TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. SPRBUN CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • ANI (121660) LAUDO CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 1 TRIBUNAJARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660} TABLA DE CONTENIDO l.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES 1.1. Parte Convocante 1.2. Parte Convocada 2. El CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Y EL PACTO ARBITRAL
3. AGENTE DEL MINISTERIO PUBLJC0.:..
4. EL TRAMITE ARBITRAL 4.1. La demanda arbitral presentada y la designación de los árbitros 4.2. Instalación del Tribunal Arbttral y notificación de la demanda 4.3. Contestación de la demanda 4.4. Reforma de la demanda y su contestación O 4.5. Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 4.6. Primera Audiencia de Trámtte 4. 7.
Etapa de instrucción del proceso 4.8. Alegatos de Conclusión S. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO
11. RESUMEN DEL LITIGIO
1. LA DEMANDA ARBITRAL
2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 111. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO IV.. LAS PRUEBAS DEL PROCESO 1. Documentales: 2. Testimonios: ~ 3. Interrogatorio de parte del representante legal de la SPRBUN: 4. Prueba por lnforme:, 4.1. Prueba por lnfonne al INVIAS 4.2. Prueba por lnfonne a la Superintendencia de Puertos y Transporte 5. Oflclos: 5.1.
Oficio a la ANI 5.2. Oficio al INVIAS 8. Dictámenes Perlclales: 7. Prueba Trasladada:: V. PRESUPUESTOS PROCESALES VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL •• •..•..••..•••••..• 1. CUESTIONES PRELIMINARES: 1.1. Sobre la excepción de indebida acumulación de pretensiones 1.1.1. Posición de las partes 1.1.2. Consideraciones del Tribunal 1.1.3.
Conclusión 1.2. Cuestionamientos al dictamen pericial presentado por la parte Convocante y suscrito por el economista Antonio O. Sánchez en su calidad de representante legal de Tal asonó mica S.A 1.2.1. Problema jurfdico planteado 1.2.2. Posición de las partes CENTRO DE ARBITRAJE VCONOUACIÓN-CÁMARADE COMEROO De BOGOTÁ 2 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA\/El\lTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (1Z1660) 1.2.3.
Consideraciones del Tribunal 1.2.4. Conclusión 1.3. Cuestionamientos sobre la imparcialidad del perito Capitán Manuel Campos García 63 1.3.1. Posición de las partes 1.3.2. Posición del Ministerio Público 1.3.3. Consideraciones del Tribunal 1.4. Tacha por sospecha del testigo Gustavo Flórez Dulcey 1.4.1. Posición de las partes 1.4.2.
Consideraciones del Tribunal
2. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS PACTOS CONTRACTUALES 2.1. Posición de las partes 2.2. Posición del Ministerio Público 2.3. Planteamiento del problema jurídico 2.4. Consideraciones del Tribunal 2.4.1. El contrato de concesión portuaria y su régimen jurídico 2.4.2. La asignación de riesgos en el contrato de concesión portuaria 2.4.3.
El retomo de la inversión y su relación con el plazo de la concesión 2.4.4. El Contrato de Concesión No. 009 de 1994 y sus acuerdos modificatorios 2.4.5. La validez de los pactos sobre la asignación de riesgos y la posibilidad de obtener el retomo de las inversiones 2.4.6. El alcance del "retomo de la inversión" en el caso concreto 2.5.
Conclusión
3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA REVISIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 009 DE 1994 3.1. Posición de las partes 3.2. Posición del Ministerio Público 3.3. Planteamiento del problema jurídico 3.4. Consideraciones del Tribunal 3.4.1. La revisión del contrato por imprevisión - Marco jurldico 3.4.2. La teoría de la imprevisión en los contratos estatales 3.4.3.
Los antecedentes del Otrosí No. 2 de 2008 A) El Contrato de Concesión No. 009 de 1994 B) Los documentos CONPES 3342y 3355de 2005, y el Decreto 3008 de 2005 C) La solicitud de modificación de mayo de 2005 D) El Memorando de Entendimiento de 2007 E) La solicitud de modificación de septiembre de 2007 F) El Plan Maestro de Desarrollo anexo a la solicitud de modificación de septiembre de 2007: las proyecciones de cargas y tarifas G) El Plan Maestro de Inversiones anexo a la solicitud de modificación de septiembre de 2007136 3.4.4.
El Otrosí No. 2 de 2008: la asignación de riesgos y la proyección de cargas y tarifas.. 136 3.4.5. La no concreción de las proyecciones y la presunta excesiva onerosidad de la obligación de pagar la contraprestación portuaria 3.4.6. Las circunstancias alegadas como causantes de la ruptura del equilibrio económico del contrato: análisis de su carácter sobreviniente, imprevisible y anormal A) Dragado de profundización B) Vlas de acceso terrestre C) Nuevos terminales portuarios O) Falta de incremento de las tantas portuarias E) Anticipación de las inversiones CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOANACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 3.5.
Conclusión
4. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CARÁCTER INDEMNIZATORIO RELACIONADAS CON EL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN Y SU NO INVERSIÓN EN ACTIVIDADES DE DRAGADO
4.1. EL COMPROMISO DE LA SPRBUN RESPECTO DEL DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL Y EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 009 DE 1994 4.1.1. Posición de las partes 4.1.2. Consideraciones del Tribunal • • • 4.1.3. Conclusiones
4.2. LAS INVERSIONES EN EL DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA 4.2.1. Posición de las partes 4.2.2. Consideraciones del Tribunal 4.2.3. Conclusiones
4.3. LA DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA ENTRE LAS ENTIDADES ESTATALES RECEPTORAS DEL PAGO 4.3.1. Posición de las partes 4.3.2. Consideraciones del Tribunal 4.3.3. Conclusiones
4.4. LA DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DEL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA. 4.4.1. Posición de las partes 4.4.2. Concepto del Ministerio Público 4.4.3. Consideraciones del Tribunal 4.4.4. Conclusiones
4.5. LA PROPORCIÓN EN LA INVERSIÓN DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DEL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA 4.5.1. Posición de las partes 4.5.2. Consideraciones del Tribunal 4.5.3. Conclusiones
4.6. LAS SUMAS PAGADAS POR LA SPRBUN POR CONCEPTO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA ENTRE 2004 Y 2019 4.6.1. Posición de las partes 4.6.2. Consideraciones del Tribunal 4.6.3. Concluslones
4.7. LA INVERSIÓN EFECTIVA DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA 4.7.1. Posición de las partes 4.7.2. Consideraciones del Tribunal 4.7.3. Conclusiones
4.8. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA POR PARTE DE LA SPRBUN 4.8.1. Posición de las partes: 4.8.2. Consideraciones del Tribunal 4.8.3. Conclusiones
4.9. EL PAGO EN EXCESO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN LOS Ai'ÍOS 2017 Y 2018 4.9.1. Posición de las partes 4.9.2. Consideraciones del Tribunal CENTRO DE ARBlTRAJE V CONOLIAOÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 4.9.3.
Conclusiones
4.10. LA COMPENSACIÓN 4.10.1. Posición de las partes 4.10.2. Consideraciones del Tribunal 4.10.3. Conclusiones
4.11. LA PROFUNDIDAD DEL CANAL DE ACCESO Y SU RELACIÓN CON LA CARGA PROYECTADA EN EL OTROSÍ No. 2 4.11.1. Posición de las partes 4.11.2. Consideraciones del Tribunal 4.11.3. Conclusiones
4.12. LA FALTA DE DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN DEL CANAL DE ACCESO Y SUS EFECTOS RESPECTO DE LA CARGA PROYECTADA EN EL OTROSÍ No. 2 4.12.1. Posición de las partes 4.12.2. Consideraciones deJ Tribunal 4.12.3. Conclusiones
4.13. EL INCUMPLIMIENTO DE LA ANI RESPECTO DE SUS LABORES DE COORDINACIÓN INSTITUCIONAL PARA LA PROFUNDIZACIÓN DEL CANAL DE ACCESO 4.13.1. Posición de las partes 4.13.2. Consideraciones del Tribunal 4.13.3. Conclusiones
4.14. EL DEBER DE LA ANI DE GARANTIZAR LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN 4.14.1. Posición de las partes 4.14.2. Consideraciones del Tribunal 4.14.3. Conclusiones
4.15. LOS PERJUICIOS ALEGADOS POR LA SPRBUN POR LA FALTA DE PROFUNDIDAD DEL CANAL DE ACCESO 4.15.1. Posición de las partes 4.15.2. Concepto del Ministerio Público 4.15.3. Consideraciones del Tribunal 4.15.4. Conclusiones
5. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS AFECTACIONES POR COVID-19 5.1. Posición de las partes 5.2. Posición del Ministerio Público 5.3. Consideraciones del Tribunal. 5.4. Conclusión
6. LA RESPONSABILIDAD DE LA ANI POR TODOS LOS PERJUICIOS QUE LA CONCESIONARIA HA PADECIDO 6.1. Posición de las partes 6.2. Consideraciones del Tribunal 6.3. Conclusión
7. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES
8. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO
9. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN IV. PARTE RESOLUTIVA CENTRO DE ARBITIWE V CONCLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 TRlBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURASA VS. AGENCIA NAOONAL DE INF.RAESTRUCTURA ANI (121660) LAUDO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). Cumplido el trámite legalmente establecido y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral adelantado entre SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. S.P.R. BUN, como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, como parte Convocada, con ocasión de las controversias derivadas del Contrato de Concesión No. 009 de 1994. l.
ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES Las partes son personas jurídicas plenamente capaces, y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. Parte Convocante La parte Convocante en el presente trámite arbitral es la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. $.P.R. BUN (en adelante "SPRBUN", la "Convocante" o la "Concesionaria"), identificada con NIT. 800.215.775-5, domiciliada en la ciudad de Buenaventura y representada legalmente por la doctora Y AHAI RA INDIRA DE JESUS DIAZ QUESADA, según consta en los documentos que obran a folios 258 y siguientes del Cuaderno Principal No. 3.
Conforme se verifica en la página web de la sociedad Convocante, la SPRBUN "es una empresa de economía mixta, regida por el derecho privado. El 83% de su participación accionaria pertenece a empresarios privados conformados por importadores, exportadores, operadores portuarios, líneas navieras, gremios, extrabajadores portuarios y personas naturales.
El 15% restante está en manos del sector público integrado por la Alcaldía de Buenaventura y el 2% para el Ministerio de Transporte~ La parte Convocante se encuentra debidamente representada en el proceso por su CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 6 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) apoderada judicial de acuerdo con el poder que obra en el expediente 1. 1.2.
Parte Convocada La parte Convocada en el presente trámite arbitral es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI (en adelante, la "ANI", la "Convocada" o la "Concedente"). Conforme a lo previsto en el articulo 1° del Decreto 4165 de 2011, la ANI es una Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, representada legalmente por su Presidente, doctor MANUEL FELIPE GUTIÉRREZ TORRES.
La parte Convocada se encuentra debidamente representada en el proceso por su apoderado judicial, de acuerdo con el poder que obra en el expediente'. 2. El CONTRA TO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Y EL PACTO ARBITRAL El 21 de febrero de 1994 la Superintendencia General de Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. suscribieron el Contrato de Concesión No. 009 de 1994 (en adelante, el "Contrato de Concesión" o el "Contrato"), mediante el cual se otorgó a SPRBUN una concesión portuaria.
En virtud de lo acordado en el Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión, se determinó que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO -, hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI- (Decreto 4165 de 2011 ), remplazaría en el Contrato, en calidad de entidad contratante, al Ministerio de Transporte y/o a la Superintendencia General de Puertos.
En la Cláusula 19 del Contrato de Concesión las partes acordaron el siguiente pacto arbitral: "CLAUSULA COMPROMISORIA Y ARBITRAMENTO TÉCNICO.- 19.1. Arbitramento: 19.1.1. Salvo la aplicación de la Cláusula de Caducidad y sus efectos, así como, de las Cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, cualquier disputa o controversia surgida con relación al presente contrato, que sea susceptible de transacción y que no pueda arreglarse directamente entre las partes, o que no sea sometida a arbitramento técnico según lo establecido más adelante en esta misma Cláusula, será dirimida bajo las reglas de arbitramento vigentes en Colombía al momento en que se solicite el mismo, por una de fas dos partes. 19.1.2.
El lugar en que se llevará a cabo el arbitramento es Santafé 1 Cuaderno Principal No. 1, Follo 123. 2 Cuaderno Principal No. 2, Folio 154-155. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 TRIBUNAL ARBITRAL SOCfEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) de Bogotá, D. C., Colombia.
Los árbitros determinarán los asuntos en disputa de acuerdo con la ley colombiana. 19.1.3. El Tribunal de Arbitramento estará constituido por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo entre las partes. Si las partes no logran un acuerdo dentro de los ocho (8) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, se procederá de conformidad con fa ley. 19.1.4.
Las partes acuerdan que la decisión proferida por /os árbitros será la única y exclusiva solución entre las parles en cuanto a cualquier demanda, contrademanda, asuntos o cuentas presentadas o sometidas al arbitramento, la cual será cumplida y pagada oportunamente libre de todo impuesto, deducción o compensación. Dicho impuesto, deducción o compensación será considerado por los árbitros al dar su fallo. 19.1.5.
Sobre intereses y costas se atienen LA SUPERINTENDENCIA y EL CONCESIONARIO a lo establecido en la ley colombiana. 19.1.6. Todas /as comunicaciones entre /as partes, relacionadas con el arbitramento, deberán realizarse según Jo dispuesto en la Cláusula Trigésima del presente contrato. ( )"
3. AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Para intervenir en el presente trámite, el Ministerio Público designó al doctor JUAN CARLOS VILLAMIL NAVARRO, Procurador 135 Judicial II para la Conciliación Administrativa.
4. EL TRÁMITE ARBITRAL 4.1. La demanda arbitral presentada y la designación de los árbitros La demanda junto con todos sus anexos fue presentada el 13 de marzo de 2020 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá'. Las partes designaron de común acuerdo como árbitros del presente trámite a los doctores José Alejandro Bonivento Fernández, Alier Eduardo Hernández Enríquez y Arturo Solarte Rodríguez.
Comunicada la designación, los árbitros aceptaron y dieron cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 20124• 4.2. Instalación del Tribunal Arbitral y notfficaclón de la demanda El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó previamente a las partes, a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ( en adelante "ANDJE") sobre la fecha en la que se realizaría la audiencia de instalación del presente trámite arbitral'. 3 Cuaderno Principal No. 1, Folíos 1 ysig~ntes. 4 Págs. 98 y slgulen!f!s del archivo denominado "33.
Expediente radlcaclon Ekogui Ac.eptacion Secretaria", Cuaderno Prlnclpal No. 1 Ooc1m1entos Virtuales. 5 Págin!IS145 y siguientes del archivo deoomlnado "33. Expediente radlcacioo Elrogul Aceptaclon Secretaria" y archivo deoominedo "31. Constancia notificación B<OOUI audiencia de Instalación", CUadamo Principal No. 1 Documentos Virtuales.
CENTRO DE ARBITRAJE y CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMERao DE BOGOTÁ 8 ----- ----------------~ TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAs.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFAAESTRUCTURA ANI (121660) El Tribunal Arbitral (en adelante "el Tribunal") se instaló en Audiencia celebrada el 20 de mayo de 2020. Se designó como Presidente a Arturo Solarte Rodríguez y como Secretaria a Andrea Atuesta Ortiz, quien, habiendo dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal.
Así mismo, en esta providencia se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11-52, y se reconoció personerla a la parte Convocante. Mediante providencia del 20 de mayo de 2020 (Acta No. 1 ), el Tribunal inadmitió la demanda y concedió el término de cinco (5) días para subsanarla.
Corregidos oportunamente los defectos que fueron advertidos, mediante providencia del 1 º de junio de 2020 (Acta No. 2), el Tribunal admitió la demanda, corrió traslado de la misma, ordenó la notificación del auto admisorio a la parte Convocada, al Ministerio Público y a la ANDJE en los términos del articulo 612 del Código General del Proceso (en adelante "C.G.P.").
El 2 de junio de 2020 se notificó el auto admisorio de la demanda a la parte Convocada, al Ministerio Público y a la ANDJE, de lo cual se dejó constancia en el expediente•. El 5 de junio de 2020 la parte Convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda7• Mediante providencia del 17 de junio de 2020, previo traslado del recurso presentado, el Tribunal confirmó el auto recurrido (Acta No. 3). 4.3.
Contestación de la demanda El 25 de agosto de 2020. la parte Convocada contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto y la práctica de pruebas'. Mediante providencia del 27 de agosto de 2020, se reconoció personerla al apoderado de la parte Convoc~da, se corrió el traslado a la Convocante de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 y de la objeción al juramento estimatorio formulada (Acta No. 4), término dentro del cual la Convocante remitió un escrito en el que se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas y la objeción al juramento estimatorio•. 6 Cuaderno Principal No. 2, Folios 53 y slgule!lles. 7 Cuaderno Principal No. 2, Folios 43. 44. 6 Cuaderno Principal No.. 2, Folios 106 y siguientes. 9 Cuaderno Principal No. 2, Folios 161 ysiguienlés. CENTRO D! ARBITRAJE V CONCIUAOÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGt:NCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 4.4.
Reforma de la demanda y su contestación El 8 de septiembre de 2020 la Convocante reformó la demanda arbitral 1º, que fue inadmitida por el Tribunal mediante providencia del 18 de septiembre de 2020 (Acta No. 5). Subsanados oportunamente los defectos que fueron advertidos por el Tribunal, mediante providencia del 28 de septiembre de 2020 (Auto No. 7 - Acta No. 6), el Tribunal admitió la reforma de la demanda, corrió el respectivo traslado, ordenó la notificación del auto admisorio y la remisión de copia de esta a la ANDJE.
Mediante providencia del 28 de septiembre de 2020 (Auto No. 8 -Acta No. 6) el Tribunal se pronunció sobre la solicitud de la demandante relativa a la vinculación al trámite del Instituto Nacional de Vlas - INVIAS (en adelante "INVIAS"), determinando que esta entidad podría intervenir en el proceso como litisconsorte cuasinecesario de la parte pasiva.
En estos términos, el Tribunal ordenó la notificación de la mencionada providencia al INVIAS y la remisión de copia de la reforma de la demanda subsanada con sus anexos. El 29 de septiembre de 2020 se notificaron Jos Autos Nos. 7 y 8, y se remitió a la ANDJE copia de la reforma de la demanda subsanada con sus anexos y el Acta No. 6. 11 El 2 de octubre de 2020, la Convocada recurrió los Autos Nos. 7 y 812 • Mediante providencia del 26 de octubre de 2020, previo traslado a la parte Convocante de los recursos de reposición presentados, el Tribunal confirmó las providencias recurridas (Acta No. 7).
El 26 de octubre de 2020 se notificó al INVIAS el Auto No. 8 del 28 de septiembre de 202013• El INVIAS no intervino en el presente trámite. El 9 de noviembre de 2020, la Convocada contestó oportunamente la demanda reformada, formuló excepciones de mérito, solicitó el decreto y la práctica de pruebas, y objetó el juramento estimatorio 14. 10 CUademo Principal No. 2, Folios 2{)6 y siguientes. 11 Cuademo Principal No. 2, Folios 479 y siguientes. 12 CUademo Principal No. 2, Fofios 496 y siguientes. 13 Cuaderno Principal No. 2, Folíos 552 y siguientes. 14 Cuaderno Principal No. 3, Follos 2 y siguientes.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 10 TRIBUNAlARBJTRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCA NACIONAl DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Mediante providencia del 17 de noviembre de 2020, se corrió traslado a la Convocante de la objeción al juramento estimatorio y de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda reformada (Acta No. 8), término dentro del cual la Convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas y sobre la objeción al juramento estimatorio, y solicitó pruebas adicionales 15. 4.5.
Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios Mediante providencia del 27 de noviembre de 2020 se fijó la fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación del presente trámite (Acta No. 9), la cual se surtió el 18 de diciembre de 2020 declarándose fracasada (Auto No. 13-Acta No. 10). Fracasada la conciliación, en la misma audiencia el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del Tribunal (Auto No. 14-Acta No. 10).
La parte demandante, dentro de la oportunidad legal, consignó el primer 50% y, posteriormente, consignó el 50% restante dado que la parte demandada no efectuó en aquel momento el pago a su cargo. En consecuencia, se entregó a la Convocante la certificación que esta solicitó sobre el pago de los honorarios y gastos, conforme lo prevé el articulo 27 de la Ley 1563 de 2012.
En estos términos se dio cumplimiento al trámite inicial previsto en la ley. 4.6. Primera Audiencia de Trámite En audiencia celebrada el 11 de febrero de 2021 (Acta No. 12), el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda arbitral reformada y su contestación, providencia esta que fue recurrida por la parte Convocada.
En esta Audiencia el Tribunal confirmó la providencia recurrida16. Acto seguido, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes en la demanda arbitral reformada y su contestación, así como en el traslado de las excepciones, providencia respecto de la cual no se interpuso recurso alguno. En consecuencia, la primera Audiencia de Trámite finalizó el 11 de febrero de 2021. 15 Cuaderno Principal No. 3, Folios 164 y siguientes. 16 Cuacklmo Prlndpal No. 3, Folios 314 y siguientes.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCLIACÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 11 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUatJRAANI (121660) 4. 7. Etapa de instrucción del proceso Entre el 12 de febrero y el 5 de agosto de 2021 tuvo lugar la instrucción del proceso practicándose las pruebas decretadas por el Tribunal. con excepción de las que fueron desistidas por las partes, todo lo cual se ampliará en el acápite IV del laudo. 4.8.
Alegatos de Conclusión Mediante providencia del 5 de agosto de 2021, y previo el correspondiente control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión (Acta No. 23)17• El 20 de octubre de 2021 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión, actuación ésta en la que los apoderados de las partes, así como el señor agente del Ministerio Público, formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron sendos memoriales con la versión escrita de los mismos, que forman parte del expediente 18•
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto 491 de 2020, es de ocho (8) meses, comoquiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, esto es, desde el día 11 de febrero de 2021.
A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 y del artículo 1 O del Decreto 491 de 2020, deben adicionársele los ciento cincuenta (150) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes. Lo anterior, teniendo en cuenta que durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DÍAS HABILES SUSPENDIDOS Auto No. 20 del 11 de febrero Entre el 12 y el 17 de febrero y entre el 1 y 22 de 19 de 2021 marzo de 2021, ambas fechas inclusive Auto No. 23 del 25 de marzo de Entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2021, 7 2021 ambas fechas inclusive Auto No. 27 del 25 de mayo de Entre el 26 de mayo y el 11 de junio de 2021, 12 2021 ambas fechas inclusive 17 CUademo Principal No. 3, Follo 649. 18 Cuaderno Principal No. 3, Folios 665 y $lgulentes.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUAOÓN -CÁMARA DE COMERdO DE BOGOTÁ 12 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA $.A, VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI {121660) Auto No. 32 del 5 de agosto de Entre el 6 de agosto y el 15 de octubre de 2021, 2021 ambas fechas inclusive 50 Auto No. 33 del 20 de octubre Entre el 21 de octubre de 2021 y el 20 de enero 62 de 2021 de 2022 TOTAL D1AS HABILES SUSPENDIDOS 150 En consecuencia, según lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012 y 10 del Decreto 491 de 2020, el término se extiende hasta el diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022).
Por lo anterior, la expedición del presente laudo se hace dentro del término consagrado en la ley.
11. RESUMEN DEL LITIGIO
1. LA DEMANDA ARBITRAL La parte Convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral reformada, teniendo en cuenta la subsanación de las pretensiones vigésima primera, vigésima sexta y vigésima novena: "A. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS PACTOS CONTRACTUALES SUSCRITOS POR LAS PARTES. PRIMERA PRINCIPAL - Que se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA y la SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS, suscribieron el Contrato de Concesión No. 009 de 21 de febrero de 1994, cuyo objeto es 'el derecho para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, /os terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y éstos, descritos en la Cláusula Segunda del presente contrato, a cambio de la contraprestación económica de que trata la Cláusula Décima Primera de este contrato, a favor de la Nación y del Municipio de Buenaventura, donde operará el mencionado puerto.
El puerto será de servicio público, habilitado para el comercio exterior y para prestar el servicio a toda clase de carga'. SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se declare que el 27 de enero de 2004, mediante Otrosi No. 1 al Contrato de Concesión No. 009 de 1994, la Superintendencia General del Puertos, fue sustituida en su posición contractual por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO.
TERCERA PRINCIPAL. - Que se declare que el 2 de mayo de 2008, mediante Otrosí No. 2, e/ INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO y la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA modificaron el Con/rato de Concesión No. 009 de 1994: a) El monto de las inversiones a cargo de la Concesionaria fijando un valor de USD 449.696.303 a pesos constantes del año 2007;
CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAClÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) b) El modelo de contraprestación de acuerdo a las cargas y tarifas proyectadas en el mismo Otrosí No. 2,y c) El plazo del Contrato de Concesión hasta el 21 de febrero de 2034.
CUARTA PRINCIPAL - Que se declare que el 29 de enero de 2010, mediante el Otrosí No. 3, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO y la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA decidieron modificar las inversiones programadas para las Fases 2 y 3 del Plan Maestro contenidas en el numeral 3.2. del Otros/ No. 2 del 30 de mayo 2008. QUINTA PRINCIPAL - Que se declare que la posición contractual del INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES- INCO, fue asumida por/a AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI, en virtud del Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011.
B. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LA REVISIÓN DEL CONTRA TO. SEXTA PRINCIPAL - Que se declare que en la Solicitud de Modificación del Contrato de Concesión No. 009 de 1994 formulada por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en 20 de septiembre de 2007, la Sociedad Concesionaria tuvo en cuenta las condiciones técnicas, financieras, económicas, de mercado y de accesibilidad vigentes a la fecha de la solicítud y su evolución según lo dispuesto en el Plan Maestro de Desarrollo de 20 de septiembre de 2007, el CONPES 3342 de 2005 y los estudios anexos a la misma.
SÉPTIMA PRINCIPAL. - Que se declare que las Partes suscribieron el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 009 de 1994 con fundamento en las condiciones técnicas, financieras, económicas, de mercado y de accesibilidad expuestos por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en la Solicftud de Modificación al Contrato de Concesión No. 009 de 1994 de fecha 20 de septiembre de 2007.
OCTAVA PRINCIPAL - Que se declare que en consecuencia las Partes acordaron en la Cláusula Quinta del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 009 de 1994 las proyecciones de cargas y tarifas que sirvieron de base a los pactos de inversión y contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en /as Cláusulas Tercera y Quinta del Otrosí No. 2, respectivamente.
NOVENA PRINCIPAL. - Que se declare que las proyecciones de cargas y tarifas que sirvieron de base a los pactos de inversión y contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en /as Cláusulas Tercera y Quinta del Otrosí No. 2, no se materializaron y/o no se mantuvieron en el marco de la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 de 1994.
DÉCIMA PRINCIPAL. - Que se declare que como consecuencia de la no materialización y/o mantenimiento de las proyecciones de cargas y tarifas que sirvieron de base a los pactos de inversión y contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en las Cláusulas Tercera y Quinta del Otros/ No. 2, el cumplimiento de la obligación del pago de la contraprestación resulta excesivamente oneroso para la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA.
DÉCIMA PRIMERA PRtNCtPAL. - Que se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA no está obligada a soportar la excesiva onerosidad en el cumplimiento de su obligación del pago de la contraprestación, como consecuencia de la no materialización y/o mantenimiento de las proyecciones de cargas y tarifas que sirvieron de base a /os pactos de inversión y contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en las Cláusulas Tercera y Quinta del Otrosí No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 14 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se declare que como consecuencia de la no materialización y/o mantenimiento de las proyecciones de cargas y tarifas que sirvieron de base a los pactos de inversión y contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en las Cláusulas Tercera y Quinta del Otros/ No. 2, es necesaria la REVISIÓN del Contrato de Concesión a fin de ajustar la obligación del pago de la contraprestación a cargo de fa SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA a fas condiciones actuales y reales del mercado portuario.
DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL. - Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI incumplió el deber legal consagrado en el artículo 4, numerales 8 y 9 de la Ley 80 de 1993, al no acceder a la revisión del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, a fin de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato fas condiciones técnicas, económicas y financieras al momento de suscribir el Otrosí No. 2 para evitar que sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de fa SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA.
DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. - Que en consecuencia se REVISE por el Tribunal de Arbitramento e/ Otrosi No. 2 del 2008 al Contrato de Concesión No. 009 de 1994, con el fin de adecuar el monto de la contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA a las condiciones actuales y reales del mercado portuario que deben servir de base a su cálculo según lo dispuesto en el articulo 4, numerales 8 y 9 de la Ley BO de 1993 o en las normas que el Tribunal considere aplicables a este efecto yen lo que la equidad le indique.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. - Que en consecuencia se REVISE por el Tribunal de Arbitramento el Otrosí No. 2 del 2008 al Contrato de Concesión No. 009 de 1994, con el fin de adecuar el monto de la contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA a fas condiciones actuales y reales del mercado portuario que deben seNir de base a su cálculo según lo dispuesto en el arllculo B68 del Código de Comercio.
C. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CAR.ÁCTER INDEMNIZATORIO DÉCIMA QUINTA PRINCIPAL. - Que se declare que de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 009 de 1994 y los términos de referencia de la invitación pública que dieron Jugar a su celebración, la obligación de dragado de profundización del canal de acceso a la Bahía de Buenaventura no se encuentra a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA.
DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL. - Que se declare que de confonnídadcon el numeral 4.1.7, de los términos de referencia de la invitación pública a los interesados en la obtención de la Concesión Portuaria de Buenaventura del 25 de Junio de 1993, corresponde a la Nación realizar las inversiones en la profundización del dragado del Canal de Acceso a la Bahla de Buenaventura.
DÉCIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. - Que se declare que, de acuerdo a lo establecido en la Ley B56 de 2003, el INSTITUTO NACIONAL DE V/AS - INVIAS, es la entidad receptora del 80% de las contraprestaciones pagadas por los Concesionarios Portuarios. DÉCIMA OCTAVA PRINCIPAL. - Que se declare que, de acuerdo a lo establecido en la Ley 856 de 2003, es obligación del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - JNVJAS, invertir los recursos provenientes de las contraprestaciones pagadas por los concesionarios portuarios en las actividades descritas en el Parágrafo 1 del Artículo
1. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 15 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) DÉCIMA NOVENA PRINCIPAL. - Que se declare, que de conformidad a lo establecido en la Ley 856 de 2003, la ejecución de /os recursos de las contraprestaciones pagadas por los Concesionarios Portuarios al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS, en virtud del Contrato de Concesión, deben realizarse en proporción igual al valor de fa contraprestación aportada por cada puerto.
VIGÉSIMA PRINCIPAL. - Que se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA le ha pagado al INSTITUTO NACIONAL DE V/AS • INVIAS la suma de (US $196.061.809) sin incluir intereses, correspondiente al 80% del valor de la contraprestación. VIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL. - Que se declare que los recursos pagados por parte de los Terminales Portuarios de la Bahfa de Buenaventura por concepto de contraprestación no han sido completamente invertidos, o en cualquier caso no han sido invertidos en forma eficiente, en las actividades establecidas en el Parágrafo 1 del Articulo 1 de la Ley 856 de 2003.
VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL.- Que se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA ha cumplido a cabalidad con la obligación de pago de la contraprestación establecida en la cláusula quinta del otrosí No. 002 de 2008. VIGÉSIMA TERCERA PRINCIPAL. - Que se declare que durante los años 2017 y 2018, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA, pagó valores mayores a los que le correspondía por concepto de contraprestación, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula quinta del Otrosí No. 002 de 2008.
V/Gi=SIMA CUARTA PRINCIPAL. - Que se declare que en virtud de /o dispuesto en los artículos 1715, 1716 y 1717 del Código Civil y por ministerio de la Ley, entre la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA operó la compensación entre la deuda existente por concepto de pago de la contraprestación establecida en la cláusula quinta del Otrosí No. 002 de 2008 correspondiente al segundo semestre del año 2019 y el primer semestre del año 2020 y, el valor pagado en exceso por concepto de contraprestación en los años 2017 y 2018.
VIGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL. - Que se declare que la profundidad del calado del Canal de Acceso a la Bahia de Buenaventura, es una variable determinante de fa carga proyectada por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA contenida en el Otrosí No. 2 de 2008. VIGl=SIMA SEXTA PRINCIPAL. - Que se declare que, como consecuencia de no haberse realizado fas labores de dragado de profundización del Canal de Acceso a la Bahía de Buenaventura, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA no cuenta con el calado necesario para el ingreso de /os buques que se requieren para recibir la carga proyectada en el otrosí No. 2 de 2008, atendiendo a la realidad actual del mercado portuario.
VIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL. - Que se declare que el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO - hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, no adelantó las labores de coordinación ínterinstitucional que permitieran la profundización del Canal de Acceso a fa Bahía de Buenaventura a las profundidades requeridas para atender las dinámicas actuales del mercado portuario.
VIGÉSIMA OCTAVA PRINCIPAL. - Que se declare que el pago de la contraprestación por la explotación de los bienes entregados en concesión, no exime a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI de garantizar las condiciones para fa ejecución de las obras de dragado de profundización, ni de la consecución de los recursos que sean requeridos.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL. - Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA incurrió en perjuicios, sin causa o hecho que le fuera imputable y, en todo caso, por no contar con el calado necesario para el ingreso de los buques que se requieren para recibir fa carga proyectada en el Otros/ No. 2 de 2008, atendiendo a la realidad actual del mercado portuario.
TRIGÉSIMA PRINCIPAL.- Que se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA se ha visto afectada en sus ingresos por las situaciones derivadas de la pandemia COVJD 19 que actualmente afecta al mundo. TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DEL INFRAESTRUCTURA deberá reconocer a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA las pérdidas en las que haya incurrido por concepto de /os menores ingresos generados por la[s] situaciones derivadas de la pandemia COVID 19 que actualmente afecta al mundo.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TRIGÉSIMA PRIMERA PRINCIPAL.- Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DEL INFRAESTRUCTURA deberá restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, afectado por /a[s] situaciones derivadas de la pandemia COVID 19 que actualmente afecta al mundo. TRIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI deberá reconocer y pagar a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA, contratista del contrato de Concesión No. 009 de 1994, la totalidad de perjuicios de toda indo/e en que haya incurrido en virtud del incumplimiento de la ANI y/o de la ocu"encia de hechos que en cualquier caso no son atribuibles a causa o hecho del Concesionario, según sea probado en este proceso.
D. PRETENSIONES DE CONDENA RELACIONADAS CON LA REVISIÓN DEL CONTRATO PRIMERA PRINCIPAL: Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANJ a dar cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal de Arbitramento en el Laudo Arbitral que decrete la REVISIÓN JUDICIAL del Contrato de Concesión No. 009 de 1994. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA revisar el Contrato de Concesión No. 009 de 1994, de acuerdo a los criterios que determine e/ Tribunal de Arbitramento, según se pruebe en este proceso.
E. PRETENSIONES DE CONDENA RELACIONADA[$] CON LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI al reconocimiento y pago a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA, contratista del contrato de Concesión No. 009 de 1994, de la totalidad de los perjuicios de toda Indo/e en que incurrió en virtud del incumplímiento de la ANI y/o de la ocurrencia de hechos que en cualquier caso no son atribuibles a causa o hecho del Concesionario, según sea probado en este proceso.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA. - Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI al reconocimiento y pago a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA, contratista del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, de la totalidad de los perjuicios de toda índole en que haya incurrido CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 17 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARlA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660} en virtud de los hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 009 de 1994 y sus Modificaciones.
TERCERA PRINCIPAL.- Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA las pérdidas en las que haya incurrido por concepto de los menores ingresos generados por la situaciones derivadas de fa pandemia COVID 19 que actualmente afecta al mundo. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN TERCERA DE CONDENA. - Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, afectado por las situaciones derivadas de la pandemia COVID 19 que actualmente afecta al mundo.
F. PRETENSIONES DE CONDENA GENERALES CUARTA PRINCIPAL. - Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI a dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 192 del Código de Procedimiento Administraüvo y de Jo Contencioso Administrativo. QUINTA PRINCIPAL. - Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho." Los hechos que sustentan las pretensiones se relatan pormenorizadamente en la demanda reformada visible a folios 222 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2 y en su subsanación a folios 455 y siguientes del Cuaderno Principal No. 2.
A continuación se resumen los fundamentos fácticos conservando la numeración de la reforma de la demanda incluida su subsanación, para efectos de las concordancias que se harán en las consideraciones del Laudo Arbitral: A.
ANTECEDENTES PRECONTRACTUALES 1. El 15 de septiembre de 1992, el Departamento Nacional de Planeación (en adelante "DNP") profirió el documento DNP-261 5-UINF-DITRAN-MOPT que contenía los "CRITERIOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES PORTUARIAS REGIONALES EN LOS PUERTOS DE PROPIEDAD DE LA NACIÓN", y en su numeral 11, literal A dispuso que "/a Nación entregará estos bienes a fas Sociedades Portuarias Regionales - SPR - creadas en cada puerto, para que éstas administren y realicen inversiones de mantenimiento y expansión, de acuerdo con fos planes definidos por la Nación a través del MOPT.
A cambio, fas sociedades pagarán una contraprestación por el uso de los bienes de la Nación y otra por los derechos de ocupación de las playas y zonas de bajamar''. 2. En el numeral 11, literal C, de dicho documento se determinó la estructura general y el contenido básico del contrato de concesión portuaria. 3. Al referirse al plazo de la concesión, el documento DNP-261 5-UINF-DlTRAN-MOPT dispuso, en lo esencial, que "[/}a Ley 1ª estableció como regla general un plazo de 20 años para el otorgamiento de las concesiones, con el fin de permitir a las Sociedades Portuarias recuperar el valor de /as inversiones realizadas (... )". 4.
El Régimen Tarifaño establecido por dicho documento expedido por et DNP se fijó en los siguientes términos: "La Superintendencia definirá las fórmulas y metodologías con las cuales las SPR CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 TRIBUNAL ARBITRAL SOCEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) determinarán sus tarifas.
Las tarifas por el uso de la infraestructura portuaria buscarán, ante todo, la competitividad internacional de fas puertos, y compensarán por lo menos el mantenimiento y la reposición de las nuevas inversiones que realice el concesionario. En todo caso, las Inversiones en la modernización de los puertos por parte de las Sociedades podrán recuperarse con tarifas en el largo plazo.
( )" 5. Sobre las inversiones que deben realizar las Sociedades Portuarias, determinó el documento DNP- 261 5-UINF-DITRAN-MOPT, en su literal l, lo siguiente: "( ) La Nación se encargará de las inversiones mayores requeridas para el dragado y mantenimiento de los canales de acceso, las cuales serán adelantadas, a través del Ministerio de obras Públicas y Transporte( )". 6.
En el documento DNP-261 5-UJNF-DITRAN-MOPT, el DNP impartió unas recomendaciones relativas a la promoción de las sociedades portuarias, la definición de los términos en los cuales se otorgarían las concesiones y la expedición de las resoluciones sobre las fórmulas de tarifas por el uso de la infraestructura. 7. Mediante Resolución No. 597 del 10 de junio de 1993, la Superintendencia General de Puertos formuló invitación pública a los interesados en obtener una concesión portuaria en el Terminal Marítimo de Buenaventura. 8.
En el numeral 2.2.4. de los Términos de Referencia de la Invitación Pública se estableció como obligación a cargo de la Superintendencia General de Puertos, 'Tc]oardinar, supeNisar y trabajar con la Sociedad Portuaria Regional para implementar en forma efectiva aquellas inversiones en la infraestructura portuaria, zonas de playa y bajamar y terrenos adyacentes, de conformidad con el Plan de Inversión que prepare el Ministerio de Transporte". 9.
En el numeral 2.3.2. de los Términos de Referencia de la Invitación Pública se estableció como obligación a cargo de la Superintendencia General de Puertos "aperar directamente por lo menos un 40% del total del área de almacenamiento cubierta y un 40% del área de almacenamiento descubierta, con el fin de garantizar un nivel significativo efe instalaciones de almacenamiento y de servicios accesibles a todos los usuarios del puerto". 10.
En el numeral 2.3.10. de los Términos de Referencia de la Invitación Pública se estableció como obligación a cargo de la Sociedad Portuaria Regional (en adelante "SPR") "invertir en infraestructura que aumente las operaciones y manejo del terminal". 11. En el numeral 2.3.12. de los Términos de Referencia de la Invitación Pública se estableció como obligación a cargo de la SPR "manejar y administrar el terminal en una forma ordenada y responsable para garantizar su completa utilización y el máximo de eficiencia del mismo". 12.
En el numeral 2.3.17. de los Términos de Referencia de la Invitación Pública se estableció como obligación a cargo de la SPR "cobrar a los operadores un valor por el uso de la infraestructura dada en concesión". 13. En el numeral 2.4. de los Términos de Referencia de la Invitación Pública se estableció como obligación a cargo de los Operadores Portuarios, proporcionar me/ manejo de la carga y e/ manejo y los se,vicios de transporte en el terminal. 2.4.1.
Estar registrado ante la Superintendencia General de Puertos. 2.4.2. Proporcionar servicios de manejo de cargue y descargue, estiba, remolcaje, pilotaje, dragado y almacenamiento y demás actividades de operación portuaria, siempre que éste no sea responsabilidad directa de la Sociedad Portuaria Regional". CENTRO DE ARBITRAJE Y COMOUACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 14.
En el numeral 2.5.4. se estableció como criterio determinante de la eficiencia y capacidad del Terminal de Buenaventura, las conexiones terrestres con los principales mercados y centros de producción de Colombia. 15. En el Capítulo 4 de los Términos de Referencia se establecieron como presupuestos de la propuesta financiera que esta "debe ser competitiva, teniendo en cuenta que la SPR debe ser un administrador portuario ( } /as tarifas ofrecidas por la SPR deben ser competitivas con los otros puertos regionales.
( •.. ) La metodología tarifaria es un proceso sencillo que debe garantizar que /as tarifas por muellaje y por uso de las instalaciones en el terminal de Buenaventura sean simultáneamente competitivas y superiores a los costos, cubriendo los costos y gastos tipicos de fa operación portuaria, incluyendo la depreciación de las obras nuevas y remunerando en forma adecuada el patrimonio de los accionistas." 16.
En el numeral 4.1. de los Términos de Referencia de la Invitación Pública se establecieron las inversiones que debían ser adelantadas por la Nación: "la Nación adelantará las inversiones en la profundización del dragado del canal de acceso y ( ) las inversiones para el mantenimiento de la zona de muelles y áreas de maniobras son responsabilidad de la sociedad portuaria". 17.
El 24 de agosto de 1993, el doctor Carlos Lleras de la Fuente, en calidad de apoderado especial de las personas naturales y jurídicas que componían la Promotora Portuaria del Pacífico, presentó la solicitud de otorgamiento de la concesión en la bahía de Buenaventura. 18. Como objetivo cardinal a alcanzar en el Puerto de Buenaventura, se estableció el de "lograr la completa utilización del terminal marítimo, aumentar al máximo el comercio marítimo del Puerto y ofrecer se/Vicios y costos competitivos en comparación con otros puertos de fa Costa Pacifica y de Colombia". 19.
