Promotora De Comercio Inmobiliario S.A. - Procomercio S.A. vs. Caja De Sueldos De Retiro De La Policía Nacional - Casur

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Acta No. 43 En la ciudad de Bogotá D.C., a los doce (12) días del mes de julio de dos mil veintiuno (2021), a las 3 p.m., se reunió el Tribunal integrado por los árbitros doctores Ruth Stella Correa Palacio, quien preside, Carlos Eduardo Medellín Becerra, Fernando Silva García, y la Secretaria Gabriela Monroy Torres, con el fin de continuar con el trámite del proceso arbitral convocado para dirimir las controversias suscitadas entre Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR (Rad. 15887).

También participan en la audiencia las siguientes personas: Por la parte convocante, el doctor Luis Fernando Villegas Gutiérrez, en su calidad de apoderado judicial de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. Por la parte convocada, el doctor Henry Sanabria Santos, en su calidad de apoderado judicial de Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR.

Por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE, el doctor Diego Felipe Guzmán Fajardo, en su calidad de apoderado, según escrito de sustitución debidamente otorgado que presentó ante el Tribunal, y a quien se le reconoce personería para actuar. Por el Ministerio Público, el doctor Jhon Carlos García Perea, Procurador Judicial II 137 Administrativo.

Se deja constancia que los Árbitros, la Secretaria, los apoderados de las partes y los representantes del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervienen en esta audiencia por medios electrónicos, tal y como lo permiten los artículos 23 y 31 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Por esta razón y como constancia de lo anterior, únicamente la Secretaria suscribe la presente acta. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En cumplimiento de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y dando aplicación al artículo 10 del Decreto 491 de 2020, se informa lo siguiente: 1.

La primera audiencia de trámite concluyó el 21 de enero de 2020. 2. El término de 8 meses de duración del trámite arbitral dispuesto en la ley habría vencido el 21 de septiembre de 2020. 3. Por solicitud de las partes, el término del proceso ha estado suspendido por los siguientes periodos de tiempo: - Por 18 días hábiles, entre el 29 de enero y el 23 de febrero de 2020, ambas fechas incluidas. - Por 19 días hábiles, entre el 3 de abril y el 4 de mayo de 2020, ambas fechas incluidas. - Por 17 días hábiles, entre el 7 de mayo y el 1º de junio de 2020, ambas fechas incluidas. - Por 8 días hábiles, entre el 10 y el 22 de julio de 2020, ambas fechas incluidas. - Por 4 días hábiles, entre el 3 y el 6 de agosto de 2020, ambas fechas incluidas. - Por 18 días hábiles, entre el 14 de noviembre y el 13 de diciembre de 2020, ambas fechas incluidas. - Por 20 días hábiles, entre el 3 de marzo y el 4 de abril de 2021, ambas fechas incluidas. - Por 9 días hábiles, entre el 9 y el 21 de abril de 2021, ambas fechas incluidas. - Por 37 días hábiles, desde el 23 de abril y hasta el 17 de junio de 2021, ambas fechas incluidas. 4.

De acuerdo con lo anterior, el proceso ha estado suspendido por 150 días hábiles por solicitud de las partes. 5. Atendiendo lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 560 de 2020 y del numeral 3 del Auto de 1º de diciembre de 2020 proferido por la Superintendencia de Sociedades, el Tribunal decretó la suspensión de este proceso desde el 16 de diciembre de 2020 y hasta el 1º de marzo de 2021, ambas fechas incluidas, es decir por 51 días hábiles. 6.

Adicionalmente, por solicitud de las partes, mediante Auto No. 54 se prorrogó el Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá término de duración del proceso por 3 meses adicionales. 7.

Con las suspensiones decretadas por el Tribunal y con la prórroga del término del proceso informada por las partes y aceptada por el Tribunal, este vence el 19 de octubre de 2021. 8. Del término del Tribunal han transcurrido 231 días calendario. Hasta aquí el reporte del término del proceso. Oído el anterior reporte, las partes manifestaron su conformidad con lo indicado en el mismo.

Informe Secretarial 1. De una revisión del expediente virtual se evidenció que el memorial radicado por la convocante el 20 de agosto de 2020, remitido en copia a todos los intervinientes en el proceso, con el se allegó una certificación emitida por Procomercio respecto del perito José Froilán Urueña, no había sido incorporado al mismo, a pesar de haber sido reportado en el Informe Secretarial de la audiencia celebrada el 4 de septiembre de 2020 (Acta 32).

En virtud de lo anterior dicho documento fue incluido en el expediente a folio 9 del Cuaderno Principal No. 7. 2. El 21 de mayo de 2021, vía correo electrónico, la Directora Jurídica de Procomercio S.A., doctora Tatiana Paz González, en el marco de la medida cautelar decretada por el Tribunal, remitió el informe correspondiente al mes de abril de 2021.

Con su mensaje allegó 4 documentos PDF y 4 archivos Excel. El mensaje fue remitido con copia a todos los intervinientes en el proceso. 3. El 24 de junio de 2021, vía correo electrónico, la Directora Jurídica de Procomercio S.A., en el marco de la medida cautelar decretada por el Tribunal, remitió el informe correspondiente al mes de mayo de 2021.

Con su mensaje allegó 21 documentos PDF y 4 archivos Excel. El mensaje fue remitido con copia a todos los intervinientes en el proceso. Fin del Informe Secretarial Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Acto seguido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, la Presidente del Tribunal ordenó dar lectura a la parte resolutiva del laudo que pone fin al proceso, el cual se profiere dentro del término legal, se pronuncia en derecho y cuyo texto se anexa a la presente acta.

Leída la parte resolutiva del laudo, este fue notificado en audiencia, y por Secretaría, vía correo electrónico, una copia del laudo se envía a las partes. A continuación, el Tribunal profirió el siguiente Auto No. 59 Bogotá D.C, doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021) En caso de que se presenten solicitudes de aclaración, complementación o corrección del laudo, se fija como fecha para su decisión el día 22 de julio de 2021 a las 3 p.m. La decisión queda notificada en audiencia. Finalizada la audiencia, se deja constancia de quienes en ella participaron: Ruth Stella Correa Palacio Presidente Participa por medios electrónicos Carlos Eduardo Medellín Becerra Fernando Silva García Árbitro Árbitro Participa por medios electrónicos Participa por medios electrónicos Luis Fernando Villegas Gutiérrez Henry Sanabria Santos Apoderado Convocante Apoderado Convocada Participa por medios electrónicos Participa por medios electrónicos Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Diego Felipe Guzmán Fajardo Jhon Carlos García Perea ANDJE Ministerio Público Participa por medios electrónicos Participa por medios electrónicos Gabriela Monroy Torres Secretaria Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. Contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR.

LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. (en adelante también “PROCOMERCIO”, “la Demandante”, “la Convocante” o “la Convocada en Reconvención”) y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR (en adelante también “CASUR”, “la Demandada”, “la Convocada” o “la Convocante en Reconvención”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo con el que decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención reformada y en sus respectivas contestaciones, previo el recuento de los siguientes antecedentes.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá I.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL

1. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES Y LA CLÁUSULA COMPROMISORIA El negocio jurídico que dio origen a la controversia existente entre las partes es el “Contrato de Arrendamiento No. 060 de 2004” celebrado el 26 de mayo de 2004, en cuya cláusula 31.4 se acordó el siguiente pacto arbitral: “31.4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Las diferencias que puedan surgir entre las partes y que no puedan ser resueltas directamente entre ellas, o por el comité de gobierno del contrato como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y/o liquidación del contrato, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento, integrado por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo por las partes.

A falta de acuerdo en la designación de los árbitros, serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. Para efectos de arbitramento, cualquier fallo se someterá a las leyes de la República de Colombia y el idioma oficial será el español. El tribunal fallará en derecho y funcionará en Bogotá D.C. La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento y los demás aspectos del tribunal de arbitramento se regirán por las disposiciones legales que regulen la materia en el momento de su constitución.” 1

2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 2.1. La parte Convocante es la sociedad Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A., sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 0000600 de 14 de marzo de 2003, otorgada en la Notaría 41 de Bogotá D.C., inscrita en el registro mercantil el 18 de marzo de 2003 bajo el número 0087118 del Libro IX, con domicilio principal en la misma ciudad, representada legalmente en este proceso por la señora Yuli Tatiana Paz González en su condición de apoderada general, según consta en el 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 57.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá2. En este trámite arbitral la Demandante está representada judicialmente por el abogado Luis Fernando Villegas Gutiérrez, de acuerdo con el poder visible a folio 26 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 1 proferido el 27 de marzo de 2019 (Acta No. 1)3. 2.2.

La parte Convocada es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, creado mediante Decreto 0417 de 24 de febrero de 1955, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Brigadier General Jorge Alirio Barón Leguizamón, según consta en el Decreto 2293 de 20124.

En este trámite arbitral la parte demandada está representada judicialmente por los abogados Henry Sanabria Santos y Felipe Andrade Perafán, de acuerdo con el poder visible a folio 147 del Cuaderno Principal No. 1, quienes han actuado en forma alternada. Al doctor Sanabria se le reconoció personería mediante Auto No. 1 proferido el 27 de marzo de 2019 (Acta No. 1)5 en tanto que al doctor Andrade se le reconoció personería en la audiencia celebrada el 24 de febrero de 2020 (Acta No. 14)6.

3. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO El proceso contó con la intervención del doctor Jhon Carlos García Perea, Procurador Judicial II 137 Administrativo, en su condición de delegado del Ministerio Público ante este Tribunal, así como con la participación del doctor 2 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 28 a 32. 3 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 142. 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 70. 5 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 142. 6 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 347.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Rodrigo Pombo Cajiao, en su calidad de apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

4. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria citada el 15 de noviembre de 2018, PROCOMERCIO presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral7. 4.2. El 5 de febrero de 2019, las partes de común acuerdo designaron como Árbitros a los doctores Ruth Stella Correa Palacio, Carlos Eduardo Medellín Becerra y Fernando Silva García8, quienes aceptaron en la debida oportunidad. 4.3.

El 27 de marzo de 2019 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (Acta No. 1)9, en la que mediante Auto No. 1 este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría y reconoció personería a los apoderados de las partes. Adicionalmente, mediante Auto No. 2 proferido en la misma oportunidad, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación del auto admisorio en los términos del artículo 612 del C.G.P., así como el correspondiente traslado. 4.4.

La parte Convocada se notificó personalmente del auto admisorio el mismo 27 de marzo de 201910 y las notificaciones al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE se surtieron por Secretaría el 10 de abril de 201911, con lo cual, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 7 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 a 25. 8 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 80. 9 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 141 a 145. 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 146. 11 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 179.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 612 del C.G.P., el término de traslado de la demanda corrió a partir del 21 de mayo de 2019. 4.5. El 4 de junio de 2019, la Convocante solicitó la práctica de una medida cautelar12 de suspensión provisional de (i) las decisiones adoptadas en los artículos primero y segundo de la Resolución No. 3672 proferida por CASUR y de (ii) cualquier actuación que dicha entidad hubiere iniciado para obtener el pago de la obligación a la que se refiere la Resolución No. 3672.

Sobre tal solicitud se pronunció la parte Convocada, quien se opuso a su prosperidad13. 4.6. El 18 de junio de 2019, encontrándose dentro de la oportunidad establecida en la ley, la parte Convocada contestó la demanda14 y adicionalmente formuló demanda de reconvención15. 4.7. Mediante Auto No. 4 de 26 de junio de 2019 (Acta No. 2)16, el Tribunal decidió: a. Negar la medida cautelar en los términos solicitados por la Convocante. b. Ordenar a CASUR abstenerse de “iniciar o continuar cualquier actuación que tenga como propósito o efecto obtener el pago de la obligación a la que se refiere la Resolución No. 3672, proferida por dicha entidad el 16 de mayo de 2019, orden que se mantendrá por el término de duración del presente trámite arbitral”. c. Fijar una caución a cargo de la Convocante.

Las anteriores decisiones contaron con salvamento de voto de la doctora Ruth Stella Correa Palacio. 12 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 181 a 191. 13 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 195 a 200. 14 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 201 a 252. 15 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 253 a 269. 16 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 270 a 286.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4.8. En Auto No. 5 proferido en la misma fecha el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó el correspondiente traslado, el cual se surtió el 28 de junio de 201917. 4.9.

El 3 de julio de 2019 la parte Convocada presentó recurso de reposición contra el Auto No. 4 referido a la medida cautelar18. 4.10. Mediante Auto No. 7 proferido el 17 de julio de 2019 (Acta No. 4)19, previo pronunciamiento de la Convocante y del representante del Ministerio Público, el Tribunal (i) negó el recurso de reposición “en cuanto a la decisión de ordenar la medida cautelar decretada” y (ii) accedió parcialmente a lo pedido en los recursos interpuestos por la parte Convocada y por el Ministerio Público, en cuanto a que se determinó modificar el valor de la caución fijada a cargo de la Convocante, elevándola a la suma de $2.420.715.000.

Esta decisión contó con salvamento de voto de la doctora Ruth Stella Correa Palacio. 4.11. El 26 de julio de 2019, oportunamente, la parte Convocante contestó la demanda de reconvención20 y allegó la caución decretada por el Tribunal, con lo cual, mediante Auto No. 8 de 2 de agosto de 2019 (Acta No. 5)21, previa aceptación de la caución, se hizo efectiva la medida cautelar decretada, decisión que fue objeto de salvamento de voto de la doctora Ruth Stella Correa Palacio. 4.12.

Mediante Auto No. 9 proferido el 2 de agosto de 2019 (Acta No. 5), se corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda principal, así como de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda de reconvención. Las partes se pronunciaron en la respectiva oportunidad. 17 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 291. 18 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 292 a 302. 19 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 324 a 345. 20 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 352 a 370. 21 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 371 a 373.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4.13. En Auto No. 10 de 15 de agosto de 2019 (Acta No. 6)22, el Tribunal fijó el 29 de agosto de 2019 para celebrar la audiencia de conciliación. 4.14.

El 29 de agosto de 2019 la Convocante reformó la demanda principal23, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 11 proferido el 10 de septiembre de 2019 (Acta No. 7)24 en el que además se ordenó el correspondiente traslado. 4.15. El 1º de octubre de 2019 la Convocada contestó la demanda principal reformada25 y adicionalmente reformó su demanda de reconvención26. 4.16.

Mediante Auto No. 13 de 8 de octubre de 2019 (Acta No. 8)27, el Tribunal admitió la demanda de reconvención reformada, la cual fue contestada por la Convocante el 29 de octubre de 201928. 4.17. Mediante Auto No. 15 proferido el 31 de octubre de 2019 (Acta No. 10)29 se corrió traslado de las excepciones y de las objeciones a los juramentos estimatorios, formuladas respectivamente en las contestaciones de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención reformada.

La parte Convocante se pronunció en la debida oportunidad y respecto de la Convocada el término transcurrió en silencio. 4.18. El 22 de noviembre de 2019 (Acta No. 11)30 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que no se logró un acuerdo conciliatorio y, por lo tanto, mediante Auto No. 17, el Tribunal fijó las 22 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 387 a 389. 23 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 1 a 37. 24 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 38 a 41. 25 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 45 a 117. 26 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 118 a 182. 27 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 183 a 188. 28 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 197 a 225. 29 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 226 a 229. 30 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 240 a 245.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sumas correspondientes a los gastos y honorarios del proceso, montos que fueron oportunamente pagados por las partes. 4.19.

En memorial de fecha 21 de febrero de 2020 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE- solicitó el decreto de “una medida cautelar innominada de tipo anticipativo con el objeto de hacer efectivo el laudo arbitral”, consistente en “ordenar que a partir de la fecha se gire al fideicomiso del Contrato No. 060 de 2005 de la totalidad de los recursos correspondientes a los cánones de subarriendo o los valores que se encuentran pagando los subarrendatarios del área del complejo inmobiliario y los ingresos que se perciben por la explotación de las áreas del complejo inmobiliario, el 50% de tales recursos a fin de que sean conservados y mantenidos en el patrimonio autónomo (…) hasta tanto se profiera el laudo arbitral o hasta que el Tribunal lo disponga, prohibiéndose a Procomercio, retirar, disponer y/o utilizar dichos recursos de cualquier forma.” 4.20.

Mediante Auto No. 24 proferido el 16 de marzo de 2020 (Acta No. 19)31, el Tribunal decretó la siguiente medida cautelar a cargo de la parte Convocante: “Segundo. Ordenar a Procomercio S.A., como medida cautelar, que cumpla con las obligaciones de hacer y de no hacer contenidas en las resoluciones subsiguientes de esta providencia. “Tercero. En relación con el fidecomiso constituido en Fiduciaria Colpatria, en el cual se reciben los pagos de los arrendamientos generados por el subarriendo de la Torre Norte del Complejo Inmobiliario San Martín, PROCOMERCIO adoptará medidas adecuadas y suficientes para que (i) los recursos disponibles en el patrimonio autónomo, en la fecha de notificación de esta providencia, se destinen exclusivamente a la atención o pago de los créditos insolutos a favor del Banco Colpatria, (ii) no se obtengan nuevos créditos con el Banco Colpatria, ni con ninguna institución financiera que comprometan recursos provenientes del arrendamiento o arrendamientos recibidos por el subarriendo de la Torre Norte del Complejo Inmobiliario San 31 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 205 a 223.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Martín a ECOPETROL o a cualquier otro subarrendatario que en el futuro pueda llegar a pagar arriendos por el uso de esa Torre, a menos que se tenga un acuerdo expreso y escrito con CASUR, el cual debe ser sometido previamente a conocimiento del Tribunal Arbitral, con el fin de que éste emita la modificación que considere apropiada a las órdenes que en esta providencia se imparten, (iii) el producto del desembolso del crédito que por $7.000 millones se obtuvo del Banco Colpatria se podrá destinar únicamente a pagar el capital de ese crédito, actividad esta última en relación con la cual Procomercio S.A. deberá obrar como empresario prudente y diligente, y, en consecuencia, hará lo necesario para que los recursos disponibles en la Fiduciaria Colpatria, incluyendo los originados en el desembolso del crédito en mención no sean empleados para el pago de las obligaciones de Procomercio S.A. con la DIAN, ni para cualquier otra finalidad diferente a la de la amortización o pago del capital del aludido crédito, (iv) sin perjuicio de lo anotado en los numerales precedentes, pagados los créditos adeudados al Banco Colpatria, la totalidad de los recursos proveniente de los cánones de arrendamiento de la Torre Norte del Complejo Inmobiliario San Martín serán transferidos al Fideicomiso 271 en Acción Fiduciaria.

Cuarto. En relación con el Fideicomiso 271 en Acción Fiduciaria y en relación los demás fideicomisos constituidos por Procomercio S.A. en Acción Fiduciaria en los que ingresen recursos de arrendamientos de los inmuebles del Complejo Inmobiliario San Martín, Procomercio S.A. se abstendrá de emitir órdenes de giro respecto del cincuenta por ciento (50%) de cada peso que ingrese por el mencionado concepto de arrendamientos, después de descontar de esa suma los valores correspondientes al canon fijo mensual de arrendamiento que debe recibir CASUR según lo estipulado en el contrato 60 de 2004.

Es entendido, por tanto, que en los valores de los arrendamientos a que antes se hizo mención no se deben tomar en cuenta los pagos que los subarrendatarios hagan a partir de la vigencia de esta medida por concepto de IVA, en cuanto se destinen esos valores por Procomercio S.A. al pago de esos IVAS causados a la DIAN. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Quinto. Procomercio S.A. informará mensualmente al Tribunal Arbitral los valores recibidos en el Fideicomiso 271 y en los demás fideicomisos celebrados por ella con Acción Fiduciaria en relación con el contrato 60 de 2004, así como el valor y concepto de las órdenes de giro impartidas, y sobre la disponibilidad de recursos en el Fideicomiso 271 en Acción Fiduciaria, la cual no deberá ser inferior en ningún momento al cincuenta por ciento (50%) de los ingresos mensuales por arrendamientos pagados por los subarrendatarios del Complejo Inmobiliario San Martín, según lo instruido en la resolución precedente de esta providencia. El informe mensual incluirá un capítulo en el que se dará cuenta de los ingresos mensuales recibidos por arrendamientos de la Torre Norte del Complejo Inmobiliario San Martín y el destino dado a éstos, especificando los pagos realizados.

El informe al que aquí se hace mención deberá remitirse a más tardar el día veinte del mes subsiguiente al que es objeto de información y vendrá acompañado del último informe de la Fiduciaria Colpatria y de Acción Fiduciaria que dé cuenta de los ingresos y gastos del fideicomiso para el respectivo período, así como del informe de Procomercio S.A. sobre ocupación de áreas y sobre la renta mensual que se tiene derecho a recibir en relación con esas áreas.

Sexto. Procomercio S.A. adoptará todas las medidas necesarias para garantizar que los pagos que los subarrendatarios de bienes del Complejo Inmobiliario San Martín hagan por concepto de arrendamientos ingresen en su totalidad al Fideicomiso 271 en Acción Fiduciaria, incluidos los obtenidos por el arrendamiento de la Torre Norte del Complejo Inmobiliario San Martín, estos últimos en la forma y con el alcance dispuesto en la resolución tercera de esta providencia, de lo cual dará cuenta en el informe mensual al que se refiere la resolución precedente.” Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4.21.

Dicha medida cautelar fue objeto de precisión por parte del Tribunal en Auto No. 37 de 24 de julio de 2020 (Acta No. 29)32 y en Auto No. 46 de 15 de octubre de 2020 (Acta No. 34)33. 4.22. El 10 de diciembre de 2020, Procomercio informó al Tribunal acerca de la solicitud para iniciar un proceso de negociación de emergencia de acuerdo de reorganización – NEAR ante la Superintendencia de Sociedades, en el marco del cual, mediante el numeral tercero del auto de 1º de diciembre de 2020, dicha Superintendencia ordenó al representante legal de Procomercio comunicar “a través de medios idóneos, a todos los jueces y entidades que estén conociendo de procesos ejecutivos, de restitución de bienes del deudor por mora con los cuales desarrolle su actividad, de jurisdicción coactiva y de cobros, tanto judiciales como extrajudiciales, adelantados por los acreedores de las categorías objeto del procedimiento, con el fin de que los suspendan los admitidos o aquellos que se llegaren a admitir sobre las obligaciones sujetas al trámite”.

De acuerdo con ello, mediante Auto No. 50 proferido el 14 de diciembre de 2020 (Acta No. 37)34, el Tribunal decretó la suspensión del proceso desde esa fecha y hasta el 1º de marzo de 2021 y precisó que “en la medida en que la suspensión tiene una causa legal que le impide al Tribunal Arbitral ejercer sus funciones, el término del proceso se entiende ampliado en un término igual al de la suspensión que en la fecha se hace efectiva”.

Dicha providencia fue objeto de recursos de reposición por parte de CASUR y la ANDJE, los cuales se resolvieron en Auto No. 52 de 15 de diciembre de 2021 (Acta No. 38)35, que confirmó la decisión.

5. LA CONTROVERSIA

5.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 32 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 72 a 97. 33 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 9. 34 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 25. 35 Cuaderno Principal No. 6 – Folio 29. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5.1.1.

Pretensiones La Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las declaraciones y condenas que se transcriben a continuación, con las siguientes precisiones: (i) El 22 de abril de 2021 la parte Convocante formuló desistimiento de las pretensiones primera y sexta principales36. (ii) El Tribunal se declaró no competente para pronunciarse respecto de la pretensión segunda subsidiaria de la demanda reformada.

“Pretensiones principales: “Primera: Declarar que CASUR incumplió sus obligaciones legales por haber desatendido el deber de planeación, al no realizar los estudios previos que se requerían para la celebración del Contrato 060 de fecha 26 de mayo de 2004, en el que se determinaran las características y los montos de las adecuaciones e inversiones que debían realizarse a los inmuebles objeto del contrato.

Pretensión desistida por la Convocante el 22 de abril de 2021. “Segunda: Declarar que en cumplimiento del Contrato 060 de fecha 26 de mayo de 2004, PROCOMERCIO S.A. realizó adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas en el Complejo inmobiliario objeto del mismo, las cuales no han sido reconocidas por CASUR, que ascienden a la suma de treinta y cuatro mil cuatrocientos veinticuatro millones cuatrocientos sesenta y siete mil setenta y ocho pesos ($34.424.467.078) o la que se demuestre en el proceso.

“Tercera: Declarar que el costo financiero no reconocido de los recursos invertidos por PROCOMERCIO S.A. en las obras, asciende a la suma de setenta y cuatro mil seiscientos sesenta millones cuarenta y siete mil cuatrocientos setenta y un pesos ($74.660.047.471) o la que se demuestre en el proceso. “Cuarta: Declarar que las adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas en el Complejo Inmobiliario de CASUR realizadas por PROCOMERCIO S.A., 36 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 5 a 8.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se enmarcan dentro de las autorizadas por el contrato, especialmente pero sin limitarse a ellas, las descritas en la cláusula “12” literal “b” y en la cláusula “14”.

“Quinta: Declarar que PROCOMERCIO tiene derecho a que se le reconozca y pague, previa inscripción de este laudo en las fiducias que administran los flujos del proyecto, un porcentaje equivalente al que se liquida en favor de Casur a título de cánones, según se acordó dentro del contrato original y sus adendas 7 y 11 y en la cuantía que se acreditará mediante prueba en este proceso.

Se solicita que este valor sea actualizado con el porcentaje equivalente a un costo de oportunidad del dinero o al que determine el Tribunal. “Sexta: Declarar que el incumplimiento del contrato por parte de CASUR según se solicita en la pretensión primera, le ha generado a PROCOMERCIO la asunción de cargas y sobrecostos que no estaba obligado a soportar, los cuales le han ocasionado una seria afectación patrimonial por la alteración del equilibrio económico del contrato, que debe ser restablecido.

Pretensión desistida por la Convocante el 22 de abril de 2021. “Séptima: Declárese que en virtud de lo dispuesto en el artículo “1” y “6.4” del contrato 060 de 2004, en consonancia con lo establecido en el numeral 7.7. de la cláusula séptima del Contrato, a través del cual se constituyó en la sociedad Acción Sociedad Fiduciaria SA, el Fideicomiso de Mejoras y Pagos FA – 271 Adecuaciones Unidad 1 Plataforma y Unidad 2 Sótanos San Martín de fecha 5 de julio de 2007, suscrito por Casur y Procomercio y en armonía con la integridad del contrato y del proyecto, la totalidad de las adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones que estaba obligada a realizar Procomercio S.A., para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Contrato 060 de 2004, debían ser pagadas antes de que se liquidara el canon de arrendamiento a favor de Casur.

“Octava: En caso de que el Tribunal determine que además de los valores solicitados en las pretensiones principales, Procomercio SA tiene pasivos con Casur de otra índole, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1715 del Código Civil, le solicito se sirva declarar la compensación de dichas deudas u otorgarle a Procomercio un plazo prudencial para cancelarlas.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “Novena: Como consecuencia de la declaración de las pretensiones segunda y tercera y con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato, declárese que las obras y los costos en que incurrió Procomercio y que quedaron referenciados en las citadas pretensiones, deben ser pagados por el patrimonio autónomo de mejoras constituido en la sociedad Acción Sociedad Fiduciaria SA, de los flujos del proyecto y con cargo a los cánones de Casur, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas “1” y “6.4” del Contrato No. 060 de 2004.

“Pretensiones subsidiarias: “1. En caso de que no prospere la pretensión quinta principal y el Tribunal interprete que los cánones de arrendamiento reclamados por Casur deben ser atendidos antes de que se paguen en su totalidad las inversiones para adecuaciones realizadas por Procomercio, le solicito se declare que esta interpretación del contrato se hace efectiva a partir de la expedición del laudo y generará una obligación con cargo a la entidad fiduciaria que administra los flujos del proyecto.

“2. En caso de que no prospere la pretensión segunda, tercera, sexta, séptima o novena principales, le solicito al Tribunal que declare que se ha generado un enriquecimiento sin causa en favor de Casur y en detrimento de Procomercio, por haberse beneficiado el primero en su patrimonio, de la inversión realizada por el segundo en las adecuaciones, remodelaciones, redistribuciones y en el costo financiero asociado a la financiación de las mismas y ordene a Casur retribuir a Procomercio por los costos incurridos, según cuantía que se acredite con el dictamen pericial que se aportará en este proceso.

“Pretensión común a las pretensiones principales y subsidiarias: “1. Declarar que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se condene a CASUR, al pago de las costas de este proceso, incluidas las Agencias en Derecho.” 5.1.2. Hechos Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá La demanda reformada contiene 60 hechos37 referidos a los siguientes aspectos: - Circunstancias previas a la celebración del negocio objeto de controversia y contactos preliminares entre las partes. - La presentación por parte de PROCOMERCIO y con destino a CASUR, de una propuesta para la celebración del Contrato de Arrendamiento del complejo inmobiliario y la aceptación de la misma, así como la celebración del Contrato de Arrendamiento Inmobiliario No. 060 de fecha 26 de mayo de 2004. - La regulación contemplada en el contrato en materia de su objeto, la duración, la composición del canon de arrendamiento, la obligación de contratar una sociedad fiduciaria con el fin de recaudar los cánones, manejar las operaciones ejecutadas y ejercer control sobre las inversiones programadas y sobre la ejecución del cronograma del proyecto. - La contratación por parte de PROCOMERCIO, en el curso de contrato, de Fiducolombia S.A., Servitrust GNB Sudameris y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. con el fin de que recaudaran directamente los cánones de arrendamiento, efectuaran los desembolsos acordados, y distribuyeran en partes iguales los recursos derivados del canon variable en los términos pactados, contratos que fueron conocidos y suscritos por CASUR. - La obligación de PROCOMERCIO de efectuar las inversiones, el monto máximo de las mismas, las autorizaciones que en esta materia debía impartir CASUR, así como el aporte de recursos por parte de PROCOMERCIO, fijado en un 30% del valor inicial de las adecuaciones. - La conformación de un Comité de Gobierno, sus integrantes y finalidad. - La importancia del componente de construcción e inversiones en el proyecto, y la definición de obras, adecuaciones y usos a partir de las propuestas que presentaba PROCOMERCIO dado que CASUR carecía de estudios previos. 37 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 8 a 19.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá - La suscripción de los Adendos No.1 de 15 de abril de 2005, No.2 de 23 de mayo de 2005, No.3 de 2 de febrero de 2006, No. 4 de 18 de mayo de 2006, No.5 de 31 de octubre de 2006, No.6 de 30 de marzo de 2007, No. 7 de 30 de mayo de 2007, No. 8 de 26 de diciembre de 2008, No. 9 de 20 de octubre de 2009, No.10 de 10 de marzo de 2011 y No. 11 de 28 de febrero de 2014, así como la descripción de los principales aspectos de cada uno de ellos. - Las visitas que los miembros del Comité de Gobierno realizaban al proyecto para verificar su ejecución. - La suscripción de un contrato de fiducia de administración entre PROCOMERCIO y Acción Sociedad Fiduciaria S.A. de fecha 31 de octubre de 2006, el cual fue reemplazado por otro contrato de fiducia mercantil irrevocable de fecha 5 de julio de 2007, suscrito por PROCOMERCIO, Acción Fiduciaria S.A y CASUR. - La suscripción por parte de PROCOMERCIO y CASUR del documento denominado “Acuerdo de voluntades” de fecha 26 de julio de 2007. - La suscripción entre PROCOMERCIO y Acción Sociedad Fiduciaria S.A del Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable FA-393, y su objeto. - La manifestación de la representante de CASUR en el Comité de Gobierno, cuya memoria obra en el Acta No. 3 de Revisión de Cuentas y las implicaciones respecto del monto de las inversiones. - El reconocimiento de inversiones incluyendo costos financieros, emitido por parte del Comité de Gobierno. - El reporte de PROCOMERCIO a CASUR de fecha 21 de noviembre de 2012 acerca de la existencia de un desequilibrio del contrato como consecuencia de los cambios sufridos por el proyecto. - La realización por parte de PROCOMERCIO de inversiones que superan la suma de doscientos veintisiete mil millones de pesos ($227.000.000.000), de los cuales la suma de ciento diecisiete mil quinientos cincuenta y ocho millones novecientos cuarenta y ocho mil quinientos treinta pesos ($117.558.948.530) ya fueron reconocidos.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá - La necesidad de las obras reconocidas y de aquellas cuyo valor se reclama y la deuda que a 31 de diciembre de 2017 tiene CASUR en favor de PROCOMERCIO por concepto de inversiones efectuadas en el proyecto, por un valor superior a cien mil millones de pesos ($100.000.000.000). - Los créditos obtenidos por PROCOMERCIO con distintas entidades financieras para financiar el proyecto, para efectos de los cuales se otorgaron como garantía los cánones de arrendamiento que corresponderían a PROCOMERCIO. - El derecho de PROCOMERCIO a que le reconozcan los costos financieros e intereses generados a consecuencia de la ejecución del proyecto. - La existencia de un desequilibrio económico del contrato por la falta de reconocimiento por parte de CASUR de las inversiones realizadas y la consecuente falta de pago en favor de PROCOMERCIO, del canon de arrendamiento mínimo garantizado.

5.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA POR PARTE DE LA CONVOCADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 5.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio La Convocada contestó oportunamente la demanda principal reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos y negando los demás. Adicionalmente, se opuso a la totalidad de pretensiones, objetó el juramento estimatorio y solicitó la aplicación de la sanción prevista en el artículo 206 del C.G.P. 5.2.2.

Las excepciones formuladas En la contestación de la demanda principal reformada la Convocada formuló las siguientes excepciones38: 38 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 65 a 104. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “1.- El apoderado confesó y reconoció hechos en la demanda inicial que le confieren la razón a Casur y los cuales deben ser valorados por el Tribunal.” “2.- El contrato fue planeado por PROCOMERCIO – La convocante endilga falencias en la planeación de su propia propuesta.” “3.- Ausencia de autorización de Casur respecto de las supuestas inversiones adicionales.” “4.- Falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir acerca de las pretensiones de carácter extracontractual incluidas en la demanda.” “5.- Inexistencia y/o falta de prueba de las supuestas inversiones adicionales reclamadas en la demanda.” “6.- Ausencia de causalidad de varias inversiones de Procomercio cuyo reconocimiento fue solicitado con anterioridad.” “7.- Las supuestas inversiones adicionales superan el valor presupuestado y aceptado por Casur para conservar la rentabilidad del proyecto.” “8.- Las supuestas inversiones adicionales nunca fueron certificadas por la fiducia.” “9.- Las modificaciones contractuales posteriores a los supuestos fácticos de la controversia por inversiones no reconocidas y el principio de buena fe contractual.” “10.- Los riesgos de inversión se encuentran a cargo de Procomercio.” “11.- El contrato de arrendamiento celebrado es aleatorio – improcedencia del restablecimiento de la ecuación financiera.” “12.- Inexistencia de un desequilibrio económico del contrato.” “13.- Cobro ilegal o cálculo indebido de intereses.” Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “14.- Inepta demanda e indebida interpretación del contrato respecto del canon de arrendamiento.” “15.- Excepción de contrato no cumplido.” “16.- Compensación.”

5.3. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 5.3.1. Pretensiones La Convocante en Reconvención ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas39: “PRIMERA. - Declárese que la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO incumplió el Contrato de Arrendamiento No. 060 de 2004 celebrado con la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, al no pagar los cánones de arrendamiento de conformidad con lo previsto en el Contrato No. 060 de 2004 y en las Adendas No. 5 y No. 11, así como por no haber prestado las garantías de cumplimiento en los términos exigidos por el Contrato 060 de 2004 y sus respectivas Adendas.

“SEGUNDA. - Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO a pagar a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR la suma de COP$44.977.141.403,33 correspondiente al valor de los cánones vencidos, calculados hasta el mes de agosto de 2019, inclusive. “TERCERA. - Como consecuencia de la anterior pretensión, se condene a la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO a pagar a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, el valor resultante de la sumatoria de los cánones mensuales de arriendo, posteriores al canon de agosto de 2019, que se hagan exigibles por el vencimiento del término pactado para su pago, hasta la fecha en que se verifique la restitución del inmueble. 39 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 121 a 122.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “CUARTA. - Sobre las anteriores sumas de dinero debe ordenarse el pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida calculados desde la fecha en que las Convocadas debieron cumplir con las obligaciones de pago a su cargo, es decir, desde la fecha de vencimiento del pago de cada uno de los cánones de arrendamiento.

“QUINTA. - Decrétese la terminación del Contrato No. 060 de 2004 como consecuencia de los graves incumplimientos de PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO sin que haya lugar a reconocimiento de ningún tipo de mejora, costos, interés o deudas contraídas por la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO. “SEXTA. - Como consecuencia de la terminación del Contrato de Arrendamiento, se disponga que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR no se encuentra obligada a asumir ningún tipo de deuda con terceros financiadores que haya sido adquirida por la PROMOTORA DE COMERICO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO.

“SÉPTIMA. - Como consecuencia de la terminación del Contrato, condénese o dispóngase la restitución de los inmuebles objeto del Contrato de Arrendamiento No. 060 de 2004 por parte de PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR. “OCTAVA. - Declárese que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones a su cargo derivadas del Contrato de No. 060 del 2004, motivo por el cual a la fecha no adeuda suma alguna de dinero a PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO.

“NOVENA. - En caso de oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, condénese en costas al extremo convocado.” 5.3.2. Hechos Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En la demanda de reconvención reformada se presentaron 34 hechos, clasificados en las siguientes secciones40. - “Hechos generales relacionados con el Contrato 060 de 2004.” - “Hechos relacionados con el canon de arrendamiento y su incumplimiento.” - “Hechos relacionados con el incumplimiento en la prestación de la garantía de cumplimiento.”

5.4. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 5.4.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio La Convocada en reconvención contestó oportunamente la demanda de reconvención reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos, otros parcialmente, manifestando que algunos no constituyen hechos y negando los demás. Adicionalmente, se opuso a la totalidad de las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. 5.4.2.

Las excepciones formuladas En la contestación de la demanda de reconvención reformada se formularon las siguientes excepciones41: “1. No existe incumplimiento del contrato por parte de Procomercio. “2. No existe incumplimiento del contrato por parte de Procomercio derivado de las garantías otorgadas. 40 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 122 a 133. 41 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 207 a 222.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “3. No procede la terminación del contrato en ninguno de los eventos planteados en la demanda de reconvención. “4.

Excepción de contrato no cumplido. “5. Enriquecimiento sin causa por parte de Casur. “6. Procomercio entendió de forma razonable que antes de julio de 2017 no se debía pagar el 100% de los cánones de arrendamiento.”

6. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA

6.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 21 de enero de 2020 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, mediante Auto No. 18 (Acta No. 13)42 el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención reformada y en sus respectivas contestaciones, con excepción de la pretensión segunda subsidiaria de las pretensiones principales segunda, tercera, sexta, séptima o novena de la demanda principal reformada.

Dicha decisión fue objeto de recursos de reposición formulados tanto por la Convocante como por la Convocada, los cuales fueron resueltos en esa misma fecha mediante Auto No. 1943, en el que se confirmó la decisión referida a la competencia del Tribunal.

6.2. ETAPA PROBATORIA 6.2.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley. 42 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 259 a 267. 43 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 267 a 268.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 6.2.2. Exhibición de documentos El 24 de febrero de 2020, en las instalaciones de la sociedad Convocante, se inició la diligencia de exhibición de documentos decretada por el Tribunal en el numeral 2.4. del Auto No. 20, la cual fue suspendida en esa fecha.

Posteriormente, el 19 de marzo de 2020, la Convocante puso a disposición de la Convocada y de los demás intervinientes en el proceso la información que había quedado pendiente de exhibición. En los días 7 de julio, 9 de octubre y 10 de noviembre de 2020, la Convocada aportó los documentos seleccionados de la exhibición realizada por la Convocante, los cuales fueron incorporados al expediente y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 8 folios 1 a 15 y Cuaderno de Pruebas No. 9 folios 1 a 5. 6.2.3.

Dictámenes periciales de parte Se decretaron como prueba los siguientes dictámenes periciales: 6.2.3.1. Dictámenes periciales principales 1) Dictamen pericial financiero aportado por la Convocante, elaborado el perito Julio Hurtado Gamba44, quien rindió declaración sobre el contenido de la experticia el 24 de julio de 2020 (Acta No. 29). 2) Dictamen pericial técnico aportado por la Convocante, elaborado por la perito Ingrid Zoraya Tenjo Reyes45, quien rindió declaración sobre el contenido de la experticia el 13 de agosto de 2020 (Acta No. 31). 3) Dictamen pericial financiero aportado por la Convocada, elaborado por la firma Bonus Banca de Inversión S.A.S., suscrito por los peritos Juan Manuel Martínez Paz, Enrique Villota y Santiago Gómez46, quienes rindieron declaración sobre el contenido de la experticia el 10 de agosto de 2020 (Acta No. 30). 44 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 69 a 180. 45 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 3 a 68. 46 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 183 a 238.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 6.2.3.2. Dictámenes periciales de contradicción 1) Dictamen pericial financiero de contradicción aportado por la Convocante, rendido por el perito José Froilán Urueña Sánchez47, frente a la experticia elaborada por la firma Bonus Banca de Inversión S.A.S. El perito rindió declaración sobre el contenido de su dictamen el 10 de agosto de 2020 (Acta No. 30).

La Convocada, al amparo de lo previsto en el artículo 235 del C.G.P. solicitó al Tribunal que niegue efectos al dictamen pericial elaborado por el perito Froilán Urueña Sánchez, por considerar que “estaría incurso en un impedimento conforme a lo establecido en la causal 12 del artículo 141 del C.G.P.” La petición fue coadyuvada por la ANDJE y por el representante del Ministerio Público. 2) Dictamen pericial financiero de contradicción aportado por la Convocada, rendido por la firma Bonus Banca de Inversión S.A.S., suscrito por los peritos Juan Manuel Martínez Paz, Enrique Villota y Santiago Gómez48, frente a la experticia elaborada por el perito Julio Hurtado Gamba.

Los mencionados peritos rindieron declaración sobre el contenido de su dictamen el 24 de julio de 2020 (Acta No. 29). 3) Dictamen pericial técnico de contradicción aportado por la Convocada, rendido por el perito Luis Orlando Muñoz Muñoz49, frente a la experticia elaborada por la perito Ingrid Zoraya Tenjo Reyes. El perito rindió declaración sobre el contenido de su dictamen el 13 de agosto de 2020 (Acta No. 31). 6.2.4.

Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: 47 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 245 a 300. 48 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 183 a 238. 49 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 108 a 244. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá • 9 de marzo de 2020 (Acta No. 15): Yuli Tatiana Paz González y Alfonso Quintero García. • 10 de marzo de 2020 (Acta No. 16): Néstor Quintero Monsalve. • 11 de marzo de 2020 (Acta No. 17): Alejandra Garzón Espinosa. • 12 de marzo de 2020 (Acta No. 18): Catherine Contreras. • 9 de junio de 2020 (Acta No. 25): Nubia Córdoba. • 11 y 16 de junio de 2020 (Acta No. 26): Álvaro de la Torre Chaparro. • 23 de junio de 2020 (Acta No. 27): Ana María González Quintero. 6.2.5.

Pruebas desistidas Las pruebas que se indican a continuación fueron decretadas por el Tribunal, sin embargo, no se practicaron con motivo en el desistimiento formulado por los respectivos solicitantes: 6.2.5.1. Testimonios de los señores: Rodrigo Arizabaleta, Darío Laguado Monsalve, Alba Lidia Espitia Melo, Mar Lily Romero, Luis Alfredo Medina, Eduardo Soto Ferrero, Miguel Ángel Rojas, Efraín Delgado, Gonzalo Parra, Jesús María Carrillo, Jorge Alberto Acosta, Gladys Meñaca, Habib Ossman, Blanca Nieves Flórez, Amparo Cárdenas, César Rojas, José Elías Camelo Mahecha, Cecilia Coral, Luis Henrique Herrera Enciso y Giovanni Vargas Uribe. 6.2.5.2.

Declaración e interrogatorio de parte a cargo del representante legal de PROCOMERCIO S.A.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 22 de abril de 2021 (Acta No. 42), las partes y la ANDJE presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá escritos en los que sus argumentos se desarrollan.

De igual manera, el representante del Ministerio Público rindió su concepto final y aportó el escrito que lo contiene para su incorporación al expediente. Los anteriores documentos fueron incorporados a expediente.

8. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012, y según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de 8 meses y su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 21 de enero de 2020, con lo cual habría vencido el 21 de septiembre de ese año. Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes, se decretaron las suspensiones del término del proceso que se identifican en la tabla que se muestra a continuación, con lo cual dicho término estuvo suspendido por 150 días hábiles.

Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 13 – Auto No. 21 29 de enero a 23 de febrero de 2020 (ambas fechas inclusive) 18 Acta No. 22 – Auto No. 30 3 de abril a 4 de mayo de 2020 (ambas fechas inclusive) 19 Acta No. 23 – Auto No. 31 7 de mayo a 1º de junio de 2020 (ambas fechas inclusive) 17 Acta No. 28 – Auto No. 36 10 a 22 de julio de 2020 (ambas fechas inclusive) 8 Acta No. 29 – Auto No. 39 3 a 6 de agosto de 2020 (ambas fechas inclusive) 4 Acta No. 36 – Auto No. 49 14 de noviembre a 13 de diciembre de 2020 (ambas fechas inclusive) 18 Acta No. 40 – Auto No. 55 3 de marzo a 4 de abril de 2021 (ambas fechas inclusive) 20 Acta No. 41 – Auto No. 56 9 a 21 de abril de 2021 (ambas fechas inclusive) 9 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En atención a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 560 de 2020 y del numeral 3 del Auto de 1º de diciembre de 2020 proferido por la Superintendencia de Sociedades, el Tribunal decretó la suspensión del proceso por causa legal, desde el 16 de diciembre de 2020 y hasta el 1º de marzo de 2021, ambas fechas incluidas, es decir por 51 días hábiles.

Adicionalmente las partes solicitaron una prórroga del término del proceso por un periodo adicional de 3 meses, la cual fue aprobada por el Tribunal en Auto No. 54 proferido el 27 de enero de 2021 (Acta No. 39). De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta todas las suspensiones decretadas y la prórroga mencionada, el término del proceso vence el 19 de octubre de 2021.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. II. PRESUPUESTOS PROCESALES El proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto: 1) De conformidad con el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente, PROCOMERCIO S.A. es una persona jurídica legalmente constituida y representada.

Igualmente, según el Decreto 0417 de 24 de febrero de 1955, CASUR es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, debidamente creado y representado. 2) Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales. 3) El Tribunal constató que: Acta No. 42 – Auto No. 58 23 de abril a 17 de junio de 2021 (ambas fechas inclusive) 37 Total días de suspensión 150 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.

Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; iii. Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello; iv. Las partes consignaron oportunamente las sumas que les correspondían tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios fijados en el proceso; v. El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes;

No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las partes, quienes expresamente se refirieron a la inexistencia de irregularidad en el proceso– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 1.1 DE LA COMPETENCIA EN GENERAL En el transcurso de la primera audiencia de trámite, realizada el día 21 de enero de 2020, por medio del Auto No. 18 este Tribunal de Arbitraje decidió: “(…) declararse competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda reformada, la demanda de reconvención reformada y sus Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá respectivas contestaciones, con excepción de la pretensión segunda subsidiaria de las pretensiones principales segunda, tercera, sexta, séptima o novena de la demanda principal reformada.”.

No obstante, el Tribunal considera necesario pronunciarse sobre tres cuestiones que rodean la declaratoria de competencia, a saber: (i) los recursos de reposición interpuestos, tanto por la parte Convocada como por la parte Convocante, respecto de lo decidido en el ya mencionado Auto No. 18, cuestión que (valga la pena mencionar) fue resuelta oportunamente por el Tribunal por medio del Auto No. 19;

(ii) la excepción de falta de competencia planteada en la contestación de la demanda reformada por parte de la Convocada; y (iii) la situación surgida de los alegatos de conclusión sobre la competencia del Tribunal. Estos asuntos se examinan en el presente capítulo, en tanto resultan transversales a todas las decisiones a las que más adelante se referirá este Laudo, una vez reiterado y definido el alcance de la competencia que el Tribunal ostenta en el presente asunto, con base en las facultades legales y constitucionales requeridas para la resolución del conflicto puesto en conocimiento del Panel Arbitral. 1.1.1.

De los recursos de reposición y la excepción planteada La Convocante impugnó el numeral primero del Auto No. 18 por medio del cual el Tribunal asumió competencia.50 Se fundamenta en que la pretensión segunda subsidiaria corresponde al entendimiento, por parte de PROCOMERCIO, de cómo se desarrolló la etapa de ejecución contractual. Adicionalmente manifestó, en la debida oportunidad, que dicha pretensión subsidiaria se planteó como alternativa en caso de que no prosperaran las pretensiones principales y la otra que se planteó como subsidiaria, siempre teniendo en cuenta el entendimiento de la ejecución contractual realizado por la parte Convocante.

La parte Convocada51, en su oportunidad, manifestó estar de acuerdo con lo decidido por el Tribunal respecto de la pretensión segunda subsidiaria de la demanda principal reformada. No obstante, instauró recurso de reposición en contra del numeral primero del Auto No. 18 en tanto consideró que el Tribunal no goza de competencia respecto de las pretensiones 2, 4 y 5 de la demanda. 50 03.

MM PRINCIPAL. 01. 15887 CD PRINCIPAL No. 2 INTERVENCIÓN PARTES 21 01 2020 FOLIO 361. 51 03. MM PRINCIPAL. 01. 15887 CD PRINCIPAL No. 2 INTERVENCIÓN PARTES 21 01 2020 FOLIO 361. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Para sustentar su recurso, explicó que dichas pretensiones corresponden a asuntos extracontractuales (asuntos ejecutados por fuera del objeto contractual) y, por lo tanto, la cláusula compromisoria del contrato no las cobija lo que implica que el Tribunal no tiene competencia para examinarlas y fallar sobre ellas.

Además, CASUR formuló la excepción que da lugar a la introducción de este apartado dentro del análisis de competencia del Tribunal Arbitral, en los siguientes términos: “2.- FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER Y DECIDIR ACERCA DE LAS PRETENSIONES DE CARÁCTER EXTRACONTRACTUAL INCLUIDAS EN LA DEMANDA.” Respecto de esta excepción la parte Convocada consideró, en resumen, que el Tribunal tiene una limitación en su competencia para conocer de aquellas pretensiones que están encaminadas al reconocimiento de las obras catalogadas como “adicionales”52 o “realizadas por fuera del objeto contractual”53.

En consecuencia, afirma la parte Convocada, que el Tribunal no puede conocer de aquellas pretensiones que tengan por objeto el reconocimiento de una responsabilidad extracontractual, en tanto solo se ha habilitado al Tribunal para dirimir las controversias contractuales relativas al contrato de arrendamiento objeto de la discusión. Adicionalmente, se hizo referencia a los argumentos ya expuestos respecto de la aplicación de la actio in rem verso, tendientes a demostrar que todas aquellas pretensiones que tengan base en un enriquecimiento sin causa son propias del medio de control de reparación directa y, por ello, no pueden ser discutidas dentro del Tribunal Arbitral que busca dirimir las controversias contractuales que surgen propias del contrato de arrendamiento. 1.1.2.

Consideraciones del Tribunal respecto de su competencia en general Para resolver de fondo el asunto relacionado con la competencia del Tribunal en el presente trámite y, en primer término, en lo relacionado con la excepción planteada por 52 Contestación de la demanda, página 17. Excepción número dos. 53 Ibídem. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la parte Convocada en la contestación de la demanda principal reformada sobre la competencia del Tribunal, se considera necesario efectuar las siguientes consideraciones.

En primera medida se procede a reiterar la habilitación contenida en el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, respecto del arbitraje en tanto: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”.

Lo anterior en concordancia con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) en el que se define al arbitraje como: “(…) un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.” Así las cosas, la habilitación a este Tribunal realizada por las partes para la resolución de las controversias surgidas, se encuentra en la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Arrendamiento No. 60 de 2004—31.4—, ya transcrita en los antecedentes.

Se tiene entonces que el acuerdo de las partes se encuentra en dicha cláusula contractual y fue pactado de manera expresa, manifiesta e inequívoca. Por lo tanto (tal como se estableció en la parte motiva del Auto no. 19) dicha cláusula habilita al Tribunal Arbitral para pronunciarse sobre las pretensiones que se hayan expuesto con base en la “celebración, ejecución, terminación y/o liquidación del contrato”, las cuales claramente corresponden con las pretensiones que se pueden tramitar por el medio de control establecido en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. 1.1.3 Consideraciones sobre la competencia del Tribunal Arbitral, respecto de lo decidido en el Auto No. 1954 que resolvió los recursos de reposición interpuestos por ambas partes respecto de la competencia del Panel Arbitral para decidir sobre las pretensiones segunda subsidiaria y segunda, cuarta y quinta de la demanda reformada principal 54 Cuaderno Principal No. 2 Folio 267 y 268.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal Arbitral, negó ambos recursos de reposición por medio del Auto No. 19 tal y como quedó consagrado en el Acta No. 13.

En este punto se procede a reiterar los argumentos que dieron lugar a dicha negación y que sustentan y confirman la competencia del Tribunal para decidir sobre las pretensiones de la demanda principal reformada y la demanda de reconvención reformada, con excepción de lo referente a la pretensión segunda subsidiaria de la demanda principal reformada.

En concordancia y habiéndose analizado el contenido de la pretensión segunda subsidiaria de la demanda principal reformada, el Tribunal encuentra que lo allí reclamado por un supuesto enriquecimiento sin causa debe reclamarse vía la llamada Actio In Rem Verso frente a la cual, en palabras del Consejo de Estado, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa estableció: “(…) lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador.”55 Esta sentencia, utilizada por la parte Convocante en su escrito en el que descorrió el traslado sobre las excepciones planteadas por la parte Convocada, reitera y soporta lo ya mencionado en el Acta No. 13 y Auto No. 18, decisión que se soportó oportunamente con otras sentencias de la misma corporación en el igual sentido: “De otra parte, la argumentación expuesta por el recurrente es jurídicamente contradictoria con los propósitos que lo animan a censurar la providencia arbitral, dado que, aún en gracia de discusión, si al Tribunal de Arbitramento se le hubiera planteado una pretensión encaminada a reconocer un posible enriquecimiento sin causa o siquiera lo hubiese interpretado así, dicha circunstancia haría improcedente un pronunciamiento de fondo al respecto, como quiera que dicha pretensión debe formularse, como bien lo afirma el agente del Ministerio Público, 55 Consejo de Estado, Sección Tercera. 19 de noviembre de 2012, expediente 24897.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante la interposición de la actio in rem verso, y no en ejercicio de la acción de controversias contractuales.”56 Es de anotar que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado resulta coherente en cuanto a la naturaleza del medio de control que debe ser utilizado, cuando lo que se pretende tiene como fuente el principio general del derecho del Enriquecimiento Sin Causa, esto es el de reparación directa por tratarse de asuntos extracontractuales.

En esta línea, se reafirma lo decidido por el Tribunal en su Auto No. 19 que negó el recurso de reposición instaurado por la parte Convocante. Ahora bien, respecto de las consideraciones hechas por el apoderado de la parte Convocada, el Tribunal reafirma su decisión de tener competencia para pronunciarse respecto de las pretensiones segunda, cuarta y quinta de la reforma de la demanda principal.

Lo anterior, teniendo en cuenta que lo allí solicitado tiene estrecha relación con el potencial alcance de una obligación contractual. Así las cosas, el Tribunal tiene competencia para examinar el contrato en su totalidad, así como su celebración, ejecución, terminación y liquidación, a lo cual se refieren las pretensiones que se exponen por la Convocante. 1.1.4.

Consideraciones sobre la competencia del Tribunal Arbitral respecto de la excepción de falta de competencia formulada en la contestación de la demanda principal reformada A fin de solucionar la excepción propuesta por la parte Convocada, para el Tribunal resulta suficiente la explicación dada en los Autos No. 18 y 19, a los que ya se ha hecho referencia, además de los argumentos esgrimidos en este capítulo del Laudo sobre la competencia. No obstante, a continuación, se sintetizan dichos argumentos para claridad de las partes y con el fin de dejar zanjada la discusión al respecto de la competencia de este Tribunal para proferir el presente Laudo.

Se le pone de presente a la parte Convocada que lo expuesto en su excepción ha sido aplicado por este Tribunal en lo que respecta a la pretensión segunda subsidiaria de la demanda principal reformada en tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido 56 Consejo de Estado, Sección Tercera. 18 de febrero de 2010, expediente 37513.

Otras sentencias al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera. 20 de septiembre de 2007, expediente 16370. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá clara en establecer que aquello que se pretenda por medio de la actio in rem verso no puede ser pretendido en el mismo medio de control de las controversias contractuales.

