Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición Laudo Arbitral Import System Sistemas y Suministros S.A.S. contra Saint Michael’s International Foundation 21 de octubre de 2024 Laudo Arbitral Bogotá D.C., 21 de octubre de 2024 Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de laudo, el Tribunal profiere, en derecho, el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad Import System Sistemas y Suministros S.A.S., como parte convocante (quien en adelante se denominará simplemente la “Convocante”), y Saint Michael’s International Foundation como parte convocada (quien en adelante, igualmente, se denominará simplemente “la “Convocada”), previos los siguientes: 1.
Antecedentes 1.1 Partes procesales 1.1.1 Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral es la sociedad Import System Sistemas y Suministros S.A.S., sociedad identificada tributariamente con el NIT 830.014.277-5, domiciliada en Bogotá, representada legalmente por el señor Harold William Durán Martínez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.053.968, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente.
La Convocante en el presente proceso arbitral estuvo debidamente representada judicialmente, de conformidad con el poder que obra en el expediente, apoderados de la Convocante a quienes el Tribunal Arbitral les reconoció personería. 1.1.2 Parte Convocada La parte Convocada en el presente trámite arbitral es Saint Michael’s International Foundation, identificada tributariamente con el NIT 900.713.244-5, representada legalmente por Jorge Enrique Pérez Nieto, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.615.330, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, que obra en el expediente.
La Convocada en el presente proceso arbitral estuvo debidamente representada judicialmente, de conformidad con el poder que obra en el expediente, apoderada de la Convocada a quienes el Tribunal Arbitral les reconoció personería. En vista de lo anterior, el Tribunal advierte que las personas que actúan como parte Convocante y parte Convocada cuentan con la capacidad para ser parte y para comparecer a este proceso, y se encuentran debidamente representadas de conformidad con los poderes que obran en el expediente a través de apoderados cuya personería para actuar, tal como se indicó, fue reconocida en la oportunidad legal. 1.2 El Pacto arbitral El pacto arbitral invocado y con apoyo en el cual se ha adelantado este proceso arbitral es el contenido en la cláusula vigésima segunda del contrato de obra suscrito por las partes el 11 de septiembre de 2019 (el “Contrato de Obra” o el “Contrato”), correspondiente a la cláusula compromisoria, acordada en los siguientes términos: “VIGÉSIMA SEGUNDA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA. En el evento en que cualquier disputa surja entre las partes, en relación con la ejecución o liquidación del presente contrato derivada de o relacionada con el negocio jurídico que se celebra como consecuencia de la suscripción del presente contrato, con la validez, con la interpretación o exigibilidad del mismo o de cualquiera de sus estipulaciones y que tal desacuerdo no sea resuelta dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha en que cualquiera de las partes notifique a la otra por escrito sobre tal controversia, en tal evento las partes se obligan a intentar resolver en primera instancia dicha disputa ante un conciliador de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá de la lista de conciliadores inscritos ante dicha entidad.
Sin embargo, si las partes no concilian sus diferencias o lo hicieren parcialmente, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá. Así las cosas, toda controversia o diferencia relativa a este contrato, a su ejecución, a su terminación, a su liquidación, al cumplimiento de cualquiera de las obligaciones señaladas en el mismo, que no se hubiere podido conciliar, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que funcionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y que se sujetará a lo dispuesto por la Ley 1563 del 12 de julio de 2012 y demás disposiciones legales que le sean aplicables, los reglamenten, adicionen o modifiquen y de acuerdo con los siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por uno o tres árbitros según sea de menor o mayor cuantía respectivamente, nombrados conforme lo establece la Ley. b. El Tribunal funcionará en Bogotá en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El Tribunal decidirá en derecho.” 1.3 Designación del Árbitro e integración del Tribunal De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 14 de la Ley 1563 de 2012, la Juez Quinto Civil del Circuito de Bogotá, en audiencia celebrada el 9 de octubre de 2023, con la participación de las partes, designó a Daniel Felipe Villarroel Barrera, como Árbitro único suplente.
Por conducto del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ante la declinación del árbitro principal, el Árbitro Daniel Felipe Villarroel Barrera fue notificado de su designación, quien manifestó su aceptación oportunamente y cumplió con el deber de información en los términos de Ley, sin oposición o pronunciamiento alguno de las partes. 1.4 Instalación del Tribunal Arbitral El Tribunal Arbitral se instaló en audiencia que tuvo lugar el 6 de diciembre de 2023, por parte de Daniel Felipe Villarroel Barrera como Árbitro único que integra este Tribunal.
En la audiencia de instalación, mediante Auto No. 1, entre otros, se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral, fue designada como Secretaria la abogada Helena Lucía Céspedes Ríos, quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal Arbitral y surtió el deber de información en los términos de Ley, sin manifestación alguna de las partes respecto de la aceptación de la Secretaria ni de su deber de información. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. 1.5 Trámite Arbitral 1.5.1 La Demanda y su Contestación El 8 de junio de 2023, la Convocante, a través de apoderado judicial, presentó demanda arbitral (la “Demanda”), la cual fue inadmitida por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 2 de 6 de diciembre de 2023.
Dicha decisión no fue controvertida por las partes. La Convocante subsanó oportunamente y en debida forma la Demanda, razón por la cual, mediante Auto No. 3 de 19 de diciembre de 2023 esta fue admitida y se ordenó correr traslado de ella y de sus anexos a la Convocada, como en efecto se procedió. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
La admisión de la Demanda fue debidamente notificada a la parte Convocada. La Convocada contestó oportunamente la Demanda (la “Contestación”), a propósito de lo cual manifestó su oposición a las pretensiones, formuló excepciones de mérito, solicitó el decreto de pruebas, tachó de falsos unos documentos y presentó llamamiento en garantía. El apoderado de la Convocante, el 26 de enero de 2023, se pronunció oportunamente del traslado de la Contestación a la Demanda.
El Tribunal Arbitral, mediante Auto No. 4 del 6 de febrero de 2024, inadmitió el llamamiento en garantía presentado por la parte Convocada. Dicha decisión no fue controvertida por las partes. Como consecuencia de lo anterior, la Convocada subsanó oportunamente el llamamiento en garantía. El llamamiento en garantía fue negado mediante Auto No. 5 del 26 de febrero de 2024, de conformidad con las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
Finalmente, el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 14 del 2 de mayo de 2024 negó la solicitud de trámite de tacha de falsedad formulada por la Convocada en la Contestación de la Demanda, por no reunir los requisitos previstos en el artículo 270 del Código General del Proceso (C.G.P.). Frente a dicha decisión, la Convocada interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Auto No. 15 del 2 de mayo de 2024, a través del cual el Tribunal Arbitral confirmó la providencia recurrida. 1.5.2 Audiencia de conciliación y fijación de honorarios El 8 de marzo de 202, se realizó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, en la que el Tribunal Arbitral invitó a las partes a explorar la posibilidad de un acuerdo.
Las partes manifestaron en dicha oportunidad que no consideraban que se tenían las condiciones para llegar a un acuerdo conciliatorio. Ante lo anterior, el Tribunal, mediante Auto No. 9 del 8 de marzo de 2024, y en virtud de lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1563 de 2012, procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Dicha decisión no fue controvertida por las partes.
En lo concerniente al pago de los honorarios y gastos del Tribunal y del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijados mediante el Auto No. 9 del 8 de marzo de 2024, los mismos fueron pagados en su totalidad por la Convocante. Por lo anterior, se encuentran pagados en debida forma los honorarios y gastos del presente proceso arbitral fijados para las partes. 1.5.3 Primera audiencia de trámite El 2 de mayo de 2024 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a su consideración, sin objeción, inconformidad o recurso por las partes.
En esta misma audiencia, siguiendo lo previsto en la Ley 1563 de 2012, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas (a) por la Convocante en la Demanda, y (b) por la Convocada en la Contestación a la Demanda. 1.5.4 Término de duración del Proceso Comoquiera que las partes no pactaron nada distinto, al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del presente proceso es de seis meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición del respectivo laudo, de ser el caso.
Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite tuvo lugar el de 2 de mayo de 2024, y que el término del proceso se ha suspendido por catorce días hábiles, con ocasión de la solicitud conjunta de las partes, desde el 25 de junio de 2024 y hasta el 15 de julio de 2024, ambas fechas inclusive; a la fecha han transcurrido cuatro meses y veinte y ocho días calendario del término de duración del proceso, de modo que este vence el 23 de noviembre de 2024.
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 2. Presupuestos procesales 2.1 Cumplimiento de los presupuestos procesales Como asunto de decisión previa, pasa el Tribunal a examinar si en el presente proceso están reunidos los denominados presupuestos procesales, estos son, las condiciones de forma y de procedimiento necesarias para proferir una decisión de fondo, constituidos por: (a) La capacidad para ser parte;
(b) la capacidad para comparecer al proceso; (c) la demanda en forma; y (d) la competencia del juez. 2.1.1 Capacidad para ser parte En cuanto a esta exigencia, las partes que conforman los extremos del litigio, previamente identificadas, gozan de plena capacidad para ser parte al tenor de lo previsto en el artículo 53 del C.G.P. y se encuentran debidamente representadas en juicio, debiendo agregarse que fueron adecuadamente convocadas al proceso y durante el mismo gozaron de amplias oportunidades de defensa y de contradicción, sin que se evidencie causal de nulidad alguna.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.2 Capacidad para comparecer al proceso La capacidad para comparecer al proceso, cuya regulación la recoge el artículo 54 del C.G.P., está igualmente acreditada en el expediente, pues ambas partes concurrieron a través de quienes, de acuerdo con la Ley o con sus estatutos o documento de representación, respectivamente, ejercen su representación legal.
El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado, además de que no fue cuestionado durante el curso del proceso. 2.1.3 La demanda en forma Por lo que se refiere a la Demanda, debe indicarse que la misma se ajustó plenamente a las previsiones contenidas en los artículos 82 y siguientes del C.G.P., y por ello en su momento se dispuso su admisión mediante la respectiva providencia. El requisito en referencia, por tanto, se encuentra debidamente acreditado. 2.1.4 La competencia del Tribunal Arbitral En el curso de la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 2 de mayo de 2024, este mismo Tribunal decidió declararse competente, declaratoria que no fue controvertida ni objetada por las partes, una vez analizado nuevamente este requisito, se procederá en esta oportunidad a reafirmar la declaratoria de competencia del Tribunal, comoquiera que las controversias que se han sometido a su conocimiento sí son arbitrables, por su contenido, su objeto y su naturaleza, puesto que las mismas versan sobre asuntos patrimoniales de libre disposición, la habilitación que las partes defirieron al Árbitro único para la solución de las controversias del presente proceso arbitral de conformidad con el pacto arbitral citado se concretó con la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y con la presentación de la Demanda como de la Contestación, existe un pacto arbitral bajo la modalidad de cláusula compromisoria, sobre la que no existió censura u objeción por las partes vinculadas al presente proceso, y no existe controversia entre las partes sobre la competencia del presente Tribunal para conocer y decidir sobre sus diferencias.
De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, en este caso se han cumplido entonces en debida forma todas las etapas previas del proceso arbitral de conformidad con la Ley 1563 de 2012; las partes no manifestaron hecho ni circunstancia que implique el incumplimiento de cualquier disposición legal, ni objetaron los controles de legalidad adelantados por el Tribunal durante el proceso, y no se vislumbra irregularidad o la estructuración de defecto alguno que pudiera dar lugar a alguna causal que deje sin efecto todo lo actuado o que impida decidir de fondo.
En este sentido, los presupuestos procesales, que por demás no fueron cuestionados por las partes, presupuestos que corresponden a la demanda en forma, a la competencia del Tribunal, a la capacidad para ser parte y a la capacidad para comparecer al proceso, para el Tribunal se encuentran plenamente cumplidos y acreditados, razón por la cual se procederá al análisis y resolución del fondo de los asuntos en controversia. 2.2 Controles de Legalidad En múltiples oportunidades, el Tribunal efectuó el control de legalidad correspondiente para verificar tanto la validez de las actuaciones surtidas dentro del proceso, como, principalmente, que se hubieren observado y respetado a plenitud los derechos de las partes al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y al acceso a la administración de justicia, ocasiones todas esas en las cuales el Tribunal verificó que no existieron irregularidades que hubieren viciado de alguna forma la actuación o la marcha del proceso, con lo cual coincidieron de manera expresa ambas partes. 3.
La controversia 3.1 Síntesis de la Demanda 3.1.1 Síntesis de los hechos Los hechos expuestos por la Convocante como fundamento de las pretensiones de la Demanda se sintetizan de la siguiente manera: Señala la Convocante (hechos No. 1 a 3), que el 11 de septiembre de 2019, Import System Sistemas y Suministros S.A.S., en calidad de contratante, y Saint Michael’s International Foundation, en calidad de contratista, suscribieron el Contrato de Obra que tení a por objeto el desarrollo de las obras contenidos en el Contrato –insertando la tabla– por un valor inicial de COP$140.133.294,21, adicionado en $42.195.565 mediante el otrosí No. 1 suscrito el 9 de octubre de 2019, y que el plazo de ejecucio n de la obra, incluyendo su adicio n, vencí a el 25 de octubre de 2019, fecha para la cual, la Convocada debí a entregar la totalidad de las intervenciones acordadas La Convocante manifesto que “Como consecuencia del mencionado incumplimiento”, el 4 de octubre de 2019, se llevo a cabo de una reunio n entre las partes, en la cual “se resaltó la importancia de dar cumplimiento a las fechas de entrega”, y que la Convocada se comprometio a entregar las obras contratadas el 25 de octubre de 2019, y “además reconoció el incumplimiento del plazo de entrega del cielo raso, intervención que había prometido para el día 2 de octubre de 2019, todo lo cual consta en el Acta de la reunión”.
Asimismo, manifesto la Convocante que (hecho No. 6), el 23 de octubre de 2019 le solicito a la Convocada un informe de avance de la ejecucio n del Contrato con un plazo ma ximo de entrega al 24 de octubre de 2019, el cual nunca fue remitido. En el hecho No. 7 de la Demanda, manifesto que, en reunio n entre las partes del 30 de octubre de 2019, la Convocada se comprometio a la entrega del primer piso a ma s tardar el 4 de noviembre de 2019, la entrega de los adicionales de madera de las salas de guerra y las oficinas del segundo y tercer piso el 8 de noviembre de 2019, así como reforzar el nu mero de personal en la obra, pero que, pese a que se sostuvieron diversas reuniones, se remitieron comunicaciones y se efectuaron llamados de atencio n informales (hecho No. 8), la Convocada nunca cumplio en su totalidad con las prestaciones pactadas en el Contrato llegando incluso al extremo de abandonar por completo la obra.
Puso de presente la Convocante en la Demanda, que, como consecuencia del incumplimiento, “se vio en la imperiosa necesidad” de contratar a terceros para la culminacio n del proyecto, generando sobrecostos respectivos los cuales no debí a asumir (hecho No. 9); y que el incumplimiento del Contrato, no solo “se reflejó en el avance de la obra” sino en la documentacio n acordada, ya que la Convocada se nego a suministrar entregables tales como el manual de operacio n y mantenimiento, los planos re cord y las memorias de ca lculo, incumpliendo así la Cla usula Quinta del Contrato.
Finalmente, se sen alo por la Convocante en los hechos de la Demanda (hechos No. 11 y 12), que, a la fecha de presentacio n de la Demanda, la Convocada no ha indemnizado los perjuicios ocasionados por el incumplimiento ni realizado el pago de la cla usula penal, e indicando, finalmente, los pagos realizados por la Convocante a la Convocada bajo el Contrato. 3.1.2 Síntesis de las pretensiones En la Demanda, la Convocante formuló las siguientes cuatro pretensiones principales: “ PRIMERA: Se declare que SAINT MICHAEL’S INTERNATIONAL FOUNDATION incumplió injustificada y reiteradamente el Contrato de Obra de fecha 11 de septiembre de 2019 conforme a los hechos narrados.
SEGUNDA: Se declare la resolución del Contrato de Obra de fecha 11 de septiembre de 2019 por incumplimiento de SAINT MICHAEL’S INTERNATIONAL FOUNDATION. TERCERA: Se condene a SAINT MICHAEL’S INTERNATIONAL FOUNDATION a realizar la restitución de la suma de CIENTO VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($125.647.339) indexados a la fecha de restitución efectiva, por concepto de los pagos realizados por IMPORT SYSTEM SISTEMAS Y SUMINISTROS S.A.S. en relación con el Contrato de Obra de fecha 11 de septiembre de 2019.
CUARTA: Se condene a SAINT MICHAEL’S INTERNATIONAL FOUNDATION al pago de la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($ 54.698.657), correspondiente a la cláusula penal pactada en la cláusula vigésima primera del Contrato de Obra de fecha 11 de septiembre de 2019 conforme a los hechos narrados”. 3.1.3 Síntesis de la Contestación y de la oposición La Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocante, se opuso a las pretensiones impetradas, y formuló las excepciones de mérito que consideró pertinentes.
Respecto al pronunciamiento frente a los hechos, la Convocada reconoce como cierto el hecho No. 7, señalando que “se entregaron las obras el 29 de noviembre de 2019, tal como lo esboza el togado de la parte demandante y la reunión fue en campo con el recibo de las obras”. En relación con esta respuesta, y teniendo en cuenta que la entrega de las obras objeto del Contrato es un punto neurálgico en el presente proceso, el Tribunal precisa que, en el hecho No. 7 de la Demanda no se indica que se entregaron las obras.
Frente a los demás hechos de la Demanda, manifestó que no eran ciertos “o del todo ciertos”, mediante los siguientes señalamientos que se sintetizan. La Convocada manifiesta que de un contrato estatal principal, suscrito por la Convocante y una entidad estatal “nacen los alcances y necesidades para suscribir el subcontrato estatal de obra el 11 de septiembre de 2.019”, y que los alcances del Contrato de Obra “tenían fecha de entrega el 25 de octubre de 2.019, y fueron entregados el 25 de octubre pero la obra fue recibida por el demandado el 30 de octubre de 2.019 a las 4 p.m (sic) y cancelados por el contratante en su totalidad por recibido a satisfacción de obra”; y que en las Cláusulas Primera y Segunda del Contrato se estipuló “la modificación de los items (sic) por las necesidades de obra”, y que por lo tanto, no es cierto que “solo se haya dejado el desarrollo de las obras descritas de la forma que las detallo en el cuadro adjunto en el presente hecho, toda vez que dentro del desarrollo de la obra surgió la ejecución de mayor cantidad de obra y otros items (sic) que se describen a continuación”, insertando una tabla.
Frente al valor inicial del Contrato (hecho No. 2 de la Demanda), señaló la Convocada que no es cierto, que de conformidad con la Cláusula Tercera es un valor estimado, y que “el valor final será el resultado de multiplicar las cantidades ejecutadas por valores unitarios acordados”, no siendo, por lo tanto, según la Convocada, ciertos los valores descritos en la Demanda.
Frente al otrosí señalado en la Demanda, manifiesta que no nació a la vida jurídica puesto que no fue firmado por las partes; pero que “si demuestra que la obra presento (sic) necesidades adicionales tal cual reza al contrato principal y el valor estimado fue incrementado por la suma de la totalidad de las cantidades ejecutadas”, citando una decisión del Consejo de Estado, y manifestando que la Convocante confiesa y allega la prueba que la Convocada sí ejecutó mayor cantidad de obra, y que no se tenía fecha para la mayor cantidad de obra, pero que la Convocada la ejecutó y entregó el 25 de noviembre de 2.019 sin ninguna objeción. Respecto del plazo de ejecución de la obra (hecho No. 4 de la Demanda), reiteró que “El plazo de entrega del contrato estaba para el 25 de octubre de 2.019 y el contratante las recibió el 30 de octubre a las 4:00 pm”, así como que “la adición no nació a la vida jurídica no está firmado por las partes, pero mi poderdante de buena fe ejecuto (sic) la mayor cantidad de obra y los ítems pedidos para cumplimiento del contrato y entrego estos adicionales el 25 de noviembre de 2.019”.