Se estableció como misión de la Sociedad Portuaria la de "Administrare/ Puerto de Buenaventura como puerto público, para la carga de exportación, importación y cabotaje con tarifas competíüvas y estándares internacionales de eficiencia y calidad, con equidad para los usuarios y con responsabilidad social y ambiental". 20. En el numeral 1.7.3. del Plan de operación anexo a la propuesta de la Promotora Portuaria del Pacifico S.A. se estableció que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.1.7. de los términos de referencia, las labores de dragado y de mantenimiento estarían a cargo de la Nación y las del muelle de maniobras corresponderían a la SPR. 21.
Mediante Resolución No.1.003 del 13 de septiembre de 1993, proferida por la Superintendencia General de Puertos, se otorgó formalmente la concesión a las personas naturales y jurídicas apoderadas por el doctor Carlos Lleras de La Fuente. 22. Contra dicha Resolución se interpuso recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución No. 1357 del 17 de diciembre de 1993, modificada por la Resolución 055 del 10 de febrero de 1994, confirmando la decisión de adjudicación. 23.
El 21 de diciembre de 1993, mediante Escritura Pública No. 3306 de la Notaria Segunda del Círculo de Buenaventura, se constituyó la SPRBUN. B.
ANTECEDENTES CONTRACTUALES 24. El 21 de febrero de 1994, se suscribió el Contrato de Concesión No. 009de 1994 entre la SPRBUN y la SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS, cuyo objeto aparece en la cláusula plimera. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660} 25.
Es obligación del concesionario el pago ·de una contraprestación, la cual irá destinada en un porcentaje del ochenta por ciento (80%) a favor de la Nación y en el veinte por ciento (20%) restante en favor del Municipio de Buenaventura. 26. En la cláusula octava del Contrato de Concesión No. 009 de 1994 se estableció como plazo de la concesión, el siguiente: "El plazo de la concesión portuaria otorgada en virtud del presente contrato es de veinte (20) años contados a partir de la fecha del perfeccionamiento del mismo.
Antes del vencimiento del plazo indicado, las partes podrán prorrogar el término de la concesión por periodos de veinte (20) años máximo, cada vez, y así sucesWamente". Y frente a la prórroga dispone: ~Presentada en tiempo la solicitud de prórroga, LA SUPERINTENDENCIA la estudiará y emitirá su decisión mediante resolución y se procederá a formalizar la ampliación del plazo, mediante la suscripción de un contrato adicional". 27.
En la cláusula décima primera del Contrato de Concesión se estableció su valor y la contraprestación que debe pagar el concesionario a la Nación. 28. En la cláusula décima segunda del Contrato de Concesión se consagraron las obligaciones del concesionario, de las que se hace una transcripción parcial. C.
ANTECEDENTES DEL OTROS! No. 2 29. El 14 de marzo de 2005, se expidió el documento CONPES 3342-"Plan de Expansión Portuaria 2005 2006: Estrategias para la competitividad del sector portuario"-, cuyas consideraciones se transcriben parcialmente. 30. Continúa transcribiendo el documento CONPES y resalta de su contenido que "es necesario acompañar este previsible incremento con unos niveles de inversión acordes a las perspectivas de la dinámica del mercado, tanto en inversión pública como en participación privada en el mejoramiento y atención de las necesidades de los accesos a los puertos", y para ese efecto presenta un listado de estrategias de corto plazo. 31.
Es claro y evidente que las inversiones que debe realizar cualquier Puerto están íntimamente ligadas a las condiciones del mercado y a las expectativas de crecimiento que tenga éste. 32. En el numeral 2 del documento CONPES, el cual se transcribe, se establece la metodología de cálculo de la contraprestación. 33. En el numeral 3 del documento CONPES se estableció la necesidad de coordinar a las entidades del sector público que intervienen en la actividad portuaria. 34.
Mediante el Decreto 3008 de 2005 se creó la Comisión lntersectorial para coordinar y orientar el estudio y revisión del esquema contractual de las concesiones en materia portuaria. 35. Mediante comunicación del 3 de mayo de 2005, la Sociedad Portuaria presentó al INCO una solicitud de renegociación del Contrato realizando una descripción de los antecedentes y de la evolución del Puerto, las condiciones financieras, económicas y de mercado que hacen necesaria la modificación y la justificación jurídica de su procedencia. 36.
En lo referente a las condiciones del Tem1inal Portuario, una de las razones principales que llevó a las Partes a modificar el Contrato fue la insuficiencia de la infraestructura portuaria para atender la creciente demanda, y así lo señaló la Sociedad Portuaria en la solicitud de modificación del 3 de mayo de 2005, la cual se transcribe.
CENTRO DE ARBtTRAJE Y CONClltAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 21 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI {121660) 37. La SPRBUN incluyó, dentro de la solicitud de modificación del Contrato, un ofrecimiento de inversiones en equipos, como complemento a las que debian realizarse en infraestructura del Puerto de Buenaventura.
Esto, con la finalidad de aumentar la capacidad de operación de la Terminal y mantener el puerto en condiciones de competitividad, en el entamo comercial y de mercado en el que se gestó el Otros! No. 2. 38. La SPRBUN ofreció la realización de dichas inversiones partiendo de unas premisas claras: el gran aumento de la demanda que tendría el Puerto y la evidente necesidad de inversiones en equipos y demás aspectos encaminados a soportar ese crecimiento. 39.
Sobre los criteños determinantes del modelo financiero de la modificación y de la ampliación de plazo solicitado, la SPRBUN manifestó lo siguiente: "( ) El modelo económico de la SPRBUN contempla en términos generales 5 factores que resultan determinantes a la hora de definir las condiciones para el retomo de las inversiones propuestas, y que por tanto determinan la viabilidad y sostenibilidad de la expansión y modernización del terminal marítimo.
Los factores son: • B nivel de inversiones requerido. • Las tarifas que se /e cobran a los usuarios del puerto. • El valor de la contraprestación. • El volumen de la carga movilizada. • El plazo del contrato de concesión." 40. El aumento -o no- de tarifas depende de un tema netamente de mercado y, en muchas oportunidades, resulta más perjudicial aumentarlas que mantenerlas en el tiempo. 41.
En la solicitud de modificación del Contrato, la SPRBUN manifestó frente a los demás factores de revisión que se esperaba un aumento en el volumen del tráfico de carga y, por lo tanto, en la demanda de los servicios portuaños y que, para poder responder a dicho aumento, era necesaño realizar una serie de inversiones y expandir el área del tenninal.
En virtud de ello, solicitó que se prorrogara "e/ esquema contractual de la concesión en 20 años, ( ) para poder amortizar las inversiones incluidas en el Plan que hace parte de la solicftud y poder lograr los niveles de competitividad, eficiencia y desarrollo social establecidos( ) en el Documento CONPES 3342". 42. La SPRBUN, como anexo a la solicitud de modificación, allegó el documento denominado ''A.nexo 2 Modelo financiero para la expansión del terminal portuario de Buenaventura", en el que plasmó lo siguiente: "/a SPRBUN ha desarrollado un modelo económico que Je permite valorar las perspectivas de la operación portuaria, teniendo en cuenta las siguientes variables: • El comportamiento de las variables macroeconómicas. • El comportamiento histórico de las actividades de puerto. • Las proyecciones de tráfico esperada{s} para los próximos años hasta llegar al año 2033. • El nivel de congestión actual en la operación del puerto. • Las necesidades internas del puerto. • La solución de problemas exógenos a la SPRBUN tales como el dragado del canal de acceso, la construcción de la vla alterna, los cuales son mencionados dentro del desarrollo de la presente solicitud." 43.
El Modelo Financiero anexo a la Solicitud de Modificación, contemplaba unas variables específicas y determinantes en el puerto concesionado, variables que resultaron fallidas, lo que afectó gravemente las proyecciones realizadas por parte de la SPRBUN. 44. En el Modelo Financiero se contempló lo siguiente: CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 22 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARlA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) ';\) INGRESOS i) EXPORTACIONES a) CARGA GENERAL • La carga general contempla el manejo de contenedores y de carga suelta, teniendo e/ primero una participación cada vez más importante en la actividad portuaria.
La proyección esperada de crecimiento es de fas más importantes para la SPRBUN, teniendo en cuenta el cada vez mayor movimiento de carga contenerizada que se presenta en el puerto. • Este incremento debe ser soportado con inversiones que permitan la movilización de volúmenes crecientes, para fo cual se ha planificado tanto una adecuación importante de la infraestructura portuaria, como fa compra de equipos como grúas pórtico, móviles y RTG que permitan una operación adecuada de estas cantidades esperadas.
( ) e) CARBON • Las expectativas de crecimiento en este sector son importantes, por lo que dentro de los planes de inversión se tíenen contempladas obras tales como la adecuación del muelle 14 para e/ manejo de este producto en particular. il) IMPORTACIONES a) CARGA GENERAL • Se toman las mismas conskJeracíones de la carga general para exportaciones, sumado al factor que dentro de este rubro en particular se incluye el manejo de importación de vehfcufos, lo cual hace aún más significativa la inclusión de los terrenos de fa antigua zona franca al área de concesión. b} GRANEL SOLIDO • Las proyecciones de esta actividad son importantes para el desaffo/lo del puerto, ya que se contempla un crecimiento en e/ manejo de cereales que vaya de acuerdo al crecimiento de la población y en fertilizantes cercano al crecimiento del PIB. • Para poder responder a estas nuevas necesidades se tienen contempladas las inversiones en los mue/fes 10y 11.
(..,r 45. Las proyecciones contempladas en el Modelo Fin'anciero no se materializaron, toda vez que la SPRBUN no ha contado con las condiciones necesarias para la ejecución del Otrosí No. 2 de 2008, tal y como fue planificado. 46. Atendiendo a la solicitud de modificación presentada por la SPRBUN, a partir del segundo semestre del afio 2005 el Ministerio de Transporte convocó a la Comisión lntersectorial, encargada de revisar el esquema contractual de las Sociedades Portuarias Regionales. 47.
Mediante comunicación MT-55510 del 24 de noviembre de 2005, el Ministerio de Transporte informó a la Sociedad Portuaria acerca de la conformación de la Comisión lntersectorial cuya función fue la de coordinar y orientar el estudio y revisión del esquema contractual de las concesiones portuarias. 48. El 8 de mayo de 2006, la SPRBUN en el marco de la revisión del esquema contractual, presentó al INCO información técnica y operativa del Puerto de Buenaventura.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS, AGENCIA NACONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 49. B 27 de abril de 2007 se suscribió un "Acta de Compromisosn, entre los representantes del Gobierno Nacional, del Departamento del Valle del Cauca y del Municipio de Buenaventura y la representante legal de la Sociedad Portuaria, donde la SPRBUN asumió ciertos compromisos, incluyendo la realización de inversiones para el mejoramiento inmediato del Puerto, los cuales fueron cumplidos por la SPRBUN, de lo que da cuenta en el Otrosí No. 3 de 2010. 50.
El 20 de septiembre de 2007, la SPRBUN presentó la solicitud de modificación del Contrato de Concesión Portuaria al INCO. Según la transcripción, el objeto de la modificación era: (i) posibilitar la realización de inversiones no contempladas en el contrato en infraestructura y en equipamiento; (ii) reorganizar las áreas concesionadas e incorporar nuevas;
(iii) ampliar el plazo del contrato para amortizar el monto de las inversiones; y (iv) reformular la metodología para el cálculo de la contraprestación de la concesión durante et periodo de ampliación de la misma, sobre la base de los ingresos brutos de la explotación de la concesión. 51. Atendiendo al.CONPES 3342, en donde se determinó la necesidad y la posibilidad de que las Sociedades Portuarias Regionales realizaran nuevas inversiones, se estableció que la SPRBUN efectuaría las inversiones requeridas desde 8' año 2007. 52.
Uno de los objetivos esenciales de la Modificación fue que la SPRBUN realizara inversiones inmediatas no contempladas en el Contrato de Concesión, consistentes en la adquisición de equipos en forma anticipada a la iniciación del periodo de ampliación. 53. En cumplimiento del acta de compromisos del 27 de abril de 2007, la SPRBUN adquirió unos equipos (se incluye un cuadro donde se relacionan 6 grúas y su precio). 54.
El 19 de noviembre de 2007, el CON PES aprobó las condiciones de renegociación del Contrato de Concesión Portuaria No. 009 de 1994. 55. Mediante el Decreto No. 1873 del 29 de mayo de 2008, el Gobierno Nacional adoptó la metodología para el cobro de las contraprestaciones por las concesiones portuarias, que aparece consagrada en los artículos 1º (fórmula de la contraprestación) y 2º (Forma de pago de la contraprestación) que se transcriben en su totalidad. 56.
El 30 de mayo de 2008, el Instituto Nacional de Concesiones-lNCO profirió la Resolución No. 246 de 2008 "Por la cual se concede permiso para cambiar fas condiciones en las cuales se otorgó una concesión portuaria, se autoriza la incorporación de nuevas áreas al contrato de concesión y se aprueba en las condiciones aquf indicadas la solicitud de modificación del contrato de concesión portuaria NO 009 del 21 de febrero de 1994, suscrito entre LA NACIÓN SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS Y LA SPRBUN".
D. DEL OTROSI No. 2 57. El 30 de mayo de 2008, las Partes suscribieron el Otrosí No. 2, cuyo objeto es, según la cláusula primera, la aceptación de los términos y condiciones que regirán la modificación del Contrato de Concesión de conformidad con la Resolución Nº 246 del 30 de mayo de 2008 y los términos establecidos en el Otrosí. 58.
En el mencionado Otrosí, las Partes decidieron modificar el plazo de la concesión portuaria en 20 años adicionales, contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo original, esto es, hasta el 21 de febrero de 2034 (se transcribe la cláusula 6). CENTRO DE ARSITRAJE V CONaLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A, VS, AGENOA NAO0NAL DE INFRAESTRUOURA ANI (121660) 59.
En la cláusula tercera del Otrosí No. 2 se estableció la obligación del concesionario de ejecutar el Plan de Inversión en infraestructura y equipamiento portuario hasta la finalización del plazo ampliado de la concesión portuaria. 60. En la cláusula quinta del Otrosí No. 2, se estableció la contraprestación que continuarla pagando el concesionario, la cual transcribe en su integridad.
Se determina que, "[c]onsecuente con la metodologla para fijar el valor de la contraprestación establecida en el Decreto Nº 1873 del 29 de mayo de 2008, para el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 2014 y el 21 de febrero de 2034 las cargas proyectadas, tarifas promedio e ingresos brutos proyectados de EL CONCESIONARIO, son: ( )". 61.
Las cifras, tarifas y demás datos contenidos en el Otros! No. 2 fueron revisados por la Entidad Concedente, quien concurrió a su suscripción al encontrar adecuadas y válidas las proyecciones realizadas. 62. En la cláusula 14 del Otrosi 2 se establecieron los riesgos del Contrato de Concesión y se acordó lo siguiente: "EL CONCESIONARIO, asume la totalidad de /os riesgos inherentes a la ejecución del plan de inversiones en su etapa preoperativa, de construcción, de operación y de revisión; y parte del principio que la inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión, por tal motivo no hay derecho ni reconocimiento alguno a favor de la Sociedad.
La ocu"encia de cualquier riesgo no da derecho a indemnización o reconocimiento a favor de EL CONCESIONARIO, dentro de /os riesgos cabe mencionar sin limitarse a ellos: el riesgo de estudios y diseños, de construcción, de cantidades de obra, presupuesto, plazo de ejecución de las obras de mantenimiento, de operación, comercial, social, ambiental, de demanda, de cartera, financiero, cambiarlo, tributario, seguridad portuaria, entre otros". 63.
Del contenido expreso det Otrosí No. 2, se deriva con total claridad que las modificaciones esenciales al Contrato de Concesión son: • Realización inmediata de inversiones, consistente en la construcción de obras y adquisición de equipos tanto en forma anticipada a la iniciación del periodo de ampliación del plazo de concesión como en el plazo mismo de la concesión, sin perjuicio de las realizadas anticipadamente en virtud del Acta de Compromisos del 27 de abril de 2007; • Reorganizar las áreas concesionadas e incorporar nuevas áreas a la concesión; • Ampliar el plazo de la concesión con el objetivo de amortizar las inversiones nuevas: y •Modificarla metodología de cálculo de la contraprestación de la concesión. E. DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y SUS OTROS(ES 1.
Del Dragado de Profundización del Canal de Acceso a la Bahía de Buenaventura 64. El dragado del canal de acceso a la bahía de Buenaventura compromete la accesibilidad al puerto por vía marítima y es un presupuesto fundamental para su desarrollo, competitividad y eficiencia. 65. Durante la vigencia del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, se han realizado las siguientes intervenciones en materia de dragado, bien sea a través del Ministerio de Transporte, INVIAS o de laSPRBUN: CENTRO DE ARBITRAJE Y C0NCUACÓN- cAMARA DE COMEROO DE BOGOTA 25 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE JNFRAESTRUOURA ANI (121660) DRAGADOS Af'<!TERIORES EN EL CANAL DE ACCESO PUBLICO Al PUERTO DE BUENAVENTURA fNTlDAP ' PERIODO VALOR osseRVAOONES '. ' "" --· - ''.,¡ Mlnl<lt~;
Prol!Odo del d.nold«A«=I al PÚortodo ' t¡ecu1,ut• p0< D<agacól ·'- l.?97 ~".. ""'"'"'°, S.A.<0nl~D"8oco,do -, Ceniza•. Mi, otio Dr,a,do de MOfll.. lOMooto ""º' C.Ool <In.Qetu1odo por Dta¡¡ado$ Tr..,soorto • 2.Q02 A<«,o•I r.otto de uu.. -enlU•~ Hidoiu!«». coo '15~0 ''Cadeyo" Ot,a,do <In ""'I\Jnd"~oción dol Se<tor lntomo E/oCUlildo PO' J.n Oe Nll: rtl'IIAS 2.001 t,a,,a Ü.Sn>($/l!Oímpi¡, &!ISe<tor E>IUrno Sul;Ur5t11'CoJombia con CSD 'Hondl.,.• & TSHO, lio<lOlO,Smt; _"f~!P~ en.neMo¡cbi• p;,g,do dol Caa>l ~• /t<<e<>a! "'"'"º"" EJetllta~o PQrvan O<rrd SPll!IUN D.,.o,,onMo. ~•fünpla S<,ctor •.,.,.,. o USO$_ Suwr»I Co!ombla cw S./1,, 2.012 12,S """ • !'<ol\Jndl,ociOA d<I Sector r mo.' 10.935.616 26.094.000 TS~O•IUIM3l0& 11a,.. n.smu Loiv,tad", sog¡ln coMrato NO;l705-Wl2, €Jot1ttad~ por Jan Oe Nul Ob<a do 101,,.,.,.,,u,o, _D<oS•"'1 de corte en Sucllt$al Colombia <On SPRSUN ?.014 •I ~al do A<c0$<1fub!coa11'1JortoM· 114.-162 VSO$ eso "HO)!Oll.lS" V TSHD 'SA ' au...,,,mmr ~,<ta •ll,S m"""'°'""' 2.100.158 "FlllpPo 8runelli!schi". ~ióm"'- 11:r 18 ¡;ec""h'"'."'l•. oogún co,:,u;,to No. l!Kl&. ',on llfapdodo iO\,,noo.:0., p,,• ol fittutO(lo "°' Ión de Nul SUcur<al Co!ombla,.,, S~R&JN l.014 "''""'"imll:nto <i<I Con,I de A«e,o a!_l'uo,to,,; t:748.000 USO$ TSHO"Fllipp"o,,. do a.,0Mv<n1U••, lalomouo, 1a,ooo. 7.193.00Q +<ll.000.,,no,om,op. ¡: lllunelle,chl•, •eeún <cmtrnl<> No.l!S8•2014.
OBJETO OBS!:.R\IAClONES Cont<ato No.1369,de WS, ' tlti(l- do Milntenómlcnl<I dol Cllnol "" •)ecuta<lo oor ~.,pe,n ' roo Dfells"'i Company,_,,•2-015,: Ac<e$0oi P.. no<le euen o1ura ""'"' '1.SOQ,flll(IM3 '11.l<IO.ll!l.6SJ 5'>tur>1I Colomllla pan De K1!1<()00 o QO•SO(I, Se<1or f>t<"'º· • M.11 GO!up1 TSHD "Pi,<h, A~cabral". Co<>ttato "l<>.2179 de 2016 eje<tltaóo p01 Eu!<lpoan o,,io.;.
M>otmmhmtoyMe)ota<nlonlo Dn111Bing(ompanv ~"' 2011 del<:a.. l<lo 1t««O al l'uerto dÓ 4.544.71$ Ml roe, Sucur;al Colombia (Jan 0e Suo,,;.,.nfurn. 11IA~AlU4$ Nu!Group), eso 'Marco Pókl"; TSHO •K,;shuu•y "Fíllp¡,o llruneleschi": Po$tt111< Ya1<oY1tt • seo, Conlrato No.001411 de.Dt>g.o,;lod<>Mán\t!<ll1Ncn0>dolC.naJ'do, ·1'i1ioooooM3' • COP$- " 2018 su!Clilo "°'º"'~"g:,~., 101~ Atw>o,1 Puortoclo 8oono,on<oro Y.O.do! •: lnt~rnallonol N.V. Suw,..1 ' -,t,_ /' (f<tlmodo "'ldoh 1&608.62';.9.28, Coh:rnbla;
TSHO" "lJILENSRroa". 66. El 10 de agosto de 1994, la SPRBUN presentó informe final y conclusiones sobre '1a import.ancia del dragado y plan de expansión portuaria en Buenaventura", en el que se reitera la importancia que reviste para el desarrollo del Terminal de Buenaventura la profundización y mantenimiento del canal de acceso al Puerto, la ampliación Y. mantenimiento de las vías de acceso terrestres, la construcción de alternativas de acceso terrestre y la culminación de los compromisos de inversión del Gobierno Nacional a raíz del aumento del tráfico internacional, el aumento de los volúmenes de carga y el continuo crecimiento en el tamaño de los buques. 67.
Desde el inicio del Contrato de Concesión se ha contemplado el dragado de profundización como una variable determinante y de suma trascendencia para el correcto desarrollo del Puerto de Buenaventura. 68. El 23 de diciembre de 2003 se expidió la Ley 856 de 2003, cuyo artículo 1 modificó el articulo 7 de la Ley 1ª de 1991, atinente al monto de la contraprestación. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMER0O DE BOGOTÁ 26 TRIBUNAL ARBJTRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 69.
Mediante documento CONPES 3315 del 25 de octubre de 2004 (que se transcribe), se detenninaron las inversiones estratégicas prioritarias en zonas portuarias de Colombia de conformidad con lo establecido en la Ley 856 de 2003. 70. En la solicitud de modificación presentada por la SPRBUN el 3 de mayo de 2005, se consignaron importantes consideraciones acerca de la importancia del dragado de profundización y de mantenimiento del canal de Acceso al Puerto. 71.
De los documentos anterionnente expuestos se deriva que la ejecución de la obligación de la Nación de realizar el dragado de profundización era progresiva, atendiendo a las necesidades del Puerto de Buenaventura, y que esto constituía condición determinanté para la renegociación del Contrato. 72. En el documento CONPES 3342 de 2005, "Plan de expansión portuaria 2005 - 2006: Estrategias para la competitividad del sector portuario", se establece de manera precisa el destino al que deben estar afectos los recursos que reciba la Nación por concepto de contraprestación. Se transcribe el numeral 4. del mencionado documento. 73.
En el marco del proceso de negociación del Otrosí No. 2 se llevaron a cabo reuniones entre las entidades Involucradas en la renegociación del Contrato. Especial relevancia tiene la reunión organizada por el INCO, en la que el Ministerio de Transporte señaló la importancia de mejorar la capacidad del puerto. 74. El lNVIAS, el Ministerio de Transportes y la SPRBUN suscribieron un memorando de intención para llevar a cabo las labores de profundización del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, dada la propuesta de la SPRBUN de adelantar las contraprestaciones de los años subsiguientes. 75.
A través de la Comunicación Rad. No. 2013-303-000114-1 del 8 de enero de 2013, la Gerencia de Proyectos de la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la ANI requirió a la SPRBUN la remisión de los estudios técnicos de profundización del Canal Público. 76. Mediante la Comunicación Rad. No. 2013-409-009971-2 del 14 de marzo de 2013, el concesionario remitió un complemento al Plan Bianual 2013-2014, estableciendo en lo que hace al dragado de profundización, una propuesta de inversión adicional para convertir el terminal de Buenaventura en uno de los más competitivos a corto plazo. 77.
La insuficiencia del calado del canal de acceso a la bahía de Buenaventura, no es un hecho nuevo ni desconocido para los actores gubernamentales. En el año 2014 la SPRBUN presentó a la ANI un estudio en el que, entre otras consideraciones, se evidencia la relevancia que tiene la profundidad del calado del canal de acceso a la bahía para el desarrollo del terminal en condiciones de eficiencia, productividad y competitividad. 78.
El 3 de septiembre de 2015, la SPRBUN manifestó al Ministerio de Transporte la necesidad de acometer las obras de dragado de profundización del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, ofreciendo el pago anticipado de la contraprestación para estos efectos. 79. Mediante comunicación Radicado ANI 20182000410781 del 10 de diciembre de 2018, la ANI, contestando un derecho de petición elevado por la Cámara de Comercio de Buenaventura, informó acerca del estado de las obras de dragado de profundización del canal de acceso.
Al respecto, indicó que "[s}omos conscientes de fa necesidad de profundizar el canal de acceso marítimo de Buenaventura( ) se encuentra evaluando una iniciativa privada para la ejecución de obras el (sic) dragado de profundización y mantenimiento del canal de acceso (...)". CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI {121660) 80.
Mediante Comunicación Rad. No. 03486 del 29 de noviembre de 2018, la SPRBUN le informó y, a su vez, cuestionó a los Ministerios de Hacienda, Transporte, Comercio, Industria y Turismo y a la Alta Consejería Presidencial para eJ Sector Privado y la Competitividad sobre las obras de dragado en el canal de acceso de la Bahía de Buenaventura.
En dicha comunicación (que se transcribe), la SPRBUN además de resaltar la importancia y la necesidad de las labores de dragado para la ampliación del canal de acceso, les propuso a las entidades una fórmula de pago anticipado de la contraprestación para que con ese dinero se iniciara la realización de las obras. 81. Mediante la Comunicación Rad.
MT No. 201960000046181 del 11 de febrero de 2019, el Ministerio de Transporte dio respuesta a la comunicación descrita en el hecho anterior manifestando conocer la importancia y la urgencia de la realización de las labores de dragado, y que se estaban evaluando todas las opciones existentes para adelantar el dragado. 82. Mediante comunicación del 10 de marzo de 2019, la SPRBUN propuso nuevamente al Ministerio de Transporte, anticipar las contraprestaciones desde el segundo semestre del afio 2019 hasta la finalización del plazo del contrato de concesión, cuya destinación sería precisamente las obras de profundización del canal de acceso. 83.
Seguidamente, se señalan los efectos negativos de no acometer las obras de profundización del dragado. 84. Mediante Comunicación del 24 de mayo de 2019, la SPRBUN remitió nuevamente comunicación al Ministerio de Transporte con el fin de manifestarle el retiro de la propuesta presentada debido a las contingencias que se presentaron por las demoras en las obligaciones del Gobierno. Se transcribe la comunicación. 85.
Las condiciones de profundidad del Canal de Acceso al Puerto de Buenaventura han sido un obstáculo para el desarrollo eficiente de la actividad portuaria. 86. El artículo 1 de la Ley 856 de 2003 resulta trascendental, toda vez que es claro en establecer que el monto de la contraprestación que es entregado al INVIAS debe ser invertido en el dragado y otras actividades en proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada Puerto. 87.
La SPRBUN ha pagado a la Superintendencia General de Puertos (antes de la Ley 856 de 2003) y al INVIAS la suma de USO $188.006.048, lo que se traduce en pesos colombianos a $440.556.754.112. 88. Es menester establecer que la entrada en vigencia de la Ley 856 de 2003 fue a partir del 21 de diciembre de 2003, por lo que la primera contraprestación recibida por parte de INVIAS fue en el afio 2004. 89.
La SPRBUN ha pagado al INVIAS, por concepto de contraprestación entre los periodos de 2004 a 2019, la suma de USD 196.061.809. 90. A la suma señalada anteriormente debe adicionársele el valor de las contraprestaciones pagadas por los demás Terminales Portuarios de la bahía de Buenaventura, cuyo valor exacto ha sido solicitado al INVIAS mediante derecho de petición. 91.
A la fecha se desconoce el destino de los recursos que integran la contraprestación pagada por la Sociedad Portuaria. El INVIAS no ha cumplido con lo establecido en la norma, toda vez que no ha realizado las inversiones correspondientes al dragado de profundización en el canal de acceso de la bahía de Buenaventura. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 28 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 92.
El INVIAS, a través de la Comunicación Rad. No. SMF 50018 del 25 de noviembre de 2019, en respuesta al Derecho de Petición presentado por parte de SPRBUN, estableció las inversiones que había realizado, las cuales carecen del elemento de "proporcionalidad". Se transcribe parte de la respuesta. 93. De la información suministrada por el INVIAS, se desprende que la entidad no ha invertido ni siquiera un porcentaje medianamente importante de la suma que ha sido entregada por parte de la SPRBUN por concepto de contrapres~ción, ni mucho menos la totalidad de contraprestación recibida por parte de todos los Puertos de la Bahía de Buenaventura, como le ordena la ley. 94.
En los anteriores términos, es evidente que la SPRBUN ha cumplido con el pago de la contraprestación al INVIAS, sin que la Nación haya cumplido con sus obligaciones en lo que respecta a la inversión de ese monto de contraprestación en el Puerto de Buenaventura, en especial en la ejecución del dragado de profundización. 95. La situación del dragado de profundización anteriormente descrita nunca ha sido ajena a la Nación, ni al INVIAS, ni mucho menos a la ANI.
Sobre el particular, se destaca lo expuesto por parte de Juan Esteban Gil, Director del INVIAS, en el marco del Congreso de Infraestructura que se llevó a cabo en noviembre de 2019. 96. Así mismo, en entrevista en W Radio, en donde participaron el Presidente de la Cámara de Comercio de Buenaventura y la Ministra de Transporte, se reiteró la problemática existente por la falta del dragado de profundización en el canal de acceso. 97.
En la misma entrevista, la Ministra señaló: "(...) Claro que más quisiera el Gobierno Nacional que tener los recursos para hacer la profundización del canal de acceso, donde Colombia lo ha debido hacer hace varios años, de hecho Colombia está tarde y si usted me hubiera preguntado a mi hace 5 años yo no hubiera hecho alguna de las vlas de cuarta generación y hubiera profundizado el canal de acceso y hubiera sido totalmente completo y no hubiéramos tenido que acudir a una iniciativa privada, pero no fue así, este es el problema que nos tocó". 98.
Otro medio de comunicación local tituló en su portada: "Hay recursos para carreteras, nada para dragadas", realizando una crítica a lo manifestado por la Ministra de Transporte en la mesa técnica de trabajo realizada el 13 de noviembre de 2019 en Buenaventura. 99. La Revista Dinero, también publicó una columna -~¡Alerta! Buenaventura pierde competitividad con el puerto de Ecuador" - en donde recoge la problemática que ha tenido el Puerto de Buenaventura por la falta de dragado de profundización por parte del Gobierno Nacional. 100.
Es claro que el dragado de profundización en el canal de acceso al Puerto de Buenaventura no resulta un tema de menor trascendencia, muy por el contrario, es una situación transversal que ha afectado considerablemente a la SPRBUN en la ejecución del Contrato. 101. La necesidad de profundizar el canal de acceso a la Bahía de Buenaventura, y las consecuencias de su reiterada omisión por parte del Estado, ha sido puesta de presente incluso por el mismo Gobierno Nacional.
Así se observa en el artículo publicado por el Ministerio de Transporte el pasado 21 de julio. 102. A la fecha de presentación de la demanda, SPRBUN ha realizado inversiones por valor de USD $198.163.783 en equipos, los cuales no han sido utilizados de la manera proyectada, como consecuencia de la imposibilidad de gestión que enfrenta el concesionario ante el incumplimiento estatal.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONQUACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 29 TRJBUNALARBJTRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 103. La SPRBUN sí ha honrado el compromiso adquirido del pago de la contraprestación establecida en la cláusula quinta del Otros! No. 2. 104. En el año 2017 la SPRBUN pagó por concepto de contraprestación de manera anticipada el monto establecido en la cláusula quinta del Otros! No. 2, para un total de $17.234.297 USD. 105.
En el aíio 2018 la SPRBUN pagó por concepto de contraprestación de manera anticipada el monto establecido en la cláusula quinta del Otros! No. 2, para un total de $17.952.539 USD. 106. Durante la auditoria de ingresos del año 2018 adelantada por la inteiventorla del contrato de concesión en 2019, se identificó que el concesionario había efectuado pagos en exceso por concepto de contraprestación durante los años 2017 y 2018 por un total de $7.898.152 USD.
Lo anterior, debido a la configuración del supuesto contemplado en la cláusula quinta del Otrosí No. 2, referente a la obtención de un ingreso real menor al ingreso proyectado. 107. Como consecuencia de lo anterior, la interventoría CONSORCIO INTERPUERTOS concluyó en su informe de auditoria de ingresos de los años 2017 y 2018 que la SPRBUN habla realizado un pago en exceso de $3.100.841 USO para el año 2017 y de $4.797.311 para el año 2018, por concepto de contraprestación. 108.
Habida cuenta del hallazgo de la inteiventoria, y habiendo reunido la totalidad de los requisitos previstos en el artículo 1714 del Código Civil, la SPRBUN procedió a compensar el valor de$ 5.368.211 USO para extinguir la obligación a su cargo del pago de la contraprestación del segundo semestre del año 2019. 109. Tal situación fue informada de manera oportuna por la SPRBUN a la ANI, al INVIAS, a la Alcaldía de Buenaventura y a la inteiventoría el día 20 de septiembre de 2019, tal como consta en la comunicación de fecha 18 de septiembre de 2019. 110.
Teniendo en cuenta que para el año 2020 aún quedaba un remanente a favor de la SPRBUN por valores pagados por concepto de contraprestación, para el primer semestre del año 2020 se procedió a compensar el valor equivalente a $2.529.941 USO. 111. La contraprestación del primer' semestre del año 2020 se saldó con cargo al valor compensado de $2,529.941 USD y un pago de $6.339.681 USD. 2.
De la existencia de los terminales portuarios de la Sociedad Portuaria de Aguadulce y el Complejo Portuario Industrial - hoy Terminal de Contenedores de Buenaventura 112. En el Plan Maestro de Desarrollo del Terminal Portuario de Buenaventura, anexo a la solicitud de modificación contractual de septiembre de 2007, en el que se contempló un escenario de competencia con otros terminales en la Bahfa de Buenaventura, se estableció: "4.2 Entrada en operación de terminales competidores.
Una vez estimada (sic) ef pronóstico de carga para toda la bahfa de Buenaventura se debe distribuir la carga entre los distintos terminales de la bah/a de Buenaventura. Además del mue/fa 13 que ya compite con el Terminal de fa SPRBUN, los principales proyectos que entrarán a competir con el Terminal de la SPRBUN son: • a nuevo muelle de CEMAS. • El proyecto de la Sociedad Portuaria Complejo Portuario Industrial de Buenaventura (CPI). • El proyecto de la Sociedad Portuaria Industrial de Aguadulce (SPIA).
CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAClÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI {121660) El nuevo muelle de CEMAS está en la actualidad en sus últimas fases de construcción y entrará a operar en 2007. Sobre la base de la información entregada tanto por el Ministerio de Transporte como de los promotores de estos proyectos se consideró en una primera instancia fa entrada en operación de CPI en 2009 y de Aguadulce en 2015.
Sin embargo, se revisaron esas fechas y se consideró que tanto CPI como Aguadulce iban a entrar en operación a principios de 2011. 5 Resumen del pronóstico de carga para la SPRBun y comentarios( )" 113. En términos de tráfico, la distribución entre los diferentes terminales portuarios se calculó de conformidad con las tablas que se transcriben. 114.
Sobre estas proyecciones, se advierte que la realidad contrastó drásticamente con las cifras señaladas, pues en lo que respecta a la participación de CPI, ha de señalarse que la misma no ha sido uniforme ni constante, sino, por el contrario, ha doblado su participación en el mercado; de igual manera SPRBUN ha capturado el tráfico en un 10% menos de lo proyectado. 115.
El 22 de junio de 2007 se celebró el Contrato de Concesión Portuaria No. 05 de 2007 entre la Sociedad Portuaria Complejo Portuario Industrial de Buenaventura SA. y el INCO. 116. En la cláusula séptima del Contrato de Concesión se estableció la obligación a cargo del concesionario de realizar inversiones en el Puerto por un valor de US$34.943.229. 117.
En la cláusula octava del Contrato de Concesión, se estableció como valor de contraprestación a cargo del concesionario la suma de LIS$ 4.331.762. 118. El 28 de diciembre de 2007, se celebró contrato de Concesión Portuaria No. 10 de 2007 entre la Sociedad Puerto Industrial Aguadulce y el INCO. 119. En la cláusula séptima del Contrato de Concesión, se estableció la obligación a cargo del concesionario de realizar inversiones en el Puerto por un valor de US$103.657.651. 120.
En la cláusula octava del Contrato de Concesión, se estableció como valor de contraprestación a cargo del concesionario la suma de (US$11.910.002). 121. En la proyección de carga realizada por parte de SPRBUN contenida en el Otrosí No. 2 se tuvo en cuenta la entrada en vigencia de los Contratos Nos. 05 de 2007 y 10 de 2007. Sin embargo, dicha proyección no se materializó en la realidad, toda vez que la participación en el mercado de estos tenninales excedió lo presupuestado por parte de la SPRBUN, según la gráfica anexa. 122.
Las previsiones que fueron tenidas en cuenta por SPRBUN y la entidad concedente al suscribir el Otrosí No. 2 sobre la participación en el mercado que tendrían estos dos terminales portuarios fueron excedidas, afectando la carga que SPRBUN tenla prevista para el cumplimiento de sus metas. 123. La nueva configuración del mercado portuario en materia de integración vertical de las lineas navieras, como lo es la participación de TCBuen en APM Teminals desde el año 2016, que a su vez hace parte del grupo Maersk, ha tenido como consecuencia que la carga de uno de los actores más importantes del escenario portuario a nivel global atraque únicamente en el puerto de TCBuen.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 31 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 124. A lo anterior se suma no solo la integración vertical de las líneas navieras, sino las realizadas con empresas relacionadas. 125. El otro actor importante en la bahía de Buenaventura -SPIA- es propiedad de dos de los grandes operadores de terminales portuarios a nivel mundial, circunstancia que ha generado cambios en las dinámicas del mercado portuario en la bahía de Buenaventura. 126.
La configuración de la carga transportada por cada uno de los tenninales portuarios resulta determinante para establecer que, a pesar de que en ténninos netamente cuantitativos la SPRBUN mantiene un porcentaje importante de participación, lo cierto es que en la misma se ve reflejada la carga movilizada por cuenta de actividades de transbordo. 127.
Las proyecciones realizadas por el concesionario en lo que se refiere a la participación de los demás terminales portuarios, tenían como premisa principal la movilización de carga en actividades de importación y exportación, y no en las propias de trasbordo en la medida en que esta clase de actividad no arroja un margen de rentabilidad representativo. 128.
El tratamiento diferencial entre el régimen de contraprestaciones y compromisos de inversión entre la SPRBUN y los demás tenninales portuarios de la Bahía de Buenaventura genera que las cargas a las que se encuentra sometida la SPRBUN la coloquen en situaciones de desventaja competitiva. 129. La relación que existe entre el valor de la contraprestación y los ingresos de la SPRBUN y la de los demás terminales portuarios de la bahía de Buenaventura, es mucho menor en estos últimos, quienes destinan un porcentaje mucho menor de sus ingresos para cubrir el costo de la contraprestación. 3.
De las vías de acceso terrestres al Puerto de Buenaventura 130. En abril de 2005 la Cámara de Comercio de Buenaventura elaboró un informe acerca del Plan de Expansión Portuaria en el que pone de presente el estado del Terminal Portuario de Buenaventura y las necesidades para su desarrollo. 131. SPRBUN determinó en la solicitud de modificación del 3 de mayo de 2005, la importancia para el eficiente desarrollo del puerto, de poder contar con vías de acceso terrestre en mejores condiciones, tal como había sido previsto inicialmente en los documentos de la licitación. 132.
De manera previa a la suscripción del Otrosí No. 2, la necesidad de acometer las obras de conexión vial en el corredor Buenaventura - Buga era una iniciativa prioritaria del Gobierno Nacional, tal y como se observa en el CONPES 3422 de 2006, en el que se resalta la importancia de conectar Buenaventura con el centro del país. 133. La relevancia que tiene en el mercado portuario contar con accesos, bien sea terrestres o marítimos, es evidente.
Muestra de ello es el estudio realizado por un grupo consultor en el año 2014, donde señalaron lo relevante que resultaba para la eficiencia y productividad del Puerto de Buenaventura contar con los accesos terrestres en ejecución, los cuales eran objeto de proyectos a cargo de la ANI y del INVIAS. 134. Mediante comunicación Radicado ANI 20182000410781 del 10 de diciembre de 2018, la ANI informó acerca del estado de las vías de acceso terrestres al Puerto de Buenaventura, y manifestó que se acordó la terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato No. 003 de 2016 y que se inició la etapa de reversión del mismo.
También informó que se utilizará la totalidad de Estudios y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Diseños Fase 111 desarrollados en el marco del Contrato de Concesión No. 003 de 2016 para optimizar el tiempo de duración del contrato de estructuración. 135.
La SPRBUN contempló como variable fundamental para realizar las proyecciones del Otros[ No. 2, los accesos terrestres al Puerto de Buenaventura, con el fin de reducir costos asociados con la cadena de logistica y no comprometer la eficiencia del Puerto y la competitividad de los productos. 136. A la fecha, el Puerto de Buenaventura no cuenta con vías de acceso terrestre que le permitan contar a la SPRBUN con unos estándares de eficiencia, teniendo en cuenta las demoras y mayores costos debidos a la permanente demora en la llegada de vehículos al Puerto por problemas crecientes en la vía. 137.
La Nación ha sido consciente de la necesidad de estos accesos porvia terrestre y la SPRBUN lo ha puesto de presente desde el año 2005, incluso antes de suscribir el Otrosí No. 2, por lo que esta resulta otra variable que no se materializó, que no le resulta imputable a la SPRBUN. 138. En virtud de lo ya señalado acerca del documento CONPES 3422 de abril de 2006, la vla Media canoa • Loboguerrero fue incorporada a través del Contrato Adicional No. 13 del 9 de agosto de 2006, al objeto del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 celebrado entre la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del cauca y Cauca y la ANI. 139.