No obstante, dichos argumentos no se acogen respecto de las pretensiones segunda, cuarta y quinta principales de la demanda reformada principal en tanto lo allí solicitado sí es de competencia de este Tribunal debido a que hace referencia a la ejecución del contrato y a las situaciones derivadas de aquel, lo cual es sustancialmente diferente a lo expuesto por la parte Convocante en su pretensión segunda subsidiaria que dio lugar a que este Tribunal se declarara impedido de conocer sobre esta por falta de competencia. Así, para el Tribunal no resulta de recibo el argumento encaminado a sostener que este no puede revisar ni fallar de fondo respecto de las pretensiones que se han puesto en su conocimiento que tengan que ver con las obras supuestamente imprevistas y no autorizadas realizadas por la parte Convocante, cuando precisamente el pacto arbitral habilita de manera expresa al Tribunal para estudiar las controversias surgidas del contrato de arrendamiento No. 060 suscrito entre las partes.

Lo anterior en el entendido que la interpretación que hace la parte Convocada de esas pretensiones es anticipada y, precisamente por ello, el Tribunal entrará a su debida y oportuna revisión en las páginas que proceden. Habiéndose definido el alcance de la competencia de este Tribunal Arbitral para conocer de todas las pretensiones formuladas en el escrito de demanda reformada principal y de la demanda de reconvención reformada (salvo de la pretensión segunda subsidiaria de la demanda reformada principal), se concluye entonces que el Panel Arbitral de este proceso tiene competencia para fungir como juez natural del contrato y procederá a examinar los asuntos de fondo a que haya lugar con el fin de dirimir las controversias a este planteadas, por tanto será desestimada la excepción 4 propuesta por CASUR en su contestación de la reforma de la demanda.

1.2. DE LA COMPETENCIA RESPECTO DEL TRÁMITE INICIADO POR LA PARTE CONVOCANTE ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN APLICACIÓN DE LOS DECRETOS 560 Y 766 DE 2020 El día 10 de diciembre de 2020, la apoderada judicial de PROCOMERCIO, Tatiana Paz González, envió correo electrónico informando del trámite iniciado por la parte Convocante para una negociación de emergencia del acuerdo de renegociación. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En el memorial adjunto al correo electrónico, el representante legal de PROCOMERCIO S.A. le informaba al Tribunal del “inicio ante SuperSociedades del trámite de Negociación de Emergencia de un Acuerdo de Reorganización (…) conforme procedimiento establecido en artículo 8 y ss., del Decreto 560 de 2020 y el Decreto 772 de 2020, que cursa bajo el expediente No. 61124, según consta en Auto de Apertura de fecha primero (1) de diciembre de 2.020”57.

Adicionalmente, el representante legal le solicitó al Tribunal decretar la suspensión del proceso arbitral únicamente respecto de la demanda de reconvención, así como el levantamiento de las medidas cautelares decretadas sobre los bienes de la sociedad, lo anterior de conformidad con el decreto legislativo 772 del 3 de junio de 2020. La solicitud se fundamentó en que dicha demanda de reconvención tenía pretensiones de terminación del contrato de arrendamiento y, por lo tanto, de restitución del bien inmueble arrendado el cual era el sustento de la operación de la compañía. Dicha solicitud se acompañó del Auto expedido por la Superintendencia de Sociedades en el cual se resolvía dar inicio al trámite anteriormente descrito y se le ordenaba al representante legal comunicar “(…) a través de medios idóneos, a todos los jueces y entidades que estén conociendo de procesos ejecutivos, de restitución de bienes del deudor por mora con los cuales desarrolle su actividad, de jurisdicción coactiva y de cobros, tanto judiciales como extrajudiciales, adelantados por los acreedores de las categorías objeto del procedimiento, con el fin de que los suspendan los admitidos o aquellos que se llegaren a admitir sobre las obligaciones sujetas al trámite.”58 Del anterior documento se corrió el correspondiente traslado59.

El día 13 de diciembre de 2020, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se opuso a la solicitud de suspensión del proceso y levantamiento de medidas cautelares, realizada por el representante legal de la parte Convocante. La ANDJE afirmó que la solicitud era improcedente en tanto la naturaleza declarativa del tribunal de arbitraje no 57 Comunicación sobre el inicio del trámite de negociación de emergencia de acuerdo de renegociación. Documento radicado por Tatiana Paz, directora jurídica de PROCOMERCIO S.A. vía correo electrónico el día 10 de diciembre de 2020.

Cuaderno principal 6 folio 22, página 2. 58 Comunicación sobre el inicio del trámite de negociación de emergencia de acuerdo de renegociación. Documento radicado por Tatiana Paz, directora jurídica de PROCOMERCIO S.A. vía correo electrónico el día 10 de diciembre de 2020. Cuaderno principal 6 folio 22, páginas 7 y 8. 59 Cuaderno principal 6 folio 23.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá hace parte de los procesos que deben ser suspendidos una vez iniciado el trámite de emergencia ante la Superintendencia de Sociedades.

Respecto de la solicitud de levantamiento de las medidas decretadas por el Tribunal, la ANDJE manifiesta que el Decreto 560 de 2020 expresamente estableció que el levantamiento de medidas cautelares no es procedente en el trámite adelantado ante la Superintendencia. Adicionalmente, manifiesta su inconformidad con la aplicación del artículo 4 del Decreto 772 del 3 de junio de 2020 por parte del solicitante en tanto pone de presente que dicho artículo es aplicable en los procesos ejecutivos y de cobro coactivo y, por lo tanto, no debe ser aplicado en el presente proceso.

Por último, llama la atención frente a la conducta asumida por el solicitante en tanto considera debe valorarse ese inicio del trámite en la Superintendencia a la luz de la conducta de la parte Convocante respecto del cumplimiento de las medidas cautelares que ha venido realizando. La parte Convocada expuso sus argumentos de oposición tanto en la audiencia celebrada el 14 de diciembre de 2020 como en memorial radicado el mismo día. Al respecto, CASUR manifestó que el asunto sujeto al Trámite Arbitral tiene especial tratamiento en el artículo 25 de la ley 1116 de 2006 en el entendido de que los créditos litigiosos o acreencias condicionales siempre quedarán sujetos a lo que decida el Tribunal, por lo tanto, no debe haber suspensión del proceso arbitral.

Reitera que las pretensiones supeditadas a este Tribunal son de índole declarativo y, por lo tanto, no se encuentran inmersas en los procesos que deben suspenderse según los decretos 560 y 772 de 2020. Adicionalmente, manifiesta que dicha suspensión contemplada en la norma procede únicamente cuando la causal que se invoca haya sido la mora en el pago de cánones, llamando la atención que el conflicto no se limita al “no pago de los cánones, sino que abarca la no prestación de la póliza de cumplimiento en un contrato estatal y la no realización de los aportes concebidos como capital o equity a cargo de PROCOMERCIO.”.

Una vez escuchadas las partes respecto de la solicitud hecha por el representante legal de la parte Convocante, el Tribunal procedió a manifestar sus consideraciones para decretar la suspensión de todo el proceso y negar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas dentro de aquel. En primer lugar, se hizo un breve resumen del Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá alcance de las disposiciones contenidas en el Decreto 560 de 2020 expedido durante la declaratoria de emergencia por parte del Gobierno Nacional, estableciendo la duración de la suspensión (tres meses correspondientes a la duración del trámite de emergencia) y los procesos en los cuales debe operar tal suspensión. A continuación, el Tribunal aclaró que dentro del proceso arbitral existe una pretensión de restitución de inmueble arrendado formulada en contra de la parte Convocante, es decir de la sociedad que inició el trámite ante la Superintendencia. Así mismo, aclaró que este proceso arbitral no puede ser dividido entre la demanda de reconvención y la demanda principal en tanto aquel es uno solo y debe tratarse por igual.

Por lo tanto, no puede decretarse la suspensión únicamente de la demanda de reconvención reformada, más aún si se tiene en cuenta que el ordenamiento procesal que rige este proceso no contempla norma que habilite la procedibilidad de dicha suspensión. El Tribunal, igualmente, manifestó en dicho Auto que la suspensión del proceso daría lugar a la reprogramación de la audiencia de alegatos de conclusión por el mismo término de duración contemplado para el trámite de negociación de emergencia, salvo que esta concluyera con antelación, situación que debería ser informada de forma inmediata al Tribunal para actuar en concordancia. En consecuencia, el Tribunal procedió a decretar la suspensión de todo el trámite arbitral y, por lo tanto, amplió el término del tribunal por los tres meses de duración del trámite ante la Superintendencia; lo anterior bajo el entendido de que dicha suspensión “tiene causa legal que le impide al Tribunal Arbitral ejercer sus funciones”60.

No obstante, no accedió a levantar la medida cautelar del proceso en tanto consideró que no existe disposición legal que declare dicho efecto respecto del inicio del trámite ante la Superintendencia de Sociedades. Lo anterior, argumentando que el artículo 4 del Decreto 772 de 2020 es aplicable únicamente para los procesos ejecutivos. Una vez notificada la decisión a las partes respecto de la solicitud de suspensión y levantamiento de la medida cautelar solicitada por el representante legal de la sociedad Convocante, el apoderado de la parte Convocante y el señor agente del Ministerio Público manifestaron estar de acuerdo con la decisión61. 60 Cuaderno Principal 6 folio 25 página 10. 61 Cuaderno Principal 6 folio 25 página 11.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá No obstante, se interpusieron dos recursos de reposición, uno por parte del apoderado de la parte Convocada y otro por el apoderado de la ANDJE.

El apoderado de la Entidad Convocada interpuso recurso de reposición respecto de la decisión de suspender el proceso arbitral, advirtiendo que de proceder la suspensión el término del Tribunal expiraría. La interposición del recurso de reposición se argumentó en los siguientes términos: El apoderado manifestó que el Tribunal señala que el proceso es declarativo, pero, al mismo tiempo, existe una pretensión de restitución y que, por ello, debe proceder la suspensión, lo cual (en consideración del apoderado de la parte Convocada) es contradictorio.

Adicionalmente, estableció que se ha dejado a CASUR sin el juez del contrato en tanto en el proceso de negociación tramitado ante la Superintendencia no se podrán negociar derechos litigiosos y, como se ha suspendido el proceso arbitral, estos tampoco podrán decir al respecto. Concluyó el apoderado de la parte Convocada diciendo que esto viola el derecho al acceso a la administración de justicia de su representada.

Por otro lado, argumentó que el Tribunal pasó por alto que la única causal de restitución que se puede alegar para decretar la suspensión es la mora en el pago, lo cual no es la causal respecto de los derechos litigiosos en cuestión. En esa medida, manifestó que el Tribunal cometió el error de asimilar todo el proceso declarativo en cuestión a un proceso de restitución de tenencia por la existencia de una sola pretensión al respecto.

Para finalizar, puso de presente que, por el hecho de considerar dicha suspensión decretada por el Tribunal como equivocada, CASUR no reconoce suspensión alguna del término del proceso arbitral. El apoderado de la ANDJE interpuso recurso de reposición parcial respecto de la decisión del Tribunal de suspender el trámite arbitral. Empezó manifestando que encontraba a lugar los argumentos esgrimidos por el Panel Arbitral en cuando a que no existe norma en el ordenamiento jurídico que permita levantar la medida cautelar por encontrarse una de las partes en un proceso de negociación de emergencia. En concordancia, estableció Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que dicho argumento debía igualmente aplicarse a la decisión de la suspensión en tanto era igualmente aplicable para dicha solicitud.

Adicionalmente, informó que apoyaba los argumentos esgrimidos por el apoderado de la parte Convocada en tanto no podía establecerse que estamos ante un proceso de restitución de inmueble por la sola existencia de una pretensión al respecto, más aún teniendo en cuenta que de todo lo que se ha discutido en el trámite arbitral respecto del resto de las pretensiones planteadas al Tribunal para su resolución, muy poco ha hecho referencia a dicha pretensión de restitución. Por último, manifestó estar de acuerdo con la declaración realizada por el abogado de CASUR respecto de la situación de dejar sin el juez del contrato a CASUR y su consecuencia flagrante de los derechos de esta.

Así mismo, consideró que es improcedente la suspensión en tanto esta solicitud no vino ni vendrá de la autoridad del trámite, en este caso, la Superintendencia de Sociedades. Respecto de los recursos de reposición interpuestos, la Convocante manifestó que la discusión no se debe centrar en las razones que dieron lugar a que PROCOMERCIO tuviera que acudir al trámite de negociación de emergencia ante la Superintendencia, pues es derecho de la sociedad Convocante acudir a los mecanismos legales que se le plantean respecto de su situación interna.

Estableció que lo que se debía discutir era si se tenía que atender o no a lo dicho por el Juez del Concurso y las consecuencias de una decisión u otra. Así mismo dijo que, de no atenderse la solicitud de suspender el proceso por la pretensión de restitución contenida en la demanda de reconvención reformada, aquello sería un constituyente de nulidad de las actuaciones posteriores realizadas en el trámite arbitral.

El apoderado de la parte Convocante también expuso que esta suspensión no pone en peligro al Tribunal por tener causa legal que la soporte y porque el Panel todavía goza de tiempo suficiente para fallar. Adicionalmente, estableció que el hecho de que el Tribunal suspenda el proceso no afecta la competencia originalmente asumida por el Panel Arbitral respecto de todo lo discutido en la demanda reformada principal y demanda de reconvención reformada, pues el Juez del Concurso conoce de los temas que a este le competen y el Tribunal Arbitral de lo propio, lo cual es sustancialmente diferente para cada uno de los jueces.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El señor agente del Ministerio Público empezó su intervención manifestando estar de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal.

Añadió estar en desacuerdo con la interpretación que hizo el abogado de la parte Convocada respecto de la norma que establece la causal que se debe alegar en el proceso de restitución con el fin de que proceda la suspensión, esto es la mora. Al respecto, señaló que la norma no es excluyente del resto de causales pues no se fija como razón exclusiva para la procedencia de la suspensión. Así mismo, resaltó que no es cierto que el proceso de restitución se asimile a un proceso ejecutivo, como dice el apoderado de CASUR, en tanto el CGP establece que el proceso de restitución de inmueble arrendado es un proceso declarativo verbal, tal y como lo tramita la jurisdicción contencioso-administrativo en el trámite de controversias contractuales.

Por último, manifestó estar de acuerdo con el apoderado de la parte Convocante, en su afirmación respecto de que no es cierto que CASUR pierda el juez del contrato por el hecho de acudirse a una posibilidad legal que contempla el ordenamiento de acudir a la Superintendencia de Sociedades. En consecuencia, informó que en su opinión el Tribunal no pierde competencia en el proceso arbitral y, por lo tanto, no hay violación al derecho al acceso de administración de justicia. El Tribunal procedió a correrle traslado al apoderado de la parte Convocada del recurso de reposición instaurado por la ANDJE, sobre el cual este manifestó coadyuvar el recurso y estar de acuerdo con los argumentos allí presentados, llamando la atención a la falta de orden expresa de la autoridad competente de solicitar la suspensión el proceso arbitral y el riesgo que ello comporta (vencimiento del término del proceso arbitral).

Solicitó se modificara la providencia del Tribunal y en su lugar se oficiara a la Superintendencia para que informara si es procedente decretar dicha suspensión. El Tribunal Arbitral por medio del Auto No. 52 — Acta no. 38 —, decidió mantener su decisión al tiempo que adicionó tal providencia. Los argumentos utilizados se sintetizan a continuación: Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tanto el artículo 22 de la Ley 1116, como el artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020, establecieron que deberán suspenderse los procesos de restitución de tenencia, en tanto en estos se puede discutir la mora en el pago de la renta, lo que implicaría una posible terminación del contrato por el incumplimiento del deudor.

Sin embargo, en ningún momento se establece o da lugar a interpretar que el juez que conoce de dicho proceso pierda competencia sobre el mismo. En contraposición, la suspensión una vez es levantada habilita al juez que conoce del proceso, en este caso el juez arbitral, a reasumir su competencia sin que este la haya perdido en primer lugar.

Para decretar la suspensión del proceso, conforme se advirtió en el Auto impugnado, el Tribunal además de tener en consideración la orden de la Superintendencia, fundamentó su decisión en el artículo 8 del Decreto Legislativo 560 de 2020, norma que dispone como uno de los efectos de la etapa de negociación de emergencia del acuerdo de reorganización, la suspensión de los procesos de restitución de tenencia, sin condición alguna.

Por lo tanto, no se comparte el argumento esgrimido por la parte Convocada respecto de las causales del proceso de restitución, en tanto la norma aplicada no exige la mora en el pago como la única causal que se invoque para que se genere el efecto de la suspensión del proceso. Adicionalmente, el Tribunal aclaró que incluso la causal de mora en el pago ha sido alegada por la Convocada62 para solicitar la restitución del bien inmueble.

En concordancia, el artículo 22 de la ley 1116 no excluyó la circunstancia en la que se incluyan o invoquen causales adicionales a las de la mora en el pago. Respecto de la homologación de procesos realizada por el apoderado de la Convocada en lo atinente a los procesos declarativos de restitución de inmueble y los ejecutivos, se reitera la posición de este Tribunal de estar de acuerdo con los argumentos del agente del Ministerio Público, en tanto el proceso de restitución de inmueble se encuentra en el artículo 384, Sección Primera del Libro Tercero del Código General del Proceso, destinado a la regulación de los procesos declarativos verbales.

Respecto de la advertencia que realizó el apoderado de la parte Convocada en relación con el término del proceso arbitral, el Tribunal informó que no se tiene opción diferente a acatar las órdenes judiciales en tanto estás son vinculantes para el Panel y tienen la característica de ser causal legal para la suspensión del proceso, por lo que el término del 62 Demanda de reconvención reformada.

Hechos relacionados con el canon de arrendamiento y su incumplimiento. Hecho 17 y siguientes. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal se verá, en consecuencia, igualmente prorrogado.

Proceder en contrario generaría una causal de nulidad que viciaría las actuaciones dentro del Tribunal, como bien lo manifestó el apoderado de la parte Convocante. Por último, el Tribunal manifestó que encontraba procedente oficiar63 al juez del concurso, en este caso la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que señalara si en su entendimiento el proceso arbitral en curso debe continuar suspendido (a la luz de lo establecido en el numeral primero del auto No. 50) hasta tanto el término de duración de la negociación del proceso de negociación de emergencia concluya. 1.2.1.

Acuerdo de las partes respecto de la suspensión de términos El día 17 de diciembre de 2020 se radicó memorial64 por medio del cual las partes, conjuntamente, prorrogaron el término del tribunal por un mes, quedando este con una duración final de 9 meses. Lo anterior con base en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 y artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020.

Adicionalmente, día 18 de enero de 2021, se radicó memorial65 por medio del cual las partes, conjuntamente, prorrogaron el término del tribunal por dos meses, quedando este con una duración final de 11 meses. Lo anterior, con base en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 y artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020. 1.2.2.

Respuesta de la Superintendencia de Sociedades66 En atención al oficio enviado por este Tribunal a la Superintendencia de Sociedades, respecto de la suspensión ordenada por aquel en el Auto No. 50, a raíz del inicio del trámite de negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización por parte de PROCOMERCIO, esta autoridad informó en respuesta del 21 de diciembre de 2020, que la suspensión en mención aplicaba únicamente para los procesos taxativamente señalados en la normatividad aplicable, entre los cuales están los de restitución de tenencia, a la vez que señaló que dentro de los procesos que deben suspenderse no se incluían los declarativos o relativos a controversias contractuales. 63 Oficio remitido el día 15 de diciembre de 2020.

Cuaderno Principal 6 folio 30. 64 Cuaderno principal 6 folio 31 y 32. 65 Cuaderno principal 6 folio 38 y 39. 66 Cuaderno Principal 6 folio 33. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá No obstante, advirtió que el Tribunal debía “tener presente que algunas de las pretensiones de las partes, respecto a las resultas de las controversias contractuales, [podían] llegar a colisionar con las prohibiciones en el régimen de insolvencia, especialmente lo señalado en los artículos 8 del Decreto Legislativo y 22 de la Ley 1116 de 2006.”. 1.2.3.

De lo planteado en los alegatos de conclusión por las partes PROCOMERCIO, por medio de los alegatos de conclusión presentados en forma verbal en audiencia del 22 de abril de 2021 y en el escrito radicado el mismo día una vez finalizada la misma, llamó la atención del Tribunal respecto de la competencia que podía llegar a haber perdido respecto de algunas de las pretensiones esbozadas en la demanda de reconvención reformada.

La Convocante sustenta su preocupación en el trámite iniciado por esta ante la Superintendencia de Sociedades, para un proceso de negociación de emergencia en el marco del Decreto 560 del 2020. Entiende que, al haberse iniciado dicho proceso extraordinario, la consecuencia directa es la terminación de los procesos de restitución, lo que traduce, en este caso, en la pérdida de competencia del Tribunal respecto de la pretensión de restitución de tenencia sobre bien inmueble ya que resulta fundamental para el desarrollo del objeto social de la sociedad PROCOMERCIO.

Así las cosas, concluye la Convocante que el Tribunal Arbitral ha perdido competencia sobre este punto en el proceso que aquí nos ocupa, al haberse iniciado el trámite del artículo 8 del Decreto 560 de 2020, expedido en el marco de la Pandemia del Coronavirus COVID-19. CASUR estableció en sus alegatos de conclusión su inconformidad con el acuerdo al que había llegado la CONVOCANTE y, por lo tanto, consideró que el Tribunal debía reanudar su trámite y “resolver la totalidad de las controversias sin que su competencia se puede ver afectada o limitada”67. 67 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocada.

Página 164. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá CASUR reiteró en su exposición final que el Tribunal no había perdido competencia para fallar las pretensiones frente a las cuales había asumido competencia originalmente, por el inicio del trámite de la Negociación de Emergencia de Acuerdos de Renegociación. En este sentido manifestó: “En otras palabras, una vez vencida la suspensión legal de los tres (3) meses atrás aludida, el Tribunal se reanuda sin que haya impedimento alguno para que éste decida tanto sobre las pretensiones de la demande de PROCOMERCIO, como sobre las pretensiones de la demanda de reconvención de CASUR, incluidas aquellas referidas a la terminación del contrato y la restitución del complejo inmobiliario”68.

En concordancia y para sustentar su posición, se basó en el artículo 29 de la ley 1563 de 2012 así como en el principio Kompetenz-Kompetenz los cuales establecen que, el Tribunal Arbitral, es el único llamado a establecer su propia competencia y no puede supeditar dicha decisión a otra orden judicial que pueda ser el resultado del actuar dilatorio de las partes para entorpecer el correcto trámite arbitral el cual goza de plena independencia. En conclusión, determinó que “de ninguna manera el inicio del un trámite judicial paralelo como el proceso NEAR, limita la competencia conferida al Tribunal de Arbitraje, quien en su condición de Juez del Contrato se encuentra habilitado para decidir sobre los diversos asuntos que han sido puestos en su conocimiento (…)”69. 1.2.4.

Consideraciones generales del Tribunal respecto del trámite iniciado en la Superintendencia de Sociedades Para resolver de fondo el asunto relacionado con la suspensión solicitada por el representante legal de PROCOMERCIO, la cual dio lugar a los Autos 50 y 52 del Tribunal, el Panel Arbitral considera necesario efectuar las siguientes manifestaciones: El Decreto Legislativo 560 del 2020, fue una de las herramientas creadas por el Gobierno Nacional para conjurar la crisis provocada por la pandemia del Coronavirus COVID-19; lo 68 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocada.

Página 165. 69 Escrito de Alegatos de Conclusión de la Convocada. Página 166. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá anterior con base en el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 (decreto que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el país).

Teniendo en cuenta la afectación que se produjo a las empresas, la Nación implementó los mecanismos de negociación de emergencia pre-concursal allí contenidos con el fin de evitar el incremento de procesos de insolvencia. Así las cosas, el Tribunal no advierte ni encuentra motivos por los cuales calificar la conducta de la Parte Convocada como de mala fe o temeraria, en tanto la posibilidad de acudir al proceso de negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización fue debidamente implementada y regulada por el Gobierno Nacional, incluyendo la posibilidad de que cualquier sociedad o compañía acudiera a dicha figura extraordinaria.

En concordancia, de la lectura del Decreto 560 así como del Decreto 772 de 2020 (expedidos ambos con ocasión de la pandemia) se encuentran las causales legales establecidas por el Gobierno Nacional que dan lugar a la solicitud ante la Superintendencia de Sociedades del inicio del trámite y la posterior suspensión decretada por el Tribunal, por operar una orden judicial.

No es de recibo para este Tribunal ni se comparte la teoría expuesta por la entidad estatal Convocada y secundada por la ANDJE por medio de la cual asumieron que PROCOMERCIO, por haber acudido a un mecanismo legal y regulado por la Nación, se esté incurriendo en una conducta de mala fe o temeraria. Ahora bien, por medio Auto No. 53 contenido en el Acta No. 39, el Tribunal decretó la prórroga del término de proceso por un período de tres (3) meses a solicitud conjunta de las partes.

Adicionalmente, se mantuvo la suspensión decretada en el Auto no. 50 del 14 de diciembre de 2020, debido a la respuesta de la Superintendencia de Sociedades del 21 de diciembre de 2020. Los anterior se puede constatar en el capítulo pertinente del término del Tribunal, no obstante, el Panel considera pertinente en este momento establecer que, si bien el apoderado de CASUR en recurso de reposición70 manifestó no reconocer la suspensión decretada por el Auto no. 50, lo cierto es que debe hacerlo por tratarse de una decisión jurisdiccional a la cual se encuentra sujeto.

Así pues, esta decisión se produce dentro del término establecido por la Ley 1563 de 2012 en consonancia con lo dispuesto en el Decreto 491 de 2020, habiendo contabilizado los 70 Cuaderno Principal 6 folio 26. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá días de suspensión también acorde a nuestro ordenamiento jurídico, tal y como se manifestó claramente en el capítulo referido al término de duración del proceso.

El Tribunal, adicionalmente, reitera los argumentos expuestos tanto en el Auto No. 50 del 14 de diciembre de 2020, como en Auto No. 52 del 15 del mismo mes y año. El Panel Arbitral acoge la orden del Juez del Concurso en tanto considera que la suspensión allí establecida comporta una causal legal para tomar dicha decisión. En soporte de lo anterior, se pone de presente que, si bien la Superintendencia de Sociedades estableció que los procesos objeto de suspensión eran aquellos clasificados como de cobro coactivo, ejecutivos o de restitución de inmueble, igualmente advirtió que los árbitros debían considerar la existencia de “algunas pretensiones de las partes, respecto a las resultas de las controversias contractuales”, las cuales “pueden llegar a colisionar con las prohibiciones en el régimen de insolvencia”, por una parte, y que en la medida en que el proceso arbitral tiene una pretensión de restitución de la tenencia de los inmuebles que conforman el Complejo Empresarial, la inclusión de esa pretensión hace que el proceso tenga ese objeto o alcance (restitución de tenencia), que está comprendida explícitamente en el listado de procesos que se deben suspender.

En concordancia, y recordando el primer análisis elaborado por este Tribunal respecto de la pretensión de restitución de inmueble contenida en la demanda de reconvención reformada, el Tribunal decidió mantener la suspensión decretada en el Auto No. 50 con el fin de salvaguardar la integridad de este proceso arbitral. Concluye el Tribunal en este aspecto que el proceso arbitral versa sobre las controversias contractuales surgidas de la ejecución del contrato de arrendamiento No. 60 suscrito entre las partes y, por lo tanto, este proceso arbitral tiene la calidad de declarativo.

No obstante, y en atención a la advertencia hecha por el Juez del Concurso, el Tribunal no pasa por alto la existencia de una pretensión encaminada a la restitución del inmueble por diferentes causales, incluyendo la de la mora en el pago. Lo anterior, no significa que el Tribunal asimile este proceso como un proceso ejecutivo en tanto es claro que estos dos distan sustancialmente el uno del otro, tal y como lo ha establecido el Código General del Proceso en su clasificación de los procesos legales, mientras que el proceso de restitución de tenencia que regula el Código General del Proceso se enmarca dentro de la categoría de los procesos declarativos.

El artículo 8 del Decreto 560 de 2020, estableció: Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “ARTÍCULO 8. Negociación de emergencia de acuerdos de reorganización. Los deudores afectados por las causas que motivaron la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, destinatarios del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, podrán celebrar acuerdos de reorganización a través del trámite de negociación de emergencia. Para estos efectos, el deudor deberá presentar un aviso de la intención de iniciar la negociación de emergencia ante el Juez del Concurso, según la Ley 1116 de 2006 en lo pertinente y en los términos que establezca dicha entidad, y deberá cumplir con alguno de los supuestos del artículo 9 de la Ley 1116 de 2006.

Verificada la completitud de la información, el Juez del Concurso admitirá la solicitud y dará inicio a la negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización. “A partir de ese momento, la negociación tendrá una duración máxima de tres (3) meses. Durante la negociación, los acreedores deberán presentar sus inconformidades al deudor en relación con la graduación y calificación de créditos y determinación de los derechos de voto, aportando los soportes documentales que sustenten su posición. “El acuerdo celebrado deberá presentarse al Juez del Concurso para su confirmación, antes del vencimiento del término de negociación, y deberá cumplir con los mismos requisitos de mayorías y de contenido del acuerdo de reorganización establecidos en la Ley 1116 de 2006.

El Juez del Concurso convocará una audiencia en la cual, inicialmente, se resolverán las inconformidades presentadas por los acreedores en relación con la calificación y graduación de los créditos y la determinación de los votos, únicamente con fundamento en los argumentos y en las pruebas documentales presentadas al deudor durante la negociación. De no asistir a la audiencia o no presentar la sustentación durante la misma, la inconformidad se entenderá desistida.

Posteriormente, el Juez del Concurso oirá a los acreedores que hubieren votado en contra, con el fin de que presenten sus inconformidades en relación con el acuerdo y realizará un control de legalidad del mismo. A continuación, el Juez del Concurso se pronunciará sobre la confirmación o no del acuerdo presentado. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “De confirmar el acuerdo, éste tendrá los mismos efectos de un acuerdo de reorganización conforme a la Ley 1116 de 2006 y se impartirán las órdenes pertinentes del artículo 36 de la Ley 1116 de 2006 y las demás normas pertinentes que correspondan según la naturaleza de la negociación de emergencia. En caso contrario, se dará aplicación a los efectos indicados para el fracaso de la negociación. “PARÁGRAFO 1.

Durante el término de negociación, se producirán los siguientes efectos: “1. Se aplicarán las restricciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, pero el Juez del Concurso no podrá ordenar el levantamiento de medidas cautelares decretadas y practicadas en procesos ejecutivos o de cobro coactivo, la entrega de recursos administrados por fiducias, la continuidad de contratos, la suspensión del término de negociación, o resolver cualquier otra disputa entre el deudor y sus acreedores.

“2. Se suspenderán los procesos de ejecución, cobro coactivo, restitución de tenencia y ejecución de garantías en contra del deudor. “3. Se podrán aplazar los pagos de las obligaciones por concepto de gastos de administración que el deudor estime necesario. No obstante, durante este término no se podrá suspender el pago de salarios, ni aportes parafiscales, ni obligaciones con el sistema de seguridad social.

El aplazamiento de las obligaciones no puede ser considerado como incumplimiento o mora, y no podrá dar lugar a la terminación de contratos por esta causa. Confirmado el acuerdo o fracasadas las negociaciones, el deudor deberá pagar estas obligaciones por gastos de administración dentro del mes siguiente, salvo que el acreedor acepte otorgar un plazo superior.

“PARÁGRAFO 2. En el evento en el que el deudor no presente la documentación completa para la aprobación del acuerdo celebrado, el Juez del Concurso, por una sola vez, requerirá al deudor mediante oficio para que la complete o brinde las explicaciones pertinentes dentro de los cinco (5) días siguientes. En el evento en que el deudor no responda el requerimiento o no complete la documentación en el tiempo indicado, se dará aplicación a las consecuencias del fracaso de la Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá negociación. Igualmente, en el evento en el que el deudor no presente el acuerdo antes del vencimiento del término de negociación o el acuerdo no se confirme por el Juez del Concurso, se dará aplicación a las consecuencias del fracaso de la negociación. “PARÁGRAFO 3.

A través del presente trámite de negociación de emergencia, el deudor podrá negociar acuerdos de reorganización con una o varias de las categorías establecidas en el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006. El acuerdo de reorganización por categoría deberá ser aprobado por la mayoría simple de los votos admisibles de la categoría correspondiente.

Para estos efectos, los votos de los acreedores internos y de los vinculados no tendrán valor alguno, aunque hagan parte de la categoría respectiva. En tal evento, los efectos del acuerdo confirmado solamente serán vinculantes para la categoría respectiva y no se extenderán a los demás acreedores, de forma que las obligaciones con éstos deberán ser atendidas dentro del giro ordinario de los negocios del deudor, durante las negociaciones y con posterioridad a la confirmación del acuerdo.” (Subrayado del Tribunal) Resulta entonces claro que, independientemente de la causal o causales que se aleguen con miras a una restitución de un inmueble en tenencia, la consecuencia de la suspensión de dichos procesos, en este caso del proceso arbitral por conocer de una pretensión precisamente tendiente a la restitución de un inmueble, es que el Tribunal declaró la suspensión por operar causal legal en el caso en concreto.

Esto en consonancia con lo establecido en el artículo 11 inciso 3 de la Ley 1563 de 2012: “ARTÍCULO 11. SUSPENSIÓN. El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.

“Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.

“No habrá suspensión por prejudicialidad.” (Subrayado del Tribunal) En respaldo de lo anterior, y refiriéndonos a los argumentos encaminados a sostener una posible vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia, expuestos por la Parte Convocada y por el apoderado de la ANDJE, el Tribunal mantiene y reitera los argumentos ya expuestos sobre este punto y recuerda lo señalado por el agente del Ministerio Público en dicha materia, en tanto consideró que no se afecta la competencia del Tribunal como quiera que se trata de una suspensión legal, así como tampoco se vulnera el derecho al acceso a la administración de justicia ya que las partes no han quedado sin quien les resuelva su situación o litigio.

En conclusión, el Tribunal reafirma, tal como lo declaró mediante los Autos 50 y 53 de diciembre 14 y 15 de 2020 respectivamente, que en el presente proceso arbitral procedió la ocurrencia de una causal legal que obligó a decretar la suspensión del término del proceso por un término igual a la duración del trámite de negociación de emergencia de un acuerdo de reorganización iniciado por PROCOMERCIO ante la Superintendencia de Sociedades.

Lo expuesto obliga entonces al Tribunal a desestimar una vez más los argumentos de la ANDJE y la parte Convocada, y a concluir que el término de este Tribunal tal y como se planteó en el capítulo correspondiente71, está acorde a lo establecido en la ley 1563 de 2012, en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y normas concordantes. 1.2.5.

Consideraciones del Tribunal respecto de las manifestaciones realizadas por la Convocante en sus alegatos de conclusión Es obligación del Tribunal en este punto, recordar lo sucedido con el inicio del trámite ante la Superintendencia de Sociedades y lo que la Convocante manifestó inicialmente respecto de la competencia del Panel Arbitral. 71 Capítulo I, numeral 8 de este Laudo.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El apoderado de la parte Convocante expuso en su respuesta72 a los recursos interpuestos por la ANDJE y la Convocada, respecto de la decisión de suspender el proceso arbitral por el inicio del trámite de negociación de emergencia, que esta suspensión no ponía en peligro al Tribunal por tener causa legal que la soportaba y porque el Panel todavía gozaba de tiempo suficiente para fallar.

Adicionalmente, estableció que el hecho de que el Tribunal suspenda el proceso no afecta la competencia originalmente asumida por el Panel Arbitral respecto de todo lo discutido en la demanda reformada principal y demanda de reconvención reformada, pues el Juez del Concurso conoce de los temas que a este le competen y el Tribunal Arbitral de lo propio, lo cual es sustancialmente diferente para cada uno de los jueces.

El apoderado de la Convocante manifestó: “(…) la suspensión que se decreta, es una suspensión que no debería poner en peligro al tribunal. Primero porque es una suspensión legal, segundo porque el tribunal, creo en las cuentas que hago, tiene tiempo todavía para no perder su competencia y tercero, frente al argumento del Dr. Sanabria de que el Tribunal perdió competencia para tomar la decisión frente a las reclamaciones con los cánones de arrendamiento, pues yo no estoy de acuerdo, porque es que tomar la decisión de suspender no cambia las competencias del Tribunal, no afecta las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención, y no vería por qué razón en el momento que falle no podrá tomar las decisiones que se le están pidiendo en los documentos que dieron origen a este proceso, demanda, contestaciones y demanda de reconvención, no veo por ninguna parte que haya una pérdida de competencia del Tribunal y bueno, pues hay dos trámites que están abiertos, uno se surte en la Superintendencia de Sociedades y está referido a temas económicos de la empresa de restructuración y otro, con pretensiones declarativas, se surte en este Tribunal de Arbitramento y cada uno de los jueces tendrá que fallar de acuerdo a sus competencias.

Este Tribunal no pierde competencia con la suspensión que ha decretado y yo llamo la atención del Tribunal en apoyo a la decisión que tomó, porque me parece que no tomarla podría generarle muchos más riesgos al proceso que hacer lo que hizo con sabiduría y tino para no arriesgar sus actuaciones desconociendo una orden de un juez concursal que está habilitado para proferirla (…)”73.

(Subrayado y negrilla del Tribunal) 72 Cuaderno Principal 6 folio 26. 73 Cuaderno Principal 6 folio 26, momento 1:08:00 en delante de la grabación. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Para el Tribunal es claro, que la cláusula compromisoria lo ha habilitado para conocer de todas aquellas pretensiones que se puedan originar del contrato de arrendamiento 060 y de su ejecución, incluyendo los incumplimientos en que incurran las partes, la posible terminación del acuerdo de voluntades, así como de la consecuencia directa de la terminación de un contrato de arrendamiento, esto es la restitución del inmueble arrendado.

Adicionalmente, el Tribunal ya ha decidido sobre este asunto en Autos anteriores y por lo tanto mantiene su decisión acerca de la competencia sobre los asuntos esbozados en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención reformada. No es de recibo para este Tribunal el argumento de la parte Convocante sobre la terminación de los procesos de restitución, en este caso la falta de competencia del Tribunal sobre la pretensión de restitución. El artículo 8 del Decreto 560 de 2020 estableció de manera clara que, durante el término de negociación del acuerdo (no más de tres meses), dichos procesos serían suspendidos más no terminados.

Por lo tanto, para el Tribunal es claro que la solicitud elevada por el representante legal sobre el inicio del trámite ante la Superintendencia tenía efectos de suspensión, nunca de terminación. Así las cosas, una vez transcurridos los tres meses de negociación, que es un término legal, el Tribunal reanudó el trámite arbitral, como le correspondía; tanto es así que las partes presentaron alegatos de conclusión en el marco del proceso arbitral.

Considera entonces el Tribunal que, al ser el juez natural del contrato, goza de plenas potestades para resolver las pretensiones de la demanda principal reformada, así como de aquellas que se encuentran en la demanda de reconvención reformada. A partir de lo anterior, el Tribunal Arbitral concluye, por un lado, que no es cierto que el inicio de un trámite de negociación de emergencia contenido en el artículo 8 del Decreto 560 de 2020 tenga como consecuencia la terminación de los procesos de restitución, el contenido normativo es claro en que el efecto es la suspensión, así como también que dicha suspensión tiene un término legalmente establecido como límite máximo de su duración, de lo que se ha de concluir que, una vez cumplido el término, la suspensión se levanta o desaparece.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Por otro lado, el Tribunal mantiene competencia sobre todas las pretensiones de la demanda principal reformada y la demanda de reconvención reformada, sobre las cuales había asumido competencia en la primera audiencia de trámite, sin que haya lugar alguno a declarar la falta de competencia sobre la pretensión de restitución del inmueble planteada por la parte Convocada en este trámite arbitral.

Por lo tanto, el Tribunal Arbitral reafirma la decisión tomada por medio de los autos No. 50 y No. 52, por medio de los cuales suspendió el proceso por operar causal legal y estableció fechas para reanudar el Trámite Arbitral que nos ocupa. Así, el Tribunal entrará a decidir sobre la totalidad de las pretensiones pertinentes de la demanda de reconvención reformada y de la demanda principal reformada.

Formuladas las anteriores precisiones en torno a la competencia, el pronunciamiento del Tribunal recaerá sobre las materias que se indican a continuación. En primer lugar, las pretensiones de la demanda formulada por PROCOMERCIO S.A. que serán objeto de decisión a través de este laudo, corresponden a la agrupación de aquellas formuladas como principales y subsidiarias en la reforma de la demanda, excluida la pretensión segunda subsidiaria de las pretensiones principales segunda, tercera, sexta, séptima o novena de la demanda principal reformada, sobre la cual el Tribunal no asumió competencia74, así como las pretensiones Primera75 y Sexta76 principales de la reforma de la demanda, cuyo desistimiento fue aceptado en audiencia de 22 de abril de 2021.

Igualmente se pronunciará el Tribunal sobre las excepciones formuladas por la Convocada en la contestación de la demanda reformada. 74 Auto No. 18, Acta 13 de 21 de enero de 2020: “Primero. Sin perjuicio de lo que posteriormente se resuelva en el laudo, declararse competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, de las que dan cuenta la demanda reformada, la demanda de reconvención reformada y sus respectivas contestaciones, con excepción de la pretensión segunda subsidiaria de las pretensiones principales segunda, tercera, sexta, séptima o novena de la demanda principal reformada.” 75 Primera: Declarar que CASUR incumplió sus obligaciones legales por haber desatendido el deber de planeación, al no realizar los estudios previos que se requerían para la celebración del Contrato 060 de fecha 26 de mayo de 2004, en el que se determinaran las características y los montos de las adecuaciones e inversiones que debían realizarse a los inmuebles objeto del contrato. 76 Sexta: Declarar que el incumplimiento del contrato por parte de CASUR según se solicita en la pretensión primera, le ha generado a PROCOMERCIO la asunción de cargas y sobrecostos que no estaba obligado a soportar, los cuales se han ocasionado una seria afectación patrimonial por la alteración del equilibrio económico del contrato, que debe ser restablecido.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En cuanto a la demanda de reconvención, está será decidida conforme al texto incorporado en la reforma, en tanto el Tribunal asumió competencia para conocer de todas las pretensiones formuladas en ella y no hubo desistimiento de pretensiones.

Igualmente deberá decirse en este laudo sobre las excepciones formuladas por PROCOMERCIO en contra de la reforma de la demanda de reconvención.

2. RESPECTO DE LA SUPUESTA CONFESIÓN REALIZADA POR PROCOMERCIO EN LA DEMANDA REFORMADA PRINCIPAL, PRESENTADA POR CASUR COMO LA EXCEPCIÓN 1 El apoderado de la parte Convocada, en la contestación de la demanda principal reformada se refirió al actuar por parte del apoderado de PROCOMERCIO en la redacción de los hechos 17, 35, 42 y 47, posteriormente reformado o eliminados en la reforma de la demanda.

Consideró el apoderado de CASUR que dichos hechos de la demanda principal implicaban una confesión77 por parte del apoderado de PROCOMERCIO, los cuales consideraba debían ser estudiados por parte de este Tribunal. Dicha actuación fue entonces formulada por CASUR como una excepción en los siguientes términos: “1.- EL APODERADO CONFESÓ Y RECONOCIÓ LOS HECHOS EN LA DEMANDA INICIAL QUE LE CONFIEREN LA RAZÓN A CASUR Y LOS CUALES DEBEN SER VALORADOS POR EL TRIBUNAL” Los hechos que alega CASUR constituyen confesión son: • Hecho 17 de la demanda principal inicial:78 “17.

No obstante, limitando el monto de las inversiones a cargo de PROCOMERCIO, en el numeral 7.2. del contrato las partes establecieron que el aporte de recursos propios que mi representada debía destinar al proyecto, estaba estimado en el 30% del valor total de las inversiones que se efectuarían en adecuaciones.” Dicho hecho corresponde al hecho 18 de la demanda principal reformada: 77 Contestación de la demanda principal reformada, página 17.

Cuaderno Principal No. 2 Folio 61. 78 Demanda Principal página 9. Cuaderno Principal No. 1 Folio 10. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “En el numeral 7.2. del contrato, las partes establecieron que el aporte de recursos propios que mi representada debía destinar al proyecto, estimado en el 30% del valor total de las mismas, no causaría costos financieros con cargo al proyecto.” • Hecho 35 de la demanda principal inicial: “35.

El día 26 de julio de 2007, Procomercio y Casur suscribieron un documento denominado “ACUERDO DE VOLUNTADES” en el que se adicionó el siguiente párrafo al parágrafo tercero del numeral 7.9 de la cláusula séptima del contrato: “En el caso que el valor de las adecuaciones sobrepase el valor de los cánones de arriendo acumulados por CASUR, este se aplicará como arrendamiento anticipado.

No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que de acuerdo con lo pactado en el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO el monto de las inversiones por adecuaciones no podrá exceder de $41,152.000.00000” (sic), para la plataforma y torre norte” (negrita y subrayado fuera del texto original)79. Dicho hecho se modificó en la reforma de la demanda principal así: “38.

El día 26 de julio de 2007, Procomercio y Casur suscribieron un documento denominado “ACUERDO DE VOLUNTADES” en el que se adicionó el siguiente párrafo al parágrafo tercero del numeral 7.9 de la cláusula séptima del contrato: “En el caso que el valor de las adecuaciones sobrepase el valor de los cánones de arriendo acumulador por CASUR, este se aplicará como arrendamiento anticipado”80. • Hecho 42 de la demanda principal inicial81: “En sesión del Comité de Gobierno que se realizó el día 30 de junio de 2010, la cual se recoge en el Acta No. 12 de revisión de cuentas, la Dra. Jazmine Ángel Ramos Subdirectora Administrativa de Casur señaló que de acuerdo a lo establecido en los documentos precontractuales y contractuales y a lo conversado 79 Demanda principal, páginas 12 y 13.

Cuaderno Principal No. 1 Folios 13 y 14. 80 Demanda principal reformada, página 14. Cuaderno Principal No. 2 Folio 15. 81 Demanda principal, página 14. Cuaderno Principal No. 1 Folio 15. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá entre el Coronel Herrera Director General de CASUR y el Dr. Moggio Presidente de Procomercio, “es claro que la inversión pactada por las partes es $45.745.811.241 para las unidades 1 y 4 y los costos financieros no constituyen valor adicional, por lo tanto no se van a considerar”.

En lo que respecta a la demanda principal reformada, dicho hecho fue suprimido por la parte Convocante. • Hecho 47 de la demanda principal inicial: “Hasta el 31 de Diciembre de 2017, fruto de diversos préstamos efectuados por parte de entidades financieras, PROCOMERCIO efectuó inversiones al proyecto que ascienden a la suma de doscientos diez mil setecientos tres millones de pesos ($210.703.000.000), de los cuales ciento catorce mil seiscientos cuarenta y ochos millones ($114.648.000.000) han sido reconocidos por CASUR y mil cuatrocientos sesenta y siete millones ($1.467.000.000) no tuvieron causalidad.”82 Este hecho 47 original, corresponde al hecho 51 de la demanda principal reformada en la cual se manifestó por parte del apoderado de la parte Convocante: “Hasta el 31 de Diciembre de 2017, fruto de diversos préstamos efectuados por parte de entidades financieras y otros, PROCOMERCIO efectuó inversiones al proyecto que superan la suma de doscientos veintisiete mil millones de pesos ($227.000.000.000), de los cuales ciento diecisiete mil quinientos cincuenta y ocho millones novecientos cuarenta y ocho mil quinientos treinta pesos ($117.558.948.530.oo) ya fueron reconocidos.”83 En lo que se refiere a la excepción planteada por el abogado de CASUR respecto de las supuestas confesiones que se dieron en los hechos 17, 35, 42 y 47 de la demanda principal inicial, el apoderado de PROCOMERCIO en memorial del 6 de noviembre de 2019 manifestó: 82 Demanda Principal Inicial, página 15.

Cuaderno Principal No. 1 Folio 16. 83 Demanda Principal Reformada, página 17. Cuaderno Principal No. 2 Folio 18. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “Al leer con atención el hecho 17, dentro del contexto que se da en una lectura continua al hecho 18, 19 y 20 de la misma demanda principal, no hay que hacer mayor análisis para darse cuenta que el alcance de la afirmación que trae en su cita el convocado es muy diferente al que ahora quiere darle.

Lo que se afirmó en ese extracto fue que las inversiones que Procomercio debía efectuar con recursos propios en esa primera etapa, no superarían el 30% del valor total de la inversión y que dicho porcentaje, solo para esa ocasión en la que se pactó no le generaría a Procomercio la posibilidad de reclamar costos financieros. El valor total de las adecuaciones no tenía un límite, pues en virtud de los dispuesto en la cláusula 12 del contrato, Casur autorizó a mi representada a efectuar todas las que considerara necesarias para la finalidad del Centro Multiusos.” Adicionalmente, y respecto de la redacción del hecho 35 de la demanda principal inicial manifestó: “Al respecto debo manifestarle al Tribunal que no puede afirmarse que el extracto que incluí en ese hecho constituye una confesión, pues el aparte al que se está refiriendo la convocada es una cita de un texto que se denominó acuerdo de voluntades del 26 de julio de 2007.

Las citas que se efectúan en el texto de la demanda de ninguna manera pueden considerarse confesiones, pues son declaraciones que están escritas en documentos y no constituyen manifestaciones del apoderado”. El mismo argumento es utilizado por el apoderado de la parte Convocante, en lo relativo al hecho 42 de la demanda principal inicial, al haber sido una cita textual del Acta No. 12 de revisión de cuentas que expresa lo dicho por la señora Jazmine Ramos Subdirectora Administrativa de CASUR en esa sesión del Comité de Gobierno. Ahora bien, respecto de la supuesta confesión efectuada en el hecho 47 de la demanda principal inicial, el apoderado de PROCOMERCIO respondió: “Al respecto, le manifiesto al Tribunal que al señalar que $1.467.000.000 no tuvieron causalidad, estaba destacando la posición de Casur, para quien frente ha (SIC) dicho valor, no se reconoció causalidad.

En contra de esta posición de Casur, frente a las reiteradas solicitudes de reconocimiento por parte de Procomercio, han de constatarse en los dictámenes periciales que aportamos al proceso, es claro que Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mi representada ejecutó las adecuaciones que mi representada ejecutó y que está reclamando, las cuales se encuentran debidamente soportadas”.

Las anteriores manifestaciones, se realizaron “sin perjuicio al derecho que me otorga el artículo 93 del CGP, que me faculta, vía reforma a la demanda, para alterar las pretensiones y los hechos de la misma, así como para solicitar y allegar nuevas pruebas.”84. Adicionalmente, el día 21 de enero de 2020, la parte Convocada interpuso recurso de reposición85 contra el Auto en el que se asumió competencia. En dicho recurso, adicionalmente, manifestó que la parte Convocante había incurrido en una confesión al manifestar en su demanda principal que CASUR había faltado al deber de planeación y que, por lo tanto, PROCOMERCIO se había visto forzado a realizar obras por fuera del objeto contractual.

Para CASUR, varias de las manifestaciones contenidas en distintos apartados del escrito de demanda constituyen una confesión por parte de la Convocante. Afirma el apoderado de CASUR, en el recurso interpuesto al que hemos hecho referencia, que el hecho de insistir en la falta de planeación por parte de CASUR para haber construido sus obras por fuera del objeto contractual no es nada diferente a la confesión de que dichas obras fueron realizadas sin la autorización del arrendador, por ser actividades no presupuestadas o previstas.

Al respecto, el apoderado de la parte Convocante descorrió el traslado del recurso de reposición interpuesto por la Convocada manifestándose, respecto de la afirmación sobre la posible confesión, sobre los argumentos respecto de la competencia propiamente y no sobre las alegaciones hechas sobre una posible confesión en la demanda principal. 2.1 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El asunto puesto a consideración del Tribunal arbitral será estudiado de la siguiente manera: en primer lugar, el marco normativo sobre la confesión y la reforma de la demanda como asuntos de discusión central de este capítulo del laudo para, 84 Cuaderno Principal No. 2 Folio 232. 85 03.

MM PRINCIPAL. 01. 15887 CD PRINCIPAL No. 2 INTERVENCIÓN PARTES 21 01 2020 FOLIO 361 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá posteriormente, realizar las conclusiones respecto de la posible confesión realizada en la demanda por el apoderado de PROCOMERCIO. 2.1.1 De la confesión Respecto de la confesión, es pertinente establecer que esta figura jurídica es un medio de prueba, tal y como lo dispone el artículo 165 del Código General del Proceso – Ley 1564 del 2012, CGP-: “ARTÍCULO 165.

MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.” Adicionalmente, el capítulo III de la sección tercera (título único) aborda exhaustivamente la confesión como medio de prueba.

En especial, el artículo 191 establece los requisitos que deben concurrir para que pueda existir la confesión. Dichos requisitos son: “ARTÍCULO 191. REQUISITOS DE LA CONFESIÓN. La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3.

Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4. Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. La simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas.” Por un lado, el CGP estableció en su artículo 193, los escenarios en los cuales puede ocurrir la confesión por parte del apoderado judicial así: Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “ARTÍCULO 193.

CONFESIÓN POR APODERADO JUDICIAL. La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.” Por otro lado, y en lo que se refiere a la infirmación de la confesión, el CGP dispone: “ARTÍCULO 197.

INFIRMACIÓN DE LA CONFESIÓN. Toda confesión admite prueba en contrario.” La confesión entonces es un medio de prueba que puede efectuarse no solo en el escenario de un interrogatorio de parte sino, además, por fuera de este. Así las cosas, existe la confesión espontánea, como la ha llamado la jurisprudencia, por medio de la cual el apoderado judicial puede incurrir en una confesión en la demanda, en la contestación de la demanda o en audiencias celebradas dentro del proceso.

Al respecto de este tipo de confesión, el Tribunal Arbitral considera pertinente hacer referencia al pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la materia de la confesión que realiza el apoderado judicial: “(…) la confesión es un tradicional medio de prueba que actualmente existe en nuestro ordenamiento procesal, sujeto a formalidades para su validez.

Igualmente prevé algunos tipos especiales, como aquella que se surte a través de apoderado. Esta también ha estado presente en nuestra historia jurídica, pero recientemente fue modificada por el legislador mediante la Ley 1564 de 2012, en su artículo 193. La novedad, en relación con las regulaciones anteriores, consiste en que se presume “iuris et de iure” que exige autorización del poderdante.

Esta regla tiene una excepción en lo que concierne a la demanda, la contestación, las excepciones, las contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario, para las cuales se entenderá conferida siempre la capacidad del apoderado de confesar. Esto se explica dada la importancia que para el proceso tienen tales actuaciones y tiene por finalidad la garantía de una eficiente administración de justicia prevista en el artículo 229 de la Carta.”86 86 Corte Constitucional.

Sentencia C-551 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así las cosas se ha entendido que, en lo que tiene que ver con la confesión realizada por apoderado judicial, se presume la autorización del poderdante cuando la confesión se realice en actos procesales iniciales como lo es la demanda.

Dicha autorización, establece la norma y reitera la sentencia de constitucionalidad, se entiende realizada a través del poder que faculta al apoderado a presentar la demanda en lo términos por este realizada. 2.1.2 La reforma integral de la demanda y sus efectos. El Código General del Proceso -ley 1564 de 2012- estableció en su artículo 93 la figura procesal de la reforma de la demanda así: “ARTÍCULO 93.

CORRECCIÓN, ACLARACIÓN Y REFORMA DE LA DEMANDA. El demandante podrá corregir, aclarar o reformar la demanda en cualquier momento, desde su presentación y hasta antes del señalamiento de la audiencia inicial. La reforma de la demanda procede por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1. Solamente se considerará que existe reforma de la demanda cuando haya alteración de las partes en el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundamenten, o se pidan o alleguen nuevas pruebas. 2.

No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones formuladas en la demanda, pero sí prescindir de algunas o incluir nuevas. 3. Para reformar la demanda es necesario presentarla debidamente integrada en un solo escrito. 4. En caso de reforma posterior a la notificación del demandado, el auto que la admita se notificará por estado y en él se ordenará correr traslado al demandado o su apoderado por la mitad del término inicial, que correrá pasados tres (3) días desde la notificación. Si se incluyen nuevos demandados, a estos se les notificará personalmente y se les correrá traslado en la forma y por el término señalados para la demanda inicial. 5.

Dentro del nuevo traslado el demandado podrá ejercitar las mismas facultades que durante el inicial.” (Subrayado propio del Tribunal) Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente, el Estatuto Arbitral -Ley 1563 de 2012-, también hizo referencia dicha figura procesal, para establecer la oportunidad en la cual debería reformarse la demanda inicial y cuántas veces podría realizarse.

Al respecto dispone el artículo 22: “ARTÍCULO

22. REFORMA DE LA DEMANDA. Notificado el demandado del auto admisorio de la demanda, esta podrá reformarse por una sola vez antes de la iniciación de la audiencia de conciliación prevista en esta ley.” Por otro lado, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto de la reforma de la demanda dispuso en su artículo 173: “ARTÍCULO 173.