En lo concerniente a la reunión del 4 de octubre de 2019 (hecho No. 5 de la Demanda), manifestó la Convocada que no es del todo cierto, que el acta tiene tachones y enmendaduras, que el representante legal de la Convocante no asistió a la reunión, que los asistentes “dejan claridad que la obra de los ítems nuevos y mayor cantidad de obra presentaría atrasos por materiales y estado de los muebles de las actividades adicionales, pero en ningún momento un incumplimiento o no ejecución del contrato para entrega del 25 de octubre de 2.019, recibida el 30 de octubre de 2.019, se entregaron a cabalidad las pactadas en el contrato las cuales fueron reconocidas y pagadas, y nadie presento (sic) oposición de la misma solo que se seguiría adelante”, y que “NO se inició en contra del CONTRATISTA mi poderdante, que tenía algún tipo de responsabilidad o que se haya determinado algún tipo de responsabilidad por causas no atribuibles a él, y que estaba causándoles algún tipo de perjuicios o incumplimientos, adicional es evidente que no hay, ni existe ninguna manifestación que debían entregarse el 25 de octubre a cabalidad las adicionales puesto que las observaciones allí descritas de las fechas son del señor HAROLD, quien no asistió a dicha reunión como puede verse en el documento de asistencia, no son legítimas, en concordancia con lo anterior puede evidenciarse que, al contrario, claramente se ve el reflejo de un comité de trabajo que va dando su marcha”.
Respecto del informe que, se indica en la Demanda, fue solicitado por la Convocante (hecho No. 6 de la Demanda), manifestó la Convocada que no es cierto, y que “es menester hacer conocer que la información contenida dentro del contrato es confidencial, nunca se recibió por parte del INTERVENTOR MAURICIO NIÑO, dicho correo de solicitud y la fecha aquí establecida, y tampoco de acuso de recibido de presunta solicitud, adicional por las pruebas allegadas por mi contraparte se evidencia que una señora Ivonne Tietje, que carece de legitimidad de la causa por activa, hizo una sola solicitud de un informe completo, aun desconociendo su calidad dentro del proceso, reiterando que las condiciones de conducto regular son impuestas por el CONTRATANTE, y quedaron en el contrato y esto es claro que por un informe no afecta el desarrollo de la obra”.
Frente a la afirmación de la Convocante del no cumplimiento en su totalidad de las prestaciones del Contrato y el abandono de la obra (hecho No. 8 de la Demanda), la Convocada manifestó que no es cierto, reiterando que las obras se entregaron el 25 de octubre de 2.019, “en cumplimiento”, y fueron recibidas por la Convocada el 30 de octubre de 2.019, y se pagaron, que nunca hubo abandono o hubiera sido objeto de terminación unilateral del Contrato, que se adicionó para ejecutar mayor cantidad de obra sin fecha de entrega, pero se ejecutaron y se entregaron el 25 de noviembre de 2.019, y a la fecha se adeuda el valor total de ejecución adicional a la Convocada y que “Se le demuestre su responsabilidad civil, frente a los perjuicios que pueda haber causado presuntamente 5 años después, sin que medie reclamos por el tercero beneficiario o de el (sic) mismo demandante de mala ejecución de obra, de garantías de obra”.
Frente a la contratación de terceros por la Convocante (hecho No. 9 de la Demanda), manifestó que no es cierto, que no se acreditó nuevos contratos o pagos a terceros por la realización de la terminación de obras, y “tampoco mi poderdante hizo entrega de lo que estaba realizando a terceros por el tema de garantías nadie asume nuevos trabajos sobre lo de otro, y tampoco se le llamo (sic) para notificarle de dicho hecho, ni se llevo (sic) a cabo el debido de retiro de obra por presunto incumplimiento o se dio por terminado el contrato unilateralmente notificándole en debida forma”.
Referente al incumplimiento por la no entrega de los documentos, señaló la Convocada que “No es cierto, Jamás (sic) se demostró ni se tiene el proceso que se le adelanto por presunto incumplimiento de sanción en contra de mi poderdante, el avance de obra se llevo (sic) al 100%, pero la aquí demandada fue muy renuente al recibir los documentos porque no quería firmar nada para no reconocer el valor total de ejecución, todo se entregaba con su comprobante pero no lo recibió lo devolvió en mas (sic) de 5 oportunidades, para tener como hecho de presunto incumplimiento por este ítem veámoslo aquí descrito”, y adicionó, que “la jurisprudencia y la doctrina nacional, resaltan la necesidad que el contratista, contra quien se sigue un procedimiento sancionatorio contractual, tenga plena garantía del derecho de defensa, contradicción, y al debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Política de 1991”.
Frente a la no indemnización de perjuicios señalada en la Demanda, señaló que no es cierto, y que “es falto de toda carencia jurídica este hecho y totalmente absurdo, como es posible que se atribuya la responsabilidad de un presunto incumplimiento con tan solo decir que la tiene sin ni siquiera ejercer el derecho a la defensa en un proceso o acreditar dichos perjuicios sin que exista demostración alguna de los hechos indilgados y se demuestre dicha responsabilidad, por parte del aquí demandante o reclamación por el directamente beneficiario” siendo la entidad pública, el beneficiario de “la totalidad de las obras que entrego (sic) mi mandante como esta (sic) estipulado en el articulo (sic) 17 de la ley 1150 de 2007, “únicamente se declara el incumplimiento y allí ya puede hacerse efectiva la clausula (sic) penal incluida en el contrato”.
Finalmente, indica respecto de los pagos, que el valor total del Contrato asciende a la suma de $242.234.585, de los cuales existe un saldo a favor de la Convocada por la suma de $96.727.030, y que ha solicitado por todos los medios este pago, adicionando que “pues ni siquiera le han cancelado el valor total de la adición y se ha activado todos los mecanismos legales y verbales solo recibiendo malos tratos y malas palabras por parte del gerente de dicha sociedad y ahora una demanda que desfasa toda la calidad jurídica por parte del togado para pedir una resolución de contrato y perjuicios cuando la obra se entregó, la reciben y hay un beneficiario y NUNCA medio (sic) un debido proceso de un presunto incumplimiento o abandono de obra”.
(Subrayado fuera de texto) La Convocada formuló cinco excepciones de mérito denominadas: (i) “Temeridad y mala fe” (ii) “Cobro de lo no debido y Enriquecimiento sin justa causa”; (iii) “Fraude procesal”; (iv) “inexistencia e inexigibilidad de documento u otro si y adición” y (v) “las demás innominadas cuyos hechos se demuestren a lo largo de la presente actuación”. 4.
Etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 4.1 Pruebas documentales El Tribunal Arbitral ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda: (i) los documentos aportados por la Convocante y relacionados en la Demanda, así como (ii) los documentos aportados por la Convocada y relacionados en la Contestación a la Demanda.
Adicionalmente, de oficio, el Tribunal requirió al representante legal de la Convocada y a la señora Luz Stella Cortés Sandoval para que remitieran ciertos documentos, de conformidad con lo ordenado en las declaraciones respectivas. 4.2 Interrogatorios y declaraciones de parte En audiencia celebrada el 26 de julio de 2024, se recibió el interrogatorio de parte de la Convocante, rendido por el señor Harold William Durán Martínez, así como el interrogatorio y declaración de parte de la Convocada rendido por el señor Jorge Enrique Pérez Nieto. 4.3 Testimonios Respecto de los testimonios, en audiencia celebrada el 26 de julio de 2024, se recibieron los testimonios de las sen oras Luz Stella Cortés Sandoval e Ivonny Tietje Chivatá; y en audiencia celebrada el 8 de agosto de 2024, se recibió el testimonio de la señora Claudia Patricia Alarcón Figueroa.
El testimonio del señor Mauricio Niño decretado en la primera audiencia de trámite y solicitado por la Convocante, fue desistido por ésta antes de que se hubiere procedido a su práctica, por lo que, mediante Auto No. 25 de 26 de julio de 2024, y en virtud del artículo 175 del C.G.P., al tratarse de una prueba no practicada y solicitada por la Convocante, el Tribunal aceptó el desistimiento del testimonio del señor Mauricio Niño. Esta decisión no fue controvertida por las partes. 4.4 Alegatos de conclusión Habiéndose practicado todas las pruebas decretadas en forma oportuna, en audiencia adelantada el 13 de septiembre de 2024, las partes alegaron de conclusión de manera oral, habiendo remitido la parte Convocada los documentos relacionados con sus alegaciones. 5.
Consideraciones del Tribunal Para efectos de resolver las controversias que han sido planteadas y expuestas por las partes, tanto a través de la Demanda y la respectiva Contestación, y con el propósito de satisfacer el deber que le impone el derecho al debido proceso, del cual son titulares las mismas, el Tribunal Arbitral procede a explicar y a justificar el fundamento y las razones que sirven de apoyo a las decisiones que se profieren mediante el presente Laudo arbitral. a. Consideraciones generales del Tribunal respecto de la controversia y de los problemas jurídicos 1.
Las controversias planteadas en la Demanda, referentes a la ejecución, incumplimiento y resolución de un negocio jurídico, se enmarcan como disputas de naturaleza y responsabilidad contractual. Estas se centran en la ejecución y cumplimiento de las cláusulas y obligaciones estipuladas en el negocio jurídico celebrado entre las partes, abordando aspectos relacionados con el desarrollo normal de las obligaciones contractuales en la entrega y cumplimiento de las prestaciones (la finalización y entrega de obra y demás prestaciones señaladas en la Demanda), los incumplimientos alegados, la resolución del negocio, y el pago de perjuicios a título de cláusula penal. 2.
Tratándose, el presente asunto, de una acción resolutoria, toda vez que la Convocante persigue la resolución del Contrato, verificada la existencia y validez del Contrato, corresponde considerar la procedencia de la acción resolutoria, toda vez que la controversia del presente proceso, gira en torno a la declaratoria del incumplimiento del Contrato y la resolución del Contrato que persigue la parte Convocante; y la consecuente indemnización de perjuicios solicitada. 3.
Inicialmente, es importante advertir, teniendo en cuenta los presupuestos de procedencia de la resolución contractual, que, en los contratos sinalagmáticos o bilaterales, señalados en el artículo 1496 del Código Civil, como es el caso del Contrato, son posibilidades de su devenir, el cumplimiento de las obligaciones por ambas partes, el cumplimiento por una sola de las partes o el incumplimiento de ambas partes. 4.
En el evento que una sola de las partes cumpla el contrato, de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil y el artículo 870 del Código de Comercio, y como se ha venido sosteniendo de tiempo atrás, la parte cumplida puede pedir, a su arbitrio, la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante, pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. 5. En esa medida, se desprende claramente de la norma citada, que es condición necesaria, que quien pretenda la resolución de un Contrato –la desaparición del vínculo negocial– y la indemnización de perjuicios, debe acudir a la justicia para solicitar la resolución, demostrando que ha cumplido las obligaciones a su cargo o se allanó a su cumplimiento, y que el demandado no ha cumplido las suyas, y que, por consiguiente, este se hallaba en mora de cumplirlas. 6.
Estos supuestos han sido igualmente reconocidos en reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia: “el artículo 1546 estatuye como principio la condición resolutoria tácita a que están sometidos todos los contratos bilaterales, en virtud de la cual si uno de los contratantes no cumple lo pactado, el otro, o sea, el cumplidor, puede pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.
(…). De las normas citadas se infiere que, demandada la resolución de un contrato bilateral, debe demostrar el actor que ha cumplido las obligaciones a su cargo, que el demandado no ha cumplido las suyas, y que, por consiguiente, se hallaba en mora de cumplirlas”12. 7. Por otro lado, advertir que, si bien, por muchos años se consideró jurisprudencialmente y doctrinariamente como condición sine qua non para la prosperidad de la acción resolutoria3 que el demandante fuese un contratante cumplido o haya desplegado todas las acciones para hacerlo y que en el evento de incumplimiento por ambos contratantes no era procedente la acción resolutoria, este Tribunal considera que, igualmente, en el caso de incumplimiento de ambos contratantes procede la acción resolutoria. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 14 de marzo de 1963. G.J., t. CI, pág. 221. 2 Cfr., entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 9 de junio de 1971, G.J. t. CXXXVIII pa g. 379 y 380 y del 16 de junio de 1985, G.J. t. CLXXX, pa gs. 130 y 131, SC 8045 del 24 de junio de 2014, Rad. No. 2006-00235-01, SC6906, 3 de junio de 2014, Rad.
No. 2001-00307-01; del 28 feb de 2012, Rad. No. 2007-00131-01; y del 7 marzo de 2000, Exp. No. 5319. 3 SC2307, 25 jun. 2018, Rad. No. 2003-00690-01. 8. Lo anterior, porque (1) la interpretación literal, histórica y sistemática de los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, permite concluir que no se excluye al contratante incumplido, parte contractual, para solicitar la resolución, (b) no es plausible en nuestro ordenamiento la existencia de crédito sin acción;
(c) no es tampoco plausible que ante la situación de incumplimiento recíproco de las partes de un vínculo negocial, la misma se convierta en la práctica en una situación de indefinición para los operadores jurídicos, así como, entre otras, la imposibilidad para los mismos de acceder a la administración justicia para que definan su situación, circunstancias que contrarían los principios y bases de nuestro ordenamiento jurídico; y (d) si bien jurisprudencialmente se construyó la figura del mutuo disenso tácito4, que para su aplicación exige ciertos requisitos, dicha situación no se acompañaba con el derecho de acción del titular de todo crédito, ni que el incumplimiento de una parte contractual deviene para dicha parte la carencia de toda acción, así como con la interpretación adecuada de las normas citadas como de la regulación de los contratos en nuestro ordenamiento. 9.
Valga señalar que la H. Corte Suprema de Justicia5 modificó su posición sobre la acción resolutoria en cabeza del contratante incumplido, estableciendo que lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil debe igualmente aplicarse en el caso de incumplimiento recíproco de los contratos bilaterales, por aplicación analógica de dicho artículo, así como por la de las demás disposiciones que regulan los contratos en nuestro ordenamiento, producto del vacío legal ante las circunstancias de incumplimientos contractuales recíprocos. 10.
Así, bien sea por esta interpretación o la indicada previamente, se tienen dos formas de resolución o ejecución de los contratos bilaterales: a) Cuando uno solo incumple y el otro sí cumple. En tal evento hay lugar a la resolución o ejecución con indemnización de perjuicios, y b) cuando ambos contratantes incumplen, caso en el cual también hay lugar a la resolución o ejecución, pero sin indemnización de perjuicios, y sin que haya lugar a condena en perjuicios o cláusula penal, dado que, en este supuesto, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, de conformidad con el artículo 1615 del Código Civil. 11.
Por lo anterior, para efectos de determinar la procedencia de la resolución del Contrato, corresponde al Tribunal estudiar la existencia o no del incumplimiento 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 23 de septiembre de 1974, G.J. CXLVIII, n.° 2378 a 2389, p. 246 y SC, y 20 de septiembre de 1978, G.J. CLVIII n.° 2399. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. 7 de diciembre de 1982.
G.J. t. CLXV, pa gs. 345 a 347 y SC1662 de 5 de junio de 2019. del Contrato por la parte Convocada como contratista, incumplimiento alegado por la Convocante. 12. Asimismo, debe señalarse, bajo este abanico de posibilidades con las que cuenta el acreedor de una prestación bajo la acción resolutoria referida, que, es igualmente optativo, y según su criterio, que el acreedor persiga la indemnización de perjuicios, o solamente perseguir la indemnización de perjuicios, sin perseguir el cumplimiento forzado o la resolución: “En consonancia con la prescripción contenida en el precepto 1546 de la codificación civil y el canon 870 del estatuto mercantil, si el deudor de las prestaciones emanadas de un contrato válidamente celebrado, no las cumple de acuerdo con lo concertado, el contratante que ha cumplido las obligaciones a su cargo o se ha allanado a cumplirlas, tiene la posibilidad de reclamar la debida observancia de lo estipulado, o la terminación o resolución del negocio según corresponda de acuerdo al tipo contractual de que se trate, alternativas estas que el pretensor, si a bien lo tiene, puede acompañar del reclamo de resarcimiento de perjuicios, o restringir sus rogativas a una de las primeras opciones o, incluso, únicamente a la última”6. 13.
Adicionalmente, para efectos de la indemnización perseguida, señalar que para que proceda la misma, se requiere la existencia de un contrato válido, el incumplimiento de una o más obligación(es) contractual(es) asumida(s) por el deudor, que dicho incumplimiento le sea imputable a este, es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo, y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor, es decir, que haya un nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño cuya indemnización se reclama.
A estos ingredientes debe agregarse el de la mora del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civil. 14. En consecuencia, para obtener la indemnización perseguida, es menester que el acreedor pruebe la existencia del contrato y de las obligaciones a cargo del demandado; que demuestre igualmente su incumplimiento imputable a título de dolo o culpa, y que acredite el vínculo de causalidad, es decir, que dicho incumplimiento le causó un perjuicio cierto, directo y, allegue las pruebas para cuantificarlo.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, “para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) El contrato, como fuente de obligaciones que se afirma haberse incumplido; b) La 6 Corte Suprema de Justicia. SC248-2023 Radicacio n n° 11001-31-03-036-2013-00031-02. 23 de agosto de 2023. mora del demandado; c) El incumplimiento de tales obligaciones; d) El daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”7. 15.
Finalmente, sobre estas consideraciones iniciales, el Tribunal debe advertir que, para el caso de contratos bilaterales de tracto sucesivo, como es el caso del Contrato de Obra objeto del presente proceso, procede, técnicamente y con precisión es la terminación y no la resolución, tal como se indicará posteriormente. b. Del Contrato 1.
Existencia y validez del Contrato 16. En este asunto están claras la existencia y celebración del Contrato, aspecto declarado como cierto por ambas partes y puesto de presente en la Demanda y su respectiva Contestación, lo cual se evidencia igualmente con el documento contentivo del Contrato que obra en el expediente del presente proceso. 17.
Acreditada la existencia del Contrato, en cuanto el caso que nos ocupa gira en torno a un asunto de resolución –terminación– por incumplimiento y comoquiera que el examen de las obligaciones de las partes requiere de forma previa y expresa el análisis de validez del Contrato, el Tribunal pasa a ocuparse de examinar la validez del referido Contrato, para entonces, una vez resuelto ese asunto, abordar, en cuanto a ello haya lugar, el estudio del cumplimiento o no de las obligaciones, y a partir de ahí la procedencia o no de la resolución del Contrato. 18.
En relación con el otrosí No. 1 al Contrato, como la parte Convocada alegó que nunca nació a la vida jurídica, posteriormente el Tribunal se pronunciará sobre el mismo. 19. El Tribunal encuentra que, en cuanto a los requisitos establecidos en el artículo 1502 del Código Civil, (1) que tanto la parte Convocante como la parte Convocada son legalmente capaces, (2) cada una de ellas consintió la suscripción Contrato, sin que obre en el plenario alguna prueba de vicio alguno sobre dicho consentimiento ni que las partes hubiesen aducido algo sobre el consentimiento, (3) el Contrato de Obra suscrito entre las partes recae sobre un objeto lícito y (4) la celebración de dicho Contrato tuvo como origen una causa lícita. 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil.
Sentencia de 3 de noviembre de 1977, GJ. CLV, pp. 320- 339. M.P. Ricardo Uribe Holguí n. 2. Las cláusulas y prestaciones previstas en el presente Contrato de Obra 20. El objeto del Contrato de Obra está contenido en la Cláusula Primera así: “PRIMERA: OBJETO: EL CONTRATISTA, se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar por sus propios medios, con sus propios equipos y personal especializado, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa, financiera y directiva, a ejecutar las obras descritas e identificadas en la CLÁUSULA SEGUNDA del presente contrato, en los términos, especificaciones técnicas, ficha técnica, estudio previo, pliegos definitivos incorporadas en el CONTRATO DE BIENES Y SUMINISTRO No. 172 celebrado entre el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – COMANDO GENERAL DE LAS FF.MM e IMPORT SYSTEM SISTEMAS Y SUMINISTROS S.A.S. para entregar CONTRATAR EL SUMINISTRO, IMPLEMENTACIÓN, CONFIGURACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA SOLUCIÓN DEL SISTEMA DE VIDEOCONFERENCIA (AUTOMATIZACIÓN, VISUALIZACIÓN, SONIDO Y OPALIZACIÓN) SUMINISTRO DE MOBILIARIO TÉCNICO INTEGRADO PARA LAS SALAS DE PLANEAMIENTO DE OPERACIONES ESPECIALES (TIPOE) Y LOS ACABADOS Y TERMINACIONES DE DICHAS SALAS, DE ACUERDO CON LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL ANEXO.” 21.
La citada Cláusula Segunda señala: “SEGUNDA. ALCANCE DE LOS SERVICIOS, CANTIDADES DE ACTIVIDADES Y VALOR CONTRATADO: En desarrollo del objeto del presente Contrato, EL CONTRATISTA se obliga a llevar a cabo todas las actividades descritas en el cuadro que aquí se presenta en las especificaciones técnicas del contrato principal (CONTRATO DE BIENES Y SUMINISTRO No. 172), así como todas aquellas que resulten necesarias para la ejecución íntegra del presente Contrato, todos los cuales deberán estar de acuerdo con los requerimientos, especificaciones técnicas y plazo establecido en el presente documento.