El 6 de julio de 2016, la ANI y la Concesión Vía Pacifico S.A.S. celebraron el Contrato de Concesión No. 003 bajo el esquema de asociación público privada, que tuvo como objeto la construcción y operación de la vía Buga - Buenaventura, que contemplaba la incorporación al alcance físico de la vía que en ese entonces se encontraba a cargo de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca. 140.
El contrato adicional en mención fue declarado nulo el 6 de diciembre de 2016, circunstancia que generó la imposibilidad de culminar las obras contratadas y de entregar la infraestructura terminada a la Concesión Vía Pacífico S.A.S., situación que, junto con ciertas dificultades en la ejecución de varias unidades funcionales, condujo a la terminación del Contrato 003 de 2016. 141.
Desde la terminación del Contrato 003 de 2016, el INVIAS quedó a cargo de la vía Loboguerrero - Buga. A partir de esta fecha, el INVIAS ha estado a cargo de las labores de mantenimiento de la vía, sin que se hayan llevado a cabo los proyectos viales programados. 142. Para la construcción definitiva de la doble calzada Buga - Buenaventura, la ANI se encuentran en proceso de estructuración de dos concesiones viales. 143.
El puerto de Buenaventura no cuenta con las condiciones de accesibilidad terrestre que resultaban esperadas para la fecha de celebración del Otros! No. 2, sin causa que le resulte imputable a la sociedad concesionaria. 4. De la falta de incremento de las tarifas de los servicios portuarios 144. Según lo dispuesto en la Resolución 723 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1 de 1991, corresponde las Sociedades Portuarias fijar las tarifas de las actividades de muellaje, uso de instalaciones, almacenamiento y servicios públicos, con la permanente vigilancia de las Superintendencia de Puertos y Transporte. 145.
En la Resolución señalada se establece que la fijación de las tañfas deberá atender a los siguientes criterios: (i) que puedan competir con todos los puertos regionales e internacionales; (ii) cubrir todos los costos de las Sociedades Portuarias: y (iii) obtener una rentabilidad normal del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 33 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) mercado, para un periodo de diez años.
Además, se establecen como costos típicos para las Sociedades Portuarias los costos administrativos, servicios de vigilancia a la carga, gastos de mantenimiento de instalaciones y dragado, depreciación de inversiones nuevas, honorarios, contraprestación, impuestos, otros gastos operacionales y otros gastos generales. 146. Según el artículo 9 de la Resolución 723 de 1993, 'Yas tarifas serán ajustadas cada dos años de acuerdo con los siguientes factores: Cambios en el nivel de las tarifas competítivas de la región, inflación del dólar americano y el incremento en el segundo año de establecida la tarifa hasta en un 50% de la inflación promedio de los dos años". 147.
El 20 de septiembre de 2007, la SPRBUN envió al INCO -hoy ANl- la Solicitud de Modificación del Contrato de Concesión, y en ella se indicó que "(/]a Sociedad Portuaria establecerá sus tarifas por concepto del uso de la infraestructura con sujeción a la regulación que al efecto determine la autoridad competente, de conformidad con las normas legales que gobiernan la materia.
Las tarifas por los servicios a la carga y por los servicios de operación portuaria que preste la Sociedad Portuaria se regirán por la ley y por lo que al efecto disponga la autoridad competente, sin que pueda ser sometida a condiciones más gravosas que las vigentes para los operadores portuarios en general". 148. En el Otrosí No. 2 y en el Modelo Financiero, se contempló un incremento bianual de las tarifas desde el año 2008 hasta el final de la Concesión, por los servicios de muellaje, almacenaje, uso de instalaciones a la carga y uso de instalaciones al operador portuario. 149.
Las tarifas fueron ajustadas por la SPRBUN desde el año 2008 hasta 2013, en periodos bianuales, según lo establecido en el Otrosí No. 2. 150. En el año 2015 no se realizó el incremento de las tarifas reguladas debido a que, por el fortalecimiento comercial del Terminal Portuario de TCBUEN, un incremento de tarifas habría afectado la competitividad del puerto entregado en concesión. 151.
Para el año 2017, i) el ingreso al mercado portuario del Terminal Portuario de Aguadulce y ii) la disminución en un 17% en el tráfico de contenedores en el terminal de la SPRBUN, impidieron el incremento de las tarifas, en aras de mantener el puerto entregado a la SPRBUN en condiciones de competencia. 152. El incremento de las tarifas no se efectuó por la SPRBUN en los periodos señalados a efectos de mantener al Puerto en condiciones de competitividad con los demás terminales portuarios de la Bahia de Buenaventura.
Se incluye un gráfico reJativo a los desfase entre las tarifas proyectadas y las reales. 153. Esta circunstancia ha generado que las proyecciones de la SRPBUN no solamente se hayan visto afectadas por los evidentes cambios en la configuración de la carga, participación de otros actores portuarios, deficiencias en los acceso marítimos y terrestres, sino, además, por la imposibilidad de aumentar las tarifas de acuerdo con los incrementos contenidos en el Otros[ 2. 5.
Sobre las inversiones realizadas por la SPRBUN en cumplimiento del Contrato de Concesión 154. En el esquema del Contrato, las Partes acordaron que a cargo de la Sociedad Concesionaria se encuentra la obligación de realizar inversiones en infraestructura y en equipos en el Puerto, de conformidad con la cláusula 12, numeral 12.28. 155. Las inversiones a cargo del concesionario, tanto en infraestructura como en equipos, tienen como finalidad aumentar las operaciones y la eficiencia del Puerto, todo lo anterior atendiendo a lo CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 34 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) dispuesto en el Plan de Expansión Portuaria y en el Plan de Inversión. Se transcriben parcialmente las cláusulas décima y décima segunda. 156.
A partir del año 2005, con ocasión de la expedición del Documento CONPES 3342 - "Plan de Expansión Portuaria 2005 2006: Estrategias para la competitividad del sector portuario", fas Partes instalaron mesas de trabajo y realizaron acuerdos contentivos de las nuevas condiciones de ejecución del Contrato. Así, el 27 de abril de 2007, la SPRBUN y el Gobierno Nacional suscribieron un documento denominado Acta de Compromisos, en donde se refirieron a las inversiones que debít:'I realizar el concesionario y que estaban relacionadas con la adquisición y reparación de equipamiento y con la organización de las áreas del terminal. 157.
El 20 de septiembre de 2007, la SPRBUN envió al INCO-hoy ANl-fa solicitud de modificación del Contrato de Concesión, en donde se establecían las inversiones adicionales que realizaría el concesionario en el Puerto de Buenaventura. 158. En el Anexo No. 5 a la Solicitud de Modificación presentada por el concesionario, se encontraba el Plan Maestro de Inversión, que contenía las inversiones a las que se comprometía la SPRBUN si le era modificado el Contrato de Concesión, establecidas año por año. 159.
Desde el año 2007, atendiendo a los requerimientos que en infraestructura y equipos demandaba el Tenninal Portuario, el concesionario comenzó a realizar las inversiones a las que se comprometió, de acuerdo con lo establecido en el Acta de Compromisos. 160. El 30 de mayo de 2008 se suscribió el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión, en cuya Cláusula Tercera se acordó el Plan de Inversión. 161.
El INCO y el concesionario suscribieron el "ACTA DE REVISIÓN DE INVERSIONES EN OBRAS Y EQUIPOS, APROBADOS Y EJECUTADOS POR LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA DESDE EL INICIO DE LA CONCESIÓN HASTA JUNIO DE 2008", fechada el 31 de julio de 2008, con el fin de precisar el cumplimiento del concesionario respecto de las inversiones realizadas hasta la fecha de suscripción del Otrosí No. 2. 162.
Debido a que la actividad portuaria resulta sumamente cambiante y está en permanente evolución, se tomaba necesario realizar modificaciones al Plan Maestro de Inversión con el fin de adecuar las mismas a las exigencias propias del mercado. Dicha situación fue puesta de presente por parte del INCO -hoy ANI- en el "ACTA DE REVISIÓN DE INVERSIONES EN OBRAS Y EQUIPOS, APROBADOS Y EJECUTADOS POR LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA DESDE EL INICIO DE LA CONCESIÓN HASTA JUNIO DE 2001!' del 31 de julio de 2008. 163.
Se incluye una tabla con el resumen de las inversiones que fueron realizadas por parte de la SPRBUN hasta el mes de junio de 2008 por cada año. 164. Las inversiones realizadas en el atío 2007 y 2008 corresponden a las obligaciones de inversión a las que se comprometió el concesionario en el Otrosí No. 2 y en el acta de compromisos. 165.
Se citan las conclusiones incluidas en el punto 11 de dicha acta producto de la revisión de las inversiones realizadas por parte de la SPRBUN en desarrollo del Contrato de Concesión. 166. El 29 de enero de 2010, las Partes suscribieron el Otrosí No. 3, toda vez que hizo falta por incorporar USO $5.500.000 para obtener el total de inversiones aprobadas, esto es USO $449.696.303.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 35 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEOAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 167. Las Partes, en la cláusula primera del Otrosí No. 3, decidieron modificar las inversiones aprobadas en las Fases 2 y 3 del plan de inversión, las cuales se ejecutarían de conformidad con el cronograma establecido en el Anexo No. 1 de dicho Otrosí. 168.
Mediante el Otrosí No. 3, la ANI y la SPRBUN conciliaron las inversiones que se hablan ejecutado por parte del concesionario hasta la suscripción de dicho documento, por valor de USD $81.233.939. 169. Atendiendo a lo dispuesto por las Partes en el Otrosí No. 2, bianualmente el concesionario presentaría a la Entidad Concedente, a partir de diciembre de 2010, los denominados "Planes Bianuales de Inversión", con el objetivo de determinar las inversiones en el Puerto. 170.
El 28 de diciembre de 2010, la SPRBUN presentó el Plan Bianual de Inversiones 2011-2012 para la posterior revisión y aprobación por parte de la Entidad. 171. Mediante la Resolución No. 373 del 3 de julio de 2012, el INCO -hoy ANI- aprobó el Plan Bianual de Inversiones 2011-2012. 172. Mediante la Comunicación Rad. No. 20124090081822 del 22 de mal'Zo de 2012, la SPRBUN solicitó la reprogramación de algunas inversiones contempladas en el Plan Bianual 2011-2012 toda vez que resultaba necesario liberar recursos para las obras de dragado del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, previstas como inversión condicionada dentro del Plan Maestro de Inversiones. 173.
Mediante el Oficio No. 20123030050431 del 20 de abril de 2012, la Subgerencia de Gestión Contractual de la entidad acogió la propuesta de reprogramación de inversiones en el Plan Bianual 2011-2012 presentada por parte de la SPRBUN. 174. Mediante la Comunicación Rad. No. 20124090169142 del 15 de junio de 2012, la SPRBUN presentó un listado general actualizado de los proyectos de inversión contemplados en el Plan Blanual 2011-2012. 175.
A través de la Comunicación Rad. No. 20124090175862 del 22 de junio de 2012, la SPRBUN envió un alcance a la comunicación expuesta en el hecho anterior, incluyendo un nuevo proyecto de ínversión. 176. Respecto a la reprogramación del Plan Bianual 2011-2012, la ANI detenninó que: "La solicitud de reprogramación de las inversiones contenidas en el Plan Bianual 2011- 2012 obedeció exclusivamente a la liberación de recursos para acometer fa inversión correspondiente a las obras de dragado de mantenimiento y profundización en el canal de acceso en el Puerta de Buenaventura". 177.
No obstante la solicitud de inversiones realizada por la SPRBUN, la entidad, mediante la Resolución No. 901 del 21 de diciembre de 2012, ajustó el Plan Bianual de Inversiones 2011-2012, aprobando únicamente el valor de USO $138.520.000. 178. El 25 de enero de 2013, la SPRBUN interpuso el Recurso de Reposición Rad. No. 2013-409- 002866-2 en contra de la Resolución No. 901 de 2012, por medio de la cual se ajusta el Plan Bianual 2011-2012, toda vez que "( ) es absolutamente ilógico aprobar un Plan Bianual de Inversiones desconociendo que para la fecha de solicllud de modificación ya se canoclan los valores reales de muchos de los proyectos de inversión y unos presupuestas más ajustados de otros, (iv) La modificación aprobada desconoce inversiones que hablan sido presentadas desde el 2012''.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 36 - - ----- ---------------- TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL OE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 179. Atendiendo a los conceptos favorables que fueron presentados por parte de la lnterventorfa y por las distintas dependencias internas de la Entidad, la ANI profirió la Resolución No. 1715 del 5 de octubre de 2015, en donde resolvió revocar parcialmente el articulo 1 de la resolución 901 de 2012 y ajustar el Plan Bianual de inversiones 2011-2012, aprobando un total de USO 151.122.000.
(según la tabla transcrita en ese hecho). Se cita el artículo primero. 180. El total de inversiones definitivas, aprobadas por parte de la entidad para ejecutarse en el Plan Bianual 2011-2012, corresponde a la suma de USO $153.122.000,oo. 181. La SPRBUN, en cumplimiento del Plan Bianual de Inversiones 2011-2012, el Plan Maestro de Inversión, el Otrosí No. 2 y el Contrato de Concesión, realizó la totalidad de inversiones contempladas en dicho Plan Bianual de Inversiones. 182.
Con los sucesivos ajustes realizados a las fases del Plan de Inversión contempladas en los Otrosies Nos. 2 y 3, con corte a 2012, se observa que la Sociedad Concesionaria realizó, en montos generales, las inversiones previstas en la modificación contractual del 2008. 183. El 30 de noviembre de 2012, mediante la Comunicación Rad. No. 2012-409-036750-2, la SPRBUN presentó propuesta a la ANI para el Plan Bianual de Inversiones 2013-2014. 184.
Las inversiones que fueron propuestas por el concesionario para el Plan Bianual 2013-2014, tenían como finalidad fortalecer el puerto de Buenaventura para poder atender a las dinámicas del mercado portuario, y allí se encuentran inversiones importantes en materia de infraestructura y equipos portuarios. 185. Mediante radicado ANI No. 2013-303-000764-3 del 30 de enero de 2013 la Gerencia de Proyectos de la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la ANI, emitió concepto técnico preliminar favorable al Plan Bianual propuesto por la Sociedad Concesionaria, solicitando la inclusión de actividades adicionales a las propuestas por la SPRBUN. · 186.
Mediante la Comunicación Rad. No. 2013-303-002190-1 del 13 de febrero de 2013, la Vicepresidencia de Gestión Contractual de la ANI solicitó a la SPRBUN complementar la propuesta del Plan Bianual 2013-2014, con el fin de que se incluyeran ciertas inversiones que habían sido aplazadas en el Plan Bianual 2011-2012. 187. El 14 de marzo de 2013 a través de la Comunicación Rad.
No. 2013-409-009971-2, la SPRBUN presentó complemento al Plan Bianual de inversiones 2013-2014, reafirmando su posición sobre la necesidad de ejecución de actividades presentadas en su propuesta inicial. 188. Mediante documento radicado 20134090197192, la supervisión técnica emitió alcance al concepto técnico, recomendando la aprobación del Plan Bianual 2012 - 2013. 189.
Pese a que el concesionario solicitó un monto total de inversiones de $70.530.000, la ANI, a través de la Resolución No. 648 de 2013, aprobó el Plan Bianual de Inversiones 2013-2014 por un monto total de USO 69.320.000. 190. El 12 de agosto de 2013, la SPRBUN presentó recurso de reposición Rad. No. 2013-409-031835- 2 en contra de la Resolución No. 648 de 2013, solicitando que se incluyeran en dicho Plan Bianual ciertas inversiones que no hablan sido tenidas en cuenta por parte de la Entidad al momento de proferir su resolución de aprobación del Plan Bianual 2013 - 2014.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 37 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGfONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 191. La ANI profirió la Resolución No. 349 del 29 de noviembre de 2013, acogiendo parcialmente la solicitud realizada por parte del concesionario, y modificó el articulo 1 de la Resolución 648 de 2013 para aprobar el Plan Bianual de Inversiones 2013-2014 por un monto total de USO $69.530.000. 192.
El 28 de febrero de 2014, la SPRBUN mediante comunicación SPRBUN 1- 001423 le indicó al Director del INVIAS que "contrató la batimetrla del tramo del canal de acceso que presenta mayores dificultades de sedimentación, entre los K-18 y K-23, la cual contiene información real, precisa y actualizada de las profundidades existentes y pennite establecer claramente la situación y que el interés de esta Sociedad Portuaria es revisar conjuntamente con e/ INVIAS y la ANI esta batimetría para tomar las decisiones que más favorezcan al puerto de Buenaventura y al comercio internacional colombiano". 193.
Así las cosas, a través de la Comunicación Rad. No. 2014-303-004768 del 12 de marzo de 2014, la ANI procedió a solicitar cotizaciones a la SPRBUN para el dragado de relimpia requerido sobre el canal de acceso al Puerto de Buenaventura. 194. Mediante la Comunicación Rad. No. 2014-409-016562-2 del 8 de abril de 2014, la SPRBUN presentó cotizaciones no vinculantes a la ANI para las obras de dragado de mantenimiento en el canal público de acceso a Buenaventura.
En dicha comunicación, la SPRBUN también le informó y solicitó a la ANI que: (i) la inversión que realizara la SPRBUN en la ejecución de este dragado de emergencia, debía ser incluida y aceptada dentro del Plan Bianual de Inversiones 2013 - 2014, sustituyendo alguna de las obras aprobadas; (ii) la SPRBUN estaba dispuesta a contratar el dragado descrito y para ello estima que se puedan destinar US 7.5 millones del Plan Bianual 2013 -2014; y (iii) habla proyectos que eran factibles de reprogramarse. 195.
De conformidad con lo anterior, atendiendo al concepto favorable de la lnterventoria, la ANI profirió la Resolución No. 744 del 4 de junio de 2014 en donde se ajustó el Plan Bianual de Inversiones 2013 - 2014, de conformidad con la reprogramación de las inversiones contenidas en el mismo. 196. Mediante Comunicación Rad. No. 2014-409-037983-2 del 8 de agosto de 2014, la SPRBUN informó a la ANI la decisión de contratar a la firma Hamburg Port Consulting GmbH (en adelante "HPC"), con el objeto de realizar un estudio del terminal marítimo de Buenaventura y determinar el direccionamiento del Plan Maestro de Inversiones propuesto por la SPRBUN en el año 2006. 197.
La ANI, mediante Oficio No. 2014-303-016362-1 del 28 de agosto de 2014, le indicó a la SPRBUN en relación con el anuncio de la contratación de la consultoría a la que se refiere el hecho anterior, que el Plan Bianual 2013-2014 sería modificado, previa solicitud del contratista, supeditado al resultado del estudio contratado con HPC. 198.
HPC entregó a la SPRBUN el Informe Final de la consultoría contratada denominado ~Plan Maestro para el Terminal de SPRBUN en Buenaventura", cuyos apartes más significativos se refieren al estado del terminal a esa fecha y a la necesidad de realizar inversiones que le permitieran adaptarse a las condiciones de mercado. 199. En el estudio referido, igualmente se analiza el entorno de competencia del Terminal de la SPRBUN con los demás terminales de la Bahía de Buenaventura, en el que se relaciona la información obtenida acerca de la carga movilizada por la SPRBUN y por los demás terminales que se encontraban en operación para el año 2014.
Igualmente, resalta la importancia de los accesos viales terrestres para el desarrollo y productividad del terminal portuario. CENTRO DE ARBITRAJE 'f CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 38 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) 200. Sobre el tema del dragado del canal de acceso a la Bahía de Buenaventura, el equipo consultor realizó una serie de afirmaciones basadas en el estudio del mercado portuario a nivel nacional y regional, con las que concluyó que: (i) "aumentar la profundidad del canal de acceso es un prerrequisito para la futura competitividad de Buenaventura";
(ii) "Con una profundidad máxima de 15 m en los muelles de contenedores, SPRBUN puede albergar buques de hasta un tamaño post~ panamax~ y (iii) se transcribe una tabla que "muestra las precondiciones seleccionadas que son- entre otras- consideradas a contribuir con la competitividad del puerto". 201. En el estudio se hace particular énfasis acerca del mercado de transbordo como una alternativa con la que la SPRBUN podría fortalecer su participación en perspectiva de aumentar la competitividad, eficiencia e ingresos del terminal portuario. 202.
La latente interrelación entre la actividad de transbordo y el dragado del canal de acceso se evidencia en el análisis realizado por el consultor. 203. Sobre los demás terminales portuarios, detenninó el equipo de HPC que la participación en el mercado de TCBUEN y Aguadulce impactó de manera directa la carga que arribaba a la terminal de SPRBUN.
Por ello, procedió a proyectar la participación que en materia de importaciones y exportaciones tendría cada uno de los terminales de la bahía, y mediante un gráfico adjunto evidenció el significativo crecimiento de la participación de los terminales mencionados. 204. El equipo consultor al proyectar incrementos significativos de la carga movilizada de acuerdo a las nuevas dinámicas del mercado portuario, evidenció y recomendó a la SRPBUN realizar nuevas inversiones.
De lo contrario, el tenninal no tendría la capacidad para atender la demanda portuaria. 205. La SPRBUN, a través de la comunicación No. 2014- 409-059048-2 del 28 de noviembre de 2014, remitió propuesta de ajuste al Plan Bianual de Inversiones 2013-2014, así como la presentación del Plan Bianual 2015-2016 para la aprobación de la entidad. 206.
La SPRBUN mediante Comunicación Rad. No. 2014-409-062982-2 del 18 de diciembre de 2014, dio alcance a la comunicación expuesta en el hecho anterior. 207. El 7 de mayo de 2015, el Consorcio lnterpuertos emitió concepto técnico, financiero y jurídico favorable respecto a la solicitud de ajuste al Plan Bianual 2013-2014 propuesta por la SPRBUN. 208.
El 21 de mayo de 2015. dando alcance a las comunicaciones anteriormente expuestas en estos hechos, por medio del Rad. No. 2015-409-029234-2, la SPRBUN solicitó a la entidad la modificación del Plan Bianual 2013-2014. 209. Mediante la Comunicación Rad. No. 2015-409-032599-2 del 3 de junio de 2015, la lnterventoría emitió el concepto técnico, financiero y jurídico de manera favorable, respecto de la solicitud del concesionario. 210.
La Gerencia Grupo Interno de Trabajo Férreo y Portuario de la ANI, mediante Memorando Rad. No. 2015-303-006803-3 del 12 de junio de 2015, emitió concepto técnico favorable a la solicitud de ajuste del Plan Bianual 2013-2014. 211. La Gerencia de Grupo Interno de Trabajo Financiero de la ANI, mediante Comunicación Rad. 2015-308-013277-2 del 19 de noviembre de 2015, emitió concepto financiero favorable en relación con la solicitud de ajuste del Plan Bianual 2013-2014. 212.
A través de la Resolución No. 2109 del 10 de diciembre de 2015, la ANI aprobó el ajuste solicitado al Plan Blanual 2013-2014, por el valor de USD $57.111.000. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 39 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 213.
El concesionario, a través de la Comunicación Rad. No. 2014-409-059048-2 del 28 de noviembre de 2014, remitió a la ANI la propuesta para el Plan Bianual de Inversiones 2015-2016. 214. A través de la Comunicación Rad. No. 2014-409-063915-2 del 22 de diciembre de 2014, la SPRBUN dio alcance a la comunicación expuesta en el hecho anterior, en donde allega información complementaria respecto al Plan Bianual 2015-2016. 215.
El Consorcio lnterpuertos S.A. remitió, mediante la Comunicación Rad. No. 2015-409-014378-2, un alcance a_l concepto emitido con respecto a la propuesta del Plan Bianual de Inversiones 2015- 2016. 216. A través del Memorando no. 2015-705-003821-3 del 25 de marzo de 2015, la Gerencia de Asesorfa Legal 1 de la ANI presentó algunas anotaciones en relación con el plan maestro de inversión, los planes bianuales y su revisión, priorización y complementación. 217.
La ANI profirió la Resolución No. 592 del 27 de marzo de 2015, aprobando el Plan Bianual 2015- 2016 por un valor de USD $149.964.000. 218. Mediante la Comunicación Rad. No. 2015-409-080555-2 del 4 de diciembre de 2015, la SPRBUN solicitó el ajuste y la modificación del Plan Bianual de Inversiones 2015-2016, aprobado mediante la Resolución 592 de 2015, en donde solicita postergar et inicio de ciertas actividades, retirar del Plan Bianual 2015-2016 actividades que se pretendían ejecutar e incluir actividades necesarias para el mejoramiento del Puerto atendiendo al infonne elaborado por sus consultores HPC. 219.
La SPRBUN, a través de la Comunicación Rad. No. 2016-409-10925-2 del 1 de diciembre de 2016, presentó alcance a la solicitud de modificación del Plan Bianual 2015-2016, expresando claramente los ajustes que se debían realizar y presentando las actividades que se desarrollarían, así como las fechas de las mismas. 220. La lnterventorla, a través de la Comunicación Rad.
No. 2017-409-014850-2 del 13 de febrero de 2017 dio concepto favorable respecto de la solicitud de modificación presentada por la SPRBUN, excepto en unas actividades específicas en donde presentó concepto negativo. 221. La ANI profirió la Resolución No. 879 del 29 de junio de 2017, modificando el articulo primero de la Resolución 592 de 2015, por la cual se aprobó el Plan Bianual de Inversiones 2015-2016 del Contrato de Concesión Portuaria No. 009 de 1994, en la que especificó que las inversiones sujetas a validación de reemplazos para la aprobación de la imputación autorizada con dicha resolución se ejecutarían por cuenta y riesgo del concesionario, y que su ejecución no implicaba plazo adicional al otorgado. 222.
Mediante la Comunicación Rad. No. 2016-409-109925-2 del 1 de diciembre de 2016, la SPRBUN presentó a la ANI la propuesta de\ Plan Bianual 2017-2018. 223. Mediante la Comunicación Rad. No. 2017-409-029688-2 del 22 de marzo de 2017, la SPRBUN presentó a la ANI el alcance a la propuesta de inversión para el Plan Bianual 2017-2018, por un monto de USD$ 76.636.000. 224.
Mediante la Comunicación Rad. No. 2017-409-076229-2 del 19 de julio de 2017, se presentó nuevamente un alcance al Plan Bianual 2017-2018, ampliando el presupuesto a un total de US$ 83.636.000, dado que el ítem para la compra de grúas pórtico STS New Panamax se amplió de 2 a 3, aumentado el presupuesto desde US $19.000.000 hasta US $26.000.000.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONaLIACÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 TRIBUNAi. ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 225. A través de la Comunicación Rad. No. 2017-409-135096-2 del 19 de diciembre de 2017, la SPRBUN presentó un nuevo alcance a la propuesta del Plan Bianual 2017-2018, manteniendo el valor global de US$ 83.636.000, pero aumentando a 22 el total de proyectos a acometer. 226.
En la misma comunicación, la SPRBUN indicó que el proyecto "Plataforma para inspección de productos refrigerados, congelados y crossdocking" reemplazaría el proyecto denominado "Demolición martirans y nautiseNicios y adecuación zona para patio de almacenaje de carga general", incluido en el Plan Maestro de Inversiones del Otrosí No. 2, que no seria ejecutado en la vigencia de la concesión, por cuanto se había redefinido el uso de esa área y por el contrario, dichos edificios serían reformados y se utilizarían como oficinas. 227.
Mediante la Comunicación Rad. No. 2018-409.()20636-2 del 28 de febrero de 2018, la SPRBUN presentó un último alcance a la propuesta del Plan Bianual 2017-2018. 228. Mediante la Comunicación Rad. No. 2017-409-0TT669-2 del 24 de julio de 2017 el Consorcio lnterpuertos conceptuó favorablemente respecto a la inversión de la grúa pórtico adicional, aclarando que se deben mantener las especificaciones de las dos grúas inicialmente solicitadas. 229.
A través de la Comunicación Rad. No. 2018-409-007408-2 del 24 de enero de 2018, el Consorcio lnterpuertos consideró viable la disminución de los proyecto$ de sustitución de losas y construcción de vigas de apoyo para reasignarlos al nuevo ítem denominado ~Plataforma para inspección de productos refrigerados, congelados y crossdocking" que reemplazaba el proyecto del Plan Maestro denominado "Demolición martirans y nautiservicios y adecuación zona para patio de almacenaje de carga general". 230.
A través de la Comunicación Rad. No. 2018-409-012143-2 del 6 de febrero de 2018, la lnterventoría actualizó el valor cuya aprobación se recomendó en US$ 82.635.761. 231. Mediante la Comunicación Rad. No. 2018-409-104170-2 del 8 de octubre de 2018, el Consorcio lnterpuertos indicó, en relación con la propuesta de reemplazo de algunas actividades de inversión incorporadas en el Plan Bianual 2017-2018, que "la lnterventoria manüene el concepto con radicado No. 2017-409-096283-2 del 8 de septiembre de 2017, ( ) y por lo tanto se puede aprobar dentro del plan bianua/ 2017-2018 y ser imputada al plan maestro de inversiones, sin que esto suponga modificaciones al contrato de concesión, ( )". 232.
La ANI profirió la Resolución No. 2319 del 24 de diciembre de 2018, en donde se resolvió aprobar el Plan Bianual de Inversiones 2017-2018 del Contrato de Concesión. 233. Mediante Comunicación Rad. No. 2019-409-044220-2 del 2 de mayo de 2019, la SPRBUN presentó una nueva solicitud de modificación al Plan Bianual de Inversiones 2017-2018 aprobado mediante la Resolución 2389 de 2018.
Esta propuesta consideró la reprogramación de inversiones, pasándolas del Plan Bianual 2017-2018 al Plan Bianual 2019-2020 y la no realización de actividades planteadas inicialmente. 234. A través de la Resolución No. 169 de 2020 proferida por la ANI, ésta plasmó en sus consideraciones: "( ) la obligación del concesionario no sola se circunscribe al cumplimiento del monto mínimo de inversiones establecido en los otrosíes enunciados, sino también a la ejecución de la totalidad de las activídades autorizadas y que se han proyectado ejecutar durante todo el término de duración del contrato.". 235.
La ANI, en la misma Resolución No. 169 de 2020, resolvió modificar parcialmente el Plan de Inversiones para la Bianualidad 2017-2018 aprobado por el artículo primero de la Resolución No. 2319 del 24 de diciembre de 2018. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 41 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NACfONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 236.
A través de la Comunicación Rad. No. 2018-409·125462-2 del 30 de noviembre de 2018, la SPRBUN presentó propuesta para el Plan Bianual 2019·2020. 237. Mediante la Comunicación Rad. No. 2019409·092255·2 del 4 de septiembre de 2019, la SPRBUN presentó Alcance a la propuesta del Plan Bianual 2019- 2020. 238. A través de la Resolución No. 202003030004965 del 8 de abril de 2020, la ANI aprobó el Plan Bianual 2019·2020. 239.
Las inversiones aquí relacionadas fueron ejecutadas por la SPRBUN permitiendo contar hoy en día con un terminal competitivo, que podrá desarrollarse siempre y cuando cuente con las condiciones necesarias para tal cometido. 6. Afectación de las condiciones previstas en el Contrato de Concesión y sus Otrosíes 240. Existieron una suma de alteraciones a las condiciones inicialmente previstas por parte de la SPRBUN al momento de presentar la Solicitud de Modificación del Otrosí 2, que, a la fecha, ocasionaron y continúan ocasionando sendos perjuicios patrimoniales a la SPRBUN.
Tales alteraciones son: (i) la existencia de los terminales portuarios de Sociedad Portuaria de Aguadulce y Terminal de Contenedores de Buenaventura - TCBUEN, que han afectado la carga proyectada por parte de la SPRBUN; (ii) la falta de vías de acceso terrestre; (iii) la falta de incremento de tarifas por las situaciones de demanda en la zona; y (iv) el necesario anticipo de las inversiones con el fin de atender las dinámicas del mercado. 241.
Con el fin de exponer cómo se vieron afectadas todas las variables anteriormente expuestas, se presentó un comparativo de lo proyectado por parte de la SPRBUN versus lo realmente ocurrido en el marco de ejecución del Contrato de Concesión. 242. Las condiciones que fueron previstas por parte de SPRBUN para suscribir el Otrosí No. 2 se vieron altamente afectadas por todas las condiciones previamente descritas.
Respecto a la movilización de la carga de contenedores en la Bahía de Buenaventura se incluyen unos gráficos en los que se comparan las proyecciones frente al comportamiento real. 243. La configuración de cargas proyectadas varió de conformidad con los términos de las gráficas que se incluyen. 244. La configuración de la carga proyectada en el Otros! No. 2 no se materializó. El aumento significativo de los TEUS en lo que hace al transbordo, no implica que las condiciones previstas por la SPRBUN hayan mejorado significativamente. 245, El transbordo, en el mercado portuario, tiene unas tarifas muy inferiores a las del comercio exterior, por lo que, a pesar de que el transbordo sí se incrementó en el marco de la ejecución del Contrato, el Comercio Exterior no atendió a las proyecciones previstas, sin que el primero pudiera subsidiar al segundo. 246.
El mercado de trasbordo resultó ser coyuntural, es decir, no pudo mantenerse como negocio generador de ingresos constantes y estables a la SPRBUN, en la medida en que no se brindaron las condiciones requeridas para el desarrollo de este nicho de mercado, a pesar de que con el adelantamiento de las inversiones ya explicado la SPRBUN se había preparado para atender el mercado de trasbordo hasta el término del Contrato de Concesión. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) 247.
Aunado a la imposibilidad de contar con los accesos marítimos y terrestres, las nuevas dinámicas del mercado portuario en lo que refiere a la integración vertical de las líneas navieras y de las empresas relacionadas, impidieron que las inversiones anticipadas cumplieran con la finalidad para las que fueron realizadas. 248. Una explicación de lo anterior son las proyecciones de las tarifas de la SPRBUN de cara al Otrosí No. 2.
Se incluye gráfica de tarifas proyectadas contenedores. 249. En el mercado portuario, no solamente es relevante la cantidad de carga que reciba el puerto, sino que, y más trascendental aún, es el tipo de carga recibida; por lo que, aunque los volúmenes de carga puedan mantenerse a lo largo de la concesión, eso no implica que el negocio no sufra ~Iteraciones debido a las situaciones plasmadas que afectaron la carga de comercio exterior. 250.
La carga de transbordo para el año 2019 disminuyó considerablemente, configurando así una situación aún mucho más gravosa para la SPRBUN, pues aunado a la imposibilidad de contar con los accesos marítimos y terrestres la nueva configuración deJ mercado regional, afectó de manera determinante la carga de trasbordo que arribaba al terminal portuario de la SPRBUN. 251.
La variación entre las condiciones inicialmente previstas en el Otrosí No. 2 y lo realmente ocurrido en el Puerto de Buenaventura, en lo que hace a importaciones y exportaciones, que es el tipo de carga que más se vio afectada y que era la más trascendental en las proyecciones, se presenta en una gráfica incluida en este hecho. 252. Se presenta en una gráfica de manera discriminada la diferencia real de la carga en toneladas, en un comparativo de lo efectivamente proyectado en el Otros! No. 2 y la carga que realmente llegó al Puerto de Buenaventura. 253.
Se presenta en una gráfica la variación de la carga contenerizada. 254. Otro de los factores relevantes que se vieron afectados en el marco de la concesión, fue el relativo a la falta de incremento de tarifas en la SPRBUN, mostrando una variación entre lo proyectado frente a lo real. Se incluye un gráfico. 255. Otro de los factores relevantes que afectaron las condiciones inicialmente previstas en el Otrosí No. 2, fue la anticipación necesaria de las inversiones que debió realizar la SPRBUN. 256.
Se incluye en este hecho una demostración gráfica de la manera como se realizaron las inversiones previstas por parte de la SPRBUN. 257. La SPRBUN, debido a las variaciones del mercado portuario, se vio en la obligación de anticipar las inversiones previstas en el Otrosí No. 2 con el fin de seguir siendo un puerto altamente competitivo y adaptarse a las nuevas circunstancias requeridas por el mercado. 258.
Las situaciones contenidas en el literal E de la reforma de la demanda, afectaron de manera considerable, ostensible e imprevisible las proyecciones establecidas en el Otrosí No. 2, haciendo más gravosa la obligación de reconocimiento y pago de una altísima contraprestación, cuyo monto fue establecido precisamente con fundamento en esas condiciones fallidas. 259.
La falta de cumplimiento del deber estatal relativo al dragado ha causado sendos perjuicios a la SRPBUN, pues la carga de trasbordo y de comercio exterior que atendía, se trasladó a otros puertos regionales dado el escaso calado del canal de acceso a la bahla de Buenaventura. Este hecho en particular ha generado consecuencias graves hacia el futuro, teniendo en cuenta que la carga perdida no es susceptible de ser recuperada.
CENTRO DEARBITRAIE V CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 43 TRIBUNALARBrrRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) 260. Los ingresos de la SPRBUN se han visto igualmente afectados por la pandemia del COVID 19, circunstancia que contribuyó a la disminución de la carga que recibe el puerto.
A partir de este numeral, se resumen los hechos incluidos en el texto de subsanación de la reforma a la demanda, 261. El 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución No. 385 "Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus". 262.
El 26 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución No. 844 "Por fa cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID-19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por las Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones". 263.
Mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio hasta el 13 de abril de 2020. 264. Mediante el Decreto 531 del 8 de abril de 2020, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio hasta el 27 de abril de 2020. 265. A través del Decreto 593 del 24 de abril de 2020, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio hasta el 11 de mayo de 2020. 266.
En el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio hasta el 25 de mayo de 2020. 267. El aislamiento preventivo fue prorrogado por el Decreto 689 del 22 de mayo de 2020. 268. El Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, modificado y prorrogado por los Decretos 847 del 14 de junio de 2020 y 878 del 25 de junio de 2020, respectivamente, ordenó el aislamiento preventivo obligatorio hasta el 15 de julio de 2020. 269.
A través del Decreto 1076 del 28 de julio de 2020, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio hasta el 1 de septiembre de 2020. 270. En el Decreto 482 del 26 de marzo de 2020 se dispuso en el articulo 27 que "( ) las entidades concedentes de concesiones porluarias podrán ampliar los plazos de prórroga de las concesiones previstos en el contrato, por el tiempo que estimen necesario para reconocer las efectos probados que eventualmente generen en la economía del contrato la prestación del servicio en sus puertos, durante el tiempo de declaratoria de emergencia, teniendo como marco los riesgos contractuales y la recuperación del valor de las inversiones hechas". 271.
Debido a la pandemia, as! como las múltiples disposiciones proferidas por parte del Gobierno Nacional para mitigar los efectos del virus, la carga proyectada de la SPRBUN ha disminuido significativamente en comparación con las proyecciones contempladas en el Otrosí No. 2. 272. Desde el inicio de la declaratoria de emergencia sanitaria por el Gobierno Nacional por el COVID- 19, la SPRBUN tuvo una calda en el volumen de carga movilizada de aproximadamente 40.58% entre los meses de maizo a agosto de 2020.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONctUACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 44 TRIBUNAL ARBITRAL soctEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURASA VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 273. El porcentaje antes referido representa una caída en los ingresos de la SPRBUN conforme a las proyecciones establecidas en el Otros[ No. 2,y lo realmente movilizado durante el mes de marzo hasta el mes de agosto de 2020. 274.
De ese 40.58%, el 29.7% es imputable a la calda de carga por los efectos adversos que generó el COVlD-19 en la sociedad portuaria. 275. El porcentaje restante (10.87%) se da con ocasión de las vicisitudes comerciales y técnicas expuestas en la Reforma de la Demanda, porcentaje que ya se venia presentado en el marco del Contrato. 276.
Por las circunstancias del COVID-19, la SPRBUN tuvo que incurrir en mayores costos por los siguientes conceptos: (i) elementos de protección personal; (ii) insumos; (iii) infraestructura; (iv) servicios; (v) equipos; y (vi) proyectos tecnológicos. 277. Por estas circunstancias, resulta evidente que la SPRBUN ha incurrido en mayores costos que no resultaban contemplados ni en el Contrato de Concesión ni mucho menos en el Otrosí No. 2, generándose así el perjuicio reclamado.
F •• AFECTACIÓN A LAS CONDICIONES FINANCIERAS DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN Y SUS OTROSIES 278. La ocurrencia de las circunstancias anteriormente descritas afectó de manera grave las condiciones financieras que fueron contempladas por la SPRBUN al momento de presentar la Solicitud de Modificación al Contrato. 279. Al fallar las premisas que sirvieron de causa a las Partes para la suscripción del Otrosí No. 2, se rompió la correlación requerida por la ley y el Contrato entre los ingresos del concesionario y el monto de la contraprestación pactada, generando una situación sumamente lesiva para el concesionario y haciendo mucho más gravosa la obligación del concesionario del reconocimiento y pago de la contraprestación. 280.
La contraprestación a cargo de la SPRBUN es de las más altas de país y la más alta de la bahía de Buenaventura. Esta situación le impide competir en debida forma con los demás terminales portuarios, y no existe una justificación admisible para este trato diferenciado. G.- DE LAS SOLICITUDES DE REVISIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN A LA ANI 281.
Mediante la Comunicación con No. Radicado 2019-409- 062344-2 del 18 de junio de 2019, se remitió comunicación a la ANI por parte de la SPRBUN, en donde se solicitó la revisión de las condiciones del Contrato porque: (1) las condiciones de licitación bajo las que fue adjudicataria del Contrato de Concesión han variado sustancialmente, lo que hace que sea insostenible el pago de la contraprestación en los términos establecidos contractualmente; y (ii) el Estado ha incumplido sus obligaciones de dragado de profundización y le ha ocasionado serios perjuicios a la SPRBUN. 282.
Mediante Comunicación Rad. ANI 2019- 303-037993-1 del 7 de noviembre de 2019, la ANJ dio respuesta a la solicitud presentada en el hecho anterior. 283. Mediante Comunicación Rad. ANI 2020- 409-005760-2 de enero de 2020, la SPRBUN dio respuesta a la comunicación anteriormente expuesta en la que se refirió a: (i) las condiciones que llevaron a las Partes a la suscripción del Otrosí No. 2;
(ii) la manera en que dichos presupuestos se vieron alterados; (iii) las obligaciones que en materia de dragado han sido incumplidas por la ANI; y (iv) la procedencia jurídica de la revisión de las condiciones del Contrato. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUACIÓN - cAMARA DE COMEROO DE SOGOTA 45 TRIBUNAL ARBJTIW. SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660} 284.
La ANI se ha negado rotundamente a realizar cualquier tipo de revisión al Contrato de Concesión, conociendo los motivos, razones y circunstancias que afectan al Puerto de Buenaventura y con pleno conocimiento de que las proyecciones realizadas por las Partes para la suscripción del Otros! No. 2 resultaron fallidas, haciendo insostenible para el negocio continuar con el pago de una contraprestación que resulta exagerada y discordante de los ingresos del concesionario en virtud y por cuenta de la ejecución del Contrato.