REFORMA DE LA DEMANDA. El demandante podrá adicionar, aclarar o modificar la demanda, por una sola vez, conforme a las siguientes reglas: 1. La reforma podrá proponerse hasta el vencimiento de los diez (10) días siguientes al traslado de la demanda. De la admisión de la reforma se correrá traslado mediante notificación por estado y por la mitad del término inicial.

Sin embargo, si se llama a nuevas personas al proceso, de la admisión de la demanda y de su reforma se les notificará personalmente y se les correrá traslado por el término inicial. 2. La reforma de la demanda podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas. 3. No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las pretensiones de la demanda.

Frente a nuevas pretensiones deberán cumplirse los requisitos de procedibilidad. La reforma podrá integrarse en un solo documento con la demanda inicial. Igualmente, el juez podrá disponer que el demandante la integre en un solo documento con la demanda inicial.” En lo que respecta al propósito o razón de ser de esta figura procesal, el Consejo de Estado ha plasmado su opinión al respecto en diferentes sentencias, providencias en la cuales ha coincidido con el entendimiento que se le ha dado a dicha figura por parte de la Corte Constitucional.

En esta línea, el Consejo de Estado planteó: “El artículo 173 del CPACA previó la posibilidad de modificar el libelo introductorio, Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (…) “A partir de la anterior disposición normativa, en consonancia con la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, esta Corporación ha precisado que la reforma de la demanda tiene las siguientes características y requisitos para su admisión: “i) Constituye una herramienta procesal que le permite al accionante corregir los yerros en que incurrió al momento de formular la demanda inicial y, en consecuencia, fijar el objeto del litigio de forma adecuada.

“En tal sentido, se ha indicado que tal posibilidad obedece a que «la presentación de una demanda no vincula definitivamente al demandante respecto de los puntos anotados en ella, sino cuando han vencido ciertos términos precisamente determinados en la ley, porque esta ha querido permitirle a la parte actora, que con ciertas limitaciones, pueda reenfocar el alcance de su libelo».

“ii) El juez debe proveer sobre la reforma de la demanda en idéntica forma en que lo hace respecto de la demanda inicial, a saber, admitiéndola, inadmitiéndola o rechazándola. “iii) La modificación debe presentarse oportunamente, esto es, hasta el vencimiento de los 10 días siguientes al traslado de la demanda. “iv) La variación del libelo introductorio puede versar sobre aspectos relevantes y esenciales como lo son las partes, las pretensiones, el concepto de violación, los hechos y las pruebas.

“v) La reforma de la demanda no puede conllevar la sustitución total del líbelo inicial frente a los sujetos procesales ni las pretensiones.”87 (Subrayados del Tribunal) 87 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 14 de mayo de 2020. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación número: 15001-23-33-000-2015-00622-01 (5922-18).

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así las cosas, es claro que la reforma de la demanda es una figura procesal que le permite al demandante corregir los errores en los que haya incurrido en su escrito inicial, o modificar, incluso sustancialmente, el enfoque que le haya dado inicialmente a sus pretensiones o a los hechos que describe para darle sustento a estas.

Se entiende entonces que el escrito que originalmente inicia el trámite procesal no es absolutamente vinculante, sino por el contrario, permite ciertas modificaciones por parte de quien lo presente originalmente. Sin embargo, dicha oportunidad de corregir errores, efectuar ajustes, ampliar o reducir el espectro de la controversia y de fijar el litigio debidamente, no puede suponer una oportunidad para reemplazar el escrito original en su totalidad y, por lo tanto, se deben seguir las reglas limitantes que para el propósito traen el Código General del Proceso, el CPACA y el Estatuto Arbitral que nos vincula. 2.1.3 Conclusiones del Tribunal Con base en el recuento normativo y jurisprudencial sobre la confesión y la reforma de la demanda, el Tribunal considera que no hay lugar a declarar que existió confesión alguna en el trámite del proceso.

Lo anterior, en tanto las manifestaciones a las que hizo alusión el apoderado de la parte Convocante se encontraban en la demanda principal inicial. Dichas manifestaciones fueron eliminadas o modificadas por el apoderado de la parte Convocante en su demanda principal reformada y, por lo tanto, dichas nuevas manifestaciones realizada en los hechos son las que el Tribunal se ocupará de revisar al ser una reforma integral radicada en documento aparte.

En este sentido, aquellas palabras que se encuentran en el texto de la demanda principal reformada en forma de cita no pueden tenerse como confesiones pues no es el apoderado de la parte Convocante quien las realiza sino, por el contrario, son manifestaciones ajenas a este y, adicionalmente, se encuentran en documento aportado como prueba y decretada como tal por parte de este Tribunal.

El Tribunal, además, encuentra que las palabras y frases escogidas por el apoderado de PROCOMERCIO para narrar algún hecho presentado en la demanda principal inicial que hubieran podido dar lugar a una discusión sobre la posible ocurrencia de una confesión, fueron modificadas o eliminadas en los hechos correspondientes en la demanda principal reformada y, por lo tanto, no comportan un elemento que deba ser revisado este Tribunal a la luz de lo manifestado por la parte Convocada.

Precisamente, los efectos de la reforma Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá impiden a este Tribunal estudiar un escrito que fue reformado integralmente en documento aparte por medio de la figura procesal de la reforma.

Es importante manifestar que la reforma de la demanda realizada por la parte Convocante implica que el documento de la demanda principal inicial fue modificado por el documento nuevo que contiene la reforma integral de la demanda. Es de anotar que esta sustitución de algunos apartados de la demanda principal inicial, a la que hace referencia el Tribunal para explicar por qué el documento que se analiza en este laudo es la demanda principal reformada, no implica una sustitución total de las partes o las pretensiones, proscrita por el numeral 2 del artículo 93 del Código General del Proceso y por el numeral 3 del artículo 173 del CPACA.

En conclusión, la modificación que se hizo de la demanda principal inicial comporta una corrección por parte del apoderado judicial de PROCOMERCIO de aquellas palabras o frases que consideró debían ser modificadas. Además, por comportar una reforma a la demanda principal admitida por el Tribunal en Auto 11 del 10 de septiembre de 201988, se reitera la decisión inicial de no entender que en este proceso operó una confesión espontánea por parte del apoderado de la parte Convocante.

Así, el Tribunal Arbitral desestimará la excepción primera planteada en la contestación de la reforma principal por CASUR, de “El apoderado confesó y reconoció hechos en la demanda inicial que le confieren la razón a CASUR y los cuales deben ser valorados por el Tribunal. En consecuencia, el Panel negará dicha excepción en el apartado resolutorio de este Laudo.

3. SOBRE EL DICTAMEN PERICIAL ELABORADO POR EL SEÑOR JOSÉ FROILÁN URUEÑA SÁNCHEZ 3.1.

ANTECEDENTES Respecto de la prueba pericial rendida por el señor JOSÉ FROILÁN URUEÑA SÁNCHEZ, la parte Convocada puso de presente una situación de conocimiento sobreviniente que obliga al Panel Arbitral a revisar la procedencia de esta prueba dentro del presente trámite arbitral. 88 Expediente Digital. Cuaderno Principal No. 2. Folio 38.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El día 10 de agosto de 2020, se llevó a cabo la audiencia de pruebas dentro de la cual rindió declaración el perito JOSÉ FROILÁN URUEÑA quien elaboró el dictamen aportado por PROCOMERCIO, cuyo objeto era la contradicción al dictamen rendido por Bonus Banca de Inversión S.A.S. aportado, en su momento, por la parte Convocada.

Por medio de comunicación radicada vía correo electrónico el día 12 de agosto de 202089, el apoderado de la parte Convocada, le informó al Tribunal sobre las imprecisiones y omisiones realizadas por el perito JOSÉ FROILÁN URUEÑA en la declaración rendida ante el Tribunal el día 10 de agosto de 2020. Al respecto, estableció el apoderado que, posterior a la declaración del señor perito, la representación de la entidad estatal se había enterado de que el señor JOSÉ FROILÁN URUEÑA había sido asesor de PROCOMERCIO en años anteriores en lo que tuviera que ver con un posible desequilibrio económico en el Contrato 060 celebrado entre la Convocante y la Convocada.

Aseguró que el señor perito asistió, en nombre de PROCOMERCIO, a reuniones celebradas en las instalaciones de CASUR. La parte Convocada llama la atención del Tribunal sobre el aspecto de que el señor perito omitió por completo revelar dicha relación con PROCOMERCIO al momento de declarar en audiencia y en cambio afirmó que su única relación con esa sociedad había sido la contratación por parte de la Convocante para la realización del dictamen financiero para el Tribunal de Arbitraje entre PROCOMERCIO y Arquitectura y Concreto, que nada tenía que ver con el objeto del presente proceso arbitral.

El señor apoderado de la Convocada entonces manifestó que dichas imprecisiones deberían ser tenidas en cuenta por el Panel Arbitral en tanto el perito URUEÑA estaría inmerso en un impedimento establecido en el artículo 141 del Código General del Proceso y en concordancia con el artículo 225 de la misma normatividad. Agregó que dicho impedimento busca “evitar que quien funja como perito haya estado vinculado con la controversia y haya dado concepto previo respecto de la materia, pues tal circunstancia afecta su imparcialidad”90. 89 Cuaderno Principal No. 5 Folio 113. 90 Cuaderno Principal No. 5 Folio 115.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así las cosas, el apoderado de la parte Convocada solicitó al Tribunal, dejar sin efectos el dictamen elaborado por el perito JOSE FROILÁN URUEÑA. El día 19 de agosto de 2020, el señor apoderado de CASUR dio alcance a esa solicitud 91.

En dicho documento, estableció que la entidad a la que representa le envió documentos (a solicitud de los apoderados de CASUR) en los cuales consta la asistencia del señor URUEÑA a reuniones en las cuales se discutieron los temas relacionados a este Tribunal Arbitral. Dichos documentos, que fueron enlistados y anexados con ese memorial, son: documento escrito a mano del 30 de abril de 2018, en donde consta la asistencia a la reunión y los temas tratados; acta de registro de asistencia a reuniones o eventos externos de CASUR; y, formato de acta de reunión de PROCOMERCIO.

El 20 de agosto de 2020, el señor apoderado de la Convocante, vía correo electrónico radicó memorial en respuesta a las solicitudes realizada por CASUR92. Con dicho memorial adjuntó una certificación emitida por el Representante Legal de PROCOMERCIO. En el documento de fecha 19 de agosto de 202093, el señor Jean Guy Moggio Magaud certificó, como gerente de PROCOMERCIO, que el señor JOSÉ FROILÁN URUEÑA SÁNCHEZ no había tenido vinculación contractual con la Convocante diferente a la contratación que se hizo para que rindiera el dictamen pericial en el tribunal de arbitraje surgido del conflicto con Arquitectura y Concreto y el dictamen de contradicción rendido en el presente Tribunal Arbitral.

Así mismo, certificó que el perito URUEÑA no había actuado en representación de PROCOMERCIO, ni había sido su asesor en ningún escenario diferente a su labor como perito, ya mencionada. El 27 de agosto, vía correo electrónico, CASUR radicó memorial en el cual se pronunció sobre la certificación enviada por PROCOMERCIO. El apoderado de la Convocada afirmó que la certificación expedida por PROCOMERCIO no era un medio de prueba idóneo para 91 Cuaderno Principal No. 5 Folios 130 y 131. 92 Cuaderno Principal 7, folio 9. 93 Cuaderno principal 7, folio 9.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá refutar los documentos aportados por CASUR respecto de la participación del perito URUEÑA en diferentes reuniones sostenidas por la parte Convocante.

Adicionalmente, puso de presente que la prueba fue elaborada por la misma parte que se vería afectada con la desestimación del dictamen de contradicción en cuestión y que, por lo tanto, no era suficiente para rechazar la petición de CASUR. En síntesis señaló que PROCOMERCIO no controvirtió las pruebas documentales que demuestran la participación del señor URUEÑA en reuniones en las cuales se discutieron temas relativos a las controversias que se ventilan en el presente proceso arbitral.

Por último, CASUR reiteró su solicitud respecto del dictamen de contradicción del perito JOSÉ FROILÁN URUEÑA por haber faltado a la verdad generando una clara falta de imparcialidad en el concepto emitido.. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado94, a través de memorial expresó la preocupación de dicha entidad respecto de la situación puesta en conocimiento por CASUR sobre el perito URUEÑA. Advirtió que la conducta del señor perito se enmarcaba en causal de recusación según el artículo 141 del Código General del Proceso, en tanto el señor URUEÑA “asesoró o emitió concepto por fuera de la actuación arbitral sobre las cuestiones objeto del litigio”95.

Agregó que para la ANDJE el actuar del perito Urueña “evidencia una grave violación del deber de imparcialidad que deben observar los auxiliares de la justicia, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 235 del Código General del Proceso”96. Así las cosas, la Agencia coadyuvó la solicitud de CASUR y solicitó al Tribunal aplicar las consecuencias jurídicas previstas en la ley respecto de la situación. Vía correo electrónico del 28 de agosto de 2020, el señor apoderado de PROCOMERCIO remitió al Tribunal memorial en relación con los pronunciamientos de CASUR y la ANDJE respecto de la situación del perito URUEÑA97. 94 Cuaderno Principal No. 5 Folios 142-146. 95 Cuaderno Principal No. 5 Folio 145. 96 Cuaderno Principal No. 5 Folio 145. 97 Cuaderno Principal No. 5 Folios 147-149.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá PROCOMERCIO manifestó que la certificación enviada por su poderdante es suficiente prueba para acreditar que el señor URUEÑA no ha tenido relación alguna con PROCOMERCIO, más que las allí mencionadas.

Adicionalmente, establece que desconoce la relación del señor URUEÑA con Colpatria así como el objetivo de esta. Pidió entonces que dicha certificación sea tenida en cuenta por el Tribunal para negar las solicitudes de CASUR respecto del dictamen de contradicción presentado por el perito JOSÉ FROILÁN URUEÑA. A través del Auto no. 42, el Tribunal indicó que asumiría el estudio de la solicitud realizada por CASUR y coadyuvada por la ANDJE de dejar sin efectos el dictamen de contradicción aportado por la Convocante en el laudo.

En sus alegatos de conclusión, CASUR y la ANDJE recalcaron la importancia de decidir la solicitud de la Convocada respecto del perito URUEÑA. La parte Convocante y el Ministerio Público guardaron silencio respecto de este asunto en su escrito final de alegatos de conclusión. Tanto en el escrito presentado como alegato de conclusión, como en la exposición oral de alegatos de la Convocada, fueron recalcadas las inconsistencias y faltas a la verdad en las que CASUR considera incurrió el perito JOSE FROILÁN URUEÑA. Reiteró que el perito acudió a reuniones de PROCOMERCIO en las cuales explicó las conclusiones a las que había llegado Colpatria respecto a la ocurrencia de un supuesto desequilibrio económico en el contrato de arrendamiento 060 objeto del presente litigio.

Adicionalmente manifestó que, en la revisión de los documentos que fueron exhibidos en el marco del proceso, se encontró que el perito URUEÑA sostuvo diferentes conversaciones con PROCOMERCIO en el año 2017 sobre el posible desequilibrio económico, antes de que se le hubiera contratado como perito para rendir concepto en este proceso.

Afirma la Convocada que en esas comunicaciones el “señor URUEÑA solicitó información, la revisó, recomendó y ayudó a crear el archivo USOS y FUENTE en el que supuestamente se encuentra la información de los Costos Directos, Indirectos y Financieros”98. 98 Cuaderno Principal 7, folio 6, Página 4 de los Alegatos de Conclusión de la CONVOCADA.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Después de referenciar los correos electrónicos a través de los cuales presuntamente se evidencian las conversaciones entre el señor URUEÑA y PROCOMERCIO, la Convocada reiteró su solicitud de negar los efectos del dictamen y, de ser procedente, compulsar las respectivas copias.

En escrito entregado al Tribunal como Alegatos de Conclusión y en la exposición oral realizada el día de la audiencia de Alegatos ante este Tribunal, la ANDJE reiteró su coadyuvancia a las solicitudes realizadas por la parte Convocada en escritos de agosto de 2020 con respecto al dictamen pericial del señor JOSÉ FROILÁN URUEÑA99. Al respecto indicó que encontraba probado que el señor perito había sostenido una relación previa con PROCOMERCIO, al haber asesorado y emitido concepto sobre el desequilibrio económico del contrato; actividad que además realizó por fuera de la labor encomendada como perito ante este Tribunal Arbitral.

Concluyó entonces que dicho actuar constituía una causal de recusación.

3.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De acuerdo con el artículo 164 del Código General del Proceso (ley 1564 de 2012), las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas que se alleguen al proceso, lo que significa que ninguna sentencia puede dictarse sin haberse hecho la evaluación correspondiente de las pruebas aportadas al proceso.

Adicionalmente, es imperativo que las pruebas se recolecten teniendo en cuenta el principio y derecho constitucional al debido proceso que está consagrado en el artículo 29 superior, so pena de que sean declaradas nulas de pleno derecho. En esta línea, la Corte Constitucional estableció que “Las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento positivo a los casos concretos”100.

En concordancia, con la jurista Ana Giacometto, la importancia de la prueba dentro del proceso debe ser estudiada desde dos perspectivas: 1) una perspectiva procesal, siendo las pruebas el medio para lograr el cumplimiento de un derecho y 2) una perspectiva constitucional, 99 Cuaderno Principal 7, folio 7. Páginas 105 y siguientes de los Alegatos de Conclusión de la ANDJE. 100 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-830 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá debido a que sin las pruebas no se puede dar una garantía efectiva al derecho sustancial101.

Dentro de estas pruebas se encuentra la llamada prueba pericial. Contenida en la sección tercera, título único (pruebas) capítulo VI, específicamente en los artículos 226 a 235 del Código General del Proceso, la cual se ha establecido como una declaración de carácter técnico o científico sobre los hechos de un proceso, realizada por un profesional que tiene conocimiento profundo sobre la materia que se le pone en conocimiento, es decir, por un experto102.

Esta prueba resulta de especial importancia en tanto se ha configurado como el medio de prueba que pretende dar certeza y seguridad sobre una materia que, por su complejidad, se encuentra fuera del área de experticia jurídica de los jueces que conocen sobre un proceso específico. Así, se ha convertido en el mecanismo auxiliar que utilizan los jueces para llegar a una decisión fundada.

Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional: “La naturaleza jurídica de la prueba pericial puede ser catalogada en dos posturas: a) En primer lugar, aquella que la configura como un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción en un determinado sentido, esto es, la actividad que realiza el perito tiene finalidad probatoria, ya que tiende a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos. b) Y, en segundo lugar, aquella que la configura como un mecanismo auxiliar del juez, ya que mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del juez.

Mientras los medios de prueba introducen en el proceso afirmaciones fácticas relacionadas con las afirmaciones iniciales de las partes, con interés exclusivo para el proceso concreto, la pericia introduce máximas de experiencia técnica especializadas de validez universal para cualquier tipo de proceso.”103 Ahora bien, ha establecido la normativa procesal que la prueba pericial es procedente cuando el juez requiera la experticia de un tercero para verificar hechos que requieran un conocimiento especial.

En concordancia la normativa procesal establece: 101 GIACOMETO FERRER, A.: “Teoría general de la prueba”, Tercera edición, Editorial Ibáñez 2015. P 142-146. 102 Corte Constitucional. Sentencia T-796 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 103 Corte Constitucional. Sentencia T-796 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Pág. 23 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “ARTÍCULO 226.

PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. “Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.

Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. “El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.

“Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones. “El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: “1.

La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. “2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. “3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

“4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. “5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.

“6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. “7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. “8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. “9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. “10.

Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.” (Subrayado propio) En concordancia con la norma general procesal, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció respecto de la prueba pericial, entre otras cosas, lo siguiente: “ARTÍCULO 218. PRUEBA PERICIAL. <Artículo modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso. (…)” En conclusión, el peritaje es entonces la prueba idónea por medio de la cual los jueces encuentran sustento probatorio a los hechos que requieren una experticia adicional a la jurídica y que sólo un perito experto se encuentra en capacidad de rendir.

Es por lo anterior que los peritos son considerados como auxiliares judiciales y, como tales, se encuentran sujetos al régimen de incompatibilidades de estos últimos. En línea con lo mencionado, cuando se habla de tacha de peritos o testigos se está hablando del mecanismo procesal por medio de cual, habiéndose probado que se ha incurrido en una circunstancia objetiva que pone en tela de juicio la imparcialidad de un Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá profesional encargado de rendir un dictamen sobre una materia en específico, el juez al valorar ese trabajo puede incluso negarle efectos cuando constate la existencia de circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.

La normativa aplicable en este caso es el artículo 31 de la ley 1563 de 2012 que establece respecto de las pruebas en el proceso arbitral lo siguiente: “ARTÍCULO 31. AUDIENCIAS Y PRUEBAS. El tribunal en pleno realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin participación de las partes. Las audiencias podrán realizarse por cualquier sistema que permita la comunicación de los participantes entre sí. “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen.

Las providencias que decreten pruebas no admiten recurso alguno; las que las nieguen son susceptibles de reposición. Cuando la prueba haya de practicarse en el exterior, se aplicarán los tratados vigentes sobre la materia y, en subsidio, las normas del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. En este caso, cuando en el proceso se hayan practicado todas las pruebas y sólo faltare la prueba en el exterior, los árbitros podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se practicare la misma.

“En la audiencia de posesión del perito, el tribunal fijará prudencialmente las sumas que deberán consignar a buena cuenta de los honorarios de aquel, tanto la parte que solicitó la prueba, como la que formuló preguntas adicionales dentro del término que al efecto le señale el tribunal, so pena de que se entienda desistida la prueba respecto de la parte que no hizo la consignación. El tribunal fijará en su oportunidad los honorarios del perito e indicará qué parte o partes deberán cancelarlos y en qué proporción, y dispondrá el reembolso a que hubiere lugar.

“El perito rendirá la experticia en el término que prudencialmente le señale el tribunal. Presentado el dictamen, de él se correrá traslado a las partes por un término de hasta diez (10) días, dentro del cual aquellas podrán solicitar aclaraciones o complementaciones, que si el tribunal estimare procedentes, habrá Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de atender el perito en informe que será puesto en conocimiento de las partes por el mismo término. “En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.

Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertirlo. Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes.

“Los honorarios definitivos del perito se fijarán luego de concluida esta audiencia si a ella se hubiere convocado; en caso contrario, una vez surtido el traslado del dictamen pericial, sus aclaraciones o complementaciones.” (Subrayado propio) El Código General del Proceso en materia de pruebas y, en especial, sobre el dictamen pericial y los deberes que deben cumplir los peritos, en el artículo 235, aplicable a este proceso arbitral por remisión directa del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, establece: “ARTÍCULO 235.

IMPARCIALIDAD DEL PERITO. El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. “Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.

La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. “El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. “En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad.

“PARÁGRAFO. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá proporcional por la elaboración del dictamen.

Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del litigio.” (Subrayado propio) En esta línea, cuando se deba proceder a la tacha de un perito que ha rendido dictamen deben revisarse las causales de recusación de los jueces que trae el artículo 141 aplicable por remisión directa a los peritos. Al respecto establece el artículo 141 de la norma procesal: “ARTÍCULO 141.

CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…) “2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…) “12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.

(…)” Es claro entonces que será causal de recusación y el Tribunal, por lo tanto, procederá a negarle efectos a los dictámenes presentados en el marco del proceso que hayan pasado por alto el deber de imparcialidad, así como cuando el perito esté incurso en causal de recusación. Dentro de los documentos aportados por CASUR junto con la solicitud de negar los efectos del dictamen pericial rendido por el señor URUEÑA SÁNCHEZ, se encuentran los siguientes: Acta de reunión suscrita a mano del 30 de abril de 2018.104En este documento efectivamente se puede ver el nombre del señor Urueña. No obstante, este documento 104 Expediente Digital.

Carpeta 01. PRINCIPAL. Cuaderno Principal No. 5 Folio 132 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá no es suficiente para probar que se trata de la misma persona que realizó el dictamen pericial objeto de estudio en este capítulo del Laudo.

Lo anterior, obedece a que no existen datos que permitan identificar al señor Urueña de forma definitiva. Acta de reunión del 5 de marzo de 2018.105A diferencia del recién revisado, en este documento se puede identificar la suscripción del acta por parte de una persona de nombre José Froilán Urueña; este atiende la reunión por parte de Colpatria y apunta que su correo es uruenasanchez@yahoo.com.

Adicionalmente, el tema de la reunión se establece como “1ª sesión. Revisión de cifras presentadas por Procomercio que soportan desequilibrio del contrato 60”. 105 Expediente Digital. Carpeta 01. PRINCIPAL. Cuaderno Principal No. 5 Folio 133. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Acta de Reunión del 14 de julio de 2017.106 Por último, el anexo que obra a folio 134 del cuaderno No. 5 -dentro de la carpeta 01.

PRINCIPAL- del expediente digital, da fe de una reunión celebrada el 14 de julio de 2017 en la cual el tema a tratar fue “Segunda Sesión de revisión de cifras acerca del desequilibrio económico del Contrato No. 60 entre Procomercio y Casur”, la cual se llevó a cabo en la oficina de la 93 de PROCOMERCIO tal y como lo estableció el documento en cuestión. En dicha acta, se constata el nombre de José Froilán Urueña atendiendo la reunión a nombre de Colpatria, estos datos acompañados de la firma de este. 106 Expediente Digital.

Carpeta 01. PRINCIPAL. Cuaderno Principal No. 5 Folio 134. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Revisado por el Tribunal el dictamen pericial elaborado por el señor José Froilán Urueña107, el cual obra en el expediente digital, en la carpeta “02.

Pruebas” y en la subcarpeta “15887 PRUEBAS No. 5 FOLIO 1 - 339”, a folio 250, el perito informó por escrito respecto de sus datos de notificación y respecto de las causales contenidas en el artículo 50 del Código General del Proceso lo siguiente: “2. Dirección: Carrera 7B N 141-18 Casa 27 Belmira Reservado II Bogotá, Teléfono: 3836479, Celular: 311854 Correo Electrónico: uruenasanchez@yahoo.com” (Negrilla Propio del Tribunal) 107 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. 15887 PRUEBAS No. 5 Folio 1-339. Folios 245-299 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “No me encuentro incurso en las causales contenidas en el artículo 50 del Código General del Proceso”.

“El dictamen fue presentado con total independencia y corresponde a mi real convicción profesional”. 108 En dicho documento no se encuentra referencia alguna a que el perito URUEÑA haya participado en las reuniones referenciadas en los documentos anteriormente revisados. 108 Expediente Digital. Carpeta 02. PRUEBAS. 15887 PRUEBAS No. 5 Folio 1-339.

Folio 250. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El día 10 de agosto de 2020 el señor José Froilán Urueña Sánchez, declaró en audiencia lo siguiente109: “DRA. CORREA: Damos comienzo a la declaración del señor perito José Froilán Urueña, quien presentó un dictamen para controvertir el dictamen presentado por Bonus quienes tuvimos esta mañana en la primera parte de esta audiencia, señor Urueña la declaración que usted va a rendir es bajo la gravedad del juramento si usted falta a la verdad, la oculta total o parcialmente puede quedar incurso en el delito de falso testimonio que está consagrado en el Código penal, con esa advertencia proceso a tomarle el juramento de ley, jura usted decir la verdad en la declaración que va a rendir? SR. URUEÑA: Lo juro.

(…) DRA. CORREA: Gracias doctor Medellín oída la información del doctor Medellín queda a disposición de las partes y procedemos con el interrogatorio del perito señor Urueña, sírvase informarle al Tribunal cuál es su profesión, ocupación, cuáles son los estudios que usted ha realizado, y sobre todo si fuese a informarnos qué relación ha tenido usted con las partes de este proceso esto es con Procomercio y Con Casur? SR. URUEÑA: Mi nombre es José Froilán Urueña Sánchez, yo soy economista con especialización en finanzas y mi relación con las partes es con Casur no ha tenido ninguna relación con Procomercio estuve en un Tribunal de Arbitramento que ellos convocaron con Arquitectura y Concreto y era un dictamen de parte esa es digamos que en el dictamen manifiesto que ya había tenido relación con Procomercio y con el abogado en ese proceso.”110 109 Expediente Digita.

Carpeta 02. PRUEBAS. 15887 PRUEBAS No. 7 Folios 298 a 344. 110 Expediente Digita. Carpeta 02. PRUEBAS. 15887 PRUEBAS No. 7 Folios 298 y 299. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Resalta este Panel Arbitral que en el momento en que la Presidenta del Tribunal le preguntó sobre la relación que el perito tenía o había tenido con las partes del proceso - PROCOMERCIO Y CASUR- este contestó que con la Convocada no tenía relación alguna y con la Convocante, solo había tenido la relación de haber sido contratado para rendir un informe pericial en otro tribunal de arbitraje.

Sorprende entonces que el perito hubiera declarado bajo la gravedad de juramento y haya omitido informarle al Tribunal sobre su asistencia a reuniones en dónde se trató un tema fundamental para PROCOMERCIO, como lo es el desequilibrio contractual de su contrato 060 de arrendamiento, así como los múltiples correos cruzados con diferentes personas con relación directa con la Convocante.

En los alegatos de conclusión presentados por CASUR se referenciaron algunos de los correos que encontró la Demandada en la exhibición de documentos realizada por PROCOMERCIO. Los siguientes correos electrónicos fueron algunos de los cruzados entre PROCOMERCIO y el señor URUEÑA y son de fecha 16 de noviembre de 2017, 11 y 12 de diciembre de 2017, 7 de marzo de 2018, 26, 29 y 31 de mayo de 2018, 1 y 5 de junio de 2018, y 9 de julio de 2018.

A continuación, se referencian los correos electrónicos citados por CASUR, así como los revisados por el Tribunal Arbitral, las anotaciones son propias de este. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 111 111 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 103. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 112 112 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 74. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 113 113 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 67. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 114 114 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 68. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 115 115 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 63. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 116 116 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 55. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 117 117 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 48. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 118 118 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 44. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 119 119 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 46. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 120 120 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 43. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 121 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Una vez revisados los correos por este Tribunal, se encuentran diferentes manifestaciones que ponen en tela de juicio la transparencia de la información recibida de parte del señor URUEÑA. Efectivamente el señor perito mantuvo conversaciones con la Convocante relacionadas con el alegado desequilibrio económico del Contrato 060 de arrendamiento, antes de ser radicada la demanda por PROCOMERCIO.

Debemos recordar que la demanda inicial fue presentada el 15 de noviembre de 2018 y los correos antes referenciados son de fechas anteriores. Dichas conversaciones indican no solo que hubo concepto previo por parte del señor URUEÑA sino, también, una situación preexistente de emisión de conceptos que pone en entredicho su posibilidad de actuar con imparcialidad al momento de realizar el documento que entregaría la Convocante como dictamen de contradicción en el presente proceso. 3.3.

CONCLUSIONES Habiendo el Tribunal Arbitral revisado con detenimiento la solicitud realizada por CASUR y coadyuvada por la ANDJE, así como la certificación adjunta al memorial de PROCOMERCIO al respecto de la situación acontecida con el perito URUEÑA, este Tribunal decide negar todos los efectos que pueda tener dentro de este arbitraje el dictamen pericial rendido por el señor URUEÑA. Ha encontrado el Tribunal que la persona que asistió a las reuniones de los días 5 de marzo y 30 de abril de 2018 efectivamente fue el señor perito quien omitió por completo mencionar dicha participación en su escrito pericial, así como en las declaraciones que rindió en audiencia ante el Tribunal y las Partes.

Dicha omisión pone en tela de juicio su imparcialidad en este proceso al haber emitido concepto sobre el conflicto aquí ventilado en una instancia previa y por fuera del proceso arbitral en curso. Es importante recalcar en este momento que la identidad del perito URUEÑA se constató no solo en las actas de asistencia a reuniones con su firma sino, también, con los correos electrónicos los cuales provienen de la dirección electrónica aportada por el mismo perito en su escrito de experticia. Por lo tanto, no le cabe duda a este Tribunal de que el señor URUEÑA participó en las reuniones ya mencionadas, además de haber sido quien escribió 121 Expediente Digital.

Carpeta 02. PRUEBAS. Archivo denominado 15887 PRUEBAS No. 9. Subcarpeta 3) C. Pruebas 9 folio 3 – 10.11.20 CDA – Selección exhibición documentos. Folio 39. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá un sinnúmero de correos electrónicos sobre la revisión de un posible desequilibrio contractual en el Contrato 060 firmado por las Partes.

Si bien no se encontró probada la representación del señor URUEÑA a nombre de PROCOMERCIO en los correos electrónicos ni en las actas de reunión, lo cierto es que este incurrió en diferentes omisiones al momento de rendir las declaraciones del 10 de agosto de 2020, así como al momento de elaborar su dictamen en el cual omitió mencionar el cruce de correos y la asistencia a dichas reuniones en dónde conoció de antemano lo que estaba sucediendo con el Contrato 060.

Lo anterior, constituye una falta al deber de imparcialidad, además de constituirse un impedimento en cabeza del perito quien no debió haber rendido el dictamen que obra en este proceso como dictamen de contradicción, al estar incurso en la causal 12 del artículo 141 del Código General del Proceso. Es importante precisar que si bien de las anotaciones que se hacen en algunos de los documentos reseñados, que dan cuenta de la participación del señor URUEÑA en reuniones en CASUR, se indica que este acudía por cuenta de “Colpatria”, no se puede desconocer que el hecho de que los servicios prestados y las opiniones brindadas, frente a la reclamación que se recoge después en la demanda de la Convocante en el presente proceso, si bien puedan no haberse rendido por una relación que atara directamente al perito URUEÑA con PROCOMERCIO, no lo es menos que su actuación se cumplía en el interés de la Convocante, así como que emitió opiniones que se encaminaban a lo que, en parecer del experto, debía tenerse en cuenta de cara a la reclamación de PROCOMERCIO ante CASUR, lo que se enmarca en la hipótesis en que un perito es recusable por haber dado concepto sobre las cuestiones materia del proceso y esa intervención del señor URUEÑA ha debido ser revelada en la información que proporcionó al Tribunal.

En el entendimiento del Tribunal Arbitral la causal de recusación que se configura mina la credibilidad que se pudiera dar, en abstracto, al dictamen pericial rendido por el señor URUEÑA, al haber tenido directa participación en la preparación de los documentos en que se pretendía sustentar la reclamación de PROCOMERCIO ante CASUR. Así, con base en el artículo 141 del CGP y el 235, este Tribunal no entrará a revisar el dictamen en su examen probatorio y, por lo tanto, le niega todos los efectos, en ejercicio de la atribución que le confiere el inciso tercero del artículo 235 del Código General del Proceso.

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4. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCANTE En relación con las reclamaciones elevadas por PROCOMERCIO respecto de valores a cuyo reconocimiento aspira, es necesario dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Podía PROCOMERCIO desarrollar obras de adecuación que superaran el valor autorizado por CASUR, con derecho a cruzar el valor de esas obras contra el canon estipulado a favor de CASUR? ¿El costo financiero de la realización de las obras de adecuación debe ser reconocido total o parcialmente por CASUR a PROCOMERCIO o constituye un gasto a cargo de esta última que debe ser atendido con cargo a la remuneración que por la explotación de los inmuebles arrendados se acordó que esta podría obtener? ¿Tiene derecho PROCOMERCIO a que de los ingresos recibidos por la explotación del complejo inmobiliario San Martín objeto del arrendamiento (en adelante también Complejo Inmobiliario) se destine una parte de tales ingresos a título de canon fijo y otra parte a título de canon variable, o solamente le corresponde una proporción equivalente a la del canon variable estipulado a favor de CASUR? 4.1 RESEÑA DE LAS PRINCIPALES PREVISIONES CONTRACTUALES DE CARA A LAS RECLAMACIONES ELEVADAS POR LA CONVOCANTE Para responder los interrogantes planteados es necesario recorrer las bases o elementos fundantes de la relación contractual bajo las cuales se ha desenvuelto la actividad de PROCOMERCIO122.

En primer término, se debe observar que el contrato celebrado entre las partes, incluyendo las modificaciones que se han hecho a este, revela la existencia de un tejido contractual complejo y no siempre claro, lo que impone al juez del contrato la tarea de interpretar algunas de las cláusulas y observar la conducta desplegada por las partes durante su ejecución para desentrañar el alcance del programa contractual que las partes se propusieron alcanzar. 122 El Contrato 060 obra a folios 4 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El contrato celebrado fue caracterizado como un arrendamiento, en el cual el arrendatario recibió unos inmuebles con edificaciones que acusaban falta de uso por mucho tiempo, que presentaban deterioros y respecto de las cuales era imperativo realizar adecuaciones con el fin de darles aprovechamiento económico mediante una explotación consistente en el subarriendo de áreas para que, con el producto de los cánones recibidos, se generaran ingresos que permitieran pagar un canon mínimo garantizado a CASUR y un canon variable, con cargo a los cuales se debían amortizar los gastos incurridos en las adecuaciones requeridas y se preveía que el arrendatario obtuviera ingresos equivalentes a una proporción acordada respecto de los ingresos recibidos durante el curso de la ejecución del contrato.

El Tribunal examinará la discusión contractual existente entre las partes partiendo de la caracterización dada por estas a la relación contractual, cuestión sobre la cual no existe entre ellas diferencias y no se le ha pedido al Tribunal pronunciamiento. En las declaraciones previas de las partes, incluidas en el contrato 060 de 2004 (en adelante también el Contrato 060), se resaltó que el propósito de CASUR al celebrar el Contrato era conseguir la reactivación económica del Complejo Inmobiliario, para lo cual CASUR había desplegado previamente diferentes actividades que no habían podido darle solución a ese objetivo.

La propuesta de PROCOMERCIO, constituida como sociedad dedicada al propósito de darle vida a la iniciativa que sometió a estudio de CASUR, fue acogida por esta, después de efectuar una evaluación económica y jurídica de la mencionada propuesta. Teniendo como base la propuesta de PROCOMERCIO, las partes determinaron el contenido del Contrato 060, que se elaboró por CASUR con la participación de su contraparte contractual.

Tomando en consideración que el Contrato 060 ha experimentado numerosas modificaciones durante su vigencia, algunas de las cuales se relacionan con los aspectos basilares que se describen, se hará una presentación comprensiva y general de ellos, para darle contexto a las consideraciones que adelante se harán respecto del entendimiento del Tribunal sobre el alcance del Contrato, de cara a las cuestiones que se deben dilucidar Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y a la interpretación que debe darse a algunas cláusulas, con precisiones de mayor detalle en cuanto ellas sean requeridas.

En el Contrato 060 se previó que PROCOMERCIO recibe la tenencia de los inmuebles que componen el Complejo Inmobiliario a título de arrendamiento (cláusula 4), el cual se pactó que tendría una duración de 30 años (cláusula 6.1), a cambio de lo cual debía remunerar al arrendador con un canon o renta de arrendamiento que se descompone en dos partes, un canon fijo y uno variable, el primero garantizado, mientras que el segundo depende del resultado de la explotación económica, de cuyos ingresos se debe deducir primeramente el valor del canon fijo, y el remanente se distribuye en dos mitades, una de las cuales conforma el canon variable a favor de CASUR.

El canon fijo fue garantizado por PROCOMERCIO a CASUR (cláusula 6.2 y siguientes). En relación con la determinación del canon de arrendamiento a favor de CASUR se introdujeron modificaciones sobre las cuales se habrá de volver más adelante. Se estipuló que el recaudo del canon se haría primero con la imputación del valor de las adecuaciones durante un tiempo preestablecido y luego en la proporción acordada respecto de los ingresos que a título de arrendamiento se obtuvieran por PROCOMERCIO como resultado de la explotación del Complejo Inmobiliario (cláusula 6.4).

El canon fijo mínimo garantizado se asumió en el Contrato 060 sobre la base de establecer una cierta ocupación de las distintas áreas del Complejo Inmobiliario correspondientes a la Unidad 1 (Plataforma), a la Unidad 4 (Torre Norte) y a la Unidad 5 (Torre Sur) y, definida como una proporción del total del área útil (90% o 70%). De la renta esperada por metro cuadrado, de acuerdo con el valor preestablecido ($30.000 por m2), la mitad correspondería al mencionado canon fijo mínimo garantizado, en el caso de la Unidad 1 (Plataforma), mientras que en las otras dos se fijaron valores por metro cuadrado que se usarían como referencia para establecer el canon mínimo garantizado al multiplicar esos valores por el área útil de cada Unidad.

Teniendo en cuenta que una proporción no era tomada en consideración para establecer el canon fijo mínimo garantizado (10% o 30%), la mitad de tal proporción serviría para conformar el canon variable, si se generaban ingresos respecto de esta, además de la mitad de los ingresos adicionales a aquellos obtenidos sobre el valor de la renta con base en la cual se calcula el canon fijo mínimo garantizado.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En la adenda No. 1 se cambió lo relacionado con la forma de determinación del canon fijo y del variable y se dejó de hacer referencia a la mitad del valor atribuido al metro cuadrado y, en vez de ello, se fijó un monto por metro cuadrado ($15.000) que se utilizaría como base para liquidar el canon fijo mínimo garantizado respecto del porcentaje aplicable al área aprovechable o útil (90%) y, en lo concerniente con los valores en exceso que se pudieran obtener respecto de la cifra base utilizada por metro cuadrado se realizaría la distribución en partes iguales, la mitad a título de canon variable para CASUR y la otra mitad quedaría disponible para PROCOMERCIO, manteniendo la regla de distribución en relación con el porcentaje no tenido en cuenta para calcular el valor del canon fijo mínimo garantizado123.

En la definición inicial de la forma de determinación del arrendamiento para la Unidad 1, en la cláusula 6.6.1 literal d), se estableció la suma de $15.000 por metro cuadrado (suma que se obtiene al aplicar el porcentaje del 50% a $30.000) para los 14.490 metros cuadrados que corresponden al 90% de los que integran dicha unidad, que serían la base para liquidar el canon mínimo fijo garantizado, por una parte, y se indicó que el canon variable se componía del 50% del canon que se obtuviera del 10% del área útil no tenida en cuenta para la liquidación del canon variable, más el 50% del valor que por cánones de subarriendo pudiera obtener PROCOMERCIO en exceso de $15.000 sobre el área que se tuvo en cuenta para determinar el canon fijo mínimo garantizado, más el 50% de los ingresos que por otros conceptos se obtuvieran de las áreas adicionales.

Para la Unidad 2 y para la Unidad 3 el canon a favor de CASUR es variable y se establece, en síntesis, como una proporción equivalente a la mitad de los ingresos que se obtengan por PROCOMERCIO, en el entendido de que no será menor al 5% de los ingresos brutos que se obtengan en el caso de la Unidad 3. Para la Unidad 4 (Torre Norte), el canon se divide en dos modalidades, como en la Unidad 1, y se determina sobre el 70% del espacio útil, señalándose unos valores de liquidación que se iban ajustando a medida que transcurría el tiempo.

El canon variable para CASUR se determina en la misma forma que para la Unidad 1, pero teniendo en cuenta que el área útil no tomada en cuenta para el canon mínimo fijo garantizado es del 30%. 123 La adenda No. 1 obra a folios 67 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Para la Unidad 5 el canon mínimo garantizado se establece sobre el 90% del área útil y se consideran dos momentos del tiempo para fijar el valor base de liquidación. El canon variable se determina de forma semejante a como se hace para establecerlo en el caso de la Unidad 1.

Al suscribir la adenda No. 1, para la determinación de la renta a favor de CASUR por la Unidad 1 se sustituye la redacción de la cláusula, pero el valor a reconocer se mantiene en la forma como se estableció en el contrato inicialmente celebrado. Lo mismo ocurre en relación con las restantes Unidades, pero en el caso de la Unidad 4 se fija el mismo 5% de los ingresos brutos como base mínima de liquidación, que se había previsto para la Unidad 3.

Se agregó en la Adenda No. 1 un parágrafo en el sentido de que, si el porcentaje de ocupación del 90% pactado disminuye, PROCOMERCIO “cancelará a CASUR por canon fijo ingresos por áreas realmente ocupadas y el valor restante se aplicará a la causación por el valor futuro de las adecuaciones. Una vez se inicie la intervención de la Torre Sur, para la vocación que se determine entre las partes, el valor de las adecuaciones se imputará a cánones de arrendamiento, previa presentación y aprobación: de la propuesta de desarrollo para esta unidad”.

Se precisó además que, para la liquidación del canon variable, se tomaría en cuenta el valor cobrado por la explotación de las áreas comunes y por todos los ingresos que superen los topes mínimos garantizados. De igual forma, en la adenda No. 1 se estipula que CASUR “no concederá más de 7.5 años para la recuperación de la inversión en áreas nuevas”.

En la adenda No. 2 se introdujeron ajustes principalmente orientados a establecer el momento del inicio de la remuneración respecto de la Unidad 5 (Torre Sur), teniendo en cuenta las definiciones realizadas sobre obras a ejecutar y aprovechamiento previsto para esa Unidad. Entre los aspectos regulados en esta parte de la adenda se mencionó que PROCOMERCIO debía entregar a CASUR los planos y diseños de las adecuaciones que se proponía desarrollar “con el estudio económico que contenga el flujo de inversión, el monto máximo para descontar los cánones de arrendamiento anticipados y vencidos, el Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá tiempo de recuperación de la inversión, siguiendo la metodología pactada en el texto del contrato, para ser analizado, discutido y aprobado por las partes”124.

La adenda No. 3 contiene el acuerdo de las partes respecto de la modificación del momento de inicio de las adecuaciones en la Unidad 5 (Torre Sur)125. En la adenda mencionada también se previó que los miembros, por parte de CASUR, del Comité de Gobierno del Contrato 060, junto con los funcionarios designados por la Dirección General de CASUR “analizarán las inversiones certificadas por el Revisor Fiscal y soportadas en los estados financieros previas a la constitución de la Fiducia que controle el flujo de inversión en las adecuaciones, y determinará las imputaciones del proyecto con cargo a cánones de arrendamiento por cobrar”.

En la adenda No. 4 se puso de presente que “los resultados de las negociaciones de la arrendataria PROCOMERCIO S.A., en el Centro Multiusos, ha exigido el reforzamiento estructural desde los cimientos hasta las placas de tal forma que soporte una carga superior para la cual fue diseñado y construido el edificio, situación que ha implicado nuevos estudios técnicos y modificación a las licencias requeridas.

Igualmente, fue indispensable el mejoramiento de la circulación vertical en áreas comunes y dentro de los mismos locales, mediante la adquisición a través de la importación del equipo respectivo, lapso que supera los ocho (8) meses y que afecta por tanto el cronograma previsto para iniciar la operación del centro comercial”. Con base en lo anterior, se adoptan definiciones por las partes tomando en cuenta las situaciones generadas por las adecuaciones en desarrollo, en el sentido de (i) modificar la fecha de entrada en operación para la Plataforma, (ii) disponer que en la fecha de entrada en operación de la Unidad se realizaría un corte de cuentas, “con el fin de fijar contablemente el valor de las adecuaciones que se imputan a título de cánones de arrendamiento […]”.

En relación con la Fiducia, en la adenda No. 4, se dispuso por las partes que dicha Fiducia de administración y pagos “constituida para manejar los recursos provenientes del Crédito y de los cánones de arrendamiento, solo hará desembolsos para los pagos con prelación y así funcionará hasta que concluyan las adecuaciones y no podrá exceder de 7.5 años 124 La adenda No. 2 obra a folios 73 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1. 125 La adenda No. 3 obra a folios 76 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contados a partir del día de iniciación de las mismas. Lo aquí expuesto se entiende, sin perjuicio de los derechos derivados del contrato Casur - Procomercio”126.

En la adenda No. 5 se estipuló una nueva fecha de inicio para la realización de las adecuaciones de la Unidad 5 (Torre Sur). Se cambió la forma de determinación de la renta a reconocer por parte de PROCOMERCIO a favor de CASUR, en el sentido de estipular que se aplicaría la misma metodología acordada para la determinación del canon de arrendamiento de la Unidad 4, precisando el valor por metro cuadrado aplicable para la liquidación del canon fijo en diferentes momentos del tiempo.

También se precisó que desde el momento en que se deba empezar a reconocer el canon variable, el valor de las adecuaciones se imputará durante un plazo máximo de 8.5 años. De igual manera, se estipuló, entre otros aspectos, que el costo de la inversión para esta Unidad sería de máximo $11.830.623.000, “valor que podrá ser ajustado por las partes, si a ello hubiere lugar, luego del estudio técnico y económico, que realice CASUR, que no podrá exceder de cinco (5) meses a partir de la fecha, término al final del cual se determinará el monto exacto de la inversión” y se aclaró también que “[e]n el caso que el valor de las adecuaciones sobrepase el valor de los cánones de arrendamiento acumulados y registrados por CASUR, este se aplicará como arrendamiento anticipado”.

En la misma adenda No. 5 se dejó previsto por las partes que “el valor de los cánones variables, se cruzarán frente al valor de las adecuaciones, durante el tiempo de recuperación de la inversión”. De igual manera, en la adenda No. 5 se estipuló que, “[u]na vez cruzados en su totalidad los cánones frente al valor de las adecuaciones realizadas por PROCOMERCIO en el complejo inmobiliario, CASUR recibirá por medio de la Fiduciaria en dinero en efectivo pesos colombianos, el valor de los cánones fijos y variables de todas y cada una de las unidades de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Arrendamiento y demás adendos y otros modificatorios, del mismo.

En el entendido que el plazo máximo para este cruce no debe sobrepasar siete y medio (71/2) años para las unidades Uno Plataforma y Cuatro Torre Norte y ocho y medio (8 1/2) años para la Unidad Cinco Torre Sur”127. 126 La adenda No. 4 obra a folios 79 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1. 127 La adenda No. 5 obra a folios 80 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En la adenda No. 6 las partes acordaron modificar el plazo para la realización del estudio técnico y económico para la Unidad 5 (Torre Sur) por parte de CASUR, establecido en el numeral 1.5 de la adenda No, 5, teniendo en cuenta los procedimientos de contratación, la aprobación presupuestal y las actividades de PROCOMERCIO relativas al proceso de adecuación de la plataforma y del sótano, al igual que las actividades relativas al mercadeo del centro multiusos que debía desarrollar el arrendatario.

Tomando en cuenta lo anterior se acordó que el costo de la inversión para esta Unidad podía ascender máximo a la suma de $11.830.623.000, “valor que podrá ser ajustado por las partes, si a ello hubiere lugar, luego del estudio técnico y económico, que realice CASUR dentro de los tres (3) meses siguientes adicionales al plazo establecido inicialmente, contados a partir del 1°. de abril del año en curso, término al final del cual se determinará el monto exacto de la inversión”128.

En las consideraciones de la adenda No. 7 se señaló que PROCOMERCIO ejecutaba la Gerencia del proyecto, la cual revestía la calidad de ser un costo inherente a la inversión y que, además, la costumbre comercial era la de destinar el 10% de la inversión a la promoción, por lo que era procedente incluir dentro del valor de la inversión un porcentaje de gastos de promoción del proyecto129.

Así mismo, se expresó en las consideraciones de la adenda No. 7 que resultaba necesario “especificar de manera clara, precisa y detallada los criterios para el cálculo del canon variable establecido en el Contrato de Arrendamiento 60 de 2004, para la Unidad 1 Plataforma, como un beneficio para las partes que asegura el equilibrio del contrato”.

Y se complementa lo afirmado en las consideraciones de la adenda No. 7, en relación con la determinación del canon variable de la Unidad 1, diciendo que (i) el Contrato 060 constituye “una unidad negocial única y por tanto el manejo debe referirse a la totalidad del negocio, aunque se hagan cuentas independientes para cada unidad”, (ii) el canon inicialmente pactado fue $30.000 por metro cuadrado, en el caso de la Unidad 1, que a valor de ese momento era equivalente a $36.692, el cual debe servir como base para establecer el canon variable, (iii) el canon mínimo fijo garantizado, con independencia de que lo recaude o no PROCOMERCIO, corresponde a $18.346 por metro cuadrado, (iv) “[c]onsiderando que Procomercio S.A. hace la inversión, que a su turno convierte en 128 La adenda No. 6 obra a folio 83 del Cuaderno de Pruebas No.1. 129 La adenda No. 7 obra a folios 84 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá rentables los inmuebles y garantiza el canon mínimo mensual a CASUR, el canon variable se aplicará a partir de la ocupación del 90% y es variable todo lo que exceda el canon fijo mínimo garantizado.

Teniendo en cuenta que el canon fijo mínimo garantizado año a año se incrementa en el IPC mas 2 puntos para la Unidad 1 Plataforma”. Se convino en la adenda No. 7 ampliar el plazo para la terminación de las adecuaciones de la Unidad 4 (Torre Norte) en el plazo para la puesta en marcha de la Unidad 3 (Calle 33). En las estipulaciones de la adenda No. 7 quedó consignado, entre otros aspectos, lo siguiente: ▪ Reconocer a PROCOMERCIO “el 80% del valor de los gastos por gerenciamiento del proyecto, soportados en las facturas”, valor que “será incluido dentro del valor total de la Inversión pactada por las partes según el Numeral 14 Literal a) del Contrato de Arrendamiento 60 de 2004”. ▪ Reconocer a PROCOMERCIO, por parte de CASUR, “máximo el 5% del valor total de la inversión como gastos de promoción del proyecto”, el cual “se calculará en el momento de corte de la Unidad 1 Plataforma Centro Comercial” y “estará incluido dentro del valor total de la Inversión pactada por las partes según el Numeral 14 Literal a) del Contrato de Arrendamiento 60 de 2004”. ▪ Para calcular el canon variable de la Unidad 1 Plataforma se acordó tomar como base el canon estimado por metro cuadrado establecido por las partes en el literal e) del numeral 6.6.1 del Contrato 060 de 2004.

Partiendo de lo anterior, se afirma que: “El canon variable para la Plataforma se causará cuando al estar ocupado el 90% o más del área total y el valor promedio por metro cuadrado de lo arrendado por Procomercio S.A., supere $30.000 que a la fecha de la firma de este Adendo, es de $36.692. En lo sucesivo y hasta la finalización del contrato a dicho valor se le aplicará el IPC mas dos (2) puntos según lo acordado”. ▪ Se amplió el plazo previsto en el cronograma para las adecuaciones de la Unidad 4 y para la puesta en funcionamiento de la Unidad 3.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En la adenda 8 las partes acordaran que los trabajos de la Unidad 3 (Calle 33) deberían iniciar antes del vencimiento de la licencia de construcción y se dispondría de un plazo de 18 meses para la terminación de los trabajos130.

En las consideraciones de la adenda 9 se expresa que (i) el Contrato 060, en la cláusula 14 literal a), contempla la suma de $41.151.586.000 como valor de las adecuaciones, valor autorizado y presupuestado por la firma PROCOMERCIO y aceptado por CASUR, a la firma del contrato, y prevé la actualización del valor de la inversión con base en el IPC.

“El monto de la inversión, previsto en el contrato fue el resultado de la proyección de variables macroeconómicas (tasa de inflación) que a través del desarrollo del mismo han variado. Mediante comunicación del 19 de marzo, la arrendataria propone la actualización de la inversión de $41.151.586.000.00 a $45.920.443.009 por el lapso comprendido entre el 26 de mayo de 2004 y el 28 de noviembre de 2006.

De acuerdo con análisis y estudio realizado por el Comité de Gobierno del Contrato sugiere actualizar el monto de dicha inversión por un monto de $45.745.811.241 como resultado de aplicar la metodología establecida por el DANE para la indexación de cifras en función del Indice de Precios al Consumidor”, (ii) PROCOMERCIO expuso a CASUR argumentos para justificar “la modificación a la destinación de los ingresos generados por las áreas comunes establecidos en el Adendo No. 1 al Contrato 60 de 2004”, habiéndose concluido, de acuerdo con el estudio y análisis de la solicitud por parte del Comité de Gobierno del Contrato, que era viable la modificación en el sentido de que “los ingresos generados por las áreas comunes del centro comercial sean destinados al mantenimiento, reparación, reposición, reconstrucción y vigilancia de los bienes comunes, así como los servicios públicos esenciales relacionados con éstos y los costos de mercadeo”, y (iii) se expusieron las razones para ampliar el plazo para la adecuación de los pisos 29 al 41 de la Unidad 4 (Torre Norte)131.

Con base en lo anterior, se incluyeron en la adenda No. 9 estipulaciones que recogen los cambios respecto de los aspectos antes indicados. En la adenda No. 10 se consignan consideraciones en relación con la evolución de la ejecución del Contrato 060 y se adoptan definiciones en distintos aspectos, con las consiguientes modificaciones, en la forma que a continuación se reseña132: 130 La adenda No. 8 obra a folios 88 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1. 131 La adenda No. 9 obra a folios 90 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1. 132 La adenda No. 10 obra a folios 95 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ▪ “Procomercio S.A. ha cumplido con sus obligaciones contractuales y en particular la realización de modificaciones, adecuaciones, mejoras, reparaciones o instalaciones en el complejo inmobiliario previstas en el Contrato 60 de 2004”. ▪ “La inversión por parte del arrendatario asciende a la suma de $47.807.825.119 en las adecuaciones realizadas en la Unidad Uno Plataforma y en la Unidad Cuatro Torre Norte hasta el piso 20”, de acuerdo con el valor certificado por el Revisor Fiscal a 31 de diciembre de 2010. ▪ “En la Torre Norte quedan pendientes por terminar los pisos 21 a 43 y en la Plataforma las áreas de cinemas, casino, lobby de ingreso a la Torre Norte y salón de eventos o centro de convenciones, escalera tradicional en el eje sur del centro comercial, ingreso por la calle 32”. ▪ “Para la Torre Sur la inversión asciende a $649.953.006 valor certificado por el Revisor Fiscal, a 31 de diciembre de 2010, monto invertido en la actualización a fibra óptica, cableado estructurado y transporte vertical.