PARAGRAFO (sic)
PRIMERO: Será obligación del CONTRATISTA, un informe semanal el cual debe contener como mínimo fotos de las labores realizadas, porcentaje detallado del avance por cada actividad o labor desarrollada durante la semana, conforme al cronograma de la obra.
PARÁGRAFO SEGUNDO: El precio es pactado bajo el sistema de “precio unitario fijo”, es decir sin fórmula de reajuste y por un plazo determinado.
PARÁGRAFO TERCERO: EL CONTRATISTA deberá suministrar todos los elementos de protección personal (EPP). PARÁGRADO CUARTO: El CONTRATISTA manifiesta conocer el estado actual del lugar donde se van a ejecutar las obras, y haber realizado una observación detallada del mismo antes de la firma del presente contrato.
PARÁGRAFO QUINTO: El CONTRATISTA hace entrega formal de la cotización el 30 de agosto de 2019 la cual hace parte integral de este contrato.” 22. En lo concerniente a la fecha de entrega de las obras señaladas en la Cláusula Segunda del Contrato, el Tribunal debe advertir que, las partes no pactaron expresamente una fecha de entrega como tal.
Sin embargo, de conformidad con la Cláusula Sexta “SEXTA. PLAZO. El plazo para la ejecución del presente contrato será hasta el 25 de octubre de 2019”. Esta fecha de entrega del 25 de octubre de 2019, por lo menos, sin los adicionales de la obra, fue igualmente reconocida como fecha acordada, en la Demanda, en la Contestación, en el acta de la reunión del 4 de octubre de 2019, así como en las declaraciones de los representantes de ambas partes. 23.
Adicionalmente, para efectos del análisis de las obligaciones y prestaciones en lo referente a lo discutido en el presente proceso, el Contrato previó en la Cláusula Séptima, unas obligaciones adicionales de la Convocada en su calidad de contratista, respecto de las cuales, vale mencionar las siguientes: “SÉPTIMA.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: Además de las obligaciones previstas en las demás cláusulas de este Contrato, son obligaciones especiales del CONTRATISTA, las siguientes: b) Mantener contacto permanente con EL CONTRATANTE, o su interventor contractual o técnico, para supervisar y evaluar la calidad de los servicios objeto del presente Contrato. c) Atender en forma inmediata cualquier sugerencia, reclamo o queja que le presente EL CONTRATANTE o su interventor contractual o técnico, en relación con la ejecución del presente Contrato…j) Presentar al interventor contractual y técnico un informe SEMANAL, incluyendo registro fotográfico, referido de actividades sobre el avance del objeto del contrato…”. 3.
Naturaleza del Contrato y régimen jurídico 24. De conformidad con el objeto y las prestaciones indicadas, el Contrato objeto del presente proceso corresponde a un contrato para la confección de una obra material, contrato que se encuentra regulado en el Código Civil, a partir del artículo 2053, como una modalidad de arrendamiento. Bajo la regulación del Código Civil, el arrendamiento comprende las modalidades de arrendamiento de cosas, de obra, o de servicios, en los términos del artículo 1973 del Código Civil “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. 25.
La Sala Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, ha precisado que “en el ámbito privado, el contrato de obra civil tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y remuneración”8. 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil.
Sentencia SC5568-2019 de 18 de diciembre de 2019. Radicacio n: 68755-31-03-001-2011-00101-01. 26. Del referido artículo 1973 del Código Civil, se extrae que, el contrato de obra es aquel en que una parte se obliga a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado, siendo sus elementos esenciales, la ejecución de la obra y el precio.
El contrato por medio del cual se encarga la elaboración de una obra, puede ser venta o arrendamiento, según las condiciones en que se pacte. Así, si el que encarga la obra pone además la materia con que el artífice ha de elaborarla, el contrato es de arrendamiento, caso contrario, es decir, si la materia principal es además puesta por el artífice, el contrato es de venta, tal como lo señala el artículo 2053 del Código Civil. 27.
En relacio n con la aplicacio n del re gimen jurí dico al Contrato objeto del presente proceso, valga sen alar que (i) dadas sus caracterí sticas, se trata de un acto de comercio, de conformidad con el numeral 15 del artí culo 20 del Co digo de Comercio: “15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones”;”;
(ii) adicionalmente, si bien una de las partes no es una sociedad, de conformidad con el artí culo 22 del Co digo de Comercio, “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”; y (iii) de conformidad con el artí culo 21 del Co digo de Comercio, “Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio…”. 28.
De estas circunstancias se deriva el cara cter mercantil del Contrato, y la consecuencia inmediata, es, por lo tanto, la aplicacio n de las normas comerciales y las dema s fuentes especiales que contempla el sistema jurí dico mercantil en los te rminos indicados. 29. Teniendo en cuenta que el Co digo de Comercio no regula el contrato de obra ni el contrato de arrendamiento –salvo para el establecimiento de comercio, que no es el caso presente–, y ante esta ausencia de desarrollo normativo, es necesario acudir a lo dispuesto en el tí tulo preliminar del Co digo de Comercio – artí culos 1 a 9–, en donde se establecen las fuentes del derecho comercial, entie ndase para el caso concreto, las fuentes a aplicar al Contrato, las cuales son, en su orden, las siguientes: 1.
La Ley imperativa comercial (artículo 1 del Código de Comercio). 2. La Ley comercial dispositiva por vía principal (artículo 1 del Código de Comercio). 3. Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados (artículo 4 del Código de Comercio). 4. Normas comerciales supletivas. 5. Costumbres comerciales. 6. La legislación civil, en este caso, las normas del Código Civil del contrato para la confección de una obra material (artículo 2 del Código de Comercio). 7.
Las fuentes auxiliares, a saber, los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional y los principios general del derecho comercial. 30. Por lo anterior, y recapitulando, con ocasio n de estas fuentes referidas y el ana lisis de su aplicabilidad ante el Contrato, es dable concluir, que: i. Las estipulaciones del Contrato se preferira n en su aplicacio n. Lo anterior, en virtud del artí culo 4 del Co digo de Comercio. ii.
En relacio n con la formacio n, efectos interpretacio n, extincio n, anulacio n o rescisio n de las obligaciones de los contratos, se aplicara n las disposiciones del Co digo Civil, en virtud de la remisio n expresa a dicho re gimen del artí culo 822 del Co digo de Comercio “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa ”. iii.
Ante la ausencia de reglamentacio n de algu n aspecto o vací os del Contrato se aplicara n las normas del Co digo Civil del contrato para la confeccio n de una obra material. 31. Así, una vez determinado, en los te rminos indicados, el re gimen que regula el Contrato, debe concluirse, que es necesario atenerse a la voluntad de las partes como fuente reguladora de derechos, y supletivamente, en caso de ausencia de estipulacio n contractual, a las normas que regulan el contrato para la confeccio n de una obra material, en los te rminos indicados. 32.
Adicionalmente, hay que señalar que, el arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que lo regulan; y que el denominado contrato de obra o de construcción se ubica y corresponde al denominado contrato para la confección de una obra material. 33. Por lo anterior, el Contrato objeto del presente proceso tiene la naturaleza jurídica de un contrato para la confección de una obra material, que se rige en este caso, por la voluntad de las partes, las reglas generales del contrato de arrendamiento, y por las normas especiales del contrato de obra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2053 del Código Civil. c. Del incumplimiento del Contrato alegado 34.
Como se reseñó, la parte Convocante alegó que la Convocada incumplió el Contrato. Los incumplimientos alegados se fundamentaron en dos supuestos (1) la no finalización y entrega de la obra, “llegando incluso al extremo de abandonar por completo la obra”, y (2) la no entrega de la documentación acordada, señalando que la Convocada se negó a suministrar entregables tales como el manual de operación y mantenimiento, los planos récord y las memorias de cálculo.
Por lo anterior, procede a analizar cada uno de estos supuestos alegados. i. De la obligación de finalización y entrega de la obra y el análisis de su cumplimiento 35. En primer término, debe advertirse que, el Código Civil no contiene un concepto sobre lo que debe entenderse por obra. Desde la doctrina, se encuentran diferentes aproximaciones para efectos de la determinación y delimitación de este concepto.
Así entre otros, “(…) se puede entender por obra el resultado, material o intelectual, de una determinada actividad humana que, idealmente proyectada, debe después encontrar una clara concreción”9. La obra por realizar en sí misma puede ser un hecho o una cosa que debe elaborar el artífice. En cualquiera de los dos casos, el objeto debe estar determinado o ser determinable.
Además, tratándose de una cosa que debe ser elaborada por el artífice, las partes deben acordar la calidad de esta, y a falta de precisión sobre ello, se entenderá que el objeto debe ser de una calidad mediana10. 36. En relación con la entrega de la obra objeto del Contrato, debe señalarse (1) que es claro y sin discusión alguna, que la realización –confección– de la obra, y, por ende, su entrega, era una obligación a cargo de la Convocada, y (2) que esta obligación, corresponde una obligación de hacer y de resultado. 37.
Frente a las obligaciones de hacer, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: 9 Luis Dí ez- Picazo, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, IV, Las particulares relaciones obligatorias, Civitas, Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2010, p. 377. 10 Juan Pablo Ca rdenas Mejí a, Contratos, notas de clase, Legis, Bogota, 2021, p. 681.
“A esta clase de obligaciones, por oposición a las de «dar», pertenecen las prestaciones que consisten en la realización de una actividad diferente de la entrega de una cosa. Para decirlo de otra manera, su objeto se ciñe a la ejecución de un acto positivo, cuyo contenido varía en función de las particulares necesidades de los contratantes… Muestra de vinculum iuris de ese tipo, en nuestras legislaciones civil y comercial, son el encargo de labores o gestiones (mandato – art. 2142 C.C.; agencia comercial – art. 1317 C.Co.; corretaje – art. 1340 C.Co.), la prestación de servicios (transporte – art. 981 C.Co.)., la confección de una obra material (art. 2053 C.C.) y la suscripción de documentos o de escrituras públicas (art. 434 C.G.P.), todo de acuerdo al libre pacto de las partes conforme a los intereses que deseen satisfacer, a los usos del tráfico mercantil o a las pautas de los oficios o artes involucrados en el acuerdo negocial o la declaración de voluntad… En el caso de las obligaciones de hacer, la determinación se agota con la expresión clara del hecho positivo a ejecutar y su extensión o alcance, o sirviéndose de información que permita establecer aquellas.
Por ejemplo, en el caso de la confección de una obra material, no es perentorio señalar con exactitud y precisión la cantidad, calidad y especificaciones técnicas de esta, pues debe inferirse que tiene ha de tener la cantidad, calidad y especificaciones necesarias para cumplir la finalidad en pro de la cual se pactó la realización de la obra, que permita su aprovechamiento normal sin deficiencias de ninguna índole que obstaculicen su uso o le resten utilidad.
Lo anterior comoquiera que no se trata de una prestación que recaiga sobre una especie o un cuerpo cierto, por lo que son innecesarias las referidas menciones”11. 38. Respecto de las obligaciones de resultado, ha sostenido la jurisprudencia, “El contenido de cualquier obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que éste debe suministrar.
La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor a favor del acreedor. Dicho con otras palabras, la obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor.
El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos. Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor 11 Corte Suprema de Justicia. SC248-2023 Radicacio n n° 11001-31-03-036-2013-00031-02. 23 de agosto de 2023. únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener los resultados que pretende el acreedor.
El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance”12. 39. Bajo la clasificacio n de obligaciones de medio y de resultado, nos encontramos ante una obligacio n de resultado, en los eventos en que el intere s primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y, por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho intere s primario13. 40.
Asimismo, para efectos de determinar cuando se esta frente a una obligacio n de medio o de resultado, uno de los criterios, es la distribucio n de riesgos legal o convencionalmente “la forma en que se distribuyen y asumen los riesgos entre los sujetos de la relación obligatoria permitirá dilucidar a quién fueron adjudicados, pues de haberlo sido al sujeto pasivo, deberá entenderse que éste se comprometió a controlarlos y asumirá las consecuencias negativas de su materialización; por el contrario, cuando el acreedor asume las resultas de los hechos negativos, convoca al deudor a actuar diligentemente para mitigarlos, sin asumir los efectos de su materialización salvo que le sean imputables.”14. 41.
Lo anterior, permite reafirmar que la obligacio n de confeccio n y entrega de la obra objeto del Contrato corresponde a una obligacio n de resultado, toda vez que la Convocada sí se obligo a un acto y consecuencia especí fica (la confeccio n y entrega de la obra), y dicha confeccio n y entrega de la obra que esperaba y era de intere s de la Convocante, se podí a obtener con el comportamiento o conducta debida de la Convocada.
Valga agregar que, la doctrina igualmente considera esta obligacio n en el contrato de obra, como una obligacio n de resultado15. 42. Igualmente, la jurisprudencia ha sostenido que la ejecucio n de la obra es una obligacio n de resultado: “En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones, luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes, se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado.
En ese sentido, se señaló 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1938, G.J. XLVI, pp. 566- 574. 13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. 5 de noviembre de 2013. Rad. No. 2005-00025-01 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. 7 de diciembre de 2020. SC4786-2020 15 Jose Alejandro Bonivento Ferna ndez, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, 21ª ed., Librerí a ediciones del Profesional Ltda., Bogota, 2020, p. 590. y Juan Pablo Ca rdenas Mejí a, Contratos, Legis, Bogota, 2021, p. 690 a 691. que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito.
En la actualidad, como un desarrollo de las ideas antes esbozadas y sin perjuicio de que se puedan considerar varios factores para adoptar la determinación respectiva (cfr. art. 5.1.5. de los Principios Unidroit), el criterio más aceptado para distinguir uno y otro tipo de obligación se encuentra en la incidencia que en el concepto de cumplimiento pueda tener el que con la conducta debida se realice el interés primario del acreedor, es decir, que éste efectivamente obtenga el resultado útil o la finalidad práctica que espera lograr.
En algunas obligaciones, el deudor asume el compromiso de desarrollar una conducta determinada en favor del acreedor, con el propósito de satisfacer el resultado esperado por éste; no obstante, si tal resultado también depende de factores cuyo control es ajeno al comportamiento del deudor, v.gr. elementos aleatorios o contingentes, la obligación, en dichos eventos, es de medio o de medios, y el deudor cumple su compromiso si obra con la diligencia que corresponda, aunque no se produzca la satisfacción del interés primario del acreedor.
Por su parte, en otras obligaciones, las de resultado, el interés primario del titular del derecho crediticio sí se puede obtener con el comportamiento o conducta debida, toda vez que en ellas la presencia del componente aleatorio o de azar es exigua, y, por ende, el deudor sí puede garantizar que el acreedor obtenga el resultado o logro concreto que constituye dicho interés primario.
Ahora bien, no se puede desconocer que el comportamiento del deudor, teniendo presente que la obligación es una relación de cooperación para la satisfacción de necesidades, siempre estará enderezado a la realización del interés del acreedor: v.gr., el médico siempre tendrá como finalidad de su actuación la curación del paciente y el ingeniero se trazará como propósito de su conducta contractual la adecuada y completa culminación y entrega de la obra encargada.
Lo que ocurre es que en el primer caso, el médico no puede garantizar que el resultado esperado y querido se realice, pues no se encuentra totalmente a su alcance que ello ocurra (existen circunstancias físicas, anímicas, ambientales, etc., que pueden condicionar y determinar el resultado esperado), mientras que en el contrato de obra, por regla general, para el deudor es factible lograr u obtener que el acreedor recibe efectivamente la obra encargada.
En la obligación de medio el deudor cumplirá su deber de conducta despegando la actividad o comportamiento esperado, aun cuando no se obtenga el resultado o fin práctico perseguido por el acreedor; por el contrario, si la obligación es de resultado, sólo habrá cumplimiento si el acreedor obtiene el logro o propósito concreto en el que fundó sus expectativas”16.
(Resaltado fuera del texto). Asimismo, hacer referencia a una decisio n arbitral coincidente con lo sen alado: “Obligaciones del artífice. El artífice se obliga a: La realización de la obra encomendada en los términos del contrato y en defecto de lo anterior, aunque también podría decirse, en adición a lo anterior, de la mejor manera, de suerte que sirva para su normal y sin defectos o vicios que afecten su aprovechamiento útil.
La entrega de la obra en el tiempo estipulado. Esta se considera una obligación de resultado a cargo del artífice”17. (subrayado fuera del texto). Concordante con la categorizacio n de obligacio n de resultado advertida, referir que “Mientras tanto, en materia constructiva o de ejecución de la obra se está ante obligaciones de resultado donde efectivamente se garantiza la entrega de un producto o bien en concreto, como lo debe hacer el contratista de redes eléctricas, estructuras o acabados, quienes son evaluados bajo el parámetro del cumplimiento efectivo o no de la obligación, en una relación cercana al todo o nada”18. 43.
Por lo anterior, al ser la obligacio n del artí fice de resultado, si este no se obtiene, se acredita el incumplimiento de su parte. 44. Una vez esclarecido, que en el Contrato objeto del proceso, la obligacio n de ejecucio n, finalizacio n y entrega de la obra a cargo de la Convocada era una obligacio n de hacer y de resultado, y analizado los incumplimientos alegados, del ana lisis adelantado por el Tribunal, se concluyo que la Convocada no acredito la finalizacio n y entrega de la obra, y no puso de presente causa extran a alguna, lo que lleva a concluir el incumplimiento del Contrato por la Convocada. 45.
En relacio n con la falta de acreditacio n de la finalizacio n y entrega de la obra contratada, el Tribunal debe llamar la atencio n sobre varios puntos. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacio n Civil. 5 de noviembre de 2013. 17 Laudo Arbitral. Tribunal de Arbitraje Fonade Contra CM Construcciones y Mantenimiento Ltda. Socitec Ltda., Obras y Disen os S.A. y Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda. Bogota D.C., 9 de diciembre de 2013. 18La responsabilidad jurí dica del constructor de una obra material.
Catalina Hortu a Ocampo. Disponible en: https://repository.unilibre.edu.co/bitstream/handle/10901/24436/MD0469.pdf?sequence=1&isAllo wed=y 46. En primer te rmino, en la Demanda, la Convocante efectuo una negacio n indefinida, al sostener que la Convocada no cumplio en su totalidad en su totalidad con las prestaciones pactadas en el Contrato “la demandada nunca cumplió en su totalidad con las prestaciones pactadas en el contrato”. 47.
Por lo tanto, la Convocante adujo una negacio n indefinida, el no pago -o falta de pago - completo de la obligacio n, por lo que, a su oponente, le incumbí a desvirtuar los fundamentos de hecho de esa negacio n indefinida, y no simplemente edificar su defensa en una afirmacio n indefinida, como el sí pago. 48. La H. Corte Suprema de Justicia al referirse a las negaciones ha sostenido que, “(…) que éstas se dividen en definidas e indefinidas, siendo las primeras aquéllas que tienen por objeto hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente, las segundas, en cambio, no implican, ni indirecta ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno… para las [definidas], el régimen relacionado con el deber de probarlas continúa intacto ‘por” tratarse de una negación apenas aparente o gramatical’; las [indefinidas], ‘son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno’, de suerte que éstas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son indefinidas”19, y por tanto, “(…) las negaciones indefinidas están comprendidas entre la clase de hechos imposibles, excluidos del tema de prueba, esto es cuando a pesar de que puedan existir o ser ciertos no es posible acreditarlos (…)”20. 49.
Sobre estos asuntos probatorios, el Tribunal debe llamar la atencio n que, al estar frente a esta negacio n indefinida –el no pago o cumplimiento, correspondiente a la no culminacio n y entrega de la obra–, entran a ciertamente una negacio n indefinida que lo releva de prueba, siendo imposible relacionarla con circunstancias factuales especí ficas (ej. aspectos de modo, tiempo y lugar). 50.
Debe precisarse que el pago es la satisfaccio n de la obligacio n, siendo el pago efectivo la prestacio n de lo que se debe, de conformidad con el artí culo 1626 del Co digo Civil, en este caso, la confeccio n y entrega de la obra, y por regla general incumbe probarlo a quien le corresponde. 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. 13 de julio de 2005.
Exp. 00126. Citada el 20 de enero de 2006. Exp., 1999-00037 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. SC172-2020. Radicacio n: 50001-31-03-001-2010- 00060-01. 4 de febrero de 2020. En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha sen alado: “Por su parte, “pagar” tanto en el lenguaje técnico como en el corriente significa “solucionar, cumplir, cancelar, satisfacer una obligación”12 y “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (art. 1626, C.C.).