2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte Convocada contestó oportunamente la demanda reformada en la que, en general, se opuso a las pretensiones (salvo la primera, segunda, quinta, décimo séptima y décimo novena principales), tanto declarativas como de condena, por considerar que carecen de sustento legal, contractual y fáctico. Respecto de las pretensiones encaminadas a obtener la revisión del Contrato manifestó que "no se dan los presupuestos legales ni contractuales para la revisión del Contrato de Concesión", y en cuanto a las pretensiones indemnizatorias, señaló que "no resulta procedente el reconocimiento de 'perjuicios y/o mayores costos' si no existe responsabilidad contractual de parte de la Convocada y menos aun cuando no tienen acreditación probatoria dentro de la demanda o sus anexos".
En cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros, señaló que varios de ellos no le constaban y precisó que en algunos casos no se trataba de hechos sino de afirmaciones u opiniones de la Convocante o transcripciones de documentos. La Convocada objetó el juramento estimatorio y formuló las siguientes excepciones:
1. LA MODIFICACIÓN AL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 009 DE 1994. SE ADELANTÓ POR PETICIÓN DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA QUIEN PROPUSO LAS CONDICIONES ACTUALES DEL CONTRA TO
2. LAS PROYECCIONES DE CARGA CORRESPONDEN A UN ELEMENTO TIPICO DEL MERCADO PORTUARIO PROVENIENTE DE LA PLANIFICACIÓN AUTÓNOMA DEL CONCESIONARIO
3. LA PREVALENCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD AL QUE ESTAN SOMETIDAS LAS PARTES DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN NO. 009 DE 1994
4. IMPROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 009 DE 1994- AUSENCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES. LA ANI NO ESTA OBLIGADA A REVISAR Y MODIFICAR LAS CONDICIONES CONTRACTUALES
5. LAS ACTIVIDADES DE DRAGADO NO SON RESPONSABILIDAD DE LA ANI, ESTAS SE ENCUENTRAN A CARGO DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA Y DE LAS ENTIDADES COMPETENTES. EL CALADO DEL CANAL DE ACCESO A LA BAHÍA DE BUENAVENTURA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 46 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) NUNCA FUE UNA VARIABLE "DETERMINANTE" EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN SEGÚN LO SUSCRITO POR LA CONVOCANTE.
6. LA LEY NO DETERMINA NINGUNA "OBLIGACIÓN" PARA EL INVIAS DE INVERTIR LOS RECURSOS DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN LAS ACTIVIDADES DESCRITAS EN EL PARA GRAFO 1 DEL ARTICULO 1' DE LA LEY 856 DE 2003
7. LA VERIFICACIÓN DEL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PCRTUARIA CORRESPONDE AL INVIAS, NO A LA ANI
8. LA SPRBUN NO HA CUMPLIDO CON LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PREVISTA EN LA LEY PACTADA EN EL CONTRA TO
9. LA COMPENSACIÓN COMO MECANISMO DE EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES PREVISTA EN LOS ARTICULOS 1714 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL NO OPERÓ NI PUEDE OPERAR EN EL CONTRA TO DE CONCESIÓN NO. 009 DE 1994
10. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS QUE PUDIERAN DAR LUGAR A LA DECLARACIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN
11. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO ATRIBUIBLE A LA ANI QUE SEA CAUSA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN
12. LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL CORRESPONDE DIRECTAMENTE A LAS PREVISIONES REALIZADAS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA. RIESGOS ASUMIDOS PCR SPRBUN- INEXISTENCIA DE IMPREVISIÓN
13. ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA POR PARTE DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
14. QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE OBJETIVA QUE LE CORRESPONDE AL ACTUAR DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
14.1. LA PROPIA CULPA DEL CONCESIONARIO NO ES BASE LEGAL NI CONTRACTUAL PARA SOLICITAR INDEMNIZACIONES A LA ENTIDAD CONCEDENTE
15. LA SOCIEDAD CONCESIONARIA CONVOCANTE DESCONOCE SUS PROPIOS ACTOS
16. INEXISTENCIA DE DA/\/O ANTIJURIDICO QUE PUDIERA DAR LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS PRETENDIDOS PCR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
17. INEXISTENCIA DE LOS VALORES PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
18. ROMPIMIENTO DEL NEXO CAUSAL. HECHO DE UN TERCERO
19. LAS CONDENAS PRETENDIDAS COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS CONSTITUYEN UN COBRO DE LO NO DEBIDO POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
20. LA ANI CUMPLIÓ CON TODAS SUS OBLIGACIONES CONTACTUALES
21. EL DESCONOCIMIENTO DEL DEBER DE PLANEACIÓN POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
22. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. EXISTENCIA DE PRETENSIONES INCIERTAS CONTRARIANDO EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 47 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660)
23. LOS OBJETIVOS PRESENTADOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA EN SU SOLICITUD DE MODIFICACIÓN FUERON CUMPLIDOS
24. INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN Y PÉRDIDAS POR LA PANDEMIA COVID
19. LA EXISTENCIA DE UNA PANDEMIA NO DETERMINA NI GARANTIZA UN DA/i/O INDEMNIZABLE A FAVOR DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
25. LA FINALIDAD CONTRACTUAL DEL PLAZO IMPLICA QUE EXISTE TIEMPO PARA QUE LA CONVOCANTE PUEDA AMORTIZAR SUS INVERSIONES
26. LA APROBACION POR PARTE DE LA ANI DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN CONTRACTUAL, NO IMPLICA UNA SOLIDARIDAD RESPECTO DE LOS RIESGOS Y PLANEACIONES ASUMIDAS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA
27. EXCEPCIÓN GENÉRICA 111. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En la audiencia celebrada el 20 de octubre de 2021 el señor Agente del Ministerio Público presentó su concepto final, en el que concluyó lo siguiente: "( ) esta Agencia del Ministerio Público encuentra que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar y en efecto así se debería pronunciar la justicia arbitral, pues de acuerdo con lo planteado anteriormente con respecto a fas pretensiones principales de la sociedad demandante que apuntan a obtener la Revisión del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, para que se redefina el monto de la contraprestación a cargo del concesionario, no cuentan con un soporte legal ni probatorio para acceder a ellas y en cuanto a las pretensiones indemnizatorias formuladas en la demanda, con las que se buscaba que se declare que a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA incurrió en mayores costos y se le causaron perjuicios, sin causas que le fueran imputable, tampoco fueron debidamente establecidas en el curso de la actuacíón, por lo que no se considera viable que se le ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI le reconozca y pague suma alguna por estas situaciones no concretadas ni se restablezca el equilibrio económico del contrato, porque hasta el momento ello no ha sucedido.
En consecuencia, a juicio de esta Agencia del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y derechos fundamentales, se solicita al honorable Tribunal que, en este caso, se deben negar las pretensiones de la demanda y en su lugar acceder a declarar probadas /as excepciones de improcedencia de la revisión del Contrato de Concesión No. 009 de 1994 por ausencia de los requisitos legales, la inexistencia de los supuestos que pudieran dar Jugar a la declaración de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión, la inexistencia de incumplimiento contractual atribuible a la ANI, inexistencia del daño antijurídico que pudiera dar lugar al reconocimiento de los perjuicios pretendidos, inexistencia de los valores pretendidos, hecho de un tercero y el cobro de Jo no debido, planteadas por fa parte demandada." CfMTRO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 48 TRIBUNAL ARBITRAi.
SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (U1660) IV. LAS PRUEBAS DEL PROCESO Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 1. Documentales: Se ordenó tener como pruebas, con el valor probatorio que puedan tener, los documentos aportados por: (i) La parte Convocante junto con la reforma de la demanda arbitral, y el escrito mediante el cual la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.
Estos documentos se incorporaron al expediente y obran en los archivos electrónicos a folios 3 y 5 del Cuaderno de Pruebas No. 1. (ii) La parte Convocada junto con contestación de la demanda reformada. Estos documentos se incorporaron al expediente y obran en el archivo electrónico a folio 4 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 2. Testimonios: Se recibieron los testimonios decretados, así: TESTIGO FECHA DELA GRABACIONY DECLARACIÓN TRANSCRIPCIÓN SHARON MELISSA MACHADO MADRID 25.03.2021 CP. 1 FOLIO 15 GUSTAVO FLOREZ DULCEY 25.03.2021 CP. 1 FOLIO 15 En relación con las transcripciones de las declaraciones, que fueron incorporadas al expediente, el Tribunal advirtió que no sustituyen la grabación, la cual constituye el registro de la declaración rendida.
En los términos del artículo 211 del C.G.P., la parte Convocada formuló tacha de sospecha al testigo Gustavo Flórez Dulce y. La parte Convocante desistió de los testimonios de Enrique Ferrer Morcillo, Alejandro Echeverry Mena, Jorge Gallegos Collazos, Domingo Segundo Chinea (Acta No. 14-Auto CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN-cAMARA DE COMEROO DE SOGOTA 49 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS, AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) No. 22 del 25 de marzo de 2021 )19, y Víctor González Ríascos (Acta No. 17 - Auto No. 26 del 10 de mayo de 2021)2º.
La parte Convocada desistió de los testimonios de José Román Pachaco Gallego, Fernando Alberto Hoyos Escobar y Adriana Milena Acosta Forero (Acta No. 14 - Auto No. 22 del 25 de marzo de 2021 )21 • 3. Interrogatorio de parte del representante legal de la SPRBUN: El 25 de mayo de 2021 se recibió el interrogatorio de la representante legal de la parte Convocante.
La grabación y transcripción de estas declaraciones se incorporó al expediente a folio 16 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 4. Prueba por Informe: 4.1. Prueba por Informe al INVIAS Conforme a lo solicitado por las partes Convocante y Convocada, el Tribunal decretó prueba por informe al INVIAS. El informe correspondiente fue rendido y se incorporó al expediente a folio 9 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
En los términos del artículo 277 del C.G.P., se corrió traslado del informe rendido por el INVIAS (Acta No. 14 - Auto No. 23 del 25 de marzo de 2021 22), término dentro del cual la Convocante presentó solicitudes de aclaración y complementación al informe rendido, las cuales fueron decretadas por el Tribunal (Acta No. 15 -Auto No. 24 del 16 de abril de 2021 23).
El INVIAS rindió las aclaraciones y complementaciones a su informe, las cuales se incorporaron al expediente a folio 14 del Cuaderno de Pruebas No. 1, y se pusieron en conocimiento mediante providencia del 25 de mayo de 20210 (Acta No. 18 -Auto No. 27) 24_ 4.2. Prueba por Informe a la Superintendencia de Puertos y Transporte Conforme a lo solicitado por la parte Convocada, el Tribuna[ decretó prueba por informe a la Superintendencia de Puertos y Transporte.
El informe correspondiente fue rendido y 19 Cuaderno Principal No. 3, FolJos 467 -471. 20 Cuaderno Pri[lcipal No. 3, Folios 555- 556. 21 Cuaderno Principal No. 3, Fofos 467 • 471. 22 Cuaclemo Principal No. 3, Foios 467-474. 23 CuaOOrno Principal No. 3, Folos 491 - 494. 24 CUademo Principal No. 3, Folios 584-587. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) se incorporó al expediente a folio 8 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
En los términos del artículo 277 del C.G.P., se corrió traslado del informe rendido por la Superintendencia de Puertos y Transporte (Acta No. 14 -Auto No. 23 del 25 de marzo de 2021 25). Las partes no solicitaron aclaración o complementación al informe rendido. 5. Oficios: 5.1. Oficio a la ANI Se ofició a la ANI para que ~emitiera la documentación solicitada por la Convocante.
La ANI dio respuesta al oficio y remitió la documentación solicitada, la cual se incorporó al expediente a folio 6 del Cuaderno de Pruebas No. 1, y fue puesta en conocimiento de las partes mediante providencia del 25 de marzo de 2021 (Acta No. 14 -Auto No. 23 del 25 de marzo de 2021 26). 5.2. Oficio al INVIAS Se ofició al INVIAS para que remitiera la documentación solicitada por la Convocante.
El INVIAS dio respuesta al oficio y remitió la documentación solicitada, la cual se incorporó al expediente a folio 7 del Cuaderno de Pruebas No. 1, y fue puesta en conocimiento de las partes mediante providencia del 25 de marzo de 2021 (Acta No. 14 -Auto No. 23 del 25 de marzo de 2021 27). 6. Dictámenes Periciales: (i) Dictámenes Periciales de carácter Técnico Comercial a) Dictamen TALASONOMICA S.A.: En la oportunidad indicada por el Tribunal, la parte Convocante aportó el dictamen pericial rendido por TALASONOMICA S.A., el cual se incorporó al expediente a folio 10 del Cuaderno de Pruebas No. 1, y fue puesto en conocimiento de la Convocada y del Ministerio Público mediante providencia del 16 de abril de 2021 (Auto No. 24 -Acta No. 1526). 25 Cuaderno Principal No. 3, Foios 467 • 474. 2e Cuaderno Principal No. 3, Fofos 467 - 474. 27 Cuademo Principal No. 3, Fofos 467- 474. 28 Cuademo Principal No. 3, Fofos 493.
CENTRO DE ARBmlAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 51 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVfNTURAs.A, VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUcrtJRA ANI (121660) La parte Convocada solicitó que se tuviera por no presentado, con la calidad de dictamen pericial técnico y comercial, el documento suscrito por el economista Antonio O. Sánctiez, representante legal de la sociedad Talasonómica S.A. El Tribunal se pronunciará sobre los cuestionamientos de la Convocada en acápite posterior de este laudo.
La parte Convocada solicitó adicionalmente la citación del perito a audiencia para los fines de controvertir la pericia, la cual tuvo lugar el 4 de agosto de 2021. La grabación y transcripción de la declaración del perito se incorporó al expediente a folio 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1. b) Dictamen de contradicción Capitán Manuel Campos García: Dentro del término concedido por el Tribunal, la parte Convocada allegó el dictamen de contradicción rendido por el Capitán Manuel Campos García, el cual se incorporó al expediente a folio 18 del Cuaderno de Pruebas No. 1, y fue puesto en conocimiento de la Convocante y del Ministerio Público mediante providencia del 22 de junio de 2021 (Auto No. 28 - Acta No. 1929).
La parte Convocante solicitó la citación del perito a audiencia para los fines de controvertir la pericia, la cual tuvo lugar el 4 de agosto de 2021. En esta audiencia la parte Convocante recusó al perito con fundamento en la causal 12 del artículo 141 del C.G.P. y allegó unos documentos como prueba de la recusación formulada. En esta misma audiencia el Tribunal rechazó la recusación formulada (Auto No. 31 -Acta No. 223º).
La grabación y transcripción de la declaración del perito se incorporó al expediente a folio 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1. En todo caso, la Convocante cuestionó la imparcialidad del perito, con fundamento en argumentos que posteriormente reiteró en su alegato de conclusión. El Tribunal se pronunciará sobre los cuestionamientos de la Convocante en acápite posterior de este laudo.
(ii) Dictámenes Periciales financieros a) Dictamen Julio E. Villarreal N.: En la oportunidad indicada por el Tribunal, la parte Convocante aportó el dictamen pericial rendido por Julio E. Villarreal N., el cual se incorporó al expediente a folio 11 del Cuaderno 29 Cuaderno Principal No. 3, Folios 597. 30 CUademo Principal No, 3, Folios 636- 641.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONaUACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 TRIBUNAi.ARBiTRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAs.A. VS. A<ii:NCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) de Pruebas No. 1, y fue puesto en conocimiento de la Convocada y del Ministerio Público mediante providencia del 16 de abril de 2021 (Auto No. 24 -Acta No. 1531 ).
La parte Convocada solicitó adicionalmente. la citación del perito a audiencia para los fines de controvertir la pericia, la cual tuvo lugar el 5 de agosto de 2021. La grabación y transcripción de la declaración del perito se incorporó al expediente a folio 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1. b) Dictamen de contradicción Solfin Ltda.: Dentro del término concedido por el Tribunal, la parte Convocada allegó el dictamen de contradicción rendido por Solfin Ltda., el cual se incorporó al expediente a folio 17 del Cuaderno de Pruebas No. 1, y fue puesto en conocimiento de la Convocante y del Ministerio Público mediante providencia del 22 de junio de 2021 (Auto No. 28 -Acta No. 19s2¡_ La parte Convocante solicitó la citación del perito a audiencia para los fines de controvertir la pericia, la cual tuvo lugar el 5 de agosto de 2021.
La grabación y transcripción de la declaración del perito se incorporó al expediente a folio 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 7. Prueba Trasladada: En atención a la solicitud de la Convocante, se decretó como prueba trasladada la prueba pericial surtida en el trámite de la acción popular adelantada por la SPRBUN en contra de la Nación - Ministerio de Transporte - ANI con radicado 76001-23-33-008-2015- 00083-01A.
En respuesta a la solicitud del Tribunal, el Consejo de Estado, Sección Tercera, remitió copia de la prueba pericial practicada dentro de la acción popular referida, así como de la sentencia de primera instancia y la certificación No. CER-0094- 2021-SJG de las partes que intervienen en este proceso, documentos que se pusieron en conocimiento de las partes mediante providencia 19 de julio de 2021 (Auto No. 30 - Acta 21 33) y se incorporaron al expediente a folio 19 del Cuaderno de Pruebas No. 1 31 Cuaderno Principal No. 3, Folios 493. 32 Cuaderno Principal No. 3, Folios 597. 33 Cuaderno Prlnclpal No. 3, Folios 628.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS. AGl:NCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (1216601 V. PRESUPUESTOS PROCESALES Del recuento realizado en acápites anteriores se desprende que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente, que por lo tanto están debidamente reunidos los presupuestos procesales, y que en el desenvolvimiento de la mencionada relación no se configuró defecto alguno que, de acuerdo con la ley, pudiera invalidar en todo o en parte la actuación surtida y que, por no haber sido saneado, le imponga al Tribunal el deber de darle aplicación al artículo 137 del C.G.P. A esto debe añadirse que, durante las etapas procesales correspondientes, el Tribunal realizó los respectivos controles de legalidad y ningun~ de las partes realizó manifestación alguna al respecto, motivos estos por los que hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje.
Corresponde señalar que las partes de este proceso gozan de plena capacidad y están debidamente representadas de conformidad con lo establecido por los artículos 53 y 54 del C.G.P., por lo que frente a los presupuestos conocidos como "capacidad para ser parte" y "capacidad para comparecer al proceso", no existe reproche alguno, más aún cuando en este arbitraje ninguna de las partes alegó incapacidad o indebida representación. Igualmente, la demanda reformada cumple los requisitos legales de forma y las pretensiones allí incorporadas son claras, razón por la cual el presupuesto procesal denominado "demanda en forma" se cumple plenamente.
Respecto de la excepción formulada por la Convocada, titulada "INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. EXISTENCIA DE PRETENSIONES INCIERTAS CONTRARIANDO EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA", el Tribunal se pronunciará en acápite posterior del Laudo, advirtiendo desde ahora que la circunstancia en la, que se fundamenta no atenta contra el presupuesto procesal al que se ha hecho alusión. Finalmente, en cuanto al presupuesto procesal atinente a la "competencia del juez", se reiteran las consideraciones por las que el Tribunal, en la primera audiencia de trámite, se declaró competente para conocer de las controversias sometidas a su conocimiento.
En efecto, en atención a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política colombiana y el artículo 3° de la Ley 1563 de 2012, de conformidad con el pacto arbitral contenido en la cláusula décimo novena del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, transcrita al inicio del Laudo, y teniendo en cuenta que los asuntos debatidos en el proceso corresponden a materias disponibles por las partes, a que no existe caducidad de la acción y a que el Tribunal fue debidamente integrado, se ratifica que el panel arbitral es competente para decidir la controversia que fue sometida a su conocimiento.
CENTRO DEARBITRAIE V CONOLIACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 TRIBUNAL ARBmtAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVEMTURAs.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) Por otra parte, tal y como se dispuso en Auto No. 18 del 11 de febrero de 2021, al resolver el recurso de reposición que el señor apoderado de la entidad Convocada interpuso contra el auto en el que el Tribunal decidió sobre su propia competencia, la mención que se realiza en las pretensiones 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 al Instituto Nacional de Vías - INVIAS no tiene como efecto que el Tribunal desborde su competencia para decidir la presente controversia, pues en tales pretensiones no·se persigue condena alguna respecto de la mencionada entidad estatal, y parten de la circunstancia establecida por la Ley y consagrada en el CÓntrato de Concesión No. 009 de 1994 y sus actos modificatorios, consistente en que el INVIAS es destinatario de un porcentaje de la contraprestación pactada en el Contrato de Concesión. Finalmente, en cuanto a otros cuestionamientos a la competencia del Tribunal, derivados, en primer término, de que las pretensiones de la demanda atinentes al contenido del Otrosí No. 2 de 2008 implicarían controvertir la Resolución No. 246 de 2008, mediante la cual el INCO -hoy AN 1-"aceptó el modelo de negocio propuesto por la hoy Convocante para la ejecución del Contrato de Concesión" (contestación de la demanda reformada), y, en segundo lugar, que el Tribunal estaría imposibilitado para adecuar el pago de la contraprestación por tratarse de una facultad reservada al legislador (objeción al juramento estimatorio), observa el Tribunal que tales reproches no fueron planteados en el recurso de reposición que el apoderado de la Convocada presentó contra el auto en el que el Tribunal se pronunció sobre su propia competencia y, en todo caso, las disputas atinentes a la modificación contractual acordada en el Otrosí No. 2 de 2008 o al monto de la contraprestación que allí se acordó no dejan de ser asuntos objeto de una controversia contractual por el hecho de que lo que las partes hayan convenido tenga su fundamento en una disposición legal o haya sido autorizado por una autoridad administrativa.
VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CUESTIONES PRELIMINARES 1.1. Sobre la excepción de indebida acumulación de pretensiones 1.1.1. Posición de las partes CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAOÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 55 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) A) Posición de la Convocada Las pretensiones que serán objeto de análisis y sobre las cuales pretende la parte Convocada que se declare su indebida acumulación son las siguientes: "NOVENA PRINCIPAL. - Que se declare que las proyecciones de cargas y tarifas que si,v/eron de base a los pactos de inversión y contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en las Cláusulas Tercera y Quinta del Otrosí No. 2, no se materializaron y/o no se mantuvieron en el marco de la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 de 1994.
"DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. - Que se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA no está obligada a soporlar la excesiva onerosidad en el cumplimiento de su obligación del pago de la contraprestación, como consecuencia de la no materialización y/o mantenimiento de las proyecciones de cargas y tarifas que sirvieron de base a los pactos de inversióny contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en las Cláusulas Tercera y Quinta del Otros/ No. 2.
"DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL - Que se declare que como consecuencia de la no materialización y/o mantenimiento de las proyecciones de cargas y tarifas que sirvieron de base a los pactos de inversión y contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA en las Cláusulas Tercera y Quinta del Otrosí No. 2, es necesaria la REVISIÓN del Contrato de Concesión a fin de ajustar la obligación del pago de la contraprestación a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA a las condiciones actuales y reales del mercado portuario.
"VIGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL. - Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA incurrió en perjuicios, sin causa o hecho que le fuera imputable y, en todo caso, por no contar con el calado necesario para el ingreso de los buques que se requieren para recibir la carga proyectada en el Otrosí No. 2 de 2008, atendiendo a la realidad actual del mercado portuario. '7RIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • ANI deberá reconocer y pagar a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA, contratista del contrato de Concesión No. 009 de 1994, la totalidad de perjuicios de toda Indo/e en que haya incurrido en virlud del incumplimiento de la ANI y/o de la ocurrencia de hechos que en cualquier caso no son atribuibles a causa o hecho del Concesionario, segün sea probado en este proceso.
PRETENSIONES DE CONDENA "SEGUNDA PRINCIPAL. - Que se. condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI al reconocimiento y pago a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA, contratista del Contrato de Concesión No. 009 de Cl!NTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 56 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARlA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) 1994, de la totalidad de los perjuicios de toda Indo/e en que incurrió en virtud del incumplimiento de la ANJ y/o de la ocurrencia de hechos que en cualquier caso no son atribuibles a causa o hecho del Concesionario, según sea probado en este proceso.
"PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA. - Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI al reconocimiento y pago a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA, contratista del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, de la totalidad de los perjuicios de toda indo/e en que haya incurrido en virtud de los hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 009 de 1994 y sus Modificaciones." Solicitó el apoderado de la ANI que se declare la indebida acumulación de las pretensiones anteriormente transcritas por considerar que son "completamente ambiguas, inciertas, disyuntivas, y amplias, a las que no cabría lugar efectuar condena alguna en tanto que no se sabe efectivamente lo que se pretende sea declarado con certezatlJ4.
De igual forma cuestionó las pretensiones vigésima novena principal y trigésima segunda principal, en las que "( ) solicita la demandante [que] 'se declare el incumplimiento de la entidad contratante "', sin que se especifiquen las cláusulas, obligaciones o prestaciones insatisfechas que generan el incumplimiento, "(... ) haciendo una solicitud completamente incierta y dilatada, sobre las que tampoco cabe decretar una condena'º'· En el mismo sentido, y en relación con las pretensiones segunda principal y primera subsidiaria a la pretensión segunda de condena, contenidas dentro de las "pretensiones de condena relacionadas con la indemnización de perjuicios", en cuanto se solicita • la totalidad de los periuicios de toda índole en que incurrió en virtud del incumplimiento de la ANI ", la Convocada señaló que"( ) es pertinente advertir que la característica esencial del daño es que sea cierto( ) y, con la redacción y solicitud de las pretensiones citadas, no se puede establecer con precisión cuáles son esos 'perjuicios de toda índole' que pretende que el H. Tribunal declare en contra de la AN/"36• De conformidad con lo anterior, manifiesta que no es posible detenninar el incumplimiento que la Convocante pretende atribuirle a la ANI, ni tampoco se puede acceder a las condenas que persigue, debido "(... ) a que éstas se derivan del ambiguo e incierto incumplimiento, e indudablemente las decisiones judiciales deben versar sobre lo que solicita la parte procesal, lo cual se funda en el principio procesal de la congruencia, 'que 34 Página 123, escrito de conleslación de reforma a la demanda 351bldem. 36 P;;lgina 123. escrito de cooleslación de refOlll\ll a la demanda.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAOÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI {121660) se refiere a la concordancia que media entre los pedimentos formulados en la demanda y la decisión tomada en la sentencia ( )"37• B) Posición de la Convocante La parte Convocante, al descorrer el traslado de las excepciones, manifestó que la supuesta indebida acumulación de pretensiones no es nada distinto de los argumentos que esgrimió la Convocada en el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la demanda reformada, por lo que reiteró lo que en dicha oportunidad expuso.
Adujo que la ANI tergiversa la norma relativa a la congruencia pretendiendo imponer a la parte Convocante cargas procesales que ya el juez del contrato desechó al confirmar el auto admisorio de la demanda reformada. 1.1.2. Consideraciones del Tribunal Con el fin de determinar la procedencia o no de la excepción de mérito propuesta por el apoderado de la ANI conviene recordar, inicialmente, los presupuestos que han sido considerados por el Consejo de Estado como necesarios para la configuración de la indebida acumulación de pretensiones.
Es así como mediante auto del 3 de agosto de 2021 38, a tono con lo dispuesto en el artículo 88 del C.G.P.39, el alto tribunal señaló lo siguiente: "La figura de la acumulación de pretensiones se presenta cuando se formulan varias solicitudes a la vez para que sean resueltas en una sola sentencia, con lo cual se busca disminuir el número de controversias y evitar fallos contradictorios en actuaciones Idénticas.
"Además, para que la acumulación de pretensiones proceda debe existir entre estas nexos, bien porque provengan de la misma causa, se refieran al mismo objeto, o tengan relación de dependencia unas de otras o exista comunidad probatoria. 37 lbldem. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subseci:ión A, Autodel 13deAgostode 2021, Rad. 66103.
C.P. Maria Adriana Marín. 39 CGP.
ARTICULO
88. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. El demandante podrá acumular en ooa misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes reqlisitos: 1. Que el Juez sea compeleote para conocer de !odas, silJ tener en cuoola la cuantla. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre si, salvo que se propongan como principales y subskiarias. 3.
Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 58 TRIBUNAL ARBfTRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) "De acuerdo con lo anterior habrá una Indebida acumulación de pretensiones cuando diversas pretensiones no puedan ser tramitadas en un mismo proceso, por no guardar re/ación de conexidad entre ellas o porque son Incompatibles" (se destaca).
En el presente caso, la causa de las pretensiones formuladas y supuestamente acumuladas indebidamente es común a todas ellas, pues se originan todas en la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 suscrito el 21 de febrero de 1994 entre la Superintendencia General de Puertos y la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A., mediante el cual se otorgó a SPRBUN una concesión portuaria40.
Ese contrato constituye la base sobre la cual la parte Convocante solicitó que se declare su incumplimiento y se hagan otras declaraciones y condenas de carácter pecuniario. Asf las cosas, las pretensiones formuladas por la apoderada de la Concesionaria y frente a las cuales se propone esta excepción, encuentran fundamento en el desarrollo y operación de la concesión portuaria, se sirven también de unas mismas pruebas y se encuentran en relación unas con otras sin que resulten excluyentes entre si, por lo que pueden ser tramitadas bajo un mismo procedimiento, como lo exige la norma contenida en el artículo 88 del C.G.P. ya citado.
En tales condiciones, el Tribunal considera que no tiene vocación de prosperidad la invocada excepción de indebida acumulación de pretensiones y, respecto de la supuesta falta de congruencia alegada por la Convocada como fundamento de la excepción, es claro que quien debe cumplir con dicho principio es el panel arbitral con la decisión final del proceso al emitir una resolución de fondo, bien para acceder a las pretensiones o para negarlas.
En todo caso, y para el presente proceso, a juicio del Tribunal nada impide un pronunciamiento sobre todas las pretensiones supuestamente acumuladas indebidamente. Finalmente, la forma a través de la cual se están formulando las pretensiones, su soporte probatorio, y su viabilidad fáctica y jurídica, ·corresponden a tópicos que serán objeto de análisis en esta instancia procesal de cara a la decisión que se adopte por los árbitros de este Tribunal, luego de haberse efectuado el examen conjunto de los medios de prueba válidamente allegados a esta actuación. 40 Recuérdese que en virtud de lo acordado en el Otros! No. 1 a1 Contrato de Concesión, se deleminó que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES- INCO -, hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI- (Decrelo 4165 de 2011), reemplazarla en el Contrato, en calidad de entidad contralalte, al Mnisterio de Transporte yfo e la Superintendencia General de Puertos.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 1.1.3. Conclusión De conformidad con lo anterior se puede concluir: (i) que las pretensiones formuladas no se excluyen entre sí; (ii) que todas provienen de la relación contractual que tiene origen en el Contrato Concesión No. 009 de 1994, respecto del cual se demanda el incumplimiento de la parte Convocada, se alega el rompimiento de la ecuación contractual, la excesiva onerosidad en su ejecución y se reclama la revisión de dicho contrato y/o la indemnización de perjuicios derivados de tales circunstancias; y (iii), por idénticas razones, están sujetas al mismo procedimiento.
En consecuencia, no se configura el fenómeno de la indebida acumulación de pretensiones, motivo por el cual se negará la excepción propuesta por la ANI denominada "5.22. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. EXISTENCIA DE PRETENSIONES INCIERTAS CONTRARIANDO EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA". 1.2. Cuestionamientos al dictamen pericial presentado por la parte Convocante y suscrito por el economista Antonio O. Sánchez en su calidad de representante legal de Talasonómlca S.A. 1.2.1.
Problema Jurídico planteado ¿Es válido y se puede tener como prueba un dictamen pericial emitido por una persona jurídica extranjera, experta en economía, según lo establecido en la legislación interna colombiana respecto del ejercicio de esa profesión? 1.2.2. Posición de las partes A) Posición de la Convocada El apoderado de la ANI, mediante memorial del 21 de abril de 2021, solicitó tener por no presentado, con la calidad de dictamen pericial técnico y comercial, el documento suscrito por el economista Antonio O. Sánchez, representante legal de la sociedad Talasonómica S.A., teniendo en cuenta, en otros, los siguientes argumentos: "( ) encontramos que el señor Antonio O. Sánchez, no se encuentra habilitado para ejercer la profesión de economista en el pa/s y, por ende, tampoco para emitir conceptos con el carácter de dictamen pericial (con efectos probatorios en proceso judicial) en Colombia, toda vez que es un ciudadano extranjero, no residente en Colombia, y sin permiso alguno para poder trabajar en nuestro pa/s; por lo cual, si bien se podr/a aportar CENTRO DE ARamtA.IE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCiO DE BOGOTÁ 60 TRIBUNAL ARBITitAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) como una prueba documental, mal podr/a dárse/e el carácter de dictamen pericial al concepto emiüdo por un profesional que no cumple los requerimientos de ley, de manera tal que esta situación vicia de legalidad el concepto rendido ante este Tribunal.
"( ) la Ley 37 de 1990, por medio de la cual se modificó la Ley 41 de 1969, 'Por la cual se dictan normas sobre el ejercicio de la profesión de Economista', expresamente ordena: 'Articulo 1º Para ejercer la profesión de economista, se requiere el titulo de idoneidad reconocido conforme a la ley, estar inscrito en el Consejo Nacional Profesional de Econom/a, poseer la matricula profesional y estar domiciliado en Colombia"'.
De igual forma el apoderado de la Convocada hizo referencia a un derecho de petición elevado sobre el particular ante el Consejo Nacional Profesional de Economía, identificado con el radicado Nº 2010-CNPE- 2021 del 20 de abril de 2021, cuyas conclusiones fueron las siguientes: SE CONCLUYE: l. Los títulos profesionales oblenkjos en el exterior requieren li'l previa hon1o!ogaci611 d0 toi; rnis1no <1nte el gobierno colombiano. para el rc-conodrni~-nto de loi; rn02canisrno~ intern.:idon;:ilc~, que permitan su;::iccprnción y v;:ilidez en mHc1stro p;iis. 2.
Tr;:is el lleno do los requhdtos y tr<ln1it(2s cst<1blec;idos por l<1 ley y el Ministerio de eck1cnción nclc-ion.:il, el titulo ho1nclo9.:ido, d,z:,berá cun1plir con los requisitos cst<.1bl0cidoi, pr1ra la proí0sión en particulr1r. í?n estc1 caso, lo establecido en l;;i Ley 41 do 1969 y modífic;:id;:i poi lo Loy 37 do 1990. 3. Dt:.iCu<a'rdo c:on lo;,nterior, el econornista deberá, aden1tis de realizar Jo inscripción del título <1nte el C:ons,"°jo Nacional Profrsi011a! de Economía, p;:ir.:i la obter1eión d02 Sll matricula proff,s1onal y l;:i r:onsec:11ente habilitación J,:,ga! para t:I ejercido de l;-i profesión; est.:n tJ01nicili.:1do en Colombi.;1 y contar con l.:is debidas autorizaciones,nigratorias (si a ello, hubiera lugar), Es necosnrio rot,;:ilt,:ir que el ónimo de porn1iln<:H1cl.:i e-:: el olcrnento esencial del don1icilio y que el 1nbrno no se puede p1eclicar ele quien eslj temporalnicnte osignatlo un.:i misión en Cotombia o de pü$O. 4.
P,:11n 01 eje1cicio leyal rle lc1 profesión de econornista. 0n los térrninos de la Ley y sin qt,c: se pueda llc9ar a incurrir en las sanciones previstas en la ley:'>7 {;!<,: 1990, <1Abe cuniplirse con todo-:; !os requisitos nntcs dichos. S. En lo particuku. los con<.;eptos del c.:.:onomisla deb(a-n se1 firtnéldos um idcnt1ficacion y matrícula prcf~.ional. por lo que. de no hncerlo, -:;e incumple la reglamentaóón vig0nle ~.obre la matcri;i,,.in dn~conoccr tns nctividrnies c;onlemp!nd1Js corno <,:xdusiv,1s (lel profesion.:il de economía. Cualquier ejercido sin el cun1plin)icnlo de, !os reqt1isitos leg;iles. se consider;; ejercido ilc,;pil de In profesión y acarre.:.,nLllla~. ps1rn el profr~siunal y pata:AJ contrnli.H1te. 6.
CI <-~conomist:::i exir;,njero, pGr.i cjercc•r tc-gol!Tlcntc en 01 territorio nacional, deberá contar con umi residencia o domicilio que garanticfln el curnp\iinienw de las obliyaciones y responsMbilidades qU{~ emanan de su t'.ie1cicio y cumplir con !os rcquls¡tos l0gnk->s pmc1 l;:i hornofogclción dl-o'I titulo extrnnjero y la o!)tenclón de 18 rt~spectivn matrícula pr·ofesional.
CENTRO OE ARBmWE V CONCILIAOÓN -CÁMARA DE COMERQO DE BOGOTÁ 61 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) B) Posición de la Convocante Por su parte, la apoderada de la sociedad Convocante, mediante memorial presentado el 23 de abril de 2021, se pronunció sobre la oposición para que este dictamen pericial fuese tenido como prueba dentro del proceso, afirmando que los requisitos que establece el artículo 226 del C.G.P. son taxativos y, entre ellos, no se encuentran las exigencias que pretende la Convocada que se verifiquen.
Adicionalmente, manifestó que es común que, en la jurisdicción arbitral, se cuente con dictámenes periciales realizados por expertos extranjeros sin que les hayan exigido los requisitos a los que alude la Convocada, los cuáles no fueron previstos por la ley procesal en cuanto concierne a la prueba pericial. 1.2.3. Consideraciones del Tribunal El Tribunal considera necesario advertir que. el dictamen pericial de parte allegado por la Convocante fue rendido por la sociedad T alasonómica S.A. en su condición de persona jurídica y, por esa razón, será atendiendo a dicha calidad que se hará el análisis de los argumentos presentados por las partes.
Todo lo anterior, en consonancia con el Auto N' 25 del 29 de abril de 2021, emitido por este Tribunal, en el que se consideró, entre otras cosas, lo siguiente: "( ) 4. Advierte adicionalmente el Tribunal que el dictamen aportado por la convocan/e denominado 'CUESTIONARIO PERITO TÉCNICO COMERCIAL REALIZADO POR TALASONOMICA S.A. A PEDIDO DE LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA', fue suscrito por el señor Antonio O. Sánchez en su condición de Presidente y representante legal de Talasonómlca S.A. En consecuencia el tribunal lo tendrá como un dictamen rendido por la mencionada persona jurfdica, sin perjuicio, se reitera, de la valoración probatoria que en la oportunidad correspondiente haya de efectuarse." En esas condiciones se admitió el dictamen controvertido y de las mismas se servirá el Tribunal para su análisis y crítica correspondientes, al abordar el estudio de cada una de las pretensiones en las que resulte relevante.
Con ese fundamento, se encuentra que el dictamen rendido por la sociedad Talasonómica S.A., persona jurídica distinta de la persona natural que funge como su representante legal, cumple con las exigencias del articulo 226 del C.G.P., y por consiguiente nada impide tenerlo como un medio probatorio dentro del presente debate. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 62 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARlA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTilUCfURA ANI (121660) Con base en los parámetros señalados, se debe entender que, tal y como lo prevé el numeral 3 del articulo 226 del C.G.P., entre los requisitos que se deben verificar en estos casos se encuentra la capacidad del perito, en esta controversia la de la persona jurídica que presenta el dictamen, pues se trata de una sociedad en la que participan una serie de expertos asesores y un equipo multidisciplinario, tal como se puede evidenciar en el documento de presentación del referido medio de prueba: El valor de Talasonornica yace en nuestro equipo.
Nuestros clientes tienen el privilegio de ser asesorados por profesionales con calidad humana, que han trabajado en v para la región durante toda su trayectoria. Contamos con un equipo mult!disdplinario: expertos que se destacan en negocios, en puertos, en !ogistka, en planificación y desarrollo, en turismo, entre otros. Sus sólidos conocimientos y la trayectoria profesional y académica de sus consultores nos permiten dar respuestas ágiles e integrales a las necesidades que se plantean, obteniendo soluclones óptimas y oportunas desde el punto de vista técnico, económico y cualitativo.
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En ese sentido, no es procedente la verificación del cumplimiento de requisitos que la ley colombiana exige para el ejercicio de la profesión de la economía, por personas naturales, a una persona jurídica, sin perjuicio, claro está, de verificar la idoneidad y experticia de la persona jurídica que presenta el dictamen. 1.2.4. Conclusión Por las anteriores consideraciones no prospera la oposición propuesta por la Convocada al dictamen pericial elaborado por la sociedad Talasonómica. 1.3.
Cuestionamientos sobre la imparcialidad del perito Capitán Manuel Campos García 1.3.1. Posición de las partes A) Parte Convocante La parte Convocante en sus alegatos de conclusión solicita que se "desestime la experticia de carácter comercial allegada por la ANI, en la medida en que, la falta de imparcialidad del perito Manuel Campos fue demostrada de manera fehaciente en la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAOÓN -CÁMARA DE COMERCtO DE BOGOTÁ 63 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENClA.
NAOONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) audiencia de contradicción de su experticia, circunstancia que impediría la valoración del escrito allegado por el Sr. CAMPOS como un dictamen pericial de parte, por carecer de uno de los requisitos esenciales exigidos por la ley para ser tenido como tal: La imparcialidad". Como fundamento de esta petición, la Convocante reiteró los hechos que sirvieron de sustento a la recusación formulada, y las pruebas practicadas para dar fundamento a la misma.
Señaló la Convocante que los documentos allegados en la audiencia de la contradicción de la pericia "confirman la falta de imparcialidad del perito, y demuestran, contundentemente el conocimiento previo que tenia ( ) acerca de la controversia objeto de su dictamen; pero aún más grave, los documentos dan cuenta de su participación activa en el desarrollo del Contrato de Concesión( ), circunstancia ésta que dicho sea de paso, no fue revelada por el perito en su experticia, en la cual solamente hace referencia a la vinculación que tuvo con la ANI, pero de ninguna manera hace alusión a su participación puntual en el Contrato de Concesión No. 009 de 1994." Se refirió igualmente la Convocante a: (i) una comunicación suscrita por Manuel Campos García en relación con requerimientos de dragado y la valoración de la naturaleza de las inversiones;
(ii) la participación del señor Campos en la expedición de la Resolución 499 del 2011, mediante la cual la ANI "declara el incumplimiento parcial y se impone una multa" a SPRBUN; y (iii) su intervención en el trámite de aprobación de los planes bianuales de inversión. Finalmente puso de presente que las anteriores circunstancias no fueron informadas por el perito al Tribunal, y concluye que "el documento presentado por el señor Manuel Campos no puede ser tenido en cuenta por el Tribunal de Arbitramento como prueba pericial en el presente trámite, y de ser considerado como "prueba", ella -asi como la declaración que rindiera ante el Tribunal- no constituir sino una mera prueba documental en la que se contiene la posición de la convocada".
B) Parte Convocada La Convocada se pronunció en la audiencia del 4 de agosto de 2021 sobre los motivos de la recusación formulada por la Convocante al perito Campos, manifestando en síntesis que los documentos aducidos por la Convocante como fundamento de su solicitud no evidencian de forma alguna que el perito haya emitido una opinión directa sobre los hechos materia de este proceso.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIAOÓN- cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 64 TRIBUNAi.ARBiTRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) 1.3.2. Posición del Ministerio Público Pos su parte el señor Agente del Ministerio Público, en la audiencia del 4 de agosto de 2021 manifestó: "Los documentos en los cuales aparece en memorando que ya expuso primero y ahora en /as pruebas aportadas.