Pendiente por terminar en esta unidad, instalación de red de voz y datos, adecuación de la escalera de emergencia, renovación de equipos de circulación vertical, instalación del sistema de seguridad y control y control de incendio”. ▪ “La firma arrendataria realizó actividades de reforzamiento estructural de la edificación, la construcción de siete caisson, pantallas e incremento en las cargas estructurales, con el fin de responder a las exigencias para el uso comercial del inmueble, obras que no estaban previstas en el Contrato 60”. ▪ “En la Unidad 1 Plataforma fueron adecuados 7.084.89 metros cuadrados que corresponden a áreas nuevas en el eje sur, en la zona de cinemas, centro de convenciones, casino y almacén ancla, según conceptos técnicos arquitectónicos de las partes, con una inversión adicional de la arrendataria de $8.160.928.923.00”. ▪ “[…] Procomercio SA. realizó actividades adicionales en el centro comercial, relacionadas con, la instalación de escaleras eléctricas, dos (2) ascensores para el Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá almacén ancla, un ascensor panorámico y una escalera metálica peatonal del tercer al cuarto nivel, entre otras”. ▪ “Se proyecta, para la Unidad 1 Plataforma terminar las salas de cine, el lobby de ingreso a la Torre Norte, el casino, el centro de convenciones y el parqueadero del eje sur, En la Unidad 4 Torre Norte, terminación con acabados completos de los pisos 21 al 43 para oficinas.

En la Unidad 5 Torre Sur, adecuación de oficinas, con los mas modernos sistemas tecnológicos, estructurales y de seguridad”. ▪ En la Unidad 3 se han realizado diversas actividades que se enuncian. ▪ “El contrato 60 autoriza todas las modificaciones, adecuaciones y reparaciones necesarias para garantizar la finalidad del proyecto, tal como se establece en su cláusula 12 literal b) que dice: ‘la arrendadora consiente y autoriza expresamente a la arrendataria para efectuar las adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas necesarias para la finalidad del Centro Multiusos que Procomercio se propone desarrollar’”. ▪ “Con ocasión del desarrollo del proyecto, la firma arrendataria se vio en la obligación de cumplir con los requerimientos técnicos y de fuerza mayor para darle el uso comercial a la Unidad 1 Plataforma, de acuerdo con los argumentos técnicos expuestos por Procomercio S.A. en Oficio de fecha 25 de enero de 2011 y verificados por CASUR según Acta del 22 de febrero de 2011 […]”. ▪ “En la Unidad 1 Plataforma, la arrendataria para dar respuesta a los requerimientos de las negociaciones y poder realizar su explotación, dadas las condiciones de fuerza mayor que sobrepasaron su voluntad y exigieron la modificación de los diseños y la actualización de la edificación en aspectos estructurales y de sismo resistencia, incurrió en mayores costos por las inversiones efectuadas en la estructura y no previstas dentro del presupuesto base del contrato, situación que no era posible prever al inicio del proyecto y que arrojan un mayor valor promedio por metro cuadrado construido.

Por lo tanto la mayor inversión en esta unidad corresponde a $25.493.061.187,00 monto que incluye el valor de las áreas nuevas”. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ▪ Con los cambios introducidos “se ha obtenido un mayor valor agregado del proyecto, mejoramiento de la eficiencia en sus espacios y funcionamiento al proveer servicios que redundan en beneficio de la comunidad usuaria”. ▪ “La inversión total en la Unidad 1 Plataforma a 31 de diciembre de 2010 asciende a la suma de $38.387.036,198.00 y en la Torre Norte a $9.420.788.921 valores certificados por el Revisor Fiscal”. ▪ Teniendo en cuenta la exposición realizada se concluye por las partes que “se alcanzó el tope de la inversión inicial de $45.745.811.241.00, autorizados por CASUR, sin haber intervenido totalmente la Torre Norte y algunas áreas de la Plataforma.

Quedando pendiente en la Unidad 4 Torre Norte, los siguientes cambios y mejoras requeridos para ponerla en funcionamiento: la actualización, reforzamiento técnico del sistema eléctrico y subestación eléctrica, red de prevención de incendios, plantas adicionales, instalación de ascensores previstos y uno adicional, sistema de puesta a tierra y pararrayos, red de suministro de agua potable, sistema de extracción de aire y terminación con acabados de los pisos 21 a 43”. ▪ “En cuanto a la Plataforma se hace necesario terminar; el casino, el centro de convenciones, los cinemas, el lobby de Ingreso a la torre norte, reforzamiento de tres columnas y construcción de una escalera tradicional en el eje sur del Centro Comercial, ingreso por la calle 32”. ▪ “Tal como quedó justificado en el Acta de fecha 22 de febrero de 2011, del Estado de la Ejecución del Contrato 60, anexo a esta Adenda, para la Unidad 1 Plataforma, Procomercio S.A. adecuó un área adicional de 7.084.89 metros cuadrados.

El valor correspondiente a la inversión en área nueva es de $8.160.928.923.00”. ▪ “De los 7.084.89 metros cuadrados construidos, 5.514.22 metros cuadrados son área nueva útil comercial para la Unidad 1 Plataforma, área que es necesario adicionar al área útil original de la edificación”. En la misma adenda 10 las partes, “atendiendo a las realidades del proyecto previa la revisión del contrato y con miras a conservar su equilibrio”, adoptaron diferentes definiciones, entre las cuales es pertinente mencionar las siguientes: Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ▪ “Efectuar un corte de cuentas hasta el 31 de enero de 2011 de la inversión inicialmente pactada reconocer por parte de CASUR $28.197.592.241.00 para la Unidad 1 Plataforma y $17.548.219.000.oo para la Unidad 4 Torre Norte, como valor de las adecuaciones monto que se debe cruzar frente a los cánones fijos pactados y contabilizados desde la firma del Contrato 60 de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2012.

El cruce de la inversión inicial de $45.745.811.241.00, frente a los cánones fijos pactados para la Unidad Uno Plataforma y la Unidad Cuatro Torre Norte se realizará hasta la fecha de recuperación de la inversión, es decir, 30 de septiembre de 2012”. ▪ “Continuar con la ejecución y terminación de las adecuaciones, modificaciones, mejoras, reparaciones o instalaciones en el complejo inmobiliario, en las áreas específicamente descritas como resultado de la Revisión del Contrato 60 según Acta de fecha 22 de febrero de 2011 que hace parte de este documento y como consecuencia de la actualización arquitectónica del inmueble que impuso el desarrollo de actividades tales como: el reforzamiento estructural que le permitiera el uso comercial propuesto para el funcionamiento de almacenes ancla y de cadena, que obligan a soportar mayores cargas a las previstas en la construcción original del inmueble, aspectos que como quedó demostrado en la parte considerativa de esta Adenda, no era posible prever sino una vez se concretaran las negociaciones e iniciara la intervención de las áreas; por lo tanto, las partes acuerdan actualizarla hasta por el valor de $34.974.214.000.00 adicional a la pactada inicialmente de $45.745.811.241.oo.

Las adecuaciones de esta nueva inversión serán realizadas del piso 21 al piso 43 de la Unidad 4 Torre Norte en un área de 22.686.01 metros cuadrados y en la Unidad 1 Plataforma en la recepción, salón de eventos, restaurante, cinemas y casino, en un área de 6.640.51 metros cuadrados, de acuerdo con los presupuestos de adecuaciones presentados por la arrendataria y durante la vigencia de las respectivas licencias de construcción”. ▪ “La nueva inversión por un monto presupuestado por Procomercio y aceptado por CASUR no podrá exceder de $34.974.214.000.oo. para las adecuaciones, modificaciones, mejoras, reparaciones o instalaciones se cruzará a partir del 1 de octubre de 2012, frente a los cánones de arrendamiento determinados para las Unidades Uno Plataforma y Cuatro Torre Norte, por un periodo de tres (3) años y desde el 1 de octubre de 2015 Procomercio S.A. cancelará a CASUR el 50% del Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá canon en efectivo y el 50% con cargo al valor de las adecuaciones, hasta el 1 de octubre del año 2018, o hasta la fecha en que se complete el valor de esta nueva inversión frente a los cánones de arrendamiento, esto como consecuencia de las variaciones que pueda tener el I.P.C. aplicado al valor de los cánones, tal corno lo establece el Contrato 60”. ▪ “Una vez se finalice el cruce de esta nueva inversión, el 1 de octubre del año 2018, o hasta la fecha en que se complete el valor de esta nueva inversión frente a los cánones de arrendamiento, esto teniendo en cuenta las variaciones que pueda tener el I.P.C., durante el cruce, después de lo cual CASUR recibirá en dinero en efectivo el valor total del canon fijo correspondiente pactado en el contrato”. ▪ “El valor de la inversión en áreas nuevas, ejecutadas por Procomercio S.A. en la Unidad 1 Plataforma corresponde a $8.160.928.923.00, valor reconocido y aceptado por CASUR e Incluido en el valor inicial de la inversión, es decir, $45.745.811.241,oo”. ▪ “Las partes acuerdan incorporar 5.514.22 metros cuadrados como área útil comercial para la unidad 1 Plataforma, el canon de arrendamiento que se derive de esta área en su totalidad constituye canon variable para la unidad 1 Plataforma y por lo tanto, se le dará el tratamiento establecido dentro del Contrato 60”. ▪ “Queda definido que la Unidad 5 Torre Sur se destinará como oficinas.

CASUR acepta $ 437 Millones valor aplicado a las adecuaciones de esta unidad a 31 de diciembre de 2010 y convienen las partes que la inversión restante pactada en el Adendo No. 5 del 31 de octubre de 2006, esto es, $11.393.623.000,00. y adaptada a la nueva propuesta, se aplique en la modernización estructural, tecnificación y actualización del transporte vertical y reforzamiento del sistema de evacuación, de acuerdo con los presupuestos presentados y aprobados por CASUR.

El cronograma para esta unidad se deberá cumplir en un tiempo no mayor a veinticuatro (24) meses, contados a partir de la fecha de expedición de la licencia de construcción que apruebe el nuevo uso”. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En la adenda No. 11 se introducen nuevas modificaciones al Contrato 060, precedidas de las consideraciones planteadas por las partes, entre las cuales se reseñan las siguientes133: ▪ “Que mediante comunicación de fecha 19 de septiembre de 2013 y con número de radicación 2013081748, Procomercio S.A. presentó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional una propuesta formal para la aprobación de nuevas inversiones sobre la Plataforma, Torre Norte y la Torre Sur del complejo inmobiliario objeto del Contrato de Arriendo 60 de 2004”. ▪ “Que la propuesta de nuevas inversiones y requerimientos de apalancamiento financiero presentada por Procomercio se han identificado como condiciones precedentes para el adecuado cumplimiento de (i) los nuevos contratos de arriendo con Ecopetrol S.A., por un valor estimado de $27.632.124.932 moneda corriente, incluidas las adecuaciones propias de Ecopetrol, (ii) un nuevo contrato por valor de $4.023.143.079 moneda corriente con la Secretaría de Integración del Distrito, y (iii) los acreedores del proyecto con ocasión de las inversiones ejecutadas hasta el momento”. ▪ “Que el concepto técnico financiero contratado para el análisis de propuesta de Procomercio S.A. determinó, luego de las modelaciones económicas, que la aprobación de las inversiones en el complejo inmobiliario generarían unos efectos económicos favorables para las partes firmantes del contrato 60 de 2004.

Por el contrario, la no aprobación de dichas inversiones, generaría consecuencias económicas adversas que tendrían repercusiones directas sobre la rentabilidad de las partes en el contrato al que se ha hecho referencia”. ▪ “Que una vez hecha la correspondiente depuración de la propuesta presentada, las partes han determinado como el valor aproximado de las nuevas inversiones la suma de $25.050.000.000, valor que incluye los costos financieros necesarios para financiar ésta inversión (en adelante la NUEVA INVERSIÓN)”. ▪ “Que al 31 de diciembre de 2013, se ejecutaron inversiones totales en el proyecto inmobiliario por la suma de $83.795.746.717 tal y como consta en la certificación 133 La adenda No. 11 obra a folios 103 y ss. del Cuaderno de Pruebas No.1.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá emitida por el revisor fiscal del ARRENDATARIO que se adjunta como Anexo 3, De la suma antes indicada, se han "cruzado” contra los arrendamientos del contrato la suma de $55.404.007.077, con un saldo en consecuencia de $28.391.739.640”. ▪ “Como quiera que la NUEVA INVERSIÓN requiere de su ‘cruce’ mediante los mecanismos previstos en el contrato, las partes han decidido facilitar la amortización total de dichas inversiones y lograr su ‘cruce’ en el menor tiempo posible a efectos de liberar los flujos de caja a favor de las partes”. ▪ “Que igualmente, dada la conformación física del proyecto, las Partes estructuraron en su momento diferentes cánones de arrendamiento fijos para las unidades conocidas como Torre Norte, Torre Sur y Plataforma (Centro Comercial).

No obstante lo anterior, las Partes han determinado que dicha división no atiende la realidad económica del complejo, los niveles de ocupación del mismo y además resulta inoperativa ante la necesidad de rescatar el principio de unidad de caja para el repago o cruce de las inversiones”. ▪ “Que en función de lo indicado en el numeral anterior, las partes han identificado como procedente unificar los cánones fijos o garantizados en un CANON FIJO O GARANTIZADO ‘UNIFICADO’ por metro cuadrado aplicable a la totalidad de metros cuadrados útiles de la Torre Norte, la Torre Sur y la Plataforma”. ▪ “Que la propuesta formal presentada por PROCOMERCIO de acuerdo con lo indicado en el numeral primero (1°) anterior, contenía también otros aspectos relacionados con un eventual desequilibrio de la ecuación contractual, y/o modificaciones adicionales solicitadas por el ARRENDATARIO.

Dichos aspectos no fueron incorporados en la presente modificación y serán definidos por las partes en un futuro ante las instancias correspondientes, si a ello hubiera lugar”. Sobre la base de las consideraciones efectuadas en la adenda 11, las partes incorporaron en el acuerdo las correspondientes estipulaciones, entre las cuales se reseñan las siguientes: • “En virtud de la presente ‘adenda’, el ARRENDADOR autoriza al ARRENDATARIO a efectuar nuevas inversiones al complejo inmobiliario por la suma de Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá $25.050.000.000, valor que Incluye los costos financieros necesarios para financiar ésta inversión”. • “El valor de la NUEVA INVERSIÓN, así como el valor de las inversiones que ya habían sido autorizadas con anterioridad, se cruzará contra los cánones de arrendamiento del proyecto a favor de CASUR, en todo caso con sujeción a los siguientes mínimos: (i) a partir del primero (1°) de enero del 2016, CASUR deberá recibir en efectivo el 5% del total del CANON FIJO mensual, (ii) a partir del (1°) de octubre del 2018, CASUR deberá recibir en efectivo el 50% del valor del CANON FIJO mensual, (iii) una vez se terminen de amortizar las inversiones iniciales y la NUEVA INVERSIÓN, CASUR recibirá en efectivo el 100% del CANON FIJO mensual y el canon variable.

Así las cosas, el valor del canon variable se aplicará en su totalidad para hacer el cruce de las inversiones autorizadas”. • “A partir de la suscripción de la presente ‘adenda’, el canon FIJO o GARANTIZADO para las unidades Torre Norte, Torre Sur y Plataforma (Centro Comercial) corresponderá al resultante de aplicar un valor unificado (Canon Fijo Unificado) de $16.454,65 a cada uno de los 47.905,64 metros cuadrados de área útil que componen dichas unidades”. • “El valor antes indicado se ajustará anualmente al primero (1°) de septiembre de cada año con base en el mecanismo de ajuste previsto en el contrato inicial, esto es, con el IPC para las Torres Norte y Sur y con el IPC más (2) puntos porcentuales para las áreas de la Plataforma.

Con base en los anteriores criterios de cálculo se fijará un valor general por metro cuadrado que corresponderá al Canon Fijo Unificado por metro cuadrado para los doce (12) meses calendario subsiguientes”. • “El canon variable se seguirá calculando con base en la fórmula inicialmente pactada, la cual, para efectos de claridad, consiste en (i) el cincuenta por ciento (50%) del flujo total obtenido por el ARRENDATARIO en cada unidad (Torre Norte, Torre Sur o Plataforma) por encima del Canon Fijo Garantizado, el cual se calcula en igualdad de condiciones tanto para CASUR como para Procomercio, teniendo como referencia el nuevo valor unificado, o (ii) el cincuenta por ciento (50%) del flujo obtenido por arrendamientos de áreas en cada unidad por encima de los metros de ocupación mínima establecidos”.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4.2 RECLAMACIÓN ENCAMINADA AL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A IMPUTAR CON CARGO A LOS CÁNONES DE CASUR TODO O PARTE DE LA INVERSIÓN QUE SEÑALA PROCOMERCIO HABER EFECTUADO EN ADECUACIONES, EN EXCESO DE LA INVERSIÓN AUTORIZADA POR CASUR 4.2.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso PROCOMERCIO pide en la pretensión segunda de la demanda reformada que se declare que, en cumplimiento del Contrato 060 “realizó adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas en el Complejo Inmobiliario objeto del mismo, las cuales no han sido reconocidas por CASUR, que ascienden a la suma de treinta y cuatro mil cuatrocientos veinticuatro millones cuatrocientos sesenta y siete mil setenta y ocho pesos ($34.424.467.078) o la que se demuestre en el proceso”.

Al alegar de conclusión PROCOMERCIO expuso que, en atención a las características del Contrato 060, en el curso de su ejecución se fueron definiendo las obras necesarias, las que se desconocían al momento de celebrarlo, y se iba obteniendo la aprobación y reconocimiento de CASUR, quien habilitaba el cruce contra los cánones de arrendamiento que le correspondían, de lo que quedó evidencia en varias de las modificaciones introducidas, en las que se puede apreciar cómo se le daba aceptación a obras cuyos valores de inversión no habían sido previamente aprobados, lo que debe ser visto como modificación del Contrato 060 por conducta concluyente, para reconocer la viabilidad de llevar a cabo esas inversiones adicionales.

CASUR, al contestar la reforma de la demanda, señaló que las inversiones en adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas del Complejo Inmobiliario no fueron autorizadas por la Convocada y no eran parte del alcance contractual, por lo que hay ausencia de sustento contractual que justifique lo reclamado. La Convocada, en su alegato de conclusión pone de presente que el objeto del contrato es el arrendamiento, al cual se agregaron cláusulas de la categoría de las accidentales, y no la realización de inversiones como sostiene PROCOMERCIO.

También advierte que no hay concesión, ni construcción de por medio y sostiene que PROCOMERCIO desconoce con su conducta los riesgos y deberes que como arrendatario asumió. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Alega CASUR que PROCOMERCIO dice haber realizado obras e inversiones que desbordaron el marco contractual y excedieron el tope autorizado por CASUR.

Señala que las pruebas, en cuanto a la trazabilidad de las inversiones, evidencian que las pretensiones tienen graves inconsistencias: no hay prueba de lo que se pretende y lo reclamado varía en diferentes momentos del tiempo sin justificación. La ANDJE se centra en la segunda parte de sus alegatos de conclusión en hacer referencia a situaciones presentes durante la ejecución del Contrato 060, relacionadas con actuaciones que se le atribuyen a PROCOMERCIO y que, a su juicio, afectan el patrimonio público.

En ese sentido, señala que la creación del patrimonio autónomo en la Fiduciaria Colpatria, fruto de la celebración de un nuevo contrato de fiducia mercantil, no estaba previsto en el Contrato 060 y que el esquema del contrato de cuentas en participación celebrado entre PROCOMERCIO y Total Co se prestó para desarrollar maniobras con tinte defraudatorio, que conducen a ceder a un tercero, en la práctica, los derechos económicos merced al mencionado contrato de cuentas en participación. Pone de presente que se han destinado recursos del patrimonio autónomo de la Fiduciaria Colpatria a fines diferentes a la realización de las obras de adecuación, en concreto una partida que se destinaría al pago de IVA adeudado a la DIAN.

De igual forma manifestó que no se había autorizado cesión del Contrato 060 y que a pesar de ello tal cesión se produjo como consecuencia de la celebración del contrato de cuentas en participación con Total Co. El Ministerio Público considera que si bien se citan cláusulas contractuales en las que se pretende hallar fundamento para realizar las adecuaciones en el Complejo Empresarial, esto no permite sostener la procedencia de ejecutar al arbitrio de PROCOMERCIO y sin límite presupuestal las obras que considerara realizar, pues ello no se aviene a lo estipulado en el Contrato 060 y al marco regulatorio aplicable al mencionado contrato.

De otra parte, considera el Ministerio Público que no se probó la realización de las adecuaciones cuyo reconocimiento se pretende y no se certificaron por la fiducia. 4.2.2 Consideraciones del Tribunal La cláusula 12 literal b) del Contrato 060 previó que CASUR “consiente y autoriza a la arrendataria para efectuar las adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas necesarias para la finalidad del Centro”, lo cual serviría en principio de pie para sostener que PROCOMERCIO estaba facultado para incurrir en los gastos por adecuaciones que fueran necesarios para la concreción del proyecto encaminado a la transformación del Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Complejo Inmobiliario, estipulación que se reitera en el encabezado de la cláusula 14, en cuanto señala que “[q]uedan autorizadas todas las necesarias para garantizar la finalidad del proyecto”, haciendo referencia a las modificaciones, adecuaciones y reparaciones, según el enunciado inicial de la cláusula 14 mencionada.

Sin embargo, esta previsión contractual debe ser examinada en conjunto con lo que, seguidamente y en el mismo párrafo del encabezado de la cláusula 14, se previó en cuanto a la determinación de un monto máximo de inversión autorizada, lo que permite interpretar que las partes le confirieron a PROCOMERCIO amplia libertad de actuación para realizar las adecuaciones que fueran requeridas, pero dando por entendido que esa libertad, para efectos del reconocimiento de las inversiones por CASUR, tenía como límite o techo el valor señalado en la cláusula, correspondiente al monto hasta el cual los valores podrían ser imputados a título de pago de la renta a favor de CASUR, es decir, el monto hasta el cual podrían ser cruzados contra esa renta, lo cual es consistente con lo expresado en varias de las adendas a las que se ha hecho mención en precedencia y, si bien en alguna oportunidad se admitió un cruce respecto de inversiones ya realizadas, de esa situación excepcional no se puede inferir la existencia de un acuerdo que le permitiera a PROCOMERCIO realizar inversiones en cuantía indeterminada, todas las cuales tuvieran que ser cruzadas con cargo a la remuneración estipulada a favor de CASUR.

Más bien, se puede deducir que PROCOMERCIO realizó esas inversiones en la confianza de que su contraparte aceptaría su pertinencia y razonabilidad de cara al objetivo perseguido, lo que, de ser así, le permitiría hacer el cruce correspondiente contra las rentas a favor de CASUR, es decir, que esas inversiones que no tenían autorización previa para su realización se ejecutaban por PROCOMERCIO bajo el riesgo de que su contraparte no las aceptara.

Podría argüirse que la no autorización respecto de inversiones requeridas para llevar a feliz término el proyecto podría entrañar una posición abusiva por parte de CASUR, teniendo en cuenta que lo previsto era desarrollar en su totalidad la adecuación de las diferentes Unidades y que una negativa injustificada conduciría a que PROCOMERCIO tuviera que hacerse cargo de inversiones que, de acuerdo con el Contrato 060, debía sufragar CASUR mediante el cruce con los recursos provenientes de la renta por el arrendamiento.

Sin embargo, lo que se observa al efectuar un análisis sistemático del conjunto de documentos que integran el Contrato 060, esto es, el acuerdo inicialmente celebrado y Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá las modificaciones introducidas, es que CASUR mantuvo a lo largo de la ejecución del contrato una abierta disposición a considerar las solicitudes de PROCOMERCIO, pero también le competía examinar la relación costo-beneficio de las inversiones adicionales, teniendo en cuenta que su realización afectaba el flujo de caja disponible para el arrendador y, por otra parte, PROCOMERCIO, según se puede apreciar en las mencionadas modificaciones contractuales entendió, en todo tiempo, hasta la última modificación referida a ese tema, que se debía contar con la anuencia de CASUR para incluir nuevos valores de inversión que debieran cruzarse contra las rentas pactadas a favor del arrendador.

En ese sentido, se puede mencionar la adenda No. 6 de 30 de marzo de 2007, en la cual se determina que el costo de la inversión para la Unidad 5 (Torre Sur) “será máximo la suma de $11.830.623.000, valor que podrá ser ajustado por las partes, si a ello hubiere lugar, luego del estudio técnico y económico, que realice CASUR dentro de los tres (3) meses siguientes adicionales al plazo establecido inicialmente, contados a partir del 1°. de abril del año en curso, término al final del cual se determinará el monto exacto de la inversión”.

En la adenda No. 9 del 20 de octubre de 2009, las partes acuerdan realizar una actualización del valor de la inversión en las adecuaciones del Complejo Inmobiliario, mediante la utilización del índice de variación de precios al consumidor, con lo cual se determinó que el valor de inversión para la Unidad 1 pasaba de $41.151.586.000 a $45.745.811.241.

En la adenda No. 10 se alude a las inversiones realizadas en el Complejo Inmobiliario y se justifica la conducta asumida por PROCOMERCIO de realizar la que se denomina “inversión adicional” en que “la firma arrendataria se vio en la obligación de cumplir con los requerimientos técnicos y de fuerza mayor para darle el uso comercial a la Unidad 1 Plataforma, de acuerdo con los argumentos técnicos expuestos por Procomercio SA en Oficio de fecha 25 de enero de 2011 y verificados por CASUR según Acta del 22 de febrero de 2011”, en la forma que se detalla en el mismo documento modificatorio.

Se precisa que “se alcanzó el tope de la inversión inicial de $45.745.811.241.oo, autorizados por CASUR sin haber intervenido totalmente la Torre Norte y algunas áreas de la Plataforma” y después de precisar las actividades pendientes en las diferentes unidades se acordó “actualizar la inversión hasta por el valor de $34.974.214.000.oo adicional a la pactada Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá inicialmente de $45.745.811.241.oo”, luego de lo cual se señaló en qué Unidades serían realizadas las adecuaciones de la nueva inversión. Igualmente, se estipuló en la adenda 10 que “[l]a nueva inversión por un monto presupuestado por Procomercio y aceptado por CASUR no podrá exceder de $34.974.214.000.oo. para las adecuaciones, modificaciones, mejoras, reparaciones o instalaciones y se cruzará a partir del 1 de octubre de 2012, frente a los cánones de arrendamiento determinados para las Unidades Uno Plataforma y Cuatro Torre Norte, por un periodo de tres (3) años y desde el 1 de octubre de 2.015 Procomercio S.A. cancelará a CASUR el 50% del canon en efectivo y el 50% con cargo al valor de las adecuaciones, hasta el 1 de octubre del año 2018, o hasta la fecha en que se complete el valor de esta nueva inversión frente a los cánones de arrendamiento, esto como consecuencia de las variaciones que pueda tener el I.P.C. aplicado al valor de los cánones, tal como lo establece el Contrato 60”.

Con base en lo antes expuesto y según se desprende de las estipulaciones del Contrato 060, la guía bajo la cual procedieron las partes estaba edificada bajo la premisa de que el presupuesto de inversión preparado por PROCOMERCIO recogía los gastos previstos en ese momento para llevar a cabo las adecuaciones necesarias para hacer factible la explotación económica del Complejo Inmobiliario y, consecuentemente, para generar las rentas que permitirían el pago de la renta fija y de la renta variable por el arrendamiento, gastos de adecuación que se debían cruzar con los valores que CASUR tenía derecho a recibir por el componente fijo del arrendamiento, guardando correspondencia con las inversiones proyectadas.

Dada las características mismas del Proyecto, la complejidad que encerraba, las incertidumbres que giraban alrededor de la forma en que se cristalizaría la estructuración final del destino de los inmuebles, era previsible que se presentaran cambios en el desarrollo del mencionado Proyecto con implicaciones en los tiempos de ejecución y en los costos, como lo expusieron las partes en los considerandos de la adenda No. 10, en la que se declaró que “la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y la firma Procomercio S.A. de común acuerdo resuelven revisar algunos aspectos del mismo y tomar decisiones, teniendo en cuenta que el contrato es un convenio dinámico, caracterizado por su complejidad y permanente adaptación a las variables macroeconómicas, la costumbre comercial, la planeación del ordenamiento de la ciudad, Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el comportamiento y las tendencias del mercado inmobiliario y de consumo de la población, el giro del negocio y la favorabilidad para la inversión”.

Teniendo en cuenta lo pactado en el Contrato 060 y sus modificaciones en relación con los límites de inversión en las diferentes Unidades, PROCOMERCIO debió haber acudido a CASUR para pedir la autorización de esta, previamente a la realización de inversiones en adecuaciones por valor superior al autorizado, pero no procedió de esta manera y, por ende, asumió para sí el riesgo de que su contraparte no encontrara procedente darle cabida a nuevas inversiones, o encontrara que los costos presentados no podían encuadrarse en inversiones susceptibles de ser cruzadas contra los arriendos a favor de CASUR.

Por lo tanto, la posibilidad de reclamar por inversiones realizadas en adecuaciones queda sepultada por la conducta omisiva de PROCOMERCIO, sin perjuicio de lo que adelante se expondrá en relación con la financiación para la realización de las obras de adecuación. La realización de inversiones en adecuaciones, adicionales a las contempladas, era factible de acuerdo con el Contrato 060, puesto que PROCOMERCIO había recibido expresa autorización para hacerlas, pero la posibilidad de que estas se cruzaran contra los arrendamientos a que tiene derecho CASUR suponía la autorización del arrendador.

Una negativa arbitraria de CASUR a la realización de inversiones necesarias podría haber justificado un reclamo de PROCOMERCIO, pero esto no aconteció en el presente caso, pues PROCOMERCIO no demostró que hubiera buscado la anuencia de CASUR antes de darle vía libre a nuevas inversiones que pudieran resultar necesarias, por lo cual tampoco estaba en posibilidad de probar que la arrendadora hubiera adoptado una posición de negativa injustificada.

Además de lo anterior, suficiente por sí mismo para negar la pretensión de la demanda relacionada con reconocimiento por inversiones en adecuaciones adicionales a las autorizadas, es por otra parte claro que muchos de los valores reclamados por PROCOMERCIO nada tienen que ver con adecuaciones, como las sumas que pretende le sean reconocidas por valores que hubo de reconocerle a terceros por fallos jurisdiccionales adversos, valores invertidos en mobiliario que aunque haya servido al propósito de arrendar unas oficinas no encajan en la inversión en adecuaciones del Complejo Empresarial, o valores correspondientes a reconocimientos hechos a empleados o Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá personal vinculado a PROCOMERCIO, o valores que no tienen registro contable en parte alguna.

Al abrigo de la legislación civil en materia de arrendamiento tampoco se encontraría disposición legal que permita darle cabida a lo reclamado, pues como se ha encargado de observar la jurisprudencia, no basta con que el arrendador haya impartido la autorización de la realización de una cierta mejora útil, sino que se requiere, además, que haya aceptado hacerse cargo de su costo, por contraste con lo que ocurre en relación con las mejoras necesarias, respecto de las cuales la ley impone al arrendatario la obligación de avisar oportunamente a su contraparte del imperativo de llevarlas a cabo, para que esta pueda decidir si las realiza directamente, o si deja su realización al arrendatario, con cargo de reembolsar su costo (Código Civil, art. 1993).

En ese sentido, en sentencia de 4 de junio de 2019, la Corte Suprema de Justicia señaló los siguiente: “Respecto de las mejoras nuestro ordenamiento, con raigambre romanista, ha acogido la definición tradicional, calificando las necesarias como aquellas sin las cuales el inmueble no podría ser conservado; útiles, las que no siendo indispensables para la conservación del inmueble, aumentan su valor y resultan provechosas para el propietario y locatario; y voluptuarias, referidas a las realizadas en beneficio exclusivo de quien las incorporó, como las de recreo o esparcimiento, de mero lujo o suntuarias; reconociendo los efectos de su realización en distintos escenarios, así como la existencia o no del derecho y condiciones necesarias para reclamarlas”.

“[…]” “En relación con el arrendamiento de inmuebles destinados a actividad comercial la legislación mercantil limita su regulación a las previsiones contenidas en los artículos 518 a 524; sin embargo, no regula lo relacionado con la inversión de mejoras, ni el reconocimiento de las mismas, cuando son realizadas por los arrendatarios para poder llevar a cabo, de manera acorde con su finalidad, las actividades económicas propias de su negocio, por lo que es de rigor, que al amparo de la remisión normativa que consagran los artículos 2° y 822 del Código Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de Comercio, se deban aplicar las disposiciones civiles, para definir la existencia o no del derecho al pago de las obras solicitado en la demanda”.

“De acuerdo con esto, queda claro que el arrendatario en principio – salvo pacto en contrario- puede realizar ciertas mejoras en el predio objeto de arrendamiento, dependiendo el derecho de reembolso a la clase de las mismas, pues siendo útiles podría optar por retirarlas, siempre que no se afecte el predio, o exigir su abono al arrendador, para lo cual éste tendría que haberlas autorizado y comprometido expresamente a abonarlas, amen que, en ausencia de dicha autorización, podrá el arrendador reclamar su retiro para que se restituya el inmueble al estado original, tal cual como lo recibió el inquilino, así como exigir el pago de los perjuicios que su ejecución le pudieron generar y/o eximirse de abonarlas”.

“Justamente, el extremo demandante, en su condición de arrendatario, ante la precariedad de las locaciones existentes en el bien objeto del contrato consideró necesario realizar algunas obras para adecuar el predio de manera tal que permitiera ejecutar su objeto negocial debidamente, las cuales no podrían calificarse de modo distinto a unas mejoras útiles, como se estimó en la instancia, aun cuando el costo de su realización hubiera sido considerable, pues es indiscutible que las mismas fueron hechas con ocasión y por efecto de la tenencia que del bien les hiciera el propietario, por la relación arrendaticia ajustada entre ellos, para beneficiar el desempeño de su actividad comercial, con lo que se reconocía el derecho de dominio que le asistía al propietario del predio y el de aquellos sobre las mejoras que pudiera realizar, al prevenir expresamente en el acuerdo negocial las condiciones para su ejecución y en las que debía hacerse la restitución del predio.

“Impide la interpretación que pretende el recurrente el propio contenido de los contratos, particularmente los dos (2) últimos, los cuales fueron ajustados cuando ya se habían realizado la mayoría de las obras que ahora se reclaman, sin que en parte alguna se hiciera precisión en relación con la modificación que hasta ese momento había sufrido la heredad, como tampoco de su contenido emerge la posibilidad de que el arrendatario pudiera desarrollar obras con las cuales se comprometiera el derecho del arrendador o que le impongan a éste el deber de reconocer el pago de las indemnización de que trata el artículo 739 ya citado, habida cuenta que es reiterado el articulado negocial en el sentido de que es Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá obligación del arrendatario «restituir el inmueble en el mismo estado en que le fue entregado», lo que significa que aun cuando ciertamente el arrendador podía o no autorizar la realización cualquier obra que los arrendatarios estimaran necesarias para el ejercicio de su actividad comercial, les competía al finalizar el arrendamiento, de acuerdo con lo expresamente pactado, entregar el inmueble libre de cualquier obra extraña a las que existían al momento en que lo recibieron, pues, incluso en el contrato del año 2004, se itera, cuando ya se habían ejecutado algunas obras, se pactó la posibilidad de que el arrendador le pudiera exigir que «las retire y entregue el bien objeto del presente contrato en el estado en que lo recibió inicialmente», lo que impide pregonar la existencia de un vacío en relación con las obras que pudieran desarrollarse en el inmueble para entender que la referencia que en ellos se hace solo cobija obras menores.”134 En el caso examinado por la Corte, se contempla el escenario de realización de mejoras útiles para desarrollar la actividad para la que el inmueble fue arrendado, cuya ejecución fue autorizada por el arrendador, pero no asumió este su reconocimiento.

En el caso que ocupa la atención del Tribunal, CASUR autorizó la realización de obras de adecuación o remodelación necesarias para concretar el objetivo de que las distintas Unidades en que el Complejo Inmobiliario fue dividido generaran una rentabilidad que permitiera el pago de la renta estipulada a favor del arrendador, para lo cual se aceptó que las inversiones programadas hasta el valor autorizado fueran ejecutadas para ser cruzadas contra cánones de arrendamiento (cláusulas 8.3 y 14, literal a) del Contrato 060), estipulando, a la vez, que las mejoras realizadas en los inmuebles del Complejo Empresarial le pertenecían al arrendador, sin que tuviera que hacer pagos adicionales (parágrafo de la cláusula 14 del Contrato 060).

Cualquier autorización adicional de reconocimiento acordada por las partes después de la celebración del Contrato 060 debe sumarse al valor inicialmente autorizado, pudiéndose dar por entendido que, en frente de esas inversiones adicionales autorizadas, el arrendador les dio cabida por encontrar que los valores a los que tales inversiones ascendían alcanzaban un monto razonable, de cara al beneficio esperado, sea que las adecuaciones se hubieran efectuado o se fueran a efectuar con ocasión de la autorización. 134 Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 4 de junio de 2019, Rad. 11001-31-03-041-2011-00271-01, M.P. Margarita Cabello Blanco.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá La realización de adecuaciones no comprendidas en las autorizaciones impartidas o en los reconocimientos hechos implicaba necesariamente para el arrendatario asumir el riesgo de que estas no fueran aceptadas por el arrendador, por lo cual y dentro del marco de su propia autonomía debía el arrendatario ponderar si asumía el mencionado riesgo o si, por el contrario, sometía a previa aprobación las obras a ejecutar, para que se acordara un incremento en el límite de inversiones adoptado.

Con base en lo antes señalado se denegará la pretensión segunda de la demanda reformada de PROCOMERCIO. Consecuentemente con lo anterior, se denegará la pretensión séptima de la demanda reformada de PROCOMERCIO, en la medida en que ella se edifica bajo la premisa de que la totalidad de las adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones que estaba obligada a realizar PROCOMERCIO, para dar cumplimiento al Contrato 060, debían ser pagadas antes de que se liquidará el arrendamiento a favor de CASUR, lo cual, por una parte, no corresponde a lo pactado en relación con las inversiones autorizadas, puesto que en la adenda No. 11 se estipuló que habría pago de canon fijo desde una fecha determinada en adelante, en la proporción indicada, al tiempo que se amortizaba el valor de las inversiones realizadas, porcentaje que se incrementaría al llegarse a otra fecha determinada y debería empezar a pagarse en dinero en un 100% cuando se hubiera completado la amortización de las inversiones autorizadas y, por otra parte, las inversiones en adecuaciones no autorizadas deben ser asumidas por PROCOMERCIO, lo mismo que gastos en que debió incurrir por los riesgos que asumió en el rol de arrendatario del Contrato 060, como parte del alea ordinario de ejecución del mencionado contrato.

CASUR, al contestar la demanda reformada, propuso como excepción 3 la que denominó “ausencia de autorización de CASUR respecto de las supuestas inversiones adicionales”, que sustentó indicando que se desconoce por PROCOMERCIO el contenido del Contrato 060 al formular las pretensiones sobre adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas del Complejo Inmobiliario, en la medida en que la autorización de CASUR era requerida, con sujeción al tope señalado, de lo cual se desprende, en el entendimiento de CASUR que PROCOMERCIO no podía realizar adecuaciones o remodelaciones, en cuanto al tipo y en cuanto al presupuesto, sin concepto favorable y autorización de CASUR.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Tal y como se expuso en las consideraciones precedentes, PROCOMERCIO sí estaba autorizada por el Contrato para llevar adelante las adecuaciones requeridas en orden a hacer posible la explotación del Complejo Inmobiliario, pero solo se podían cruzar contra los cánones a favor de CASUR aquellas que se hicieran hasta el límite de autorización definido por las partes y si había inversiones en exceso de ese límite respecto de las cuales no hubiera la aludida autorización, su costo debe ser asumido por PROCOMERCIO.

Por lo anterior y en la medida en que la excepción se edifica bajo la premisa de que las inversiones en exceso del monto autorizado no eran permitidas bajo el Contrato 060, la excepción 3 será denegada. Consecuentemente con lo antes expuesto, el Tribunal le dará prosperidad a la pretensión cuarta de la demanda reformada de PROCOMERCIO, en la medida en que en esta se pide la declaración por el Tribunal de que las adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas en el Complejo Inmobiliario, que fueron realizadas por PROCOMERCIO S.A., se enmarcan dentro de las autorizadas por el contrato, haciendo especial mención PROCOMERCIO a lo estipulado en la cláusula 12, literal "b" y en la cláusula 14 del Contrato 060.

El Tribunal, como ya se ha señalado, encontró que, efectivamente, PROCOMERCIO fue investido de la autorización para llevar a cabo las adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas necesarias para que los inmuebles entregados en arriendo pudieran ser explotados económicamente, conforme al programa contractual trazado por las partes, con la advertencia ya hecha de que esa autorización no puede confundirse con la posibilidad de cruzar lo invertido en esas actividades contra los cánones a favor de CASUR, pues esa posibilidad de cruce solo es factible hasta el límite de lo autorizado y esta precisión ha de ser tenida en cuenta para entender el sentido y alcance con el que se acoge la aludida pretensión, para guardar la debida congruencia con lo que en relación con otras pretensiones de la demanda de PROCOMERCIO se decidirá en el Laudo.

Importa resaltar que, aun en el hipotético supuesto en que fuera procedente realizar un cruce adicional al autorizado de acuerdo con lo pactado en el Contrato 060, lo que se ha concluido que no es así, habría sido necesario probar de forma clara e incontrastable la existencia y cuantía de las adecuaciones, en lo que el Tribunal, dicho sea de paso, no encontró evidencia suficiente para un hipotético acogimiento de un pedimento en esa dirección, como enseguida se pone de presente, sin que lo que aquí se señala tenga un objeto o alcance diferente al de dejar registrado lo que el Tribunal encontró establecido Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de cara a un hipotético escenario en que se hubiera visto la procedencia de darle cabida a adecuaciones realizadas más allá de lo autorizado, lo que se ha concluido que no es así, como atrás quedó consignado: El reconocimiento y pago de adecuaciones y mejoras, conforme a la regulación convenida por las partes, implicaba la demostración de: (i) Su existencia (ii) Su necesidad para logar la finalidad del Centro Multiusos;

(iii) La correspondencia de su valor con el monto autorizado; (iv) La certificación que, con base en la información que le fuera proporcionada, debía emitir la entidad fiduciaria. Así, encuentra el Tribunal que los requisitos de reconocimiento de esas modificaciones, adecuaciones y reparaciones involucran la constatación de su existencia, valor y relación de causalidad con la finalidad de funcionamiento de un centro multiusos, y que la revisión del cumplimiento de tales requisitos estaba asignada al Comité de Gobierno del contrato, todo ello en conformidad con la diligencia y eficiencia que caracteriza el manejo de recursos públicos.

En esa línea, también encuentra el Tribunal que la existencia de inversiones en mejoras y adecuaciones en el complejo inmobiliario por valor de 34.424.467.078, reclamado en la demanda como no reconocido, no fue demostrada. Comienza el Tribunal por destacar la ausencia de identificación en la demanda de las obras, modificaciones y remodelaciones, en las cuales fueron realizadas las inversiones reclamadas, o la época en la cual fueron realizadas, o la necesidad de las mismas en función del centro multiusos.

Vacío que se extiende al aspecto probatorio. Pretende la Demandante tal demostración con dos dictámenes periciales que no tienen la virtualidad de lograrla. El primero corresponde al dictamen técnico elaborado por la ingeniera catastral Ingrid Tenjo, el otro es el dictamen financiero a cargo del señor Julio Hurtado Gamba. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El primer dictamen, al cual correspondía el análisis técnico de la existencia de las obras cuyo pago pretende la Convocante, existencia que en cambio niega la Convocada, carece de la solidez, claridad, exhaustividad y precisión requeridos para lograr la demostración buscada.

En efecto, el trabajo de la ingeniera Tenjo carece de los elementos que permitan al Tribunal establecer cuáles son las obras cuya ejecución requirió inversiones por la suma de 34.424.467.078. No logra tal cometido. La perito después de referirse a aspectos generales como el análisis del mercado inmobiliario general, el análisis del comportamiento inmobiliario del complejo san Martín, entre otros, en el punto 5 precisa el alcance del trabajo, así: “El presente peritazgo tiene como alcance identificar la necesidad y la justificación técnica que derivó en mayores costos asociados a la obra que no fueron reconocidos por CASUR, demostrando con registros fotográficos, planos arquitectónicos y demás evidencias, la existencia de dichos costos adicionales.

“Puntualmente este peritazgo busca establecer el nexo de causalidad entre la obra construida y la obligación contractual, normas específicas e ítems aprobados por CASUR.” A continuación, el punto 6 el dictamen se destina a la inclusión de datos relacionados con las distintas etapas de la ejecución de las obras, sin explicar el fundamento de sus afirmaciones y, luego, al referirse a la METODOLOGÍA DEL PRITAJE, indica que: “Para efectos del peritaje técnico se toma como referente y soporte la información suministrada por PROCOMERCIO que establece los costos pendientes de reconocimiento asociados a obras y su financiación y cuyos anexos contienen: “AZ identificadas como Soportes Tribunal de Arbitramento suministradas por PROCOMERCIO (I,II,III,IV,V,VI,VII,VII (SIC), IX,X,XI, XIV, XV,XVI y XVII) que inician con una relación de facturas de cada unidad (Plataforma, Torre Norte, Torre Sur, Zona su oriental, obras adicionales y todas las unidades) de los valores invertidos y que aún no han sido reconocidos por Casur…” Dice la perito que cruzó esas facturas con las que ya habían sido pagadas para verificar que no hubieran sido cruzadas y pagadas, y que: Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “Con la información consolidada de los ítems no reconocidos se procedió a verificar cada uno de ellos en visita de campo dejando en este informe prueba fotográfica del 60% de los ítems no reconocidos y su respectiva ubicación en los planos de planta de cada uno de los pisos que conforma la unidad…” Luego a modo de conclusión la perito afirma que “Con la verificación en campo se pudo constatar que la relación de los ítems no reconocidos contenidos en facturas, cuentas de cobro y contratos fueron ejecutados en el desarrollo de la obra; los servicios y demás elementos que no se pudieron verificar en campo igualmente eran necesarios para la ejecución de la obra tal como se consigna en el cuadro soporte del peritaje.” Afirmación que, dada su generalidad, carece del sustento necesario para lograr la demostración de la existencia de las obras en la cuales se realizó la inversión reclamada como no pagada.

Interrogada sobre el contenido de su dictamen, la perito se ratificó en la constatación de la existencia de las obras, pero tal respuesta carece de soporte en tanto no mencionó, describió ni determinó las obras a las cuales se refería, ni el dictamen al cual debía referirse incluye tal sustento. Y el dictamen financiero del señor Julio Hurtado Gamba, en relación con el tema de la existencia de las inversiones reclamadas, no contiene análisis alguno en tanto, afirma: “las pruebas formales de la ejecución de la existencia de estas inversiones son parte de la experticia técnica y la contabilización en el proyecto, y se encuentran aquí involucradas, aunque carecen de la aprobación formal de CASUR.” Agrega como límite claro a su trabajo, en cuanto a las diferencias entre las partes sobre las inversiones no reconocidas, que, “la experticia se concentra en valorar a cuánto ascienden sin indicar si el reclamo de PROCOMERIO a CASUR es procedente, pues ello desbordaría el presente dictamen.” Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Así al estudiar los dictámenes bajo las reglas de la sana crítica y valorar sus resultados135, el Tribunal encuentra que no permiten identificar cuáles son las obras y adecuaciones ejecutadas con la inversión por $34.424.467.078 reclamada en la demanda; mucho menos permiten determinar la necesidad de su ejecución para la finalidad del proyecto.

El dictamen técnico al cual correspondía ese objetivo carece de los análisis técnicos que permitan afirmar cuales fueron las obras en las cuales se realizaron las inversiones reclamadas como no reconocidas, en tanto sus afirmaciones de constatación técnica se refieren al complejo en general, están referidas a su evolución, pero carecen de la claridad necesaria para identificar cuáles de las obras corresponden a las no pagadas.

Por su parte el dictamen del señor Julio Hurtado Gamba basa sus estudios en las conclusiones de la perito Tenjo, y el contenido de su estudio tampoco logra la prueba que se requiere. Igualmente, la prueba testimonial no aporta elementos de juicio que permitan al Tribunal identificar y tener por demostrada la existencia de las obras frente a las cuales la Convocante reclama inversiones en costos directos e indirectos.

Los testimonios se refieren de forma general a la realización de obras y adecuaciones en el complejo inmobiliario, durante el tiempo de ejecución del contrato, esto es a partir del año 2004, sin que aporten elementos que permiten al Tribunal tener por demostrada la existencia de algunas inversiones en costos directos e indirectos que no hayan sido reconocidas y que correspondan a obras y modificaciones necesarias para el proyecto ejecutado en el complejo inmobiliario objeto del contrato.

Tampoco se trajo al proceso la certificación de la fiduciaria sobre las inversiones reclamadas, trámite dispuesto por las partes en el contrato como paso previo a su reconocimiento. No existe en el proceso explicación sobre la inexistencia de tal certificación. Propuesta a título de excepción, no fue contestada por la Convocante. Así mismo, se echa de menos un trabajo de interventoría que dé cuenta de la existencia de las obras cuyo valor se reclama. 135 Ver providencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, providencias de 15 de octubre de 2015, Expediente 34.952; de 26 de junio de 2015 expedientes 28.386 y 30.313; de 23 de julio de 2014, expediente 28.646; de 9 de marzo de 2011 expediente 18.282.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá A la Convocante correspondía la prueba de los supuestos de hecho en los cuales sustenta sus reclamaciones de reconocimiento de inversiones realizadas en obras y remodelaciones sin que le hayan sido reconocidas, prueba que no aportó, como lo puso de presente la Convocada al alegar de conclusión, además de que la demanda carece de claridad y precisión que permita concretar a cuáles corresponde e incluso en relación con la época en que fueron realizadas, al punto de que la ausencia de esos temas puntuales en los hechos y en las pretensiones llevó al Tribunal a acudir al juramento estimatorio para desentrañar el concepto por el cual se reclaman.

En todo caso y al margen de lo comentado, la razón que determina la negación de la pretensión por mayores costos es, como ya se ha dicho, la carencia de derecho de PROCOMERCIO para elevar tal reclamación, a la luz del contrato y de la ley aplicable a este. Ahora bien, en la contestación de la demanda reformada CASUR propuso las siguientes excepciones a las que debe hacerse mención en esta sección del Laudo: La excepción 5, denominada “inexistencia y/o falta de prueba de las supuestas inversiones adicionales reclamadas en la demanda”, en la cual se señala que ninguna prueba se allegó por PROCOMERCIO en su demanda inicial y en la reformada sobre la existencia de las inversiones sobre las cuales versa la reclamación. La excepción 6, que denominó “ausencia de causalidad de varias inversiones de PROCOMERCIO cuyo reconocimiento fue solicitado con anterioridad”, indicando que después de la presentación de la demanda que dio origen al proceso arbitral PROCOMERCIO pidió el reconocimiento de algunas inversiones que CASUR rechazó por ausencia de clara relación de causalidad con los rubros de adecuaciones que fueron acordados por las partes y por falta de soportes, razón por la cual fueron rechazadas por CASUR, sin que al momento de formular la excepción se puede establecer si lo reclamado comprende las mismas inversiones rechazadas y se menciona como antecedente el rechazo expuesto en 2016 por CASUR a inversiones cuyo reconocimiento fue planteado por PROCOMERCIO.

La excepción 7, denominada “las supuestas inversiones adicionales superan el valor presupuestado y aceptado por CASUR para conservar la rentabilidad del proyecto”, en la que se expone que en el Contrato 060 se dispone que la duración del contrato está Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá relacionada con varias variables, una de las cuales es la tasa interna de retorno TIR, lo que señala fue fundamental para la aceptación de la propuesta de la suscripción del contrato.

La excepción 8, que denominó “las supuestas inversiones adicionales nunca fueron certificadas por la fiducia”, en la cual se señala que, de acuerdo con el Contrato 060, la Fiducia encargada de las inversiones debía certificarlas y no ocurrió tal cosa con las reclamadas por PROCOMERCIO en la demanda. La excepción 10, denominada “los riesgos de inversión se encuentran a cargo de PROCOMERCIO”, conforme a la cual se plantea que, de acuerdo con las cláusulas 13 y 12 del Contrato 060 el riesgo de inversión es a cargo de PROCOMERCIO, lo que significa que los efectos favorables o desfavorables derivados de la inversión y de la consecución de los recursos requeridos para la ejecución son de cargo de PROCOMERCIO.

Teniendo en cuenta el alcance de las excepciones propuestas antes reseñadas y las consideraciones que llevaron a negar la pretensión segunda y la pretensión séptima de la demanda reformada, entiende el Tribunal que no procede decidir sobre la excepción 5, la excepción 6, la excepción 7 y la excepción 8. En cuanto a la excepción 10, esta parece desdoblarse en dos facetas, una atinente al riesgo de inversión, en consonancia con la denominación dada a la excepción, respecto de la cual, por la razón antes anotada, no procede pronunciamiento, y otra relacionada con el costo financiero de las inversiones, a la cual se hará mención al resolver la pretensión tercera de la demanda reformada de PROCOMERCIO.

Dado que la pretensión segunda de la demanda será denegada, en lo tocante con esta pretensión no podrá encontrar prosperidad la pretensión novena de la demanda reformada de PROCOMERCIO, en cuanto en ella se plantea que, por virtud de la declaración de dicha pretensión segunda y con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato, se declare que las adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de área cuyo reconocimiento fue solicitado se deben pagar con cargo a los cánones que a CASUR corresponden.

Lo anterior, sin perjuicio de lo que en relación con esa misma pretensión novena se habrá de decidir en lo que guarda relación con la pretensión tercera de la demanda reformada de PROCOMERCIO. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Encuentra igualmente el Tribunal que no hay lugar a pronunciarse sobre la excepción 2 “El contrato fue planeado por Procomercio – la convocante endilga falencias en la planeación de propia propuesta”, por cuanto estaba destinada a enervar la pretensión primera de incumplimiento del Contrato por parte de CASUR por violación al deber de planeación, la cual fue expresamente desistida. 4.3 RECLAMACIÓN RELACIONADA CON EL RECONOCIMIENTO DE COSTOS FINANCIEROS 4.3.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso En la pretensión tercera de la demanda reformada pide PROCOMERCIO que el Tribunal Arbitral declare “que el costo financiero no reconocido de los recursos invertidos por PROCOMERCIO S.A. en las obras, asciende a la suma de setenta y cuatro mil seiscientos sesenta millones cuarenta y siete mil cuatrocientos setenta y un pesos ($74.660.047.471) o la que se demuestre en el proceso”.

En la demanda reformada se afirma por PROCOMERCIO que, en sesiones del Comité de Gobierno y reflejado en las actas de reconocimiento y cruce 1 a la 6, se reconocieron inversiones por valor de $45.415.000.000, partida en la cual quedó comprendida la suma de $4.483.000, correspondiente a costos financieros, equivalentes a los causados por el 70 % de la inversión. En relación con los costos financieros, CASUR llama la atención, al contestar la demanda y en sus alegatos de conclusión, sobre la deficiencia de soporte probatorio de lo reclamado.

También manifiesta que el entendimiento que se le debe dar a la cláusula 7.2 del Contrato 060 es que el 30% de la financiación requerida lo debía poner PROCOMERCIO y el 70% se debía cubrir con créditos o financiación, de la cual se debía hacer cargo PROCOMERCIO. La ANDJE en su escrito de alegatos de conclusión dedica un capítulo a exponer las irregularidades que advierte en relación con algunas de las pruebas periciales de parte allegadas por PROCOMERCIO, concretamente en relación con el dictamen de contradicción de José Froilán Urueña y en relación con el dictamen de Julio Hurtado Gamba.

En cuanto a este último, que es tenido en cuenta en esta parte del laudo arbitral para decidir la pretensión a la que se ha hecho referencia al comienzo de este acápite, Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá señala que ciertos correos electrónicos allegados al proceso revelan falta de imparcialidad del perito Hurtado Gamba y se hacen transcripciones de tales correos.