Fernando Hinestrosa, y con él la doctrina, lo definen como la “(…) ejecución cabal de la prestación debida”. El pago, como cumplimiento, es además un modo de extinguir las obligaciones, y su naturaleza es la de un “acto jurídico calificado: acto de autonomía privada, o sea que es un negocio jurídico”21. 51. En el ana lisis de lo alegado durante el presente proceso, la Convocante se encontraba en una imposibilidad de probar que la Convocada no entrego y/o termino la obra –hecho indefinido–, al tratarse de una obra que se adelanto alrededor de hace cinco an os, que el mismo manifesto que termino directamente, y por las circunstancias propias de la negacio n, lo que lo llevarí a por ejemplo al absurdo de tener que probar a quien manda a confeccionar a la obra, do nde estaba el artí fice, y que en ningu n momento, en ningu n lugar y bajo ninguna modalidad el artí fice entrego la obra, lo cual resultarí a imposible dadas las infinitas posibilidades. 52.
Asimismo, dada la naturaleza de la obligacio n de confeccio n de obra y de su entrega, antes expuesta, como obligacio n de hacer, imponí a al deudor –la Convocada–, la ejecucio n de un hecho positivo, su de bito – lo que debe el deudor–, que es lo que se cuestiona y no se acredito. 53. Adicionalmente, la forma ordinaria –y podrí a decirse, por regla general, esperada–, de extinguirse las obligaciones es el pago o solucio n, rectius: cumplimiento, el cual debe hacerse bajo todos los aspectos en conformidad al tenor de la obligacio n, segu n lo establecido en el artí culo 1627 del Co digo Civil.
Así, si efectivamente la Convocada pago (la prestacio n de lo que se debe), y por tanto se extinguio su obligacio n, como lo afirmo, debí a probar dicho pago. Lo anterior, sumado a lo sen alado, porque de conformidad con el artí culo 1757 del Co digo Civil “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. 54.
Igualmente, ma s alla de la conducta positiva esperada del deudor por el tipo de obligacio n de hacer, y frente al pago, entendido jurí dicamente y no solo limitado al pago del precio, en adicio n, debe sen alarse por el Tribunal que, tal como lo establece el artí culo 225 del Co digo General del Proceso “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil.
SC172-2020. Radicacio n: 50001-31-03-001-2010- 00060-01. 4 de febrero de 2020. pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”; por lo que, de conformidad con esta disposicio n legal, y como se ha reiterado en mu ltiples decisiones judiciales, quien alega un pago le corresponde la carga de probarlo, sin perjuicio del deber de la valoracio n de las pruebas, que permiten al juzgador tener la certeza de la prueba de la obligacio n o pago. 55.
Como otro elemento a considerar para la falta de acreditacio n de la entrega de la obra, así, de lo acordado y estipulado por las partes, y siendo determinante su autoregulacio n, las partes acordaron bajo el Contrato, la suscripcio n de un acta de finalizacio n para efectos de la entrega o finalizacio n de la obra, lo que tampoco se acredito en el presente proceso.
Así, en el Contrato se establecio: - En la Cla usula Quinta del Contrato “(ii) el pago final sera exigible y se hara efectivo hasta que se cumplan a cabalidad los siguientes requisitos: a) Cuando el interventor Te cnico suscriba junto con el CONTRATISTA el Acta de Finalizacio n de Obra a plena satisfaccio n, y la misma sea aprobada por el CONTRATANTE…”. - En la cla usula De cima Se ptima de Contrato: “RECIBO DEFINITIVO DEL OBJETO CONTRATADO.
Con anterioridad a la fecha prevista para la terminación de las actividades, el Interventor Técnico hará la inspección general de los elementos suministrador e instalados y dará instrucciones escritas sobre las reparaciones, reconstrucciones y conservación que EL CONTRATISTA deberá hacer para la entrega final. En el último día del plazo original o del modificado, los trabajos deberán estar terminados a entera satisfacción del Interventor Técnico.
En esa fecha de (sic) se elaborará el acta de entrega en la cual se harán constar si los elementos entregados e instalados y recibidos cumplen con las especificaciones del Contrato. Sin embargo, se aclara que solo con la recepción y aprobación a plena satisfacción por parte del CONTRATANTE de la referida acta y sus documentos anexos, se dará cumplimiento al requisito para proceder con el pago de los saldos pendientes a favor del CONTRATANTE…” 56.
Así en principio, era esta acta de finalizacio n de obra o acta de entrega, suscrita por ambas partes, el mecanismo adecuado y por dema s acordado por las partes, para acreditar la finalizacio n y entrega de la obra contratada bajo el Contrato. Debe advertirse que la propia parte Convocada reconocio durante el proceso, esta acta como el medio para acreditar la entrega de la obra; al responder la Convocada al requerimiento de oficio del Tribunal sobre la autorí a atribuida al borrador de acta de final de obra allegado por la Convocada con la Contestacio n, y denominado en las pruebas documentales de la Contestacio n como “Copia simple del acta final de obra y de las memorias de entrega final dada a cabalidad a la interventoría y con copia a la señora Luz Stella Cortes Auditora General IMPORT SYSTEM SISTEMAS Y SUMINISTROS S.A.S, El 25 de noviembre de 2.019”, que consta de 43 pa ginas.
En la respuesta a este requerimiento, sen alo la Convocada “Es menester dar claridad al Despacho que, frente al desconocimiento de la prueba aportada en mención, en primera medida se aclara y ratifica que el contrato de obra del 11 de septiembre de 2.019, jurídicamente tiene inmerso en su clausulado la obligación por parte del contratista suscribir el acta de finalización de obra y a su vez mi poderdante adjunto las memorias para demostrar las cantidades ejecutadas del mismo en cumplimiento, siendo así la suscrita aporta dicha prueba en demostración del cumplimiento contractual de mi mandante, no como lo quiere demostrar el demandante de que el no entrego (sic) y abandono (sic) dicha obra dicha situación que no es cierta y se demuestra con la prueba en mención, esto en primera medida veamos CLAUSULA (sic( QUINTA, PARRAFO (sic) (II) NUMERAL a) cuando el interventor suscriba junto con el CONTRATISTA, el acta final de obra a plena satisfacción……….”; y en el mismo documento, sen alo “Tercera Prueba: Al finalizar el contrato se dejo (sic) un acta final de obra y unas memorias de calculo (sic) que fueron remitidas, enviadas, copiadas y entregadas a la entidad aquí demandante con el correspondiente registro fotográfico, cantidades ejecutadas de obra, actividades, por lo cual se aporta como prueba vital dentro del proceso en entrega de las obligaciones finales contractuales de mi mandante”.
Subrayado fuera del texto. 57. Frente a este documento, lo cierto es, que las partes sí acordaron un documento (acta de finalizacio n de obra o acta de entrega) para efectos del cumplimiento de la obligacio n de entrega, pero no teniendo el documento aportado por la Convocada la virtualidad de acreditar dicho cumplimiento. 58. Frente al documento borrador de acta de entrega aportado por la Convocada, solo se probo que se elaboro por la Convocada, pero ni siquiera se probo que se envio a la Convocante.
Así, contrario a lo indicado por la Convocada, y su manifestacio n que el acta es prueba de su cumplimiento, no se probo de manera alguna, ni indiciaria, en el presente proceso, que la Convocada hubiese enviado dicho documento a la Convocante, y, es ma s, ni siquiera que se hubiese discutido entre las partes o haya sido parte de alguna comunicacio n o interaccio n entre las partes. 59.
Adicionalmente, la afirmacio n de la Convocada que, al finalizar el Contrato “se dejo (sic) un acta final de obra y unas memorias de calculo (sic) que fueron remitidas, enviadas, copiadas y entregadas a la entidad aquí demandante con el correspondiente registro fotográfico, cantidades ejecutadas de obra, actividades, por lo cual se aporta como prueba vital dentro del proceso en entrega de las obligaciones finales contractuales de mi mandante”, contrario a lo sen alado, no se probo de manera alguna en este proceso.
Se reitera, bajo ningu n medio de prueba, se probo que la Convocada hubiera remitido por medio alguno, el borrador del acta o el registro fotogra fico a la Convocada. 60. Por lo anterior, debe rememorarse el principio probatorio, lo gico por dema s, que nadie puede crearse su propia prueba22, así como el presupuesto procesal previsto en el artí culo 167 del C.G.P., que establece que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurí dico que ellas persiguen, y por ende, la parte Convocada tení a la carga de acreditar tales circunstancias, si pretendí a derivar de ellas algu n efecto jurí dico, conducta que tampoco adelanto en este proceso. 61.
Por ende, el Tribunal no puede otorgarles valor demostrativo a las afirmaciones de la Convocada ni al documento “Copia simple del acta final de obra y de las memorias de entrega final dada a cabalidad a la interventoría y con copia a la 22 Corte Suprema de Justicia SC 113, A3 Sep. 1994; CSJ SC, 27 Jul. 1999, Rad. 5195; CSJ SC, 31 Oct. 2002, Rad. 6459;
CSJ SC, 25 Mar. 2009, Rad. 2002-00079-01; CSJ SC9123, 14 Jul. 2014, Rad. 2005- 00139-01, entre otras señora Luz Stella Cortes Auditora General IMPORT SYSTEM SISTEMAS Y SUMINISTROS S.A.S, El 25 de noviembre de 2.019”, a su propia causa. 62. Adicionalmente, frente al sen alamiento de la Convocada que se remitieron los documentos a la interventorí a y a la sen ora Corte s, quie n atestiguo en el presente proceso, no se aporto medio de prueba alguno ni existio indicio alguno, que efectivamente dicho documento –o cualquier otro relacionado con la copia del acta–se hubiese remitido al interventor, a la sen ora Luz Stella Cortes o a cualquier otra persona. 63.
Frente al soporte o medio del enví o de esta copia del acta final de obra, el representante legal de la Convocada en su declaracio n sen alo que se habí a remitido, y el Tribunal ordeno remitirlo, dentro de los tres dí as siguiente a su declaracio n el soporte de enví o. Sin embargo, la parte Convocada solo remitio un mensaje de datos mediante documento impreso de enero de 2020, sin que se hubiera remitido soporte alguno en relacio n con la copia del acta final de obra.
Así, este documento no sirvio de manera alguna para acreditar el enví o del acta final, no solo porque no la contení a, sino que daba lugar a poner de presente una contradiccio n, dado que, si las memorias de ca lculo supuestamente acompan aban el acta de entrega de noviembre de 2019, no era posible si las mismas se enviaron solo hasta enero de 2020.
Adicionalmente, el representante legal de la Convocada reconocio que fue la Convocada quien elaboro su documento. 64. Asimismo, en su declaracio n, el representante legal de la Convocada sen alo que la Convocante no recibí a ni firmaba las actas, pero nuevamente, el presente proceso carecio de prueba alguna que pudiera acreditar dicho supuesto. 65.
Adicional a la aplicacio n del principio referido de derecho probatorio de que la parte no puede crearse a su favor su propia prueba, recordar que, como lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia que “En consecuencia, la declaración de parte solo adquiere relevancia probatoria en la medida en que el declarante admita hechos que le perjudiquen o, simplemente, favorezcan, al contrario, o lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra hechos que le favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba”23. 66.
Se debe advertir que la Convocante, en su calidad de contratante, tení a la obligacio n de recibir la obra. Así, le correspondí a a la Convocada, de acuerdo con 23 Corte Suprema de Justicia. SC 113, A3 Sep. 1994; Corte Suprema de Justicia SC, 27 Jul. 1999, Rad. 5195; Corte Suprema de Justicia SC, 31 Oct. 2002, Rad. 6459; Corte Suprema de Justicia SC, 25 Mar. 2009, Rad. 2002-00079-01;
Corte Suprema de Justicia SC9123, 14 Jul. 2014, Rad. 2005-00139-01, entre otras. estos antecedentes y sus alegaciones, acreditar que se allano o efectuo todos los actos para el cumplimiento de su obligacio n de entrega de la obra, y que la Convocante se nego a recibirla, circunstancia que tampoco ocurrio en el presente caso. 67. Reite rese por dema s, que la ejecucio n y entrega de la obra estaba a cargo de la Convocada, era su de bito, y bajo ese rol, era procedente, tanto la entrega de la obra, como las medidas oportunas para que la misma se efectuara y se acreditara.
Adicionalmente, valga mencionar que, no obstante no se alego en el presente proceso, existe un deber de colaboracio n de las partes, pero el mismo no conduce al extremo, que bajo el mismo –o sustentado en e l– se desatiendan las obligaciones de una parte, o para que una parte asuma un comportamiento de solamente esperar o ser totalmente pasivo, sin adelantar una gestio n respecto de las obligaciones que le son exigibles para satisfacer su prestacio n, como si dejara de ser exigible; y por ende, correspondí a a la Convocada, como solvens, realizar los actos que se encontraban a su alcance para satisfacer el intere s contractual del acreedor y, de ser necesario, propiciar su intervencio n por medio de las herramientas contractuales y legales a que haya lugar, las que despue s de agotadas sí conducira n a que cese su responsabilidad ante la abulia del acreedor24. 68.
Así en el presente caso, se echa de menos, entonces, una actitud proactiva de la Convocada, pero igualmente un acto mí nimo, como un correo electro nico, una foto o cualquier soporte del cumplimiento de sus obligaciones de finalizacio n y entrega de la obra. El Tribunal no puede dejar de advertir respecto de la conducta de la Convocada, frente a los mí nimos de diligencia y prudencia, que adelante una obra, y como alegue, la termine y se la reciba su contraparte, y no deje un solo soporte de dicha finalizacio n y entrega. 69.
Adicionalmente, frente a las fechas de 25 y 30 de octubre de octubre de 2019, ma s alla de que la declaracio n de la propia parte Convocada no tiene los efectos que le trato de dar de conformidad con lo indicado sobre las pruebas de la propia parte, el Tribunal tambie n advirtio otra contradiccio n entre lo sostenido en la declaracio n de la Convocada y lo sen alado en la Contestacio n. La Convocada sostuvo en la Contestacio n que las obras fueron entregadas el 25 de octubre de 2024 y recibidas el 30 de octubre, mientras que, en su declaracio n, que fueron entregadas y recibidas el 25 de octubre de 2024. 24 Corte Suprema de Justicia. SC4670, 9 nov. 2021, rad. n.° 2015-00370-01.
En la declaracio n se sen alo: DR. VILLARROEL: [00:31:11] Entonces, para entender, y por favor me corrige, ¿el 25 de octubre de 2019, la parte convocada entrega la totalidad de las obras que estaban previstas en el contrato? SR. PE REZ: [00:31:25] Del contrato inicial, sí sen or. DR. VILLARROEL: [00:31:26] ¿Y ese mismo 25 de octubre le recibe la parte convocante el contrato, las obras? SR. PE REZ: [00:31:35] Claro, como ellos no tení an claridad en que, o sea, como cambiaban tanto de gerentes de proyecto, entonces no habí a pues, como una forma clara quien recibiera no recibiera, de hecho, por ejemplo, la u nica firma que se establece de una cantidad clara que se tenga esta en la primera acta, en el primer corte, que fue lo u nico que se firmo, porque ellos no firmaban actas.
Entonces, cuando yo iba a entregar una memoria de ca lculo para un corte, pues no habí a quien me recibiera, entonces, el u nico que estaba pendiente era el coronel Carlos Ortiz, que era el que yo le decí a a e l mire, que hago, sigo trabajando, no, no, sigamos trabajando, okey, porque es que no me esta n recibiendo, no me esta n recibiendo las actas, sin embargo, yo seguí avanzando, el contrato inicial, el contrato inicial de las cantidades pactadas se entregaron, fueron claras, y se entregaron el 25 de octubre.
DR. VILLARROEL: [00:32:38] Y ahí, co mo, digamos, ¿expliquemos co mo se entregaron, o sea, en que sitio, ¿quie nes estaban? SR. PE REZ: [00:32:45] En sitio de obra, en sitio de obra se entregan cantidades, ya en ese momento esta bamos ejecutando los adicionales, de hecho, esas cantidades las puedo exponer, si las necesitamos yo las puedo exponer, porque yo tengo claro que cantidades, por lo que yo les digo, o sea, esas cantidades yo no las hice solo, las hice en supervisio n de la arquitecta Gina, que medimos ma s de cinco veces todas esas cantidades de obra que se habí an ejecutado.
DR. VILLARROEL: [00:33:15] Y entonces en sitio de obra se entrego, ¿y a quie n se entrego ? SR. PE REZ: [00:33:22] En sitio de obra se le entrega, en ese momento ya ni estaba Mauricio Nin o, ni estaba Ivonny, en ese momento estaba como gerente de proyecto la arquitecta Gina. 70. Para efectos de acreditar esta entrega, adicionalmente, con la Contestación se acompañó un correo electrónico en archivo pdf., de la señora Ivonny Tietje Ch., que se indica en dicho correo, es la Gerente de Proyectos e Infraestructura de la Convocante, del 29 de octubre de 2024, y en el que se indica que “Me permito informar que mañana a partir de las 4 pm la supervisión del contrato estará en obra para el recibo de la intervención civil”.
Así, sin necesidad de mayor análisis este mensaje de datos no tiene la virtualidad de configurar el recibo ni la entrega de la obra. En todo caso, es importante advertir que, existe una diferencia entre examinar la obra para aprobarla y el acto de recibir la obra. “El que encargó la obra debe examinarla para aprobarla, si es del caso, y recibirla.
En realidad son dos obligaciones distintas. Una cosa es verificar si la obra fue ejecutada correctamente para aprobarla y otra retirar la cosa y recibir la tenencia. La aprobación de la obra es un acto jurídico que indica que la obra es conforme a lo acordado…A menudo la aprobación de la obra se desarrolla en el momento de la recepción, pero en otras ocasiones se realiza separadamente”25. 71.
Adicionalmente, en la misma Contestacio n, la Convocada sen alo “adicional por las pruebas allegadas por mi contraparte se evidencia que una señora Ivonne Tietje, que carece de legitimidad de la causa por activa, hizo una sola solicitud de un informe completo, aun desconociendo su calidad dentro del proceso, reiterando que las condiciones de conducto regular son impuestas por el CONTRATANTE, y quedaron en el contrato y esto es claro que por un informe no afecta el desarrollo de la obra”.
El Tribunal trae a colacio n esta respuesta, porque, en gracia de discusio n, si hipote ticamente dicho mensaje del 29 de octubre de 2019 tuviera el valor de acreditar la entrega de la obra, la misma Convocada sen alo que la sen ora Ivonny Tietje “carece de legitimidad de la causa por activa”, que si bien se trata de una figura procesal mal usada en el escrito de Contestacio n, permite interpretar que la sen ora Tietje no tenía ninguna atribución o facultad para el Contrato ni respecto de la Convocada. 72.
El Tribunal tambie n debe llamar la atencio n respecto de las pruebas decretadas y su valoracio n, que con la Demanda se acompañó un correo electrónico en archivo pdf. del 26 de noviembre de 2019, de la señora Ivonny Tietje Ch., en el que se indica “Buena tarde, Nos permitimos informar que lmportsystem adelantará directamente los trabajos pendientes por concepto de remates de obra civil, lo anterior debido a que se evidencio (sic) incumplimiento por parte de ustedes para culminar estas labores.
Lo concerniente a los acabados de madera continúan siendo su responsabilidad y deben ser entregados a más tardar mañana 27 de noviembre a mediodía. 25 Juan Pablo Ca rdenas Mejí a, Contratos, notas de clase, Legis, Bogota, 2021, p. 738. Así mediante este correo, remitido por la misma persona y a la Convocada igualmente, se puede deducir que la obra no habí a sido entregada al 26 de noviembre de 2019, que existí a diferencias sobre la finalizacio n de la obra, tanto así que la Convocante sen alo que ella misma la terminarí a. 73.
Sobre este mensaje del 26 de noviembre de 2019, indicar que la Convocada solo manifesto que lo desconocí a en su declaracio n y ante una pregunta de su propia apoderada. En esa medida, el Tribunal debe sen alar que, este documento no puede ser tenido ni de falso ni desconocido al no haberse surtido ninguna alegacio n oportuna en dicho sentido.
Recue rdese como se sen alo durante este proceso, que de conformidad con el artí culo 272 del C.G.P., el desconociendo de un documento debe darse “En la oportunidad para formular la tacha de falsedad la parte a quien se atribuya un documento no firmado, ni manuscrito por ella podra desconocerlo, expresando los motivos del desconocimiento”, siendo la oportunidad de la tacha de conformidad con el artí culo 269 del C.G.P. “en la contestacio n de la demanda, si se acompan o a esta, y en los dema s casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba”; y tanto porque la Convocada no manifesto los motivos del desconocimiento sino porque no lo desconocio en la Contestacio n, a pesar que dicho correo del 26 de noviembre de 2019 se aporto con la Demanda, no procede desconocimiento alguno. 74.