Unas resoluciones en /as que aparece suscribiendo como revisor el capitán Sánchez. Perdón. El capitán Campos. No podríamos exactamente determinar que ese es un concepto relativo y perfectamente atinente a las cuestiones materiales de este proceso. "( )las resoluciones cuando fue funcionario de la ANI eran cuestiones en ese momento contractuales hace ocho a siete, ocho años, en el año 2012, 2013.
Que obviamente tienen relación con la materia de este proceso. Pero no es que el haya con conceptos especfficos sobre este proceso que se adelanta en el Tribunal de Arbitramento. "( ) también se menciona ( ) es que es entre una, entre la Sociedad Portuaria y la otra, una compañia cuya representante legal lo suscriben. Obviamente no es él el capitán Campos y el correo posterior.
Se habla ( ) se ha prescindido de los servicios del capitán porque tiene una vinculación ahora con la ANI para este efecto, pero no se puede (... ) colegir que efectivamente él haya dado algún concepto particular sobre el tema objeto de esta arbitral en este momento. Por lo tanto, me parece que con las pruebas que tenemos hasta el momento ( ) no podría inferirse directamente que hay una causal de recusación del perito". 1.3.3.
Consideraciones del Tribunal Sea lo primero mencionar, como lo señala la propia apoderada de la Convocante, que no es el momento de volver sobre los argumentos de la recusación, toda vez que la misma fue negada por el Tribunal mediante providencia proferida en la audiencia realizada el 4 de agosto de 2021, decisión que se encuentra en firme.
Corresponde, entonces, examinar si respecto del Capitán Manuel Campos García concurren circunstancias que afecten, efectivamente, su imparcialidad para rendir una opinión experta sin inclinación por la posición de alguna de las partes. Se observa que el Capitán Campos efectivamente fue funcionario de la ANI, aunque su vinculación cesó varios años antes del inicio de esta controversia, pues según su hoja de vida culminó sus labores el 15 de septiembre de 2013.
Igualmente, se advierte que el perito había sido contratado por la firma Duarte & Morales, como parte del equipo de trabajo que prestaría una asesoría profesional a la SPRBUN, labor esta que cesó el 11 de mayo de 2021. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 65 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE Bl.lfNAVENTURA 5.A, VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Asimismo, se evidencia que el dictamen pericial de contradicción elaborado por el perito Campos García por encargo de la ANI está fechado el 15 de junio de 2021.
Respecto del asunto objeto de análisis, debe tenerse presente que, de conformidad con lo establecido en el articulo 235 del C.G.P., "fe]/ perito desempeñará su labor con objetividad e imparcial/dad, y deberá tener en consideración tanto Jo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. ( )".
Asimismo, según la mencionada disposición "[e]/ juez apreciará el cumplimiento de este deber de acuerdo con las reglas de la sana critica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad" (se destaca). Se trata, por tanto, de un aspecto de valoración de la prueba, en el que la posibilidad de negarle efectos a la experticia es un recurso de carácter ciertamente excepcional, pues para el efecto se requiere que se reúnan circunstancias caracterizadas por su gravedad y contundencia. Evaluado el tema por el Tribunal, no se encuentra que el perito Capitán Manuel Campos García haya dado opinión o concepto previo sobre los temas específicos que actualmente son objeto de la controversia, en particular cuando fue funcionario de la ANI e intervino en algunas actuaciones relacionadas con el Contrato de Concesión 009 de 1994 en los años 2011 y 2013.
Así mismo, se observa que el dictamen está soportado en su conocimiento técnico y en su experiencia profesional, lo que fue corroborado en el interrogatorio que se le realizó en la audiencia realizada el día 4 de agosto de 2021, del que no se extraen elementos que permitan concluir, con la certeza que requiere esta materia, que la credibilidad del experto efectivamente deba ser desestimada.
Por lo anterior, el Tribunal no encuentra motivos para restarle mérito a la experticia por una presunta ausencia de imparcialidad, lo que no excluye, en todo caso, que al realizar la respectiva valoración el panel arbitral tenga en cuenta las circunstancias a las que arriba se hizo alusión y que puso de presente la apoderada de la Convocante en sus alegatos de cierre. 1.4.
Tacha por sospecha del testigo Gu§tavo Flórez Dulcey 1.4.1. Posición de las partes CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 66 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) A) Parte Convocada En la audiencia del 25 de marzo de 2021, la Convocada formuló tacha de sospecha al testigo Gustavo Flórez Dulcey, "dada la situación de imparcialidad que le asiste al doctor Flórez en la medida en que no solamente ejerce como vicepresidente de planeación, de infraestructura y demás áreas ( ), sino que adicionalmente tiene y ostenta la calidad de representante legal como le fue advertido inicialmente al tribunal ( )".
B) Parte Convocada Sobre la tacha formulada por la Convocada, la Convocante se manifestó en la citada audiencia en los siguientes términos: "El doctor Benavides está haciendo una deducción de imparcialidad objetiva por razón del cargo que ocupa que era conocido de él, pues desde que se profirió por el tribunal el decreto de pruebas y además la representación legal, también fue puesta de presente al tribunal y a la misma ANI, entonces no creo que sea procedente la tacha, porque la inferencia que hace sin que pruebe nada distinto es una opinión del apoderado ( )". 1.4.2.
Consideraciones del Tribunal De conformidad con el articulo 211 del C.G.P. ·cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.// La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso". Según se puede observar de la disposición antes transcrita, la tacha debe formularse con expresión de las razones en las que se funde y el Juez debe tener en cuenta tales consideraciones para efectos de valorar el testimonio, lo que hará en el momento de proferir su fallo.
Es evidente que la simple relación de un testigo con alguna de las partes, sea de tipo laboral, profesional, afectiva, de dependeni:ia, entre otras, no significa que se afecte su credibilidad. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 67 TRIBUNAL ARBITRAL SOCtEDAD PORTUARtA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTil:UCTURA ANI (121660) En consecuencia, el Tribunal valorará la declaración del doctor Gustavo Flórez Dulcey, en conjunto con los demás medios de convicción recaudados en el proceso, pues, como lo ha destacado el Consejo de Estado, "desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código General del Proceso para la valoración de la prueba, no existe descalificación de • un testigo que se pueda calificar de 'sospechosom.41
2. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES: DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS PACTOS CONTRACTUALES 2.1. Posición de las partes A) Posición de la Convocante En el escrito de demanda reformada, la Convocante solicita que se declare que entre ella y la entonces Superintendencia General de Puertos se suscribió el Contrato de Concesión No. 009 de 1994, cuyo objeto consistió en el otorgamiento de una concesión portuaria en los términos en los que se describen en el respectivo negocio (pretensión primera principal declarativa).
También pretende que se declare que el mencionado Contrato de Concesión fue objeto de las siguientes modificaciones: (i) el Otrosí No. 1 de 2004, en virtud del cual la Instituto Nacional de Concesiones - INCO sustituyó a la Superintendencia General de Puertos en su posición contractual; (ii) el Otrosí No. 2 de 2008, en el que se incluyeron nuevas inversiones, se modificó el esquema de cálculo de la contraprestación portuaria y se amplió el plazo de la concesión hasta el 21 de febrero de 2034; y (iii) el Otrosí No. 3, por medio del cual se modificaron las inversiones programadas para las fases 2 y 3 del Plan Maestro contenidas en el numeral 3.2. del Otrosí No. 2 (pretensiones segunda principal declarativa, tercera principal declarativa y cuarta principal declarativa).
Finalmente, pide que se declare que la posición contractual del Instituto Nacional de Concesiones - INCO fue asumida por la ANI de conformidad con lo establecido en el Decreto 4165 de 2011 (pretensión quinta principal declarativa).. A lo largo de los hechos incluidos en. el texto de la demanda reformada, relaciona la Convocante los sucesos --acompañados de algunas transcripciones de los documentos que menciona- que, a su juicio, describen los antecedentes y la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 y de sus diferentes otrosí es, que sirven como fundamento al primer 41 Corisejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Adminlslratlvo. SecdOO Te,oora. Sentencia de 13 de novientlre de 2014. Rad.: 41001-23-31-000-2000-03728-01 (31074). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN- CÁ.MARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 68 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) grupo de pretensiones declarativas, relativas al Contrato de Concesión en general.
Sin embargo, no se aprecia alusión específica a dichas pretensiones en el alegato de conclusión presentado por la Convocante. Por otra parte, la Convocante manifiesta, tanto en el escrito de la demanda reformada como en sus alegatos de conclusión, que en caso de que el Tribunal no acceda a las pretensiones principales ni subsidiarias de la demanda por considerar que hubo una "asunción ilimitada" de riesgos por parte del concesionario, deberá declararse la nulidad absoluta de las estipulaciones contractuales que contravienen lo establecido en el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.
Adicionalmente, en los alegatos de cierre sostiene que, en los términos del artículo 8º de la Ley 1 de 1991, tiene derecho a obtener el retomo de las inversiones ejecutadas, pues esta es una premisa básica de todo plan de inversiones. Si bien estas solicitudes se refieren, principalmente, a las peticiones relacionadas con la revisión del Contrato por imprevisión, el Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre ellas en este acápite, toda vez que se relacionan, en general, con la naturaleza del contrato de concesión portuaria y su estructura de riesgos y a la validez de la asignación de dichos riesgos en el caso concreto.
B) Posición de la Convocada Se refiere la Convocada en su escrito de contestación a la reforma de la demanda de manera separada frente a cada una de las pretensiones formuladas dentro de este primer grupo de pretensiones declarativas, así: Frente a la pretensión Primera Principal únicamente menciona que "P]a ANI se ciñe en su integridad al contenido del Contrato de Concesión Nº 009 de 1.994, y todos sus documentos modificatorios".
En similar sentido, frente a la pretensión Segunda Principal sostiene la Convocada que"( ) se atiene a lo señalado en el mencionado documento". En cambio, formula oposición frente a lo planteado en la pretensión Tercera Principal advirtiendo que, en su concepto, la parte Convocante presenta un resumen parcial y descontextualizado del Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 009.
Al respecto, destaca que el mismo, además, obedeció "( ) a una solicitud de modificación unilateral y expresa de la Sociedad Concesionaria" y describe cómo se desarrolló el proceso para llegar a la modificación del Contrato a través de la suscripción del mencionado Otrosí. La Convocada también se opone a la prosperidad de la pretensión Cuarta Principal, precisando que la modificación al contrato introducida mediante el Otrosí No. 3 de 201 O CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 69 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) "(...) corresponde también a una solicitud unilateral y expresa hecha por fa Convocan/e quien mediante comunicación No. 2009-409-011047-2, presentó a fa entidad una petición de modiñcación del Plan de Inversiones a fas Fases 2 y 3 establecido en el otrosí No. 2 de 2008 ( )".
Por último, frente a la pretensión Quinta Principal, la ANI solamente incluye la mención de que"( ) rueg[a] al H. Tribunal atenerse a los documentos suscritos entre las partes y relacionados con esta pretensión". Frente a las mencionadas pretensiones formuladas por la parte Convocante, advierte la ANI al referirse a ellas en su alegato de conclusión que "las pretensiones relacionadas con el contrato son la ratiñcación del cumplimiento contractual por parte de la ANr y solicita al Tribunal negar la totalidad de las pretensiones formuladas por la Convocante, pero excluyendo "( ) las 'PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS PACTOS CONTRACTUALES SUSCRITOS POR LAS PARTES', primera principal, segunda principal, tercera principal, cuarta principal y quinta principal, que como se manifestó, son pretensiones que dan cuenta del cumplimiento por parte de la ANI del Contrato de Concesión Nº 009 de 1994". 2.2.
Posición del Ministerio Público Presenta el Agente del Ministerio Público un recuento de los hechos y pretensiones relacionados en el proceso, incluidas las pretensiones mencionadas en este primer grupo, advirtiendo, en esencia, "( ) que de los hechos que interesan al proceso algunos de ellos son evidentes y aceptados por las dos partes, por fo que pueden darse por establecidos, y sobre ellos no se realizará mayor análisis", varios de los cuales pertenecen a este capitulo. 2.3.
Planteamiento del problema jurídico De conformidad con la síntesis de la posición de las partes, le corresponde al Tribunal resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) el relativo a la celebración del Contrato de Concesión No. 009 de 1994 y los Otrosíes Nos. 1, 2 y 3; (ii) la validez de las estipulaciones contractuales, particularmente las contenidas en el Otrosí No. 2, sobre asignación de riesgos entre las partes; y (iii) la correlación entre el plazo de la concesión y la amortización de las inversiones a cargo del concesionario. ceNTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-cAMAAA DE COMERCIO DE BOGOTA 70 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 2.4.
Consideraciones del Tribunal Con el propósito de resolver los problemas jurídicos previamente enunciados, el Tribunal realizará el análisis respectivo en el siguiente orden: (i) en primer lugar, se estudiará el régimen jurídico del contrato de concesión portuaria, en general, y las particularidades en lo que respecta a sus principales variables económicas como la asignación de riesgos entre las partes, las inversiones a cargo del contratista y su relación con el plazo de la concesión, principalmente;
(ii) seguidamente, se valorarán las pruebas que obran en el expediente en relación con la existencia del Contrato de Concesión No. 009 de 1994 y sus distintos acuerdos modificatorios; (iii) posteriormente, se examinará el esquema de riesgos convenido por las partes con el fin de definir su alcance y validez; y (iv), finalmente, el Tribunal se pronunciará sobre la alegada expectativa de la SPRBUN de obtener el retorno de sus inversiones en el plazo de ejecución del Contrato. 2.4.1.
El contrato de concesión portuaria y su régimen jurídico Considerando que el presente trámite arbitral versa sobre el Contrato de Concesión No. 009 de 1994, que corresponde a uno de los denominados contratos de concesión portuaria, resulta útil y pertinente hacer, en primer lugar, una referencia general al marco normativo del tema que servirá de base inicial para el análisis jurídico que el Tribunal desarrollará a lo largo del Laudo.
Es sabido que en virtud del artículo 334 de la Constitución Política el Estado tiene a su cargo la dirección general de la economía, por lo cual ostenta la dirección, planeación y regulación de la actividad portuaria en el territorio nacional procurando "( ) adaptar los esquemas de contratación y financiación de proyectos de infraestructura a nuevas exigencias de calidad y eficiencia para la satisfacción del interés general, con el fin de identificar nuevas fuentes de recursos complementarias al Presupuesto General de la Nación ( )"42 • Sin embargo, ha advertido la Corte Constitucional "( ) que la libre competencia y la libertad económica que reconocen los artlculos 333 y 334 de la Constitución Política no son absolutas.
Deben ejercerse dentro de los límites del bien común y, desde luego, con estricta sujeción a sus mandatos"43• A partir de 1991, con la entrada en vigencia de la Ley 1ª de 10 de enero de ese año, mediante la cual "( ) se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras 42Tribuna1 Albltral de CONCESIÓN VIAL DE LOS LLANOS S.A.S. v. AGENCIA. NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI.
Laudo de 28 de febrero de 2019. Árbitros: Juan Peblo Cárdenas Mejía, Altllro Solafle Rodrlguez y Samuel Ctialela Orliz.. 43 Corte Constiluclonal. Sentencia C-068/09. M.P.: Ma~ Gonzále;; Cuervo. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 71 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI {121660) disposiciones", la satisfacción del interés general como eje central del Estado bajo el modelo de la libertad económica abrió la posibilidad de que "[t]anto las entidades públicas, como las empresas privadas, pued[a]n constituir sociedades portuarias para construir, mantener y operar puertos, terminales portuarios o muelles y para prestar todos los servicios portuarios' Para estos efectos, el legislador les otorgó reconocimiento legal a las denominadas Sociedades Portuarias Regionales, y el vehículo jurídico al que acudió para lograr el mencionado propósito fue el de la concesión portuaria.
Como lo ha expresado el Consejo de Estado: "El Estado, con el propósito de hacer más eficiente el funcionamiento de los puertos nacionales y acercar el pals a las realidades económicas que se avizoraban en el año 1991, caracterizadas por la integración, la competffividad y el comercio internacional, abrió el espacio económico y jurídico para la pariicipación de capitales privados y públicos en la constitución y operación de sociedades portuarias regionales, fas cuales se habrfan de encargar de la administración de los puertos.
La concesión fue la vía mediante la cual el Estado y las sociedades portuarias regionales establecieron sus vínculos para la operación de los puertos, en tanto que 'solo /as sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones porluarias' (artículo 6). '"5 Sin duda, la Ley 1ª de 1991 establece el régimen jurídico regulador de la concesión portuaria, señalando que sólo pueden ser titulares de ésta, o sea concesionarios, las sociedades portuarias, oficiales, particulares o mixtas, constituidas o a constituirse, de naturaleza anónima, cuyo objeto será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos.
Es claro, entonces, que con la Ley 1 ª de 1991 a las empresas públicas y privadas se les abrió un significativo espacio de operación, aplicación y provecho, mediante la perspectiva de la constitución de sociedades portuarias, y, de esa manera, de poderse construir, mantener y operar puertos, terminales, muelles o servicios portuarios, regulados por la ley.
Con anterioridad, como es bien conocido, la gestión de los puertos estaba a cargo del Estado a través de la Empresa Puertos de Colombia - Colpuertos. En el contexto antes descrito, la misma ley en mención creó la Superintendencia General de Puertos "como una entidad adscrita al entonces Ministerio de Obras Públicas y Transporte, y le asignó diversas competencias en materia de concesión portuaria ( ••• )"46, ente encargado, según la propia ley, de las "( ) acüvidades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenla instalaciones", y de regular las concesiones 44ArUculo 1 delEILey 1 de 1991. 45 Consejo de Estado.
Sala de c:onsolta y Servido CMI. Concepto de 11 de septiembre de 2014. Red. No. 11001-03-06-000·2014-00136-00(2217). C.P.: Álvaro NaménVargas. 46 Consejo de Estado, Sala de to ContellCioso Administrativo, Sección Tercera. Senlellc:la de 16 de agoslo de 2018. C.P.: Maria Adria11a Marin. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACI~ - cAMAflA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 72 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUalJRA ANI (121660) que fueran otorgadas a las denominadas sociedades portuarias "(...) cuyo objeto social será la inversión en construcción y mantenimiento de puertos, y su administración'"'· Adicionalmente, el propio Estatuto de Puertos Marítimos se encargó de definir los contratos de concesión portuaria al advertir en el numeral 5.2. del artículo 5 que "{/]a concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, pennite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en fonna temporal y exclusiva /as playas, /os terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de /os municipios o distritos donde operen los puertos'.
De la definición legal antes transcrita se desprende que la concesión portuaria es un contrato estatal en virtud del cual la Nación le confiere a un particular el derecho a ocupar y utilizar, de forma temporal y exclusiva, las playas, los terrenos de bajamar y las zonas accesorias a aquellas o estos, para que desarrolle obras de infraestructura y preste al público los servicios portuarios correspondientes, a cambio del pago de una contraprestación económica a favor de la Nación y de los municipios o distritos en donde operen los puertos.
Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado lo ha definido en los siguientes términos: "el contrato de concesión de la Ley 1ª de 1991 es un negocio jurídico bilateral, oneroso, conmutativo en virtud del cual el Estado -concedente-- otorga de manera temporal a la sociedad portuaria -concesionaria- la posibilidad de utilizar los bienes de uso público como las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a estos, con el fin de que este último, por su cuenta y riesgo, realice /as actividades necesarias para la construcción y operación de un puerto.
Como resultado de lo anterior, el concesionario deberá pagar una contraprestación económica a favor del Estado"". A su vez, la justicia arbitral ha señalado que"(... ) el contrato de concesión portuaria es aquel por medio del cual la entidad concedente otorga de manera temporal al concesionario el derecho especial de utilizar bienes de uso público (playas, zona de bajamar, suelo submarino, entre otros), con el propósito de que este último desarrolle, por su cuenta y riesgo propio, /as actividades tendientes a la construcción y operación de un puerto, frente a lo cual tendrá derecho a una remuneración consistente en el cobro para sí de /os servicios portuarios prestados.
Asimismo, con ocasión del otorgamiento del derecho especial y exclusivo de uso de los bienes de uso público en el marco de la 47 Numeral 5.20, artlculo 5, Ley 1 de 1991. 46 Conseío de Estado, Sala de lo Golllellcloso Admlnislraffv(), Sec:dóR Primera. Sentencia de 14 de octubre de 2021. Rad. 25000-23-31-000-2003-00877-01. C.P. Robarlo Augusto Serrato Valdés. ttNTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 73 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCl'URA ANI (121660) concesión, el concesionario deberá pagar al Estado colombiano una contraprestación económica, que retribuirá o remunerará tales derechos·••.
Finalmente, como marco del análisis que realiza el Trtbunal, se destaca que la Corte Constitucional, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, identificó como principales elementos del contrato de concesión, género al que pertenece la concesión portuaria, los siguientes: "(i) Implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, el concesionario;
(ii) la entidad estatal otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública; (íii) puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio;
(iv) la entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; (v) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuento y riesgo; (vi) el particular recibe una contraprestación que consistirá, entre otras modalidades, en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien;
(vii) deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; (viii) el concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, pare la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas''°.
De la conceptualización del contrato de concesión portuaria se destaca su carácter bilateral, oneroso y conmutativo, que se evidencia en que la Nación permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias de un puerto, a cambio del pago una contraprestación económica, a su favor y de los municipios o distritos donde opera el puerto, en proporción de 80% y 20%, respectivamente, como se establece en el articulo 7 del mismo Estatuto, que será objeto de estudio detallado en párrafos posteriores.
Derivado de dicha correlación prestacional, como lo ha advertido la Corte Constitucional, "en toda concesión debe existir un equilibrio económico entre las tarifas cobradas por el concesionario al usuario, y los cánones que el concesionario debe pagar a la administración" 51. A este respecto, cabe precisar que el tema del monto de la 49 Tribulla1 Albitral de OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA v. AGENCIA NACIONAL DE INFAAESTRUCTURA-ANI.
Laudo de 26 de julio de 201a Árbitros: Femando Silva Garcia {con salvamenlo pardal de voto y aclaración de voto), Juao Manuel Garrido Dlaz e lvorme Gonzalez. Niño. 50 Corte Coosllluclonal. Sentencia C-068/09. M.P.: Mauricio Gomález Cuervo. 51 Corte C011Slitudonal. Sentencia C-068/09. M.P.: Mauricio Goozález Cuervo. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCO DE BOGOTÁ 74 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) contraprestación a cargo del sociedad portuaria dentro de los contratos de concesión fue modificado por la Ley 856 de 2003, agregando en el parágrafo 1° del referido articulo 7, que 'P]a contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías, lnvías, o quien haga sus veces, se destinará especialmente a la ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación ( )'62• Respecto de la referida onerosidad del contrato de concesión portuaria, que se deriva principalmente de la contraprestación que debe pagar el contratista, el Consejo de Estado ha explicado lo siguiente: "8.3.• De naturaleza jurldica de las playas y territorios de bajamar y el carácter oneroso de las concesiones portuarias "Las playas y los terrenos de bajamar tienen en el ordenamiento jurídico colombiano el carácter bienes de uso público.
Por ello su uso y goce corresponde a todos los habitantes del territorio nacional (Art. 67 4 del Código Civil) y no pueden ser negociados ni trasferidos a los particulares por hallarse fuera del comercio y tampoco pueden ser sometidos a medidas de embargo o adquiridos por usucapión, pues por expreso mandato constitucional 'son inalienables, imprescriptibles e inembargables.' (Art. 63) "Con todo y a pesar de tratarse de bienes de uso público, el ordenamiento jurtdico autoriza el establecimiento de determinadas limitaciones, restricciones o condiciones al disfrute de ese tipo de bienes en función del interés general, pues al fin y al cabo el derecho que tienen los miembros de la colectividad no es de carácter absoluto.
En ese sentido, las autoridades se encuentran investidas de la potestad de otorgar permisos, licencias o concesiones que involucren ese tipo de bienes, en virtud de los cuales sus beneficiarios quedan habilitados para usarlos de manera exclusiva y excluyente por el ténnino señalado en el acto respectivo, sin que ello implique necesariamente el surgimiento de derechos patrimoniales en su favor, por tratarse de habilitaciones eminentemente transitorias y precarias cuyo otorgamiento no determina en modo alguno que el bien deje de pertenecer al patrimonio público para convertirse en un bien de dominio privado.
"Hasta antes de la expedición de la Ley 1ª de 1991, las concesiones portuarias se otorgaban a titulo gratuito, pero a partir de la adopción de ese nuevo Estatuto Portuario, el derecho derivado de un permiso o concesión, conlleva necesariamente el pago de una contraprestación, tal como lo establece el artículo 7º que enseguida se trascribe.
Con ello se busca compensar la privación a la que se ven sometidos los demás 52 Los criterios para fijar el valor de las conh'aprestaclooes deberán ceftlrse a lo eslableddo en et mtlailo 1 del Decreto 1873 de 2008 y la ejecución de los recursos percibidos por coocepto de dichas contrapreslaclones recibidas deberá llevaise a cabo en cooco!danda con lo reglamentado por el artlculo 1• del Decretó 1587 de 2004.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 75 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENaA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) miembros de la colectividad, mientras se encuentre vigente el respectivo título de habilitación. "53 Sobre el sentido y la justificación de la contraprestación portuaria, ha señalado la justicia arbitral que "en tanto el derecho del concesionario a ocupar las zonas concesionadas implica de parle del Estado la renuncia a explotarlas directamente durante un período determinado, resulta apenas lógico desde la perspectiva económica que el parlícu/ar esté obligado a reconocer el pago de una suma de dinero a favor de fa Nación y/o de los municipios a título de remuneración por el derecho concedido"54• Por su parte, la doctrina ha definido la contraprestación portuaria en los siguientes términos: "es una compensación que entrega el concesionario al Estado por el uso del recurso físico (playas, zonas de bajamar, construcciones para protección y abrigo, así como fa infraestructura porluaria construida).
Se trata de una renta sobre un recurso que se evalúa según sus características y escasez y nada tiene que ver con fa generación de ingresos del puerlo. En términos de fa teoría económica podría compararse con una renta absoluta y diferencial sobre el uso de la tierra. Adicionalmente, la contraprestación se refiere a fa posibilidad de construir y operar un puerlo"55• Delimitada en estos términos la naturaleza jurídica del contrato de concesión portuaria y su régimen jurídico, corresponde analizar seguidamente: (i) de qué forma opera la asignación de riesgos entre las partes; y (ii) cuál es el vínculo que existe entre el plazo de concesión y el retorno de las inversiones del concesionario. 2.4.2.
La asignación de riesgos en el contrato de concesión portuaria Como es evidente, la Ley 1ª de 1991 se expidió con anterioridad a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007, norma esta última que marcó un hito legislativo en materia de tipificación y asignación de riesgos en materia de contratación estatal. En efecto, ha,sta antes de su promulgación, no existía en el ordenamiento nacional un régimen claro y armónico sobre la gestión del riesgo en los contratos estatales, si bien mediante documentos CONPES se había iniciado un proceso para definir una política pública en 53 Consejo de Estado, Sala de b cooteocloso Admimstralivo, Sección Primera.
Sentencia de 16 de septiembre de 2014. Rad. 25000-23-24-000-2004-00466-01. C.P. Guillermo Vargas Aya!¡¡. 54 Tribunal Albltral de ZONA FRANCA ARGOS SAS. v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANl. Laudo de 12 de marzo de 2020. Áft>itros; Maria Luisa Mesa Zlieta. Wllliam Namén Va,gas y Femando Pabón SSntander. 55 Zuleta J., Luis Alberto & Jaramillo G., lino. la contraJ)!BSladón portuaria en Colombia en un enlomo compe66vo.
Estudio para la Cámara Colombiana de la Infraestructura - Informe Final. Mayo de 2015. Pág.
67. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILJAaÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 76, --- TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENJURAs.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTIJRAANI (121660) ese sentido56. Por esta razón, resulta pertinente hacer referencia, en primer lugar, a lo establecido en el Decreto 222 de 1983, en el que el contrato de concesión, referido en particular a la concesión de obra pública, era definido en los siguientes términos: "Artículo 102.
De la definición del contrato de concesión de obra pública. Mediante el sistema de concesión una persona, llamada concesionario, se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, el primero cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas" (se destaca).
De la disposición transcrita se destaca que, desde su concepción en el anterior Estatuto d.e Contratación de la Administración Pública, el contrato de concesión se concibió como un mecanismo que permitía la participación de los particulares en la ejecución de obras que estaban a cargo del Estado. Este negocio jurídico se caracterizaba porque el contratista actuaba por su propia cuenta y riesgo, y recibía como remuneración los ingresos que obtuviera de las tasas o tarifas que les cobrara a los usuarios de la obra.
De esa foima, el Estado no tenla que realizar ninguna erogación, sino que la obra se financiaba con los recursos que su explotación pudiera generar a favor del contratista. Y, además, era el concesionario quien asumía los riesgos propios de la ejecución del objeto contractual. En la Ley 80 de 1993, artículo 32, num. 4, se definieron los contratos de concesión como "los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, asi como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que pueda consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden• (se destaca).
Posteriormente, el régimen legal sobre asignación de riesgos en los contratos estatales fue objeto de múltiples desarrollos. Sobre el particular, es pertinente hace referencia al artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, que dispone lo siguiente: 56Ver, por ejemplo, el documento COliPES 3107 de 2001 sobre Polltica de Manejo de Riesgo Comractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura.
CENTRO DE ARBrrRAJE V CONCIUAOÓN-cAMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 77 l TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) "ARTÍCULO 4o. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. "En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, /os oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva." En los anteriores términos se estableció, de manera expresa, el deber de tipificar, estimar y asignar los riesgos previsibles involucrados en el contrato respectivo, actividades que debían adelantarse desde la etapa precontractual, esto es, desde los pliegos de condiciones.
Más recientemente, la Ley 1508 de 2012, que establece el régimen de las Asociaciones Público Privadas, precisó los criterios para la asignación de riesgos de la siguiente forma: "ARTICULO 4o. PRINCIPIOS GENERALES. A los esquemas de asociación público privada les son aplicables los pnl1cipios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal.
"Los esquemas de Asociación Público Privada se podrán utilizar cuando en la etapa de estructuración, /os estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución. "Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio." De conformidad con la norma antes citada, que adquiere particular relevancia en el contexto de los contratos de concesión en la medida en que el artículo 2º de la mencionada Ley 1508 de 2012 57 señala que la concesión es una modalidad de Asociación Público Privada, los riesgos contractuales deben asignársela a la parte que pueda gestionarlos de mejor manera, esto es, que esté en condiciones de adoptar medidas para evitar su ocurrencia o mitigar su impacto. 57 "ARTICULO 2o.
CONCESIONES. Las collC8siooes de que lrala el numeral 4 del anículo 32: de la Ley 80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. /1 Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebroclón". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 78 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) Ahora bien, para comprender la lógica de la asignación de riesgos en el contrato de concesión portuaria, en particular, conviene destacar, como lo ha hecho la justicia arbitral, que "en e/ marco de la generalidad, e/ contrato de concesión corresponde a un instrumento negocia/ a través del cual el Estado financia la prestación de los servicios públicos, el desarrollo de infraestructura, el mantenimiento y operación de bienes inmuebles, entre otras actividades de especial relevancia para la satisfacción de intereses públicos, a través de la inversión de recursos del sector privado, a cambio de una contraprestación"58 (se destaca).
Se reitera, entonces, que se trata de un mecanismo de participación de capital privado en la ejecución de obras y/o en la prestación de servicios en los que está involucrado el interés general. En ese contexto, respecto del contrato de concesión portuaria se ha indicado que "aunque no exista una disposición precisa que lo indique en la Ley 1 de 1991, en estos proyectos como en las asociaciones público-privadas el particular estructurador asume lntegramente los riesgos contractuales". 59 E, igualmente, se ha señalado que, "en relación con el elemento riesgo, es importante reiterar que uno de los elementos característicos de esta tipologla contractual, consiste en la asunción general por parte del concesionario de todos los riesgos derivados del negocio jurídico, incluyendo aquellos de indo/e financiera, económica y de volumen de carga a ser transportada.
Tal asunción de riesgos comprende, como lo refirió la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad 068 de 2009, las inversiones necesarias para la puesta en marcha de la infraestructura objeto de la concesión y, en la mayoría de los casos, la rentabilidad derivada de esta"6º. También se ha mencionado que "es entonces el particular quien a su propio riesgo, le ofrece al Estado su capacidad técnica, económica y administrativa para la prestación del servicio y es e/ Estado ( ) quien tiene la obligación de evaluar esa propuesta para definir si la acepta o la rechaza.
En este supuesto, la evaluación de la administración no implica la valoración de propuestas comparables, sino la evaluación objetiva sobre la conveniencia económica y funcional de aceptar la oferta del particular en el marco de las políticas públicas para el desarrollo del comercio exterior. // No puede perderse de vista que en el caso concreto de los puertos, la polltica del CONPES fue incentivar el desarrollo de esta actividad y ella se reflejó en el interés de los Inversionistas de ofrecer al 68 Tribunal Arbitral de OLEODUCTO CENTRAL SA - OCENSA v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANL laudo de 26 de julio de 2018.
Árbitros: Fernando Silva Garda (con salvamento parcial de voto y aclaración de voto~ Juan Manuel Garrido Olaz e l\tOIIJle Gcmzálaz Niño. 59 Tribunal Arbitral de ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-At-ll. Laudo de 12 de marzo de 2020. Árbitros: Maria Luisa Mesa Zuleta, Wllllam Namén Vargas y Femando Paboo Sanlander. 60 Tribunal Arbitral da OI..EOOUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI.
Laudo de 26 da jl&i de 2018. Árbitros: Femando Silva Garáa {con salvamento parcial de voto y aclaración de voto), Juan Manuel Garrido Olaz. e lvonne González Niño. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACtÓN -cAMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 79 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660} Estado la prestación del servicio por un tiempo determinado, a cambio del cual el particular asume un riesgo económico, que puede ser utilidad o pérdida" 61 ( se destaca).
Esta conceptualización sobre el esquema de riesgos en el contrato de conces1on portuaria ha sido acogida también por la doctrina nacional. En ese sentido, al hacer referencia a que el mencionado negocio jurídico es un "contrato a cuenta y riesgo del concesionario", se ha señalado que "[s]i bien esta característica no surge de la definición que el Estatuto Portuario trae del contrato de concesión portuaria, ella corresponde a la noción que del mismo trae la Ley 80 de 1993 y de la interpretación que del estatuto han hecho la doctrina y la jurisprudencia. El hecho de que el contrato sea a cuenta y riesgo del concesionario separa a este tipo contractual de otros negocios jurldicos celebrados por el Estado, y necesariamente significa que es la sociedad portuaria concesionaria quien, en condiciones normales, asumirá las pérdidas o ganancias de su ejercicio, en tanto que el Estado no tiene que garantizar la ventaja económica del proyecto""2• En sentido semejante, se ha indicado que "( ) usualmente los riesgos comerciales de la concesión corresponden al concesionario.
Ello es lo adecuado conforme al concepto tradicional de concesión y es lo acorde al espíritu de competencia y eficiencia que inspira a la Ley. Sin embargo, cabe anotar que la Ley 1 no trae una regla a este respecto".63 Finalmente, cabe precisar que la asunción de riesgos por parte del contratista se refleja igualmente en la contraprestación portuaria a su cargo.
Al respecto, en materia arbitral se ha señalado lo siguiente: "en materia de concesión portuaria, por políüca de Estado destinada a incentivar la actividad, (documentos CONPES) el particular concesionado asume un riesgo en el desarrollo de esa actividad en cuanto tiene la carga de efectuar las inversiones necesarias para prestar el servicio, en las condiciones económicas y materiales en que se presentó la solicitud a la entidad pública (CORMAGDALENA) y fue aceptada por ésta. // El concepto de asunción de riesgo implica para el particular que, cualquiera que sea el resultado de la actividad, está obligado a pagar la contraprestación fija que se conviene en el Contrato y que, en cuanto no se pacte que durante el plazo, se efectúen ajustes a esa contraprestación, ésta se causa como una suma predeterminada, sea que el particular obtenga utilidad o pérdida en la prestación del servicio"64• 61 Tribunal Arbitral de PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA S.A. v. CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA.
Laudo de 22 de Junio de 2015. Árbitros: Miguel Hemando Gonzá!ez Rodrlgun, Maria Luisa Mesa Zulata y Alejandro Venegas Franoo. 62 Saavadra Becerra, Ramiro y Saavedra Roa, Carlos Francisco. B contrato de concesión portuaria: un Instrumento para la modernización de Colombia En "lnítaelltructura y Derecho". Legis Editoras y Cámara Colombiana de la Infraestructura.
Plimera edición. 2017. P.íg. 128. 63 Gul~rrez Hemin, óscar Fabián. Derecho Portuario Colombiano. Pontllk:la Universidad Javeriam1- Grupo Editorial lbáiiez. Primera edlc16n. 2012. Pág. 103. 64 Tribunal Arbitral de PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA S.A. v. CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA. Laudo de 22 de junio de2016.
Arbi1ros: Miguel Hemando González Rodríguez. Maria Luisa Mesa Zuleta y Alejandro Venegas Franco. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 80 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORl\JARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) En síntesis, en materia de asignación de riesgos el contrato de concesión portuaria sigue el lineamiento que caracteriza a todos los contratos de concesión: la ejecución de la obra y/o la prestación del servicio se realizan por cuenta y riesgo del concesionario.
Esto significa, principalmente, que es el contratista quien asume ios riesgos inherentes a la actividad que se le encarga, siempre que se trate de aleas previsibles y en la medida en que sea la parte que esté en mejores condiciones de gestionar o administrar el riesgo, es decir, quién esté en capacidad de adoptar medidas para evitar o mitigar su ocurrencia. Estos criterios generales permiten establecer, en cada caso y según la naturaleza del objeto del contrato, cuáles son las contingencias que pueden afectar el desarrollo del contrato y quién debe asumirlas. 2.4.3.
El retorno de la Inversión y su relación con el plazo de la concesión En sus alegatos de conclusión, la SPRBUN, con fundamento en lo establecido en el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, sostuvo que "la definición del plazo del contrato de concesión portuaria, tiene una relación inescindible con el retorno de la inversión" 65• Además, según su interpretación de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-068 de 2009, manifestó que el. interés del concesionario de "obtener una remuneración justa de su inversión, la protección a la misma, constituye eje fundamental del esquema del contrato", por lo que el juez constitucional protege de manera "recelosa" la inversión realizada por el contratista"".
Advirtió también que desde el origen del Contrato se determinó que este "debía ser rentable( ), lo que demuestra que la premisa de los Planes de Inversión se incorporó al Contrato, se mantiene y se acredita aún más en los documentos contractuales y precontractuales, por lo que una vez se realicen dichas inversiones las mismas DEBEN ser retornadas al Concesionario"".
En este contexto, procede el Tribunal a estudiar el alcance de la relación existente entre la expectativa del contratista en el sentido de recuperar sus inversiones y el plazo del contrato de concesión. De conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 1ª de 1991, el plazo de las concesiones será de veinte años, por regla general, prorrogable por un período hasta por otro tanto.
Con todo, dicho término podrá ser mayor a juicio del Gobierno si fuere necesario para que, en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicios al público. En efecto, la norma en mención disponía originalmente lo siguiente: 65 Alegatos de conclusiÓl'l SPRBUN.
Pág. 36 66 Alegatos de ooncluslón SPRBUN. Pág. 38. 67 Alegatos de concklslón SPRBUN. Pág.
51. CENTRO DE ARBITRAJE Y C.ONOUAClóN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 81 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA.VENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) "ARTÍCULO 8°. El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por periodos hasta de 20 años más y sucesivamente.
Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar setvicio al póblico en sus puerlos. 'Todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso póblico objeto de una concesión serán cedidos gratuitamente a la Nación, en buen estado de operación, al terminar aquélla." El artículo 8 antes citado fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en la sentencia C-068 de 2009.
En dicha providencia se señaló que el plazo de la concesión portuaria es un elemento de la esencia de dicho contrato, con fundamento en las siguientes consideraciones: "Los bienes inmuebles fijos aportados o construidos por el contratista a lo largo del periodo concesional, revierten, una vez terminado dicho periodo, a la administración portuaria.
Por ello, uno de /os elementos esenciales de la concesión es e/ plazo fijado para la misma, que debe de ser suficientemente amplio para permitir la amortización de la inversión realizada en la construcción de dichos bienes; cuando el plazo concesional no permita la amortización total de la inversión, suelen establecerse condiciones que permitan al concesionario obtener un valor de rescate de dichos bienes al final del periodo concesionaf'68• Según se observa, el periodo por el que se concede el uso y la explotación de las playas, los terrenos de bajamar y las zonas accesorias a aquéllas o éstos, está vinculado con la posibilidad con la que cuenta el contratista de recuperar las inversiones que realizará. Al respecto, la mencionada Corporación precisó más adelante que "/a determinación de los plazos del contrato de concesión se rea/iza en función de variables que se relacionan con la generación de obras de infraestructura y la remuneración del concesionario por la realización de las mismas o la gestión del servicio público.
Concebido de esta manera, la fijación del plazo atiende tanto la necesidad del Estado de atender de manera adecuada y completa la prestación de /os servicios públicos, en desarrollo del mandato constitucional contenido en los Arts. 365 y 366 de la Constitución, como también la justa retribución del agente privado que contribuye con la prestación de los servicios concesionados"69.
Es decir, la amortización de las inversiones por parte del concesionario es una de las variables que se deben tener en cuenta para la fijación del término del contrato, que dependerá del tipo de inversión de la que se trate y de su valor. De allí que 68 Corte Consliluclonal. Sentencia C-068/09. 69/bidem. CENTRO DE ARBJTRAJE Y CONCILIAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 82 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) concluyera que el plazo inicial máximo establecido por el legislador, esto es, 20 años, "no aparece desproporcionado, pues guarda correspondencia con la magnitud de lo que suelen ser las inversiones desarrolladas en ejecución de contratos de concesión, y se aprecia razonable para garantizar la ecuación contractual -según el caso- de modo que el capital vinculado a la gestión disponga del incentivo justo que le permita al operador cumplir con el cometido de la prestación adecuada ( )"70• Ahora bien, en cuanto a la habilitación de otorgar, excepcionalmente, un plazo o conceder una prórroga superior a 20 años, la Corte Constltucional sostuvo que se trata de una medida razonable en la medida en que "el Legislador no libra a la mera voluntad del Gobierno la posibilidad de ampliar por encima de los 20 años los términos, ya que tal decisión se estructura con los requerimientos de la operación como son la recuperación del valor de las inversiones y el estímulo a realizar la prestación del servicio al público en las instalaciones portuarias".
Por lo tanto, resolvió declarar "(... ) la exequibilidad del resto del aparte normativo acusado, condicionada a que la facultad que autoriza la ley para que el Gobierno, excepcionalmente, convenga un plazo mayor, se base en criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios, además de los parámetros establecidos en la norma'"'.