El Ministerio Público señaló en su concepto que, después de analizar el texto del Contrato 060, no encuentra una cláusula que le asigne a CASUR la obligación de pagar el costo financiero del proyecto, lo que no se desdibuja porque existan actas de revisión de cuentas en que ese costo fue asumido por la arrendataria y, en su criterio, teniendo en cuenta el objetivo del negocio, este costo le correspondía a PROCOMERCIO.

Se invoca la opinión del Perito financiero de parte de CASUR, Bonus Banca de Inversión, en el sentido de que, según la experiencia financiera en estructuración de proyectos, es PROCOMERCIO quien debe asumir el costo financiero y, así mismo, señala que el reconocimiento iría en contravía del deber de obrar de buena fe por parte de PROCOMERCIO, en cuanto a una ruptura del equilibrio económico del contrato, cuando se han adoptado medidas de común acuerdo para subsanar las situaciones generadas durante la ejecución del contrato. 4.3.2 Consideraciones del Tribunal En lo tocante con la pretensión en la que se pide declarar que el costo financiero no reconocido de los recursos invertidos por PROCOMERCIO S.A. en las obras, asciende a la suma de setenta y cuatro mil seiscientos sesenta millones cuarenta y siete mil cuatrocientos setenta y un pesos ($74.660.047.471) o la que se demuestre en el proceso, es preciso tener en cuenta lo siguiente: Dentro de las reglas contempladas en la cláusula concebida para fijar pautas de interpretación del Contrato 060, se estipuló que el porcentaje de recursos propios que PROCOMERCIO destinaría al proyecto, estimado en un 30%, no causaría costos financieros con cargo al proyecto (cláusula 7.2).

Al momento de plasmar esta estipulación, las partes habían acordado que las adecuaciones del complejo, que llevaría a cabo el arrendatario, tenían como límite autorizado la suma de $41.151.586.000136, el cual se reajustó posteriormente a $45.745.811.241137. 136 Cfr. cláusula 14, literal a) del Contrato 060. 137 Cfr. numeral 1º de las estipulaciones contenidas en la adenda No. 9.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá PROCOMERCIO aspira a que se reconozca que el costo financiero debía ser cubierto con cargo a la remuneración reconocida en el Contrato 060 al arrendador, pero entiende que el porcentaje del 30% que debía quedar a cargo del arrendatario solo se predica de la inversión inicial autorizada, mas no de las adicionales realizadas en relación con las cuales sostiene que a CASUR le corresponde hacerse cargo del 100% con cargo a su remuneración. CASUR entiende que en la medida en que la financiación se debía obtener por cuenta y riesgo de PROCOMERCIO, al ser la encargada de ejecutar la inversión, es esta la que debe hacerse cargo del costo financiero de las obras y sostiene que en el Contrato 060 no existe estipulación según la cual CASUR deba asumir los costos financieros o que señale que los costos financieros se debían imputar al Proyecto y que, por el contrario, en su propuesta, PROCOMERCIO se hacía cargo de los costos financieros, lo que se contempló en las proyecciones del negocio.

Para resolver esta diferencia es preciso tener en mente que en la génesis del Proyecto no se previó que hubiera recursos proporcionados por CASUR para llevar adelante las obras. En cambio, se contempló que PROCOMERCIO dispusiera de unos recursos para cubrir una parte del monto estimado para llevar adelante las adecuaciones, equivalente al 30%.

El 70% restante del costo financiero sería un valor a cargo del proyecto, según la estipulación contenida en la cláusula 7.2 del Contrato 060. Teniendo en mente lo anterior, es preciso dar respuesta al siguiente interrogante: ¿A quién corresponde asumir el costo de financiación de las inversiones en obras en el complejo inmobiliario arrendado? En este aspecto las partes coinciden en aceptar que, conforme al pacto contractual original, el costo de financiación de la inversión en obras sería asumido en el 30% por la contratista y discrepan en cuanto al alcance que se le debe dar a la parte final de la cláusula 7.2, pues la Convocante sostiene que el 70% restante es a cargo de la contratante, por ser un costo del Proyecto, mientras que la Convocada entiende que le corresponde asumirlo a PROCOMERCIO, salvo lo que expresamente se hubiera aceptado por CASUR.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá La divergencia también se presenta en relación con la regla que rigió ese aspecto, una vez superada la inversión inicial.

Conforme al planteamiento de la Convocante, en adelante todo el costo financiero debía ser asumido por CASUR como propietaria de las obras y esta su vez sostiene que correspondía asumirlo en su totalidad a PROCOMERCIO S.A. por constituir un riesgo comercial. En las pretensiones Tercera y Novena, la Convocante pidió declarar que el costo financiero de los recursos invertidos por PROCOMERCIO S.A. en las obras, asciende a la suma de $74.660.047.471 o la que se demuestre en el proceso y en consecuencia que se declare que tales costos deben ser pagados por el patrimonio autónomo de mejoras constituido en la sociedad Acción Fiduciaria S.A. de los flujos del proyecto y con cargo a los cánones de CASUR, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 1 y 6.4 del contrato 060 de 2004.

En sustento de sus pretensiones afirmó la Convocante que “las partes establecieron que el aporte de recursos propios que mi representada destinaría al proyecto, estimado en el 30% del valor total de las mismas, no causaría costos financieros con cargo al proyecto”; así como que fue claro que “PROCOMERCIO no invertiría con recursos propios, más del 30% del valor inicial de las adecuaciones que se realizarían en el complejo inmobiliario y que dicha inversión no le generaría costos financieros al proyecto”.

Afirmaciones que precisó al descorrer traslado de las excepciones, en el sentido de pedir la lectura integrada de los hechos 18, 19 y 20 de la demanda, en los que dice haber afirmado que las inversiones que PROCOMERCIO debía efectuar con recursos propios en esa primera etapa no superarían el 30% del valor total de la inversión y que dicho porcentaje, solo para esa ocasión en la que se pactó, no le generaría a esa sociedad, la posibilidad de reclamar costos financieros.

Por su parte CASUR se opuso a la prosperidad de tales pretensiones con el argumento de que PROCOMERCIO, como arrendataria, asumió los riesgos y cargas relacionados con las inversiones necesarias y autorizadas para la adecuación del complejo inmobiliario; según afirmó “…olvida la Convocante que las cargas financieras son de su exclusivo resorte, salvo aquellas estipuladas en donde las partes hayan previsto un reconocimiento expreso.” Al dar respuesta a la reforma de la demanda, en especial al hecho 18, afirmó que lo establecido en la cláusula 7.2 corresponde a que “el 100% de las inversiones, el 30% Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá debe realizarse a través de recursos propios de PROCOMERCIO y el 70% con créditos o financiación.” Y concluyó que “Los costos de financiación de los recursos le correspondía asumirlo a PROCOMERCIO quien como encargado de ejecutar la inversión, tenía a su cargo la obligación de disponer de los recursos requeridos.” Concretó su posición al responder al hecho 20, en el sentido de que la disposición contractual contenida en la cláusula 7.2 realmente estableció una obligación a cargo de PROCOMERCIO respecto de las inversiones a realizar, en virtud de la cual debe aportar, del total de las inversiones, un 30% a través de recursos propios.

En síntesis, las partes presentan posiciones diametralmente opuestas frente al alcance y asignación de la obligación de financiación de las inversiones. Al alegar de conclusión las partes reiteraron sus argumentos sobre el punto. Para dar respuesta al interrogante arriba formulado el Tribunal parte del contenido del Contrato 060 el cual analiza a la luz de las modificaciones que le fueron incorporadas a través de sucesivas adendas.

Importa fundamentalmente, para la decisión de este punto, el acuerdo inicial en relación con: (i) la asignación de la obligación de realizar las modificaciones, adecuaciones y reparaciones autorizadas, (ii) la finalidad buscada con la ejecución de tales obras y, (ii) la asignación de los costos financieros ocasionados con las inversiones en tales actividades.

Al tenor de la cláusula primera del contrato, las partes acordaron celebrar el contrato de arrendamiento del conjunto inmobiliario, autorizando cambios y adecuaciones para convertirlo en una unidad denominada Centro Turístico Hotelero Multiusos138, objetivo para cuyo logro la arrendataria contrajo la obligación de efectuar en un 100% las adecuaciones necesarias, cuyo monto sería “debidamente certificado por una entidad fiduciaria”; además de que se incorporarían directamente al patrimonio de CASUR y por lo mismo la valorización que de ello se derive. 138 En la cláusula 12 a, las partes dejaron expresamente sentado su entendimiento de que los inmuebles podían ser destinados por el arrendatario para uso múltiple, lo cual podía incluir: Centro Comercial de “Tercera Generación”, Centro de Convenciones, Hotel, Casino, Parqueaderos, Oficinas y actividades afines y de apoyo…” Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Recíprocamente la arrendataria recibió de la arrendadora el consentimiento para efectuar las adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas necesarias para la finalidad del Centro multiusos que PROCOMERCIO, se propone desarrollar con ese contrato de arrendamiento.139 Igualmente se previó la recuperación por la arrendataria de lo aplicado al proyecto durante el curso del contrato de arrendamiento pactado a treinta años, término directamente relacionado con las necesidades de adecuación, la magnitud del proyecto, la cuantía de la inversión, la tasa interna de retorno TIR y el interés de las dos partes140.

En cuanto a los recursos para la financiación del proyecto, son varias las disposiciones contractuales en las cuales las partes regularon este aspecto, conforme a las siguientes previsiones: i. El valor de las adecuaciones se autorizó hasta por un monto que no podrá exceder el valor presupuestado por la firma PROCOMERCIO y aceptado por CASUR a la firma de este contrato, esto es, la suma de $41.151.586.000 más el IPC, si a ello hubiere lugar de conformidad con el documento cronograma de actividades anexo al contrato. ii.

En la ejecución de tales obras, las responsabilidades financieras del proyecto “son del exclusivo resorte de PROCOMERCIO y el monto que se aplique con ocasión de las adecuaciones se incorporará irreversiblemente al patrimonio de CASUR, por el valor certificado de la inversión pero no habrá lugar a reconocimiento económico de ningún orden por razón de la valorización del Complejo Inmobiliario.”141 iii.

La recuperación de la inversión de la arrendataria se haría a través de los recaudos provenientes de lo pagado por los subarrendatarios y se lograría mediante el largo plazo fijado como de duración del contrato142 iv. “El aporte de los recursos propios que destina la Sociedad arrendataria a este proyecto estimada en el 30% del valor total de la inversión en adecuaciones no causará costos financieros con cargo al proyecto.”143 139 Cláusula 12 b. 140 Cláusula 6.1 141 Cláusula 12 d 142 Cláusula 6.1. 143 Cláusula 7.2.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El análisis de estas estipulaciones lo realiza el Tribunal a la luz de las modificaciones incorporadas al contrato a través de las sucesivas adendas que las partes suscribieron y como consecuencia de las cuales decidieron variar tanto la suma inicial establecida para inversión en obras, como el objeto de las mismas, en tanto variaron la destinación inicialmente prevista para el complejo inmobiliario.

De ello dan cuenta varias adendas, a saber: En la Adenda 8 de 26 de diciembre de 2008, las partes decidieron ajustar el cronograma para la iniciación de adecuaciones en la Unidad 3 Lote de la Calle 33, ajuste que obedeció a cambios en los diseños arquitectónicos iniciales, necesario para el mejor aprovechamiento del complejo inmobiliario, generados en situaciones que las partes convinieron en calificar como de fuerza mayor: “En comunicación elevada por la sociedad Procomercio S.A. a CASUR fechada el 22 de diciembre de 2008, describe los trámites efectuados ante la Secretaría Distrital de Planeación para la aprobación de la modificación de los diseños arquitectónicos iniciales buscando mejorar el aprovechamiento del terreno estableciendo locales comerciales para facilitar la financiación, como resultado de las exigencias de los inversionistas interesados en esta unidad, así como la negativa de este ente distrital fundamentada en las nuevas políticas de renovación urbana vigentes, ya que estos diseños deben estar enmarcados en un Plan de Implantación, situación que ha implicado un replanteamiento a los proyectos presentados por parte de la arrendataria.

Los anterior constituye una razón de fuerza mayor ajena a la voluntad de Procomercio S.A. por lo cual se hace necesario establecer una nueva fecha para la iniciación de dichos trabajos en esta unidad.” En la Adenda 10, de 10 de marzo de 2011, las partes incorporaron cambios significativos que el Tribunal destaca, en especial en el acuerdo sobre nuevas inversiones por valor de $34.974.214.000, como producto de situaciones que, según las partes, no era posible prever y que dieron lugar a la revisión del contrato, según Acta de fecha 22 de febrero de 2011: “2.

Continuar con la ejecución y terminación de las adecuaciones, modificaciones, mejoras, reparaciones o instalaciones en el complejo inmobiliario, en las áreas específicamente descritas como resultado de la Revisión del Contrato 60 según Acta de fecha 22 de febrero de 2011 que hace parte de este documento y como Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá consecuencia de la actualización arquitectónica del inmueble que impuso el desarrollo de actividades tales como: el reforzamiento estructural que le permitiera el uso comercial propuesto para el funcionamiento de almacenes ancla y de cadena, que obligan a soportar mayores cargas a las previstas en la construcción original del inmueble, aspectos que como quedó demostrado en la parte considerativa de esta Adenda, no era posible prever sino una vez se concretaran las negociaciones e iniciara la intervención de las áreas; por lo tanto, las partes acuerdan actualizar la inversión hasta por el valor de $34.974.214.000.oo adicional a la pactada inicialmente de $45.745.811.241.oo. las adecuaciones de esta nueva inversión serán realizadas del piso 21 al piso 43 de la Unidad 4 Torre Norte en un área de 22.686.01 metros cuadrados y en la Unidad 1 Plataforma en la recepción, salón de eventos, restaurante, cinemas y casino, en un área de 6.640.51 metros cuadrados, de acuerdo con los presupuestos de adecuaciones presentados por la arrendataria y durante la vigencia de las respectivas licencias de construcción…” También en esa Adenda las partes definieron como destino de las Torres Norte y Sur, servicios empresariales, unidades corporativas y oficinas: “…6.

El uso global que se dará a la Unidad 4 Torre Norte será el de servicios empresariales, unidades corporativas y oficinas, para lo cual Procomercio S.A. queda autorizado a gestionar la licencia respectiva y a realizar las adecuaciones previstas para el desarrollo de este objetivo. “7. Queda definido que la Unidad 5 Torre Sur se destinará como oficinas.

CASUR acepta $437 Millones valor aplicado a las adecuaciones de esta unidad a 31 de diciembre de 2010 y convienen las partes que la inversión restante pactada en el Adendo No. 5 del 31 de octubre de 2006, esto es, $11.393.623.000 y adaptada a la nueva propuesta, se aplique en la modernización estructural, tecnificación y actualización del transporte vertical y reforzamiento del sistema de evacuación, de acuerdo con los presupuestos presentados y aprobados por CASUR.

El cronograma para esta unidad se deberá cumplir en un tiempo no mayor a veinticuatro (24) meses, contados a partir de la fecha de expedición de la licencia de construcción que apruebe el nuevo uso…” Seguidamente, en la Adenda 11 de 28 de febrero de 2014, fue aprobada una NUEVA INVERSIÓN por valor de $25.050.000.000, sobre la Plataforma, Torre Norte y la Torre Sur Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá del complejo inmobiliario objeto del Contrato de Arriendo 60 de 2004, decisión sustentada en el “adecuado cumplimiento de (i) los nuevos contratos de arriendo con Ecopetrol S.A., por un valor estimado de $27.632.124.932 moneda corriente, incluidas las adecuaciones propias de Ecopetrol, (ii) un nuevo contrato por valor de $4.023.143.079 moneda corriente con la Secretaría de Integración del Distrito, y (iii) los acreedores del proyecto con ocasión de las inversiones ejecutadas hasta el momento…”; e igualmente bajo la admonición de que “la no aprobación de dichas inversiones, generaría consecuencias adversas que tendrían repercusiones directas sobre la rentabilidad de las partes en el contrato…” Así, el uso inicial proyectado para el Complejo Inmobiliario que comprendía una destinación a hotelería, fue abandonado para, en cambio, destinarlo solo a los demás usos, esto es, oficinas, comercio y servicios empresariales, lo cual dio lugar a cambios significativos en las obras de remodelación, adecuación y redistribución a ejecutar y, por supuesto, al presupuesto a invertir, que pasó de $41.152.000.000 a $117.600.648.244, monto este último debidamente reconocido por CASUR.

Encuentra el Tribunal que el acuerdo en relación con la asunción por parte de PROCOMERCIO de los costos financieros de un 30% de la inversión proyectada, surte efectos en tanto la permanencia de las cláusulas a las que está inescindiblemente vinculado, esto es, el valor de las inversiones proyectadas y autorizadas en el contrato y el uso inicialmente previsto para el Complejo Inmobiliario.

Los cambios que las partes de mutuo acuerdo decidieron hacer en estos aspectos, incluso para atender a situaciones que calificaron como de fuerza mayor y por cuya virtud el valor de las inversiones casi alcanzó a triplicarse, inhibe la extensión a las nuevas inversiones de los efectos del pacto sobre atribución de costos financieros a PROCOMERCIO, en los términos inicialmente pactados y conforme a los cuales asumiría aquellos correspondientes al 30% del valor de la inversión. Por otra parte, tiene en cuenta el Tribunal que las modificaciones incorporadas al contrato en relación con el uso del complejo inmobiliario y, en consecuencia, con la realización de nuevas inversiones, no estuvo acompañado de pacto sobre la atribución de los costos de financiación. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Al contrario, las pruebas recaudadas muestran que la conducta de las partes durante la ejecución del contrato, en relación con el costo financiero de las nuevas inversiones, reveló la falta de claridad sobre este aspecto; están documentadas las dudas que plantearon incluso sobre la falta de regulación del tema.

Es así como desde los primeros años de ejecución del contrato, las partes dejaron constancias sobre la incertidumbre que se presentaba en el alcance de la obligación que correspondía a PROCOMERCIO, de financiación de las inversiones. De ello dan cuenta las Actas de Revisión de Cuentas, a saber: En el Acta No.3 de Revisión de cuentas, de 22 de mayo de 2008, se dejó constancia de que un tema para definir era el de los gastos financieros: “El valor de los gastos financieros que impliquen los préstamos otorgados a Procomercio S.A. se deja como un tema para definición por las partes, de acuerdo con el numeral 7.2 del Contrato de arrendamiento 60 de 2004, que a la letra dice: El aporte de los recursos propios que destina la sociedad arrendataria a este proyecto estimada en el 30 del valor total de la inversión en adecuaciones no causará costos financieros con cargo al proyecto.” Manifestación reiterada en el acta No. 4 de revisión de cuentas, de 3 de julio de 2008, en la cual consta que, al revisar las cuentas de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2008, las partes presentaban inquietudes no resueltas sobre el valor de los costos financieros de créditos adquiridos por PROCOMERCIO S.A. y que de acuerdo con el Contrato 60 de 2004 corresponde a CASUR reconocer, entre ellos los de Coltefinanciera, lo cual dio lugar a que: “El comité propone que se elabore un Adendo al Contrato en el que las partes definan cuánto y como va a ser ese reconocimiento.”144 En similares términos, en el Acta de Revisión de Cuentas No. 5145 de 26 de diciembre de 2008, se hizo constar: 144 Págs 202 y 203 C. de Pruebas 1. 145 Págs. 205 y 206 del C. Pruebas 1.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “5. El valor de los costos financieros de créditos adquiridos por Procomercio S.A. y que de acuerdo con el Contrato 60 de 2004, quedan pendientes para definición de las partes…”146 Análogamente en el Acta No. 7 de Revisión de Cuentas, de 15 de diciembre de 2009, se dejó la siguiente constancia: “…3.

Los costos financieros asumidos por Procomercio para las adecuaciones de la Unidad 1 Plataforma, quedan pendientes para definir por las partes.” Nuevamente en el Acta No. 10 de Revisión de Cuentas147, de 18 de junio de 2010, se dejó la siguiente constancia sobre el tema: “…3. Con respecto al tema de costos financieros que ha quedado pendiente, la Doctora Jazmine, manifiesta que las personas del Comité del Gobierno del contrato vamos a hacer una revisión de la propuesta inicial de Procomercio, de las Actas de la negociación y de los estudios que se realizaron previos al contrato, con el fin de concretar si los costos financieros fueron aceptados por CASUR…” En el Acta No. 12148 de Revisión de cuentas, de 30 de junio de 2010, nuevamente se trató el tema de los costos financieros: “2.

Manifiesta la Doctora JAZMINE que respecto de los costos financieros, se revisaron los documentos precontractuales y contractuales del arrendamiento del complejo inmobiliario y de acuerdo con la reunión sostenida por el Coronel Herrera Director General de CASUR con el Doctor Moggio presidente de Procomercio S.A. (Acta No. 41) es claro que la inversión pactada por las partes es $45.745.8111.241 para las unidades 1 y 4 y los costos financieros no constituyen valor adicional, por lo tanto no se van a considerar.

“3. El Doctor de La Torre explica que la cláusula 7.2 del contrato 60, establece que el 30% de recursos propios de la sociedad Procomercio, estimados en un 30% no causan costos financieros con cargo al proyecto, pero que el 70% si. Agrega que 146 págs. 205 y 206 del C. Pruebas 1. 147 Pág. 219 C. Pruebas 1. 148 Pág. 226 C. Pruebas 1.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en la Plataforma se han construido 7.000 metros cuadrados de áreas nuevas y CASUR no los ha reconocido y que de todas formas en las facturas revisadas ya se encuentra esa nueva inversión…” En el Acta No. 15 de Revisión de Cuentas149 de 7 de diciembre de 2010, CASUR definió que no cruzaría costos financieros con cánones de arrendamiento: “2.

La Doctora Cecilia Coral explica a los representantes de Procomercio S.A, que de acuerdo a las instrucciones de la Dirección General, los costos financieros en que ha incurrido la arrendataria en el Proyecto, no serán tenidos en cuenta para cruce de valores contra cánones de arrendamiento, por cuanto la entidad no puede exceder sus competencias misionales y sus procesos de apoyo.” En el Acta No. 17 150 de Revisión de Cuentas, de 9 de agosto de 2011, se volvió sobre el tema de los costos financieros, para señalar que “El comité del Gobierno del Contrato de CASUR debe realizar un estudio financiero que tenga en cuenta las cláusulas establecidas y permita determinar el valor por costos financieros indirectos”.

Las pruebas recaudadas y en especial las reseñadas, muestran que el tema de los costos financieros solo fue regulado por las partes en relación con el valor de las inversiones inicialmente proyectadas, para atribuir a PROCOMERCIO el pago del 30% de los costos de financiación y a CASUR el 70%, mientras que, en cambio, no hubo regulación, en el contrato ni en sus adendas, en relación con el pago de los costos financieros de las nuevas inversiones, vacío frente al cual el Tribunal concluye que deben ser asumidos íntegramente por CASUR, en tanto conforme a la cláusula 12 d, del contrato, correlativamente “el monto que se aplique con ocasión de las adecuaciones se incorporará irreversiblemente al patrimonio de CASUR, por el valor certificado de la inversión pero no habrá lugar a reconocimiento económico de ningún orden por razón de la valorización del Complejo Inmobiliario”.

Como propietaria de las obras realizadas con las nuevas inversiones, así como beneficiaria de la valorización que se generara en el complejo inmobiliario, y ante la ausencia de compromiso de PROCOMERCIO de asumir total o parcialmente el costo financiero de las 149 Pág. 235. C. Pruebas 1. 150 Pág. 241 C. Pruebas 1. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá nuevas inversiones, tales costos corresponden en su integridad a CASUR, como habrá de declararse.

Sostener, por otra parte, como lo ha planteado CASUR, que a PROCOMERCIO le corresponde asumir a su cargo la totalidad del costo de la financiación, por cuanto el Proyecto se ejecuta por su cuenta y riesgo, no es acertado, porque una cosa es que la implementación del Proyecto sea de cargo de PROCOMERCIO, es decir, por su cuenta, y que debiera asumir el riesgo de que no se lograra éxito en la implementación y que por ello hubiera costos que no se pudieran recuperar y, otra diferente, desconocer que las obras de adecuación se iban a realizar por cuenta de CASUR, en su calidad de arrendador, lo que supone que deba hacerse cargo del costo financiero, con cargo a las rentas a su favor pactadas y sin desmedro del derecho a recibir el canon mínimo garantizado, sin perjuicio de que PROCOMERCIO, como en efecto sucedió, se hiciera cargo, respecto de la primera inversión pactada, del 30% del costo financiero, dando aplicación así a la fórmula de distribución acordada por las partes para dicha primera inversión. En ese sentido, es preciso señalar que la mención que en la cláusula se hace a que el 30% de la inversión requerida, que debía asumir PROCOMERCIO, no causaría costos al Proyecto, quiere decir que la otra parte corresponde a CASUR, pero que se debe cubrir con los recursos generados por la explotación del Complejo Inmobiliario.

Siendo el 30% del costo financiero de la inversión inicial a cargo del arrendatario, el arrendador y beneficiario del valor agregado a los inmuebles por las adecuaciones necesarias debe asumir el 70% restante de esa primera inversión, en el bien entendido, se reitera, de que solamente habrá lugar a asumir ese 70% en la medida en que los ingresos de la explotación generen disponibilidades para pagar el canon, lo que le da sentido a la referencia que se hace a un costo con cargo al Proyecto, cuando se estipula en el contexto de un contrato de arrendamiento como el celebrado por las partes.

A diferencia de las obras a realizar, cuya autorización debía obtener PROCOMERCIO, la posibilidad de obtención de financiación por PROCOMERCIO con cargo al Proyecto se enmarca dentro del alcance de la autorización impartida a PROCOMERCIO en el Contrato 060 para realizar las actividades que permitieran completar las adecuaciones necesarias en orden a poner en posibilidad de explotación el Complejo Empresarial, conforme al designio que estas se trazaron en un comienzo y que fueron ajustando a lo largo de la ejecución del Contrato, para acomodarse a las cambiantes circunstancias del mercado Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá inmobiliario y para optimizar el aprovechamiento de los inmuebles arrendados a PROCOMERCIO.

De acuerdo con la definición contractual adoptada si, por ejemplo, se hubiera incurrido en un costo financiero de “X” y las rentas de los arrendamientos solo hubieran permitido recuperar “X” - “Y” a la finalización del Contrato 060, el diferencial no podría ser reclamado a CASUR en la proporción que a este le corresponde, pues el riesgo de no lograrlo es del arrendatario.

En cambio, si hay ingresos susceptibles de generar cánones para CASUR, con cargo a esas rentas de arrendamiento se debe poder amortizar el costo financiero, tal y como fue pactado por las partes. Por tanto, en el entendimiento del Tribunal, la directriz contractual a la que se ha hecho mención debe ser tenida en cuenta en relación con el costo financiero en que debió incurrirse respecto de la inversión inicial, al paso que el costo financiero de la inversión posterior debe ser asumido por CASUR y debe ser cruzado con los cánones a que tiene derecho.

Por lo anterior, procede examinar los diferentes valores en que se divide la cuenta de costos financieros del proyecto, según la información que presenta el Perito Julio Hurtado Gamba, para dilucidar una a una la pertinencia de su aceptación y consiguiente asunción por CASUR151. Como valores correspondientes a lo que se presenta como costo financiero originado en deuda contraída por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera y de Valores, se señala en el dictamen del Perito Hurtado Gamba la suma de $38.742.265.911.

Del valor mencionado deben excluirse los siguientes conceptos y valores, que a juicio del Tribunal no pueden ser tenidos en cuenta: $1.193.348.030, por intereses, otros costos y gastos financieros a favor del Banco de Bogotá, toda vez que se trata de una deuda adquirida por Total Co, cuya causa se desconoce. 151 El dictamen financiero al cual se hace referencia se encuentra en el cuaderno 04.

MM Pruebas >

05. USB PRUEBAS No 4 ANEXOS DICTAMEN FINANCIERO FOLIO 180, numeral

1. DICTAMEN FINANCIERO 1 > 109.pdf del expediente digital. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá $1.932.173.428, por intereses, otros costos y gastos financieros a favor de Coltefinanciera, por cuanto carece de soporte, el cual no se puede entender satisfecho por el acompañamiento de un archivo de Excel, que se indica fue proporcionado por la entidad acreedora, pero del que no hay ciencia cierta de su autoría y atribución a la institución financiera. $362.758.434, por intereses, otros costos y gastos financieros a favor de Factor Group, el cual carece de soporte.

Como consecuencia de lo anterior, el valor del costo de la financiación de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, susceptible de ser considerado se reduce a la suma de $35.253.976.019. Los costos de financiación que se presentan como reconocidos a personas no vigiladas no serán tenidos en cuenta por el Tribunal, por las siguientes razones: Los valores indicados en relación con Expocredit, Jairo Baquero y Augusto Gutiérrez carecen de soportes, pues no basta con los registros en la contabilidad de PROCOMERCIO, sino que debían existir comprobantes provenientes de los acreedores que den cuenta de los pagos realizados.

Respecto de la reclamación por los pagos hechos a Activos y Rentas se presenta una certificación del contador de la sociedad, señor Luis Obdulio Piñeros Mora, que el Tribunal no puede tomar en cuenta por cuanto en ella se hace referencia a cobros por descuento de contratos de arrendamiento realizados durante los años 2011 al 2015, lo cual se revela como incongruente frente a lo afirmado en el dictamen pericial de Hurtado Gamba en el que se alude a pago de intereses y de otros costos y gastos financieros, en la medida en que el descuento de cánones de arrendamiento lo que supone es que quien realiza el descuento proporciona recursos en relación con un crédito que se le transfiere por quien solicita el descuento y el beneficio para el descontante es la diferencia entre el valor del crédito transferido y el valor de los recursos proporcionados, por lo cual el concedente de la financiación, que es el cesionario del crédito descontado, en principio, no tiene que efectuar cobros al solicitante del descuento (cedente de los créditos o descontatario).

Además de lo anterior, aun si se pudiera aceptar, en gracia de discusión, que en una operación de descuento se le efectúan cobros a quien hace la cesión de los créditos, lo que en principio no es así, según lo ya indicado, en el documento emitido por el contador Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de Activos y Rentas no se puede establecer que los cobros a los que se alude correspondan solamente al costo financiero de la operación, o si se está comprendiendo también la recuperación del principal o del valor transferido a cambio de la cesión, pues el concepto enunciado no permite saberlo, ya que se contrae a señalar que a PROCOMERCIO “se le realizaron los siguientes cobros por operaciones de descuento de contratos de arrendamiento realizados durante el año 2012 al 2015”.

Tampoco puede aceptarse la otra certificación del mismo contador público, en la que se hace referencia al cobro de honorarios “por estructuración de negocios”, ya que no es un costo financiero propiamente dicho y no existe precisión que permita establecer la relación de causalidad con la pretendida financiación cuyo costo financiero se alega debe ser reconocido.

En lo concerniente con los pagos a Total Co se indica por el Perito Hurtado Gamba que hay “un acta de liquidación, como único soporte, que se entregan en el Anexo 16, en dicha acta se indica que los intereses hasta la fecha de corte del acta (12 de diciembre del 2.017) son$ 5.067.119.373”. Se adjunta como anexo un documento denominado “acta de liquidación parcial al contrato de cuentas en participación”, de fecha 12 de diciembre de 2017, con corte a 31 de octubre de 2017, celebrado entre Total Co y PROCOMERCIO.

En el contrato de cuentas en participación Total Co se desempeñó como partícipe gestor y PROCOMERCIO como partícipe oculto. Se indica en el acta de liquidación parcial que Total Co se comprometió “a la consecución de recursos de la financiación del proyecto de adecuación y remodelación de acuerdo con la descripción, planos, cronograma, especificaciones y los presupuestos aprobados, que se anexan y forman parte integral del presente contrato, para el pago de las inversiones de la adecuación y la construcción, para el pago de los acreedores del PARTICIPE INACTIVO y para el pago de las obligaciones relacionadas al encargo fiduciario PA San Martín cuyo vocero es Fiduciaria Colpatria.

Así mismo, el PARTICIPE GESTOR cuenta con la facultad y autorización para arrendar y que dicho contrato se constituya en la fuente de pago para cancelar los créditos otorgados y aplicados en la adecuación y remodelación”. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En el trámite del proceso se recibieron declaraciones en las cuales se expuso que Total Co, obrando en ejecución del contrato de cuentas en participación, desarrolló gestiones que condujeron a la consecución de financiación para la concreción de la última etapa de la adecuación de la Torre Norte.

En ese sentido obra en el proceso la declaración del señor Álvaro De la Torre, funcionario del nivel directivo de la Convocante: “DRA. CORREA: ¿Quién se encargaba de ejecutar esas obras? “SR. DE LA TORRE: Esas obras nosotros las contratamos… sistemas de administración delegada. La primera etapa, por ejemplo, del centro comercial fue una en compañía, Arquitectura y Concreto, desarrolló las obras.

Las otras obras, una parte de la torre norte la hicimos nosotros directamente, desarrollamos veinte pisos y posteriormente con un constructor que es Total Co, esos han sido digamos los tres constructores que han habido en el complejo.”152 El testigo antes mencionado, quien se desempeñó como representante legal de la Convocante, no hizo alusión a que PROCOMERCIO hubiera obtenido financiación de Total Co.

En el mismo sentido puede verse la declaración de Catherine Contreras, quien manifestó: “DRA. CORREA: ¿Por qué decide constituirse una fiducia con Colpatria y no con la fiduciaria con la que se habían constituido las otras 2, a qué se debe el cambio? “SRA. CONTRERAS: Básicamente porque Colpatria fue el que financió la obra, las obras de Procomercio se dividen como en 2 etapas para entender, primera etapa que es la inversión inicial aprobadas en el contrato 60 y 2 adendas si no estoy mal que llega hasta los 47 mil, en una segunda etapa y que es una etapa mucho mas grande se autorizan otros valores de obra que tenían que ser financiados para su desarrollo, para invertir en estas unidades, quien prestó la plata en ese momento fue el banco Colpatria con unas garantías y con unas, sí garantías personales del contratista Total Coop que se vincula con Procomercio para el 152 Declaración de Álvaro De La Torre, transcripción, pp. 2 y 3.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá desarrollo de las obras de la etapa 2, lógicamente inicia en torre norte finalmente termina interviniendo. “Entonces Colpatria presta y a través de esas garantías que pone el contratista dispone de unos recursos para el desarrollo de esas obras, ahí es donde se crea el patrimonio autónomo para que además de las garantías que presta el contratista Total Coop sus garantías personales quede como garantía la fuente de pago de los contratos de arrendamiento de la torre norte, que básicamente quedo vinculado el contrato Ecopetrol, tenía que servir de fuente de pago y por eso se crea esta fiducia, esto previo a una autorización de acción fiduciaria quien era el dueño y el patrimonio autónomo de los recursos de esa unidad y previo también a conocimiento de Casur.”153 Y, posteriormente, complementó lo afirmado, haciendo mención del alcance de la actividad de Total Co bajo el contrato de cuentas en participación: “SRA. CONTRERAS: Sí señor, la dinámica del contrato de cuentas en participación es evidentemente el beneficio para Procomercio y para CASUR fue haber conseguido un contratista como Total Co, que a través de sus garantías y de su consecución de la financiación de la obra lograra sacar adelante el proyecto, se hizo este contrato y se tiene como objeto el entregarle esas áreas que él las remodele, las adecue y que consigue su financiación, por qué, porque él tenía como, Procomercio no tenía como tener esa viabilidad financiera, entonces ese sería como el beneficio para Procomercio, y para Total Co como constructor o como todas las constructoras que funcionan en el país sería el de atener unas obra y el de generar unos honorarios de construcción, sería eso, un constructor, un ejecutor de obra.” No puede confundirse el otorgamiento de financiación con la prestación de garantías para facilitar dicho otorgamiento, actividad esta última que puede eventualmente entrañar costo para quien se beneficia con la garantía, en este caso PROCOMERCIO, pero tal costo no puede ser tenido en cuenta como costo financiero, en lo que dice relación con la asunción por CASUR del 100% del costo financiero de la financiación adicional a la 153 Declaración de Catherine Contreras, transcripción p. 11.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá inicialmente planteada por las partes para la realización de las adecuaciones del Complejo Inmobiliario. En la Torre Sur, Total Co intervino como contratista para la realización de algunas de las adecuaciones, según lo manifestado por la testigo Contreras154 y ese es el rol que, en general, le atribuyó la testigo Nubia Quintero, al precisar su entendimiento sobre la relación de esa sociedad con PROCOMERCIO155, mismo que expuso la testigo Yuli Tatiana Paz156.

En el acta de liquidación parcial del contrato de cuentas en participación se hace referencia a un saldo por valor de las obras, incluyendo honorarios del constructor, de $7.110.363.101, respecto del cual se liquida un interés a una tasa de IPC + 6.77%, por $5.067.119.373. El acta de la junta directiva de PROCOMERCIO se limita a dejar constancia de la deuda que esta sociedad tiene con Total Co, resultante de lo indicado en el acta de liquidación parcial del contrato de cuentas en participación. En dicha acta se deja constancia de la participación del señor Giovanni Mauricio Vargas Uribe como miembro principal de la junta directiva de PROCOMERCIO y en la declaración del señor Álvaro De La Torre se puso de presente que el señor Giovanni Vargas hacia parte de la compañía Total Co y que esta era de su propiedad157, al paso que la testigo Catherine Contreras indicó que el señor Vargas era uno de los socios de Total Co158 y, por su parte, la testigo Yuli Tatiana Paz afirmó que uno de los socios de Total Co era representante legal de PROCOMERCIO, mas no accionista159. 154 Cfr. declaración de Catherine Contreras, transcripción p. 11. 155 Cfr. declaración de Nubia Quintero, transcripción p. 21. 156 Cfr. declaración de Yuli Tatiana Paz, transcripción p. 44 y 45, en la que también alude a la generación de endeudamiento y después precisó que “de Colpatria han salido los créditos para poder financiar lo que fue y esto se lo asegura más es la financiera, pero después de la primera fase, o sea, después de los 48 mil millones de pesos creo que todo ha venido siendo financiado por Colpatria” (p. 46). 157 Cfr. declaración de Álvaro De La Torre, audiencia del 11 de junio de 2020, p. 12, en la cual se da cuenta del papel que cumplió Total Co en la consecución del crédito otorgado por el Banco Colpatria para la financiación de las adecuaciones en la Torre Norte, de la participación del señor Giovanni Vargas por cuenta de Total Co y del hecho de que el señor Vargas se hizo socio de PROCOMERCIO, lo que se reafirma y amplía en la respuesta que el testigo dio a la pregunta de la apoderada de la ANDJE y en la respuesta que dio a pregunta del apoderado de la Convocante, en la audiencia del 16 de junio de 2020 (cfr. transcripción pp. 24, 25 y 26). 158 Cfr. declaración de Catherine Contreras, transcripción, p. 27.

En su declaración la señora Contreras sostiene que el señor Giovanni Vargas no es socio de PROCOMERCIO. 159 Cfr. declaración de Yuli Tatiana Paz, transcripción, p. 54. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En el contrato de cuentas en participación celebrado entre PROCOMERCIO y Total Co se describe como objeto de este el siguiente: “En virtud del presente contrato, las partes acuerdan desarrollar conjuntamente actividades de construcción, adecuación, remodelación y arrendamiento, actuando TOTAL CO S.A.S como Gestor, quien actuará en su propio nombre con cargo a distribuir los beneficios con PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO S.A., que será el participe inactivo”, en relación con la Ciudadela Comercial San Martín, esto es el Complejo Inmobiliario160.

Entiende el Tribunal que entre las partes del contrato de cuentas en participación pueden existir acuerdos en virtud de los cuales se convenga el pago de intereses, por ejemplo, por el tiempo que demore la recuperación de valores invertidos en las obras de adecuación realizadas, que es algo diferente al otorgamiento de financiación para la realización de las adecuaciones y, en todo caso, lo señalado en el acta de liquidación parcial no permite concluir que se trate de una financiación de Total Co para la realización de las obras, lo que además no se enmarca en el alcance descrito como objeto del contrato.

Una cosa es que Total Co consiguiera financiación para el Proyecto, según lo que se deduce de lo descrito en el acta de liquidación parcial, tal y como lo debería hacer PROCOMERCIO en el marco de sus obligaciones bajo el Contrato 060 con CASUR, y otra diferente es que fuera financiador. Al respecto, la testigo Ana María González, ex funcionaria de la Fiduciaria Colpatria manifestó al Tribunal que el papel de Total Co fue el de intervenir en la consecución de recursos requeridos para el Proyecto, para lo cual contrató a la Fiduciaria Colpatria, lo que se tradujo en la financiación otorgada por el Banco Colpatria para las adecuaciones realizadas en la Torre Norte, quien le prestó recursos al fideicomiso constituido por Total Co en esa sociedad fiduciaria, al que se le hizo el desembolso del crédito, cuya fuente de pago eran los arriendos pagados por Ecopetrol161.

En el entendimiento de la testigo Alejandra Garzón, funcionaria de la sociedad fiduciaria Acción Fiduciaria, quien obra como vocera y administradora de los patrimonios autónomos 160 Cfr. Carpeta "04. MM PRUEBAS" - Subcarpeta "12. 15877 CD PRUEBAS No. 8 DOCUMENTOS SELECCIONADOS EXHIBICIÓN FOLIO 13" - Archivo PDF “CONTRATO EN CUENTAS 2DA ETAPA. 161 Cfr. declaración de Ana María González, transcripción, pp. 9 y 10.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá constituidos en el marco de la ejecución del Contrato 060, Total Co tenía a su cargo la realización de parte de las adecuaciones del Complejo Inmobiliario162.

En la declaración de la testigo Catherine Contreras, esta manifestó que entre los $100 mil millones de valor de obras ejecutadas en el Proyecto, más o menos $87 mil millones se realizaron con la financiación proveniente de créditos, mientras que la diferencia “[n]o se financió y se la quedamos debiendo a Total Co y es por eso es que está vinculado a Acción Fiduciaria con esas sumas”163, lo que complementa posteriormente explicando que “a Procomercio no le prestaban en los bancos, entonces Procomercio consigue este tercero llamado Total Co”, quien “presta” sus garantías, “las pone y asumiendo el riesgo pone esto para que se desembolse unos recursos si (sic) se puede hacer la obra que llevó a la finalización de contratar (sic) o de llevar a cabo con éxito el contrato de Ecopetrol, entonces en ese orden la caja fue anunciada, esto era temporal y es temporal, una vez se paguen esos recursos que están en Colpatria todo retorna a Procomercio, todo retorna a Acción Fiduciaria”164.

Si Total Co, por las cuentas en participación, se hacía cargo de una parte de las adecuaciones a ejecutar, en el marco de una actividad que suponía la realización de actuaciones en que desempeñaría el rol de PROCOMERCIO en la gestión de las mencionadas adecuaciones, no se puede pretender el cobro de un interés que sea susceptible de ser trasladado como costo financiero que deba asumir CASUR con cargo a las rentas que le correspondan por el arrendamiento de los inmuebles del Complejo Inmobiliario bajo el Contrato 060 celebrado con PROCOMERCIO, pues esa implicación está por fuera del radio de alcance previsto en dicho contrato para la asunción del costo financiero de las adecuaciones por CASUR.

Por lo tanto, el valor de $5.067.119.373 no puede ser tomado para efecto de lo pedido por PROCOMERCIO en la pretensión tercera de la demanda reformada. En lo concerniente con el costo financiero por pagos a Arquitectura y Concreto, en el dictamen pericial del Perito Hurtado Gamba se indica que hay dos elementos componentes de lo que se reclama, así: “un tribunal de arbitramento” y “pagos previos que se consideran también como financieros, pues son comisiones por conseguir clientes y financiación”.

Salta a la vista que los dos conceptos mencionados no pueden ser tenidos 162 Cfr. declaración de Alejandra Garzón, transcripción, p. 12. 163 Cfr. declaración de Catherine Contreras, transcripción, p. 50. 164 Cfr. declaración de Catherine Contreras, transcripción, p. 51. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como costo financiero susceptible de ser trasladado a CASUR para que este lo asuma con cargo a las rentas que le son pagadas por el Contrato 060, pues no son en realidad costos financieros, sino el pago de una condena impuesta en un laudo arbitral, por una parte, y gastos asociados a las actividades que PROCOMERCIO debía desempeñar en ejecución del contrato celebrado (“comisiones por conseguir clientes y financiación”), por la otra parte, los cuales debían ser cubiertos con cargo a los ingresos que le puedan corresponder por la explotación de los inmuebles objeto del arrendamiento.

En lo concerniente a la condena impuesta en el laudo arbitral proferido para zanjar las diferencias con Arquitectura y Concreto, el testigo Álvaro De La Torre manifestó en su declaración: “SR. DE LA TORRE: Sí, es cierto, nosotros teníamos una estructuración de financiación, un documento de 11.000 millones de pesos y teníamos unas deudas varias con arquitectura y Concreto, el cual y íbamos pagando paulatinamente y finalmente hubo una demanda, finalmente un Tribunal y una conciliación, y de esa conciliación que llegó de las deudas, esos 11 quedaron en 6 mil millones de pesos, los cuales los incluimos en los costos financieros.

“DR. ANDRADE: Cuál es la razón por la que esos costos, en el caso de Arquitectura y Concreto, se reflejan como costos financieros y en el caso de Carrefour como costos directos, hay alguna razón de esa clasificación? “SR. DE LA TORRE: Los 11 mil que habíamos firmado con Arquitectura y Concreto obedecían a una estructuración de financiamiento porque ellos colocaron el ancla, logramos con ellos que nos ayudaran a conseguir el ancla; segundo, consiguió recursos de crédito con garantías de él, entonces en esa negociación quedaron 11, los cuales nunca habíamos podido pagar y la manera en que pagamos fue a través de esas muchas conciliaciones, abonos y finalmente la conciliación”165.

El hecho de que, según la declaración del testigo De La Torre, PROCOMERCIO haya decidido reconocer una comisión a Arquitectura y Concreto por conseguir el contrato de arrendamiento con el Éxito para el local ancla y el beneficio que de ello se podía obtener para el Proyecto por el recibo anticipado y con descuento de los cánones de 165 Cfr. declaración de Álvaro De La Torre, audiencia del 16 de junio de 2020, transcripción p. 16.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá arrendamiento de dicho cliente, así como por intervenir en la consecución de recursos de crédito, no es razón para catalogar o clasificar esos pagos como costos financieros de aquellos que deba asumir CASUR con cargo a sus rentas por arrendamiento según lo pactado en el Contrato 060.

En otra parte de la declaración del testigo Álvaro De La Torre hace referencia a intereses pagados a Arquitectura y Concreto, cuya causa sería el atraso en el pago de honorarios por las adecuaciones contratadas, los que no pueden ser trasladados a CASUR, al no corresponder al costo de la financiación propiamente dicha para la realización de las obras de adecuación166.

En relación con los valores provenientes del descuento concedido en rentas a subarrendatarios que hicieron un pago anticipado, entiende el Tribunal que la reducción del valor del arriendo por el descuento otorgado para obtener la anticipación de los cánones no da lugar a su reconocimiento para el propósito de la aspiración de la Convocante, toda vez que el valor que se reclama ya se cubrió contra los cánones de arrendamiento, que debería ser, precisamente, la fuente de la que debería provenir la recuperación del pago que se hiciera a un tercero si la financiación se hubiera originado en un crédito otorgado, en vez de en un descuento del valor de los arriendos por su anticipación en el tiempo.

Precisamente lo que ocurre con el descuento es que el arrendamiento mismo es la fuente de pago de la financiación, al reducirse en el valor en que el canon se descuenta, respecto del que se habría pagado de no haber existido financiación. Resumiendo lo hasta aquí expuesto, tenemos lo siguiente, en cuanto a la cifra susceptible de ser tomada en cuenta para liquidar el costo financiero que le corresponde asumir a CASUR, de acuerdo con el Contrato 060: Por créditos de entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia: Entidad a quien se pagaron los costos financieros reconocidos Valor por intereses, costos y gastos financieros Banco Colpatria hoy Skotiabank $31.203.103.708 166 Cfr. declaración de Álvaro De La Torre, audiencia del 11 de junio de 2020, transcripción pp. 80 y 81.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Banco GNB Sudameris $ 3.404.872.801 Leasing Bancoldex $ 645.765.554 Total $35.253.742.063 Por créditos con personas no vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia no hay lugar a reconocimiento alguno. Por financiación por descuentos de contratos de arrendamiento no hay lugar a reconocimiento alguno. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que CASUR ya había asumido con cargo a los arrendamientos a que tiene derecho una parte de los costos financieros incurridos, por un valor de $4.483.089.501167.

El valor antes mencionado se causó en los primeros años de la realización de las inversiones en adecuaciones, en relación con las inversiones autorizadas inicialmente por $41.151.586.000, valor ajustado después a $45.745.811.241. La autorización del cruce de los $4.483.089.501 fue el resultado de un largo proceso de discusión y examen que se llevó a cabo entre las partes, como se deduce de los siguientes elementos probatorios obrantes en el proceso: En el numeral 3º del acta 10 de revisión de cuentas de 18 de junio de 2010 se indica: “Con respecto al tema de los costos financieros que ha quedado pendiente, la Doctora Jazmine, manifiesta que las personas del Comité del Gobierno del Contrato vamos a hacer una revisión de la propuesta inicial de Procomercio, de las Actas de negociación y de los estudios que se realizaron previos al contrato, con el fin de concretar si los costos financieros fueron aceptados por CASUR.

También, propone que una vez que dejemos al día el cruce de cánones frente al valor de las adecuaciones, se realice una reunión 167 Cfr. comunicación de PROCOMERCIO de 18 de diciembre de 2017, en concordancia con el oficio de CASUR E- 00003-20173934 del 6 de julio de 2017 (Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.8.- SOLICITUD DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO, numeral 1.8.3. y 1.8.2., respectivamente). Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mensual, los primeros 15 días hábiles del mes siguiente con el fin de cruzar los valores generados en el mes anterior”168.

En el numeral 2º del acta 12 de revisión de cuentas de 30 de junio de 2010 se señala: “Manifiesta la Doctora JAZMINE que respecto de los costos financieros, se revisaron los documentos precontractuales y contractuales del arrendamiento del complejo inmobiliario y de acuerdo con la reunión sostenida con el Coronel Herrera Director General de CASUR con el Doctor Moggio presidente de Procomercio S.A. (Acta No. 41) es claro que la inversión pactada por las partes de $45.745.811.241 para las unidades 1 y 4 y los costos financieros no constituyen valor adicional, por lo tanto no se van a considerar”169.

Lo antes expuesto por CASUR se reafirmó en la manifestación efectuada por dicha entidad, que quedó consignada en el numeral 2 del acta 15 de revisión de cuentas, de 21 de diciembre de 2010: “La Doctora CECILIA CORAL explica a los representantes de Procomercio SA que de acuerdo con las instrucciones de la Dirección General, los costos financieros en que ha incurrido la arrendataria en el proyecto, no serán tenidos en cuenta para el cruce de valores contra cánones de arrendamiento, por cuanto la entidad no puede exceder sus competencias misionales y sus procesos de apoyo”170.

La posición fijada por CASUR fue objeto de revisión posterior, según se desprende de lo expresado en el numeral 2º del acta 16 de revisión de cuentas, de 28 de julio de 2011, en el cual se indica: “Para dar cumplimiento a la Adenda 10 del 10 de marzo de 2011 al Contrato 60 de 2004, que establece un corte de cuentas a 31 de enero de 2011 de la Inversión inicialmente realizada por Procomercio S.A. en el complejo inmobiliario.

A esta fecha y dentro de la inversión prevista de $45.745.811.241.oo CASUR reconoce los costos indirectos de las adecuaciones para las Unidades 1 Plataforma y 4 Torre Norte, tal y como lo determina el Contrato 60 en la cláusula 7.2. y la propuesta presentada por la inmobiliaria previa a éste y que hace parte del mismo. La Doctora Claudia Chauta, menciona que para poder soportar estos costos indirectos en que ha incurrido Procomercio, el Revisor Fiscal debe expedir una Certificación que justifique dichos costos y su valor.

El Comité de Gobierno del Contrato de CASUR debe realizar un estudio 168 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.3.- Actas de Revisión de cuentas, numeral 1.3.10. 169 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.3.- Actas de Revisión de cuentas, numeral 1.3.12. 170 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.3.- Actas de Revisión de cuentas, numeral 1.3.15. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá financiero que tenga en cuenta las cláusulas establecidas y permita determinar el valor por costos indirectos”171.

Como resultado del proceso seguido para llegar al cruce de valores invertidos contra los cánones de arrendamiento a favor de CASUR, en el acta 5 de cruce y reconocimiento de cuentas y adecuaciones vs cánones de arrendamiento, de fecha 20 de diciembre de 2011, en relación con la Unidad 1 Plataforma y la Unidad 4 Torre Norte, se dejó consignado lo siguiente: “El Comité por unanimidad acuerda cruzar valores invertidos en la Unidad 1 Plataforma y la Unidad 4 Torre Norte.

Para estas unidades las partes determinaron en el Contrato de Arrendamiento 60 de 2004 realizar por parte de la arrendataria las modificaciones, adecuaciones, reparaciones e instalaciones, hasta por un valor inicial de $45.745.811.241.oo, monto que será imputado frente a cánones fijos de arrendamiento de estas unidades calculados y registrados de acuerdo con lo pactado en el contrato 60, demás modificaciones y adiciones.” De acuerdo con la información examinada, contenida en los anexos de las actas de revisión de cuentas, entre los valores presentados para cruce, según saldo acumulado a enero de 2011, en el rubro de gastos bancarios y/o financieros se incluyeron los acreedores beneficiarios de los pagos, entre los cuales se reportó a GNB Sudameris por $2.586.117.204 y a Leasing Bancoldex por $510.109.071.

El valor total de lo relacionado en el mencionado rubro alcanza el monto de $4.974.170.142,63, en el que están incluidas otras acreencias, además de las dos antes mencionadas. Sin embargo, CASUR solo reconoció la posibilidad de cruzar la suma de $4.483.089.501, monto que resultó de aplicar al 14% de la inversión inicial ajustada ($45.745.811.241) el porcentaje del 70%, que fue, por tanto, el valor del costo financiero proyectado respecto de la inversión inicial, en el entendido de que el 30% restante lo asumía PROCOMERCIO.

El 14% de la inversión actualizada inicial que se autorizó cruzar contra arrendamientos equivale a $6.604.413.573, el 70% de ese valor es equivalente a $4.483.089.501, al paso que el 30% restante equivale a $1.901.324.072172. 171 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.3.- Actas de Revisión de cuentas, numeral 1.3.17. 172 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.8.- SOLICITUD DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO, numeral 1.8.2. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Teniendo en cuenta que la fecha adoptada por las partes para el corte de cuentas de las inversiones a ser cruzadas fue el mes de enero de 2011, de acuerdo con lo manifestado en el acta 16 de revisión de cuentas, de 28 de julio de 2011 y que, para entonces, como se desprende de lo expuesto en el anexo del acta 17 del 9 de agosto de 2011, el valor del costo financiero pagado al Banco GNB Sudameris ascendía a $2.586.117.204, mientras que el costo financiero pagado a Leasing Bancoldex correspondía a $503.015.545, la suma de estos dos valores, que es $3.089.132.749, deberá ser descontada del valor a ser reconocido en el Laudo a PROCOMERCIO como costos financieros susceptibles de ser cruzados contra los cánones de arrendamiento.

Por otra parte, en la adenda 11 de 28 de febrero de 2014 se pactó por las partes un incremento de la autorización para cruzar adecuaciones contra cánones de arrendamiento en la suma de $25.050.000.000 y se estableció también que dentro de esa suma se incluían los costos financieros necesarios para financiar la mencionada inversión. Al respecto debe observarse que, con base en el examen efectuado al material probatorio obrante en el proceso, concluye el Tribunal que no hubo cruce de valores por costos financieros incurridos en relación con el mayor valor de inversión susceptible de ser cruzado según lo pactado en la adenda 11, como se desprende de lo siguiente: En el acta 3 de validación y aprobación de cuentas del 2 de diciembre de 2016 se puso de presente por CASUR que PROCOMERCIO había entregado las carpetas que constituían inversión adicional, que se tenían carpetas adicionales, y que “hacen falta los costos financieros, de lo cual estaremos informando la próxima reunión”173.

En el acta 4 de validación y aprobación de cuentas del 13 de diciembre de 2016 se incluye un cuadro con valores correspondientes a adecuaciones y se precisa después que “quedarían pendientes $5.040 millones, que están contemplados en la Adenda 11 como costos financieros. Los valores por este concepto para los años 2014, 2015 y 2016 discriminados en la información presentada asciende a $10.793.785.057 (Tomado del cuadro presentado por Procomercio S.A.), valor que requiere ser analizado y depurado, con el fin de determinar el valor real a reconocer por costos financieros, que no debe 173 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.2.- Actas de Reconocimiento y Cruce de Cuentas, numeral 1.2.16. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sobrepasar lo establecido en la Adenda 11 al Contrato 60, previo la atención de las observaciones contenidas en el Oficio 97 del 12 de diciembre de 2016”174.