Adicionalmente, y siguiendo lo previsto en el Contrato, la Convocada, entre otros medios de prueba, pudo haber acreditado los informes semanales que debí a remitir de conformidad con el para grafo primero de la Cla usula Segunda del Contrato – que incluirí an un registro fotogra fico de acuerdo con la letra i de la Cla usula Se ptima- o cualquier otro medio de prueba que diera cuenta de la finalizacio n y entrega de la obra, lo que no sucedio en el presente proceso. 75.
Igualmente, el Tribunal no puede dejar de llamar la atencio n, sobre el hecho que la Convocada afirme haber entregado la obra, y no haya procurado ni solicitado enviar un informe para dichos fines, ni dejar unas fotos o un soporte de dicha entrega, ni requerir a la Convocante para su recibo. Así, y no es que lo que se echa de menos sea algo anormal o una carga excesiva, y se reitera, frente a la diligencia mí nima, por lo menos era de esperarse un registro fotogra fico que podí a hacerse con un celular; y ma s alla que en el Contrato se establecio como obligacio n de la Convocada en su calidad de contratista, “Mantener contacto permanente con EL CONTRATANTE o su interventor contractual o técnico, para supervisar y evaluar la calidad de los servicios objeto del Contrato”, el hecho que se cuestiona es, que estando una obligacio n positiva a su cargo, haya decidido no dejar un soporte o evidencia alguna, ma xime, cuando en el Contrato, como es usual en las obras, se contemplaron varios documentos y actas bajo la ejecucio n de la obra.
Así, y en gracia de discusio n, no es que solamente se podí a probar la finalizacio n o entrega de la obra con el acta de finalizacio n o entrega final prevista en el Contrato, porque pudo haberse dado que la Convocante como quien ordeno la obra no la recibiera, pero este efecto, debí a igualmente probarse, con las consecuencias de mora y riesgos por dema s que envolví a no haber recibido la obra.
Adicionalmente, no puede dejar de mencionarse que la Convocada como contratista, tení a los datos de contacto de la Convocante, incluyendo expresamente el correo del interventor te cnico del Contrato –cla usula novena–. 76. Asimismo, lo esbozado por la Convocada de cambios de personal, no puede dar a lugar a desplazar su obligacio n ni lo sen alado previamente, porque podí a la Convocada en todo caso comunicarse directamente con la Convocante, y en todo caso, porque la conducta mí nima esperada, que es lo que se echa de menos, es que se hubiera suscrito o hubiera intentado que se suscribiera el acta de finalizacio n, y que la misma la hubiera remitido a la Convocante, o subsidiariamente, hubiera presentado un informe con las actividades y la informacio n o utilizado cualquier otro medio para acreditar la entrega. 77.
Así, y siéndose reiterativo, no se acreditó, no solo que el acta final no se suscribió, pero tampoco que la Convocada la remitió a la Convocante, o que adelantó las gestiones mínimas para su elaboración y suscripción conjunta, pero tampoco que la Convocante se negó a recibirla o se constituyó en mora de reconocerla o aprobarla, o falta de respuesta por la Convocante, por lo cual, la Convocada no demostró que fuere cierta su afirmación según la cual finalizó y entregó la obra objeto del Contrato, y la Convocante no había procedido de conformidad. 78.
Teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento jurí dico impone la obligacio n de que toda decisio n judicial se funde en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, aplicando el principio de necesidad de la prueba para toda decisio n judicial, es forzoso concluir, que no quedo probada en el presente proceso, de manera alguna, ni siquiera indiciariamente, la finalizacio n de la obra y su entrega, lo que conduce a acoger el incumplimiento del Contrato perseguido en la Demanda. 79.
Sobre el incumplimiento del Contrato, hay que reiterar que la discusio n del presente proceso es sobre si la obra objeto del Contrato se finalizo y entrego, así como la entrega de otros documentos, y no sobre el precio o entregas parciales, sen ala ndose que, lo que caracteriza al contrato de obra es el compromiso que adquiere su constructor o artí fice de entregarla a quien la ordena en la forma requerida por e ste. 80.
Asimismo, frente a la calificacio n de la obligacio n de finalizacio n y de entrega como de resultado, se generan consecuencias jurí dicas concretas, por ejemplo, frente al tipo de culpa por el cual responde el sujeto pasivo, los eximentes de responsabilidad que podra alegar en su favor y la carga de la prueba de la diligencia. En las obligaciones de resultado, en las que se admite la tesis de la culpa presunta, pues la ausencia del efecto concreto pretendido por el acreedor demuestra per se la falta de diligencia, sin que sea admisible una alegacio n en contrario, y por lo tanto, basta ndole al demandante, para acreditar el hecho culpable del deudor, alegar que no se alcanzo el efecto concreto pretendido con la prestacio n incumplida, correspondie ndole a este u ltimo probar la causa extran a o de justificacio n para impedir el nacimiento del deber resarcitorio26. 81.
El efecto de la obligacio n de la confeccio n de la obra, obligacio n principal del Contrato, implica varias conductas exigibles a la Convocada como artí fice “En todos aquellos casos en que el acreedor no es satisfecho en todo o en parte, o considera que no lo ha sido adecuadamente, el problema fundamental consiste en juzgar la conducta del deudor a la luz de lo que le era exigible, de acuerdo con las estipulaciones del negocio, los deberes complementarios y, más genéricamente, los mandamientos legales, según la naturaleza de la prestación. De más está anotar que en los contratos que tienen por función proveer bienes, estos han de tener una calidad satisfactoria y servir para la finalidad perseguida por el adquirente o usuario, y que en aquellos cuya función es la prestación de servicios, el deudor ha de ejecutarlos con la pericia, el esmero y el cuidado adecuados al caso”27. 82.
Adicionalmente, si bien podría discutirse que las adiciones no tenían un plazo determinado, como lo señaló de forma reiterada la Convocada, el Tribunal debe llamar la atención que realmente la discusión se centró fue en si se entregó o no la obra, y no en que si se entregó de forma tardía. La alegación de la Convocante es que la Convocada no finalizó la obra, lo que excluye la discusión del plazo, incluyendo la ampliación del plazo al 4 y/o 8 de noviembre de 2019, cuando lo que se discute es sí se entregó o no, presuponiendo la tardanza o mora, la entrega de lo mora.
En todo caso debe llamar la atención que la obra del Contrato debía adelantarse, como se dejó expresamente de conformidad con la Cláusula Primera del Contrato, bajo los términos del contrato de bienes y suministro No. 172 celebrado entre la Convocante y una entidad estatal, como por demás lo 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. 7 de diciembre de 2020.
SC4786-2020. 27 Fernando Hinestrosa. Tratado de las obligaciones. I. Concepto, estructura, vicisitudes, 3ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogota, 2007, pp. 237 a 238. reconoció la propia Convocada, y quien allegó este contrato con la Contestación. Por lo que, en gracia de discusión, si las adiciones no debían entregarse el 25 de octubre de 2019, al igual que las que se han denominado en este proceso, obras principales o iniciales, en todo caso sí estaba sujeto al plazo de ese otro contrato No. 172, siendo un plazo esencial, porque fuera de ese término dejaba de ser útil la obra para la Convocante, o le acarreaba distintas situaciones frente al otro contrato.
Así, es claro que la Convocada conocía y estaba informada de los términos y modalidades de la Convocante frente a ese otro contrato. Adicionalmente, en gracia de discusión, y si el objeto de discusión fuera si se entregó o no fuera del plazo acordado, que no lo es, como lo señala la doctrina “la obra debe ser ejecutada por el artífice dentro del plazo previsto.
Si no se ha estipulado, habría un plazo tácito que corresponde al tiempo que requiere por su naturaleza la ejecución de la obra (art.1551 C.C.). En todo caso las circunstancias del contrato pueden indicar que se requiera un plazo menor por razón de la urgencia.”28. 83. Así, siendo una obligación de resultado, y no habiéndose acreditado su finalización y entrega –el resultado–, queda acreditado el incumplimiento. 84.
Igualmente dejar indicado que, en cuanto a la cantidad, calidad, extensión y especificidades de la obra, las partes no han discutido estos asuntos. La discusión es sobre si la Convocada, como contratista, entregó o no la totalidad de la obra. 85. Ahora, la parte Convocada discutió la celebración del otrosí. Sobre este punto, es importante advertir, que las partes no discutieron si se contrataron o no las obras adicionales, sino, en eso se basa la alegación de la Convocada, que el otrosí no nació a la vida jurídica.
Ahora debe hacerse notar que, el hecho que no se haya suscrito el otrosí, en nada afecta el acuerdo de obra adicionales, obras adicionales que fueron reconocidas por ambas partes. Así ambos representantes de las partes indicaron y reconocieron en sus declaraciones, las adiciones. Además, de forma reiterada, la propia Convocada en la contestación señaló que efectuó obras adicionales.
Asimismo, no puede olvidarse que, el contrato de obra, es un contrato consensual, donde basta que las partes se pongan de acuerdos sobre sus elementos esenciales, esto es, la obra y el precio “acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación 28 Juan Pablo Ca rdenas Mejí a, Contratos, notas de clase, Legis, Bogota, 2021, p. 694. o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago”29. 86.
Así, cierto es que ambas partes no firmaron el otrosí, pero también es cierto, como se deriva de sus declaraciones y bajo su comportamiento en la ejecución del Contrato, que acordaron, voluntaria y conjuntamente, sin que exista prueba en contrario, la ejecución de obras adicionales, incluso respecto de las cuales la Convocante efectuó unos pagos –no habiéndose esclarecido en su totalidad en el presente proceso, cuáles eran los pagos–.
Así, si bien dicha ejecución adicional no quedó plasmada finalmente en un otrosí escrito y suscrito por las partes, la voluntad de las partes se exteriorizó en esas obras adicionales. En todo caso, “es común que en los contratos de obra se realicen obras adicionales. En este punto es necesario distinguir entre aquellos eventos en los cuales la ejecución de las obras, por su naturaleza, requiere el cumplimiento de prestaciones adicionales y aquellos en los cuales dichas obras adicionales no constituyen naturalmente parte de la obra.
Cuando las prestaciones adicionales constituyen por su naturaleza parte de la obra, pues técnicamente estas se requieren para que la obra quede correctamente ejecutada, debe entenderse que las mismas están incluidas en el contrato…”30. 87. Igualmente, debe precisarse que la discusión no es si la obra contratada se rechazó, o si se reconoció parcialmente, sino si se finalizó y entregó, supuestos muy diferentes, y existiendo por demás, unas reglas previstas en los artículos 2058 y 2059 del Código Civil para efectos de tramitar y decidir los rechazos. 88.
Debe señalarse adicionalmente, que lo que se cuestiona es la finalización y entrega de la obra, en su totalidad. Así, habiendo ambas partes reconocido que acordaron los adicionales, al margen de la suscripción del otrosí, la discusión es si se entregó la obra en su totalidad. 89. Asimismo, es importante señalar que, con ocasión de la prueba de oficio decretada por el Tribunal en la declaración de la señora Luz Stella Cortés Sandoval, funcionaria de la Convocante, para que remitiera los soportes de los pagos a la Convocada, con uno de los documentos remitidos por la funcionaria de la Convocada, se aportó con uno de los soportes, un acta de entrega calendada en 2019.
Teniendo en cuenta la descripción de dicha acta, que coinciden con los ítems 2 a 4 del Contrato, esto es insonorización, muro de revestimiento y suministro y aplicación de pintura, y las cantidades respectivas del Contrato, se 29 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. Sentencia SC5568-2019 de 18 de diciembre de 2019. Radicacio n: 68755-31-03-001-2011-00101-01. 30 Juan Pablo Ca rdenas Mejí a, Contratos, notas de clase, Legis, Bogota, 2021, p. 696. debe acreditar el cumplimiento de estos ítems, así como de la entrega de estos.
Así, y reiterándose que ambas partes reconocieron los adicionales de las obras, así como en el Contrato se incluyó otro ítem adicional al del acta referida, y que en el acta de entrega referida no se hace mención de estos, el incumplimiento debe recaer sobre esos asuntos por fuera del acta de entrega de diciembre de 2019, es decir, por fuera de los tres ítems del Contrato y lo inicialmente acordado no contenidos en el acta de diciembre de 2019. 90.
Adicionalmente, si bien la Convocada sostuvo de forma reiterada lo referente al precio del Contrato, el Tribunal debe precisar que, efectivamente, el Contrato se fijó bajo la modalidad de precios unitarios, modalidad acordada por las partes expresamente en el Contrato, y que no fue desconocida por las partes durante el presente proceso.
Frente a los precios unitarios “la forma de retribución corresponde a unidades o cantidades de obra, y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar los montos de construcción ejecutados por el precio de cada uno de ellos, obligándose el edificador-contratista a desarrollar las obras especificadas en el contrato”31. 91. El Código Civil, más allá de resaltar los elementos esenciales del contrato, esto es, la obra civil y el precio, no regula en forma expresa, a diferencia de lo que ha ocurrido en el campo de la contratación estatal, tipologías diversas de contrato de obra en función a su modalidad de pago.
Ello, sin embargo, no es óbice para que en el ámbito del derecho privado las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad que los acompaña puedan pactar la modalidad que mejor encuadre a sus intereses, tal como lo ha reconocido la H. Corte Suprema de Justicia, “[…] En dicha especie de negocio jurídico, la remuneración resulta ser un elemento cardinal, respecto del cual ha surgido una serie de modalidades que, aunque extendidas en la contratación pública, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad de los contratantes, no están vedadas para la negociación entre particulares”32.. 92.
Adicionalmente, en relación con el contrato de obra, y en especial el resultado de la obra como tal como respecto del sistema de precios fijado en el Contrato objeto del proceso, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Al lado de ese esquema negocial, y con cierta proximidad, se ubica el contrato de obra, que también es un negocio jurídico típico, consensual, bilateral, principal, oneroso y conmutativo, en virtud del cual una persona, denominada contratista o artífice, se obliga con otra, conocida como encargante o 31 Corte Suprema de Justicia en sentencia SC5568 de 18 de diciembre de 2019. 32 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil.
Sentencia SC505-2022 de 17 de marzo de 2022. Radicacio n No. 68081-31-03-002-2016-00074-01. contratante, a realizar una labor en concreto y garantizar su resultado, bajo un precio que, según se resaltó en CSJ SC505-2022, puede ser global, llave en mano, administración delegada, reembolso de gastos y precios unitarios, con la advertencia que la primera de esas modalidades confiere al contratista una cantidad fija de dinero que no depende «de las mayores o menores cantidades de unidades que se ejecuten y, por ende, el contratista asume los riesgos de las diferencias que surjan en las cantidades de obra y es responsable de culminarla por el precio pactado que es el real y definitivo»”.
En cambio, cuando lo convenido es bajo la forma de precios unitarios, «se hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato» (CSJ SC5568-2019, 18 dic., rad. 2011- 00101- 01), pero la retribución se determina por las «unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato» (CE, Sección Tercera, Subsección B, 31 ago. 2011, rad. 1997- 04390- 01(18080;
CE, Sección Tercera, Subsección B, 29 nov. 2019, rad. 2013-01093- 01 (56925). Tal distinción es relevante porque en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista por la ejecución de la obra, tanto así que, en línea de principio, ello no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades no previstas, mientras que, en el contrato a precios unitarios, toda la cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante tiene que ser reconocida.
Al acordarse el sistema de precios unitarios como forma de remuneración de la obra, el constructor se obliga, salvo estipulación en contrario, a «sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la ejecución o en la liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten»”33 93.
Así, y para claridad, y a pesar de la interpretación de la Convocada, si bien el precio indicado en la Demanda se indicó en la suma de COP$140.133.294,21, adicionado en $42.195.565, el claro para el Tribunal, que el valor definitivo el que resultara de multiplicar el monto de las obras por el precio de cada una de ellas, y por eso al final, los resultados, de ambas partes, aunque disimiles, no son 33 Corte Suprema de Justicia. SC5568-2019. iguales a los previstos en el Contrato, que son, como lo sen ala el mismo Contrato, estimados. 94.
Adicionalmente, frente al incumplimiento del Contrato por la Convocada, hay que reiterar que, una característica fundamental del contrato para la confección de una obra que regula el Código Civil colombiano en sus artículos 2053 a 2062, es que el artífice adquiere una obligación de resultado, no simplemente una obligación de medios. La principal obligación del artífice es alcanzar un resultado, ya sea material o inmaterial.
No solamente se trata de realizar la obra sino de entregarla en el momento y lugar acordado, así como de responder por los vicios o defectos que la misma pueda presentar, entre otras obligaciones. Por ende, en el contrato de obra y en las obligaciones que se derivan de él, aplica el régimen de prueba de los presupuestos de responsabilidad del deudor: la carga de la prueba del cumplimiento de una obligación le corresponde al deudor; y por tanto, si la obligación fundamental del contrato de confección de obra es la creación de la misma en las condiciones acordadas, es el artífice quien debe estar dispuesto a demostrar que cumplió adecuadamente con los requerimientos del contrato en condiciones de calidad y oportunidad. 95.
Además, en la valoración conjunta de las pruebas, debe señalarse que existe una comunicación de la Convocante a la Convocada, calendada el 27 de febrero de 2020, en respuesta a un derecho de petición de la Convocante, que no fue desconocida ni tachada de falsa. Si bien la Convocada allegó una comunicación en la que señalaba la terminación de la obra y los pagos pendientes, en la respuesta correspondiente, que se reitera no fue desconocida ni tachada de falsa, la Convocante le señaló a la Convocada que, entre otros, “hasta la fecha no se ha entregado la totalidad del servicio contratado, de tal forma que el Contratista ha incumplido de forma grave y reiterada el plazo concedido por el Contratante así como los compromisos adquiridos…8.
En los numerales QUINTO y SEXTO de la comunicación el Contratista señala que cumplió la totalidad de las obras contratadas para el 25 de octubre de 2019 y que obras adicionales solicitadas por el Contratante fueron entregadas oportunamente el 25 de noviembre de 2019, afirmaciones que resultan falsas y han sido desvirtuadas, especialmente en cuanto a lo expuesto en el numeral 4 del presente documento, hechos que se encuentran debidamente soportados en correos, Actas y archivo fotográfico.
Es así, como hasta la fecha se la solicitado en reiteradas ocasiones la Memoria Descriptiva de la Obra, documento en el cual deben constar todas las obras ejecutadas y su correspondiente detalle, todo lo cual, desde la firma del Contrato de Suministro es del conocimiento del Contratista es un prerrequisito para el pago de uno de los avances y la entrega final de la obra, pero han resultado infructuosos los múltiples intentos de contacto personal, telefónico o por correo electrónico que han tenido como fin contactar al Contratista, recordarle que este incumplimiento de las obligaciones contractuales impide el pago de obras que ni siquiera termino y debieron ser asumidas por el Contratante…”. 96.
Igualmente, en la valoración probatoria, apreciado el testimonio de la señora Ivonny Tietje, también se corrobora que la obra objeto del Contrato no fue entrega en noviembre de 2019, SRA. TIETJE: [00:04:54] Perfecto. Como le indique anteriormente, yo estaba vinculada para esa fecha, para el an o 2019 con Import System, va como apoyo para la administracio n y gerencia de los proyectos y dentro de los proyectos pues estaba este el Cecoes.
El proyecto como tal puntualmente tuvo un gerente de proyectos que en su momento era el ingeniero Mauricio Nin o y la ingeniera Luz Estela ante la entidad y yo oficiaba como administrador y supervisor del contrato, para que se cumpliera las especificaciones y die ramos cabal cumplimiento a lo que habí a firmado y Import System con el eje rcito.
Por lo tanto, asistí a a las reuniones, hací a visitas de seguimiento, coordinaba con el personal de apoyo en obra que todo surtiera y se ejecutara dentro de lo pactado. Las dificultades que surgieron con los sen ores de la Fundacio n Internacional ba sicamente se dieron porque los plazos que se acordaron no se cumplieron y buena parte de las especificaciones acordadas en el contrato tampoco, en cuanto a calidad y especificacio n me refiero que el incumplimiento en cuanto a calidad y especificacio n es que tení amos unas especificaciones que formaban parte del contrato y Import System Eje rcito, que a su vez eran espejo para el contrato que firmo y Import System con la Fundacio n y que debí amos todos cumplir en el momento en que no se entrega todo a cabalidad, el cliente no nos recibe.
