prosperidad de la tercera pretensión de condena de la demanda reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.........
DÉCIMO OCTAVO: Declarar la prosperidad parcial de la pretensión cuarta de condena de la demanda reformada y, en consecuencia, condenar a IRI a pagar a Ocensa la suma de quinientos once millones quinientos setenta y tres mil noventa pesos con treinta y un centavos ($ 511,573,090.31), a título de devolución del saldo del pago anticipado, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
DÉCIMO NOVENO: Declarar la prosperidad parcial de la pretensión quinta de condena de la demanda reformada y, en consecuencia, condenar a IRI a pagar a Ocensa la suma de cuatrocientos setenta y seis millones ciento veintitrés mil ochocientos once pesos con catorce centavos ($ 476, 123,811..14), a título de intereses moratorios, causados por el retraso en la devolución del pago anticipado.
VIGÉSIMO: Declarar la no prosperidad de la pretensión quinta subsidiaria de condena de la demanda reformada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por la convocada y demandante en reconvención, para enervar las pretensiones de la demanda arbitral reformada.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Con fundamento en las consideraciones consagradas en el presente laudo, declarar la no prosperidad de las pretensiones formuladas por IRI en la demanda de reconvención, por lo cual, el Tribunal no se pronunciará sobre las excepciones de mérito presentadas por Ocensa.
VIGÉSIMO TERCERO: Declarar la prosperidad de la pretensión sexta de condena de la demanda principal reformada y en consecuencia, condenar a I RI en costas y agencias en derecho en la suma de cuatocientos sesenta y tres millones cincuenta y dos mil cuatrocientos treinta y ocho pesos ($463,052,438.00), según lo señalado en las consideraciones del presente laudo arbitral.
VIGÉSIMO CUARTO: Disponer que IRI efectúe el pago de los valores adeudados a Ocensa dentro de los diez días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral.
VIGÉSIMO QUINTO: Abstenerse de decretar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo arbitral. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 99 TRIBUNAL ARBITRAL OLEODUCTO CENTRAL S.A. OCENSA S.A. contra IMPORTACIONES Y REPRESENTACIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S. - IRI DE COLOMBIA S.A.S.
VIGÉSIMO SEXTO: En firme el presente laudo arbitral se causa el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. El Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente, a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado.
De conformidad con lo dispuesto en la ley 17 43 de 2014, descontar del pago final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria el valor correspondiente a la contribución especial arbitral y consignarla a la orden del Consejo Superior de la Judicatura.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas que presten mérito ejecutivo de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.
VIGÉSIMO OCTAVO: Ordenar que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente,completo del trámite arbitral, incluyendo el original del Laudo Arbitral, para su archivo en el C~ntro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. ·Esta providencia quedó notificada en audiencia. Pre~te •.
ALEJANDRO V NEGAS FRANCO Árbitro Árbitro ADRIANA MAR Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 lOÜ