Posteriormente, en el alcance a las actas 2 y 4 de validación y aprobación de cuentas, de 13 de diciembre de 2016, ni en el acta 5 de validación y aprobación de cuentas del 12 de diciembre de 2017, como tampoco en el acta 6 de validación y aprobación de cuentas del 11 de diciembre de 2018 se hizo mención del reconocimiento de costos financieros175.

Lo mismo puede decirse del contenido del acta de revisión de cuentas CGC de 26 de junio, 11 y 19 de julio de 2018176. En la comunicación E-00003-20173934 del 6 de julio de 2017, dando respuesta a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato 060, CASUR expuso lo siguiente en relación con los costos financieros: “Efectivamente, tal como lo establece el Contrato 60 en su cláusula 7.2. que el 30% del valor de la inversión en adecuaciones no causará costos financieros con cargo al proyecto y como se menciona en el escrito, CASUR reconoció en su momento $4.483 millones como costos financieros de la primera inversión, de la suma $5.744 presentada por Procomercio en el año 2011, teniendo en cuenta la propuesta presentada por Procomercio S.A. previa al Contrato 60 (el 14% del 70% del valor la inversión).

“Adicionalmente, dentro de la inversión aprobada por la Adenda No. 11 se encuentra la aceptación de costos financieros hasta por $5.058 millones, según el numeral 5 de la misma, se detalla que, una vez hecha la correspondiente depuración de la propuesta presentada, las partes han determinado como el valor aproximado de las nuevas inversiones la suma de $25.050 millones, valor que incluye los costos financieros necesarios para financiar ésta (sic) inversión (en adelante la nueva inversión). 174 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.2.- Actas de Reconocimiento y Cruce de Cuentas, numeral 1.2.17. 175 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.2.- Actas de Reconocimiento y Cruce de Cuentas, numeral 1.2.18., numeral 1.2.19 y numeral 1.2.20. 176 Cfr. 02. PRUEBAS 15887 PRUEBAS No 3 FOLIO 1-439.PDF, folios 294 y ss. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “Por lo anteriormente expuesto se pude concluir que dentro de la inversión aprobada por la Caja para ser reconocida frente a cánones de arrendamiento que asciende a $117.600 millones, se han valorado partidas necesarias para cubrir los costos de financiación del proyecto.”177 Según se desprende de lo expuesto en el aparte de la comunicación de CASUR recién transcrito, la Convocada había reconocido costos financieros por el orden de $4.483 millones respecto de la denominada “primera inversión”, al paso que se tenía previsto cruzar hasta $5.040 millones como parte del valor de la inversión adicional que se autorizó realizar para cruzarla contra arrendamientos, según lo estipulado en la adenda 11.

En la carta de fecha 18 de diciembre de 2017, PROCOMERCIO vuelve sobre el tema de la revisión del contrato, que le había planteado a CASUR en 2016, y en el cuadro resumen incluido en dicha comunicación se señala que el valor de los costos financieros reconocidos asciende a $4.483.089.501, mientras que el valor de los costos financieros a cuyo reconocimiento aspira PROCOMERCIO se fija en la suma de $47.086.380.881178.

Se confirma lo relacionado con las inversiones que fueron cruzadas contra arrendamientos con lo expuesto por el testigo Álvaro De La Torre, quien manifestó al respecto: “SR. DE LA TORRE: Le voy a decir, de memoria, yo puedo tener un cuadro y se lo adjunto, si ustedes me autorizan o lo que me acuerde, está Colpatria, Colpatria es el mayor, está Arquitectura y Concreto, está Activos y Rentas, está Expocredito, o sea, los que nos prestaron plata, entonces eso realmente suma $79 mil millones de pesos, o sea, el tema es, todos los costos financieros del proyecto principio del mundo (sic) a la fecha del reporte son $79, descontamos de los $79 lo que CASUR lo que ya nos reconoció de $4.400 y una parte del 30%, $1.900, como $6 mil se descontarán de ahí y eso dio $72, esos $72 lo componen todos los bancos, Expocredito, y también aquellos que no están determinados como activos y rentas, la cartera de Interbolsa, Coltefinanciera, Colpatria, Banco de Bogotá, Arquitectura y Concreto.”179 177 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.8.- SOLICITUD DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO, numeral 1.8.2. 178 Cfr.

04. MM PRUEBAS > 02. 15887 DVD PBAS DOCUMENTALES CONTESTACION DDA FOLIO 2 > PRUEBAS DOCUMENTALES CASUR > 1.8.- SOLICITUD DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO, numeral 1.8.3. 179 Cfr. declaración de Álvaro De La Torre, audiencia del 11 de junio de 2020, p. 81 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Al monto hasta el cual hubo cruce de costos financieros contra arrendamientos también se refirió la testigo Catherine Contreras: “DRA. CORREA: ¿Los $117 mil millones no incluyen reconocimientos por financiación? “SRA. CONTRERAS: No incluyen.

“DRA. CORREA: Por costos financieros. “SRA. CONTRERAS: Perdón. Incluyen una parte, incluyen $4.400 millones que pertenecen a la primera inversión, si mal no recuerdo, es primera inversión contratos $60 más una indexación al IPC con la adenda 9, $45 mil millones de pesos, de esos $45 mil millones de pesos nos reconocen en unas actas $4.400 millones de financieros.”180 Con base en lo antes expuesto concluye el Tribunal que del costo financiero que CASUR debe reconocer a PROCOMERCIO susceptible de ser cruzado contra cánones de arrendamiento, se debe deducir la suma de $4.483.089.501, en la parte de dicha suma que está comprendida dentro de los valores que por costo financiero ha aceptado el Tribunal según lo probado en el proceso, al corresponder a un valor ya cruzado previamente, de acuerdo con las precisiones que en seguida se efectúan.

Según ya quedó expuesto en precedencia, en el valor mencionado quedó incluido, además del 70% del costo financiero pagado hasta ese momento a GNB Sudameris, que ascendía a $2.586.117.204, el 70% del costo financiero pagado hasta ese momento a Leasing Bancoldex, que ascendía a $503.015.545. Esas dos partidas se suman a otros costos financieros pagados a personas diferentes, que en la determinación del monto para tener en cuenta por el Tribunal por ese concepto no fueron aceptados, por no haberse establecido en el proceso la prueba de su pago, lo que no quiere decir que CASUR no haya tenido a disposición la evidencia comprobatoria de esos costos al momento de aceptar el reconocimiento del valor de $4.483.089.501. 180 Cfr. declaración de Catherine Contreras, transcripción, p. 8.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En el caso de GNB Sudameris, de acuerdo con la información disponible en el proceso se tuvieron en cuenta $2.586.117.204 y en el caso de Leasing Bancoldex se tuvieron en cuenta $503.015.545.

Significa lo anterior que de cada una de las dos cifras anteriores se debe deducir el 70%, por estar incluido en el valor de $4.483.089.501 ya asumido por CASUR. El mencionado 70% de las dos partidas (GNB Sudameris y Leasing Bancoldex), que asumió CASUR, asciende a $2.160.292.924. El 30% restante fue asumido por PROCOMERCIO. El 100% de las aludidas dos partidas de costos financieros, que ya fueron tenidos en cuenta al momento de establecer los $4.483.089.501 asumidos por CASUR, suman $3.086.132.749, que, para los efectos del ejercicio de determinación del saldo por cruzar de costos financieros, será denominada la “suma base de costos financieros ya cruzados respecto de los aceptados por el Tribunal”.

El Tribunal ha aceptado tomar en cuenta, para determinar el costo financiero pendiente de ser cruzado contra arrendamientos a favor de CASUR, pagos realizados a tres entidades financieras: Banco Colpatria, hoy Scotiabank, GNB Sudameris y Leasing Bancoldex. Si se resta del valor del costo financiero aceptado por el Tribunal la “suma base de costos financieros ya cruzados respecto de los aceptados por el Tribunal”, el valor de costos financieros pendientes de ser asumidos por CASUR asciende a $32.167.609.314 ($35.253.742.063 - $3.086.132.749 = $32.167.609.314).

Por lo tanto, la suma antes mencionada de $32.167.609.314 constituye el valor neto del costo de la financiación que queda pendiente por ser asumido por CASUR, mediante el cruce con los arrendamientos a que tiene derecho conforme a lo pactado en el Contrato 060. No considera el Tribunal que las comunicaciones identificadas por la ANDJE en su escrito de alegaciones finales den pie para formular un juicio adverso respecto de la imparcialidad del perito Julio Hurtado Gamba, pues obedecen más bien a un proceso de intercambio de comunicaciones entre el perito de parte y quien lo contrata para producir la experticia, sin que el contenido de los mensajes deje entrever que el perito ha dejado de lado los deberes que le asisten al actuar para producir el medio de prueba que la parte interesada allega al proceso.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En el correo de 23 de noviembre de 2018, que se cita por el señor apoderado de la ANDJE, se menciona (i) que hay unos documentos que iban a ser objeto de revisión, lo que puede ser un paso de trámite dentro del proceso de expedición de la experticia, (ii) la manifestación de un ofrecimiento de hablar con el apoderado para saber qué es lo que se quiere con la experticia, lo que no necesariamente provoca que el perito haya obrado sin imparcialidad, pues el entendimiento del objeto perseguido con la prueba puede darle claridad al perito respecto del alcance de su trabajo y no necesariamente supone que se vayan a realizar afirmaciones por fuera del entendimiento técnico del perito, o sesgados, o alejados de la realidad y (iii) la manifestación de la solicitud de colaboración de PROCOMERCIO para que el perito pueda entregar el trabajo a tiempo, “con la mejor calidad para el propio beneficio de Procomercio”, afirmación que no ofrece en principio motivo de reproche, pues no desdice de las cualidades que debe tener una experticia y el beneficio para Procomercio de una experticia que sea de calidad es concordante con el hecho de que la experticia que se va a rendir es de parte, es decir, aquella con la que la Convocante aspira o busca sustentar los supuestos de hecho de su demanda y las pretensiones en ella elevadas.

En el correo de 28 de noviembre se alude a que el perito reviso 680 documentos e insta a que se tenga ordenada la información de 8.500 documentos en previsión de que el Tribunal los revise, lo cual tampoco da pie para un reproche que le reste confiabilidad a la prueba pericial; tal vez pueda llegar a ser entendida como una manifestación que exceda strictu sensu la tarea pericial, pero, en todo caso, es lo cierto que se relaciona con ella, en el sentido de que finalmente se busca que la experticia tenga un respaldo documental adecuado y se anticipa por el perito que hay documentos que deben estar ordenados y a disposición del Tribunal, para que a ellos se acceda sin dificultad.

En el correo del 6 de diciembre menciona la remisión de un archivo que pide que se llene solo con los elementos del reclamo, se indica que se puede aprovechar una información ya generada por Colpatria y emite unas recomendaciones, en el sentido de tener a disposición originales, por si son requeridos por el Tribunal, lo que no ofrece motivo de reproche, pues el perito puede pedir a la parte colaboración instrumental para la generación de su dictamen y (ii) la manifestación de que la información existente, con solo contabilidad no sirve, por ser soporte muy pobre, e indica lo que entiende que se debe mostrar, lo que tampoco es de suyo reprochable, entre otras cosas porque aun en pericias que no son de parte el perito puede mantener una interacción con las partes, Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá pedirle información, hacer señalamientos de precisión, en el caso de una pericia de parte, indicar que algo “no sirve” lo que pone de presente es que se está requiriendo por documentos adicionales, interacción que no da fundamento suficiente para descartar la prueba pericial.

Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal reitera que no encuentra mérito para descalificar la experticia del Perito Hurtado Gamba, sin perjuicio de lo cual esta ha sido analizada a la luz de la sana crítica y se han desechado buena parte de los conceptos materia de la reclamación que con ella se pretendían sustentar, en lo que guarda relación con la pretensión cuya prosperidad se abrirá paso, con el alcance acotado que se ha expuesto en precedencia. En los términos anteriores y con sujeción a lo aquí expuesto se acogerá la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada de PROCOMERCIO.

CASUR propuso como excepción 9 la que denominó “las modificaciones contractuales posteriores a los supuestos fácticos de la controversia por inversiones no reconocidas y el principio de buena fe contractual”. Señaló CASUR que, en relación con las reclamaciones atinentes a mayores valores a ser cruzados por adecuaciones, remodelaciones y redistribuciones de áreas del complejo inmobiliario de CASUR, intereses y costos financieros se obra en contra de la buena fe, al no haber dejado expuesta inconformidad en distintos documentos contractuales, y alude específicamente a la suscripción de la Adenda No. 13 de fecha 9 de noviembre de 2018, “documento éste posterior al acaecimiento de los supuestos facticos en que se cimientan las reclamaciones, sin que en su contenido PROCOMERCIO haya elevado reclamación o salvedad alguna, no obstante conocer a plenitud la posición de CASUR en relación con la materia y a pesar de que tal modificación contractual tocaba lo concerniente al reconocimiento de las inversiones”.

En lo tocante con la pretensión segunda de la demanda reformada de PROCOMERCIO, el Tribunal ha encontrado que no procede su reconocimiento por no existir mérito para reclamar por adecuaciones más allá de los valores autorizados por CASUR, según lo pactado en el Contrato 060, por lo cual en lo relacionado con esta faceta de la discusión no procede pronunciarse sobre la excepción 9 de la contestación de la demanda reformada, la cual será abordada en lo relacionado con la reclamación elevada en lo tocante con el reconocimiento de costos financieros.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En ese sentido, el Tribunal entiende que la cuestión del reconocimiento del costo financiero con cargo a la remuneración estipulada a favor de CASUR fue abordada por las partes en diferentes momentos de la ejecución del Contrato, por lo cual no se puede sostener que CASUR hubiera sido sorprendida con el reclamo de PROCOMERCIO.

En la adenda 11 se hizo explícita referencia a la realización de inversiones por valor de $25.050.000.00, “valor que incluye los costos financieros necesarios para financiar esta inversión”, denominada “NUEVA INVERSIÓN”, en relación con la cual se precisó que se requería “de su ‘cruce’ mediante los mecanismos previstos en el contrato”.

En la misma adenda se dejó sentado que “la propuesta formal presentada por PROCOMERCIO de acuerdo con lo Indicado en el numeral primero (1º) anterior, contenía también otros aspectos relacionados con un eventual desequilibrio de la ecuación contractual, y/o modificaciones adicionales solicitadas por el ARRENDATARIO. Dichos aspectos no fueron incorporados en la presente modificación y serán definidos por las partes en un futuro ante las instancias correspondientes, si a ello hubiera lugar”.

Lo anterior significa que CASUR era conocedora de que existían ciertas reclamaciones económicas planteadas por PROCOMERCIO, respecto de las cuales se dio por sentado la procedencia de su discusión “ante las instancias correspondientes”. Es necesario tener en cuenta que en el otrosí No. 4 las partes estipularon que “[d]urante el término de vigencia del· contrato, las partes deberán acudir al Comité del Gobierno del Contrato en primera instancia, siempre que se presenten diferencias interpretativas relacionadas con las prestaciones contractuales y el modo de ejecutarlas”.

Esta disposición contractual tiene desarrollo en el reglamento interno del Comité de Gobierno del Contrato181, en el cual se señala que las partes deberán acudir a él “siempre que se presenten diferencias interpretativas relacionadas con las prestaciones contractuales y el modo de ejecutarlas, en las diferentes etapas […]”. La cuestión del reconocimiento de costos financieros fue tratada en el seno del Comité de Gobierno del Contrato, como se aprecia al examinar el acta 3 de revisión de cuentas, de 22 de mayo de 2008, en la cual se señala que: 181 Cfr. Cuaderno de Pruebas 1, folios 147 y siguientes.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “El valor de los gastos financieros que implique los préstamos otorgados a Procomercio S.A. se deja como un tema para definición por las partes, de acuerdo con el numeral 7.2 del Contrato de arrendamiento 60 de 2004, que a la letra dice: El aporte […].”182 De acuerdo con lo anterior y siguiendo el protocolo definido en el Contrato 060 se trató en el Comité de Gobierno del Contrato lo relacionado con los costos financieros y allí se determinó que ese tema quedaba a la definición ulterior de las partes, por lo que es claro que se trataba de un asunto en discusión, de cuya existencia estaba impuesta CASUR.

Al tema se vuelve a hacer referencia en la reunión del Comité de Gobierno del Contrato realizada el 3 de julio de 2008, como quedó consignado en el acta 4 de revisión de cuentas, en la que se expresa que: “El valor de los costos financieros de créditos adquiridos por Procomercio S.A. y que de acuerdo con el Contrato 60 de 2004 corresponde a CASUR reconocer, entre ellos el de Coltefinanciera.

El Comité propone que se elabore un Adendo al Contrato en el que las partes definan cuánto y cómo va a ser ese reconocimiento.”183 En el acta 7 de revisión de cuentas, del Comité de Gobierno del Contrato, de 15 de diciembre de 2009 se lee: “Los costos financieros asumidos por Procomercio S.A. para las adecuaciones de la Unidad 1 Plataforma, quedan pendientes para definir por las partes.”184 Se vuelve sobre la cuestión del reconocimiento de los costos financieros en el acta 10 de revisión de cuentas, del Comité de Gobierno del Contrato, de 18 de junio de 2010: “Con respecto al tema de costos financieros que ha quedado pendiente, la Doctora Jazmine, manifiesta que las personas del Comité del Gobierno del Contrato vamos a hacer una revisión de la propuesta inicial de Procomercio, de 182 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 199. 183 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 202. 184 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 211.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá las Actas de la negociación y de los estudios que se realizaron previos al contrato, con el fin de concretar si los costos financieros fueron aceptados por CASUR.

También, propone que una vez que dejemos al día el cruce de cánones frente al valor de las adecuaciones, se realice una reunión. mensual, los primeros 15 días hábiles del mes siguiente con el fin de cruzar los valores generados en el mes anterior.”185 Y lo mismo ocurre con ocasión de la reunión de 30 de junio de 2010 del Comité de Gobierno del Contrato, según lo que quedó vertido en el acta 12 de revisión de cuentas, en la que se refleja que las discusiones mantenidas no han llevado a las partes a un acuerdo.

Por parte de CASUR se hace constar en el acta 12 de revisión de cuentas: “Manifiesta la doctora JAZMINE que respecto de los costos financieros, se revisaron los documentos precontractuales y contractuales del arrendamiento del complejo inmobiliario y de acuerdo con la reunión sostenida por el Coronel Herrera Director General de CASUR con el Doctor Moggio presidente de Procomercio S.A. (Acta No. 41) es claro que la inversión pactada por las partes es $45.745.811.241 para las unidades 1 y 4 y los costos financieros no constituyen valor adicional, por lo tanto no se van a considerar.”186 Y en la misma acta se dejó constancia de lo planteado por el vocero de PROCOMERCIO, señor Álvaro De La Torre: “El Doctor de la Torre explica que la cláusula 7.2 del contrato 60, establece que el 30% de los recursos propios de la sociedad Procomercio, estimados en un 30% no causan costos financieros con cargo al proyecto, pero que el 70% si.

Agrega que en la Plataforma se han construido 7.000 metros cuadrados de áreas nuevas y CASUR no los ha reconocido y que de todas formas en las facturas revisadas ya se encuentra esa nueva inversión.”187 185 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 220. 186 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 226. 187 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 227. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Lo antes expuesto le sirve de fundamento al Tribunal para negar la excepción 9 propuesta en la contestación por CASUR de la demanda reformada de PROCOMERCIO, en lo relacionado con la discusión sobre reconocimiento del costo financiero y, se reitera, en que, en lo tocante con la discusión sobre el reconocimiento de inversiones adicionales, vistas las razones tenidas en cuenta para denegar la pretensión segunda de la demanda reformada de PROCOMERCIO no es del caso pronunciarse sobre ella, en lo tocante con la mencionada pretensión segunda.

En la excepción 10, y sin perjuicio de lo ya señalado en cuanto al alcance de dicha excepción y su eventual incidencia en la decisión de la pretensión segunda de la demanda de PROCOMERCIO, esta tiene relación también con la pretensión tercera de la demanda a la que se hace referencia en esta sección del Laudo, por cuanto CASUR sostiene al formularla que es preciso tener en cuenta, además de la cláusula 13 sobre las adecuaciones a realizar, la cláusula 12 del Contrato 060, en la que se estipula que las responsabilidades financieras del Proyecto son del resorte de PROCOMERCIO, lo que le permite concluir que el riesgo de consecución de recursos necesarios para la ejecución de las inversiones quedó radicado en cabeza de la Convocante, lo que se reafirma a lo largo del contrato al asignar a esta la responsabilidad financiera y la obligación de efectuar las adecuaciones.

En lo tocante con la excepción que se menciona, en el entendimiento del Tribunal, una cosa es que en cabeza de PROCOMERCIO estuviera la realización de las adecuaciones y la consecución de la financiación, debiendo asumir los riesgos inherentes al alea ordinario de esa actividad en el contexto del contrato de arrendamiento celebrado, y otra cosa diferente es determinar si el valor de las obras debía ser asumido por CASUR con cargo a las rentas del arrendamiento y hasta qué cuantía, y si el costo de la financiación necesaria para llevar a cabo esas adecuaciones debía ser a cargo de CASUR, en todo o en parte.

El Tribunal concluyó que CASUR debe hacerse cargo del valor de las adecuaciones hasta el límite de las autorizaciones impartidas, conforme a lo estipulado en el Contrato 060, y debe hacerse cargo del costo financiero sobre las inversiones adicionales a la inicialmente determinada, en orden a la realización de las adecuaciones requeridas, por lo que la atribución de esa carga económica no es el resultado de la asunción o no asunción de un riesgo, sino del cumplimiento de lo pactado y del alcance propio de las prestaciones, obligaciones y cargas que a las partes corresponden de acuerdo con el contrato celebrado.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En ese orden de ideas, será negada la excepción 10, en lo relacionado con el planteamiento que en el mencionado medio de defensa se hace al riesgo de la financiación a cargo de PROCOMERCIO, sin perjuicio de reiterar que en lo tocante con el riesgo a cargo de PROCOMERCIO respecto de los valores empleados en las inversiones adicionales en adecuaciones reclamadas por la Convocante no procede el pronunciamiento al haberse negado las pretensiones segunda y séptima referidas a esta reclamación. De otra parte, en la excepción 13 propuesta por CASUR, con ocasión de la contestación de la demanda reformada, que denominó “cobro ilegal o cálculo indebido de intereses”, se señala, haciendo referencia a la pretensión tercera de la demanda reformada, que la Convocante calcula intereses o costos financieros sobre unas sumas base que incluye rubros de intereses o costos financieros.

Indica que, de acuerdo con el juramento estimatorio de la demanda inicial, se planteaban cobros extravagantes y sin fundamento, lo que debe ser tenido en cuenta por el Tribunal como conducta de mala fe. Y agrega que en la demanda reformada se hace una variación en la exposición, lo que no obsta para señalar que se persiste en un cobro indebido de intereses, que resulta ilegal porque se incurre en anatocismo.

En el examen que ha hecho el Tribunal de los componentes de la reclamación por costos financieros no ha encontrado evidencia comprobatoria de que haya anatocismo, o cobro de intereses sobre intereses, y en la sustentación propuesta por la Convocada la aseveración se funda en el hecho de que en el juramento estimatorio se incluye un componente denominado “[c]osto de oportunidad aproximado”.

Sin embargo, en la formulación de la pretensión no se incluye un concepto relacionado con el reconocimiento de un costo de oportunidad, adicional al costo financiero, y en los hechos de la demanda, como tampoco en el trabajo pericial del Perito Hurtado Gamba se identifica una conexión entre lo reclamado por costo financiero y lo planteado en el juramento estimatorio por “costo de oportunidad”, por lo que la excepción 13 habrá de ser denegada.

En lo concerniente con la excepción 15, denominada por la Convocada “excepción de contrato no cumplido”, se edifica bajo la premisa de que una parte no está en mora de cumplir con lo de su cargo mientras la contraparte no cumpla lo suyo en la forma y tiempo establecido. En relación con la pretensión tercera a cuyo reconocimiento accederá el Tribunal con el específico alcance ya señalado, la excepción que se menciona no enerva su prosperidad por cuanto el reconocimiento al que se accede no tiene como base la Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá declaración de que CASUR estuviere en mora de pagar la parte que le corresponde del costo de financiación, sino que se le pone fin a la discusión que las partes mantenían en cuanto al alcance de la cláusula 7.2 del Contrato 060, que se desatará al declarar que PROCOMERCIO sí tiene derecho a un costo financiero no reconocido, la cual se puede cruzar contra los arrendamientos que a CASUR le corresponden, por lo cual no se dan los supuestos para darle cabida a la excepción 15, la cual se denegará. En la medida en que la excepción 16 propuesta por CASUR y denominada “compensación”, plantea que la compensación es procedente y debe ser reconocida, en caso de que se llegue a considerar que CASUR deba “pagar suma alguna de dinero a favor de la parte Convocante” y sobre la base de que, como se ha indicado, se declarará de que hay un costo financiero no reconocido respecto de los recursos invertidos por PROCOMERCIO hasta la cuantía establecida, el cual debe ser pagado con cargo a los cánones a que tiene derecho CASUR y, por otra parte, se reconocerá en el laudo arbitral el derecho que tiene CASUR a un monto originado en cánones causados a su favor y no pagados por PROCOMERCIO, cuya cuantía excede el valor de lo que es susceptible de ser cruzado como valor de costos financieros no reconocidos, se declarará la prosperidad de la excepción 16 propuesta, toda vez que se reúnen los requisitos legales para que la compensación opere.

Por último, en relación con la cuestión examinada en la presente sección del Laudo es preciso señalar que, según lo establecido en el proceso, al haber finalizado las adecuaciones requeridas para poner en funcionamiento las diferentes Unidades del Complejo Inmobiliario, con el alcance que finalmente definieron las partes, cesó la posibilidad de asumir nuevos costos financieros que deba asumir CASUR, sin que se lleve a cabo un nuevo acuerdo de las partes respecto de adecuaciones adicionales y su forma de financiación. En la medida en que la pretensión tercera de la demanda reformada de CASUR tendrá acogida en los precisos términos expuestos en el Laudo, es procedente también darle cabida parcial a la pretensión novena de la demanda de PROCOMERCIO, con las precisiones y el alcance que enseguida se expondrán: El contrato es, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio, un acuerdo entre dos o más partes, encaminado a la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídico patrimoniales.

El contrato, una vez celebrado válidamente, ha de reflejar el Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá intercambio prestacional que las partes han definido como apropiado para satisfacer sus intereses contrapuestos, en el marco de un contrato bilateral o con prestaciones a cargo de ambas partes, como es el caso del arrendamiento.

La existencia de prestaciones correlativas cuyo intercambio han definido las partes permite proyectar la idea de equilibrio del mencionado intercambio, y una de las manifestaciones más importantes de dicho equilibrio es la que se refleja en el plano económico, lo que es descrito así en la doctrina: “La equivalencia subjetiva indica el equilibrio inicial de valores en la forma en que resulta fijado en el contrato.

Esta equivalencia concreta de las prestaciones es relevante, especialmente cuando una prestación debe ser medida, de nuevo, en relación con la inexactitud parcial o con la imposibilidad de la contraprestación.”188 En el evento en que una de las partes no logre la satisfacción plena de las prestaciones a su favor estipuladas, se podrá abrir camino la idea o consideración de que se ha presentado un desequilibrio económico con repercusión negativa en el mantenimiento del sinalagma funcional.

Si, por ejemplo, una de las partes del contrato incumple lo que tiene a su cargo y priva a su contraparte de aquello que esta tenía la expectativa legítima de recibir, podrá dar pie para argumentar que se ha resquebrajado o afectado el equilibrio económico. Desde otra perspectiva dogmática diferente de aproximación al tema del equilibrio económico del contrato, se tiene que este puede verse alterado por eventos exógenos a la conducta de las partes, que han provocado una alteración de la ecuación económica que fue concebida por estas al momento de contratar.

Desde este enfoque, la utilización de las expresiones desequilibrio económico del contrato tiene un campo limitado de aplicación frente a sucesos que son ajenos a la actuación de las partes y que repercuten 188 BIANCA, Massimo. Derecho civil. El contrato, HINESTROSA, Fernando y CORTÉS, Edgar (trads.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 511.

En ese sentido, Scongnamiglio señala: “Por cierto, el carácter esencial de los contratos en cuestión (venta, permuta, arrendamiento, etc., pero también los contratos de asociación o con prestaciones paralelas) solamente puede ser captado a plenitud teniendo en cuenta el sinalagma (correlatividad de las prestaciones) a que dan lugar, que no solamente ha de darse en la fase constitutivo del contrato (sinalagma genético), sino que debe perdurar posteriormente (y este es el punto más destacado para la disciplina normativa), hasta el agotamiento de la eficacia del contrato (en ese sentido también se habla de sinalgma funcional, que resulta comprometido con la resolución del contrato, imposibilidad sobrevenida, etc.)” (SCONGNAMIGLIO, Renato.

Teoría general del contrato, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1982, P. 290). Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá adversamente en el balance del intercambio prestacional que estas fijaron al momento de contratar, como puede suceder en el evento en que, por ejemplo, se configure la teoría de la imprevisión o el hecho del príncipe189.

En la pretensión novena de la demanda PROCOMERCIO pide que, en caso de prosperar las pretensiones segunda y tercera se disponga la procedencia de cruzar los reconocimientos económicos que se determinen a su favor contra los cánones a favor de CASUR, con cargo a los recursos disponibles en el patrimonio autónomo existente en Acción Fiduciaria, esto con el fin de “restablecer el equilibrio económico del contrato”.

Teniendo en cuenta que el aludido restablecimiento económico al que la pretensión se refiere está en directa conexión con el acogimiento de las pretensiones segunda y tercera de la demanda reformada de PROCOMERCIO, interpreta el Tribunal que la referencia que se hace en esa pretensión al aludido restablecimiento, no es más que la aspiración de la parte Convocante de que, al dársele acogida a las pretensiones mencionadas, se preserve el sinalagma o la correlatividad de las prestaciones determinadas a favor de las partes en el contrato de arrendamiento celebrado.

Sin embargo, el acogimiento parcial de esta pretensión, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión tercera, no hace necesario o procedente, a juicio del Tribunal, declarar que la aludida prosperidad tiene como fin el de “restablecer el equilibrio económico del contrato”, teniendo en cuenta que las expresiones a las que se hace mención deben reservarse preferiblemente para aludir a un fenómeno que está por fuera de lo perseguido por la Convocante al formular su pretensión, tal y como el Tribunal entiende el alcance que a ella debe dársele.

En consecuencia, se declarará que la suma por concepto de costos financieros, determinada en esta sección del Laudo como susceptible de ser cruzada con cargo a arrendamientos a favor de CASUR, descontado el monto que se estableció ya fue cruzado, esto es, la suma de $32.167.609.314, deberá ser pagada por el patrimonio autónomo constituido en la sociedad Acción Sociedad Fiduciaria S.A., con cargo a los cánones que a CASUR corresponden y, con ese alcance, se resolverá la prosperidad parcial de la pretensión novena de la demanda reformada de PROCOMERCIO.

No obstante el 189 Al respecto ha puesto de presente la jurisprudencia del Consejo de Estado que: “Sin embargo, conviene distinguir los conceptos y las pretensiones en razón a que las causas de imputación de responsabilidad –bien sea en relación con el acto ilegal o con el incumplimiento o el desequilibrio que ahora se distinguen- son diversas y de allí se pueden desprender diferencias en relación con lo que se debe demostrar en el proceso y la forma de liquidación de la respectiva condena” (Consejo de Estado, sentencia de 2 de diciembre de 2015, Rad. 47001-23-31-000-2001-00660-01(36285), C.P. Martha Nubia Velásquez Rico).

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá reconocimiento parcial al que se alude, habrá de tenerse en cuenta la implicación que resulta de la prosperidad de la pretensión de compensación propuesta por PROCOMERCIO en su demanda reformada y de la excepción de compensación propuesta por CASUR en la contestación a la demanda reformada, como consecuencia de la cual se soluciona por pago el derecho de crédito que con la prosperidad parcial de la pretensión novena se reconoce.

En la excepción 11 de la contestación de la demanda reformada, denominada “el contrato de arrendamiento celebrado es aleatorio - improcedencia del restablecimiento de la ecuación financiera”, CASUR plantea que, en el Contrato 060, dada la forma en que se estableció la remuneración de PROCOMERCIO, “cimentada con base en un canon variable”, no tiene cabida el restablecimiento de la ecuación económica del contrato.

Entiende CASUR que, al establecerse en el contrato el componente del canon variable, en función de rentas provenientes de los subarriendos que convenga PROCOMERCIO, se está frente a la hipótesis del artículo 1975 del Código Civil (posibilidad de que el precio del arriendo se establezca en relación con los frutos naturales, como cantidad determinada o como cuota parte de los frutos de cada cosecha), lo que hace que el contrato adquiera el cariz de aleatorio.

En la excepción 12 de la contestación de la demanda reformada, denominada “inexistencia de un desequilibrio económico del contrato”, se pone de presente por CASUR el alcance que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado a la figura del desequilibrio económico, que, se indica, lo sitúa en la responsabilidad sin incumplimiento, por la ocurrencia de eventos sobrevinientes y, advierte, que de ello no hay prueba alguna en el caso que enmarca el litigio entre las partes.

Entiende el Tribunal que con las excepciones en mención CASUR busca exponer argumentos de defensa para oponerse a las pretensiones sexta (declaración de que un incumplimiento de CASUR le provocó a PROCOMERCIO sobrecostos que no estaba obligada a soportar, con la consiguiente afectación patrimonial “por la alteración del equilibrio económico del contrato, que debe ser restablecido” ) y con la pretensión novena en la que se pide que “como consecuencia de la declaración de las pretensiones segunda y tercera y con el fin de restablecer el equilibrio económico del contrato” se declare que las obras y costos financieros reclamados deben ser pagados por el patrimonio autónomo constituido en Acción Fiduciaria.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Teniendo en mente lo anterior y dado que, por una parte, PROCOMERCIO desistió de la pretensión sexta de la demanda reformada y de otra, que el Tribunal, al examinar el alcance de la pretensión novena concluyó que la referencia hecha en esa pretensión al desequilibrio económico no se encaminaba a obtener una declaración de ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato por haberse presentado hechos exógenos a las partes, sino más bien a exponer la implicación patrimonial adversa del no cumplimiento del Contrato 060, en cuanto a obligaciones a cargo de CASUR, que según el entendimiento de la demandante no habían sido cabalmente atendidas, se debe concluir que no hay lugar a examinar la excepción 11 y la excepción 12 en relación con la pretensión sexta, por haber sido esta desistida, y que las mencionadas excepciones han de ser desestimadas en cuanto hace a la pretensión novena, que son las dos únicas pretensiones en relación con las cuales podían ellas tener efecto jurídico las anotadas excepciones, de cara a la controversia sometida a conocimiento del Tribunal. 4.4 RECLAMACIÓN RELACIONADA CON EL RECONOCIMIENTO DE UN VALOR EQUIVALENTE AL QUE A CASUR CORRESPONDE POR CÁNONES 4.4.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso Pide PROCOMERCIO en la pretensión quinta de la demanda que se pronuncie por el Tribunal la declaración en el sentido de que tiene derecho a que se le reconozca y pague, previa inscripción del laudo arbitral “en las fiducias que administran los flujos del proyecto, un porcentaje equivalente al que se liquida en favor de Casur a título de cánones, según se acordó dentro del contrato original y sus adendas 7 y 11 y en la cuantía que se acreditará mediante prueba en este proceso” y, adicionalmente, que el valor sea actualizado “a un costo de oportunidad del dinero o al que determine el Tribunal”.

Como pretensión subsidiaria de la pretensión quinta PROCOMERCIO solicita que si el Tribunal interpreta que “los cánones de arrendamiento reclamados por Casur deben ser atendidos antes de que se paguen en su totalidad las inversiones para adecuaciones realizadas por Procomercio”, entonces “declare que esta interpretación del contrato se hace efectiva a partir de la expedición del laudo y generará una obligación con cargo a la entidad fiduciaria que administra los flujos del proyecto”.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Al alegar de conclusión la parte Convocante sostuvo que “en el canon acordado se encuentra inmersa la remuneración tanto de Casur, como de Procomercio, al punto que, si este elemento no se reconociera, sería concluir con el despropósito impensable de que aquí se pactaron unas actividades que no serían remuneradas al contratista”, tesis que se complementa afirmando que PROCOMERCIO, según el Contrato 060, “solo tiene una vía para remunerarse, cual es, el porcentaje que con referencia al canon de Casur tiene derecho a percibir en las condiciones acordadas, el cual se paga con los recursos obtenidos con la explotación de las áreas” y se hace mención a las dos formas de determinación de la renta pactada a favor de CASUR (canon fijo y variable).

En relación con el canon fijo se señala en los alegatos de PROCOMERCIO que dicho canon se debía pagar a favor de CASUR, después de lo cual se debe reservar otro porcentaje “hasta completar la suma a partir de la cual se comenzaría a facturar canon variable” y sobre la partida adicional que llegue a quedar se factura el canon variable, el cual “como se sabe, estaba destinado a repartirse en partes iguales, sin privilegios para ninguna de las partes”.

Se hace mención por la Convocante, en sus alegatos de conclusión, de la adenda No. 7 en cuanto a la forma de determinar el canon variable y se hace hincapié en el párrafo referido a la Unidad 1, en el que se estipula que “el canon inicialmente pactado era de $30.000 por metro cuadrado que a valor de hoy son $36.692 valor que debe ser la base para el cálculo del canon variable.

Independientemente de lo que recaude o no Procomercio, Casur recibirá el canon mínimo fijo garantizado, que en este momento es de $18.346 por metro cuadrado, valor que se ha causado desde la fecha de entrega del inmueble”, en el sentido de indicar que “la base para comenzar a liquidar canon variable sería de $36.692, había un margen igual al del canon fijo de Casur equivalente a $18.346, que constituía el porcentaje para Procomercio, con la única salvedad de que ese margen debía ser en todo caso recaudado, pues a diferencia del de Casur, éste no estaba garantizado”.

También se invoca la adenda 11, en lo relacionado con la determinación del canon variable y se resalta la frase que dice, “el cual se calcula en igualdad de condiciones tanto para CASUR como para Procomercio”. La Convocante esboza lo que podría ser el alcance de diferentes interpretaciones del Contrato 060, en lo tocante con el tema aquí tratado y concluye que la que debe Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá prevalecer es la que da por sentado que, si el recaudo alcanza, PROCOMERCIO tiene derecho a percibir un porcentaje igual al recibido por CASUR como arrendamiento fijo mínimo garantizado, lo que, señala, es aceptado por la propia Convocada al elaborar sus facturas, puesto que en lo correspondiente a la liquidación del canon variable “siempre tiene el cuidado de liquidarlas después de calcular lo que sería la remuneración de ésta a título de equivalente al fijo garantizado”.

La Convocada se opone a la pretensión de PROCOMERCIO, como lo señaló al contestar la demanda y lo reiteró al alegar de conclusión, por considerar que ella “carece de fundamento y desarrollo”. Precisa que, en el supuesto en que lo que se reclame sea una suma igual al canon mínimo garantizado a que tiene derecho CASUR, tal planteamiento envuelve un abierto desconocimiento de lo estipulado en el Contrato 060 y entraña un comportamiento contrario a la buena fe.

Advierte CASUR que el canon mínimo garantizado se pactó exclusivamente a favor de CASUR, como arrendador, según las estipulaciones contractuales que describe. En el escrito de alegatos de conclusión CASUR también hace referencia al dictamen pericial de Hurtado Gamba, en cuanto a afirmaciones que se hacen en él sobre lo que se califica como “reflexiones filosóficas y estimaciones subjetivas sobre distintos escenarios contractuales, las cuales no dejan de ser meramente especulativas”, las cuales contrasta con las consideraciones incluidas en el dictamen de contradicción de Bonus Banca de Inversión. Teniendo en cuenta el enfoque que la ANDJE le imprime a sus alegatos de conclusión no se aborda la cuestión atinente a este reclamo y no se aprecia en su exposición y en el documento que los contiene alguna faceta de tales alegatos que deba ser reseñada en este acápite del Laudo.

El Ministerio Público señala que concuerda con CASUR en cuanto a la debilidad que presenta la demanda en estructurar los fundamentos de la aspiración de la Convocante en esta materia, que parecen residir en lo que expone el perito Hurtado Gamba y refuta el perito de contradicción Bonus Banca de Inversión, de cuyo examen concluye el concepto del Ministerio Público que la pretensión se funda en apreciaciones y cálculos subjetivos e imaginarios.

Advierte el señor Procurador que lo pedido no solo no tiene sustento contractual, sino que más bien contradice lo pactado por las partes, en el sentido Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de que fue PROCOMERCIO quien ideó y propuso el modelo de negocio, a más de que asumió la actividad por su cuenta y riesgo en las condiciones pactadas, según las cuales solo se garantizó un canon mínimo a favor de CASUR.

Censura la conducta de la Convocante como desprovista de buena fe contractual, y en contravía de sus propios actos. 4.4.2 Consideraciones del Tribunal De acuerdo con la reseña ya hecha del contenido del Contrato 060 y sus modificaciones, en lo tocante con el reconocimiento de cánones a favor de CASUR, de cara a la pretensión de que se reconozca un valor por equivalente a favor de PROCOMERCIO, se tiene que: En el Contrato 060, según el texto inicialmente adoptado, no encuentra el Tribunal que exista cláusula que permita arribar a la posición que sostiene la Convocante, si se tiene en cuenta lo siguiente: El Contrato 060 se concibió por las partes como un contrato de arrendamiento, en el que el arrendador percibe como contraprestación por la tenencia que otorga respecto de los inmuebles objeto de este, que integran el Complejo Empresarial, una renta o canon de arrendamiento, bajo dos modalidades diferentes, un canon fijo mínimo garantizado y un canon variable.

La destinación de los inmuebles arrendados por PROCOMERCIO no era otro diferente que el de destinarlo a una explotación económica mediante la generación de áreas susceptibles de ser subarrendadas y de esa explotación económica, en la forma acordada, se esperaba obtener el flujo de recursos que permitiera atender el compromiso contractual adquirido por PROCOMERCIO como arrendatario, a favor de CASUR como arrendador.

De conformidad con el Contrato 060, el beneficio principal esperado por PROCOMERCIO de la ejecución de la relación contractual era el resultante de poderse quedar, para sí, con una suma equivalente a la que a CASUR correspondiera por concepto de canon variable, esto, por cuanto para determinar el canon variable se debían tomar en cuenta: (i) en relación con algunas de las Unidades, los ingresos provenientes del subarriendo del área aprovechable del Complejo Inmobiliario, después de restarle el valor que se debía reconocer como canon fijo mínimo garantizado y el resultado de esa operación se dividía en partes iguales, una para CASUR a título de canon variable y la otra quedaba a Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá disposición de PROCOMERCIO, y (ii) en relación con las restantes Unidades no había canon fijo mínimo garantizado, solo canon variable, equivalente a la mitad del flujo neto disponible para PROCOMERCIO, con lo cual la otra mitad quedaba a favor de esta última.

Para llegar a tener la posibilidad de explotación del Complejo Inmobiliario se debían hacer inversiones en las diferentes Unidades según un plan preconcebido, el cual se fue ajustando por las partes en la medida en que las actividades se iban cumpliendo, las cuales se cruzarían contra las rentas a favor de CASUR, en la forma acordada y hasta el monto autorizado.

El hecho de que para la fijación del canon variable a favor de CASUR se establezca una suma base, no permite afirmar que PROCOMERCIO tuviera derecho a percibir rentas por el Contrato 060, pues tal tesis desnaturalizaría el contrato celebrado. Baste con tener presente a este respecto lo que la doctrina señala a propósito de la definición del arrendamiento de cosas, según lo que se desprende del artículo 1973 del Código Civil, en cuanto a que en virtud de este contrato “una de las partes se obliga a proporcionar a la otra el goce de una cosa durante cierto tiempo, y esta a pagar por dicho goce un precio determinado”190.

Una cosa es que, después de pagar la renta del arrendamiento a CASUR le quede a PROCOMERCIO un excedente respecto de las rentas que este cobra a los subarrendatarios, y otra diferente sostener que en el Contrato 060 se acordó que hubiera canon fijo y canon variable en igual medida para ambas partes, lo que sería incongruente con la existencia de una relación en la que CASUR actúa como arrendador y está legitimado a recibir rentas por el arrendamiento y PROCOMERCIO obra como arrendatario y le es posible desarrollar actividades encaminadas a explotar el Complejo Inmobiliario en procura de obtener dineros suficientes para pagar sus costos, incluyendo la renta por el arrendamiento y obtener un excedente en su favor.

En el planteamiento que propone PROCOMERCIO sostiene que las partes acordaron que el arrendatario tiene derecho a una suma equivalente a la determinada como renta fija mínima garantizada a favor de CASUR, en relación con las Unidades en las que se estableció esa modalidad, suma equivalente que, aunque no está garantizada, debe ser 190 Cfr César Gómez Estrada.

De los principales contratos civiles, Bogotá, Temis, 1996, 3ª edición, p. 182. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá extraída del flujo disponible por ingresos de la explotación económica del Complejo Empresarial, mermando así la base para la determinación del canon variable, con lo que se llega a la conclusión de que todos los ingresos se reparten por igual entre las partes, aunque primero se debe pagar el canon mínimo garantizado a favor de CASUR.

Este planteamiento debe ser descartado por contradecir lo pactado por las partes. En el Contrato 060 las partes acordaron que respecto de algunas de las Unidades se debía pagar por PROCOMERCIO a CASUR un canon mínimo garantizado, correspondiente a la renta mínima que debía generar para el arrendador la entrega al arrendatario de los bienes inmuebles descritos para su explotación económica por este, como resultado de haberle concedido la tenencia de dichos inmuebles.

Satisfecha esa prestación, es decir, el canon fijo mínimo garantizado, se concibió por las partes que el remanente, después de hacer todas las deducciones admitidas contractualmente, correspondería a la base sobre la cual se liquidaría el canon variable a favor de CASUR, equivalente a la mitad de la suma así determinada, con lo que la otra mitad quedaría a disposición de PROCOMERCIO, como provecho o beneficio por la gestión de explotación desarrollada, con cargo al cual podría cubrir costos no recuperados de otra forma y obtener una ganancia. Lo anterior resulta con claridad del examen de las cláusulas que regulan esta materia, según se pone en evidencia al analizar la cláusula 6.6 que se recoge en la versión inicial del Contrato 060 y las modificaciones que después se introdujeron por las partes en las adendas y otrosíes al mencionado contrato, claridad que no se ensombrece por la mención, equívoca ella sí, que se hace en algunos instrumentos contractuales a una participación a favor de PROCOMERCIO en relación con rentas fijas y variables, como se pondrá en evidencia más adelante, pero que en un análisis reposado permite desentrañar su verdadero alcance.

En la cláusula 6.6 del Contrato 060, conforme al texto adoptado inicialmente por las partes, se reguló lo atinente a la remuneración a que tenía derecho CASUR, la cual hace referencia a los componentes que se debían tener en cuenta para su determinación, según la Unidad de que se tratara. En el caso de la Unidad 1 (Plataforma), en la cláusula 6.6.1, literal c), se hace referencia a un canon fijo mínimo garantizado, el cual se establece como el 50% de una suma base por metro cuadrado aplicable al 90% del área útil, sin que se incluya indicación alguna en relación con el destino del otro 50% de la suma base y, por ello mismo, de lo descrito en Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá esa cláusula no puede deducirse que el 50% de la suma base no utilizado para llegar al canon mínimo fijo garantizado a favor de CASUR deba ser destinado a PROCOMERCIO.

En relación con la misma Unidad, en la cláusula 6.6.1., literal d) se regula la determinación del canon variable a favor de CASUR y, al respecto, se dice que se integra por (i) el 50% del recaudo de subarriendos respecto del 10% del área útil, (ii) más el 50% del valor que en exceso del canon mínimo garantizado se pueda obtener sobre el 90% del área útil, lo que pone en evidencia que alcanzado el 50% de la suma base para liquidar tal canon fijo mínimo garantizado, todo el flujo generado alimenta la base para establecer la renta variable a favor de CASUR, dejando sin fundamento el alegato de PROCOMERCIO, (iii) más el 50% de los ingresos que por otros conceptos se obtengan.

En la Unidad 4 (Torre Norte) y en la Unidad 5 (Torre Sur) se preserva el mismo modelo de determinación de canon mínimo garantizado y canon variable, aunque varía la suma base y, en el caso de la Unidad 4 difiere el porcentaje respecto del área útil que sirve para establecer el canon fijo mínimo garantizado. En relación con las Unidades 4 y 5 no se contempla en las cláusulas pertinentes que haya una suma equivalente al canon fijo mínimo garantizado a favor de CASUR que deba ser excluida de la que sirve de base para establecer el canon variable o que de cualquier otro modo deba quedar a favor de PROCOMERCIO sin que se tenga en consideración para determinar el canon variable a favor de CASUR.

En la adenda 1, de fecha 15 de abril de 2005, se regula lo relacionado con la determinación del canon a favor de CASUR, sin cambiar lo esencial de lo pactado inicialmente. En vez de aludirse a la mitad de $30.000 como valor base para establecer el canon mínimo garantizado, se hace referencia a $15.000 liquidable sobre el 90% del área útil, dejando a salvo la regla de conformación del canon variable, que sigue tomando la totalidad del ingreso que supere el valor base del canon mínimo garantizado respecto del 90% del área útil.

Tampoco se cambia en la adenda 1 la sustancia de lo pactado para la determinación del canon a favor de CASUR, respecto de las Unidades 4 y 5, en cuanto a tomar los mayores valores generados sobre la porción del área útil que sirve de base para determinar el canon fijo mínimo garantizado. La Convocante le atribuye relevancia, para respaldar su pretensión, a lo pactado en el otrosí no. 4 de 16 de noviembre de 2005, en el cual se incluye una previsión relacionada Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con la hipótesis en que se dé una terminación anticipada del Contrato 060, en el sentido de que, en tal caso, se acuerda que “el valor que le corresponda a Procomercio por concepto de cánones fijos y variables, sea girado para el pago de la deuda adquirida por la arrendataria”.

¿Puede deducirse de esta previsión contractual que PROCOMERCIO tiene un derecho a recibir en igual medida aquello que le debe pagar a CASUR como canon fijo mínimo garantizado, antes de determinar la base de liquidación del 50% que se ha de reconocer como canon variable? La respuesta debe ser negativa, sin duda alguna, porque PROCOMERCIO como arrendatario no tiene derecho a recibir cánones de arrendamiento, sino que está obligado a pagarlos, por lo cual el único entendimiento posible de la previsión contractual susceptible de acogerse, para no desconocer el contrato celebrado entre las partes y la ley aplicable, es que se está haciendo referencia a lo que a PROCOMERCIO le pueda corresponder por ingresos fijos y variables derivados de las rentas que esté en posibilidad de generar por el subarriendo que lleva a cabo al explotar los inmuebles del Complejo Inmobiliario, que, al fin y al cabo, son el nutriente de recursos para la liquidación del canon que le debe pagar a CASUR.

En la adenda No. 7 se incluye una previsión en relación con la liquidación de canon variable a favor de CASUR y se precisa, a propósito de la determinación de la renta variable por la Unidad 1, que “es variable todo lo que exceda el canon fijo mínimo garantizado”, lo cual reafirma que la posición de PROCOMERCIO adolece de falta de fundamento contractual y aunque se dice, más adelante, que el canon variable “se causará cuando al estar ocupado el 90% o más del área total y el valor promedio por metro cuadrado de lo arrendado por Procomercio S.A., supere $30.000 que a la fecha de la firma de este Adendo, es de $36.692”, no puede ser tal proposición entendida en el sentido de que PROCOMERCIO tiene derecho a la otra mitad de la suma en mención, dado que una mitad de ese valor es el que sirve para liquidar el canon fijo mínimo garantizado de CASUR, al paso que en la misma estipulación, renglones más arriba se dice que “[p]ara efectos del cálculo del canon variable de la Unidad 1 Plataforma se tomará como base el canon estimado por metro cuadrado establecido por las partes en el literal e) del numeral 6.6.1 del Contrato de Arrendamiento 60 de 2004”, es decir, la mitad del valor base y en la misma cláusula se tiene definido que todo lo que exceda el pago del canon fijo mínimo garantizado queda disponible para establecer el canon variable que se habrá de pagar a CASUR.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Este entendimiento se confirma al examinar la adenda No. 11, en la que se conviene en unificar en uno solo el canon fijo mínimo garantizado aplicable a los metros cuadrados útiles de la Unidad 4 (Torre Norte), la Unidad 5 (Torre Sur) y la Unidad 1 (Plataforma).

Después de lo anterior y en forma clara se afirma, en relación con el canon variable, que: “El canon variable se seguirá calculando con base en la fórmula inicialmente pactada, la cual, para efectos de claridad, consiste en (i) el cincuenta por ciento (50%) del flujo total obtenido por el ARRENDATARIO en cada unidad (Torre Norte, Torre Sur o Plataforma) por encima del Canon Fijo Garantizado, el cual se calcula en igualdad de condiciones tanto para CASUR como para Procomercio, teniendo como referencia el nuevo valor unificado, o (ii) el cincuenta por ciento (50%) del flujo obtenido por arrendamientos de áreas en cada unidad por encima de los metros de ocupación mínima establecidos” (las subrayas no son del original).

La cláusula, cuyo texto se subraya en dos de sus partes en la transcripción que arriba se hace, indica que, para calcular el canon variable, se toma, en igualdad de condiciones, el monto que corresponde a CASUR, esto es, el 50% del valor base, respecto de la suma que debe quedar a favor de PROCOMERCIO, que corresponde al otro 50%, lo cual es enteramente concordante con que es lo que desde un primer momento se pactó. No se puede sostener que PROCOMERCIO tenga derecho a un canon variable, sino que la suma base de liquidación del canon variable para CASUR se divide en dos partes, una que le corresponde a CASUR como renta variable y la otra que le corresponde a PROCOMERCIO en la medida en que como arrendatario ha generado los ingresos por el subarriendo, los cuales se liberan a su favor.

En parte alguna de esta cláusula se dice que PROCOMERCIO participe en igual “proporción” de la suma que como canon fijo mínimo garantizado se le reconoce a CASUR. Teniendo en cuenta las consideraciones que preceden el Tribunal denegará la pretensión quinta de la demanda reformada de PROCOMERCIO. La Convocada, propuso como excepción 14 la que denominó “inepta demanda e indebida interpretación del contrato respecto del canon de arrendamiento”, en la que señala que “la pretensión quinta carece por completo de desarrollo, en la medida en que no se señalan los supuestos fácticos o jurídicos que soportan el pedimento relacionado con el Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá reconocimiento de un canon de arrendamiento a favor de PROCOMERCIO”.

La demanda fue admitida por reunir los requisitos de ley y ello no cambia por el hecho de que la Convocada advierta que, en su parecer, hay deficiencia en la restructuración de la pretensión, o carencia de supuestos fácticos y jurídicos que le den soporte, ya que ello tiene que ver, más bien, con la posibilidad de su acogimiento o no acogimiento.

En la segunda parte de la formulación de la excepción 14 se alude por la Convocada a que la reclamación por PROCOMERCIO de que se le reconozca una suma igual a la que corresponde a CASUR como canon fijo mínimo garantizado desconoce el contrato celebrado, supone la expresión de una aspiración que envuelve indebida interpretación del contrato, pretendiendo crear un manto de duda respecto de su naturaleza y desconoce que el canon fijo mínimo garantizado se estipuló únicamente a favor de CASUR.

Teniendo en cuenta lo expuesto en las consideraciones sobre la pretensión quinta de la demanda reformada de PROCOMERCIO y lo argumentado en la formulación de la excepción 14 se dará acogida parcial a esta, en cuanto dice relación con que dicha pretensión se edifica sobre una indebida interpretación del Contrato 060 respecto del canon de arrendamiento.

En relación con la pretensión subsidiaria de la pretensión quinta de la demanda reformada de PROCOMERCIO, esta será denegada, por cuanto se encuentra edificada bajo la premisa de que el Tribunal llegare a acoger una interpretación en el sentido de que los cánones reclamados por CASUR se deben pagar con antelación al momento en que se hayan de pagar la totalidad de las adecuaciones realizadas por PROCOMERCIO, y en el Laudo no se está adoptando una posición que suponga tal interpretación, sino que se ha concluido que PROCOMERCIO no tiene el derecho al reconocimiento que aspiraba en el sentido de que se deban cruzar contra arrendamientos a favor de CASUR adecuaciones adicionales a las que ya fueron objeto del mencionado cruce con base en lo acordado por las partes al respecto.