En cambio, frente a la idea de las prórrogas sucesivas como se advertía en el texto original del articulo 8, estimó la Corte en el mismo estudio de constitucionalidad que éstas, en efecto, si pueden resultar violatorias a los derechos de igualdad y libre competencia, pues generan un beneficio desproporcionado para el concesionario y privan de la posibilidad de participación a quienes eventualmente quisieran ostentar dicha posición. Estimó la Corte que "( ) la indeterminación del número de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso público, que por mandato constitucional ha de ser temporal (art/culo 63 C.P.)"72• En consecuencia, declaró inexequibles "las expresiones del inciso primero del artículo 8° de la Ley 01 de 1991, que establecen la posibilidad de prórrogas sucesivas de las concesiones portuarias''"· Del estudio de la sentencia C-068 de 2009 se desprende que son dos los criterios determinantes para la fijación del plazo en un contrato de concesión portuaria: (i) que el término resulte suficiente para la ejecución de las obras de infraestructura requeridas por 70 lbidem. 71 lbldem. 72/bldem.
T.3/bídem. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 83 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) el Estado y para dar continuidad a la prestación del servicio público; y (ii) que le permita al contratista recuperar las inversiones que prevé realizar74.
Esto último, en todo caso, no se traduce, en concepto del Tribunal, en una garantía en cabeza del Estado en el sentido de que se asegure que el concesionario obtendrá efectivamente el retomo de sus inversiones al finalizar el plazo de ejecución del contrato. Si bien el contratista, de conformidad con las previsiones que él mismo realiza, puede esperar que, durante el término pactado, se logre la recuperación de las inversiones que realizó, lo cierto es que dicha expectativa debe valorarse de conformidad con el esquema de asignación de riesgos pactado por los contratantes, con la particularidad, se destaca, de que en el contrato de concesión el contratista actúa por cuenta y riesgo propios.
En ese sentido, puede ocurrir que el concesionario no alcance a amortizar la totalidad de lo que invirtió en el proyecto portuario, pero ese solo hecho no supone que surja en cabeza de la entidad estatal contratante un deber de garantía atinente al retorno de las inversiones realizadas. En efecto, cuando la causa de esa situación se encuentre en la materialización de un riesgo previsible y ordinario que fue asumido por el contratista, o en un hecho imputable al propio concesionario, será este último quien deba asumir las consecuencias de que las inversiones no se amorticen en su totalidad.
Admitir lo contrario, esto es, que sin importar lo que ocurra durante la ejecución del contrato todo contratista puede aspirar, como mínimo, a obtener el retorno de la inversión, no sólo iría en contra de la estructura de riesgos del contrato de concesión, sino que desincentivaría comportamientos eficientes por parte de los inversionistas privados.
Ahora bien, si la razón por la que el contratista no alcanza ese retomo de sus inversiones obedece a hechos atribuibles a la administración (v. gr. hecho del príncipe o ejercicio del ius variand1) o a circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y anormales (teoría de la imprevisión), sí habrá lugar a reconocer al concesionario las inversiones ejecutadas.
Esto, toda vez que al ser el contrato de concesión portuaria un contrato conmutativo, está presente el principio del equilibrio económico y, por tanto, cuando se presente una alteración grave de la ecuación financiera por causas no imputables al contratista, surge el deber del Estado de restablecer ese equilibrio, lo que, según cada caso, podría comprender el pago, a favor del contratista, de las inversiones que realizó y que no podrá 74 En relación con este criterio la doctrina nacional ha sel'ialado lo slglierlle: "Sfn embatgo, la determinacíón del plazo es más complflÍe da lo qua p1Nece, pues dada la alta sofisticación técnica y lln811c/era daJ C011tra!o, junio a la finalidad dal mismo, al plazo durante el wal el partioofer ejecuta /e conresión tíene una relación inlfÍnseca con al liempo qua requiere para recuperar la inversión hecha y obtener las ganandes esperades de la operoGi6n del puerto".
Saavedra Becerra, Ramiro y Saavedra Roa, Carlos Francisco. El contrato de concesión portuaria: un Instrumento para la modernización de Colombia. En "Infraestructura y Derecho". Legis Editores y Cámara Colombiana de la Infraestructura. Primera edición. 2017. Pág. 129. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 84 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) recuperar, o, en la medida en que resulte posible, una ampliación del plazo de la concesión para efectos de que el retomo de las inversiones se materialice.
En linea con lo expuesto, la justicia arbitral ha reiterado que uno de los elementos de la esencia del contrato de concesión portuaria es el del plazo o término de duración, en conjunto con el objeto y la contraprestación. Respecto del carácter esencial del primero de los elementos, se ha explicado que lo es "en cuanto conceptualmente el setvicio objeto de la concesión es un setvicio público a cargo del Estado, del cual no puede desprenderse indefinidamente sino durante un término que no puede exceder de treinta (sic) años, plazo que desde la perspectiva económica llene una relación directa con la contraprestación, en cuanto se justifica para que el particular pueda recuperar su inversión durante el término del contrato y obtener de esa actividad una utilidad'75• En todo caso, en la providencia antes citada se reconoce que "el adecuado desarrollo de esos dos elementos esenciales, está enmarcado en dos (2) principios generales: a) El ejercicio de la actividad está sujeto a la vigilancia y control de la enüdad concedente, en búsqueda de la adecuada prestación del setvicio. b} El riesgo del desarrollo de la actividad lo asume el concesionario" (se destaca).
De esta forma se evidencia que el vínculo entre el plazo del contrato y el retomo efectivo de las inversiones debe valorarse a la luz de los riesgos que asume el concesionario en su ejecución. Igualmente, en lo atinente a la relevancia del plazo en los contratos de concesión portuaria, en materia arbitral se ha explicado lo siguiente: "En general, la determinación del plazo de la concesión se establece en función de la variabilidad existente entre la generación de obras y el retorno de la inversión que realiza el concesionario - infraestructura- o de la gestión del setvicio público, sin perder de vista que el contrato reviste la necesidad de una ininterrumpida prestación del setvicio"76• También se ha señalado que "la satisfacción del interés del Estado se obtiene durante el término de la concesión con el pago de la contraprestación periódica por el concesionario y al tiempo de la expiración con el derecho a la reversión de la infraestructura.
En consecuencia, la entidad estatal sí tiene un interés económico en recibir el pago de ambas obligaciones, en cuanto la primera corresponde a una suma de dinero por permitir la explotación de un bien de uso público y la segunda, está encaminada a recibir un bien económicamente eficiente para la atención del setvicio portuario, ya directamente o mediante la entrega de una nueva concesión.// En el mismo sentido, puede sostenerse, 75 Tribunal Arbitral da PALERMO SOCIEDAD PORTUARIA S.A. v. CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RfO GRANDE DE LA MAGDALENA - CORMAGDALENA.
Laudo da 22 dajuniode2015. Álbitros: Miguel Hemando Gonzá!ez Rodríguez, Maria Luisa Mesa Zuleta y Alejandro Venegas Franco. 76 Tribunal Arbltral de OLEODUCTO CENTRAL S.A. - OCENSA v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI. Laudo da 26 de julio de 2018. Árbitros: Femando Silva García {coo salvamento parcial de voto y aclaración de voto), Juan Manuel Garrido Díaz e lvoooe González Nif>o. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 85 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENCIA NACONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) que la equivalencia de la prestación está representada en el derecho que le asiste al concesionario de usar y explotar el bien durante el término de la concesión, en función de permitirle recuperar el monto de las inversiones con la explotación de su actividad o negocio planteado"77• Del análisis precedente se concluye que, efectivamente, el plazo de la concesión portuaria guarda relación directa con la expectativa que tiene el contratista de obtener la amortización de sus inversiones.
Esto, toda vez que se trata de una de las variables que las partes deben tener en cuenta para la fijación del término de duración del contrato. Es decir, el plazo de la concesión está atado a la posibilidad del retorno de la inversión. Sin embargo, según se explicó, esto no supone que el Estado asuma un deber de garantizar el retorno de la inversión que implique una modificación o alteración del esquema de riesgos propio del contrato de concesión, en el que el contratista actúa por cuenta y riesgo propios. 2.4.4.
El Contrato de Concesión No. 009 de 1994 y sus acuerdos modificatorios Debe observarse de las pretensiones dedarativas a las que se hizo referencia al inicio de este acápite, que la mayoría recaen sobre actos o hechos que surgen del material documental aportado con la demanda y que corresponden a circunstancias relacionadas con situaciones que se desarrollaron alrededor del acuerdo contractual que rige entre las ' partes, sobre las que se busca obtener declaración por parte del Tribunal.
En este sentido, se observa que los motivos de oposición general presentados por la Convocada en su escrito de contestación a la reforma de la demanda, en realidad se refieren a circunstancias particulares que rodearon la suscripción de los otrosíes mencionados en cada una de las pretensiones, pues la manifestación hecha en el alegato de conclusión deja entrever que se presenta oposición frente a todas las pretensiones formuladas por la Convocante, dejando a salvo de dicha oposición las que tienen que ver con los pactos contractuales, objeto de análisis en el presente capítulo.
Siguiendo estas premisas básicas, se exponen a continuación algunas consideraciones sobre cada una de las peticiones que conforman el grupo de "PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS PACTOS CONTRACTUALES SUSCRITOS POR LAS PARTES", así: 77 Tribunal Arbitral de ZONA FRANCA ARGOS S.A.S. v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI.
Laudo de 12 de mano de 2020. Árbitros: Maria Luisa Mesa ZÍ.Jlela, William Nemén Vargas y Femarxlo Pabón 8antarxler. CENTRO DE ARBfTRAJE Y CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMEROO De BOGOTA 86 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) En relación con la pretensión Primera Principal, advierte el Tribunal que, en efecto: (i) en el expediente obra el Contrato de Concesión No. 00978 suscrito el 21 de febrero de 1994 entre Alfonso Tique Andrade, en calidad de Superintendente General de Puertos Ad-Hoc y Fabio Grisales Bejarano, en calidad de representante legal de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A.; y (ii) en el literal a) de la Cláusula Primera del mencionado negocio jurídico se consagró, como parte de su objeto, el consistente en otorgar al concesionario "el derecho para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y éstos, descritos en la Cláusula Segunda del presente contrato, a cambio de la contraprestación económica de que trata la Cláusula Décima Primera de este contrato, a favor de la Nación y del Municipio de Buenaventura, donde operará el mencionado puerto.
El puerto será de servicio público, habilitado para el comercio exterior y para prestar el servicio a toda clase de carga". En cuanto a lo pedido en la pretensión Segunda Principal, encuentra el Tribunal que también obra en el expediente, el "OTROS{ No. 1 AL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA No. 009 de febrero 21 de 1994"'9 suscrito el 27 de enero de 2004, en cuya Cláusula Primera se consagró: "EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, en virtud de lo establecido en las normas citadas en los considerandos, reemplazará en el contrato al MINISTERIO DE TRANSPORTE Y/O Superintendencia General de Puertos, de tal manera que donde se diga MINISTERIO DE TRANSPORTE Y/O Superintendencia General de Puertos se entenderá INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO-, y en este sentido la entidad contratante es ésta".
En lo que atañe a la pretensión Tercera Principal, observa el Tribunal que obra en el expediente el "OTROSÍ No. 2 AL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 009 de 1994 SUSCRITO ENTRE LA NACIÓN - SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS Y LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., HOY ADMINISTRADO POR EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO"ªº, fechado el 30 de mayo de 2008 -no el 2 de mayo de 2008 como se señala equivocadamente en la mencionada pretensión Tercera Principal, aunque resulta claro para el Tribunal que la Convocante se refiere al mismo documento contractual-, mediante el cual las partes, en su Cláusula Primera, manifestaron aceptar "( ) los términos y condiciones que regirán la modificación del Contrato de Concesión de 78 04.
MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. F'webas- Reforma de la Demanda. 1. Coolralo de C<lncesl6o No. 009 de 1994. 79 04. MM PRUEBAS. 02 FOLIO 3 121660 PRUEBAS No 1- PRUEBAS REFORMA DEMANDA Pruebas-Reforma de la Demanda. 2. otrosí No. 1. 80 04. MM PRUEBAS. 02 FOLIO 3 121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA Pruebas - Reforma de la Demanda. 3. 01rosí No.
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 87 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) conformidad con la Resolución Nº 246 del 30 de mayo de 2008 y los términos establecidos en el presente Otrosf'. Además, introdujeron las siguientes modificaciones, entre otras, pues las referidas en esta pretensión no son las únicas efectuadas en dicho Otrosí al Contrato de Concesión: (i) en cuanto al monto de las inversiones a cargo del concesionario, señalaron: "CLAUSULA TERCERA - Plan de Inversión. La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. se obliga a ejecutar el Plan de Inversiones en infraestructura y equipamiento portuario hasta la finalización del plazo ampliado de la concesión portuaria, por un valor total min(mo de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS TRECIENTOS TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS USD 449.696.303 a precios constantes del aflo 2007, cuya actualización se ha calculado de acuerdo con una inflación americana del 2.1% anual y que para efectos del Otrosí que se suscriba será el factor de ajuste de las inversiones";
(ii) en relación con el modelo de la contraprestación, previeron: "CLÁUSULA QUINTA - Contraprestación. (...) De conformidad con el Decreto IV° 1873 del 29 de mayo de 2008, el nuevo valor de la contraprestación que debe pagar EL CONCESIONARIO a partir del día siguiente de aquel en que expire el plazo del contrato original, estará determinado por la formulación establecida en el Decreto en mención ( )" y, en consecuencia, indicaron de manera expresa en la misma cláusula las cargas, tarifas promedio e ingresos brutos proyectados para el periodo comprendido en,tre el 21 de febrero de 2014 y el 21 de febrero de 2034, con el fin de fijar el valor de la contraprestación; y (iii) frente al plazo del Contrato de Concesión pactaron: "CLAUSULA SEXTA-Modificación del plazo de la concesión portuaria.
El plazo de la concesión portuaria será por (20) veinte aflos adicionales, contados a partir de la fecha de vencimiento del plazo original, esto es hasta el 21 de febrero de 2034, teniendo en cuenta las inversiones previstas en el Plan de Inversión y el cronograma para su ejecución". Frente al planteamiento de la pretensión Cuarta Principal se destaca que, en efecto, mediante el Otrosí No. 381 las partes, en esencia, acordaron: "CLAUSULA PRIMERA.- Modificar las inversiones aprobadas para las fases 2 y 3 del Plan Maestro de Inversión contenidas en el numeral 3.2. del Otrosí IV°02 del 30 de mayo de 2008 ( )", sin perjuicio de otras previsiones que sobre la materia se incluyeron en el mismo otrosí, firmado el 25 de enero de 201 O. Y, frente a la pretensión Quinta Principal, encuentra el Tribunal que mediante el Decreto 4165 de 2011 se cambió la naturaleza jurídica y denominación del Instituto Nacional de Concesiones - INCO, convirtiéndolo en la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, tal como lo advierte el Consejo de Estado: "Posteriormente, el Decreto Ley 4165 de 2011 81 04.
MM PRUEBAS. 02 FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Reforma de la Demanda. 4. Otrosl No.
3. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 88 TRIBUNAL ARBJTRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) modificó la estructura y la naturaleza del /neo, transformándolo en la actual Agencia Nacional de Infraestructura, entidad que en la actualidad tiene a su cargo los contratos de concesión portuaria, a excepción de tos que te corresponden a Cormagdatena'62• De este modo, se accederá a las pretensiones declarativas atrás invocadas, que encuentran respaldo en las consideraciones precedentes, tal y como se señalará en la parte resolutiva de este laudo, con las correcciones y precisiones señaladas en tomo a la pretensión Tercera Principal. 2.4.5.
La validez de los pactos sobre la asignación de riesgos y la posibilidad de obtener el retorno de las inversiones Según se señaló anteriormente, la SPRBUN solicitó que, "en lo que hace a la revisión del Contrato y en el caso remoto que el Tribunal no accediera a las pretensiones principales o subsidiarias formuladas por la SPRBUN pr;>r encontrar acreditado el entendimiento de la ANI, esto es, bajo el supuesto de ta asunción ilimitada de los riesgos financieros y comerciales por et Concesionario, deberá entonces declarar la NULIDAD ABSOLUTA de las estipulaciones contractuales contraventoras de los preceptos legales prohibitivos de una tal atribución, con fundamento en lo estipulado en los artículos 24, numeral 5 de ta Ley 80 de 1993 y el articulo 4 de la Ley 1150 de 2007, habida cuenta de ta naturaleza estatal del Contrato de Concesión No. 009 de 1994"63• Al respecto, observa el Tribunal que en el Contrato de Concesión No. 009 de 1994 no se pactó cláusula alguna relacionada con la tipificación y asignación de riesgos entre las partes.
Regía, entonces, el principio general consagrado en el numeral 4 del articulo 32 de la ley 80 de 1993, vigente para la época de celebración del Contrato, en el que se define la concesión como el contrato "que celebran las entidades estatales con e/ objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, as! como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se te otorgue en ta explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden· (se 82 Consejo de Estado, Sala de lo ContenclosoAdmínfslrattvo, Sección Tercera.
Sentencia de 16 de agosto de 2018. C.P.: Maria Adriana Marín. 83 Alegatos de concll!Slón SPRBUN. Pág.
6. CENTRO DE AR81TRAIE V CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCtO DE BOGOTÁ 89 TRIBUNAlARBFTRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AG'ENCA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) destaca). Este principio general, según el cual el concesionario actúa por cuenta y riesgo propios, contaba con consagración legal desde el Decreto de 222 de 1983 -con particular referencia al contrato de concesión de obra pública-, en cuya vigencia se había expedido la Ley 1 de 1991, según se explicó. Esto significa que el contratista debe financiar las obras y la prestación del servicio con sus propios recursos, obteniendo como remuneración los ingresos que perciba de las tarifas cobradas a los usuarios del puerto, y que asume los riesgos inherentes a la ejecución del objeto del contrato.
Esto último, claro está, siempre que se trate de riesgos previsibles. Posteriormente, en la cláusula Décima Cuarta del Otrosí No. 2 las partes sí incluyeron una regulación expresa sobre los riesgos asociados con la ejecución del Plan de Inversiones, en los términos que se transcriben a continuación: "CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA.- Riesgos-.
EL CONCESIONARIO asume la totalidad de los riesgos inherentes a la ejecución del plan de inversiones en su etapa preoperativa, de construcción, de operación y de revisión, y parte del principio que la Inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión, por tal motivo no hay derecho ni reconocimiento alguno a favor de la Sociedad.
La ocurrencia de cualquier riesgo no da derecho a indemnización o reconocimiento a favor de EL CONCESIONARIO, dentro de los riesgos cabe mencionar sin limitarse a ellos: el riesgo de estudios y de diseños, de construcción de canüdades de obra, presupuesto, plazo de ejecución de las obras, de mantenimiento, de operación, comercial, social, ambiental, de demanda, de cartera, financiero, campiarlo, tributario, seguridad portuaria, entre otros." El análisis de la cláusula antes transcrita requiere profundizar dos aspectos diferentes, aunque relacionados: (i) el alcance de los riesgos tipificados y asignados a la SPRBUN, con el fin de establecer si lo pactado implica la trasgresión de los preceptos legales señalados por la Convocante que prohibirían una "asunción ilimitada" de riesgos por parte del contratista; y (ii) el significado de la expresión según la cual la asignación de riesgos "parte del principio [de] que la inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión".
Este segundo elemento de la cláusula Décima Cuarta del Otrosí No. 2 será objeto de análisis en el numeral subsiguiente. En lo relacionado con el primer punto, y según el análisis realizado sobre la asignación de riesgos en los contratos de concesión portuaria, es claro que el contratista únicamente asume los riesgos previsibles y ordinarios que pueden tener incidencia en la ejecución del contrato.
En efecto, es respecto de las aleas normales y susceptibles de ser previstas que una parte contractual puede adoptar medidas de control o de mitigación de los riesgos respectivos. Por esta razón, lo pactado por las partes debe entenderse en ese particular contexto, es decir, que la SPRBUN únicamente asumió los riesgos a los que se CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIACIÓN-c:AMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 90 TRIBUNAL ARBrfRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) alude en la estipulación arriba transcrita en la medida en que fueran aleas previsibles y normales, teniendo en cuenta su naturaleza y las circunstancias que podían impactar en su desarrollo.
En ese sentido, se destaca la ausencia de expresiones que contrarien ese entendimiento, como por ejemplo una referencia a la asunción de todos los riesgos del contrato, sean estos previsibles o imprevisibles. De lo anterior se desprende que no existió una "asunción ilimitada" de riesgos por parte de la SPPRBUN, de manera que lo convenido por las partes se ajusta a los preceptos legales que restringen la asignación de riesgos a aquellos que sean previsibles y ordinarios.
Por lo tanto, la solicitud de la Convocante en el sentido de que se declare fa nulidad absoluta de las estipulaciones que resulten contrarias a lo establecido en el numeral 5 del articulo 24 de la Ley 80 de 1993 y en el articulo 4 de la Ley 1150 de 2007, no está llamada a prosperar. 2.4.6. El alcance del "retorno de la inversión" en el caso concreto Conforme se reseñó en párrafos anteriores, la SPRBUN considera que las inversiones ejecutadas deben ser retornadas al concesionario, puesto que se trató de una premisa que se tuvo en cuenta incluso desde la celebración del Contrato de Concesión y, particularmente, para la suscripción del Otrosí No. 2.
Esto, toda vez que la solicitud de ampliación del plazo en 20 años adicionales se fundamentó en que este sería el tiempo que necesitarla para amortizar las inversiones propuestas en su Plan de Inversiones. En ese contexto, procede el Tribunal a determinar qué alcance tiene la prerrogativa que alega la Convocante, teniendo en cuenta las pruebas y los elementos de juicio que invoca como sustento de su argumento.
En el documento DNP-261 5-UNIF-DITRAN-MOPT84 de septiembre de 1992, relativo a los criterios para la constitución de Sociedades Portuarias Regionales, se estableció lo siguiente en materia de plazo: *D. El plazo de la concesión portuaria ªLa Ley 1' estableció como regla general un plazo de 20 años para el otorgamiento de las concesiones, con el fin de permitir a las Sociedades Porluarias recuperar el valor de las inversiones realizadas.
Los puertos de propiedad de la Nación, cuya administración estará a cargo de las SPR, disponen de la Infraestructura necesaria para su operación y requieren durante el periodo de concesión, de inversiones en mantenimiento y reposición. Por lo tanto, en el contrato de concesión se establecerán los mecanismos 84 04, MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121$0 PRUEBAS No 1-PRUEBAS REFORMA OEMANDA.
Pruebas- Reforma dela Demanda, 9. DNP-2615. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAOÓN -cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 91 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI {121660) para acordar los compromisos de inversión y mantenimiento por periodos de cinco años. Cuando se pacten inversiones mayores, se podrán acordar plazos que permitan su recuperación. El incumplimiento de los compromisos, a juicio de la Superintendencia, será causal deflnitiva para la caducidad del contrato de la concesión portuaria." Posteriormente, en el numeral 4.1 de los Términos de Referencia de junio de 199385, relativo a los aspectos financieros que debían tenerse en cuenta para la elaboración de las propuestas, y con ocasión de las reglas aplicables a las tarifas portuarias, se señaló lo siguiente: "4.1.
Aspectos financieros "Propuesta financiera. "La propuesta financiera debe ser competitiva, teniendo en cuenta que la SPR debe ser un administrador portuario. Esta debe ser financieramente viable y con incentivos para desarrollar el Terminal y atraer negocios marítimos nuevos. Un elemento clave dentro de la propuesta financiera es la tarifa planteada para los diferentes setvicios.
Se considera que para aumentar el tráfico del terminal, beneficiar el comercio internacional y la economfa nacional, las tarifas ofrecidas por la SPR deben ser competitivas con los otros puertos regionales. Con este fin la SGP ha desarrollado una metodologfa tarifaría que podrá ser útil a la SPR para fqar las tarifas del terminal. Un ejemplo de las mismas se muestra en la Gráfica No. 3 y se detalla posteriormente.
La metodología tarifaría aqu/ descrita se basa en el requerimiento de que todas las tarifas de los puertos colombianos deben ser compeütivas internacionalmente y que permitan a la SPR cubrir los costos, tal como está estipulado en la Ley 1'." En línea con los criterios para el establecimiento de las tarifas, la SPRBUN destaca el artículo 19 de la Ley 1ª de 1991, que en lo pertinente establece: "ARTICULO 19.
Señalamiento de tarifas. Las sociedades portuarias pueden establecer las tarifas por el uso de la infraestructura portuaria dentro de las reglas del presente articulo. "Mientras no se haya decretado la libertad de tarifas, la Superintendencia General de Puerlos, establecerá y revisará periódicamente, de conformidad con el plan de expansión portuaria debidamente aprobado por el CONPES, fórmulas generales para el cálculo de tarifas en las sociedades portuarias que operan puertos de servicio público.
Estas fórmulas reconocerán la necesidad de que las tarifas cubran todos los costos y gastos típicos de la operación portuaria, la depreciación, y una remuneración a la inversión del concesionario, comparable con la que éste podría obtener en empresas semejantes de Colombia o del exterior.(...)." 8504. MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 -PRUEBAS REFORMA DEMANDA.
Proobas- Reforma dela Demanda. 8. Ténnioos de Referencia. CENTRO DE ARBITRAJE V CONatlAOÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 92 ------------------ - - TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI {121660) Por otra parte, en su solicitud de modificación inicial del año 2005 86, la SPRBUN manifestó lo siguiente: "5.
Ampliación del Plazo "Con el fin de determinar la viabilidad económica del plan de inversión propuesto par fa expansión del Terminal Portuario de Buenaventura, la SPRBUN ha desarrollado un modelo financiero como herramienta para proyectar los principales factores determinantes de ésta. "El modelo económico de la SPRBUN contempla en términos generales 5 factores que resultan determinantes a la hora de definir las condiciones para el retomo de las inversiones propuestas, y que por tanto determinan la viabilidad y sostenibilidad de la expansión y modernización del terminal marítimo.
Los factores son: • El nivel de inversiones requerido • Las tarifas que se Je cobran a los usuarios del puerto • El valor de la contraprestación • El volumen de la carga movilizada • El plazo del contrato de concesión "No obstante en el anexo 2 se presenta una explicación detallada de los supuestos, proyecciones y resultados obtenidos de la modelación financiera, a continuación nos permitimos presentar los principales resultados que permiten concluir que bajo un escenario realista, la única posibilidad para poder realizar las inversiones requeridas, es la ampliación del plazo de concesión en por lo menos 20 años adiciona/es es decir hasta el año 2033." Esta petición de ampliación del plazo fue reiterada en la solicitud de modificación de 200787, en los términos que se transcriben a continuación: "3.4.
Ampliación del plazo de la concesión portuaria ªCon base en los análisis realizados y en las proyecciones financieras efectuadas, para amortizar el monto de las inversiones previstas en el Plan de Inversión, de acuerdo con el cronograma de ejecución de las mismas, se hace necesario ampliar el plazo de la concesión portuaria en 20 años adicionales, hasta el 21 de febrero de 2034." Finalmente, además de haberse convenido la ampliación del plazo en 20 años adicionales, en la cláusula Décima Cuarta del Otrosí No. 2 se pactó que la asignación de 8604.
MM PRUEBAS. 03. 121660 PRUEaAS NO. 1 CONTESTACIÓN DEMANDA REFORMADA FOLIO 4. Pruebas documentales. Sofcitud de Modificación del contrato de Conces!6n 2005. 87 04. MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1- PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Reforma de la Demanda. 6. Solicitud de Modificación del COntmlo de Concesión. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ. 93 TRIBUNAi.ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INRlAESTil:UCFURAANI (121660) los riesgos inherentes a la ejecución del Plan de Inversiones "parte del principio que la inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión, por tal motivo no hay derecho ni reconocimiento alguno a favor de la Sociedad'.
En concepto del Tribunal, de la valoración conjunta de las pruebas antes reseñadas se desprende lo siguiente: (1) que el plazo de la concesión portuaria, particularmente el que se convino en el Otros! No. 2, está directamente relacionado con la posibilidad de la Concesionaria de obtener el retomo de sus inversiones; (ii) que correspondía a la Concesionaria establecer un parámetro temporal que le permitiera recuperar las inversiones, sin que de los documentos analizados se desprenda un deber de la entidad Concedente de garantizar dicho resultado; y (iii) que la definición del plazo correspondió a una decisión de la propia SPRBUN quien, luego de realizar sus proyecciones financieras, consideró que el término adicional de 20 años era suficiente para amortizar las inversiones que pretendía realizar.
Esto debe armonizarse con la interpretación del artículo 8 de la Ley 1 ª de 1991, a la que se hizo referencia en numerales anteriores. En consecuencia, encuentra el Tribunal que para la ejecución de las inversiones propuestas por la Concesionaria y que finalmente se recogieron en el Otros! No. 2, se requería de un plazo determinado que le permitiría a la SPRBUN recuperarlas.
Ese plazo fue calculado por la propia Convocante en 20 años, término al que accedió la Convocada, sin que por esa razón se haya asumido una garantía respecto de la efectiva amortización de las inversiones en el mencionado término que soslayara la asignación de riesgos del contrato. Esto, claro está, sin perjuicio de los efectos que genera la aplicación del principio del equilibrio económico a los contratos estatales, particularmente cuando se genere su ruptura por causas no imputables al contratista.
Lo anterior no debe confundirse con los criterios para la fijación de las tarifas que la SPRBUN puede cobrar a los usuarios de los servicios portuarios, y que corresponden a la remuneración que percibe por la ejecución del Contrato. En efecto, si bien es claro que también existe una relación entre las tarifas y el retomo de la inversión, se trata de una variable que depende, principalmente, del propio concesionario, en la medida en que debe cuantificarlas de forma que efectivamente cubran, como mínimo, los costos y gastos en los que incurrirá en la ejecución de sus inversiones.
Es, entonces, el propio concesionario quien debe garantizar que esos parámetros se cumplan, por ser una condición que está bajo su control. Con fundamento en lo expuesto concluye el Tribunal que le asiste razón a la Convocante en cuanto al vínculo que existe entre el plazo de la concesión y la posibilidad de obtener el retomo de las inversiones.
Sin embargo, esa relación no implica que exista una garantía de que el concesionario efectivamente recuperará sus inversiones, puesto que CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 94 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL OE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) el alcance de la interdependencia entre ambas variables debe analizarse de conformidad con el esquema de riesgos convenido por las partes. 2.5.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal accederá a las pretensiones primera principal, segunda principal, tercera principal, cuarta principal y quinta principal de la demanda reformada. Respecto de la pretensión tercera principal, se aclara que el Tribunal declarará su prosperidad en el entendido de que, en todo caso, el objeto de la modificación introducida mediante el Otrosí No. 2 no se limitó a los dos (2) aspectos que se señala la Convocante, sino que comprendió otros convenios adicionales.
En relación con la pretensión quinta principal, la pretensión prospera en el entendido de que el Decreto 4165 de 2011 transformó al INCO en la actual Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, razón por la cual esta entidad ostenta la posición contractual de concedente en el Contrato de Concesión No. 009 de 1994.
3. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA REVISIÓN DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN NO. 009 DE 1994 3.1. Posición de las partes A) Posición de la Convocante En el grupo "B. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LA REVISIÓN DEL CONTRA TO" de la demanda reformada, la Convocante solicita que se declare que, en su solicitud de modificación al Contrato de Concesión No. 009 de 1994, tuvo en cuenta las condiciones técnicas, financieras, económicas, de mercado y de accesibilidad consignadas en el CONPES 3342 de 2005, en el Plan Maestro de Desarrollo de 20 de septiembre de 2007 y en los estudios anexos a dicha solicitud.
Manifiesta que con fundamento en dichas condiciones celebró el Otrosí No. 2, pues estas sirvieron de base a los pactos de inversión y de contraprestación (pretensiones sexta principal, séptima principal y octava principal). Adicionalmente, pide que se declare que las mencionadas condiciones no se materializaron durante la ejecución del Contrato de Concesión, particularmente en cuanto tiene relación con las proyecciones de cargas y tarifas (pretensión novena principal).
En consecuencia, pretende que se declare que su obligación de pagar la contraprestación pactada en el Contrato de Concesión resulta excesivamente onerosa y que no está en el deber de soportar dicha circunstancia (pretensiones décima principal y décima primera principal). Por lo tanto, solicita la revisión del Contrato de Concesión con el fin de que se ajuste la obligación de pago de la CENTftO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 95 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENJÚRA S.A. VS. AGENCtA NACONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) contraprestación a las condiciones actuales y reales del mercado portuario, así como que se declare que la ANI ha incumplido su obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar que sobrevenga una mayor onerosidad (pretensiones décima segunda principal, décima tercera principal y décima. cuarta principal).
Las pretensiones antes reseñadas las formula con apoyo en lo establecido en los numerales 8 y 9 del articulo 4º de la Ley 80 de 1993. En subsidio, solicita que se revise el Contrato de Concesión con base en lo dispuesto en el articulo 868 del Código de Comercio (pretensión subsidiaria a la pretensión décima cuarta principal). Con fundamento en las pretensiones declarativas reseñadas anteriormente, la SPRBUN reclama que se condene a la ANI al cumplimiento de lo que disponga el Tribunal en relación con la revisión del Contrato de Concesión (pretensión primera principal de condena).
En subsidio, pretende que se le ordene a la ANI revisar el Contrato de Concesión de conformidad con los criterios que fije el Tribunal (pretensión primera subsidiaria a la primera principal de condena). La Convocante fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en que se han presentado circunstancias imprevistas que han alterado la ejecución del proyecto portuario y que hacen inviable su desarrollo en las condiciones actuales.
En concreto, sostiene que las proyecciones de cargas y tarifas que tuvo en cuenta para la suscripción del Otrosí No. 2 de 2008 se han visto afectadas de forma tal que resulta excesivamente oneroso el cumplimiento de su obligación de pago de la contraprestación pactada en el Contrato, debido a que esta se calcula con base en los ingresos proyectados.
Adicionalmente, considera que la ANI ha incumplido su deber legal y contractual de mantener el equilibrio económico del Contrato, así como su obligación de revisarlo para efectos de reajustar la contraprestación a cargo de la Concesionaria de conformidad con las condiciones actuales del mercado portuario. Las causas especificas que invoca la Convocante como generadoras de la excesiva onerosidad de la obligación de pagar la contraprestación, y de la correlativa ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, corresponden a las siguientes: (i) la ausencia de obras de dragado del canal de acceso que permitan el ingreso de buques de mayor tamaño a la bah ia de Buenaventura;
(ii) el inicio de la operación de los terminales portuarios de la Sociedad Puerto Industrial de Aguadulce - SPIA y de la Terminal de Contenedores de Buenaventura - TCBuen 88, cuya participación en el mercado ha superado lo previsto por la Convocante como consecuencia, principalmente: a) de las integraciones verticales que se han presentado entre TCBuen y las líneas 86 Antes, Complejo Portuario Industrial- CPI.
CENTRO DE ARBITRAIE V CONaLIACÓN-o\MARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 96 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) navieras; b) de que SPIA es propiedad de ICTSI y PSA, dos grandes operadores de terminales portuarios a nivel mundial; y c) del tratamiento diferencial en el cálculo de la contraprestación que cada terminal portuario debe pagar, (iii) la falta de vías terrestres que conecten al puerto con las principales ciudades, lo que genera demoras y sobrecostos que afectan la eficiencia del terminal;
(iv) la ausencia de incremento de las tarifas portuarias que el concesionario les cobra a los usuarios, toda vez que se abstuvo de aumentarlas en los años 2015 y 2017 con el fin de mantener el puerto en condiciones de competitividad; y (v) la anticipación de las inversiones previstas hasta el año 2034, en la medida en que la SPRBUN ha ejecutado un porcentaje significativo de las inversiones contempladas en el Plan Maestro de Inversiones con el fin de aumentar la competitividad del puerto, que no podrá recuperar en el plazo restante de ejecución del Contrato de Concesión. En sus alegatos de conclusión la Convocante reitera que las premisas esenciales del Otrosí No. 2 de 2008 variaron durante su ejecución, por las siguientes razones: (i) no se dieron las condiciones de acceso náutico a la bahfa de Buenaventura, esto es, la profundidad de quince (15) metros del canal de acceso para recibir buques de gran tamaño;
(ii) la participación en el mercado de otros terminales portuarios superó el riesgo comercial asumido por la SPRBUN, lo que afectó las proyecciones de la carga manejada por la Convocante; (iii) no se materializaron las condiciones de acceso terrestre al puerto, puesto que, a la fecha, el terminal portuario de Buenaventura no cuenta con vfas óptimas ni con las vías previstas por las partes, como lo era la doble calzada Buga - Buenaventura; y (iv), aunque se había previsto un aumento cada bienio de las tarifas para el cálculo de los ingresos proyectados, la SPBRUN se abstuvo de incrementarlas para mantener su competitividad frente a los otros terminales portuarios, por lo que sus ingresos reales se vieron disminuidos.
Estas situaciones, según lo expuesto por la Convocante en sus alegatos, dieron lugar a la anticipación de las inversiones contempladas en los Otrosfes Nos. 2 y 3, que fueron aprobadas por la ANI y que estaban destinadas a mejorar la competitividad del puerto. Esto genera, de acuerdo con la SPRBUN, un efecto financiero adverso porque, al haber fallado las condiciones para obtener el retorno de la inversión, actualmente el Valor Presente Neto (VPN) del proyecto es negativo y el negocio le resulta financieramente inviable.
Concluye, entonces, que se presenta una ruptura en la correlación entre los ingresos, las inversiones y la contraprestación portuaria, debido a que esta última se calcula con base en los ingresos proyectados para cada uno de los años de prórroga del Contrato de Concesión y, desde el año 2016, la SPRBUN no ha superado dichos ingresos. Solicita, entonces, que se adopten las medidas de reajuste del Contrato de Concesión que el Tribunal estime pertinentes, entre las que sugiere: (i) con base en la rentabilidad mínima CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIAOÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 97 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INfRAESTRUCfURA ANI (121660) de que trata el CON PES 3744 de 2013 del 15.36% anual nominal, que se ajuste el cálculo de la contraprestación al 0% sobre los ingresos reales, lo que permitiría alcanzar una rentabilidad del 11,03% anual nominal;
(ii) teniendo en cuenta la rentabilidad mínima de que trata el CONPES 3744 de 2013 del 15.36% anual nominal, que se ajuste el cálculo de la contraprestación a los ingresos reales y se reduzca el porcentaje actual del 17.5% al 4. 7%, que corresponde al porcentaje promedio de contraprestación que paga TCBuen; o (iii), con base en el modelo desarrollado por el perito Julio Villarreal, que se reajuste el cálculo de la contraprestación al 13,63% sobre los ingresos reales del concesionario, lo que permitiría alcanzar una rentabilidad del 9, 73% anual nominal.
B) Posición de la Convocada Por su parte, la Convocada se opuso a las pretensiones, tanto declarativas como de condena, relativas a la revisión del Contrato de Concesión. Al respecto, argumentó que las circunstancias en las que se fundamentan las reclamaciones de reajuste de la SPRBUN corresponden en realidad a hechos previstos por ella y a los riesgos que asumió tanto en su propuesta de modificación, como al celebrar el Otrosí No. 2 de 2008.
Además, destacó que el proyecto incorporado en la solicitud de modificación contractual fue planeado por la propia Concesionaria y que la proyección de cargas y tarifas se debió a un ejercicio autónomo de la Convocante. Por lo tanto, consideró que no se dan los presupuestos legales para acceder a la revisión del Contrato. En relación con cada una de las causales invocadas por la Convocante como generadoras del desequilibrio económico del Contrato de Concesión, manifestó, en síntesis, lo siguiente: (i) las condiciones físicas del puerto fueron conocidas por la SPRBUN con anterioridad a su solicitud de modificación y fue con base en ellas que elaboró su propuesta;
(ii) no existe, en sentido estricto, una obligación de adelantar obras de dragado de profundización, mucho menos a cargo de la ANI, puesto que las normas aplicables al Contrato únicamente establecen que el INVIAS debía destinar los dineros recibidos por concepto de contraprestación a dichas obras, entre otras más; (iii) actualmente se cuenta con un dragado de,12.5 metros de profundidad en marea baja y 13.5 metros de profundidad en marea alta, cifras que corresponden a lo expresado por el concesionario en su solicitud;
(iv) la SPRBUN conocía la existencia de nuevos terminales portuarios y la distribución de la carga entre los distintos competidores correspondió a estimaciones realizadas por ella por su cuenta y riesgo, con base en su conocimiento y experiencia en el mercado; (v) todos los terminales portuarios se encuentran en las mismas condiciones de acceso marítimo y terrestre; y (vi) las tarifas son una variable de manejo exclusivo del concesionario y no existe garantía de un ingreso mínimo a su favor, ni tampoco de cargas mínimas.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONaUACIÓN - cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 98 -------- - - TRIBUNAL ARBITRAL SOOEOAD PORTUAIUA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCl1JRAANI (121660) En ese sentido, formuló las excepciones de mérito que denominó: "5.1. LA MODIFICACIÓN AL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 009 DE 1994, SE ADELANTÓ POR PETICIÓN DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA QUIEN PROPUSO LAS CONDICIONES ACTUALES DEL CONTRA TO';
"5.2. LAS PROYECCIONES DE CARGA CORRESPONDEN A UN ELEMENTO Tf PJCO DEL MERCADO PORTUARIO PROVENIENTE DE LA PLANIFICACIÓN AUTÓNOMA DEL CONCESIONARIO'; "
5.4. IMPROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 009 DE 1994 - AUSENCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES. LA ANI NO ESTA OBLIGADA A REVISAR Y MODIFICAR LAS CONDICIONES CONTRACTUALES'; "5.5. LAS ACTIVIDADES DE DRAGADO NO SON RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI, ESTAS SE ENCUENTRAN A CARGO DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA Y DE LAS ENTIDADES COMPETENTES.