Por supuesto, para nosotros eso es un incumplimiento hacia el cliente y hace que sea un incumplimiento de la Fundacio n hacia Import System tambie n. No contaban con el personal suficiente el tiempo acordado inicial que era finalizar las actividades que permití an que otros contratistas continuaran con el objeto que nos permití a a nosotros cumplir con el eje rcito, no se cumplio pese a mu ltiples llamados a cumplir a que llevaran ma s personal, tuvimos que dedicar a una arquitecta tiempo completo en el proyecto para que hiciera el acompan amiento, que hiciera las revisiones diarias, porque llegamos al punto de tener que hacer actas diarias y buscar la forma de llevar a que pudie ramos cumplir con todo lo que se habí a pactado, pero entiendo que finalmente no se dio a buen te rmino. Yo me desvincule de la compan í a finalizando como a mediados de diciembre por un tema de salud que me genero el estre s, luego no puedo dar fe de co mo termino finalmente la situacio n jurí dica entre el contrato entre Import System y Fundacio n, lo que sí tengo claro es que mientras yo estuve en la administracio n y gerencia del proyecto tuvimos que vincular personal nuestro de no mina para apoyar esas ejecuciones, como les acabo de decir, una arquitecta, nuestro te cnico lí der, bueno, en fin, eso es lo que puedo informar.
DR. VILLARROEL: [00:08:51] Entonces, segu n lo que a usted le consta, ¿la Fundacio n no termino las obras? SRA. TIETJE: [00:08:58] Hasta donde yo estuve no. DR. VILLARROEL: [00:09:01] ¿Dentro de lo ejecutado y lo que estaba pendiente, en que proporcio n estaba? SRA. TIETJE: [00:09:12] Yo dirí a que podrí a estar ma s o menos como en 70, 75, 80%, si le damos valor a que estuviera ejecutado, pero independientemente de si estuviera cumpliendo al 100% las especificaciones del cliente.
Me refiero a que sí me pidieron que levantara un muro, pues bueno si el muro esta levantado, pero no esta 100% cumpliendo la especificacio n, el acabado que se requerí a sí. DR. VILLARROEL: [00:09:47] ¿Hasta cua ndo estuvo la sen ora Ivonny en Import System, ya le habí a entregado la parte o esa obra al eje rcito o no se habí a terminado la obra todaví a? SRA. TIETJE: [00:10:00] No, no se habí a logrado hacer entrega.
No, sen or, todaví a. DR. VILLARROEL: [00:10:05] ¿Hasta cua ndo estuvo vinculada la Fundacio n con la obra? SRA. TIETJE: [00:10:10] Para cuando yo me retire ellos ya no habí a No le podrí a decir a ciencia cierta fecha exacta, pero para cuando yo salí en diciembre, ellos ya no estaban en la obra, de repente ya no volvieron, sacaron a todo su personal y no volvieron. 97.
Finalmente, sobre esta arista del incumplimiento del Contrato, rememorar, para el caso de la obligación de la Convocada de finalización y entrega de la obra, que los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y, en consecuencia, no pueden ser derogados, excepto por mutuo acuerdo, o por causas legales, según lo expresa de forma diáfana y categórica el artículo 1602 del Código Civil.
Así, esta norma jurídica “(…) determina la fuerza vinculante, obligatoria y coercible del acuerdo de voluntades, al advertir que si a él se llega de forma válida «no podrá ser derogado sino por causas legales o por mutuo consentimiento», lo que significa que ninguno de los contratantes puede separarse -total o parcialmente- del programa obligacional, so pena de infringir sus compromisos; en cuyo caso, la otra parte, que sí satisfizo o estuvo dispuesta a atender los suyos en la forma y tiempo debido, tiene a su disposición diversos remedios contractuales de carácter jurídico, ya que puede exigir la realización de lo pactado u optar por su extinción mediante la resolución o la terminación (arts. 1546 C.C. y 870 C. de Co.) según proceda, y reclamar, asimismo, la reparación del demérito sufrido”34. ii.
De la obligación de la entrega de los documentos y el análisis de su cumplimiento 98. Como se reseñó, en la Demanda, igualmente se alegó el incumplimiento al Contrato por la Convocada por la no remisión de documentos “El mencionado incumplimiento del contrato no solo se reflejó en el avance de la obra, sino también en la documentación acordada, ya que el contratista además se negó a suministrar entregables tales como el manual de operación y mantenimiento, los planos record (sic) y las memorias de cálculo en evidente incumplimiento de lo pactado a cláusula quinta del contrato”. 99.
Frente a este incumplimiento alegado, la Convocada se limitó a decir que no era cierto, que la Convocante fue “renuente al recibir los documentos porque no quería firmar nada para no reconocer el valor total de ejecución, todo se entregaba con su comprobante pero no lo recibió lo devolvió en mas (sic) de 5 oportunidades, para tener como hecho de presunto incumplimiento por este ítem veámoslo aquí descrito”, pero nuevamente sin que hubiese acreditado de manera ni por medio alguno, ni siquiera de forma indiciaria, el envío de los documentos, o soporte alguno, o la negativa de la Convocante a recibirlos.
Asimismo, hizo referencia la Convocada a la garantía del derecho de defensa en los procedimientos sancionatorios, que no tienen pertinencia sobre este asunto. 100. Una vez hecho el análisis de este incumplimiento alegado, se pudo evidenciar que este incumplimiento no se refiere a la obligación principal ni esencial del Contrato (la obra y el precio), por lo que es importante tener en cuenta que, no cualquier incumplimiento genera per se la resolución –efecto de la condición resolutoria tácita envuelta en los contratos bilaterales– o la terminación del contrato.
En este sentido, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado: 34 Corte Suprema de Justicia. SC1962-2022 “(…) sería tanto como desconocer el principio de mantenimiento de los contratos, cuyo significado no es otro que tratar de prolongar la vigencia del pacto, por supuesto si es válido, en orden a su ejecución, con preferencia a la alternativa de finalizarlo.
Esa regla principal ha sido considerada por la doctrina extranjera, por mediación de Luis Díez-Picazo, quien señala que «No se resuelven las obligaciones porque los incumplimientos hayan sido culpables. Se resuelven porque (y cuando) la resolución es un remedio perfectamente razonable (o, incluso, necesario) frente al incumplimiento. Y ello ocurre lo mismo si el incumplimiento es culpable que si no lo es”35.
Asimismo, en otro pronunciamiento señaló: “[E]s bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo (arts. 1613 y 1614 del C.C.).
Sin embargo no toda separación por parte del deudor respecto del ‘programa obligacional’ previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor – particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.
En el contexto que se ha precisado anteriormente, la doctrina y la jurisprudencia han considerado que en esta materia resulta pertinente distinguir, entonces, si la obligación insatisfecha es una obligación principal o simplemente accesoria, o también si el incumplimiento es definitivo o apenas parcial o transitorio, y, en todo caso, analizar la trascendencia, importancia o gravedad del incumplimiento, determinadas tales circunstancias, entre otros criterios, por lo que las partes hayan convenido, por la afectación que se haya presentado en el interés del acreedor en el mantenimiento de la relación, por la frustración del fin práctico perseguido con el contrato -en la que se incluye 35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil.
Sentencia SC4902-2019. 15 de noviembre de 2009. Rad. 2015- 00145-01. la inobservancia de un término esencial-, o, en fin, por el impacto que se haya podido generar en la economía del contrato (ibidem)”36. 101. Así, si bien como se advirtió, el incumplimiento de las obligaciones contractuales da derecho a la otra parte a pedir la resolución del negocio, ese no es el único remedio jurídico de que dispone, ni a éste debe acceder el Juez en todos los casos, aún si así se le solicita.
La razón reside en que, en diversidad de situaciones, atendiendo el interés que al acreedor le representa la prestación incumplida o el convenio en sí, es aconsejable dar prelación a los principios de conservación y estabilidad de los contratos, procurando el cumplimiento del acuerdo de voluntades, con o sin indemnización de perjuicios. 102.
Particularmente, en los casos en que no se ha producido el incumplimiento del objeto primario y esencial del negocio, o no se da al traste con su fin o utilidad práctica, una medida del grado de la resolución o la terminación, se convierte en excesiva, por lo que, es obligación del juzgador auscultar, evaluando de manera objetiva el incumplimiento, a fin de averiguar tanto su magnitud como su incidencia efectiva en el interés que el acreedor buscaba satisfacer con la conducta del deudor, y dilucidar, de esa forma, si resulta procedente la aniquilación o extinción de la relación convencional, o su cumplimiento forzoso. 103.
Ahora bien, frente a los documentos que se alegó en la Demanda no se entregaron por la Convocada, ni en la Cláusula Quinta del Contrato referida en la Demanda, pero ni en ningún otro aparte del Contrato, quedó plasmada la obligación, ni de elaboración ni de entrega del manual de operación y mantenimiento, los planos récord y las memorias de cálculo.
Si bien es cierto, que, por el tipo de contrato y las obligaciones accesorias en los contratos, podría entenderse la necesidad de estos documentos, y su importancia, también es cierto, que no se acreditó en este proceso, la existencia y exigibilidad de obligación de la entrega de dichos documentos por la Convocada a la Convocante, ni mucho menos, las condiciones y términos en que debían entregar los mismos.
Por lo anterior, no procede declarar el incumplimiento de la Convocada sobre la no entrega de los documentos mencionados en el hecho décimo de la demanda. 104. Frente al entendimiento de lo que debe entenderse o calificarse como incumplimiento contractual, debe anotarse que el Código Civil no contempla como tal una definición expresa del incumplimiento contractual, y es en virtud 36 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil.
Sentencia de 18 de diciembre de 2009. Rad. 1996- 09616-01. de las tipologías previstas en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil que se entiende en qué situaciones se ha incurrido en un incumplimiento contractual, esto es, el no haberse cumplido la obligación, el estar ante un cumplimiento imperfecto o que se presente un retardo en el cumplimiento. 105.
Doctrinariamente, existen distintas posiciones respecto de esta delimitación o conceptualización del incumplimiento contractual. En primer lugar, se destaca la concepción que clasifica el incumplimiento en tres formas: total, imperfecto y tardío que genera daños moratorios. En otra línea, se aborda el incumplimiento como la inejecución de una obligación imputable al deudor y atribuible a su culpa de manera general37.
Otro enfoque resalta que el incumplimiento surge cuando no hay un equilibrio justo entre los intereses del deudor y las obligaciones contractuales, generando insatisfacción en el acreedor38. Se señala que, en tales casos, las partes no logran satisfacer el interés común que las llevó a celebrar el contrato. Se introduce también la perspectiva del incumplimiento obligacional, destacando que este ocurre cuando el deudor, con la prestación debida al acreedor siendo exigible, no la ejecuta de manera oportuna y completa.
Se observa pues un desajuste entre la conducta del deudor y el programa prestacional consignado en la obligación infringida. 106. En términos más técnicos, también la doctrina diferencia varios tipos de incumplimiento, como por ejemplo el incumplimiento estricto, donde el deudor no realiza la conducta pactada aunque el interés del acreedor sea satisfecho de otra manera; el incumplimiento en sentido objetivo, cuando la obligación no solo se incumple estrictamente, sino que tampoco satisface el interés del acreedor ni por terceros ni por ejecución forzosa; y el incumplimiento subjetivo, cuando la situación resulta imputable al deudor, debido a una deficiencia de su voluntad (culpa), haciendo objetivamente imposible la conducta prometida39.
Por último, otro sector de la doctrina aborda de manera general la naturaleza de las obligaciones, indicando que incumplir implica no dar o no hacer lo comprometido con el acreedor, ya sea parcialmente o con retraso40. En el caso de obligaciones negativas, el incumplimiento radica en que el deudor realiza lo comprometido a no llevar a cabo. 107.
Así las cosas, la H. Corte Suprema de Justicia ha considerado que, en efecto, del artículo 1613 del Código Civil se desprenden diversas formas de 37 Carlos Alberto Chinchilla Imbett. “La excepcio n de incumplimiento contractual. Estructura, funcio n y lí mites.” Universidad Externado de Colombia. Bogota. 2018. Pa g. 336. 38 Edgar Ramí rez Baquero.
“Obligaciones y Contratos. Ensayos. “El incumplimiento obligacional y sus aspectos probatorios” Universidad del Rosario. Bogota. 2013. Pa g. 388. 39 Jose Me lich Orsini. “La Resolucio n del Contrato por Incumplimiento” Academia de Ciencias Polí ticas y Sociales. Serie Estudios. Caracas. 2003. Pa g. 164. 40 Hernando Tapias Rocha. La accio n de responsabilidad contractual en Los contratos en el Derecho Privado (Fabricio Mantilla Espinosa y Francisco Ternera Barrios.
Dir.) Universidad del Rosario – Ed. Legis. Bogota. Primera reimpresio n. 2008. Pa g. 232. incumplimiento contractual, todas las cuales generan diferentes efectos y únicas valoraciones para la determinación de la indemnización de los perjuicios41. Recalca así que el incumplimiento puede ser propio o absoluto; imperfecto o impropio; o tardío o realizado por fuera del plazo previsto; y que, por ello, la valoración de sus efectos deberá ser diferenciado.
Ejemplo de ello es que la resolución del contrato por incumplimiento es una sanción que requiere y presupone que la transgresión al cumplimiento del contrato sea de cierta entidad. Puntualmente en la evaluación del incumplimiento contractual la doctrina y la jurisprudencia han abordado la importancia de distinguir entre obligaciones principales y accesorias, así como entre incumplimientos definitivos, parciales o transitorios, a efectos de establecer si existe causa justificante de la terminación del contrato42.
También definirá la transcendencia del incumplimiento el considerar factores como los acuerdos a los que hayan llegado las partes, la afectación del interés del acreedor, y el impacto en la economía del contrato43. Se ha considerado también, como se esbozó atrás, que el incumplimiento no siempre conlleva a la resolución ipso facto del contrato, en tanto subsiste el principio de la conservación del negocio jurídico44. 108.
De conformidad con lo analizado y la pretensión primera de la Demanda, mediante la cual se persigue la declaratoria de incumplimiento del Contrato por la Convocada de forma injustificada y reiterada, en el presente caso ha quedado acreditado y determinado el incumplimiento del Contrato por la Convocada, quien se alejó del programa prestacional a su cargo y exigible, pero debiéndose precisar que, dicho incumplimiento es imperfecto, y solo recayó sobre la no finalización y entrega de la obra, y no sobre la no entrega de documentos ni sobre la ejecución parcial de la obra contratada. 109.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que, en la pretensión de incumplimiento de la Demanda, se persigue que se declare el incumplimiento sin falta de justificación y de forma reiterada, dado que solo se verificó un 41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. Ref. 3910. (M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss; enero 26 de enero de 1994). 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil.
Ref.: 41001-3103-004-1996-09616-01 (M. P. Arturo Solarte Rodrí guez; 18 de diciembre de 2009). 43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. Rad. 2015- 00145-01. (M.P. Luis Alonso Ricardo Puerta; noviembre 13 de 2019). 44 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. Sentencia SC 248 de 2023. M.P.Hilda Gonza lez Neira. 23 de agosto de 2023. incumplimiento imperfecto, que recae sobre la no finalización y entrega de la obra, que se refiere es a un solo acto, solo procede la declaración de incumplimiento sin los calificativos adicionales contenidos en la Demanda. 110.
Finalmente, dado que se trata de un incumplimiento que recae sobre la obligación principal del Contrato –la confección de la obra–, si procede, en lo que concierne al tipo de incumplimiento, dar trámite a la resolución del Contrato, con las precisiones que se anotarán posteriormente, y una vez analizadas las defensas esbozadas por la Convocada. d. Análisis de las excepciones formuladas por la Convocada 111.
Como se indicó, la Convocada formuló las excepciones de mérito denominadas: (i) “Temeridad y mala fe” (ii) “Cobro de lo no debido y Enriquecimiento sin justa causa”; (iii) “Fraude procesal”; (iv) “inexistencia e inexigibilidad de documento u otro si y adición” y (v) “las demás innominadas cuyos hechos se demuestren a lo largo de la presente actuación”. 112.
El Tribunal analizará y decidirá de forma conjunta las tres primeras excepciones, dada la similitud de las afirmaciones en relación con las mismas, y la existencia de razones comunes que conducen a no acoger las mismas. 113. En la excepción de temeridad y mala fe, la Convocada se limitó a citar el artículo 79 del Código General del Proceso, y a señalar que, la Convocante quiere aprovechar la Demanda, desvirtuar la ejecución del Contrato, así como de las obras ejecutadas por parte de la Convocada, y sustraerse injustificadamente de sus obligaciones y pagar lo que “es correcto y honesto” a la Convocada. 114.
En relación con la excepción de “Cobro de lo no debido y enriquecimiento sin justa causa”, se limitó a decir que el demandado –se entiende la Convocante– pretende la resolución del Contrato cuando las obligaciones fueron cumplidas, “su vez ya está extinta por parte de” la Convocada y sin que medie justificación alguna “y prueba sumaria dentro del presente proceso el demandante quiere enriquecer su propio patrimonio, actuando temerariamente y de mala fe sin que haya mediado un debido proceso de presunto incumplimiento y apropiarse del valor que no ha cancelado y del valor de la rete garantía”. 115.
Respecto de la excepción de “Fraude Procesal” después de hacer una referencia a una decisión de la H. Corte Suprema de Justicia, señaló que es este caso se presentó fraude procesal con la Demanda, por perseguir la resolución del Contrato, que señala, se cumplió la ejecución el objeto, se ejecutó mayor cantidad de obra, se recibieron las obras del Contrato, y se presenta la Demanda “sin ninguna prueba que medie un presunto incumplimiento, presentándose todos estos ilícitos, se configura una demanda llena de irregularidades que conlleva a quien tiene la actividad predominante a cometer posibles errores y perjudicar jurídicamente a la contraparte que en este caso es mi mandante”.
Sobre esta excepción, señaló tres motivos (1) presentar un contrato principal en presunto incumplimiento, sin que haya mediado prueba suficiente de incumplimiento o debido proceso sancionatorio en contra de mi mandate, (2) se haya recibido obra el 30 de octubre de 2.019, sin que medie ninguna inconformidad frente a la misma entrega por escrito dentro del acta de recibo, y (3) “la falsedad en los argumentos de la demanda, cuando bajo la gravedad del juramento, se manifiesta que mi poderdante no cumplió con el contrato del 11 de septiembre de 2.019, sin embargo, tenemos todas las pruebas y soportes para que se demuestre su cumplimiento”. 116.
Frente a estas tres primeras excepciones, la Convocada se centró en señalar que sí cumplió el Contrato –a pesar de que no formuló una excepción como tal, o de forma expresa, de cumplimiento del Contrato–. Lo cierto es, como se ha reseñado en el presente Laudo, que la Convocada no acreditó bajo ningún medio de prueba no solo que el acta final no se suscribió, pero tampoco que la Convocada la remitió a la Convocante, o que adelantó las gestiones mínimas para su elaboración y suscripción conjunta, pero tampoco que la Convocante se negó a recibirla o se constituyó en mora de reconocer o aprobar la obra, o la falta de respuesta por la Convocante, por lo cual, la Convocada no demostró que fuere cierta su afirmación según la cual finalizó y entregó la obra objeto del Contrato, y la Convocante no había procedido de conformidad.
Así, ante la falta de acreditación probatoria e indicio alguno, y de conformidad con todos los argumentos y consideraciones señaladas al analizar el incumplimiento del Contrato por la Convocada en el presente Laudo, el cumplimiento alegado, base de las excepciones formuladas, no quedó acreditado, lo que conduce a que no tengan éxito las excepciones. 117.
Igualmente, debe anotarse que, el hecho que entre las partes existiera una discusión sobre el incumplimiento o no del Contrato, la Convocante señalando que sí y la Convocada que no, no puede conducir a calificar la Demanda como un acto temerario, de mala fe ni fraudulento. 118. Asimismo, si una parte contractual, alega el incumplimiento del negocio jurídico y persigue sus efectos, por regla general, el cumplimiento forzado o la resolución con indemnización, incluyendo, los efectos de restitución de la resolución, dicha postura, per se, como se pretende con las excepciones, no pueda calificarse como temeraria, ni conducir a un enriquecimiento sin justa causa. 119.
Así, si bien la Convocada dice que no es verdad que se incumplió el Contrato por ella, y, por ende, sostiene las afirmaciones de incumplimiento del Contrato contenidas en la Demanda son temerarias, de mala fe y recaen sobre un fraude procesal, lo cierto es, y a pesar de que en las excepciones se señaló que “tenemos todas las pruebas y soportes para que se demuestre su cumplimiento”, en el presente proceso no se acreditó ni demostró el cumplimiento total del Contrato.
Así, sencillamente, en el presente proceso no se pudo corroborar que sí se finalizó y entregó la obra objeto del Contrato, siendo por demás, indiferente la Convocada, para adelantar las gestiones para que se llevará a cabo la finalización y entrega de la obra, según la valoración conjunta de las pruebas del presente proceso; y, es más, de acuerdo con la valoración probatoria reseñada, lo acreditado en el presente proceso, es la no finalización y entrega de la obra. 120.