Y, por otra parte, lo planteado en la pretensión subsidiaria en el sentido de quién es el que ha de quedar obligado a pagar los arriendos debidos no resulta de recibo, toda vez que el pago del valor de los arrendamientos reclamados por CASUR y que, de acuerdo con lo expuesto en el Laudo, deben serle pagados, después de cruzar los costos financieros no reconocidos y que han sido aceptados por el Tribunal, constituye una obligación de pago a cargo de PROCOMERCIO, en su calidad de arrendatario, con independencia de que los recursos disponibles en el patrimonio autónomo constituido en Acción Fiduciaria S.A. y del cual esta sociedad Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fiduciaria es su vocera y administradora hayan de ser empleados para el cumplimiento de esa obligación a cargo de la parte arrendataria en el Contrato 060, en lo que pudiera corresponder a PROCOMERCIO, sin que esa deba ser tenida necesariamente como única fuente de la que provengan los dineros para el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias a cargo de la Convocante. 4.5 PRETENSIÓN RELACIONADA CON LA COMPENSACIÓN 4.5.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso.

PROCOMERCIO plantea en la pretensión octava de la demanda que, en el evento en que el Tribunal determine que PROCOMERCIO tiene pasivos con CASUR, se declare una compensación del valor de esas obligaciones con las sumas que se reconozcan como resultado de la prosperidad de las demás pretensiones principales o que se le otorgue a PROCOMERCIO un plazo prudencial para pagarlas.

CASUR en la contestación de la demanda reformada se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, a la vez que propuso como excepción la de compensación. En la medida en que CASUR postulaba como posición de defensa la de que las pretensiones encaminadas a reconocimientos económicos a favor de PROCOMERCIO debía ser rechazadas, su oposición a la pretensión a que aquí se hace referencia es coherente con esa línea de defensa, al paso que la compensación se propone como una excepción de aplicación condicionada, en el sentido de que se pide su reconocimiento para lo que se estima es un escenario improbable o no esperado.

La ANDJE, en su escrito de alegaciones finales, señala que la compensación no procede porque no se acreditó la ejecución de las adecuaciones reclamadas, ni su incorporación al Complejo Inmobiliario mediante el registro contable, tales adecuaciones reclamadas no fueron aprobadas por CASUR conforme al Contrato 060 y se sobrepasaron los topes presupuestales previstos por las partes.

La posición del Ministerio Público se encamina a que se nieguen las pretensiones de la demanda de PROCOMERCIO, lo que, de acuerdo con ese planteamiento, dejaría por fuera la posibilidad de aplicación de la compensación como modo de extinguir obligaciones. 4.5.2 Consideraciones del Tribunal Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En relación con la compensación, al emitirse el pronunciamiento relacionado con la excepción 16 propuesta por CASUR, se encontró que era procedente acceder a ella.

Si bien en la demanda de PROCOMERCIO no hay ninguna pretensión relacionada con el reconocimiento de prestaciones a favor de CASUR, la pretensión de la que nos ocupamos debe entenderse referida a la reclamación que, a su turno, tiene CASUR y que se ventila en este mismo proceso, en relación con cánones de arrendamiento a cuyo reconocimiento y pago aspira, por lo cual el Tribunal considera procedente acceder a la pretensión de PROCOMERCIO en lo relacionado con la procedencia de que haya compensación entre lo que correspondería a cánones establecidos según lo pactado en el Contrato 060 y lo que PROCOMERCIO tiene derecho a cruzar contra esos cánones, de lo cual quedará un saldo final, una vez realizada la operación aritmética consecuencial a la compensación a la que se accede, sin que ello pueda dar lugar, al no existir disposición legal o cláusula contractual que lo permita, para que el Tribunal conceda un plazo a la Convocante con el fin de que esta pague cualquier eventual suma a su cargo.

En los anteriores términos y con el preciso alcance aquí mencionada se accederá parcialmente a la pretensión octava de la demanda reformada de PROCOMERCIO, en cuanto a la compensación que debe darse de las sumas reconocidas a PROCOMERCIO contra los cánones causados y no pagados a favor de CASUR, en el entendido de que el cruce es el resultado de la ejecución del Contrato 060 según lo pactado, de manera que la compensación es la consecuencia natural de la ejecución de lo acordado y teniendo presente que, por lo tanto, la aludida compensación tiene implicación en la extinción del derecho de crédito de PROCOMERCIO que emerge de la prosperidad de las pretensiones tercera y novena de la demanda reformada, el que se extingue por pago, en virtud de la compensación a cuya prosperidad se accede parcialmente.

5. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCADA Y CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN 5.1 SOBRE LAS PRETENSIONES PRIMERA, CUARTA, QUINTA Y SÉPTIMA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN DEL CONTRATO Y RESTITUCIÓN DEL BIEN ARRENDADO Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5.1.1.

Situación fáctica 5.1.1.1 La demanda de reconvención reformada En la demanda de reconvención reformada de la Convocante en Reconvención (CASUR), se presentaron las siguientes pretensiones relacionadas con el incumplimiento, la terminación del contrato y la restitución del inmueble arrendado, así: “PRIMERA. - Declárese que la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO incumplió el Contrato de Arrendamiento No. 060 de 2004 celebrado con la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, al no pagar los cánones de arrendamiento de conformidad con lo previsto en el Contrato No. 060 de 2004 y en las Adendas No. 5 y No. 11, así como por no haber prestado las garantías de cumplimiento en los términos exigidos por el Contrato 060 de 2004 y sus respectivas Adendas.

(…) “CUARTA.- Sobre las anteriores sumas de dinero debe ordenarse el pago de intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida calculados desde la fecha en que las ·Convocadas. debieron cumplir con las obligaciones de pago a su cargo, es decir, desde la fecha de vencimiento del pago de cada uno de los cánones de arrendamiento. (…) “QUINTA. - Decrétese la terminación del Contrato No. 060 de 2004 como consecuencia de los graves incumplimientos de PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO sin que haya lugar a reconocimiento de ningún tipo de mejora, costos, interés o deudas contraídas por la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO.

(…) “SÉPTIMA. - Como consecuencia de la terminación del Contrato, condénese o dispóngase la restitución de los inmuebles objeto del Contrato de Arrendamiento Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá No. 060 de 2004 por parte de PROMOTORA DE COMERICO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR.” Al respecto de estas pretensiones la Convocante en Reconvención en su demanda de reconvención, manifestó: “(…) En el presente caso, se procedió a aplicar en su totalidad el valor del canon variable para hacer el cruce con las inversiones autorizadas, con lo cual se logró amortizar la totalidad de la inversión a 31 de julio de 2017.

Así, una vez culminada la etapa de cruce de cánones de arrendamiento con cargo a las adecuaciones, la cual terminó en el mes de julio de 2017, PROCOMERCIO debió iniciar con el pago del 100% de los cánones fijos y variables en efectivo, por lo que CASUR inició la Facturación respectiva mes a mes, sin que hasta la fecha hayan sido canceladas.

“21.- Como se observa, en el presente caso se anticipó en el tiempo la recuperación de la inversión autorizada vía cruces con los cánones variables, con lo cual se anticipó en el tiempo el supuesto previsto en la Adenda No. 11 en donde, como mínimo, a partir de octubre del año 2018 CASUR debía recibir el 50% del valor del canon fijo mensual hasta que se lograra amortizar y cruzar el total de las inversiones autorizadas.

Al haberse logrado cruzar antes del tiempo previsto el total de la inversión autorizada contra los cánones variables, CASUR tenía derecho a recibir a partir de Agosto de 2017, el 100% del canon fijo y del canon variable mensual en efectivo, no obstante lo cual, PROCOMERCIO incumplió con la obligación de pago.”191 Adicionalmente, se pronunciaron sobre la situación respecto de la prestación de la garantía de cumplimiento la cual, según CASUR, constituye igualmente un incumplimiento del contrato, así: “(…) En consecuencia, PROCOMERCIO se encontraba obligada a prestar la póliza que amparara el cumplimiento de los términos del Contrato de Arrendamiento, la cual además debía renovarse anualmente. 191 Expediente digital.

Cuaderno Principal No. 2. Folio 130. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “32.- A pesar de lo anterior, PROCOMERCIO allegó la Póliza de Cumplimiento No. 21-44-101224903 con un valor de $183,853,894 como valor asegurado del cumplimiento del contrato, el cual a todas luces es insuficiente para cubrir el aludido 30% que, se recuerda, fue disminuido atendiendo a las circunstancias del mercado de seguros y propendiendo a que, efectivamente, PROCOMERCIO garantizara el cumplimiento del contrato.

“33.- Con todo, ello no se hizo y se aportó la referida Póliza, transgrediendo así los términos del Contrato y los mencionados Adendos. Por ese motivo, CASUR requirió a través de comunicaciones (…) a PROCOMERCIO a que se cumpliera con la obligación del Contrato y, aun así, dicha póliza no fue aportada, todo lo cual tiene, a la fecha, al Contrato de Arrendamiento que nos contrae sin garantías de cumplimiento.”192 Bajo esos dos supuestos, la Convocante en Reconvención en su demanda de reconvención consideró que dichas situaciones comportaban un incumplimiento por parte de la Convocada en Reconvención y, por lo tanto, este debía declararse y así mismo la terminación del contrato estatal, así como la restitución del bien inmueble arrendado. 5.1.1.2 Contestación a la demanda de reconvención reformada En el momento procesal indicado, la parte Convocada en Reconvención contestó la demanda de reconvención reformada, en la cual manifestó lo siguiente respecto de estos asuntos: “Así las cosas y como se dice en el título de esta excepción, Procomercio no ha incumplido el contrato 060, pues la obligación del pago de los cánones de Casur se acordó contractualmente que fuera realizada por parte de la entidad fiduciaria en que se recaudaran las rentas provenientes del proyecto.

Adicionalmente, la inversión que ha realizado Procomercio en obras de adecuación y los costos financieros derivados de la obtención de recursos para las mismas, superan en gran medida el valor de los cánones de arrendamiento que Casur reclama, por lo cual su derecho a compensar las inversiones con los cánones está vigente”. 192 Expediente digital.

Cuaderno Principal No. 2. Folio 133. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Por otro lado, en lo que tiene que ver con el supuesto incumplimiento en las garantías otorgadas, dijo: “Procomercio ha otorgado a favor de Casur las garantías de cumplimiento que se establecieron en el contrato, en la misma forma y por las cuantías en que lo viene haciendo desde su origen.

“Casur ha pretendido que Procomercio emita las pólizas tomando en consideración el 100% del canon de arrendamiento, en un desconocimiento flagrante de las previsiones del contrato. “Esta pretensión de Casur, al igual que el desconocimiento rotundo de las inversiones, también es nuevo, pues durante toda la vida del contrato y hasta finales de 2018, estuvo conforme con las pólizas que en su favor otorgó Procomercio.”193. 5.1.2.

Consideraciones del Tribunal frente al incumplimiento contractual De acuerdo con los lineamientos generales de la contratación, un contrato es ley para las partes, bajo el entendido de que lo pactado en el mismo debe cumplirse a cabalidad y obliga a los contratantes. Este principio fundamental es conocido como pacta sunt servanda. De modo contrario, las partes que se desvíen de su curso entran a configurar el incumplimiento contractual.

Sin embargo, y nuevamente acudiendo a los principios generales del Derecho, el cumplimiento se encuentra supeditado a que las condiciones contractuales se mantengan iguales en el tiempo y no se configuren eventos tales como los casos de fuerza mayor y caso fortuito, causas que se han considerado como eximentes de responsabilidad y pueden llegar a exonerar a las partes del contrato tal y como se hubiere planteado originalmente.

En este orden de ideas, es de mencionar que, pese a que las reglas generales del derecho irradian todo el ordenamiento jurídico, existen principios y normas específicas en cuanto al cumplimiento del contrato estatal que es preciso analizar. 5.1.3. De la normativa estatal correspondiente al cumplimiento 193 Expediente Digital. Cuaderno Principal No. 2.

Folio 213. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El cumplimiento del contrato estatal es un pilar fundamental para el desarrollo de los fines de la contratación estatal.

La Ley 80 de 1993 determina que: “Artículo 3. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.” Se destaca del contenido del artículo que las entidades públicas buscan el cumplimiento de los fines estatales establecidos en la Constitución Política a través por ejemplo de la prestación de los servicios públicos, de forma continua y eficiente.

Asimismo, el particular tiene en su cabeza la principal obligación de cumplir con la función social de los contratos celebrados con las entidades públicas correspondientes. En esta misma línea argumentativa, la Ley 80 de 1993 en el artículo 4 determina que: “Artículo 4. De los derechos y deberes de las Entidades Estatales. “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o.

Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. 2o. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.” Así las cosas, para lograr los fines del Estado la ley exige a las entidades estatales garantizar y velar por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en virtud de la propia norma, o de una relación contractual para la prestación de un servicio público determinado; en este sentido, la entidad al advertir incumplimiento de estos deberes tiene la facultad de imponer las sanciones previstas.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En otra remisión normativa relacionada con la importancia del cumplimiento de las obligaciones contractuales mediante la Ley 1150 de 2007, en su artículo 17 establece: “Artículo. 17.

Del derecho al debido proceso. “El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

“Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

“Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.” En este punto vale la pena destacar que la regla general es que el Estado debe velar por la ejecución de los contratos, hasta culminarlos en su totalidad de la manera más eficiente y eficaz como bien ordena la Constitución Política.

Así las cosas, el debido proceso debe garantizarse para el desarrollo de todas las relaciones contractuales, y antes de establecer el incumplimiento, debe hacerse todo lo posible por cumplir a cabalidad con el objeto Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contractual.

En este orden, se encuentran en juego los fines estatales y no por ello cualquier inconveniente constituye incumplimiento del contrato. Es de vital importancia, además, que se examinen todos los elementos del contrato antes de imponer una sanción por el incumplimiento y en ello debe siempre prevalecer el debido proceso. No obstante lo anterior, en cuanto al examen sobre el incumplimiento de alguna de las obligaciones relacionadas con el objeto contractual y cuando su cumplimiento resulte imposible, existe un conjunto de consecuencias aplicables a esta conducta contraria a derecho.

Es en este sentido el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, menciona que: “Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; “b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

“c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

“d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.” A renglón seguido la misma disposición normativa en su artículo 90 habla de la inhabilidad por incumplimiento reiterado de la siguiente forma: “Artículo 90.

Inhabilidad por incumplimiento reiterado. “Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: “a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales; Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;

“c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales. “La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas.

La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado. “Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.” En resumen de lo anterior, si se considera incumplida la obligación, pues no se cumplió o se cumplió imperfecta o tardíamente, surge el derecho para la parte cumplida de pedir bien sea la resolución del contrato o la ejecución coactiva de la obligación incumplida, en ambos casos con indemnización de perjuicios194.

La decisión por uno u otro camino deberá consultar principios como la buena fe, el equilibrio económico y financiero del contrato y su relación con el interés general, todo porque al momento de examinar el alcance de las cláusulas y/o términos del contrato siempre deberá analizarse desde la perspectiva de los fines estatales, el interés general y el servicio público que se pretenden satisfacer con la contratación. Tomando en cuenta lo anterior, como se ha visto, el ordenamiento jurídico dispone de un conjunto de instrumentos que permiten sancionar al contratista incumplido cuando no se ejecuta o se ejecuta defectuosamente determinada obligación contractual, generando una serie de advertencias para aquellos contratistas que se hallen dentro de alguna causal de incumplimiento y, por lo tanto, no puedan cumplir con el desarrollo del contrato.

Sin embargo, la regla general en materia de contratación radica en hacer todo lo posible por 194 Artículos 1546 del Código Civil y 871 del Código de Comercio Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá cumplir con el objeto principal del contrato y su respectiva ejecución. Esto implica que el contratista debe siempre tener en cuenta los fines estatales y la consecuente prestación del servicio de manera eficiente y continua. 5.1.4.

De la jurisprudencia relacionada con el incumplimiento contractual Ahora bien, en esta misma línea resulta de vital importancia fijarse en las reglas jurisprudenciales y/o principios expuestos por los fallos de las Altas Cortes, que han definido cómo debe llevarse a cabo una debida interpretación de los contratos, así como de la normativa aplicable al incumplimiento contractual.

Es por esto por lo que, a continuación, se mencionarán algunos conceptos jurídicos relevantes desarrollados por la jurisprudencia colombiana, que comportan elementos fundamentales para el correcto entendimiento del régimen de contratación, así como para la correcta interpretación de los contratos y los incumplimientos derivados de aquellos.

El principio general de “Los contratos se celebran para ser cumplidos”, ha sido desarrollado a partir del principio jurídico romano “pacta sunt servanda”. Dicho principio se ha definido como el punto a partir del cual las partes entienden que aquello que sea pactado por la voluntad de estos debe ser cumplido y ejecutado a cabalidad, so pena de las sanciones que el ordenamiento jurídico haya contemplado para un incumplimiento total o parcial de las obligaciones contractuales.

En esta línea, se establece que, una vez surge el incumplimiento por cualquiera de las partes, lo procedente será la demostración de la falta a lo estipulado en el contrato y del correspondiente cumplimiento del otro extremo contractual. Esta correlación en las prestaciones contractuales atiende a la propia naturaleza de los acuerdos bilaterales y conmutativos, las cuales deberán preservarse por sobre todas las cosas.

Respecto del cumplimiento contractual, se ha desarrollado el entendimiento alrededor de lo que puede constituir o no un incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes. Así, la jurisprudencia ha establecido que la falta a una de las obligaciones, total o parcial debe observarse no solo a la luz del contenido contractual sino, además, de todos los otros documentos que lo conforman.

Así, los documentos precontractuales y post- contractuales configurarán parámetros de comportamiento para las partes. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Por otro lado, la magnitud o el tiempo en el que se produce el incumplimiento ha sido objeto de diferentes discusiones a nivel jurídico, académico y jurisprudencial.

Así, se ha establecido que el incumplimiento debe ser de tal magnitud que no permita la continuación de la ejecución contractual y, por lo tanto, la única posibilidad que tiene el acreedor es exigir la terminación del acuerdo. No obstante, se ha hablado de la ocurrencia de incumplimientos parciales o retardados que no necesariamente conllevan a la terminación contractual, sino a, por ejemplo, la imposición de sanciones o la posibilidad de conminar al deudor a su cumplimiento.

Esta dimensión de principios, reglas y normas muestra la existencia de una relación intrínseca entre los principios de legalidad y la autonomía de la voluntad, de esta manera cada elemento contractual debe estar estipulado con claridad al momento de la celebración del contrato. Si bien estos principios, reglas y normas tienen su origen en el derecho privado, sirven de marco conceptual en el ámbito estatal, con lo cual surge un conjunto de reglas jurídicas para su respectiva ejecución. Bajo los lineamientos jurisprudenciales analizados anteriormente, existen criterios que dan un panorama de claridad cuando se habla del incumplimiento contractual.

Por tal motivo debe tenerse en cuenta que, a la hora de celebrar un contrato, este se realiza precisamente con el objetivo de ejecutarse plenamente, es decir, el cumplimiento es uno de los motores principales para llevar a cabo dicha relación jurídica entre una, dos o varias personas. En este mismo sentido, se deja entrever que a la hora de presentarse una situación que impida el cumplimiento contractual por alguna de las partes, las condiciones iniciales pactadas pueden verse inmersas en una posición de desigualdad y generar con ello condiciones adversas para al menos una de las partes contratantes.

Cabe resaltar que, al momento de examinar las conductas de las partes, existen mecanismos para determinar cuándo procede o no declarar el incumplimiento. En esta línea, las normas y los criterios jurisprudenciales brindan una ruta para establecer cuándo existe una inobservancia de lo que se ha contratado inicialmente, lo que puede presentarse cuando no se cumple lo estipulado, o se cumple tardía o parcialmente.

Asimismo, se ha dicho en repetidas ocasiones que la omisión contractual que da lugar a la terminación del contrato tiene que ser radical y derivar en un incumplimiento total del objeto contractual que impida su continuación. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En lo que tiene que ver con la interpretación de los contratos, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no contempló reglas específicas, por lo que se hace necesario acudir al régimen civil, en virtud de lo establecido por el artículo 13 de la ley 80 de 1993.

Sobre este tema el Código Civil establece diferentes normas aplicables. La primera de ellas, consagrada en el artículo 1618, hace referencia a la literalidad de las cláusulas, según la cual aquello que comporta el interés de las partes es aquello que se plasma en las palabras y su literalidad no da lugar a interpretación diferente. La regla de la comparación, artículo 1622, hace referencia a que los acuerdos podrán interpretarse a partir de otros que hayan sido celebrados por las partes sobre la misma materia.

Entre otras, también tenemos la regla de la interpretación sistemática, según la cual “[L]as cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.”195 No obstante las diferentes posibilidades de interpretación que nos ofrece el régimen civil colombiano, puede darse la situación en la que dichas normas no sean suficientes para una interpretación armónica y sistemática del contrato en cuestión. Cuando esto ocurre, el ordenamiento jurídico ha habilitado la posibilidad de acudir a otro tipo de guías o reglas de interpretación, que ha llamado subsidiarias u objetivas.

Estas reglas de carácter objetivo, a diferencia de las anteriormente mencionadas, buscan interpretar el contrato ya no a partir de la voluntad de las partes, sino a partir de la intención y de lo que sea más beneficioso para el acuerdo o negocio jurídico celebrado. Dichas reglas subsidiarias se encuentran en los artículos 1620, 1621 y 1624 del Código Civil.

De este modo se deben analizar en cada caso todos los elementos de la voluntad de las partes al momento de la celebración del contrato, ahora, no sobra mencionar que la interpretación que se haga del negocio debe estar compaginada con los principios y fines de la contratación pública: “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.” (Negrillas propias). 195 Artículo 1622 del Código Civil Colombiano. Inciso primero. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En ese sentido se ha afirmado por el Consejo de Estado: “Y justamente la contratación estatal, en tanto actividad administrativa de provisión de bienes y servicios, es uno de aquellos instrumentos con que cuenta la Administración para el cumplimiento de los fines constitucionales del Estado, razón por la cual durante las etapas de estructuración, proyección o planeación de los contratos del Estado, la precontractual propiamente dicha y, luego de ello, a lo largo de la existencia del contrato estatal se impone hacer uso de las herramientas jurídicas de dirección y manejo del contrato conforme a los principios constitucionales y con miras a satisfacer el interés general.

“10.6.- Precisamente es el interés general lo que viene a erigirse como elemento central en las relaciones contractuales del Estado y a fungir como criterio que le vincula con la realización de los propósitos del Estado social de derecho; no otra cosa puede decirse en este punto cuando se advierte, además de lo dicho, la existencia de una disposición como la del artículo 23 de la Ley 80 de 1993 a cuyo tenor se lee que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función pública (…).” Es por lo anterior, que las interpretaciones deben estar dirigidas a que se cumpla con los objetivos y fines generales para los cuales se adelantó la contratación, pues es claro que esto tiene implicaciones en la obtención de los intereses de la entidad y, en consecuencia, garantizar un servicio a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política196.

Para concluir, la administración pública debe velar porque las sanciones pecuniarias y aquellas que conlleven a la terminación de un contrato, sean la ultima ratio en materia de incumplimiento de los contratos de los que hacen parte entidades públicas, debido a que puede llegar a ser más perjudicial para el interés público finalizarlo, que hacer todo lo posible por llevar a cabo la ejecución de sus respectivas etapas y culminación. 196 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Radicación Número: 36312 A del 9 de marzo de 2016.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Adicionalmente, las partes deben tener en cuenta la voluntad que los llevó a pactar las condiciones contractuales, brindar al negocio seguridad jurídica, equidad, transparencia y respeto por su equilibrio económico. 5.1.5.

Respecto del incumplimiento contractual en general Tal y como se ha visto hasta el momento en materia de incumplimiento, se percibe la existencia de un conjunto de reglas claras que da un panorama general a la hora de identificar, determinar y sancionar a los contratistas incumplidos. Es por esta razón, que las entidades públicas tienen la potestad de declarar el incumplimiento consagrado en el artículo 7 de la Ley 1150 con miras a cobrar la garantía de cumplimiento del contrato y a través del trámite dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al cual se encuentran supeditados todos los tipos de contratos estatales.

Se destaca principalmente, que el debido proceso debe existir en todas las actuaciones relacionadas con el incumplimiento contractual. Es decir que, el ordenamiento jurídico exige un respeto por todos los procedimientos que se tengan previstos normativamente para el uso de las herramientas legítimas de defensa en el marco de los principios de confianza legítima y buena fe.

Es imprescindible dejar en evidencia y distinguir que, a la hora de presentarse un potencial incumplimiento contractual, la administración pública no debe buscar principalmente consecuencias adversas tales como las sanciones, indemnizaciones o incluso la terminación del contrato. Por el contrario, el contrato debe ser una herramienta que busque satisfacer necesidades mutuas, sobretodo las estatales, que beneficien a las partes contratantes entre sí, para lo cual se concretan políticas públicas.

Esto deriva en que los actores contractuales deben propender por la consecución de soluciones que insten para lograr las finalidades de la contratación estatal, sin desmedro de la aplicación del poder sancionatorio por la administración o de la solicitud de intervención judicial para obtener la resolución del contrato, en los casos en que ello se esté verdaderamente justificado197. 5.1.6.

Del caso concreto y el principio de conservación de los contratos en virtud del interés general 197 Ibíd. Pp. P. 998-1011. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En el caso concreto que hoy se trae a discusión, se destaca que frente a la solicitud de dar por terminado el Contrato 060 de 2004, es deber del Tribunal advertir varias aristas relacionadas con el cumplimiento del contrato, así como sobre la importancia de velar por la conservación de los contratos en virtud del interés general y de las finalidades del Estado en la contratación pública, como se ha venido evidenciando a lo largo del presente Laudo.

La Convocante en Reconvención pide en su demanda de reconvención reformada que se declare el incumplimiento del contrato por no haber pagado a CASUR los cánones de arrendamiento según lo pactado en el Contrato 060 y en las adendas 5 y 11, al igual que por no haber prestado las garantías de cumplimiento pactadas en las condiciones contractualmente establecidas.

Según lo expuesto en la demanda de reconvención reformada, PROCOMERCIO le adeuda a CASUR por concepto de cánones causados y no pagados, hasta agosto de 2019 inclusive, la suma de $44.977.141.403,33. Señaló la Convocada y Demandante en reconvención que en el mes de agosto de 2017 PROCOMERCIO debió empezar a pagar el 100% del canon fijo y variable, pues para el 31 de julio de ese año se habían cruzado el 100% de las inversiones en adecuaciones realizadas, y que, en todo caso, a partir del mes de octubre de 2018 se debía pagar el 50% del canon fijo hasta que se lograra amortizar la totalidad de la inversión autorizada, lo que se anticipó por la razón indicada.

La Convocante y Demandada en reconvención ha expuesto una posición contrapuesta a la de CASUR, puesto que entiende que no se ha realizado el cruce de los costos financieros que deben estar a cargo de CASUR, como tampoco de todos los valores por concepto de inversiones susceptibles de ello y que, por otra parte, en la adenda 11 se estipuló que el pago del 50% del canon fijo solo debía hacerse a partir del 1º de octubre de 2018.

En consideración al sentido que orienta la decisión de la pretensión tercera de la demanda reformada de PROCOMERCIO, que será acogida en la forma y con el alcance ya establecidos, se tiene que le asiste parcialmente la razón a la Convocante, en el sentido de que para el mes de agosto de 2017 no se habían terminado de amortizar la totalidad de los costos financieros que se debían cruzar contra arrendamientos.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En el dictamen de Bonus Banca de Inversión, allegado por la Convocada, en la respuesta a las preguntas Nos. 8 y 9 se hace el ejercicio de determinación de los cánones fijos y variables a que tiene derecho CASUR y se arriba a la conclusión de que ese valor asciende a la suma de $160.998.341.943, al corte de septiembre de 2019198.

También se precisa el monto del valor recibido en dinero ($4.489.259.411) y el valor correspondiente a las adecuaciones que se ha cruzado hasta el monto autorizado por CASUR ($117.558.948.530), cifras estas que se restan de la primera ($160.998.341.943), para concluir que hay un ingreso faltante de $38.950.134.002 al mes de corte indicado199.

Para sustentar su respuesta el Perito indica que ha tenido en cuenta que el Comité de Gobierno del Contrato procede a liquidar los cánones y emite un formato de liquidación, el cual le es dado a conocer a PROCOMERCIO y a CASUR, con el fin de que se efectúen las imputaciones correspondientes y se emitan las facturas, además de que se efectúen los pagos por el arrendatario.

De igual manera, se precisa que la información que se presenta proviene de las liquidaciones a las que ante se hizo mención y de los registros contables de CASUR. Al contestar la pregunta No. 11 del cuestionario que le fue formulado, el Perito Bonus Banca de Inversión señala cuáles son los valores facturados pendientes de pago, que se discriminan mes a mes y totalizan $38.908.434.300200, monto que se incrementa en $7.921.279.287 por concepto de IVA, para llegar a un valor total no cruzado o pagado en dinero de $46.829.713.587, hasta el 30 de septiembre de 2018.

Al sustentar su respuesta, el Perito Bonus Banca de Inversión indica que la información que presenta proviene de los registros contables de CASUR sobre las facturas no pagadas en relación con las distintas Unidades, contemplando tanto el canon fijo como el variable, e incluye la tabla con el detalle de los cánones fijos y variables pendientes de pago, a más de precisar que los valores de IVA no pagados consideran los abonos efectuados por PROCOMERCIO. 198 Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 205. 199 Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 206. 200 Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 206.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Debe tenerse en cuenta que en la tabla 14 del dictamen de Bonus Banca de Inversión se relacionan una a una las facturas que tienen saldos pendientes de pago por arrendamiento y por IVA, poniendo de presente que en la determinación del IVA adeudado se han considerado los abonos realizados.

En el entendido de que la fuente de información empleada para contestar la pregunta 11 es la contabilidad de CASUR, misma que se ha tomado en cuenta para establecer los valores no cruzados, ni pagados en efectivo, bajo el concepto de “ingreso faltante”, al responder las preguntas 8 y 9, pero que en el caso de la respuesta a la pregunta 11 se hace un análisis detallado, factura por factura, de lo que se ha abonado, ello será lo que se tomará en cuenta para el examen que en esta parte del Laudo se está realizando, dado que allí se detalla el valor que se indica no ha sido pagado de los arrendamientos y el valor que se indica no ha sido pagado del IVA, en lo que no se siguió un criterio de imputación proporcional de arrendamiento-IVA, porque el valor del IVA por cruzar o recibir es mayor al 19% de la suma que se determina por concepto de arrendamientos, y en algunos períodos mensuales es menor.

Teniendo en cuenta que el valor de esos costos financieros aún no cruzados, hasta el monto que fue establecido, de acuerdo con lo probado en el proceso, alcanza la suma de $32.167.609.314, y que ese valor es inferior a la suma de $46.350.659.462, que es el valor de los arrendamientos aun no pagados en dinero y no cruzados con adecuaciones, se concluye que, efectivamente, no se cumplió con el pago de la totalidad del canon de arrendamiento pactado en un momento del tiempo hacia adelante, cuando se termina de hacer el cruce correspondiente a los costos financieros a cargo de CASUR que no habían sido objeto de cruce, después de descontar el valor de los que le correspondía asumir a PROCOMERCIO.

En lo tocante con la garantía, en la demanda de reconvención reformada se afirmó que “PROCOMERCIO allegó la Póliza de Cumplimiento No. 21-44-101224903 con un valor de $183,853,894 como valor asegurado del cumplimiento del contrato, el cual a todas luces es insuficiente para cubrir el aludido 30% […[“ (hecho32 de la demanda), a lo que la Convocante respondió que era parcialmente cierto y dijo haberlo hecho en la forma indicada “en atención a la realidad económica del contrato que contempla una muy cuantiosa suma que Casur adeuda a Procomercio por concepto de obras ejecutadas e intereses financieros, lo que siguiendo la lógica y dinámica del contrato, la habilitaría para cruzar contra dichas obras, un porcentaje importante de los cánones de arrendamiento”.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá El cumplimiento de los contratos es fundamental para llevar a cabo los fines estatales, como también lo es mantener el equilibrio contractual por y para el interés general.

Esto se explica debido a que los contratos de la administración pública tienen una función instrumental al servicio del interés público201. Al respecto y en refuerzo del argumento anterior para el H. Consejo de Estado, hace alusión al principio de conservación de los contratos como se señala a continuación: “[T]ambién resulta de utilidad para la resolución del asunto sub judice el mecanismo que se desprende del denominado principio de conservación del contrato, por virtud del cual la hermenéutica del negocio debe estar enderezada a lograr que el mismo o alguna de sus cláusulas resulten eficaces; quiere ello decir que entre una interpretación o un entendimiento que conduzca a privar al contrato o a la cláusula respectiva de la producción de efectos y una lectura de aquél o de ésta que les permita generarlos, debe preferirse la segunda, principio del “efecto útil” de las estipulaciones contractuales recogido en el artículo 1620 C.C. De igual modo, no podrá perderse de vista en el presente caso el criterio de interpretación sistemática del contrato o canon hermenéutico de la totalidad que parte de reconocer que la intención o el espíritu del contrato resulta indivisible, razón por la cual no debe atribuirse sentido a una de sus cláusulas de forma inconexa respecto de las demás, sino vinculándola con el todo orgánico en el cual se integra, luego a voces de lo preceptuado por el inciso primero del artículo 1622 C.C., “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.202” Lo anterior ha permitido que, en los contratos estatales, en virtud del principio de conservación, se haga todo lo posible por cumplir lo que se ha pactado desde la suscripción de este.

Lo anterior, precisamente, porque este tipo de contratos no se limitan únicamente a satisfacer los intereses de las partes, al contrario, debe prevalecer el 201 MORÓN, Juan Carlos; AGUILERA, Zita. Aspectos jurídicos de la contratación estatal. Fondo Editorial de la PUCP, 2017. 202 C. de Estado, Secc. 3ª, Rad. 22714 de 9 de mayo. 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá conjunto de intereses que más le convenga para cumplir con las finalidades del Estado. Así las cosas, para explicar esto con mayor precisión, el H. Consejo de Estado manifiesta que: “Ha coincidido la jurisprudencia en que el fin de la contratación estatal en el Estado Social de Derecho se asocia directamente al interés general, puesto que el contrato estatal es uno de los “instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas.

(…) “Recuerda la Sala que la justificación del principio general de conservación de los contratos reside en que no obstante que se pueden observar imperfecciones en el curso de la ejecución del contrato, las partes normalmente tienen interés en mantener vigente el negocio originario, ya que lo contrario supondría comenzar de nuevo con la consecuente pérdida de tiempo y de recursos, razón por la cual se les impone el deber de hacer “lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla” y acordar “los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente” las situaciones que lleguen a presentarse.

(…) “En síntesis, el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sin desconocer el principio de legalidad administrativa y dentro del marco del ejercicio de la autonomía de la voluntad, del interés general y del principio de conservación del contrato, permite la estipulación de cláusulas o la elaboración de acuerdos con el fin de suspender justificadamente de forma temporal la ejecución del contrato estatal.”203 203 C. de Estado, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Rad. 2278 de 5 de julio. 2016, C.P. (E) Germán Bula Escobar.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Para el caso en cuestión se destaca que, a pesar de las vicisitudes que se han suscitado en el marco de la ejecución del contrato, el Tribunal advierte que las partes contratantes deben propender por el interés general y, en este orden, procurar hasta donde sea posible mantener vivo el negocio contractual.

En este mismo sentido, se comparte lo que la jurisprudencia ha señalado en el sentido de que debe hacerse lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla. Así las cosas, el principio de conservación de los contratos permite que, a pesar de las vicisitudes contractuales, se puedan llegar a definir herramientas que admiten la elaboración de acuerdos o cláusulas entre las partes contratantes que permitan con más facilidad la ejecución del contrato y, sobretodo, que con ello el interés público pueda garantizarse eficaz y eficientemente.

En palabras del Ministerio Público en su concepto final en este proceso “al estudiar los principios de equidad, prevención del abuso del derecho, y conservación de los contratos (…), todos al unísono hacen aconsejable que se deba privilegiar la continuación del contrato por sobre la pretensión resolutoria, pues en primer lugar, ambas partes, pero sobretodo PROCOMERCIO ha puesto todo su esfuerzo, empeño y recursos en la realización del proyecto (…).

Culminar el contrato ante este impase sería una solución facilista, pero no sería equitativa ni privilegiaría adecuadamente los derechos de ambas partes, pues no solo afectaría con consecuencias nefastas a PROCOMERCIO, sino también sin duda a CASUR y por ende al patrimonio público (…).”204 Adicionalmente es de vital relevancia recordar que el interés público es la causa esencial de estos contratos, y el Estatuto General de Contratación desarrolla a cabalidad todos los mecanismos y herramientas posibles para lograr la ejecución del contrato y así evitar la mayor cantidad de incumplimientos e irregularidades.

Así, aún al consagrar para la entidad estatal la prerrogativa de declarar la caducidad del contrato frente al incumplimiento de tal magnitud que amenace con paralizarlo, la norma previó como opción, que la entidad decida continuar con la ejecución, adoptando las medidas necesarias para lograr su cumplimiento —ECAP, Artículo 18—. 204 Expediente Digital.

Cuaderno principal 7, folio 8, Documento: 22.04.21 Ministerio Público - Concepto Final. Página 38. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Ahora bien, en este proceso se ha puesto de presente que la normal ejecución del contrato 060, desde la perspectiva del interés de CASUR, ha sido obstaculizada por dos circunstancias a saber: por un lado, el no pago de la totalidad de los cánones de arrendamiento correspondientes a la Convocada y, por el otro, la insuficiencia en el valor de la póliza otorgada por parte de Convocante.

Al respecto, el Tribunal Arbitral comparte la posición de la Procuraduría General de la Nación respecto del estudio que, en derecho y con sujeción al ordenamiento jurídico aplicable, debe realizarse de los incumplimientos que surgen en el marco de la ejecución contractual con el fin de establecer si se debe o no, proceder a la terminación del contrato, así como en este caso a la restitución del inmueble arrendado.

“(…) En efecto, habiéndose concluido que, en general, hubo un cumplimiento imperfecto o tardío de las obligaciones, se impone el interrogante de que tan trascendente para la historia del contrato fue ese incumplimiento, en qué grado y en qué medida dicho incumplimiento afecta los intereses y pretensiones de CASUR, si la prestación posterior o tardía es inútil porque su interés ya no puede ser resarcido, si ese incumplimiento genera una frustración definitiva del fin último del negocio, y finalmente si la equidad, la prevención del abuso del derecho y la aplicación del principio de conservación de los contratos hacen aconsejable que se deba privilegiar la continuación del contrato por sobre la pretensión resolutoria.

“En cuanto a la trascendencia del incumplimiento para la historia del contrato, se infiere que no es de la entidad suficiente para su resolución, tomando en consideración que el negocio inició en 2004, que para el momento del incumplimiento ya habían transcurrido 12 años del total de los 30 estipulados, antes de los cuales no se tiene referencia de algún tipo de incumplimiento similar o reiterado, y que además desde que se presentó el incumplimiento la parte deudora ha alegado fuertes razones para su conducta pues consideraba no adeudar esos cánones, o por lo menos que debían compensarse en unas presuntas inversiones adicionales, lo cual solo vino a dilucidarse en este trámite luego de más de 2 años de intenso y cuantioso debate jurídico y probatorio, planteado justamente por PROCOMERCIO para poner fin a la controversia, justificándose en parte ese proceder moroso.”205 205 Expediente Digital.

Cuaderno Principal 7, folio 8, Documento: 22.04.21 Ministerio Público - Concepto Final. Página 38. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En esta línea el Procurador 137 Judicial II Administrativo, en atención a sus funciones y con un acertado criterio jurídico concluyó lo siguiente respecto de la aplicación del principio de conservación de los contratos, así como de los tipos de incumplimiento que pueden llegar a enmarcarse en una decisión o en otra: “(…) tenemos que si bien se trata de una de las obligaciones principales del negocio (pago del canon), como se indicó, tomando en consideración que de los hasta hoy 17 años transcurridos de ejecución del contrato, solo ha habido 3 años de incumplimiento, que como se indicó están parcialmente justificados, es decir, PROCOMERCIO solo ha incumplido el 18.75% del tiempo transcurrido a hoy, mientras que ha cumplido cabalmente con sus obligaciones un 81,25% lo que es un porcentaje bastante alto para la envergadura del negocio, que además se trata de un interés que puede ser perfectamente resarcido por ser de índole netamente económica, pagándose el capital y los respectivos intereses, y que además ese incumplimiento no genera una frustración definitiva del fin último del negocio, cual es la materialización del complejo inmobiliario multiusos, lo que sí generaría contrario sensu, la terminación del contrato, también llegamos a deducir que no es la culminación del vínculo negocial la decisión jurídicamente procedente.”206 Encuentra el Tribunal que los problemas de ejecución contractual que dieron lugar al conflicto aquí ventilado, parten de la diferencia en la interpretación contractual que realizan las partes sobre el mismo.

Es decir, el contrato ha sido interpretado de dos maneras diferentes y dicho actuar es lo que ha dado lugar a la mora en el pago de una parte de los cánones, así como a las diferencias en el valor a cubrir por las garantías otorgadas por la Convocante quien venía ejecutando el contrato de buena fe alrededor de lo cual, antes del surgimiento de este Tribunal, no había sido objetado por CASUR en ninguna ocasión. Así las cosas, resulta extremo concluir que la conducta de PROCOMERCIO en relación con su interpretación de estos compromisos demuestre su voluntad de no cumplir completamente con sus obligaciones contractuales.

Por el contrario, entiende el Tribunal que dicha interpretación se da a raíz de una conducta contractual que venía realizándose 206 Expediente Digital. Cuaderno Principal 7, folio 8, Documento: 22.04.21 Ministerio Público - Concepto Final. Páginas 38 y 39. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de una manera y fue modificada por las interpretaciones contractuales que se hicieron en el momento en que surgió la disputa entre las partes.

En concordancia, encuentra este Tribunal que dicha diferencia en la interpretación contractual dio lugar al no pago de los cánones de arrendamiento que hoy son objeto de estudio en este proceso, así como al otorgamiento de pólizas con valores menores a los requeridos contractualmente. El Panel Arbitral coincide con la apreciación realizada por el Ministerio Público referente a los diferentes tipos de incumplimiento y cuál de ellos debe generar la terminación del contrato.

Encontramos entonces que el actuar del contratista, en este caso, dio lugar a lo que se entiende como un incumplimiento tardío, en el sentido de que se da avanzada en buena parte la ejecución del contrato y, en todo caso, parcial, el cual no da lugar a afectaciones irreparables que deben obligar a la terminación contractual. Por el contrario, se vislumbra que el incumplimiento puede ser superado y que, con ello, habría lugar a seguir ejecutando el contrato para beneficio de ambas partes en tanto PROCOMERCIO, al haber sido creado con el objeto de ejecutar este contrato, podrá seguir cumpliendo su objeto social y, CASUR podrá seguir contando con la experticia y conocimiento del negocio que tiene el Convocante para poder ejecutar debidamente el objeto contractual y extraer de los bienes arrendados el mayor provecho posible, con ventaja que se percibe ostensible, frente a la alternativa de una terminación abrupta del Contrato 060, en el entendido de que su conducta después de la emisión del laudo debe enmarcarse en las obligaciones adquiridas con arreglo al Contrato 060 y a la ley, con el fin de que la relación contractual se pueda llevar a su fin, con plena satisfacción de los intereses de las dos partes.

No existe en el ordenamiento jurídico nacional una disposición que establezca que la prosperidad de la pretensión resolutoria deba tener correspondencia con la magnitud o incidencia del incumplimiento, pero la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de poner de presente la trascendencia que ha de tener la intensidad, materialidad o relevancia del incumplimiento como premisa que debe ser tenida en cuenta para la adopción de una decisión con ese alcance.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que debe tenerse en cuenta la relevancia del incumplimiento para ponderar la procedencia de la resolución: “Para no dejar en inexcusable olvido la tesis que en torno al alcance de los artículos 1546 y 1930 del Código Civil expone el Tribunal Superior de Medellín en Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá su sentencia, apenas Si tendría que decir la Corte que la doctrina universal al determinar los requisitos que debe presentar el incumplimiento parcial para acarrear la resolución del contrato, dice que éste sólo procede en caso de que el demandante ‘no tenga un interés apreciable en el cumplimiento parcial (Dalmartello, Arturo: Risoluzione del contratto, Edición 1969, pag 103).

“En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del Juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra.”207 Esta postura se ha reiterado posteriormente, como se advierte al examinar la sentencia 18 de diciembre de 2009, en la que se indica: “En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento208, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato –en la que se incluye la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato.”209 207 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 11 de septiembre de 1984, M.P. Humberto Murcia Ballén, G.J., CLXXVI, p. 247. 208 El artículo 1455 del Código Civil italiano establece que “[e]l contrato no puede resolverse si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia, teniendo en cuenta el interés de la otra”.

En sentido semejante el canon 325 del Código Civil alemán. Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Tomo III, De las obligaciones. Págs. 178 y 179. Larroumet, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen II. Pág. 153. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1999. En el mismo sentido para el derecho español, Díez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial.

Tomo II. Pág. 710. Editorial Civitas. Madrid, 1996. 209 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18 de diciembre de 2009, Rad. 41001-3103-004-1996-09616-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá También la doctrina ha resaltado la importancia de la valoración judicial, en lo que es pertinente mencionar la exposición de SCONGNAMIGLIO, sin que ello obste para reconocer que el marco normativo de referencia en el derecho civil italiano difiere del nacional, ya que en nuestro medio la ausencia de norma a propósito de la discusión sobre relevancia del incumplimiento en la resolución ha sido colmada por la jurisprudencia, como ya se señaló: “Al Magistrado le corresponde decidir dentro de los límites descritos, según su prudente arbitrio, sobre la relevancia o irrelevancia del incumplimiento: una solución equitativa que es la que responde mejor a la finalidad de que debe realizar la institución en la práctica.

Mas, esta es simplemente la regla para la generalidad de los casos, pues no faltan disposiciones especiales respecto de determinados tipos contractuales singulares, que ofrecen un criterio de determinación más preciso […]. La valoración de la gravedad del incumplimiento debe hacerse, además, con relación al momento en que debe cumplirse la obligación (el interés del acreedor en el cumplimiento puede, en efecto, variar por el advenimiento de cualquier circunstancia).

Fuera de ello debe tenerse presente, para decidir sobre la entidad del incumplimiento, la conducta del acreedor, que provocando o tolerando la inobservancia de una cláusula contractual específica, demuestra no tener ella interés en su respeto. […].”210 En la doctrina nacional debe mencionarse a FERNANDO HINESTROSA, quien señaló: “‘La resolución del contrato puede implicar a veces ineficiencias y distorsiones.

Incluso se puede prestar a maniobras de distorsión’. Por ello es que, dígase en forma positiva que para la resolución, igual que para la excepción de contrato no cumplido, el incumplimiento del contratante demandado ha de ser grave, de trascendencia, o exprésese en forma negativa, que ‘el contrato no se puede resolver por un incumplimiento de escasa importancia’, como lo hace el art. 1455 del Codice Civile, los principios de la buena fe y de salvación del contrato impone en consideración y continencia, de modo que aquel no se pueda disolver sino por 210 SCONGNAMIGLIO, RENATO.

Teoría general del contrato, Bogotá, HINESTROSA, Fernando (trad.), Universidad Externado de Colombia, 1982, pp. 353 y 354. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá un motivo fundado y de consideración y trascendencia, habida cuenta de las circunstancias y del propio interés de la víctima.”211 Las partes, según se pudo establecer en el proceso tuvieron varios momentos en que se enfrentaron a la necesidad de definir cambios de relevancia en la concepción misma del Proyecto, en lo que tiene que ver con la destinación que se le iba a dar por el arrendatario a los inmuebles, las adecuaciones que era necesario realizar y el efecto económico que ello podría tener en cuanto al costo susceptible de ser cruzado contra los arrendamientos, y se hicieron ajustes que llevaron a incrementar el valor de las inversiones.

En un momento dado, las partes llegaron a un punto de desacuerdo en el sentido de que el arrendatario consideraba que había valores adicionales no reconocidos que debían ser tenidos en cuenta para el cruce, mientras que CASUR fue de otro parecer y las diferencias no pudieron ser resueltas directamente entre ellas, lo que no puede ser desconocido al momento de valorar la génesis del alegado incumplimiento y su peso específico material y en la economía del contrato.

Además de lo señalado, que revela ya, de suyo, la improcedencia de acoger la pretensión resolutoria planteada en la demanda de reconvención reformada de CASUR, no puede perderse de vista el impacto económico que en la Convocante tuvo el hecho de que la Convocada no hubiera aceptado la solicitud que esta le elevó repetidamente a lo largo de la ejecución del Contrato 060, en el sentido de que se le permitiera cruzar los costos financieros y si bien el Tribunal solo ha acogido parcialmente las aspiraciones de la Convocante en ese frente, no se puede menospreciar el importante impacto que tiene este reconocimiento tardío que en virtud del Laudo se hace, en la aptitud o capacidad financiera de la Convocante para atender en forma completa el pago del canon pactado, en sus componentes de mínimo garantizado y variable, siendo que justamente lo reclamado por CASUR en este proceso se verá disminuido de forma importante como consecuencia del reconocimiento que se está haciendo de costos financieros que deben ser cruzados contra los cánones en relación con los cuales se reclama el incumplimiento en el pago. 211 HINESTROSA, FERNANDO.

Tratado de las obligaciones, Tomo II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 882. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Y por lo que tiene que ver con la garantía, además del hecho de existir una discusión que ha aflorado en este proceso respecto del no cumplimiento que proclama CASUR y el cumplimiento que alega PROCOMERCIO, el no cumplimiento de lo pactado en cuanto al cruce de costos financieros tuvo efecto material en la preservación de la capacidad de cumplimiento de PROCOMERCIO respecto de obligaciones con tinte económico, como lo es la de la renovación de la póliza.

El Tribunal ha destacado en otra parte del Laudo la disposición que tuvo CASUR para examinar las solicitudes de PROCOMERCIO en cuanto al reconocimiento de incrementos en el presupuesto de inversiones susceptibles de ser cruzadas contra arrendamientos, pero también debe reconocer que la aceptación solo parcial por parte de CASUR de la posibilidad de cruzar costos financieros repercutió de forma importante o material en la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones de su contraparte relacionadas con el pago de cánones y el cubrimiento del costo asociado a la constitución de la garantía que el contrato establece.

Siguiendo la línea jurisprudencial que ha sostenido el Consejo de Estado en cuanto a que el incumplimiento del contrato en que lleguen a recaer ambas partes puede desencadenar como consecuencia que no sea procedente conferirle vocación de prosperidad a una reclamación de perjuicios, al no poderse dar por configurada la mora, lo que de igual forma repercute en la no prosperidad de la pretensión resolutoria, considera el Tribunal que esta orientación deberá ser tenida en cuenta para decidir las pretensiones a este respecto planteadas por CASUR en su demanda de reconvención reformada.

En ese sentido, ha dicho el Consejo de Estado: “Se presenta entonces esa especialísima situación en que ambos contratantes han de tenerse como incumplidos y por esa razón se siguen las consecuencias que señala el artículo 1609 del Código Civil, esto es que ninguno está en mora y por consiguiente ninguno puede pedir los perjuicios pues, como se sabe, para poder exigirlos se requiere que el deudor esté en mora tal como se deduce del artículo 1615 del C. C”212. 212 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 25 de julio de 2011, Rad. 85001-23-31-000-1999-09200-01(19150), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Con base en lo anterior, se observa que, al no haberse permitido por CASUR el cruce completo de los costos financieros y al no haberse atendido por PROCOMERCIO en forma completa el pago de los arrendamientos a favor de CASUR, como al no haberse presentado por aquella la póliza de cumplimiento en el nivel exigido, surge una circunstancia que hace inviable la pretensión de pedir la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios moratorios por cualquiera de las partes, más si se tiene en cuenta que el monto que deberá pagar PROCOMERCIO por arrendamientos causados objeto de reclamo se ve reducido en forma significativa al admitir, como en el Laudo se está haciendo, la prosperidad de la pretensión tercera de la demanda reformada de PROCOMERCIO, hasta el monto aquí mismo determinado.

Por lo anterior, no puede tener prosperidad la pretensión cuarta de la demanda de reconvención reformada de CASUR, en cuanto a que se el pago de intereses moratorios desde la fecha en que se debían pagar los cánones de arrendamiento causados cuyo no pago se reclama, sin perjuicio de lo que se dispondrá respecto de la causación de intereses de mora después de proferido el Laudo.

Se concluye entonces que el actuar de PROCOMERCIO, parte de una interpretación contractual diferente a la de la parte Convocada y de buena fe actuó sobre aquella. Dicha diferencia en la interpretación únicamente podía ser resuelta por las mismas partes al ponerse de acuerdo en la correcta interpretación contractual, o bien resuelta por el juez propio del contrato, tal y como se hará en esta providencia permitiéndole a las partes continuar con la ejecución contractual al no haber encontrado un incumplimiento que, por su magnitud, conllevara necesariamente a la terminación del Contrato 060. 5.1.7.

Conclusiones del Tribunal En relación con el incumplimiento de los contratos y del principio de conservación de estos, a partir de las consideraciones anteriormente expuestas, su recuento normativo y su desarrollo jurisprudencial, el Tribunal considera que hay lugar a despachar favorablemente la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada, de incumplimiento del contrato, en el sentido de que se configuró un incumplimiento parcial.

No obstante, como ya se puso de presente, dicho incumplimiento no es de la magnitud y fatalidad suficiente para declarar la terminación contractual ni la restitución del inmueble. Lo anterior se desprende de que el Contrato No. 060 de 2004 tiene una finalidad que va más allá de satisfacer intereses particulares. Todo lo contrario, Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá está encaminado a velar por el interés general, esto quiere decir que la administración y, por ende, las entidades públicas, no pueden deshacer deliberadamente un contrato sin examinar cuáles serían las consecuencias a priori, tales como patrimoniales y temporales.

El Tribunal acoge lo manifestado por el Ministerio Público, bajo el entendido de que los retrasos por el incumplimiento o incumplimientos parciales no son determinantes para llegar a la terminación definitiva del contrato, por lo cual debe hacerse todo lo posible por cumplir lo establecido en el contrato cuando existen herramientas que ayuden a dilucidar las incongruencias de conducta en que hayan podido incurrir las partes, a partir de las desavenencias que entre ellas se presentaron.

Debe entonces tenerse en cuenta la esencia de los principios de equidad, prevención del abuso del derecho, la conservación de los contratos, la prevalencia del interés general y el cumplimiento a los fines estatales, en relación con la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Y, por otra parte, el Tribunal encuentra que al no haberse atendido por CASUR la petición del arrendatario de admitir el cruce de arrendamientos con costos financieros no reconocidos, esto tuvo incidencia directa en las situaciones relacionadas con el incumplimiento predicado de PROCOMERCIO, al afectar su posición para atender los compromisos contractuales, en la medida en que se le reclamaba el pago de sumas de dinero que no le correspondía satisfacer en el monto y oportunidad planteados por CASUR, lo cual hace que no sea posible reclamar la mora de PROCOMERCIO y, por ello mismo, hace inviable la prosperidad de una pretensión resolutoria o de indemnización de perjuicios.

El Tribunal considera, por las razones expuestas anteriormente, que el incumplimiento contractual en el que incurrió PROCOMERCIO, da lugar a su declaratoria tal y como se solicitó por CASUR en su pretensión primera. No obstante, y por las consideraciones plasmadas anteriormente en este capítulo, dicho incumplimiento no da lugar a la terminación del contrato o a indemnización de perjuicios y, por lo tanto, tampoco a la restitución del inmueble arrendado.

Así las cosas, no prosperan las pretensiones cuarta, quinta y séptima de la demanda de reconvención reformada presentada por la parte Convocada. Concluido el incumplimiento parcial del contrato por parte de PROCOMERCIO, tanto en el pago del canon de arrendamiento como en la completitud de la garantía otorgada, el Tribunal desestimará las excepciones primera y segunda, que en su orden Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá proponen que “No existe incumplimiento del contrato por parte de procomercio” y “No existe incumplimiento de Procomercio derivado de las garantías otorgadas”, sin dejar de advertir la falta de sustento contractual del argumento de la defensa en el sentido de que “…el pago de los cánones de arrendamiento a Casur no es una obligación que le esté asignada directamente a Procomercio.

Según se definió en el contrato, la renta generada con la explotación de los inmuebles, adecuados y transformados por Procomercio, se recaudará en una cuenta fiduciaria y de allí se distribuirá entre las partes en la forma como lo establece el mismo, produciéndose en su interior las compensaciones por obras a que hubiere lugar.”, ya el Tribunal definió en la primera parte de este laudo y al despachar la pretensión Quinta de la demanda reformada, como obligación principal y de la naturaleza del contrato de arrendamiento, el pago de la renta por la arrendataria a CASUR.