EL CALADO DEL CANAL DE ACCESO A LA BAH/A DE BUENAVENTURA NUNCA FUE UNA VARIABLE 'DETERMINANTE' EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN SEGÚN LO SUSCRITO POR LA CONVOCANTE''; "5.6. LA LEY NO DETERMINA NINGUNA 'OBLIGACION' PARA EL INSTITUTO NACIONAL DE V/AS DE INVERTIR LOS RECURSOS DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN LAS ACTIVIDADES DESCRITAS EN EL PARÁGRAFO 1º DEL ARTÍCULO 1º DE LA LEY 856 DE 2003'';
"5.11. INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO ATRIBUIBLE A LA ANI QUE SEA CAUSA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN'; "5.12. LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL CORRESPONDE DIRECTAMENTE A LAS PREVISIONES REALIZADAS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA. RIESGOS ASUMIDOS POR SPRBUN - INEXISTENCIA DE IMPREVISIÓN'; "5.14. QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE OBJETIVA QUE LE CORRESPONDE AL ACTUAR DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA";
"5.14.1. LA PROPIA CULPA DEL CONCESIONARIO NO ES BASE LEGAL NI CONTRACTUAL PARA SOLICITAR INDEMNIZACIONES A LA ENTIDAD CONCEDENTE''; "5.15. LA SOCIEDAD CONCESIONARIA CONVOCANTE DESCONOCE SUS PROPIOS ACTOS"; "5.21. EL DESCONOCIMIENTO DEL DEBER DE PLANEACIÓN POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA"; "5.23. LOS OBJETIVOS PRESENTADOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA EN SU SOLICITUD DE MODIFICACIÓN FUERON CUMPLIDOS";
"5.25. LA FINALIDAD CONTRACTUAL DEL PLAZO IMPLICA QUE EXISTE TIEMPO PARA QUE LA CONVOCANTE PUEDA AMORTIZAR SUS INVERSIONES"; y "5.26. LA APROBACIÓN POR PARTE DE LA ANI DE LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN CONTRACTUAL, NO IMPLICA UNA SOLIDARIDAD RESPECTO DE LOS RIESGOS Y PLANEAC/ONES ASUMIDAS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA". CENTRO DE ARBITRAJE V CONCCUACfÓN -e.AMARA DE COMEROO DE BOGOTA 99 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUOURA ANI (121660) En sus alegatos de conclusión, la ANI reiteró que la solicitud de revisión de la SPRBUN no cumple con los requisitos legales para su procedencia, toda vez que no se acreditó que, con posterioridad a la celebración del Otrosí No. 2 de 2008, se hubieran presentado situaciones sobrevinientes e imprevisibles que hayan afectado la ejecución contractual.
Sobre el particular, resaltó que la Concesionaria, como interesada en la modificación del Contrato de Concesión, fue quien asumió los riesgos propios de su desarrollo, cuya materialización corresponde a lo que era esperable y ordinario en la ejecución del negocio. 3.2. Posición del Ministerio Público El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se nieguen las pretensiones relativas a la revisión del Contrato de Concesión pues estima que no concurren los requisitos legales para el efecto.
Lo anterior, porque considera que las causas invocadas por la Convocante como generadoras de la excesiva onerosidad corresponden a riesgos que ella misma previó y asumió, además de que la ANI no se obligó a garantizar un volumen de carga a favor de la Concesionaria. Estas conclusiones las sustenta en los argumentos que se compendian a continuación: Respecto de la profundidad del canal de acceso a la Bahía de Buenaventura, señala que se trataba de un hecho conocido por las partes desde la suscripción del Contrato de Concesión en 1994, así como para la fecha en que se suscribió el Otrosí No. 2.
Destaca que fue en ese contexto en el que se hicieron.las proyecciones de los volúmenes de carga y de los ingresos que percibiría la Concesionaria, sin que en dc,cumento alguno se hubiera precisado una medida particular de profundidad del canal. Adicionalmente, manifiesta que no existe una disposición legal que ordene que la contraprestación pagada por los concesionarios portuarios deba ser invertida exclusivamente en el dragado, sino que es una de las múltiples actividades a las que el INVIAS debe destinar las sumas recaudadas.
Finalmente, precisa que, de conformidad con el informe remitido por el INVIAS al proceso, está acreditado que esta entidad ha invertido un valor superior a lo recaudado por concepto de contraprestaciones, y que dichas inversiones se han destinado tanto para la zona marítima como para las vías de acceso terrestre. A estos mismos argumentos se remitió al pronunciarse sobre las dificultades relacionadas con el acceso por vía terrestre al Puerto de Buenaventura.
En lo relativo a la existencia de los terminales portuarios de SPIA y TCBuen, explica que, para la fecha en la que se suscribió el Otrosí No. 2, la Concesionaria tenía conocimiento de la entrada en operación de los otros dos terminales, de manera que era quien debía realizar los cálculos y las proyecciones de la eventual afectación del mercado.
Así las CENTRO DE ARBITRAJE Y CONaUACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 100 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA AMI (121660) cosas, considera que no es posible trasladarle a la ANI la responsabilidad por las fallas en las proyecciones de la Convocante. Sobre la falta de incremento de las tarifas por los servicios portuarios, argumenta que se trata de una variable de exclusivo manejo de la sociedad concesionaria, de manera que es ajena a las obligaciones legales y contractuales de la ANI.
Por último, respecto de las inversiones anticipadas por la Convocante, manifiesta que corresponden a una decisión comercial que es ajena a la entidad concedente y que hace parte del alea que el contratista asumió. Adicionalmente, el Ministerio Público aportó. un Informe Técnico - Científico elaborado por la Dirección Nacional de lnvestigacion!ls Especiales, con el que fundamenta su petición en el sentido de que se nieguen las pretensiones de la demanda reformada respecto de la revisión del Contrato de Concesión. 3.3.
Planteamiento del problema iuridlco De conformidad con los antecedentes previamente reseñados. le corresponde al Tribunal establecer si, con posterioridad a la celebración del Otrosí No. 2 de 2008, se presentaron circunstancias sobrevinientes, imprevisibles y anormales que dieran lugar a una excesiva onerosidad de la obligación a cargo de la SPRBUN de pagar la contraprestación pactada en el Contrato de Concesión No. 009 de 1994.
Es decir, el Tribunal deberá resolver si, en el caso concreto, se ha presentado la ruptura del equilibrio económico del mencionado Contrato de Concesión como consecuencia,de la ocurrencia de la denominada "teoría de la imprevisión" y, en caso de encontrar acreditados sus requisitos, verificar si la ANI incumplió su obligación de proceder a la revisión del Contrato con el fin de restablecer la ecuación financiera. 3.4.
Conslderacione,¡ del Tribunal Para efectos de resolver la controversia delimitada en los términos del numeral precedente, el Tribunal procederá de la siguiente forma: (i) en primer lugar, se establecerá el marco jurídico aplicable a la revisión por imprevisión de los contratos estatales; (ii) posteriormente, se analizarán los antecedentes que llevaron a la suscripción del Otrosí No. 2 con el fin de establecer, en general, cuáles fueron las condiciones técnicas, financieras, económicas, de mercado y de accesibilidad existentes en esa época y que fueron tenidas en cuenta por las partes para su celebración;
(iii) seguidamente se verificará si dichas condiciones, particularmente las proyecciones de cargas y tarifas, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 101 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INfRAESTRUCTURA ANI (121660) variaron durante su ejecución y si dicha situación generó la excesiva onerosidad del pago de la contraprestación portuaria; y (iv), finalmente, se estudiará si cada una de las cinco (5) causales o razones invocadas por la Convocante como generadoras de la alegada excesiva onerosidad de la obligación de pago de la contraprestación portuaria, efectivamente corresponden a circunstancias sobrevinientes e imprevisibles, ylo a riesgos anormales que no deban ser asumidos por la Concesionaria.
Para los anteriores efectos, se precisa que el estudio sobre la revisión del Contrato de Concesión por imprevisión, según se expuso en el numeral 2.4.6. de este Laudo, parte de la premisa de que no existe un deber en cabeza de la entidad contratante en el sentido de garantizar al contratista el retorno de sus inversiones, cuando la razón por la que esto no se obtiene le es imputable al propió concesionario o cuando obedece a la materialización de un alea normal u ordinario que ha sido asumido por él. 3.4.1.
La revisión del contrato por Imprevisión- Marco Jurídico El principio del equilibrio económico o financiero del contrato estatal, que gozaba ya, de tiempo atrás, de reconocimiento jurisprudencia! y que, en términos generales, constituye una "( ) condición que debe reunir todo contrato estatal para garantizar la igualdad o equivalencia entre los derechos y las obligaciones mutuas derivadas del contrato( )'"', fue legalmente consagrado en la Ley 80 de.1993.
Así, el artículo 27 de dicha legislación dispone que: "En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no Imputables a quien resulte afectado, /as partes adoptarán en el menor tiempo posible /as medidas necesarias para su restablecimiento( )".
Sin duda, este precepto identifica el principio del equilibrio económico en los contratos administrativos, al conceder a las partes la posibilidad de lograr la igualdad o equivalencia que se altere en su contra. También se refieren al alcance y desarrollo de dicho principio los numerales 3, 8 y 9 del artículo 4 de la misma Ley 80, a cuyo tenor: 89 ConS9jo de Estado, Sa1!1 de lo Contencioso Admlnislrallvo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 5 de febrero de 2021 (49.792), C.P. Maria Adriana Marln.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 102 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARlA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) "ARTÍCULO 4. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para fa consecución de los ffnes de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: ( ) 3°.
Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. ( ) 8°. Adoptarán las medidas necesarias para Tnantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa(...). 9°.
Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente /as diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse".
De igual manera el numeral 1° del artículo 5, según el cual: "ARTÍCULO 5. De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para fa realización de los fines de que trata el artfcu/o 3o. de esta Ley, los contratistas: 1°. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrfnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de fa ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse fa ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato".
Y el artículo 28 de la misma Ley, el cual prevé que: "ARTICULO 28. De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En fa interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de fa buena fe y fa igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos".
Entonces, del marco legal recién reseñado es importante resaltar, además del artículo 27 que identifica de manera general el principio del equilibrio económico en los contratos CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 103 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) estatales, los numerales 8 y 9 del artículo 4 -invocados expresamente por la Convocante como incumplidos por el extremo Convocado-, los cuales consagran en cabeza de la entidad estatal el deber de adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras con el fin de evitar que sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Así, en términos generales, la Ley 80 de 1993 reconoce que la onerosa prestación, que se presenta en un detemiinado momento de ejecución de un contrato estatal, puede, por un lado, dar origen a un mecanismo de revisión del mismo a solicitud del contratista que se considera afectado y, por otro lado, comprometer eventualmente la responsabilidad de la entidad contratante en aquellos casos en los que el contratista active ante ella el mencionado mecanismo de revisión, y dicha entidad se niegue injustificadamente a considerarla, en cuyo caso, habrá lugar a la configuración, por esa vía, del incumplimiento correspondiente.
Además, debe tenerse en cuenta que el comportamiento de las partes en la ejecución de un contrato estatal de tracto sucesivo, como del que en este caso se ocupa el Tribunal, debe estar atado a todas las circunstancias de su estructura, pues merece rechazo negarle espacio a deberes que emanan.de su propia caracterización y naturaleza, conforme con las reglas generales de los contratos de esta estirpe.
Al referirse al mencionado principio objeto de estudio, la Jurisprudencia del Consejo de Estado lo ha descrito en los siguientes términos: "El principio del equilibrio financiero del contrato, medular en el régimen jurídico de la contratación pública, consiste, entonces, en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio-oo.
Más recientemente, la misma Corporación indicó que: "El equ/1/br/o contractual se define como la equivalencia entre las obligaciones y derechos que corresponden a cada parle dentro del contrato; a su tumo, el desequilibrio contractual consiste en el desbalance de las prestaciones de las parles, originado en la 90 Consejo de Eslado, Sala de (o Conlenc:1()8(1.Adm!nlslrativo, Setdón Tercera, Subsección B, Sen!encia de 31 de agosto de 2011 (1a080}, C.P. Rulh Stella Correa Palacio.
CENl"RO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN - cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 104 - - - - - - - --- ----------~ TRIBUNAlARBITRAl SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) alteración de /as condiciones existentes al momento de la contratación. La ecuación contractual se expresa mediante la formulación del precio del contrato definido como equivalente a la prestación objeto del mismo, se establece por las parles al cierre del procedimiento de contratación y gobierna el acuerdo contractual en orden a mantener la equivalencia de prestaciones durante su vigencia'91 • En sentido semejante, la doctrina ha señalado que el equilibrio económico del contrato estatal hace referencia a que: "( ) durante la ejecución del contrato debe mantenerse una equivalencia o correspondencia entre las prestaciones que deben cumplir los cocontratantes.
En ese orden de ideas, si tal correspondencia se rompe o resulta alterada, puede nacer el derecho para la parle afectada de que su cocontratante tome las medidas necesarias para restablecer el equi/ibrio'92• También lo ha definido la doctrina como: "(... ) la relación establecida por las parles contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equívalentes>J33• En ese orden de ideas, la equivalencia de las condiciones económicas iniciales determinadas por las partes al momento de ofertar y/o contratar, constituye la esencia del principio de la ecuación económica o financiera del contrato, pues su aplicación permite garantizar la satisfacción de las expectativas que tienen los contratantes al momento de iniciar la relación jurídico negocia!.
El equilibrio financiero del contrato estatal se erige entonces como un derecho consagrado en la legislación nacional, tanto para la entidad contratante como para el contratista, con la consecuente obligación de restablecer el equilibrio en caso de que el mismo se llegue a ver afectado, según la causa que haya originado la ruptura. Ahora bien, a la hora de identificar las causas que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato y ocasionar la alteración del equilibrio económico del mismo, se advierte que la ley no contempla un catálogo de las circunstancias que pueden desencadenar dicha ruptura, y que han sido la doctrina y la jurisprudencia las que a partir de la interpretación de las distintas normas que se refieren a dicho principio, han hecho un esfuerzo por 91 Coosejo de Estado, Sala de lo Coolencloso Admlnlslrallvo, Sección Tercera, Subseoción A, Senloocia de 2 de julio de 2015 (34518), C.P. Hemán Andrade Rim::6n (E) 92 Rodríguez, llbardo.
B equilibrio económico en los contratos administrativos, Editorial Temls, 2009, pág. 10. 93 Malleohoff, Miguel. "Contralos Adrnlnlslralivos T eolia General." En lralado de Derecho Administrativo. Tomo 111-A, Cuarta Edición, Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, Pág. 469. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 105 - - --- ---------~ TRIBUNAL ARBITRAL SOCfEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NAOONAL Df INFRAESTRUCTURA ANI (121660) clasificar las causales de desequilibrio contractual así como los requisitos para su restablecimiento.
Al margen de la discusión que se ha presentado como consecuencia de la expresión contenida en el numeral 1° del artículo 5 de la Ley 80 de 199394, en torno a si el incumplimiento de una de las partes constituye una causa del desequilibrio de la ecuación económica del contrato, la jurisprudencia en general admite que estas pueden agruparse en tres situaciones esenciales: (i) los eventos del denominado ius variandi, referentes a las modificaciones unilaterales que la entidad contratante introduce al contrato;
(ii) las causas configurativas del denominado hecho del príncipe, consistentes en actos o hechos que resultan imputables a la admini.stración pública -contratante o no- en ejercicio de la función administrativa -no en la calidad de contratante-, que impactan en la ejecución del contrato; y (iii) los hechos imprevisibles y externos a las partes que responden a los supuestos de la teoría de la imprevisión. Más recientemente, aunque no de manera reiterada ni suficientemente desarrollada, la jurisprudencia ha hecho referencia a una cuarta causa de ruptura del equilibrio económico del contrato denominada "afectación del valor intrínseco de la remuneración", relativa a un defecto generado en la formación del precio contractual imputable a la entidad contratante95• Dependiendo de la causal que dé lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal, el derecho al restablecimiento tendrá un alcance y un contenido diferentes, según se aprecia como tendencia jurisprudencia!: cuando se trata del ejercicio del "ius variandi~ procede la reparación integral; en el escenario del "hecho del príncipe", también hay lugar a indemnizar todos los perjuicios que haya sufrido el contratista (incluidos los mayores costos y el lucro cesante); y finalmente, estando en presencia de los supuestos de la teoría de imprevisión, únicamente hay lugar a una compensación a favor del contratista consistente en llevarlo al punto de no pérdida, sin que se trate propiamente de una indemnización y sin que el contratista pueda reclamar las utilidades dejadas de percibir.
Tienen en común las distintas causales recién mencionadas la imprevisibilidad, el carácter extraordinario y la anormalidad del hecho que da lugar al desequilibrio, pues para que se proceda a reconocer el rompimiento de la ecuación económica y financiera 94 ¡ ) SI dicho equilibrio (de la ecuación económica del oontratoJ 66 rompe por lruunpllmlento de ta entidad estatal oonlratanle, tendrá que restablecerse la ecuación sllfgida al momoolo del nacimiento del oonlralo". 95Véase, por ejemplo, consejo de Eslado, Sala de lo COntenciosoAdminlstralivo, Sección Tercera, Sllbaec::dón A, Sentencia de 2 de jlllio de 2015 (34518), C.P. Hemán Andrade Rincón (E);
Consejo de Estado, sara de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sllbsección A, Sentencia de 30 de agosto de 2017 (37567), C.P. Martha NIJb!a VelásquezRioo (E). CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 106 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUAfUA REGIONAL DE BUENAVENTURASA VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) del contrato y su consecuente restablecimiento, es necesario, (i) que aquel sea extraordinario y sobreviniente, es decir, que no haya tenido origen en las circunstancias pactadas por las partes al momento de distribuir los riesgos del contrato, o que siendo previsible, no habría podido determinarse anticipadamente con exactitud su dimensión e impacto;
(ii) que el mismo no sea atribuible a quien reclama el restablecimiento, toda vez que nadie puede beneficiarse de su propia culpa; y (iii) que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, esto es, que corresponda a una afectación real y significativa. En síntesis, como lo ha reiterado la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo, "[e]I rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato.
( ) las partes se obligan a través del respectivo contrato estatal después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución de sus obligaciones. Asi mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían - bueno es reiterarlo- razonablemente preverse, e incluso efectuando una distribución de los mismos~6.
Por último, es relevante mencionar que el principio del equilibrio económico o financiero del contrato estatal está entonces directamente relacionado con el principio o deber de planeación que es transversal a todas las etapas de la actividad contractual y en virtud del cual las partes deben adelantar, entre otras, una importante labor, previa a la celebración del contrato, tendiente a identificar y estimar los posibles riesgos que puedan afectar el desarrollo del mismo, pues como bien se ha reconocido en sede arbitral, 'Te]/ rigor que se imprima a la planeación del contrato morigera la eventualidad de riesgos sobrevinientes y de ruptura del equilibrio financiero durante su ejecución; por lo tanto, el espacio para la aplicación del principio de la Ecuación Financiera del Contrato incorporado en el ECAP-artlculo 27- está inescindiblemente vinculado a la presencia de acontecimientos sobrevinientes e imprevisibles al momento de proponer o contratar, esto es, a aquel momento en que se concreta la equivalencia entre derechos y obligaciones 96 Conseío de Estado, Sela de lo COnle!lcioso AdJ\Ullslrellvo, Sección Tercera, Subseooión A, Sentencia de 13 de febrero de 2013 (24996), C.P. Mauricio Fajardo GómoL CENTRO DE ARBITRAJE V CONCLIAOÓN - cAMARA DE COMERCiO DE BOGOTÁ 107 TRIBUNAL ARBlTRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NAOONALDE INFRAESTRUcrURAANI (121660) que permite fa manifestación de fa voluntad informada y concertada que imprime efectos a fa relación convencionaf",!1.
Establecido el alcance y contenido del principio del equilibrto económico o financiero del contrato estatal, procede el Trtbunal a adentrarse en el estudio específico de la causal relativa a los supuestos que configuran la teoría de la imprevisión, que corresponde en el presente caso a la hipótesis alegada por la parte Convocante en las pretensiones de la demanda reformada. 3.4.2.
La teoría de la imprevisión en los contratos estatales Como quedó enunciado en el acápite precedente, una de las causales que da lugar a la ruptura del equilibrto económico del contrato se configura con la ocurrencia de hechos imprevisibles, extraordinarios y ajenos a las partes que, de manera sobreviniente, dificultan, por cuenta del desequilibrio prestacional que generan, la ejecución del contrato, pero sin que conduzca a que la misma sea imposible.
Se trata de la llamada teoría de la imprevisión, cuyo ortgen lo ubica la doctrina en la denominada cláusula rebus sic stantibus del derecho romano. Desde la década de 1930, incluso antes de su reconocimiento legal específico, la Corte Suprema de Justicia ya había hecho alusión a la mencionada figura de la teoría de la imprevisión, por la vía de su reconocimiento como prtncipio general de derecho, sefialando que: "Esta teoría radicalmente distinta de la nociQn de error y de fuerza mayor tiene por base la imprevisión, es decir, que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las parles, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo senüdo y finalidad.
No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis económica, de una guerra, etc. "Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, débase establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podfan hacerse al tiempo de conúatar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obllgación para cada una de las parles, amén de injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias.
Todo esto, como es obvio, requiere la concurrencia de un conjunto de hechos complejos y variados, que 97 Tribunal Arbilral de AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN v. RCN TB.EVISfÓN SA. Cámara de Comen:io de Bogotá. Laudo d8 26 d8 octubre de 2016. Ártlllros: Rulh Slella COrrea (presidente), Jorge Pinzón Sénchez y José Armando Boniveolo Jlménez.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 108 -----------~ TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI {121660) deben alegarse y probarse y es materia de decisiones especiales de los jueces de instancia (...)"". Posteriormente, el Código de Comercio de 1971, en el articulo 868, de manera expresa, e inspirado precisamente en la excesiva onerosidad y la imprevisión en los contratos comerciales de ejecución sucesiva, contemplando la posibilidad de adecuación a través de la revisión, dispuso: "Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar fas circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrarío, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea". Sobre el contenido y alcance general de la mencionada previsión legal, pertinente resulta invocar el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia: "A la revisión del contrato mercantil refiere el arlfcu/o 868 del Código de Comercio, sin definirla. El aspecto para caracterizarla atañe a sus condiciones, requisitos o presupuestos y consecuencias normativas.
( ) La imprevisión tiende a revisar el contrato para mantener el equilibrio económico de las prestaciones, previene, evita o corrige /as consecuencias de la prestación excesivamente onerosa para una de las parles, con los reajustes, adecuación, adaptación o reforma equitativa, y de no ser posible con su terminación. Por esto, sus causas, requisitos y efectos, son diferentes a /os de la ilicitud del negocio, y por regla general, carece de efectos indemnizatorios, pues su finalidad no es resarcitoría, ni se origina en el incumplimiento.
El articulo 868 del Código de Comercio, dispone la regla para contratos de ejecución sucesiva, escalonada, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebración, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminación. (...) 98 eorte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOO CMI, Sentencia de 23 de mayo de 1938.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 109 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Dentro de los requisitos, está la sobreviniencia de las circunstancias detenninantes de la asimetría prestacional. Han de acontecer después de la celebración, durante la ejecución y antes de la terminación del contrato.
La sobreviniencia de las circunstancias es inmanente al cambio o mutación del equilibrio prestacional en fa imprevisión. Las causas preexistentes, aún ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parle afectada, no obstante otra percepción (p.ej., arl. 6.2.2, "(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;" Principios Unidroit, 201 O), envuelven desequilibrio congénito, y escapan a la revisión ex artículo 868 del Código de Comercio, a cuyo tenor se autoriza cuando son "posteriores a la celebración de un contrato".
( ) Las circunstancias sobrevenidas al contrato, a más de extraordinarias, han de ser imprevistas e imprevisibles, y extrañas a la parle afectada. ( )'"'· Aunque, como ha quedado evidenciado, la figura de la teoría de la imprevisión encuentra sus raíces en el ordenamiento privado, por vía jurisprudencia! se extendieron sus principios y fundamentos, asi como sus efectos, a los contratos estatales; así lo ha ilustrado la doctrina en los siguientes términos: "Pese a que en nuestro Derecho Público no existfa una norma jurídica que extendiera la teoria de la imprevisión a los contratos administrativos, ello no fue obstáculo para que la jurisprudencia administrativa reconociera esta institución jurídica, con base en las reglas de integración normaOva contenidas en el arllculo 8" de la Ley 153 de 1887~00• Y el Consejo de Estado delimitó, en términos precisos, la figura de la teoría de la imprevisión al señalar: "Si circunstancias extraordinarias e imprevistas entorpecen la obtención de ese beneficio porque hacen más oneroso el cumplimiento de la obligación, el contratista no se exonera de cumplir (el interés general impone ese cumplimiento) pero si puede pedir a la administración la revisión del contrato en sus términos económicos.
De no aceptarse esa solución se romperla el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. El derecho de/'contratista se íimfta entonces, cuando se presentan esas circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato, a lograr de la administración una ayuda parcial que equilibre el quebranto económico causado por dichas circunstanciasn1°1• 99 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 21 de febrero de 2012 (ROO. 11001-3100-040.2006-00537-01), M.P. Wllliam Namén V~s. 100 ESCOBAR GIL, Rodrigo.
Teorl.a GeReral de tos Coolralosde la Administración Pllbaca, Primera Edición, Editorial LEGIS, Bogof.á, 1999, pág. 554. 101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 18 de abril de 1989 (5426), C.P. Carlos Betancur Jarammo. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 110 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) En ese orden de ideas, cuando el cumplimiento de la prestación es excesivamente oneroso, por cambio de las circunstancias no previstas o conocidas al momento de su celebración, empieza a abrirse el escenario para la revisión, en procura de restablecer las condiciones económicas del contrato.
Y esto puede ocurrir durante la ejecución del contrato de tracto sucesivo o diferido en que las condiciones económicas se alteran durante su ejecución. Ahora bien, para poder dar aplicación a la teoría de la imprevisión se ha señalado reiteradamente que deben reunirse algunos requisitos. En palabras del Consejo de Estado, los mismos de identifican así: "3. 7.- Debe tratarse de un contrato o un negocio jurfdico de carácter conmutativo o sina/agmáüco, pues para proceder a la revisión o adecuación por hechos o circunstancias sobrevinientes, imprevistas o imprevisibles, se parte de la base de considerar que para la fecha en la que éste se celebró las partes saben o dan por sentado que su relación negocia/ es equitativa, o que las prestaciones a su cargo son conmutativas o simétricas.
"3.8.- Debe tratarse de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida en el tiempo, pues no resulta razonable que se proceda a su revisión o adecuación por circunstancias o hechos «sobreviníentes a su celebración)) cuando las prestaciones a cargo de las parles deban ejecutarse de forma instantánea. "3.9.- Que se presenten hechos o circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato que generen un desequilibrio o una onerosidad excesiva para uno de los cocontratantes frente al otro, pues para proceder a la revisión o adecuación de aquel, no resulta razonable que las partes hayan tenido conocimiento de éstos al momento de celebrarlo, razón por la cual los hechos o circunstancias deben ser sobrevinientes o posteriores a su celebración. "3.10.- Que los referidos hechos o circunstancias hayan sido extraordinarios e imprevisibles para las partes en el contrato, es decir, que se sallan de toda previsión, que no estuvieran comprendidos dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato ni debían ser asumidos por alguna de éstas, o que no hubieran tenido la posibilidad de evitar su ocurrencia, pues si una de las partes ya tenía conocimiento de los hechos al celebrar el contrato o razonablemente hubiera podido preverlos o evitarlos, «dicha parte habría podido tomar las medidas oportunas, por lo que no podría invocar la excesiva onerosidad».
"3.11.- Que los hechos o circunstancias sean exógenos, es decir que sean ajenos a la voluntad de las parles y no hayan sido producto de su actividad, negligencia, descuido o temeridad. "3.12.· Debe resaffarse en este punto que quien alega la imposibilidad de ejecutar las prestaciones a su cargo con ocasión de hechos o circunstancias sobrevinientes, no sólo debe demostrar que él no fue el causante de dichas circunstancias que generaron el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA OE COMERCIO DE BOGOTÁ 111 TRIBUNALAABJTRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOANAOONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) desequilibrio económico, sino también que desplegó todos los mecanismos o medios tendientes a morigerar su impacto.
"3.13.- Que el desequilibrio o afferación económica del contrato sea excesiva, anormal o fundamental. "3.14.- Que la revisión o adecuación del contrato por hechos o circunstancias sobrevinientes se alegue o se invoque antes de realizarse el pago respectivo (...)102• En el mismo sentido, la justicia arb~ral se.ha pronunciado sobre el particular en los siguientes términos: · "( ) para que se configure el evento d~ rompimiento del equilibrio económico del contrato se requiere i) que con posterioridad a la celebración del contrato se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes; ii) que ese hecho altere de manera anormal y grave. la ecuación económica del contrato; iii) que esa nueva circunstancia sea imprevista o imprevisi(Jle, esto es, que no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes; iv) que esa circunstancia imprevista dificulte a la parte que la invoca la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación"103• Así mismo, ha señalado al respecto que: "(... ) para efectos de qua en un caso concreto haya lugar a la aplicación de la teorta de fa imprevisión, es necesario veriñcar la corn;urrencia de los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de un contrato bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, debido a que únicamente puede hacerse referencia a. un "equilibrio económicoº cuando existen prestaciones reciprocas entre las partes, Cfue se consideran como equivalentes y que están llamadas a cumplirse de manera diferida en el tiempo, comoquiera que es a lo largo del tiempo que pueden surgir hechos que alteren la ecuación financiera del contrato;
(ii) debe tratarse de hechos sobrevinientes, esto es, posteriores a la celebración del contrato; (ii1J que los hechos sean imprevisibles y extraordinarios para las partes; (iv) asimismo, que sean externos a los contratantes, es decir, que no se encuentren dentro de su clrculo de control; y /v), finalmente, que los hechos que revistan tales características impacten de manera grave y anormal en la ecuación financiera del contrato"104• Y en ocasión más reciente, también en pronunciamiento proveniente de la justicia arbitral se señaló: 102ConseJo de Eslado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tera,ra, Subsecclón C, Sentencia de 8 de febrero de 2017 (54614), C.P. Jeime Odando Santoflmlo Gamboa. 103 Trilllnal Arbitral de UNlóN TEMPORAL COliCESION VIAL LOS COMl.JNEROS v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.
Cámara de Comen:io de Bogola. Laudo de 26 de jul!o de 2017. Árbllros: Alfredo Fuentes Hemlindez (presidente), Antonio Gómei:: Medeno y Allooso Bellnín Garcia. 104 Tribunal Arbitral de CONCESlóN VIAL DE LOS LLANOS v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. Cámara de Commlo de Bogotá.. Laudo de 28 de febrero de 2019. Atbltros: Juan Pablo Cárdenas Mejía (presidente~ Samuel Chalela Ortli:: y lv1uro Solerte Rodríguez. aNTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 112 TRIBUNALARBffRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCl1JRA ANI (121660) "La tipificación legal de la figura [de la teoría de la imprevisión] se refiere a contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida y, desde luego, a contratos que estén en ejecución toda vez que la alteración o la agravación de /as prestaciones debe mirarse en función de aquellas que están por ejecutarse mas no de aquellas que ya han sido satisfechas.
Por esto la norma alude a alteraciones o agravaciones de prestaciones de futuro cumplimiento, razón por la cual se justffíca, en parte, la revisión del contrato. De igual manera, fa imprevisión tiene aplicación cuando ocurran circunstancias o hechos extraordinarios, imprevistos o imprevisibles, esto significa que ocurran con posterioridad a la celebración del contrato, pues de haber existido antes de la celebración, por lógica, no serían imprevisibles.
Se refiere pues a circunstancias que no fueron contempladas, previstas o tenidas en cuenta por las partes, de modo tal que su ocurrencia altera el equilibrio entre las prestaciones que debe existir en /os contratos conmutativos.,, 05• En síntesis, el núcleo esencial de la teoría de imprevisión consiste, entonces, en determinar si en el evento en el que ocurran hechos extraordinarios, imprevistos e imprevisibles, ajenos a las partes y posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva o diferida, que afectan de manera grave el equilibrio contractual o implican una mayor onerosidad en su ejecución, el negocio jurídico debe mantenerse en las mismas condiciones en las que se celebró, o si, por el contrario, hay lugar a restablecer el equilibrio económico que se vio así afectado, o si, incluso, puede ser procedente su terminación. Sea de anotar, que también debe acreditarse como requisito para que haya lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión que el contratante que invoca la revisión debe elevar la solicitud, en tal sentido, a la otra, esto es, advertir la necesidad de señalar los factores o circunstancias que motivan la excesiva onerosidad o el desequilibrio económico que se presenta y afecta la relación contractual, de modo que se permita de esa manera encontrar el remedio de la revisión o cualquier otro.
Y tampoco se puede perder de vista que recurrir a la revisión, sin que se demuestre el desequilibrio económico lesivo, desfavorable en el contrato, resulta inane o inadecuado por carecer de contenido sustancial. Y si se invoca la revisión y la entidad contratante se niega injustificadamente a considerarla, se incurre en incumplimiento, con los efectos que se derivan de esa situación. Por tener especial relevancia de cara a la decisión del caso concreto, es pertinente referenciar con mayor detalle los requisitos relativos a que las circunstancias sobrevenidas al contrato deben ser extraordinarias, imprevistas e imprevisibles y ajenas 105 Tribunal Arbitral de ZONA FRANCA ARGOS SA.S. v. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.
Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo de 12 de marzo de 2020. Árbitros: María luisa Mesa Zuleta {piesidenle), IJViltiam Naméll Vrugas y Fernando Pabón Santander. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 113 ------ ----- ---------------~ TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCl'URA ANI (121660) a las partes.
Sobre los criterios que deben tenerse en cuenta para efectos de fijar el alcance y contenido de dichas expresiones, es especial y suficientemente ilustrativa la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a la cual acude reiteradamente el Consejo de Estado. Los mencionados criterios corresponden a los que se señalan a continuación: "Extraordinarias, son aquellas cuya ocurrencia probable está fuera de lo ordinario, normal, natural, común, usual, lógico, habitual, corriente, frecuencia o periodicidad, atendido el marco fáctico del suceso, sus antecedentes, el estado actual de la ciencia, y la situación concreta según las reglas de experiencia. "Imprevisible, es todo evento que en forma abstracta, objetiva y razonable no puede preverse con relativa aptitud o capacidad de previsión, "que no haya podido preverse, no con imposibilidad metafísica, sino que no se haya presentado con caracteres de probabilidad Hay obligación de prever lo que es suñcientemente probable, no lo que es simplemente posible.
Se debe prever lo que es normal, no hay porque prever lo que es excepcional" (cas. civ. sentencia de 27 de septiembre de 1945, L/X, 443), o según los criterios generalmente admitidos, poco probable, raro, remoto, repentino, inopinado, sorpresivo, súbito, incierlo, anormal e infrecuente( ). "Imprevisto, es el acontecimiento singular no previsto ex ante, previa, antelada o anticipadamente por el sujeto en su situación, profesión u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia o cuidado razonable.
(...) "La ajenidad de los hechos sobrevenidos al deudor es necesaria en la imprevisión, en tanto extraños a su órbita, esfera o circulo de riesgo, conducta, comportamiento, acción u omisión, hecho o acto, que no las hBya causado, motivado, agravado, incurrido en dolo o culpa u omitido medidas idóneas para evitarlos o atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo.
Los eventos pueden originarse en la otra parte, nunca en la afectada, pues al serle imputable jamás podrá invocar su propio acto. Y lo que se dice de la parte comprende el hecho de las personas por quienes responde legal o contractualmente. ( ) "Lo extraordinario u ordinario, previsible e imprevisible, previsto e Imprevisto, no obedece a un criterio absoluto, rígido e inflexible sino relativo, y está deferido a la ponderada apreciación del juzgador en cada caso según la situación específica, el marco fáctico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y fa experiencia decantada de la vida»1°6• En ese orden de cosas, habrá de examinarse hasta dónde las prestaciones o contraprestaciones, a cargo de la Concesionaria, han resultado excesivamente onerosas, 106 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Senlern:ia de 21 de febrero de 2012 (Rad. 11001-3103-040-2006-00537-01), M.P. William Namén Vargas. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCfUACIÓN - CÁMARA DE COMERCO DE BOGOTÁ 114 ---- - ----------~ TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) por causas extraordinarias y no previstas ni previsibles en el Contrato de Concesión No. 009 y, particularmente en la época de celebración del Otrosí No. 2, pues es esta modificación contractual y su ejecución sobre la que giran las reclamaciones de la Convocante. 3.4.3.
Los antecedentes del Otrosí No. 2 de 2008 Según se anunció en párrafos anteriores, de manera previa al estudio de las circunstancias particulares que la SPRBUN invoca en su escrito de demanda reformada como generadoras de una excesiva onerosidad de la obligación de pago de la contraprestación portuaria, resulta relevante reseñar el contexto general en el que se celebró el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 009 de 1994.
En especial, es necesario precisar las condiciones que existían en esa época y que efectivamente sirvieron de base para la suscripción del acuerdo modificatorio. Esto, para efectos de establecer más adelante si, durante la ejecución del Otrosí No. 2, se presentaron hechos imprevisibles o aleas anormales que afectaron dichas bases y la economía del Contrato de Concesión. Este primer acápite estará dedicado, entonces, al estudio general de las circunstancias de hecho que rodearon la celebración del Otrosí No. 2, sin perjuicio de que, más adelante, el Tribunal retome algunas de las consideraciones que aquí se expondrán para efectos de analizar cada una de las causas que, en concreto, invocó la Convocante como fundamento de su solicitud de revisión. A) El Contrato de Concesión No. 009 de 19941º7 Teniendo como antecedentes los términos de referencia y demás documentos precontractuales que ya han sido reseñados en acáptte anterior de esta decisión, el 21 de febrero de 1994 se celebró el Contrato de Concesión No. 009 de 1994 entre la Superintendencia General de Puertos y la SPRBUN.
El objeto de este contrato se fijó en los siguientes términos: "CLAUSULA PRIMERA.· OBJETO DEL CONTRATO.- LA SUPERINTENDENCIA en virtud del presente contrato, otorga a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA S.A., una concesión porluaria en los siguientes términos: a) Se otorga a EL CONCESIONARIO el derecho para ocupar y utllizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y éstos, descritos en la Cláúsula Segunda del presente contrato, a cambio de la contraprestación económica de que trata la Cláusula Décima Primera de este contrato, a favor de la Nación y del Municipio de Buenaventura, donde operará el mencionado puerto.
El puerto 107 04. MM PRUEBAS, 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas - Reforma de la Demanda. 1. Contrato de Concesión No. 009 de 1994. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 115 -- --- - -- ------------ TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUatJRAANI (U1660) será de senñcio público, habilitado para el comercio exterior y para prestar servicio a toda clase de carga. b) Se otorga a EL CONCESIONARIO el derecho a utilizar temporalmente los muelles, bodegajes, cobertizos, edificios, patios, obras de urbanismo, muros de cerramiento, vías y en general los bienes relacionados en las Cláusulas Tercera y Quinta del presente contrato, a cambio de la contraprestación económica de que trata la Cláusula Décima Primera del mismo, a favor de la Nación exclusivamente." Según se observa, el objeto del Contrato de Concesión era permitirle al concesionario ocupar y utilizar, de manera exclusiva y temporal, unos bienes públicos destinados a la operación del puerto de Buenaventura.
Esos bienes comprendían tanto playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias, como la infraestructura ya instalada en el área concesionada. A cambio, la Concesionaria se obligó al pago de las siguientes contraprestaciones: (i) una por el uso de aquellas zonas, que se pagaría a favor de la Nación y del Municipio de Buenaventura; y (ii), otra, por el uso de la infraestructura existente, que se pagaría exclusivamente a favor de la Nación. Esta contraprestación portuaria se acordó en los siguientes términos: "CLAUSULA DECIMA PRIMERA.- VALOR DEL CONTRATO Y CONTRAPRESTACION.-
11.1. VALOR DEL CONTRATO. El valor fiscal del contrato es por la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$38'104.599.oo), liquidados a la tasa representativa del mercado del último d/a del mes inmediatamente anterior a la fecha de su celebración. 11.2.
CONTRAPRESTACION.- A partir del perfeccionamiento del presente contrato, EL CONCESIONARIO, pagará las siguientes contraprestaciones: 11.2. 1. Por la utilización en forma temporal y exclusiva de las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y éstos, incluido el costo de vigilancia ambiental, con base en un periodo de veinte (20) años, la suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y UN DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$16'591.171.oo) a valor presente, pagaderos en la fecha de perfeccionamiento del correspondiente contrato de concesión y liquidados a la tasa representativa del mercado del último día del mes inmediatamente anterior al pago; o veinte (20) cuotas anuales de DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$2'322.764.oo) liquidados a la tasa representativa del mercado del último día del mes anterior a la fecha prevista para cada pago ( ).
Sobre esta contraprestación el ochenta por ciento (80"/4) le corresponde a la Nación y el veinte por ciento (20%) al Municipio de Buenaventura, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2147 del 13 de Septiembre de 1.991 y Resolución No. 040 de 1.992, expedida por la Superintendencia General de Puertos. 11.2.2. Por los acüvos de la Empresa de Puertos de Colombia que reciba en concesión el CONCESIONARIO pagará, con base en un periodo de veinte (20) años, la suma de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$21'513.428.oo), a valor presente, o por anualidades de TRES MILLONES ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$3'011.880.oo) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 116 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INfRAESTRUCTURAANI (121660) ( ).
El valor de la contraprestación por este concepto será en su totalidad a favor de la Nación. ( )." Con fundamento en la cláusula antes transcrita se destaca que, en su concepción original, la contraprestación a cargo de la SPRBUN se bifurcaba en dos conceptos distintos que debían pagarse en las cantidades únicas previamente definidas en el Contrato que, en todo caso, podían fraccionarse en cuotas anuales durante la vigencia del Contrato de Concesión. Adicionalmente, en lo que respecta a las obligaciones asumidas por la Concesionaria, definidas en la Cláusula Décima Segunda, sobresale para los efectos de la presente controversia, la siguiente: "12.27.
Será responsabilidad de EL CONCESIONARIO, llevar a cabo el mercadeo del puerto con el fin de mejorar la posición internacional del mismo y promover entre la comunidad de navieros la infraestructura, el servicio, equipo y tarifas competitivas disponibles". Así las cosas, si bien no se convino una cláusula específica sobre asignación de riesgos, desde la celebración del Contrato de Concesión se estableció que la gestión comercial del puerto era responsabilidad de la Concesionaria.
En consecuencia, era la SPRBUN la encargada de promover los servicios del puerto entre la comunidad de navieros y ofrecerles condiciones competitivas con el fin de mejorar su posición a nivel internacional. Finalmente, entre las estipulaciones más relevantes, se pactó un plazo de ejecución inicial de veinte (20) años de la siguiente forma: "CLAUSULA OCTAVA.-PLAZO.-EI plazo de la concesión portuaria otorgada en virtud del presente contrato es de veinte (20) años contados a partir de la fecha del perfeccionamiento del mismo.
Antes del vencimiento del plazo indicado, las partes podrán prorrogar el ténnino de la concesión por periodos de veinte (20) años máximo, cada vez, y as/ sucesivamente. ( )". B) Los documentos CONPES 3342108 y 3355109 de 2005, y el Decreto 3008 de 2005 Mediante Documento CONPES 3342 del 14 de marzo de 2005, el Consejo Nacional de Política Económica y Social emitió el "Plan de Expansión Portuaria 2005-2006: Estrategias para la Competitividad del Sector Portuario".
Este Documento se expidió con 108 04. fllM PRUEeAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Refornla de la Demanda. 53. CONPES Portuarios. CONPES-3342-205-2006. 109 04. MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Refofrna de la Demanda. 53. CONPES Portuarios. CONPES-3355-205-2006.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 117 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) fundamento en lo establecido en el artículo 2º de la Ley 1 º de 1991 11º y recoge la política del Gobierno Nacional para lograr el aumento de la competitividad del sector portuario en un entorno caracterizado por las expectativas de crecimiento del comercio exterior y por los retos generados por la globalización económica.