Adicionalmente, frente al debido proceso sancionatorio y debido proceso de incumplimiento, sin necesidad de mayor elucubración, basta decir que acá se persigue es la resolución judicial del Contrato, y por eso se acudió al Tribunal Arbitral, sin que, ni bajo el Contrato, ni bajo la Ley y el régimen jurídico aplicable al Contrato, la Convocante hubiese tenido que adelantar un procedimiento sancionatorio o de incumplimiento o cualquier requerimiento previo, para efectos e interponer la acción objeto del presente proceso.
Adviértase, además, que, de haber exigido un procedimiento a la Convocante, como lo pretende la Convocada, no previsto legalmente para poder hacer uso de su acción, conduciría a desconocer el derecho de acceso a la administración de justicia. 121. Asimismo, en la defensa de la Convocada, sin que fuese procedente, en varias oportunidades confundió y mezcló el contrato de bienes y suministro No 172 suscrito entre la Convocante y una entidad estatal (el “Contrato Estatal”), y el Contrato objeto del proceso, e incluso se calificó al Contrato como un “subcontrato estatal”, denominación que, más allá de no existir, no es de recibo en la forma sostenida por la Convocada.
Adicionalmente, en el acápite de fundamentos de derecho de la Contestación, se hizo mención de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, normas propias de la contratación estatal. 122. De conformidad con estos señalamientos de la Convocada, como ya se había indicado en este proceso, precisar la existencia como autonomía e independencia, entre el Contrato Estatal, y el Contrato objeto del proceso, así como de la autonomía e independencia de las relaciones y vínculos que nacen del Contrato Estatal y del Contrato.
A pesar de la argumentación de la apoderada de la Convocada, no se acreditó el señalamiento de cómo y de qué manera, el Contrato fue incorporado al Contrato Estatal, y en todo caso, el hecho que este Contrato Estatal pueda contener actividades o prestaciones que fueron objeto o se hubieran plasmado en el Contrato, no conduce a determinar, para los efectos de lo que se analiza en este proceso, que se aplicaba otro régimen jurídico o se consideraban eran las obligaciones del Contrato Estatal y no las del Contrato. 123.
Así, que haya ocurrido una subcontratación por la Convocante, respecto del Contrato Estatal, no da lugar a la existencia de un vínculo contractual con la entidad estatal del contrato principal (Contrato Estatal). 124. La subcontratación, como lo ha señalado el Consejo de Estado45 es “la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado…Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el subcontratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista.
En este sentido, las obligaciones que adquiere el subcontratista con el contratista sólo son exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal –contratante–, en virtud del principio de relatividad del contrato –sólo produce efectos para las partes, no para terceros–, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80.
En este sentido, el contratista conserva frente a la entidad pública la responsabilidad por la ejecución del contrato, así que desde el punto de vista subjetivo la subcontratación es material y no jurídica, porque traslada el cumplimiento del contrato a un tercero, pero no sustituye al contratista. La subcontratación es la celebración de un contrato accesorio a otro principal, entre un contratista del Estado y un tercero, en virtud del cual el subcontratista o tercero sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado.
Esta institución hace surgir una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado y el subcontratista, es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista. En este sentido, las obligaciones que adquiere el subcontratista con el contratista sólo son 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccio n Tercera.
Radicado: 52001-23- 31- 000-1999-00985-01. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 12 de agosto de 2013. exigibles entre ellos, y no vinculan a la entidad estatal – contratante-, en virtud del principio de relatividad del contrato – sólo produce efectos para las partes, no para terceros-, pero sin que ello limite o restrinja a la entidad estatal en la dirección general para ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80”46. 125.
Adicionalmente, en otro pronunciamiento de los órganos judiciales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se señaló47, “…es dable inferir que de la figura de la subcontratación nace un vínculo jurídico autónomo de naturaleza privada; por tanto, no es posible que en cabeza del Estado recaigan obligaciones contractuales, producto de relaciones entre particulares las cuales legalmente no le corresponde…es posible concluir que la figura de la subcontratación genera obligaciones única y exclusivamente entre las partes que suscriben dicho contrato, esto es, contratista y subcontratista, razón por la cual, sólo son exigibles entre ellos.
Así las cosas, si al suscribir un subcontrato las relaciones contractuales se generen únicamente entre las partes que intervienen, cualquier acción en contra de la entidad pública es inexistente, y será el contratista quien deberá responder por cualquier incumpliendo (sic) ante el subcontratista. Lo anterior, permite deducir que cuando un subcontrato se celebra entre particulares, las relaciones del subcontrato tienen naturaleza privada, teniendo en cuenta que la entidad pública no tiene ningún vínculo u obligación con el subcontratista”. 126.
Asimismo, el Consejo de Estado ha sostenido que el subcontratista no tiene acción contra la entidad estatal parte del contrato principal, lo que mutatis mutandis -–cambiando lo que se deba cambiar–, permite igualmente concluir la ausencia de vínculo como de justificación para aplicar reglas o normas del Contrato Estatal al Contrato, “en la subcontratación la acción directa del subcontratista frente a la entidad pública que no es parte en el subcontrato, en principio no existe.
Ello por cuanto es el contratista principal quien asume la total responsabilidad de la 46 Pronunciamiento referido por la Corte Constitucional en el Auto No. 348 de 2022, en el cual luego de sen alar que, es “diferente la relacio n que se genera entre el contratista al servicio del Estado con el subcontratista, de la relacio n que existe entre el contratista y la entidad estatal”, determino como regla de decisio n en asunto de competencia que “En aplicacio n de la cla usula residual de competencia de que trata el artí culo 15 del Co digo General del Proceso, la Jurisdiccio n Ordinaria es la competente para conocer las demandas sobre controversias surgidas en la ejecucio n de subcontratos en contratos estatales, si estos son celebrados entre un contratista privado de una entidad pu blica y un subcontratista particular”. 47 Tribunal Administrativo de Boyaca.
Despacho No. 3. Expediente 2016-00037-01. Auto de 21 de febrero de 2018. ejecución del contrato y la relación jurídica que aquél entable con un tercero -subcontratista- para la ejecución de algunas de las prestaciones del contrato estatal se mantiene en la órbita de las relaciones entre particulares”48. 127. Adicionalmente, y en el mismo sentido, referir la decisión del Consejo de Estado49 en la que se determinó que los subcontratistas no hacen parte del litisconsorcio necesario en las controversias contractuales relacionadas con el contrato principal, esto es, el contrato suscrito entre la entidad estatal y el contratista, lo que igualmente conduce a concluir la inexistencia de justificación para aplicar al Contrato, normas de debido proceso sancionatorio o de incumplimiento, ni normas propias de la contratación estatal. 128.
Así, al margen de los análisis doctrinarios y jurisprudenciales sobre la subcontratación, sus niveles y características, para efectos de lo que acá se analiza, el Contrato creó una relación jurídica entre el contratista del Estado (la Convocante) y el tercero (la Convocada), que es independiente, accesoria y autónoma del Contrato Estatal y de la relación entre la entidad estatal contratante y el contratista del Estado (la Convocante); sin que el Contrato (subcontrato, que es el único objeto del presente proceso) dé lugar a que el subcontratista (la Convocada) sustituya al contratista del Estado (la Convocante) en el Contrato Estatal ni que el subcontratista sea parte de este. 129.
El Contrato, correspondiente al negocio jurídico objeto del presente proceso, crea una relación jurídica autónoma entre el contratista del Estado (parte Convocante) y el subcontratista (parte Convocada), es decir, independiente de la relación que preexiste entre el Estado y el contratista (parte Convocante), sin que el Contrato, como subcontrato, dé lugar a la creación de una relación o vínculo entre el subcontratista y la entidad estatal, esta última, que no es parte ni tiene relación con el Contrato, siendo los dos negocios jurídicos, el Contrato Estatal y el Contrato, autónomos e independientes, y distantes entre sí. 130.
Así, y tal como se reseñó al señalar el régimen jurídico aplicable el Contrato, este no se rige por norma alguna de la contratación pública, y, por ende, no procede considerar normas de procedimientos sancionatorio o de incumplimiento, que son ajenas a la contratación privada, y mucho menos su incumplimiento, careciendo por lo tanto lo alegado por la Convocada en sus excepciones. 48 Consejo de Estado.
Seccio n Tercera. 14 de julio de 2022. CP: Ricardo Hoyo Duque. Exp. 1995- 6895- 0115020. 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccio n Tercera. Subseccio n A Consejera ponente: Marta Nubia Vela squez Rico. 25 de octubre de 2019. Radicacio n nu mero: 25000- 23-36-000- 2014-01353-01 (58329). 131. Igualmente, debe advertirse que, la existencia del Contrato Estatal, así como de los recursos públicos del mismo, no modifica la naturaleza civil del Contrato como de la controversia objeto del proceso, y por demás ambas partes del Contrato y del presente proceso, son sujetos privados. 132.
Finalmente, y a pesar de que la Convocada no formuló la excepción de contrato no cumplido, debe precisarse que, en el presente proceso, bajo otra carencia probatoria, tampoco acreditó la Convocada que se le debían sumas de dinero por la Convocante con ocasión del Contrato. El representante legal la Convocada, en su declaración, afirmó que las obras inicialmente contratadas sí le fueron pagadas.
Asimismo, en relación con las adiciones, si bien en la respuesta al hecho No. 1 de la Demanda se insertó una tabla, no se acreditó, ni siquiera indiciariamente, el alcance y valor de esas adiciones, ni tampoco su cumplimiento. 133. Así, en gracia de discusión, si efectivamente los adicionales tenían el valor indicado en la Contestación, tampoco se acreditó que se llevaron a cabo, lo cual, por demás, hubiese sido ideal mediante el acta de finalización, que nunca tuvo lugar. 134.
Igualmente, sobre estos pagos adicionales, precisar que, es claro que la modalidad de pago se fijó por precios unitarios, pero esto, adviértase, no es la discusión, sino si efectivamente se llevó a cabo la ejecución de los adicionales y fueron recibidas, así como la finalización de la obra, y, por ende, se causaron los pagos correspondientes. 135.
Asimismo, en la comunicación de la Convocante a la Convocada, calendada el 27 de febrero de 2020 y en respuesta a un derecho de petición de la Convocante, de la cual ya se hizo referencia, y que no fue desconocida ni tachada de falsa, la Convocante la manifestó a la Convocada que no había cumplido con los requisitos para que procediera el pago, y que en el presente proceso, no solo no se acreditó la causación de los pagos, sino que tampoco, el cumplimiento de los requisitos contractuales para que procediera el mismo.
Frente a esto último, en las Cláusulas Cuarta y Quinta del Contrato se establecieron unas condiciones y requerimientos para el pago, que se reitera, cuyo cumplimiento no se acreditaron en el presente proceso por la Convocada, ni que el Convocante se hubiera rehusado a recibir los documentos o la acreditación de los requisitos. 136.
Además, si bien la regulación del contrato de confección de obra permite el reconocimiento parcial de la obra, según lo prevé el art. 2058 del C.C. “El reconocimiento pueda hacerse parcialmente, cuando se ha convenido que la obra se aprueba por partes” como ocurrió en el presente caso, al haberse acordado actas parciales y cortes, no se acreditó en el presente caso, el reconocimiento de las obras que se indica en la Contestación, no fueron pagadas por la Convocante a la Convocada.
Así, más allá que la Convocada no demandó en reconvención a la Convocante para efectos de estos pagos o cualquier incumplimiento de esta, lo cierto es, que no quedó acreditado en el presente proceso, que se hubieran reconocido obras cuyo pago no se haya efectuado, ni la causación de esos pagos, ni el cumplimiento de los requisitos para su pago, y por ende, bajo lo probado en este proceso, no es dable sostener un incumplimiento por la Convocante bajo el Contrato, frente al pago del precio de la obra. 137.
Adicionalmente, debe advertirse que, si bien la Convocante en la Demanda señaló que efectuó pagos por la suma de $125.647.339, y que la Convocada en la Contestación reconoció pagos por la suma de $155.341.687, frente a los soportes de pago remitidos por la Convocante y requeridos de oficio en la declaración de la señora Luz Stella Cortés Sandoval se acreditó un pago adicional por la suma de $40.000.000, que no fue desconocido por ninguna de las partes, en el traslado que dio el Tribunal de dichos documentos.
Pero más allá de la diferencia entre los valores pagados, lo cierto es, que no se acreditó que adicional a las sumas pagadas por la Convocante a la Convocada bajo el Contrato, se hubieran causado valores adicionales, en últimas, que la Convocante hubiera reconocido adicionales y los respectivos valores, pero que no los hubiera pagado. 138.
Asimismo, se debe anotar que, en la Contestación se señaló que la suma total de la obra fue por $242.234.585, de los cuales ya le habían pagado a la Convocada la suma de $155.341.687, y que por lo tanto le adeudaban $96.727.030. Más allá de la existencia o no de un pago adicional de $40.000.000 –adicional a la suma de $155.341.687–, el Tribunal debe advertir la diferencia entre la respuesta al hecho No. 2 y la factura de venta No. 15 de diciembre de 2019 de la Convocada y aportada por la declarante Luz Stella Cortés Sandoval, apareciendo en la Contestación, en comparación con la factura, más cantidades, así como mayores valores.
Así, no es consistente que, de un documento emanado por la Convocada sobre ciertos ítems, en diciembre de 2019, correspondiente a los ítems 2 a 4 del Contrato, esto es insonorización, muro de revestimiento y suministro y aplicación de pintura, se fijen en la Contestación, distintos valores y cantidades a los cobrados. Finalmente, sobre este asunto, igualmente, se echó de menos para efectos de este cobro, que la Convocada hubiese facturado a la Convocante esos valores pendientes que alegó en la Contestación. 139.
Frente a la excepción de “inexistencia e inexigibilidad de documento u otro si y adición”, señaló que “ el documento de otro si y adición, no cumple con los requisitos completos legales en virtud que no nace a la vida jurídica por que (sic) no tiene firma de las partes, razón por la cual el contrato principal es el que prima dentro de los intereses aquí jurídicos mediante el cual se dio cumplimiento a la fecha establecida y los valores estimados de mayor cantidad de obra que se demostró por confesión por el togado, no han sido cancelados en su totalidad a mi mandante”. 140.
Tal como se indicó en el presente Laudo, es cierto que ambas partes no firmaron el otrosí, pero también es cierto, como se deriva de sus declaraciones y por su comportamiento en la ejecución del Contrato, que ambas partes acordaron sin que exista prueba en contrario, la ejecución de obras adicionales. Así, si bien dichos adicionales no quedaron plasmados finalmente en un documento de otrosí escrito y suscrito por las partes, la voluntad de las partes se exteriorizó, sin discusión, en adelantar unas obras adicionales.
Pero más allá de reiterar el acuerdo de obras adicionales, el hecho que no se hubiese suscrito el otrosí, no desvirtúa el incumplimiento del Contrato. Aún más, contrario a lo indicado en la propia Contestación, en respuesta a los hechos de la Demanda, en los que se manifestó que no se acordó la fecha de entrega de los adicionales, de acogerse la excepción de la Convocada, “el contrato principal es el que prima”, la fecha de entrega debía ser para toda la obra, incluyendo los adicionales, el 25 de octubre de 2019, e igualmente, el Contrato, conduce a la necesidad de haber contado con el acta de finalización, que fue lo que no tuvo lugar, y condujo a acreditar el incumplimiento de la Convocada. 141.
De conformidad con lo indicado, las cuatro primeras excepciones formuladas por la Convocada deben ser denegadas. 142. Por otro lado, con apoyo en los dictados del artí culo 282 del C.G.P., en su Contestacio n, la parte Convocada propuso la excepcio n gene rica, en el evento que el Tribunal halle probados los hechos que constituyen una excepcio n. 143.
Al respecto el Tribunal pone de presente que despue s de efectuar una ana lisis detallado y concienzudo acerca de la totalidad del proceso, así como de las diversas piezas que se han integrado al expediente, y despue s de examinar tanto las probanzas aportadas y recaudadas, como los diversos aspectos que se han expuesto y desarrollado a lo largo de las actuaciones que se han desplegado y cumplido en derredor de y con ocasio n de la Litis sometida a su conocimiento, no encuentra la acreditacio n de hechos que pudieren configurar un medio exceptivo a cuya declaratoria debiera proceder en forma oficiosa, razo n por la cual la excepcio n mencionada debera ser denegada.
Lo anterior, sin perjuicio de, que, a pesar de no haberse alegado, el Tribunal analizo y adopto ciertas decisiones relacionadas con el tipo de incumplimiento, la aplicacio n y efectos de la resolucio n en los contratos de tracto sucesivo, y la naturaleza de la cla usula penal del Contrato. e. Análisis sobre la pretensión de resolución 144.
Si bien, en los términos expuestos, en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria, como se pretendió en la Demanda, y que en este caso se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 1546 del Código Civil, debe precisarse que, por tratarse el Contrato bajo análisis, de un contrato de tracto sucesivo, lo procedente es acceder a su terminación, con la consecuencia de que las partes se entiendan desligadas a partir de la fecha, y cesen sus deberes negociales.
En ese sentido, ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia: “La terminación se encuentra reservada para aquellos contratos con prestaciones de ejecución periódica, sucesiva o continuada, también llamados contratos de duración, pues precisamente, dada la ejecución de las obligaciones en el tiempo y su aprovechamiento por el acreedor, no resulta posible deshacerlas respecto del pasado sino sólo hacia el porvenir -efectos ex nunc-, o en otras palabras, ellas adquieren plena firmeza con ocasión de su autonomía y consolidación jurídica y económica, que se van dando a lo largo del tiempo» (SC, 26 ag. 2011, rad. n.° 2002-00007-01) Claro está, respecto a prestaciones susceptibles de ser restablecidas, deberán decretarse las restituciones mutuas a que haya lugar, para hacer realidad los efectos extintivos de la terminación y evitar cualquier tipo de aprovechamiento indebido.
Bien se sabe que «la retroactividad o irretroactividad de la resolución [o terminación]… depende… de la naturaleza de la prestación que este produce y de la imposibilidad de reversarlas” … Resulta pertinente recordar que la referida disolución apareja, como regla de principio, por aplicación del artículo 1544 del Código Civil, el regreso de los contratantes a la situación precedente a la celebración del convenio, lo que impone la restitución material y jurídica -si a esto hubiera lugar- de todo lo que las partes han recibido o percibido con motivo del acuerdo… Asunto bien conocido es, en efecto, que la resolución del contrato, a la vez que apareja como principal consecuencia la extinción del conjunto de obligaciones surgidas del mismo –efectos ex nunc–, tiene además eficacia retroactiva –ex tunc– en aquellos eventos en que, no siendo negocios de tracto sucesivo, verifícanse actos de cumplimiento entre las partes…(…, SC2307, 25 jun. 2018, rad. n.° 2003-00690-01)”.50 145.
Por lo anterior, tratándose de prestaciones cuyos efectos materiales y jurídicos pueden ser removidos, deberá ordenarse que las partes vuelvan a un estado equivalente al prenegocial, por medio de las restituciones recíprocas. En caso contrario, es menester que la relación cese hacia delante, surgiendo para el deudor el derecho a ser indemnizado por el acreedor, de ser procedente. 146.
Como se indicó, siendo el Contrato de tracto sucesivo, corresponde es acoger la terminación, en el sentido de que la extinción tenga efectos hacia el futuro, sin perjuicio de que, tratándose de prestaciones susceptibles de retrotraerse, se ordenen las restituciones mutuas. 147. En consecuencia, se declara que, a partir de la fecha, el Contrato se extingue, quedando las partes libradas de cumplir con las obligaciones a su cargo. f. Los efectos y restituciones de la terminación del Contrato 148.
Encontrándose satisfechos los requisitos de la terminación reclamada, y clausurada la prosperidad de las defensas, debe proveerse lo que corresponda frente a los efectos de la terminación. 149. Adicionalmente, dado que se ejecutaron algunas de las prestaciones convenidas, debe verificarse sí procede restarles efectos jurídicos con ocasión de la terminación contractual. 150.
En relación con las obras efectuadas por la Convocada y los pagos efectuados por la Convocante a la Convocada, no procede la restitución para 50 Corte Suprema de Justicia. SC194-2023 Radicacio n n.° 41001-31-03-003-2013-00285-01. 18 de julio de 2023. ninguna de estas dos prestaciones, de conformidad con lo indicado, sumado a su imposibilidad para el caso de la obra.
Asimismo, tal como se advirtió, en el Contrato, las partes acordaron reconocimientos parciales, y la propia Convocada reconoció el cumplimiento de las obras inicialmente acordadas, lo que se acompasa con el acta de entrega de tres ítems, y los pagos efectuados. Así, como no se pueden retrotraer esos efectos de las obras y los pagos adelantados, no procede reconocer restitución alguna. 151.