5.2. SOBRE LAS PRETENSIONES SEGUNDA Y TERCERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 5.2.1. Pretensiones de condena relacionadas con el pago de cánones de arrendamiento adeudados a CASUR por PROCOMERCIO 5.2.1.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso Como pretensiones consecuenciales de la de declaración de incumplimiento, CASUR pide que se condene a PROCOMERCIO a pagarle la suma de COP$44.977.141.403,33, por cánones vencidos, según cálculo con corte al mes de agosto de 2019, inclusive (pretensión segunda) y que, además, se condene a PROCOMERCIO a pagarle a CASUR el valor que resulte de “la sumatoria de los cánones mensuales de arriendo, posteriores al canon de agosto de 2019, que se hagan exigibles por el vencimiento del término pactado para su pago, hasta la fecha en que se verifique la restitución del inmueble” (pretensión tercera).

La demandante en reconvención señala que PROCOMERCIO le adeuda la suma de $44.977.141.403,33, incluyendo el IVA aplicable, valor que le ha sido facturado a PROCOMERCIO y que resulta de la sumatoria de la totalidad de las facturas vencidas. También afirma que el valor de los cánones de arrendamiento se determina con base en el informe de ocupación del Complejo Inmobiliario, el cual es remitido por PROCOMERCIO mensualmente, lo que complementa precisando que, con sujeción a lo indicado en el informe mensual de ocupación, que presenta PROCOMERCIO, “se realiza la liquidación Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá del canon de arrendamiento aplicando lo establecido en el Contrato de Arrendamiento 60, Adendas y Otrosíes que lo conforman”.

Igualmente, sostiene CASUR en su demanda de reconvención reformada que, sirviéndose de la anotada información, el Comité de Gobierno del Contrato hace la liquidación de cánones y emite un formato de liquidación, el cual se le entrega formalmente mediante comunicación a PROCOMERCIO y a CASUR, y sirve a esta última para emitir las facturas y a la primera para realizar los pagos.

Advierte la Convocada y Convocante en Reconvención que PROCOMERCIO no ha objetado las facturas que CASUR ha emitido por concepto de los arrendamientos. Por su parte, la Convocante y Convocada en Reconvención, al contestar la demanda de reconvención reformada, niega que exista deuda por arrendamientos, explicando al respecto que “para que estos sean exigibles, la totalidad de las inversiones deben estar amortizadas, incluyendo los costos financieros en los que se incurrió”, a la vez que CASUR no tiene derecho a cobrar los cánones pretendidos, en la medida en que no ha reconocido “el costo financiero en el que incurrió para realizar las adecuaciones, ni obras que aún están pendientes”.

Y en lo tocante con la no objeción de las facturas, PROCOMERCIO rechaza la veracidad de lo afirmado por CASUR en la demanda de reconvención reformada, pues sostiene que PROCOMERCIO hizo uso de la cláusula compromisoria, con el fin de “discutir la exigibilidad de los valores contenidos en las mencionadas facturas”. La ANDJE, al alegar de conclusión sostuvo que la Convocante incumplió en el pago de los arrendamientos a su cargo y se remite, al igual que lo hace la Convocada en sus alegatos de conclusión, al dictamen de Bonus Banca de Inversión con el que, se señala, hay prueba de los cánones no pagados, así como también a declaraciones obrantes en el proceso que, se señala, prueban el no pago de lo adeudado, en el monto reclamado por CASUR.

El Ministerio Público en su concepto sostiene que al no haberse probado las adecuaciones y remodelaciones cuyo pago reclama PROCOMERCIO y al no ser procedente descontar de los cánones los costos financieros, emerge como conclusión que los arrendamientos reclamados debían ser pagados por PROCOMERCIO a CASUR desde agosto de 2017. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5.2.1.2.

Consideraciones del Tribunal El Tribunal encontró mérito para declarar la prosperidad de la pretensión relacionada con el incumplimiento de PROCOMERCIO en el pago de los arrendamientos a favor de CASUR, si bien se puso de presente también que la Convocante tiene derecho a que de los arrendamientos debidos se descuente el valor de los costos financieros a cargo de la Convocada, por lo cual los arrendamientos insolutos o no pagados ascienden a un monto menor al que se señala en la pretensión segunda de la demanda de CASUR.

La Convocada al exponer sus argumentos de defensa no discute los valores obtenidos en la liquidación de los arrendamientos y que se reflejan en las facturas emitidas por CASUR, sino que rechaza su exigibilidad por considerar que el valor de las adecuaciones realizadas en el Complejo Inmobiliario, sumado al valor de los costos financieros que pretende le sean reconocidos, sobrepasan el valor de los arrendamientos que se señalan como exigibles y no pagados.

Sin embargo, el Tribunal no encontró procedente reconocer inversiones en exceso de las que se habían autorizado por CASUR, según lo acordado por las partes y que ya fueron cruzadas, y en relación con los costos financieros no consideró procedentes algunos de los reclamados por no tener ese carácter y, respecto de otros, los documentos acompañados al dictamen pericial de Julio Hurtado Gamba no revistieron el mérito probatorio para darles acogida.

Así las cosas, es necesario establecer a partir de qué mes existen cánones de arrendamiento a cargo de PROCOMERCIO no pagados y cuál es el monto a que ascienden los cánones insolutos o no pagados a 30 de septiembre de 2019. En la tabla que a continuación se reproduce, se parte de la suma que se reconoce a PROCOMERCIO en el Laudo por concepto de costos financieros susceptibles de ser cruzados contra arrendamientos, y se realiza el cruce correspondiente, mes a mes, hasta llegar al mes en que el valor por cruzar no es suficiente para dar por pagado el arrendamiento de ese período, lo cual ocurre en el mes de febrero de 2019, en el que el valor causado es de $1.767.937.766, mientras que el valor susceptible de ser cruzado es de $1.276.434.451, por lo cual queda un valor no pagado respecto de dicho mes de $491.503.315.

Mes y año de causación Cánones causados no pagados más IVA Saldo de costos financieros por cruzar Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá $32.167.609.314 31-05-2017 $ 502.351.331 $31.665.257.983 30-06-2017 $ 23.672.471 $31.641.585.512 31-08-2017 $ 17.511.084 $31.624.074.428 30-09-2017 $ 8.755.542 $31.615.318.886 30-11-2017 $ 8.755.542 $31.606.563.344 31-12-2017 $6.208.835.455 $25.397.727.889 28-02-2018 $3.528.168.303 $21.869.559.586 31-03-2018 $3.402.708.547 $18.466.851.039 30-04-2018 $1.704.563.522 $16.762.287.517 31-05-2018 $1.713.995.952 $15.048.291.565 30-06-2018 $1.719.809.431 $13.328.482.134 31-07-2018 $1.720.875.853 $11.607.606.281 31-08-2018 $1.731.761.730 $ 9.875.844.551 30-09-2018 $1.736.819.163 $ 8.139.025.388 31-10-2018 $1.718.860.767 $ 6.420.164.621 30-11-2018 $1.721.784.232 $ 4.698.380.389 31-12-2018 $3.421.945.938 $ 1.276.434.451 28-02-2019 $1.767.937.766 $ -491.503.315 31-03-2019 $1.758.337.628 $ 30-04-2019 $1.496.831.579 $ 31-05-2019 $2.084.048.988 $ 30-06-2019 $2.419.346.605 $ 30-07-2019 $3.010.249.781 $ 31-08-2019 $1.819.214.551 $ 30-09-2019 $1.852.572.185 $ En la tabla que enseguida se reproduce se establece el valor de los arrendamientos a favor de CASUR y a cargo de PROCOMERCIO, que esta última no ha pagado y le son exigibles al corte del mes de septiembre de 2019, cuyo valor asciende a $14.932.104.632.

Mes y año de causación Cánones causados no pagados más IVA Saldo a cargo de PROCOMERCIO 28-02-2019 $1.767.937.766 $ 491.503.315 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 31-03-2019 $1.758.337.628 $ 2.249.840.943 30-04-2019 $1.496.831.579 $ 3.746.672.522 31-05-2019 $2.084.048.988 $ 5.830.721.510 30-06-2019 $2.419.346.605 $ 8.250.068.115 30-07-2019 $3.010.249.781 $11.260.317.896 31-08-2019 $1.819.214.551 $13.079.532.477 30-09-2019 $1.852.572.185 $14.932.104.632 Por lo tanto y en consonancia con lo antes expuesto, el Tribunal le dará prosperidad parcial a la pretensión segunda de la demanda de reconvención de CASUR y condenará a PROCOMERCIO a pagar a CASUR la suma de $14.932.104.632, correspondiente al valor de los cánones vencidos, calculados hasta el mes de septiembre de 2019 inclusive.

De igual manera y teniendo en cuenta que no se ha pagado en su totalidad el valor de los cánones de arrendamiento causados con posterioridad al mes de agosto de 2019, aunque sí se han realizado pagos parciales de dichos cánones, como resulta de la evidencia allegada al proceso con ocasión de los informes rendidos en cumplimiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal, por una parte, y que no es procedente ordenar la restitución de los inmuebles arrendados, por otra parte, se acogerá parcialmente la pretensión tercera de la demanda de reconvención de CASUR, en el sentido de condenar a PROCOMERCIO a pagarle a CASUR el valor resultante de la sumatoria de los cánones mensuales de arriendo, posteriores al canon de agosto de 2019, que se hicieron exigibles por el vencimiento del término pactado para su pago, en el valor no pagado de dichos cánones, hasta los causados a la fecha en que el Laudo se profiere, es decir, los causados hasta el 12 de julio de 2021 (que habrán de ser los causados con corte al 30 de junio de 2021), para cuya determinación las partes deberán proceder, en buena fe, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo, a establecer (i) el valor correspondiente a los cánones causados a partir de octubre de 2019 inclusive hasta la fecha del Laudo, (ii) el valor que de dichos cánones se ha pagado hasta esa misma fecha y (iii) el saldo insoluto.

En cuanto al valor de la condena impuesta en relación con la pretensión segunda se condenará al pago de intereses moratorios a partir de la fecha en que el Laudo cobre ejecutoria, en el buen entendido de que, al disponer el levantamiento de la medida cautelar decretada, por solicitud de la ANDJE, se ordenará la inmediata entrega del dinero Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sobre el que recae la medida cautelar, de tal manera que el valor que se reciba por CASUR en virtud de la mencionada entrega se imputará al pago de la condena impuesta.

En relación con el valor a cargo de PROCOMERCIO y a favor de CASUR, resultante de la condena impuesta conforme a la pretensiones tercera de la demanda de reconvención reformada, los intereses de mora se causarán a partir del día siguiente a aquel en que hayan transcurrido los treinta días hábiles, dentro de los cuales se deberá realizar la determinación del monto insoluto, sin que ello obste a que los intereses de mora empiecen a causarse a partir del día siguiente a dicho término de treinta días hábiles, si por cualquier razón no se establece por las partes de común acuerdo y en buena fe el mencionado valor insoluto.

5.3. SOBRE LAS PRETENSIONES SEXTA Y OCTAVA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La pretensión sexta impetrada como consecuencial de la quinta, y dirigida a que como consecuencia de la terminación del contrato se disponga que CASUR no se encuentra obligada a asumir ningún tipo de deuda con terceros financiadores que haya sido adquirida por PROCOMERCIO, será negada por cuanto la pretensión principal de la cual se hace depender, también será despachada negativamente según consideraciones que el Tribunal hace en este aparte del Laudo.

La pretensión octava formulada como principal y orientada a que se declare que CASUR ha cumplido todas y cada una de las obligaciones derivadas del Contrato No. 060 de 2004, motivo por el cual a la fecha no adeuda suma alguna de dinero a PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. PROCOMERCIO, será negada en conformidad con la conclusión del Tribunal ya expuesta en este Laudo, de acceder parcialmente a las pretensiones Tercera y Novena de la demanda principal, decisiones por cuya virtud se declarará que el costo financiero no reconocido por CASUR y correspondiente a los recursos invertidos por PROCOMERCIO asciende a la suma de $32.167.609.314, la cual debe ser pagada con cargo al patrimonio autónomo de mejoras constituido en la sociedad Acción Fiduciaria S.A., de los flujos del proyecto y con cargo a los cánones de CASUR, decisión que enerva la prosperidad de esta pretensión, sin perjuicio de lo que en relación con la compensación de obligaciones recíprocas se dispone en este Laudo.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

6. LAS EXCEPCIONES TERCERA A SEXTA FORMULADAS POR PROCOMERCIO EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Como Tercera Excepción PROCOMERCIO propuso la de que “no procede la terminación del contrato en ninguno de los eventos planteados en la demanda de reconvención”, la cual fundamentó en la alegación de que la pretensión no es viable por cuanto PROCOMERCIO no ha incumplido el Contrato de Arrendamiento, pero además desconoce de manera simplista el entorno en que se suscribió el mismo y las razones que llevaron a las partes a negociar en la forma en que lo hicieron.

Transcribió apartes del capítulo de antecedentes del contrato, e insistió en que la obligación de pago es una carga asignada a la Fiduciaria y, por tanto, no encuentra la causal que amerite la terminación anticipada del contrato y mucho menos la restitución, Explicó que el dinero pagado a título de renta por los bienes arrendados se ha llevado a la cuenta fiduciaria, de donde se han atendido las obligaciones con los acreedores del proyecto, provenientes de los trabajos realizados en los bienes del arrendador Finalmente, advirtió que no puede desconocerse la previsión de que se compensaría con una explotación de los inmuebles por treinta (30) años la inversión ya hecha, incluida la que fue reconocida hasta la Adenda No. 11.

A tal excepción se opuso CASUR, por cuanto entiende que desconoce la cláusula 20 sobre causales de terminación del contrato, así como la condición resolutoria establecida en el artículo 1546 del C. Civil. El Tribunal desestimará esta excepción tercera de la contestación a la demanda de reconvención reformada, en razón a que se fundamenta en el cumplimiento del contrato por parte de PROCOMERCIO y, en esta providencia ya fue concluida la existencia de su incumplimiento parcial en la obligación de pago del arrendamiento, así como en la cuantía de la garantía otorgada, sin que tales incumplimientos hayan tenido la entidad para generar la resolución del contrato.

La Cuarta excepción la tituló PROCOMERCIO como Contrato no cumplido y la sustentó con la acusación a CASUR de haber incurrido específicamente en tres incumplimientos, Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá los cuales afirma, mientras persistan, lo inhiben a reclamar eventuales incumplimientos de parte de PROCOMERCIO, a saber: - Incumplimientos relativos a la autorización al Arrendatario para realizar las inversiones en obras y mejoras necesarias para adecuar los inmuebles al objeto acordado en el contrato y posibilidad de compensarlas con cánones de arrendamiento. - Incumplimiento relativo al compromiso de someter “las diferencias que puedan surgir entre las partes y que no puedan ser resueltas directamente entre ellas, o por el comité de gobierno del contrato como consecuencia de la celebración, ejecución, terminación y/o liquidación del contrato” a la decisión de un tribunal de arbitramento, obligación y compromiso contenidos en la cláusula 31.4 del Contrato, compromiso incumplido al emitir la resolución 3672 a través de la cual despachó unilateralmente los temas que le fueron planteados en la demanda arbitral, como el monto de las inversiones realizadas por PROCOMERCIO; además expresa su interpretación actual frente a la limitación para realizar adecuaciones y mejoras, la forma como deben amortizarse los cánones de arrendamiento y en general, hace un recorrido por algunos de los tópicos tratados en el contrato y en sus adendas, que coinciden con los que se sometieron a este Tribunal. - Incumplimiento al deber establecido en el numeral 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, esto es del deber de planeación, en tanto abordó la ejecución del contrato con total desconocimiento de la dimensión y las características que la fase constructiva y de remodelación del proyecto tendría. Este desconocimiento de Casur llevó a que el contratista fuera abordando las reformas necesarias, dando soporte a las inversiones contra los cánones de arrendamiento, mediante las fórmulas que para el efecto estableció en el contrato.

El Tribunal desestimará esta excepción cuarta de la contestación a la demanda de reconvención reformada en los términos en que fue propuesta, por cuanto las pruebas recaudadas no dan cuenta de los dos primeros incumplimientos y, en relación con el tercero, PROCOMERCIO expresamente manifestó, al desistir de algunas de las pretensiones de la demanda principal reformada, relacionadas con la declaración de incumplimiento de CASUR por violación al deber de planeación, que las modificaciones al contrato obedecieron a situaciones que se presentaron durante su ejecución. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En primer lugar, cabe precisar que ni en el contrato de arrendamiento 060 ni en sus adendas, se incluyó una obligación para CASUR de autorizar ilimitadamente las obras, adecuaciones y remodelaciones en el complejo inmobiliario.

En la primera parte de esta Laudo el Tribunal estableció, luego del análisis del contrato y sus adendas, que las partes le confirieron a PROCOMERCIO amplia libertad de actuación para realizar las adecuaciones que fueran requeridas, pero dando por entendido que esa libertad, para efectos del reconocimiento de las inversiones por CASUR, tenía como límite o techo el valor señalado en la cláusula, correspondiente al monto hasta el cual los valores podrían ser imputados a título de pago de la renta a favor de CASUR, es decir, el monto hasta el cual podrían ser cruzados contra esa renta.

También desestima el Tribunal la excepción en cuanto reclama por la actuación de CASUR, al haber expedido la Resolución 3672 a través de la cual, según PROCOMERCIO, despachó unilateralmente temas que son competencia de este Tribunal. El uso de poderes excepcionales, como la creación de un título ejecutivo en contra de su contratante para cobrar los cánones adeudados, no colide con el pacto de cláusula compromisoria para someter la decisión de las controversias surgidas del contrato a un tribunal de arbitramento; tal pacto no enerva los poderes excepcionales o los especiales de que están dotadas las entidades estatales en los contratos, que como el que ocupa la atención del Tribunal, están regidos por el ECAP.

En tanto corresponda al tipo contractual, el uso de los poderes excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilateral, así como la declaración de caducidad del contrato, no se ven limitados por el pacto de cláusula compromisoria. Igual sucede con el uso de los poderes especiales de declarar unilateralmente el incumplimiento e incluso liquidar unilateralmente los perjuicios causados y el contrato, o imponer multas o cláusula penal pecuniaria, en tanto el pacto de cláusula compromisoria no compromete a las entidades estatales en el no uso de los poderes que les han sido atribuidos en su condición de contratantes y como instrumentos para lograr los fines de la contratación. Por último, en cuanto al alegado incumplimiento del contrato centrado en la mala planeación del mismo, encuentra el Tribunal que si bien esta excepción no fue desistida expresamente, como si lo fueron las pretensiones primera y sexta de la demanda principal a través de las cuales se buscaba la declaración de incumplimiento de CASUR por violación Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá al deber de planeación, en escrito presentado el 22 de abril de este año, antes de la audiencia de alegaciones finales, expresamente PROCOMERCIO a través de su representante legal y apoderado judicial, explicaron sobre el desistimiento de tales pretensiones: “La decisión anterior se adopta por instrucciones de mi poderdante, quien suscribe esta solicitud, ya que considera que las modificaciones que ha sufrido el contrato a lo largo de su vigencia, son el producto de la variación de circunstancias del mercado, que fueron previstas por las partes desde el inicio del proyecto y no por una indebida o insuficiente planeación del mismo.” Afirmación que descarta, por expresa manifestación de la Convocante, que haya existido inobservancia de CASUR al deber de planeación del contrato, y que en cambio atribuye a circunstancias del mercado, las modificaciones sufridas por el contrato a lo largo de su vigencia. Así, se desestimará la excepción de contrato no cumplido por violación al deber de planeación. Como Quinta Excepción fue formulada la que se denominó “Enriquecimiento sin causa por parte de Casur”.

Afirma la excepcionante que CASUR no puede solicitar a PROCOMERCIO que le pague los cánones de arrendamiento que relaciona en la demanda, pues aun no se ha amortizado la totalidad de las inversiones que ha efectuado PROCOMERCIO en el proyecto. Agrega que en virtud de lo establecido en la cláusula primera de la Adenda No. 11, CASUR está obligada a reconocerle a PROCOMERCIO los costos financieros necesarios para financiar la inversión. Continúa señalando que, dado que aún no se han amortizado la totalidad de las inversiones que efectuó PROCOMERCIO en el proyecto, las cuales incluyen sus costos financieros, no puede CASUR cobrar el 100% de los cánones de arrendamiento.

Para concluir que el pago de lo que pretende CASUR constituiría un enriquecimiento sin causa a su favor y en detrimento de PROCOMERCIO, pues la primera se estaría Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá beneficiando del fruto de las adecuaciones, remodelaciones, redistribuciones que la arrendataria efectuó, sin que haya reconocido los valores que le corresponden a esta.

El Tribunal desestimará esta excepción quinta de la contestación a la demanda de reconvención reformada, que comienza por fundamentarse en la no amortización de las inversiones realizadas, para a renglón seguido reclamar que el pago que adeuda CASUR incluye los costos financieros necesarios para la inversión. La excepción será desestimada en atención a que en este Laudo ya fueron definidos, en sentido contrario a lo expuesto por PROCOMERCIO, varios de los supuestos en que se fundamenta; especialmente se definió el incumplimiento de PROCOMERCIO de la obligación de pago del canon de arrendamiento, e igualmente se decidió despachar negativamente la pretensión de reconocimiento de inversiones en obras después de superar el monto de $117.600.648.241, cuya ejecución fue autorizada, decisiones que descartan el pretendido enriquecimiento sin causa.

Sexta Excepción: Procomercio entendió de forma razonable que antes de julio de 2017 no se debía pagar el 100% de los cánones de arrendamiento Se basa la excepción en la afirmación de que en el párrafo tercero de la cláusula primera de la Adenda No 11 se estableció que a partir del 1 de octubre de 2018 CASUR debía recibir en efectivo el 50% del valor del canon fijo mensual y que, una vez se terminaran de amortizar las inversiones incluyendo sus costos financieros, CASUR debía recibir en efectivo el 100% del canon fijo mensual y el canon variable.

PROCOMERCIO afirma que teniendo en cuenta lo anterior, CASUR le hizo pensar razonablemente que, antes del 1 de octubre de 2018, no debía pagar más del 50% de los cánones y que, una vez se terminaran de amortizar las inversiones, que incluyen sus costos financieros, PROCOMERCIO debía pagar el 100%. El Tribunal desestimará la excepción sexta de la contestación a la demanda de reconvención reformada, por cuanto no corresponde con lo convenido por las partes en la Adenda 11 ni con su ejecución según da cuenta la Adenda No. 12.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá En efecto, en la Adenda No. 11, además del convenio sobre una nueva inversión por valor de $25.050.000.000, las partes acordaron modificaciones sobre la modalidad y forma de pago de la renta, así: “PRIMERA: (…) (i)a partir del (1º) de enero de 2016, CASUR deberá recibir en efectivo el 5% del total del CANON FIJO mensual, (ii) a partir del (1º) de octubre del 2018, CASUR deberá recibir en efectivo el 50% del valor del CANON FIJO mensual, (iii) una vez termina de amortizar las inversiones iniciales y la NUEVA INVERSIÓN, CASUR recibirá en efectivo el 100% del CANON FIJO mensual y el canon variable.

Así las cosas, el valor del canon variable se aplicará en su totalidad para hacer el cruce de las inversiones autorizadas.” Acuerdo que se cumplió según constancia expresa que se dejó en la Adenda 12: “Que en cumplimiento de la Adenda 11 del 28 de febrero de 2014, el Contrato 60 de 2004, a partir del 1º. de enero de 2016 PROCOMERCIO en su calidad de ARRENDATARIA, viene cancelando a CASUR en efectivo el 5% del valor del canon fijo para las unidades Plataforma, Torre Norte y Torre Sur y a partir del 1º. de octubre del año 2018 CASUR recibirá en efectivo el 50% del valor del Canon Fijo mensual y una vez se terminen de amortizar las inversiones CASUR recibirá en efectivo el 100% del canon Fijo Mensual y del canon variable…” Ni en una ni en otra Adendas, se acordó comenzar a pagar el 100% del canon Fijo Mensual y del canon variable una vez terminada la amortización de la nueva inversión y de los costos financieros.

El tema de las reclamaciones de PROCOMERCIO para que se le reconocieran los costos financieros no se definió en esas Adendas, y menos en los términos en que se presenta en la excepción. En cambio, como ya lo concluyó el Tribunal en la primera parte de este Laudo, está probado documentalmente que las partes de manera reiterada, al referirse al punto, difirieron su solución. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

7. JURAMENTOS ESTIMATORIOS PLANTEADOS EN LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en relación con el juramento estimatorio, para lo cual son procedentes las siguientes consideraciones: En este proceso tanto PROCOMERCIO como CASUR prestaron el juramento estimatorio que exige el artículo 206 del C.G.P. (modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).

De igual forma, tanto la Convocada como la Convocante objetaron el juramento estimatorio prestado por su contraparte. El artículo 206 del Código General del Proceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé entre sus consecuencias unas sanciones que, según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional213 buscan “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”.

Es así como la norma establece que “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).

Agrega el parágrafo del mismo artículo que “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” Y añade: 213 Sentencia C-175 de 2013.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” De acuerdo con la regulación citada, la imposición de sanciones procede en dos casos: (i) cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, o (ii) cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios” siempre que la falta de demostración obedezca al actuar negligente o temerario de la parte.

En el caso que ocupa al Tribunal se observa que no procede la aplicación de las sanciones previstas en la norma en comento por cuanto, para poder llegar a la decisión que en este Laudo se adopta, fue necesaria –previo el debate probatorio– la evaluación llevada a cabo por el Tribunal, a raíz de la cual se dilucidó jurídicamente la procedencia o no de las pretensiones formuladas por cada parte.

Debe tenerse en cuenta, además, que las tesis contrapuestas que expuso cada Parte fueron defendidas con rigurosidad por sus Apoderados, de manera que si el Tribunal acogió una posición en detrimento de otra no fue por negligencia de quien propuso la no aceptada, sino porque la aceptada se consideró ajustada a la ley y al Contrato de Arrendamiento 060 de 2004, suscrito por las partes.

En este punto vale la pena reiterar que las sanciones contempladas en el artículo 206 del C.G.P, no fueron dispuestas para castigar a quien no logra que sus pretensiones prosperen. Dichas sanciones solamente están encaminadas a lograr que la fijación de la cuantía de las pretensiones sea medida y razonada y es por ello que puede ocurrir que, aun cuando no hayan sido acogidas las pretensiones de la demanda, se considere que la cuantificación que de las mismas se hizo en el juramento estimatorio fue razonada.

Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que en este caso no hay lugar a imponer a cargo de las partes, la sanción contemplada en el artículo 206 del C.G.P.

8. CONDUCTA DE LAS PARTES La frase final del primer inciso del art. 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Para efectos del cumplimiento de la disposición antes citada, el Tribunal pone de presente que a lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos Apoderados obraron con apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra. 9.

COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Concluido el análisis de las pretensiones y excepciones propuestas por las partes y de los respectivos juramentos estimatorios, procede el Tribunal a ocuparse de las solicitudes de condena en costas respectivamente presentadas en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención reformada. En efecto, en la demanda principal reformada la Convocante solicitó al Tribunal que “se condene a CASUR, al pago de las costas de este proceso, incluidas las Agencias en Derecho”.

Por su parte, en la demanda de reconvención reformada, la Convocada solicitó al Tribunal que “en caso de oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, condénese en costas al extremo convocado”. Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.”214 En materia de costas y agencias en derecho, este proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso.

El Código General del Proceso dispone en su artículo 365 lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 214 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. “Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. “3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. “4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

“5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

“7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá “9.

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” Como quiera que en el presente caso no prospera la totalidad de las pretensiones de la demanda principal reformada y en paralelo tampoco prosperan todos los pedimentos de la demanda de reconvención reformada, según lo previsto en el artículo 365 del C.G.P. y teniendo en cuenta lo que para cada parte representa el resultado del proceso, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas.

En cambio, condenará en costas a la parte Convocante y a favor del Convocada, en los términos del Artículo 316, como consecuencia del desistimiento de las pretensiones primera y sexta de la demanda reformada, las cuales se contraen a la fijación de agencias en derecho. Las agencias en derecho que por este concepto corresponden se tasan en $4.000.000.

10. MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS. Fueron decretados en el trámite del proceso, tanto a petición de PROCOMERCIO como de la ANDJE, así: - A solicitud de PROCOMERCIO, mediante Auto No. 4 del 26 de junio de 2019, se ordenó a CASUR, que se abstenga de iniciar o continuar cualquier actuación que tenga por propósito o como efecto obtener el pago de la obligación a que se refiere la Resolución No. 3672 de 16 de mayo de 2.019.

PROCOMERCIO prestó caución por valor de 2.420.715.000 a través de la póliza de seguro No. 325022. - A solicitud de la ANDJE, mediante Auto No. 24 del 16 de marzo de 2020, con la precisión contenida en el auto No. 37 del 24 de julio de 2020 y en relación con algunas sumas correspondientes a cánones de arrendamiento. Como consecuencia del Laudo que pone fin al proceso, se dispondrá el levantamiento de tales medidas, así como la entrega inmediata a CASUR de los dineros que se encuentren a disposición del Tribunal con ocasión de su práctica.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Igualmente se dispondrá la devolución a PROCOMERCIO de la caución prestada, en tanto no se demostró la causación de perjuicios derivados de la medida cautelar ordenada por solicitud de la Convocante.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - Casur, en decisión unánime, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. DESESTÍMANSE las siguientes excepciones propuestas por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR en contra de la demanda principal reformada de la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO: excepción 1 “1.- El apoderado confesó y reconoció los hechos en la demanda inicial que le confieren la razón a CASUR y los cuales deben ser valorados por el tribunal”; excepción 4 “Falta de competencia del tribunal para conocer y decidir acerca de las pretensiones de carácter extracontractual incluidas en la demanda.” Segundo. ABSTENERSE de pronunciarse, por las razones expuestas en la parte motiva, sobre las siguientes excepciones propuestas por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR en contra de la demanda reformada formulada por la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO: la excepción 2 “El contrato fue planeado por Procomercio – la convocante endilga falencias en la planeación de propia propuesta”; la excepción 5 “inexistencia y/o falta de prueba de las supuestas inversiones adicionales reclamadas en la demanda”; la excepción 6 “Ausencia de causalidad de varias inversiones de PROCOMERCIO cuyo reconocimiento fue solicitado con anterioridad”; la excepción 7 “Las supuestas inversiones adicionales superan el valor presupuestado y aceptado por CASUR para conservar la rentabilidad del proyecto”; la excepción 8 “Las supuestas inversiones adicionales nunca fueron certificadas por la fiducia”; la excepción 9 “Las modificaciones contractuales posteriores a los supuestos fácticos de la controversia por inversiones no reconocidas y el principio de buena fe contractual” en lo atinente a las adecuaciones más allá del valor autorizado por CASUR; la excepción 10 “Los riesgos de inversión se encuentran a cargo de PROCOMERCIO”, Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en lo atinente al riesgo de inversión frente a la reclamación por adecuaciones más allá de los valores autorizados por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR.

Tercero. NEGAR las siguientes excepciones propuestas por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR en contra de la demanda reformada formulada por la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO: la excepción 3 “Ausencia de autorización de CASUR respecto de las supuestas inversiones adicionales“; la excepción 9 “Las modificaciones contractuales posteriores a los supuestos fácticos de la controversia por inversiones no reconocidas y el principio de buena fe contractual”, en relación con la discusión sobre el reconocimiento del costo financiero; la excepción 10 “Los riesgos de inversión se encuentran a cargo de PROCOMERCIO”, en lo atinente a que el riesgo de la financiación estaba a cargo de PROCOMERCIO; la excepción 13 “Cobro ilegal o cálculo indebido de intereses”; la excepción 15 “Excepción de contrato no cumplido”; la excepción 11 “El contrato de arrendamiento celebrado es aleatorio - improcedencia del restablecimiento de la ecuación financiera” y la excepción 12 “Inexistencia de un desequilibrio económico del contrato” en lo concerniente con la reclamación de reconocimiento de costos financieros, conforme a las pretensiones tercera y novena de la demanda reformada y DECLARAR que no hay lugar a pronunciarse respecto de esas mismas excepciones en lo tocante con la pretensión sexta de dicha demanda, por haber sido desistida.

Cuarto. ACOGER parcialmente la excepción 14 “Inepta demanda e indebida interpretación del contrato respecto del canon de arrendamiento” propuesta por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR, en cuanto dice relación con que dicha pretensión se edifica sobre una indebida interpretación del Contrato 060 respecto del canon de arrendamiento.

Quinto. ACOGER la excepción 16 de compensación propuesta por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, entre la suma que conforme a este laudo adeuda a la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO por concepto de costos financieros, conforme al numeral séptimo de la parte resolutiva de este Laudo con aquella suma que PROCOMERCIO adeuda a CASUR a título de arrendamiento, conforme al primer párrafo del numeral decimotercero de la parte resolutiva de este Laudo.

Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Sexto. DESESTIMAR las siguientes excepciones propuestas por la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO contra la demanda de reconvención reformada: excepción primera “No existe incumplimiento del contrato por parte de Procomercio”; excepción segunda “No existe incumplimiento de Procomercio derivado de las garantías otorgadas”; excepción tercera “No procede la terminación del contrato en ninguno de los eventos planteados en la demanda de reconvención”; excepción cuarta “Contrato no cumplido; excepción quinta, “Enriquecimiento sin causa por parte de Casur” y excepción sexta, “Procomercio entendió de forma razonable que antes de julio de 2017 no se debía pagar el 100% de los cánones de arrendamiento”.

Séptimo. ACOGER, en los términos contenidos en la parte motiva, la pretensión tercera de la demanda principal reformada y en consecuencia declarar que el costo financiero no reconocido de los recursos invertidos por PROCOMERCIO S.A. en las obras, asciende a la suma de TREINTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS ($32.167.609.314).

Octavo. ACCEDER, en los términos y con el alcance señalados en la parte motiva, a la pretensión cuarta de la demanda reformada de la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO. Noveno. ACCEDER PARCIALMENTE, en los términos expuestos en la parte motiva, a la pretensión novena de la demanda principal reformada y, por tanto, disponer que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión tercera, la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO tiene derecho a que los costos financieros en que esta incurrió y que fueron reconocidos en el numeral séptimo de la parte resolutiva de este Laudo como suma a cargo de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, deben ser pagados por el patrimonio autónomo constituido en la sociedad Acción Sociedad Fiduciaria S.A., de los flujos del proyecto y con cargo a los cánones de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, de acuerdo con lo establecido en el Contrato No. 060 de 2004, hasta la suma de TREINTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS ($32.167.609.314).

Décimo. ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión octava de la demanda reformada de la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO y, en consecuencia, declarar que opera la compensación en cuantía de TREINTA Y DOS MIL Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá CIENTO SESENTA MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS CATORCE PESOS ($32.167.609.314), suma reconocida a la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO por costos financieros y la suma reconocida a CASUR por arrendamientos causados y no pagados, de acuerdo con el primer párrafo del numeral decimotercero de la parte resolutiva de este Laudo.

Decimoprimero: NEGAR las siguientes pretensiones formuladas por la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO en la demanda reformada: Segunda, Quinta, Séptima y la subsidiaria de la pretensión Quinta principal. Decimosegundo. ACCEDER a la pretensión primera de la demanda de reconvención reformada y, en consecuencia, DECLARAR que la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO incumplió el contrato de arrendamiento 060 en relación con las obligaciones de pago de cánones de arrendamiento y de prestación de la garantía de cumplimiento en los términos exigidos por el Contrato 060 de 2004 y sus respectivas Adendas.

Decimotercero. ACCEDER a la pretensión segunda de la demanda de reconvención reformada de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR y, en consecuencia, condenar a la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO a pagar a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR por concepto de cánones de arrendamientos vencidos hasta agosto de 2019, la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TRES PESOS CON 33/100 ($44.977.141.403,33).

La suma antes mencionada, después de efectuar el cruce o compensación con los costos financieros a cuyo reconocimiento tiene derecho PROCOMERCIO, conforme a lo señalado en los numerales quinto, séptimo, octavo, noveno y décimo precedentes asciende a la suma de CATORCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($14.932.104.632).

Decimocuarto. ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión tercera de la demanda de reconvención reformada de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR y, por tanto, CONDENAR a la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO a pagarle a CASUR el valor resultante de la sumatoria de los cánones mensuales de arriendo, posteriores al canon de agosto de 2019, Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se hicieron exigibles por el vencimiento del término pactado para su pago, en el valor no pagado de dichos cánones, hasta los causados a la fecha en que el Laudo se profiere, es decir, los causados hasta el 12 de julio de 2021, para cuya determinación las partes deberán proceder, en buena fe, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la ejecutoria del Laudo, a establecer (i) el valor correspondiente a los cánones causados a partir de octubre de 2019 inclusive hasta la fecha del Laudo, (ii) el valor que de dichos cánones se ha pagado hasta esa misma fecha y (iii) el saldo insoluto.

Decimoquinto. NEGAR las pretensiones 4, 5, 6, 7 y 8 de la demanda de reconvención reformada. Decimosexto. DISPONER el levantamiento de la medida cautelar adoptada mediante Auto No. 24 del 16 de marzo de 2020, con la precisión contenida en el auto No. 37 del 24 de julio de 2020, y la inmediata entrega a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR del dinero sobre el que recayó tal medida, suma que se imputará al pago del valor insoluto de la condena impuesta en el numeral decimoquinto de la parte resolutiva de este Laudo.

Decimoséptimo. DISPONER el levantamiento de la medida cautelar adoptada en Auto No. 4 de 26 de junio de 2019 y ordenar la devolución a la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO, de la caución prestada. Decimoctavo. NEGAR efectos al Dictamen pericial rendido por el perito José Froilán Urueña. Decimonoveno. ABSTENERSE de imponer las sanciones a que hace referencia el artículo 206 del C.G.P. Vigésimo. En caso de mora en el pago de la suma a que se refiere el párrafo segundo del numeral decimotercero de la parte resolutiva de este Laudo, la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO pagará intereses de mora a la tasa más alta permitida por la ley.

Una vez transcurrido el término de 30 hábiles, que se establece en el inciso segundo del numeral decimocuarto de la parte resolutiva de este Laudo, en caso de mora en el pago del valor resultante de la sumatoria de los cánones mensuales de arriendo, posteriores al Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá canon de agosto de 2019, que se hicieron exigibles por el vencimiento del término pactado para su pago, en el valor no pagado de dichos cánones, hasta los causados a la fecha en que el Laudo se profiere, es decir, los causados hasta el 12 de julio de 2021, según la determinación adoptada en el mencionado inciso segundo del numeral decimocuarto de la parte resolutiva de este Laudo, la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO pagará intereses de mora a la tasa más alta permitida por la ley.

Vigésimo Primero. CONDENAR a la PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. - PROCOMERCIO a pagar a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000), como condena en costas, con ocasión del desistimiento no coadyuvado por la Convocada, de las pretensiones Primera y Sexta de la demanda principal.

Vigésimo Segundo. Sin lugar a ninguna otra condena en costas. Vigésimo Tercero. SEÑALAR que no hay lugar a pronunciarse sobre las pretensiones primera, sexta y la segunda subsidiaria de la demanda reformada de PROMOTORA DE COMERCIO INMOBILIARIO S.A. – PROCOMERCIO, al haber sido las dos primeras desistidas por la Convocante y al haberse declarado no competente el Tribunal para arbitrar sobre la última, con la consiguiente improcedencia de pronunciamiento respecto de las excepciones relacionadas con tales pretensiones.

Vigésimo Cuarto. DISPONER que se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Vigésimo Quinto. ORDENAR que se rinda por la Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

Vigésimo Sexto. DISPONER que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012). Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Ruth Stella Correa Palacio Presidente Fernando Silva García Carlos Eduardo Medellín Becerra Árbitro Árbitro Gabriela Monroy Torres Secretaria Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Índice Pág. I.- ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL 2

1. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES Y LA CLÁUSULA COMROMISORIA 2

2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 2

3. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO 3

4. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 4

5. LA CONTROVERSIA 11 5.1 LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 11 5.1.1 Pretensiones 12 5.1.2 Hechos 14 5.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA POR PARTE DE LA CONVOCADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 17 5.2.1 Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio 17 5.2.2 Las excepciones formuladas 17 5.3 LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 19 5.3.1 Pretensiones 19 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5.3.2 Hechos 20 5.4 LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 21 5.4.1 Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio 21 5.4.2 Las excepciones formuladas 21

6. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA 22 6.1 PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 22 6.2 ETAPA PROBATORIA 22 6.2.1 Pruebas documentales 22 6.2.2 Exhibición de documentos 23 6.2.3 Dictámenes periciales de parte 23 6.2.3.1 Dictámenes periciales principales 23 6.2.3.2 Dictámenes periciales de contradicción 23 6.2.4 Testimonios 24 6.2.5 Pruebas desistidas 25

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 25

8. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 26 II.- PRESUPUESTOS PROCESALES 27 III.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 28 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 28 1.1 DE LA COMPETENCIA EN GENERAL 28 1.1.1 De los recursos de reposición y la excepción planteada 29 1.1.2 Consideraciones del Tribunal respecto de su competencia en general 30 1.1.3 Consideraciones sobre la competencia del Tribunal Arbitral, respecto de lo decidido en el Auto No. 19 que resolvió los recursos de reposición interpuestos por ambas partes respecto de la competencia del Panel Arbitral para decidir sobre las pretensiones segunda subsidiaria y segunda, cuarta y quinta de la demanda reformada principal. 31 1.1.4 Consideraciones sobre la competencia del Tribunal Arbitral respecto de la excepción de falta de competencia formulada en la contestación de la demanda principal reformada 33 1.2 DE LA COMPETENCIA RESPECTO DEL TRÁMITE INICIADO POR LA PARTE CONVOCANTE ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN APLICACIÓN DE LOS DECRETOS 560 Y 766 DE 2020. 34 1.2.1 Acuerdo de las partes respecto de la suspensión de términos 42 1.2.2 Respuesta de la Superintendencia de Sociedades 42 1.2.3 De lo planteado en los alegatos de conclusión por las partes 43 1.2.4 Consideraciones generales del Tribunal respecto del trámite iniciado en la Superintendencia de Sociedades. 44 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 1.2.5 Consideraciones del Tribunal respecto de las manifestaciones realizadas por la Convocante en sus alegatos de conclusión 50

2. RESPECTO DE LA SUPUESTA CONFESIÓN REALIZADA POR PROCOMERCIO EN LA DEMANDA REFORMADA PRINCIPAL, PRESENTADA POR CASUR COMO LA EXCEPCIÓN 1 54 2.1 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 58 2.1.1 De la confesión 59 2.1.2 La reforma integral de la demanda y sus efectos 61 2.1.3 Conclusiones del Tribunal 64

3. SOBRE EL DICTAMEN PERICIAL ELABORADO POR EL SEÑOR JOSÉ FROILÁN URUELA SÁNCHEZ 65 3.1 ANTECEDENTES 65 3.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 70 3.3 CONCLUSIONES 94

4. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCANTE 96 4.1 RESEÑA DE LAS PRINCIPALES PREVISIONES CONTRACTUALES DE CARA A LAS RECLAMACIONES ELEVADAS POR LA CONVOCANTE 96 4.2 RECLAMACIÓN ENCAMINADA AL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A IMPUTAR CON CARGO A LOS CÁNONES DE CASUR TODO O PARTE DE LA INVERSIÓN QUE SEÑALA PROCOMERCIO HABER EFECTUADO EN ADECUACIONES, EN EXCESO DE LA INVERSIÓN AUTORIZADA POR CASUR 114 4.2.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso. 114 4.2.2 Consideraciones del Tribunal 115 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 4.3 RECLAMACIÓN RELACIONADA CON EL RECONOCIMIENTO DE COSTOS FINANCIEROS 131 4.3.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso. 131 4.3.2 Consideraciones del Tribunal 132 4.4 RECLAMACIÓN RELACIONADA CON EL RECONOCIMIENTO DE UN VALOR EQUIVALENTE AL QUE A CASUR CORRESPONDE POR CÁNONES 173 4.4.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso. 173 4.4.2 Consideraciones del Tribunal 176 4.5 PRETENSIÓN RELACIONADA CON LA COMPENSACIÓN 183 4.5.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso. 183 4.5.2 Consideraciones del Tribunal 183

5. EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCADA Y CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN 184 5.1 SOBRE LAS PRETENSIONES PRIMERA, CUARTA, QUINTA Y SÉPTIMA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN DEL CONTRATO Y RESTITUCIÓN DEL BIEN ARRENDADO. 184 5.1.1 Situación fáctica 185 5.1.1.1 La demanda de reconvención reformada 185 5.1.1.2 Contestación a la demanda de reconvención reformada 187 5.1.2 Consideraciones del tribunal frente al incumplimiento contractual 188 5.1.3 De la normativa estatal correspondiente al cumplimiento 188 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá 5.1.4 De la jurisprudencia relacionada con el incumplimiento contractual 194 5.1.5 Respecto del incumplimiento contractual en general 198 5.1.6 Del caso concreto y el principio de conservación de los contratos en virtud del interés general 198 5.1.7 Conclusiones del Tribunal 212 5.2 SOBRE LAS PRETENSIONES SEGUNDA Y TERCERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 214 5.2.1 Pretensiones de condena relacionadas con el pago de cánones de arrendamiento adeudados a CASUR por PROCOMERCIO 214 5.2.1.1 La posición de las partes e intervinientes en el proceso 214 5.2.1.2 Consideraciones del Tribunal 216

5.3. DE LAS PRETENSIONES SEXTA Y OCTAVA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 219

6. LAS EXCEPCIONES TERCERA A SEXTA FORMULADAS POR PROCOMERCIO EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 220

7. JURAMENTOS ESTIMATORIOS PLANTEADOS EN LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 226

8. CONDUCTA DE LAS PARTES 228 9. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 228

10. MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS 230 III.- PARTE RESOLUTIVA 231 Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá CONSTANCIA DE AUTENTICACIÓN La suscrita Secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias surgidas entre Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR (Rad. 15887), HACE CONSTAR que esta versión digital del laudo proferido por el Tribunal el doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021), en doscientas cuarenta y tres (243 páginas), es copia auténtica de la versión digital que reposa en el expediente.

La presente constancia se expide con destino a Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. a los doce (12) días del mes de julio de dos mil veintiuno (2021). Gabriela Monroy Torres Secretaria Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá CONSTANCIA DE AUTENTICACIÓN La suscrita Secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias surgidas entre Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR (Rad. 15887), HACE CONSTAR que esta versión digital del laudo proferido por el Tribunal el doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021), en doscientas cuarenta y tres (243 páginas), es copia auténtica de la versión digital que reposa en el expediente.

La presente constancia se expide con destino a Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR a los doce (12) días del mes de julio de dos mil veintiuno (2021). Gabriela Monroy Torres Secretaria Tribunal Arbitral de Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. contra Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá CONSTANCIA DE AUTENTICACIÓN La suscrita Secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias surgidas entre Promotora de Comercio Inmobiliario S.A. – Procomercio S.A. y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR (Rad. 15887), HACE CONSTAR que esta versión digital del laudo proferido por el Tribunal el doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021), en doscientas cuarenta y tres (243 páginas), es copia auténtica de la versión digital que reposa en el expediente.

La presente constancia se expide con destino al Ministerio Público a los doce (12) días del mes de julio de dos mil veintiuno (2021). Gabriela Monroy Torres Secretaria Tribunales GMT <tribunalesgmt@gmail.com> T. PROCOMERCIO 15887 - Laudo y constancias Tribunales GMT <tribunalesgmt@gmail.com> 12 de julio de 2021, 16:06 Para: HENRY SANABRIA SANTOS <hsanabriasantos@gmail.com.rpost.biz>, Jhon Carlos García <jcgarcia@procuraduria.gov.co.rpost.biz>, Luis Fernando Villegas Gutiérrez <lfvillegas@villegasac.com.rpost.biz>, Rodrigo Pombo Cajiao <rpombo@mypabogados.com.co.rpost.biz>, FELIPE ANDRADE - PERAFAN <fandradeperafan@gmail.com.rpost.biz> Cc: Gabriela Monroy <gabrielamonroyt@gmail.com> Apreciados doctores,  Adjunto me es grato remitir, en archivo PDF, el laudo proferido en el trámite de la referencia el día de hoy junto con las constancias de autenticación con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público.

De otro lado, les remito el Acta No. 43 en archivo PDF correspondiente a la audiencia celebrada. Favor acusar recibo. Con un cordial saludo,  Gabriela Monroy Torres Calle 78 N° 9 - 57 Of. 1003 Tel. 675 68 66 Bogotá D.C. 5 adjuntos TRIBUNAL PROCOMERCIO S.A. VS CASUR  LAUDO 12.7.21 FINAL.pdf 4348K T. PROCOMERCIO - Constancia autenticación Casur.pdf 65K Acta No. 43.pdf 97K T. PROCOMERCIO - Constancia autenticación Ministerio Público.pdf 65K T. PROCOMERCIO - Constancia autenticación Procomercio.pdf 65K Este Acuse de Recibo contiene evidencia digital y prueba verificable de su transacción de comunicación certificada Certimail.

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I am sending you this message to inform you on the delivery status of a message you previously sent. Immediately below you will find a list of the affected recipients; also attached is a Delivery Status Notification (DSN) report in standard format, as well as the headers of the original message. relayed to mailer gmail-smtp- in.l.google.com (74.125.140.26) De:postmaster@procuraduria.gov.co:Your message has been delivered to the following recipients: Jhon Carlos García (jcgarcia@procuraduria.gov.co) Subject: Certificado: T. PROCOMERCIO 15887 - Laudo y constancias El mensaje Para: Jhon Carlos Garcia Perea Asunto: Certificado: T. PROCOMERCIO 15887 - Laudo y constancias Enviados: lunes, 12 de julio de 2021 16:06:39 (UTC-05:00) Bogota, Lima, Quito, Rio Branco fue leído el lunes, 12 de julio de 2021 16:08:07 (UTC-05:00) Bogota, Lima, Quito, Rio Branco. [IP Address: 177.254.60.94] [Time Opened: 7/12/2021 9:07:35 PM] [REMOTE_HOST: 177.254.60.94] [HTTP_HOST: open.r1.rpost.net] [SCRIPT_NAME: /open/images/XHx7SDpIf21rViWbbzm5PidBVaZKTaahoOr9gCuL.gif] HTTP_CONNECTION:keep-alive HTTP_ACCEPT:image/avif,image/webp,image/apng,image/svg+xml,image/*,*/*;q=0.8 HTTP_ACCEPT_ENCODING:gzip, deflate, br HTTP_ACCEPT_LANGUAGE:es-419,es;q=0.9 HTTP_HOST:open.r1.rpost.net HTTP_USER_AGENT:Mozilla/5.0 (Windows NT 10.0;

Win64; x64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like Gecko) Chrome/91.0.4472.124 Safari/537.36 HTTP_SEC_CH_UA:" Not;A Brand";v="99", "Google Chrome";v="91", "Chromium";v="91" HTTP_SEC_CH_UA_MOBILE:?0 HTTP_SEC_FETCH_SITE:cross-site HTTP_SEC_FETCH_MODE:no-cors HTTP_SEC_FETCH_DEST:empty Connection: keep-alive Accept: image/avif,image/webp,image/apng,image/svg+xml,image/*,*/*;q=0.8 Accept-Encoding: gzip, deflate, br Accept-Language: es-419,es;q=0.9 Host: open.r1.rpost.net User-Agent: Mozilla/5.0 (Windows NT 10.0;

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Win64; x64) AppleWebKit/537.36 (KHTML, like Gecko) Chrome/91.0.4472.124 Safari/537.36 " Not;A Brand";v="99", "Google Chrome";v="91", "Chromium";v="91" ?0 cross-site no-cors empty De:postmaster@mta21.r1.rpost.net:Hello, this is the mail server on mta21.r1.rpost.net. I am sending you this message to inform you on the delivery status of a message you previously sent.

Immediately below you will find a list of the affected recipients; also attached is a Delivery Status Notification (DSN) report in standard format, as well as the headers of the original message. relayed to mailer aspmx.l.google.com (64.233.167.27) [IP Address: 74.125.210.111] [Time Opened: 7/12/2021 9:18:11 PM] [REMOTE_HOST: 74.125.210.111] [HTTP_HOST: open.r1.rpost.net] [SCRIPT_NAME: /open/images/0K6R8Z7UFGqX5SEUhirelsP7c3scgdBXb1blyi0t.gif] HTTP_CONNECTION:keep-alive HTTP_ACCEPT_ENCODING:gzip, deflate, br HTTP_HOST:open.r1.rpost.net HTTP_USER_AGENT:Mozilla/5.0 (Windows NT 5.1; rv:11.0) Gecko Firefox/11.0 (via ggpht.com GoogleImageProxy) Connection: keep-alive Accept-Encoding: gzip, deflate, br Host: open.r1.rpost.net User-Agent: Mozilla/5.0 (Windows NT 5.1; rv:11.0) Gecko Firefox/11.0 (via ggpht.com GoogleImageProxy) /LM/W3SVC/5/ROOT 256 2048 C=US, S=VA, L=Herndon, O=Network Solutions L.L.C., CN=Network Solutions OV Server CA 2 C=US, S=California, L=Los Angeles, O=RPost, CN=*.r1.rpost.net 0 CGI/1.1 on 256 2048 C=US, S=VA, L=Herndon, O=Network Solutions L.L.C., CN=Network Solutions OV Server CA 2 C=US, S=California, L=Los Angeles, O=RPost, CN=*.r1.rpost.net 5 /LM/W3SVC/5 192.168.10.186 /open/images/0K6R8Z7UFGqX5SEUhirelsP7c3scgdBXb1blyi0t.gif 74.125.210.111 74.125.210.111 45130 GET /open/images/0K6R8Z7UFGqX5SEUhirelsP7c3scgdBXb1blyi0t.gif open.r1.rpost.net 443 1 HTTP/1.1 Microsoft- IIS/8.5 /open/images/0K6R8Z7UFGqX5SEUhirelsP7c3scgdBXb1blyi0t.gif keep-alive gzip, deflate, br open.r1.rpost.net Mozilla/5.0 (Windows NT 5.1; rv:11.0) Gecko Firefox/11.0 (via ggpht.com GoogleImageProxy) De:postmaster@mypabogados.com.co:Your message has been delivered to the following recipients: Rodrigo Pombo Cajiao (rpombo@mypabogados.com.co) Subject: Certificado: T. PROCOMERCIO 15887 - Laudo y constancias De:postmaster@mypabogados.com.co:Your message has been delivered to the following recipients: Rodrigo Pombo Cajiao (rpombo@mypabogados.com.co) Subject: Certificado: T. PROCOMERCIO 15887 - Laudo y constancias De:postmaster@mta21.r1.rpost.net:Hello, this is the mail server on mta21.r1.rpost.net.

I am sending you this message to inform you on the delivery status of a message you previously sent. Immediately below you will find a list of the affected recipients; also attached is a Delivery Status Notification (DSN) report in standard format, as well as the headers of the original message. relayed to mailer gmail-smtp- in.l.google.com (74.125.140.26) [IP Address: 74.125.210.115] [Time Opened: 7/12/2021 9:17:38 PM] [REMOTE_HOST: 74.125.210.115] [HTTP_HOST: open.r1.rpost.net] [SCRIPT_NAME: /open/images/Xp6ox9gw8yS3ZflLandkDajCPnf2Ry5fiMFuWFwU.gif] HTTP_CONNECTION:keep- alive HTTP_ACCEPT_ENCODING:gzip, deflate, br HTTP_HOST:open.r1.rpost.net HTTP_USER_AGENT:Mozilla/5.0 (Windows NT 5.1; rv:11.0) Gecko Firefox/11.0 (via ggpht.com GoogleImageProxy) Connection: keep-alive Accept-Encoding: gzip, deflate, br Host: open.r1.rpost.net User-Agent: Mozilla/5.0 (Windows NT 5.1; rv:11.0) Gecko Firefox/11.0 (via ggpht.com GoogleImageProxy) /LM/W3SVC/5/ROOT 256 2048 C=US, S=VA, L=Herndon, O=Network Solutions L.L.C., CN=Network Solutions OV Server CA 2 C=US, S=California, L=Los Angeles, O=RPost, CN=*.r1.rpost.net 0 CGI/1.1 on 256 2048 C=US, S=VA, L=Herndon, O=Network Solutions L.L.C., CN=Network Solutions OV Server CA 2 C=US, S=California, L=Los Angeles, O=RPost, CN=*.r1.rpost.net 5 /LM/W3SVC/5 192.168.10.186 /open/images/Xp6ox9gw8yS3ZflLandkDajCPnf2Ry5fiMFuWFwU.gif 74.125.210.115 74.125.210.115 62086 GET /open/images/Xp6ox9gw8yS3ZflLandkDajCPnf2Ry5fiMFuWFwU.gif open.r1.rpost.net 443 1 HTTP/1.1 Microsoft- IIS/8.5 /open/images/Xp6ox9gw8yS3ZflLandkDajCPnf2Ry5fiMFuWFwU.gif keep-alive gzip, deflate, br open.r1.rpost.net Mozilla/5.0 (Windows NT 5.1; rv:11.0) Gecko Firefox/11.0 (via ggpht.com GoogleImageProxy) Este email deAcuse de Recibo Certificado es evidencia digital y prueba verificable de su Email Certificado™, transacción de Comunicación Certificada Certimail.

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