Indicar adicionalmente, que acá es claro que hubo lugar una ejecución parcial de la obra, y el Convocante nunca alegó, ni menos acreditó, que esa ejecución parcial no le fue útil ni la rechazó. Es más, lo que alegó fue la no terminación de la obra, no la ejecución de la obra de nuevo, aspecto por demás reconocidos en la declaración del representante legal de la Convocante.
Por lo tanto, más allá del reconocimiento parcial de la obra acreditado en el presente proceso, como la no procedencia de la restitución por las razones esbozadas, señalar que “Es claro que si la ejecución parcial no tiene ninguna utilidad para quien encargó la obra, el mismo no tendría porque pagar por ella; pero puede suceder que, si bien el contratista no haya ejecutado toda la obra, si ejecutó parte, y la parte ejecutada es útil al contratante.
En tal caso, se ha señalado que podría aplicarse el criterio que en algunos casos utiliza el derecho positivo, por ejemplo, cuando muere el artífice sin haber ejecutado la obra o en los casos de venta por cabida. De esta manera en caso de ejecución parcial, en el contrato de obra podría reducirse el precio. Obviamente lo anterior es sin perjuicio de la indemnización de perjuicios a que haya lugar”51.
En el mismo sentido, y para efectos del análisis de las restituciones, se ha indicado doctrinariamente que, “Cuando la obra no se entregue de conformidad con lo pactado, el comitente podrá solicitar la resolución (pero sólo con efectos ex nunc, hacia el futuro), más precisamente la “resiliación” del contrato o el cumplimiento forzado de la obligación, ambas soluciones acompañadas de la correspondiente indemnización de perjuicios.
Adicionalmente, el comitente puede dar por terminado el contrato unilateralmente antes de obtener el resultado convenido, facultad no permitida para el artífice. El artículo 2058 del Código Civil permite el reconocimiento parcial de la obra, especialmente cuando el contrato se ha pactado por ítems o cantidades, o unidades de obra”52. 51 Juan Pablo Ca rdenas Mejí a, Contratos, notas de clase, Legis, Bogota, 2021, p. 702. 52 Laudo Arbitral.
Tribunal de Arbitraje Fonade Contra CM Construcciones y Mantenimiento Ltda. Socitec Ltda., Obras y Disen os S.A. y Pizano Pradilla Caro Restrepo Ltda. Bogota D.C. 9 de diciembre de 2013. Adicionalmente, debe advertirse que la Convocante reconoció que tomó posesión de la obra, por lo que no procede ordenar una entrega en lo que concierne a la obra. 152.
Por lo tanto, dado que en la pretensión tercera de la Demanda se persigue la restitución de la suma de $125.647.339 indexados a la fecha de la restitución efectiva, por concepto de los pagos realizados por la Convocante en relación con el Contrato, de conformidad con lo indicado, forzoso es no acceder a esta pretensión. 153. Adicionalmente, como no se acreditó en el presente proceso, que no se hubiera pagado obra adelantada por la Convocada, no procede ordenar reconocer suma alguna en favor de la Convocada.
Como se reseñó, no se acreditó en el presente caso, el reconocimiento de las obras que se indica en la Contestación no fueron pagadas por la Convocante a la Convocada. Así, más allá que la Convocada no demandó en reconvención a la Convocante para efectos de estos pagos o cualquier incumplimiento de esta, lo cierto es, que no quedó acreditado en el presente proceso, que se hubieran reconocido obras cuyo pago no se haya efectuado, ni la causación de esos pagos, ni el cumplimiento de los requisitos para su pago, y por ende, bajo lo probado en este proceso, no es dable sostener un incumplimiento por la Convocante bajo el Contrato, frente al pago del precio de la obra, ni ordenar un pago de algo ejecutado.
Así, y, por lo tanto, más allá de la diferencia entre las partes de lo realmente pagado, lo cierto es, que no se acreditó que se hubiesen causado pagos con ocasión de adicionales reconocidos u otra circunstancia, ni tampoco, que se hubiera efectuado pago anticipado de obra adicional, que hubieran dado a reconocer restituciones frente a sumas de dinero respecto de cualquiera de las partes, porque no procede restitución alguna. 154.
El Tribunal no puede dejar de llamar la atención sobre la falta de acreditación del acuerdo sobre el alcance preciso de los adicionales, lo que, de contera, igualmente conlleva a no determinar restitución alguna. 155. Finalmente, frente a anticipos por obras no ejecutadas o finalizadas, que pudieran dar lugar a reconocer la restitución de dichas sumas en favor de la Convocante, esta parte tampoco acreditó que se hubieran hecho pagos sobre obras no ejecutadas.
No puede dejar de señalarse, como en este proceso, en definitiva, no se pudo acreditar, por ninguna de las partes, con precisión y claridad, que era lo esperable, el alcance y especificidad de los adicionales, y los pagos correspondientes. g. Análisis y decisión sobre la indemnización de perjuicios – cláusula penal 156. En relación con la indemnización de perjuicios bajo el contrato de obra, el artículo 2056 del Código Civil dispone que si hay incumplimiento y afecta el haber de alguna de las partes, «habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución», en tal caso, previene la norma, «…el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podio ganar en la obra». 157.
La indemnización de perjuicios se encauzó en el presente caso, respecto únicamente de la cláusula penal prevista en el Contrato. Adicionalmente, si bien la Convocante señaló que tuvo que terminar ella la obra contratada, no acreditó valor alguno en que haya incurrido para terminar la obra, y tampoco, pretendió la indemnización por esta razón, sino únicamente, bajo la cláusula penal. 158.
Al respecto, el Tribunal debe en consecuencia dilucidar la naturaleza de la cláusula pactada. 159. Conforme al artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal es aquella en la que una persona, “para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
La jurisprudencia ha deducido de dicho texto tres funciones jurídicas diferentes que según el caso puede procurar la estipulación de una cláusula penal: “…la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios”53. Asimismo, ha sostenido que constituye “una especie de autotutela privada, que como remanente histórico reconoce la ley, por cuanto ella de alguna manera suple la función judicial…”54.
En el ámbito mercantil, el artículo 867 del Código de Comercio autoriza a las partes a estipular “una prestación determinada para el caso de incumplimiento, 53 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil. Sentencia de 7 de octubre de 1976., G.J. CLII, pp. 441- 451 (M.P: Alberto Ospina Botero). 54 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil.
Expediente C-4823 (M.P.: Jose Fernando Ramí rez Go mez). o de mora”, caso en el cual se dispone que las partes “no pueden retractarse”55, o que permite a las partes de una relación mercantil pactar una cláusula penal ya sea como un mecanismo de garantía o de apremio o de estimación anticipada de perjuicios, en desarrollo de su autonomía negocial.
Al respecto, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”56. 160.
El Tribunal destaca los siguientes elementos contenidos en el texto de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato, que permiten colegir su condición de clausula penal de apremio: a. Se trata de un cobro entre las partes al que se le da explícitamente la condición de penalidad, evidenciándose el carácter punitivo de la 55 Dicha prestacio n a la que se califica como pena, no puede superar en su valor a la prestacio n principal y es susceptible de ajuste por ví a judicial en algunas hipo tesis: Artí culo 867.
Cuando se estipule el pago de una prestacio n determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entendera que las partes no pueden retractarse. // Cuando la prestacio n principal este determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podra ser superior al monto de aquella. // Cuando la prestacio n principal no este determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podra el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del intere s que tenga el acreedor en que se cumpla la obligacio n. Lo mismo hara cuando la obligacio n principal se haya cumplido en par 56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacio n Civil.
Expediente 4607 (M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss; 23 de mayo de 1996). medida, pero sin hacer mención de ninguna índole a las funciones de garantía o de estimación de perjuicios. b. No es una medida que se predique de un incumplimiento sustancial o grave, sino que cobija genéricamente cualquier incumplimiento de las obligaciones pactadas en el Contrato. c. La vocación de la cláusula penal para ser un instrumento de gestión del contrato se destaca así mismo por: i. El énfasis en la inmediatez de la exigibilidad de la pena que debe ser satisfecha dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha en que la parte Convocante notifique el incumplimiento, y ii.
El carácter enteramente autónomo y accesorio de la penalidad, en virtud del cual, por el pago de la pena no se extingue la obligación principal. 161. Así, interpretada esta cláusula penal, en conjunto con las cláusulas de terminación del Contrato, en estas se prevé que la terminación por ciertas causas dará lugar a la indemnización de perjuicios en favor de la contratante (Convocante) que se ocasione, sin hacer remisión ni referencia a la cláusula penal, lo que también implica que no tiene el carácter de tasación anticipada de perjuicios. 162.
En la Cláusula Vigésima del Contrato se contemplaron las multas igualmente como mecanismo de apremio. En esta cláusula se estableció que, “se establece un término máximo de incumplimiento de ocho (8) días y una vez vencido este término o sobrepasado el porcentaje máximo establecido, se dará aplicación a la cláusula penal”. Así, a la cláusula penal estipulada en el Contrato, las partes le dieron esa misma naturaleza y connotación de la multa, conminatoria y no de indemnización de perjuicios, establecida como una etapa adicional de apremio ante el incumplimiento del Contrato, y una vez superados unos valores o días respecto del mecanismo de la multa, lo que activaba la cláusula penal. 163.
Determinada la naturaleza de la cláusula penal del Contrato en los términos indicados, no es exigible la misma ante la terminación del Contrato, por no compasarse con su naturaleza y finalidad. Frente a la situación de una cláusula penal en la que la pena o multa corresponda a un apremio en sentido propio, esto es, a un mecanismo enderezado a procurar el cumplimiento del Contrato, pues una vez terminado de manera irreversible el Contrato, por sustracción de materia no hay razón de ser para incentivar por la vía de un incentivo negativo dicho cumplimiento en un Contrato que dejó de existir.
Cosa distinta hubiese sido si, durante la ejecución del Contrato hubiese operado las multas, la penalidad o medidas de apremio y, las mismas, debidamente cuantificadas y objeto de facturación o cobro no hubieren sido canceladas por el deudor, pues en este caso, no se estarían causando medidas de apremio para perseguir el cumplimiento del Contrato después de terminado, sino persiguiendo la ejecución de una obligación pecuniaria previa y oportunamente causada. 164.
La definición de apremio corresponde a “la acción o efecto de apremiar”, esto es, en palabras del diccionario de la Real Academia de la Lengua de dar “prisa” o “compeler a uno a que haga prontamente alguna cosa” que en un contrato normalmente consiste en la oportuna y debida realización de la prestación debida. Así las cosas, la medida bajo análisis se ubica temporalmente en la fase de ejecución del Contrato y su función y finalidad hacen de la misma un mecanismo para perseguir su cumplimiento, en otras palabras, se pacta como un medio idóneo y eficaz para compeler al deudor a hacer aquello que le corresponde y que no ha realizado. 165.
Por lo tanto, el Tribunal considera que en este caso el cobro de la cláusula penal de apremio no procede por haber finalizado el plazo del Contrato, no haberse utilizado de conformidad con el procedimiento previsto en el Contrato y para efectos de compeler al contratante incumplimiento, y no tiene la virtualidad de configurar una estimación de perjuicios que permitiera hacer uso de ellos para efectos de la indemnización de perjuicios perseguida en la Demanda, y por lo tanto, no procede acoger la pretensión cuarta de la Demanda. 6.
Costas 166. El artí culo 365 del C.G.P. en relacio n con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. 167. De otra parte, el Tribunal Arbitral advierte que la parte Convocante Import System Sistemas y Suministros S.A.S., tal y como se indico en los antecedentes de esta providencia, pago de la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, sin que a la fecha exista constancia o prueba en el expediente de que la parte Convocada haya efectuado la restitucio n a que hubiere lugar. 168.
Valga sen alar que, si bien la Convocante no formulo pretensio n de condena en costas, es deber del Tribunal Arbitral pronunciarse sobre las mismas. 169. En consecuencia, estima el Tribunal que, frente a la realidad expuesta y en aplicacio n de la regla contenida en el numeral 5 del artí culo 365 del C.G.P., se impone condena parcial en costas a la parte Convocada Saint Michael’s International Foundation, habida cuenta de que se accedio parcialmente a las pretensiones de la Demanda.
La condena parcial procede, porque (i) de no haber mediado incumplimiento del Contrato, aspecto central de la presente controversia, la Convocante no hubiese tenido que acudir a convocar al Tribunal Arbitral, (ii) se acredito el incumplimiento del Contrato por la Convocada en los te rminos indicados, respecto de la obligacio n principal del Contrato, y (iii) las pretensiones tercera y cuarta de la Demanda se denegara n, en un caso por los efectos de la terminacio n en los contratos de tracto sucesivo que impide la restitucio n de las sumas pagadas por la Convocante, y frente a la cla usula penal, por la naturaleza de la misma, lo que corresponden a aspectos puramente te cnicos y jurí dicos, y no de un obrar fa cticamente infundado de la Convocante. 170.
Procede entonces el Tribunal Arbitral a realizar la correspondiente liquidacio n de costas para lo cual es importante tener en cuenta que ellas esta n compuestas tanto por las expensas o gastos generados por el tra mite del proceso, como por las agencias en derecho. 171. En cuanto al primer rubro, es necesario tener presente que de acuerdo con lo sen alado en el numeral 8 del artí culo 365 del C.G.P., solamente puede imponerse condena en costas respecto de las sumas que se encuentren debidamente acreditadas en el expediente.
A este respecto, en el proceso solo hay prueba del pago efectuado por la parte Convocante Import System Sistemas y Suministros S.A.S. respecto de las sumas correspondientes a la totalidad de los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, por el cual ese rubro sera el u nico que se incluira dentro de la liquidacio n de costas por concepto especí fico de expensas. 172.
El valor total de los honorarios del Tribunal Arbitral y de los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliacio n de la Ca mara de Comercio de Bogota, que conforme al Auto No. 9 del 8 de marzo de 2024 correspondio a la suma de COP$ 18.718.961, por lo que, se tendra en cuenta la suma de COP$9.359.480, que es la suma objeto de condena en expensas o gastos de proceso que debera ser asumido por la parte Convocada Saint Michael’s International Foundation y a favor de la parte Convocante Import System Sistemas y Suministros S.A.S. 173.
El Tribunal Arbitral deja sen alado que si bien la parte Convocante pago el ciento por ciento (100%) de los honorarios y gastos (incluyendo lo que le correspondí a a la parte Convocada), solo se incluye en las costas la suma de honorarios y gastos que corresponde a cada parte, con ocasio n del reembolso al que tiene derecho la parte Convocante del cincuenta por ciento (50%), y el cual se determinara posteriormente y de forma separada. 174.
En relacio n con las agencias en derecho, el Tribunal advierte que en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) no existe norma especial que regule la condena en agencias en derecho. 175. En ese orden de ideas, indica el numeral 4 del artí culo 366 del C.G. P.: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)”. 176. El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PSAA16- 10554 de 2016 fijo las tarifas que deben aplicarse para la fijacio n de agencias en derecho en los procesos que se tramiten “en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que se haya hecho expresa referencia al proceso arbitral como tal. 177.
Para los eventos no regulados, el artí culo 4 del Acuerdo No. PSAA16- 10554 de 2016 se dispuso expresamente la aplicacio n de la analogí a, así: “Artículo 4. Analogía. A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.”. 178. Dentro de los procesos que se encuentran expresamente regulados en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 esta el “proceso declarativo en general” de “única instancia”, que es el que se asemeja por analogí a al proceso arbitral. 179.
Y respecto del proceso declarativo en general se dispone: “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1. Procesos declarativos en general. En única instancia a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. (…)”. 180.
Así las cosas, la fijacio n de agencias en derecho se hara dentro de los lí mites tarifarios establecidos en el literal a. del numeral 1 del artí culo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 para procesos declarativos de u nica instancia, ello es, dentro del rango del 5% y el 15% de lo pedido en las pretensiones pecuniarias de la demanda arbitral.
Teniendo en cuenta que la condena en costas es parcial, tal como se anoto, solo se reconocera el 2,5% por concepto de agencias en derecho, correspondiente a la mitad del monto mí nimo. 181. Así las cosas, al inicio de este proceso, el valor de las pretensiones pecuniarias fue establecido para efectos de fijar los honorarios del proceso arbitral, en la suma de COP$180.345.996.
Teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duracio n de la gestio n realizada por el apoderado, la cuantí a del proceso y otras circunstancias especiales, como la condena parcial sen alada, se fija en 5% el valor de las agencias en derecho respecto del valor ya referido como de las pretensiones pecuniarias (COP$180.345.996), pero reconociendo solamente el 2,5%, esto es, la suma de cuatro millones quinientos ocho mil seiscientos cuarenta y nueve pesos colombianos (COP$4.508.649) por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte Convocada Saint Michael’s International Foundation y a favor de la parte Convocante Import System Sistemas y Suministros S.A.S. 182.
En consecuencia, el total de las costas que debera n ser pagadas por la parte Convocada Saint Michael’s International Foundation y a favor de la parte Convocante Import System Sistemas y Suministros S.A.S., ascienden a la suma de COP$13.868.129, que corresponde a los siguientes rubros: i. COP$9.359.480 que equivale al 100% del valor de los honorarios y gastos del presente proceso correspondiente a cada parte; y ii.
COP$4.508.649 por concepto de agencias en derecho. 183. Por otro lado, de acuerdo con lo informado oportunamente por el Tribunal Arbitral, la parte Convocante pago los honorarios y gastos del proceso a su cargo, así como los que le correspondí an a la parte Convocada, estos u ltimos, correspondientes a la suma de COP$9.359.480. Lo anterior, en aplicacio n a lo dispuesto en el artí culo 27 de la Ley 1563 de 2012. 184.
De conformidad con el inciso tercero del artí culo 27 de la Ley 1563 de 2012 “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”. 185.
No obra prueba en el expediente de que exista en curso ejecucio n por parte de la Convocante contra la parte Convocada por concepto de los gastos y honorarios del proceso, por lo que la Convocada debe reembolsar a la Convocante las expensas a su cargo, es decir, la suma de COP$9.359.480 ma s los intereses de mora a la tasa ma s alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar, esto es, desde el 22 de marzo de 2024 y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. 7.
Parte resolutiva En me rito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre Import System Sistemas y Suministros S.A.S. y Saint Michael’s International Foundation, administrando justicia en nombre de la Repu blica de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misio n encomendada por las partes, Resuelve: 1.
Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, las cinco excepciones propuestas por Saint Michael’s International Foundation en contra de la Demanda, denominadas: (i) “Temeridad y mala fe” (ii) “Cobro de lo no debido y Enriquecimiento sin justa causa”; (iii) “Fraude procesal”; (iv) “inexistencia e inexigibilidad de documento u otro si y adición” y (v) “las demás innominadas cuyos hechos se demuestren a lo largo de la presente actuación”. 2.
Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensio n primera de la Demanda, que Saint Michael’s International Foundation incumplio el contrato de obra celebrado con Import System Sistemas y Suministros S.A.S. el 11 de septiembre de 2019. 3. Declarar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, y con arreglo a la pretensio n segunda de la Demanda, la terminacio n del contrato de obra celebrado entre Import System Sistemas y Suministros S.A.S. y Saint Michael’s International Foundation el 11 de septiembre de 2019. 4.
Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, la pretensio n tercera de la Demanda. 5. Denegar, con fundamento en lo expresado en la parte motiva de este Laudo, la pretensio n cuarta de la Demanda. 6. Condenar a Saint Michael’s International Foundation a pagar a Import System Sistemas y Suministros S.A.S. dentro de los cinco (5) dí as siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral y por concepto de los honorarios y gastos del presente proceso arbitral que le correspondí an, la suma de nueve millones trescientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos ochenta pesos colombianos (COP$9.359.480) ma s los intereses de mora a la tasa ma s alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar, esto es, desde el 22 de marzo de 2024 y hasta el momento del pago, en los te rminos del artí culo 27 de la Ley 1563 del 2012. 7.
Condenar a Saint Michael’s International Foundation. a pagar a Import System Sistemas y Suministros S.A.S. dentro de los cinco (5) dí as siguientes a la ejecutoria de este Laudo arbitral y por concepto de costas, la suma de trece millones ochocientos sesenta y ocho mil ciento veinte y nueve pesos colombianos (COP$13.868.129) 8. Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente del A rbitro y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del A rbitro U nico. 9.
Disponer que en la oportunidad prevista en el artí culo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el A rbitro u nico a efectuar la liquidacio n final de gastos y, llegado el caso, devuelva el saldo a las partes, por mitades, junto con la correspondiente cuenta razonada. 10. Disponer que por Secretarí a se expidan copias aute nticas del presente Laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de Ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliacio n de la Ca mara de Comercio de Bogota.
Daniel Felipe Villarroel Barrera Helena Lucía Céspedes Ríos A rbitro Secretaria