En ese contexto, la misión y visión de la política pública para promover el desarrollo del sector portuario se fijaron de la siguiente forma: ''.A. MISIÓN "Alcanzar un desarrollo equilibrado y sostenible de los puertos colombianos, con la eficiente explotación de la infraestructura pública, la óptima vinculación de capital privado en el desarrollo del sector y la adecuada protección de las zonas de uso público y los recursos ambientales existentes, asegurando la mejora continua de los niveles de eficiencia, as/ como el aumento de la competiüvidad del sector facilitando el comercio exterior y generando crecimiento económico para el paf s. "B. VISIÓN 'Tener un sistema portuario moderno, que articule /as cadenas de abastecimiento globales y nacionales, con estándares de servicio y precios competitivos frente a los de otras economías regionales, y que aproveche las oportunidades de generar actividades de valor agregado.
Igualmente, propiciar el desarrollo social en las áreas de influencia portuaria." Seguidamente, en el CONPES 3342 se delimitó el modelo portuario desde tres ámbitos: (i) global, caracterizado principalmente por la "alta concentración de la carga y la tendencia de contenerización de la misma, la cual concentra cerca del 45% del total movilizado en 5 firmas globales que operan terminales de contenedores con una alta tendencia en la participación de operadores privados en actividades portuarias a nivel mundiaf';
(ii) regional, en el que se destaca "la ubicación estratégica de nuestro país con respecto a las rutas de comercio norte-sur/oriente-occidente [que] crea una importante 110 E11 su redacción original, antes de la modi6Cilció11 imroducida por el arliculo 256 de la Ley 1450 de 2011, establecía lo siguie11te: "ARTICULO 2°. Planes de EKpanslón Portuaria.
El Ministerio de Obras Púb!c:as y Transporte presenlani al CONPES para su aprobación, cada dos años, los planes de expansión portuaria que se referirén a: 112.1. La conveniencia de hacer inversiones en nuevas inslalaciones portuafioo pare facilitar el crecimiento del comeit:io exterior colombiano para reducir el impacto de !os costos portuarios sobre la compeli!Mdad de los productos oolomlllanos en los mercados Wlternaclonales y (os precios al consumidor riaciooal; para aprovechar los cambios en ta tecnologla portuaria y de lransporte; y para conseguir el mayor uso posible de cada puerto. /12.2.
Las regloReS en que conviene establecer puertos para reducir el impaclo ambielllal y turístico de éstos, y para tener en cuenla los usos altematiVos de los bienes públicos afeclados por las decisiones en materia portuaria Los planes sin embargo. no se referúán a loCilll:zaclones especificas. 11 2.3. Las inver.:.io~ públicas que deben hacerse en actividades portuarias y las privadas que deben estimularse.
Los planes sin embargo 110 se referirá11, e11 lo posible, a empresas especificas. 11 2.4. Las metodologlas que deben aplicarae de modo general al establecer conlrapreslaciooes por las concesiones portuarias. 11 2.5. Las melodolog!as que deben aplicarse del modo general al autoriza- tarifas a las sociedades portuarias; o los criterios que deben tenerse en cuenta antes de 1lberar el señalamiento de tarifas.
Las i11ver.:.io11es pllblicas que se haga11, las COJtOOSlooes que se otorguen, las co11traprestaciones que se establezccm, y las tarifas que se autoricen, se ceñirá11 a tales plaJJes. Los planes de expansión portuaria se e~pedlra11 pOT medio de Decretos Reglamentarios de los planes y programas de desall"Ollo económico y social de los de obras púbik:as que apruebe el Congreso, y de esta ley.
En ausencia de !os planes que debe expedir el Congreso. se harán por Decreto Reglamentario de esta ley". CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 118 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) expectativa de posicionamiento competitivo a nivel regionaf'; y (iii) nacional, en el que "se espera un crecimiento de la demanda por la firma de tratados de libre comercio y otros acuerdos comercia/es, que obligará la adopción de una logística más sofisticada por parte de cada uno de los eslabones de la cadena de comercio exterior", Ahora bien, en el caso concreto de la Costa Pacífica, en el CONPES 3342 se reconoció que "en Buenaventura se presenta una alta saturación de instalaciones con slntomas de congestión en particular en los tráficos contenerizados, restricciones en la capacidad de los accesos terrestres, y un calado insuficiente para el volumen de carga que maneja".
Adicionalmente, se precisó que existía "un condicionante en el incremento de la eficiencia portuaria, {que] se deriva de la restricción fiscal por la que atraviesa la Nación, lo que limita la intervención oportuna en el mejoramiento y atención de las necesidades de los accesos a los puertos tanto por agua como por tierra, los cuales están a cargo de la misma", Por lo tanto, se plantearon unas estrategias concretas para el desarrollo del sector portuario en dicha costa, que se discriminaron de la siguiente forma: "a) Corto Plazo • Buscar mayores niveles de servicio que mejoren los estándares de eficiencia en la zona portuaria de Buenaventura. • Facilitar la expansión marginal del terminal de Buenaventura. • Fomentar la mejoría en la gestión de calidad para los procesos porluarios (certificaciones), • Desarrollar una ZAL e instalaciones de antepuerto para la zona portuaria de Buenaventura. • Incrementar gradualmente la profundidad del canal de acceso de la zona portuaria de Buenaventura, evaluando la posibilidad de transferir los costos del dragado de mantenimiento a los usuarios. • Ampliar la capacidad de los accesos terrestres para la zona portuaria de Buenaventura. • Adoptar medidas de mitigación de la problemática social preponderante en Buenaventura. • Incentivar la diversificación de movimiento de productos en la zona porluaria de Tumaco teniendo en cuenta la iniciativa de proyectare/ eje que unirá a esta zona con Belén de Pará (BrasiQ.
"b) Mediano Plazo • Impulsar y definir un proyecto de puerto complementario en la bahía de Buenaventura, resultado de un análisis multicriterio de las iniciativas existentes. • Incentivar los estudios para el puerto de aguas profundas en Málaga y establecer con urgencia los requerimientos de inversión para su desarrollo. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 119 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARfA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCtA NACONAL DE INFRAESTRUCFURA ANI (121660) • Impulsar el desarrollo portuario para la zona norte del Pacifico (por ejemplo: Bahfa de Tribugá) teniendo en cuenta criterios económicos y de sostenibilidad ambiental.• Por otra parte, para el incremento de la eficiencia portuaria, en el CONPES 3342 de 2005 se propuso, entre otras alternativas, la revisión del esquema contractual de las concesiones portuarias.
De conformidad con lo señalado en el mencionado documento, se estableció la posibilidad de que, por iniciativa de las Sociedades Portuarias Regionales, se revisaran las condiciones de los respectivos contratos de concesión con el fin de "propiciar nuevos niveles de eficiencia y competitividad acore/es con el dinámico y exigente mercado marítimo".
Para efectos de presentar la correspondiente solicitud de modificación del contrato de concesión, la Sociedad Portuaria Regional interesada debía cumplir con los siguientes requisitos: (i) estar a paz y salvo con la Nación y el Municipio respectivo por concepto del pago de la contraprestación y de las tasas de vigilancia; (ii) estar a paz y salvo por concepto de obligaciones ambientales;
(iii) estar a paz y salvo por concepto de obligaciones tributarias; y (iv) presentar el plan de inversiones complementarias a las originalmente pactadas. Adicionalmente, en el CONPES 3342 de 2005 se definió la necesidad de crear una Comisión lntersectorial integrada por las principales entidades del orden nacional con injerencia en la materia, que tendría por objeto "optimizar la revisión del esquema de concesión actual al momento de abordar fa modificación de los contratos".
Esta Comisión efectivamente se creó mediante Decreto 3008 de 2005, que le asignó las siguientes funciones: "ARTfCULO 3º. Función de fa Comisión fntersectoriaf para fa coordinación y orientación del estudio y revisión del esquema contractual de concesiones en materia portuaria. La Comisión fntersectorial para fa coordinación y orientación del estudio y revisión del esquema contractual de concesiones en materia portuaria formulará recomendaciones a fas entidades competentes con una visión integral que permita optimizar fa revisión del esquema de concesión actual, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Documento Conpes 3342 'Plan de Expansión Portuaria 2005-2006".
Su objeto era, entonces, coordinar y orientar< el estudio y la revisión del esquema contractual de las concesiones portuarias, con el fin de garantizar la debida coordinación entre las distintas entidades estatales involucradas. Entre los criterios que se debían tener en cuenta para la revisión del esquema contractual, se estableció, de manera general, que debía orientarse a "facilitar fa posibilidad de nuevas inversiones que incrementen la productividad del sistema portuario nacional' y que "cualquier modificación deberá estar enmarcada dentro de la normatividad vigente, y no podrá restringir fa posibilidad de nuevas alternativas de vinculación de capital privado, en CENTRO DE ARBITltA.IE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCtD DE BOGOTÁ 120 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS. AGENCIA NACIONAl DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) atención a garantizar mecanismos de transparancia que respalden el proceso".
También se fijaron unos criterios particulares, dentro de los que sobresalen los siguientes: (i) el establecimiento de prórrogas variables de 10 a 25 años, incluyendo incentivos y penalidades que podrian afectar el plazo; y (ii) que la asignación de riesgos mantuviera la estructura vigente para la fecha en la que se expidió el CONPES 3342 de 2005.
En cuanto a la metodologia para el cálculo de la contraprestación a cargo de los concesionarios, se señaló lo siguiente: "La metodología general que debe aplicarse al establecer contraprestaciones por las concesiones portuarias debe estar orientada a desarrollar los siguientes criterios: "1. La contraprestación a recibir estará constituida por: i) una compensación a cambio de la zona de uso público cedida para la actividad comercial, y ii) la infraestructura existente en la misma y su uso eñciente iíí) (sic) el movimiento de la carga. 2.
La contraprestación será variable en el tiempo, y tendrá en cuenta el cumplimiento de compromisos en calidad de servicio y eficiencia operacional, inversión social y liberación de cargas fiscales al Gobierno Nacional. 3. El canon de contraprestación no deberá comprometer la competitividad del comercio exterior, ni generar distorsiones en la actividad portuaria a través de los valores relativos de los cargos por tipo de servicio (tarifas).
"Para aquellos contratos en los que se solicite la modificación basada en una propuesta de nuevas inversiones, la contraprestación estará enmarcada en los lineamientos y procedimientos establecidos para la revisión del esquema contractual del actual modelo de concesión, y en todo caso, será objeto de revisión." Y, por último, sobre la destinación de los recursos recibidos a titulo de contraprestación portuaria, se estableció: "4.
Recursos de Contraprestación Los ingresos percibidos por concepto de la contraprestación pactada en los contratos de concesión son incorporados al presupuesto del lnsütuto Nacional de V/as - JNVJAS - como recursos propios. El documento Conpes 3315 de 2004, estableció los siguientes lineamientos para la asignación de dichos recursos: • Facilitar el acceso marftímo a los puertos promoviendo un incremento de la movilización de tráfico de comercio exterior. • Incrementar la capacidad de los accesos viales a las zonas portuarias facilitando el intercambio modal eficiente entre el puerto y la distribución y/o recepción de carga desde y hacía el interior del país, incluyendo facilidades logísticas conexas (por ejemplo: puertos secos). • Promover la sostenibi/idad ambiental de la zona de influencia del puerto." CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 121 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) El documento CONPES 3342 de 2005 fue objeto de aclaración mediante documento CONPES 3355 de 23 de mayo de 2005 en el que, en compendio, se modificaron los proyectos que se realizarían con los recursos de la contraprestación portuaria, que para el caso de Buenaventura se fijaron de la siguiente forma: Cuadro No 1 Proyectos Prioritarios en Zonas Portuarias de Colombia. ljl,llt\,~'¡ @;")7f~,:i.:..B:;.\gl;'./ü(!.l'~ M~b°J{(!i;Dl!niJill ~) PACIFICO VALLECAUCANO Terminación Construcción Vía Alterna Interna 5,43 Profundización Canal de Acceso 19,00 Acompañamiento Proyectos Portuarios 21,68 Dragado estero de San Antonio 0,59 Zona de Actividad Logistica, ZAL (Antepuerto) 2,66 Fuente: MinTransporte Adicionalmente, en relación con las estrategias de desarrollo planteadas en el CONPES 3342, y particularmente en lo que respecta al dragado de profundización del canal de acceso, en el CONPES 3355 se precisó lo siguiente: "El canal de acceso al Puerto de Buenaventura fue objeto de actividades de mantenimiento entre agosto de 2002 y agosto de 2003.
Mediante contratos de obra e inte,ventoria la bahía interior cuenta con una profundidad de 9.8 metros en las zonas blandas, y los sectores duros presentan profundidades disponibles variables menores a la citada, que restringen la operación de buques de gran calado. La bahía externa, dispone de una profundidad de 1 O metros en toda su longitud.
"( ) "La profundidad ideal para que un puerto sea competitivo a nivel regional sería aquella que le proporcione condiciones físicas para atender buques üpo Post-Panamax (calado mayor a 13 metros). En el caso de la región portuaria de Buenaventura, esta profundidad se alcanzaría con un canal de acceso de 12 metros en marea baja, sin embargo, para lograr este calado en un mediano plazo, se debe analizar la factibilidad técnica y económíca del proyecto, así como la estabilidad de las áreas portuarias.
Por lo anterior, en una primera etapa, se profundizará a 11 metros en las mismas condiciones de marea con el fin de que el puerto cuente con una capacidad de operación para atender buques tipo Panamax." En los términos anteriormente citados, en el CONPES 3355 de 2005 se reconoció, en materia de dragado de profundización del canal de acceso, que inicialmente se adelantarían obras para alcanzar una profundidad de 11 metros en marea baja con el fin de atender buques tipo Panamax.
Posteriormente, esa profundidad se iría aumentando hasta alcanzar los 12 metros en marea baja, por considerarse la profundidad ideal para atender buques tipo Post-Panamax. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 122 TRIBUNAL ARBITRAL SOCEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUcrURA ANI (121660) En síntesis, los documentos CONPES 3342 y 3355 de 2005, que permitieron la revisión del esquema contractual de las concesiones portuarias vigentes en esa época, se fundamentaron, principalmente, en las siguientes premisas: (i) facilitar nuevas inversiones para incrementar la productividad del sistema portuario nacional;
(ii) reformular la metodología de cálculo de la contraprestación portuaria, según las condiciones en que se acordara el reajuste del esquema contractual; y (iii) impulsar, en el Pacífico medio, los proyectos relacionados con la construcción de una via alterna interna y con la profundización del canal de acceso, entre otros. Para efectos de esto último, se destaca que en los mencionados documentos CONPES no se especifica un cronograma para la ejecución de las obras respectivas, ni tampoco se precisan las características que tendrían.
Únicamente se señala, de manera general, que para el periodo comprendido entre 2005 y 2014 se impulsarían las inversiones en los mencionados proyectos, por el valor que allí se señala. C) La solicitud de modificación de mayo de 2005111 El 3 de mayo de 2005, la Convocante presentó una primera solicitud de renegociación del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, que contiene una "descripción de los antecedentes y evolución que ha tenido el Terminal Portuario de Buenaventura, las situaciones de orden económico, financiero y de comercio nacional e internacional que exigen la modificación del contrato y por supuesto el necesario sustento jurídico que permite hacer las modificaciones planteadas y que le permitirá al Estado Colombiano tomar decísíones transparentes y seguras".
Lo anterior, en el siguiente contexto: "(... ) el terminal portuario está llegando a sus /Imites de capacidad operativa eficiente, y así como la capacidad de atención y desempeño eficiente del Puerto de Buenaventura, se ven amenazados por las limitaciones en las áreas operativas, serias restricciones de acceso vial y náutico, y el restante plazo de la concesión insuficiente para amortizar nuevas inversiones requeridas para la expansión".
El objeto de esta solicitud inicial consistió, principalmente, en lo siguiente: (i) la expansión del terminal portuario mediante la inclusión, dentro de los bienes entregados en concesión, de los terrenos de la antigua Zona Franca Industrial de Buenaventura, la rehabilitación del muelle 1, la habilitación del muelle 14 para manejo de carbón y la integración del muelle 1 con el muelle 2, el mejoramiento de los muelles para graneles, y nuevas inversiones en equipos, seguridad portuaria y medio ambiente;
(ii) la 111 04. MM PRUEBAS. 03. 121660 PRUEBAS NO. 1 CONTESTACIÓN DEMANDA REFORMADA FOLIO 4. Pniebas documentales. Solicitud de Modlftcaclón del contrato de Concesión 2005. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 123 TRIBUNAL ARBITRAi. SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) profundización del canal de acceso, para alcanzar una profundidad mínima de 11 metros;
(iii) mejoras en las vías de acceso terrestres, que comprendían el antepuerto, la vía alterna para el ingreso a las instalaciones del Puerto y la doble calzada del alto Zaragoza - Triana - Loboguerrero; (iv) gestión social; y (v) la ampliación del plazo de la concesión. Dentro de los diversos asuntos que se tratan en la solicitud de modificación de 2005 se destaca que, en materia de asignación de riesgos, se señaló que "el nuevo esquema de asignación de responsabilidades entre el Estado y los particulares, llevó a los inversionistas privados a que asumieran el riesgo total de nuevas inversiones, su operación y mantenimiento, liberando totalmente al Estado de cualquier responsabilidad por éstas".
Es decir, según lo manifestó la SPRBUN, el esquema de las concesiones portuarias partía de la base de una asunción total de riesgos por parte del inversionista en lo relativo a sus inversiones, la operación del puerto y su mantenimiento. Por otra parte, según se anunció, se estableció que uno de los factores esenciales para la modificación del Contrato de Concesión era el relativo a la ampliación del plazo.
Sobre el particular, la Concesionaria manifestó: "5. Ampliación del Plazo "Con el fin de determinar la viabilidad económica del plan de inversión propuesto para la expansión del Termine/ Portuario de Buenaventura, la SPRBUN ha desarrollado un modelo financiero como herramienta para proyectar los principales factores determinantes de ésta.
"El modelo económico de la SPRBUN contempla en términos generales 5 factores que resultan determinantes a la hora de definir las condiciones para el retomo de las inversiones propuestas, y que por tanto detenninan la viabilidad y sostenibilidad de la expansión y modernización del terminal marítimo. Los factores son: • El nivel de inversiones requerido • Las tarifas que se le cobran a los usuarios del puerto • El valor de la contraprestación • El volumen de la carga movilizada • El plazo del contrato de concesión" Por otra parte, en el Anexo 1 de la solicitud de modificación de mayo de 2005 se detalla un Plan de Inversiones inicial previsto por la SPRBUN, que correspondía al siguiente: CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUAOÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 124 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS. AGENCIA NAaONAl DE INFftAESTRUCfURA ANI (121660) Tabla 12: Resumen de lnveraiones R--uelidas DeKripc&ón lnvefSión Estimada uso 1.
RehabiUtaelbn Muelle 1 $34MM 2. Adecuacíón Muelle 14 $5MM 3. Adecuacíón Muene 2 $8.SMM 4. Modernización Muelles 10 v 11 $6.SMM 5. V111culacl6n de los terrenos de ZF al $26MM T,_,.,¡nal Portuario 6. Profundización de la Dársena de Atranue $17MM 7. Cornera orúa móvil $3.5MM 8. Reootenciación nn)as existentes $5MM 9. Expans!6n y modernización Sistema ln-----do de "'--uriclad Electrónica SISE $2.5MM 1 10.
Expansión y modernización del sistema de administración nortuariL<!_o ~COS~M=O=S ===t:=:J•[l,~6-&6MMiiuM Total Inversiones ~estas $ 7.5MM Finalmente, en el Anexo 2, correspondiente al Modelo Financiero, se señaló que "( ) teniendo en cuenta el conocimiento del negocio en el cual desarrolla sus actividades, la SPRBUN ha desarrollado un modelo económico que le permite valorar las perspectivas de la operación portuaria", con fundamento en: (i) el comportamiento de las variables macroeconómicas;
(ii) el comportamiento histórico de las actividades del puerto; (iii) las proyecciones de tráfico esperadas para los próximos años hasta llegar al año 2033; (iv) el nivel de congestión del puerto en ese momento; (v) las necesidades internas del puerto; y (vi) la solución de problemas exógenos como el dragado del canal de acceso y la construcción de la vía alterna.
Del análisis integral de la solicitud de modificación presentada en 2005 y sus anexos se desprende que, inicialmente, las variables que la Concesionaria tuvo en cuenta para la formulación de su solicitud de modificación del Contrato de Concesión y del plan de inversiones fueron: (i) la expansión del terminal portuario mediante la inclusión de nuevas áreas dentro de la concesión, la habilitación y rehabilitación de algunos de los muelles y la adquisición de nuevos equipos para aumentar la capacidad de atención del puerto;
(ii) la necesidad de aumentar la profundidad del canal de acceso hasta 11 metros, si bien para esa fecha la Concesionaria era consciente de que las obras correspondientes no se habían contratado; (iii) la necesidad de mejorar las vías de acceso terrestre, por lo que solicitó, entre otros aspectos, que se le informara la fecha en la que quedaría habilitada la vía alterna;
(iv) la gestión social; y (vi) la ampliación del plazo en veinte (20) años adicionales. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN- c:ÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 125 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGfONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) En lo relativo al dragado de profundización del canal de acceso y a las vías de acceso terrestre, es importante resaltar que, en el Anexo 1 de la solicitud de modificación de 2005, la Convocante manifestó que existían factores exógenos que "inciden directamente en la efectividad de las inversiones realizadas", y que correspondían a los siguientes: Factores Externos que Inciden en la Inversión Estimada Efectividad del Plan de Inversión uso 1.
Profundización del canal de acceso a 11mts $18MM 2. Construcción de la vía alterna $81 MM 3. Construcción del Antetluerto $3MM 4. Construcción de la doble calzada Buga - COL $ 258,000 MM Buenaventura Según se observa, para la Concesionaria era claro que la profundización del canal de acceso y la construcción de vías de acceso terrestre eran aspectos que incidían directamente en su proyecto de inversión, de manera que debía tener en cuenta esas variables y su impacto específico en las proyecciones de cargas, tarifas e ingresos.
D) El Memorando de Entendimiento de 2007112 El 2 de agosto de 2007 se suscribió un "memorando de entendimiento en relación con la modificación del contrato de concesión portuaria celebrado con la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A.", que se firmó entre la SPRBUN, el Ministro de Transporte, el Viceministro de Transporte y el INCO.
Según lo consignado en el mencionado Memorando de Entendimiento, el objetivo era recoger en él "/os hechos y las razones que deben tenerse presentes en la Visión del Puerto de Buenaventura y los criterios aspectos (sic) básicos que serán adoptados como acuerdos contractuales al momento de aprobar la modificación y revisión al contrato de concesión portuaria número 009 del 21 de febrero de 1994 ( )".
El Memorando de Entendimiento se enmarcó en los siguientes antecedentes: (i) el artículo 17 de la Ley 1º de 1991 y el artículo 28 del Decreto 838 de 1992, que autorizan la modificación de las condiciones de la concesión, con la consecuente variación del plazo y de la contraprestación portuaria; (ii) el CON PES 3342 de 2005; (iii) el Decreto 3008 de 2005, mediante el cual el Gobierno Nacional creó la Comisión lntersectorial par.a coordinar y orientar el estudio y la revisión del esquema contractual de las concesiones portuarias;
(iv) la facultad que se le reconoció a la Comisión lntersectorial de formular recomendaciones a las entidades competentes para optimizar la revisión de las 11204. MM PRUEBAS. 02. FOUO 3 121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA Pruebas - Refonna da la Demanda. 21. MemoraOOo de enlendimieJJto SPRBUN 02Ago2007. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 126 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) concesiones portuarias;
(v) la intención de la SPRBUN de formular una solicitud de modificación formal de las condiciones de la concesión portuaria de la que es titular, con el fin de realizar nuevas inversiones que incrementen la productividad del terminar portuario; (vi) que uno de los objetos de la modificación es posibilitar la realización inmediata de inversiones no contempladas en el Contrato de Concesión, para cuyos efectos se suscribió un Acta de Compromisos el 27 de abril de 2007, en el que la SPRBUN y el Gobierno adquirieron compromisos consistentes en la adquisición de nuevo equipamiento portuario, la reorganización de las áreas del terminal, la elaboración de un modelo operativo del terminal, la elaboración de un plan y cronograma de los indicadores de eficiencia y de reducción de sobrecostos del terminal, la contratación de un consultor de alto nivel en la materia, y el control de las condiciones laborales del personal que trabaja en el terminal;
(vii) los estudios y revisiones del esquema contractual portuario en los que se establecieron, como fines fundamentales de la Nación, alcanzar un desarrollo equilibrado y sostenido de los puertos, contar con un sistema portuario moderno y reevaluar la infraestructura para garantizar la competitividad de las exportaciones e importaciones del país;
(viii) la necesidad de reorganizar e incorporar nuevas áreas a los espacios concesionados por la SPRBUN, de introducir nuevas tecnologías, de aumentar de manera sensible la capacidad del terminal y de proteger al trabajador; y (ix) la identificación de los elementos aplicables a la revisión del esquema contractual de las concesiones portuarias de conformidad con las recomendaciones formuladas por la Comisión lntersectorial Portuaria.
Con fundamento en las consideraciones reseñadas, en el Memorando de Entendimiento se acordó lo siguiente: "PRIMERO. ALCANCE DEL DOCUMENTO: Este documento contiene los hechos y razones que se han debatido en las diferentes reuniones llevadas a cabo dentro del proceso de revisión del esquema contractual de las concesiones portuarias, las mismas deben tenerse en cuenta para orientar el desarrollo del Terminal Marítimo de Buenaventura y en todo caso en el momento en que las partes suscriban el contrato de modificación. El mismo se suscribe sin perjuicio de agotar el trámite establecido en la ley 1 de 1991 y en el Decreto 1370 de 2007 y no implica en manera alguna anticiparse al ejercicio de las atribuciones estatales establecidas ni a la adopción de las decisiones que en cumplimiento de las mismas le correspondan a la entidad contratante.
"SEGUNDO: OBJETO - LA NACIÓN y la Sociedad Portuaria han llegado a un entendimiento en cuanto a la necesidad de modificar las condiciones de la concesión portuaria de que es titular esta última en el Puerto de Buenaventura, Valle del Cauca, con el fin de hacer posibles los propósitos enunciados en las Consideraciones anteriores y de conformidad con los parámetros que al/f se describen, definidos al efecto por la NACIÓN, por lo cual plasman en el presente acuerdo los términos y condiciones que, de autorizarse la modificación del Contrato de Concesión por parle de la entidad CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 127 - -------------------------~ TRIBUNAL ARBITIW.
SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660} administradora del mismo con sujeción a las normas que gobiernan la materia, habrán de regir hacia futuro." Las condiciones que debían servir de base a la modificación del Contrato de Concesión, en lo que resulta pertinente para el caso, fueron las siguientes: (i) la reorganización física del terminal y la incorporación de nuevas áreas portuarias a la concesión;
(ii) la definición de nuevas inversiones en infraestructura y equipos por un valor total de USD$450.000.000,oo y del cronograma para su ejecución, incluyendo las inversiones pactadas en el Acta de Compromisos de 27 de abril de 2007; (iii) el recálculo de la contraprestación portuaria, calculada como un porcentaje sobre los ingresos brutos proyectados por la SPRBUN;
(iv) la ampliación del plazo de la concesión portuaria en veinte (20) años adicionales; (v) el establecimiento y la modificación de tarifas; (vi) la sujeción de los índices de desempeño que serían acordados entre las partes como garantía de la calidad de los servicios; (vii) la sujeción a controles estatales permanentes en materia financiera - contable y operativa;
(viii) la implementación de mecanismos de control respecto de los derechos y garantías de los trabajadores portuarios; (ix) la adopción de un código de buen gobierno corporativo; (x) el ajuste del objeto social de la SPRBUN; y (xi) la sujeción a los planes y políticas de manejo ambiental. E) La solicitud de modificación de septiembre de 2007113 El 20 de septiembre de 2007, la SPRBUN presentó una nueva solicitud de modificación del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, motivada, entre otras, por las consideraciones que a continuación se destacan: "( ) "B. Que la Sociedad Portuaria requiere fa modificación de las condiciones de la concesión portuaria de que es titular en el Puerto de Buenaventura, Valle del Cauca, de manera que pueda comprometerse a realizar nuevas inversiones en instalaciones, equipamiento e infraestructura portuarias para incrementar la productividad, la competitividad, la eficiencia y la capacidad del Terminal portuario de manera sensible.
"C. Que el objeto general de la modificación consiste en: (i) posibilitar la realización inmediata de inversiones no contempladas actualmente en el Contrato de Concesión, consistentes en la construcción de obras y la adquisición de equipos en fonna anticipada a la iniciación del periodo de ampliación del plazo de la concesión que se solicita, que incremente sustancialmente la eficiencia, la productividad y la competitividad del tenninal portuario;
(ii) reorganizar las áreas actuales e incorporar t 13 04. MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3 121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Reforma de la Demanda. 6. Solicitud de Modificación del Contrato de Coocesl6n. CENTRO DE ARBfTRAJE V CONCILIAOÓN -CÁMARA DE COMERQO DE BOGOTÁ 128 TRIBUNALARBffRAl SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) nuevas áreas a la concesión portuaria;
(ii1) ampliar el plazo de la concesión para permitir la amortización de las inversiones; y (iv) reformular la metodo/ogla para el cálculo de la contraprestación de la concesión durante el periodo de ampliación de la misma, sobre la base de los ingresos brutos de la explotación de la concesión." Adicionalmente, la SPRBUN manifestó: (i) que la necesidad de mejoramiento inmediato del puerto dio lugar a la celebración de un Acta de Compromisos, de 27 de abril de 2007, suscrita entre representantes del Gobierno Nacional, del Departamento del Valle del Cauce y del Municipio de Buenaventura, de la que surgieron compromisos relacionados, principalmente, con la adquisición de nuevos equipos, la reorganización de las áreas concesionadas, la reducción de sobrecostos de la terminal y la contratación de un consultor de alto nivel en materia portuaria;
(íí) que en el curso de reuniones celebradas con el Ministerio de Transporte, con la Consejería de la Presidencia de la República y con los asesores de las Sociedades Portuarias Regionales interesadas en la modificación de las condiciones de los contratos de concesión, se identificaron los elementos aplicables a la revisión de los esquemas contractuales de acuerdo con los proyectos y las recomendaciones formuladas por la Comisión lntersectorial Portuaria; y (ííí) que la SPRBUN manifestó a la Nación su intención de formular una solicitud formal de modificación de las condiciones de la concesión portuaria de la que es titular, como consecuencia de lo cual se suscribió el documento denominado "MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO EN RELACIÓN CON LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PORTUARIA CELEBRADO C,ON LA SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A.".
De la lectura integral de las consideraciones expuestas en la solicitud de modificación de septiembre de 2007 se desprende que la finalidad principal perseguida por la Concesionaria era la realización de nuevas inversiones en instalaciones, equipamiento e infraestructura. Lo anterior, con el fin de aumentar la competitividad del puerto.
Esto hacia necesario modificar, principalmente; (í) las inversiones que realizaría la Concesionaria, para adicionar inversiones complementarías; (ii) el plazo de ejecución del Contrato de Concesión; y (iii) el valor y cálculo de la contraprestación a su cargo. Asimismo, en la solicitud de modificación de 2007 se reiteraron las premisas de los términos de la modificación que se habían recogido en el Memorando de Entendimiento, esto es: (i) la reorganización física del terminal y la incorporación de nuevas áreas portuarias a la concesión;
(ii) la realización de nuevas inversiones en infraestructura y equipamiento portuario por un valor de USD$450.000.000,oo; (iii) la modificación de la contraprestación portuaria, que se fijaría en un porcentaje calculado sobre los ingresos brutos proyectados por la SPRBUN; (iv) la ampliación del plazo de la concesión portuaria en veinte (20) años adicionales;
(v) el establecimiento y la modificación de las tarifas; (vi) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 129 TRIBUNAL ARBITRAL SOaEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) los indicadores de desempeño que permitirían verificar la calidad de la prestación del servicio por parte del concesionario;
(vii) los controles estatales sobre la actividad de la SPRBUN; (viii) las relaciones laborales; (ix) el Código de Buen Gobierno Corporativo; (x) el ajuste del objeto social de la SPRBUN; (xi) los planes de manejo ambiental; (xii) y la restructuración de las cláusulas del Contrato de Concesión relacionadas con el régimen sancionatorio, las facultades exorbitantes del concedente, la cláusula penal y la intervención del puerto de conformidad con la Ley 1 de 1991.
En ese contexto, la Convocante delimitó el objeto general de la modificación en los siguientes términos: "SEGUNDO.· OBJETO GENERAL DE LA MODIFICACIÓN: "La modificación solicitada tiene por objeto (i) posibilitar la realización inmediata de inversiones no contempladas actualmente en el Contrato de Concesión, consistentes en la construcción de obras y la adquisición de equipos en forma anticipada a la iniciación del periodo de ampliación del plazo de la concesión que se solicita, que incrementarán sustancialmente la eficiencia, productividad y la competitividad del terminar portuario;
(ii) reorganizar las áreas actualmente concesionadas e incorporar nuevas áreas a la concesión portuaria; (iii) ampliar el plazo de la concesión para permitir la amortización de las inversiones nuevas; y (iv) reformular la metodologfa para el cálculo de la contraprestación de la concesión durante el período de ampliación de la misma, sobre la base de los ingresos brutos de la explotación de la concesión." En lo relativo a los ajustes que requería la contraprestación a cargo de la SPRBUN, en su solicitud de modificación se precisó: "3.3.- Contraprestación: "La contraprestación a pagar por la Sociedad Portuaria por la utilización temporal y exclusiva de las playas, los terrenos de baja mar y las zonas accesorias a aquellas y éstos y de la Infraestructura portuaria de propiedad de la Nación que es objeto de la concesión ('La Contraprestación Portuaria?, se determinará de conformidad con las siguientes reglas a partir de la ampliación del plazo actual del Contrato de Concesión (21 de febrero de 2014): "3.3.1.- Elementos que la conforman: La Contraprestación Portuaria estará co11formada por los siguientes elementos: "a.- Una parte que se causará en todo evento, por un monto equivalente al diecisiete y medio por ciento (17.5%) de los ingresos brutos de la Sociedad Portuaria provenientes de las tarifas portuarias por el uso de sus instalaciones ('los Ingresos Brutos Portuarios), proyectadas por ésta para cada año de vigencia del Contrato de Concesión, los cuales se incorporan en la Proyección de Ingresos Brutos Portuarios, que se adjunta a la presente solicitud como Anexo No. 7 ('la Proyección de Ingresos Brutos Portuarios), CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCO DE BOGOTÁ 130 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) "b.- Una parte variable, que se causará adicionalmente a la anterior, en el evento de que los Ingresos Brutos Portuarios realmente obtenidos por la Sociedad Portuaria en un determinado año sean superiores a /os Ingresos Brutos Portuarios contemplados en la Proyección de Ingresos Brutos Portuarfos para el mismo período, por un monto equivalente al veinffsiete y medio por ciento (27./i%) del exceso de los Ingresos Brutos Portuarios reales respecto de los contemplados para el respectivo periodo en la Proyección de Ingresos Brutos Portuarios'.
Adicionalmente, en relación con el cálculo de la contraprestación, la SPRBUN anticipó la posibilidad de que se modificara la Proyección de Ingresos Brutos Portuarios únicamente en el evento en que hubiera una disminución de las tarifas, de la siguiente forma: "3.3.2.. - Modificación de la Proyección de Ingresos Brutos Portuarios: En el evento de que, como consecuencia de la disminución de tarifas con el propósito de aumentar o preservar la competiUvidad de la Sociedad Portuaria, los Ingresos Brutos Portuarios contemplados en la Proyección de Ingresos Brutos Portuarios, que sirven como base para la determinación del componente indicado en el literal a.- del numeral 3.1., se reduzcan, la contraprestación a pagar será del 17.5% sobre los Ingresos Brutos Portuarios reducidos por tal razón." También se destaca que en la solicitud de modificación se expresó la necesidad de ampliar el plazo de la concesión portuaria con el fin de amortizar el valor de las inversiones, así: "3.4. -Ampliación del plazo de la concesión portuaria "Con base en los análisis realizados y en las proyecciones financieras efectuadas, para amortizar el monto de las inversiones previstas en el Plan de lnvers{ón, de acuerdo con el cronograma de ejecución de las mismas, se hace necesario ampliar el plazo de la concesión portuaria en 20 años adicionales, hasta el 21 de febrero de 2034." Por último, en materia de tarifas se señaló: "3.5.- Establecimiento y modificación de tarifas: "La Sociedad Portuaria establecerá sus tarifas por concepto del uso de la infraestructura con sujeción a la regulación que al efecto determine la autoridad competente, de conformidad con las normas legales que gobiernan la materia.
Las tarifas por los servicios a la carga y por los servicios de operación portuaria que preste la Sociedad Portuaria se regirán pcr la ley y por lo que al efecto disponga la autoridad competente, sin que pueda ser sometida a condiciones más gravosas que /as vigentes para los operadores portuarios en generar. Del análisis de la solicitud de modificación de 2007 se concluye que la Concesionaria elaboró dicha propuesta teniendo en cuenta los siguientes objetivos: (i) la adición de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 131 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) nuevas inversiones en infraestructura y equipamiento por un valor total de USD$450.000.000;
(ii) la modificación del cálculo de la contraprestación portuaria, que ahora correspondería a un porcentaje de los ingresos brutos proyectados por la propia SPRBUN; (iii) la ampliación del plazo de la concesión en veinte (20) años adicionales; y (iv) el cobro de tarifas a los usuarios de los servicios que presta la SPRBUN según lo regulado por la autoridad competente.
Ahora bien, dentro de los anexos de la solicitud de modificación contractual de 2007, resultan relevantes para el análisis que debe realizar el Tribunal el Plan Maestro de Desarrollo y el Plan Maestro de Inversiones. F) El Plan Maestro de Desarrollo anexo a la solicitud de modificación de septiembre de 2007114: las proyecciones de cargas y tarifas Como documento anexo a la solicitud de modificación de 20 de septiembre de 2007, la Convocante presentó un "Plan Maestro de Desarrollo" que tenía por objeto fijar los principios para "optimizar el funcionamiento del terminal portuario y racionalizar el plan de inversiones sobre la base de los pronósticos de carga".
El objetivo de este Plan Maestro era, entonces, definir los parámetros para la ejecución del plan de inversiones, que se fundamentarían en los pronósticos de la carga que sería movilizada en el terminal de la Concesionaria. Dentro de ese marco general, en el numeral 4 del Plan Maestro de Desarrollo se fijaron las principales hipótesis que tuvo en cuenta la Concesionaria para la elaboración del pronóstico de carga.
Los criterios generales fijados por el contratista corresponden a los siguientes: (i) el crecimiento de la carga respecto del indicador de crecimiento del Producto Interno Bruto PIS; (ii) la proyección del PIS con base en el promedio de proyecciones de la Dirección Nacional de Planeación, la CEPAL, Corficolombiana y Suvalor; (iii) los crecimientos estimados por los exportadores de azúcar y café;
(iv) los estimados de la Gerencia de Mercadeo, elaborados a partir de consultas con los clientes y de acuerdos internacionales en proceso y ya finalizados; y (v) la información histórica del movimiento de carga general, contenedores y carga a granel. Adicionalmente, como hipótesis particulares, la Convocante valoró: (i) la entrada en operación de terminales competidores; y (ii) las bases macroeconómicas, como el crecimiento del PIB y el factor multiplicador aplicable para calcular el crecimiento anual de la actividad portuaria. 114 04.
MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3 121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas - Reforma de la Demanda 6.3. Anexo No. 3 Pla11 Maealr9 de Desarrollo. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 132 TRJBUNAl ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCJURA ANI (121660) En materia de proyecciones de carga, en el numeral 5 del Plan Maestro de Desarrollo, la Convocante tuvo en cuenta: (i) la carga de exportación, que comprende la carga general de exportación en contenedores, la carga general suelta, los vehículos de exportación, el azúcar a granel, el azúcar en sacos, el café de exportación y el carbón de importación;
(li) la carga de importación, que comprende la carga general en contenedores, la carga general suelta, los vehículos de importación, el granel sólido de importación de cereales, el granel sólido de importación de fertilizantes, el granel sólido de importación de minerales y el granel líquido de importación; (iii) la carga de cabotaje; y (iv) la carga de trasbordo en contenedores.
Respecto de cada tipo de carga, en el Plan Maestro de Desarrollo se hace referencia a los distintos factores que la SPRBUN tuvo en cuenta para realizar las correspondientes proyecciones y para estimar, en cuanto a cada una de ellas, los crecimientos que previó hasta el año 2033. Definida la carga proyectada que seria movilizada por el puerto de Buenaventura según los criterios antes mencionados, la Concesionaria realizó un ejercicio de distribución entre los distintos competidores del mercado.
Esto, toda vez que, si bien hasta la solicitud de modificación contractual de 2007 la SPRBUN no tenía competidores en Buenaventura, se anticipó la entrada en operación de nuevos terminales de conformidad con los procesos de contratación que se encontraban en curso en ese momento. Destaca el Tribunal que, en el año 2007, la SPRBUN realizó un estudio de mercado en el que analizó seis escenarios distintos de la carga que sería movilizada por el puerto, en general (escenarios 1 y 2), y por la SPRBUN en particular teniendo en cuenta la entrada en operación de TCBuen, Aguadulce, Muelle 13 y CEMAS (escenarios 3 a 6).
Sin embargo, ninguna de las cifras allí consignadas coincide con las que finalmente quedaron recogidas en el Plan Maestro de Desarrollo, ni con las del Otrosí No. 2, sin que conste la razón de esa circunstancia. 115 Los siguientes son los escenarios de movilización de carga y de repartición del mercado que quedaron recogidos en el Plan Maestro de Desarrollo: 11504.
MM PRUESAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1- PRUEBAS REFORMA DEMANDA Pruebas- Reforma de la Demanda. 19. Estuclo de mercado y previsiones de tráfico SPRBUN. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN - cAMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 133 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) i ' Hipótesis de d}stribución del trafico de contenedores entre los terminales de la babia de Buenaventura 1 - ' ce~,¡,,, PMTIWA - - -- -·· Mo l lOT.ll. tru5 PIJEIUOQi -- - -, C.CPI/._ -~~ -·-.,,AA. - ~IA 1 Tlll.TM --- m =.m. ·. • - n= o • 774.2(16.... 24A" ·~ " -.. =. o •.. - ~..
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" m,· -,, ~u• 317,9UI 1,368.07~L - = ·~,..,. Distribución de la carga (tonllladas) eAtfe los terminales de la bahía de Buenaventura, _,_.. " ~.- Relacidn..,. "° ·-~ Var.llfoY.Pltl ci>r&a/ ~ - ~u - +cobolajo - "' =• 11.73S,a22 7.6% -~ ""· 10.681;.89 - U,534~.. u, • "'m U0,74 ··-,.,... u, u -- >U.00,,,,.,. nw 12,709.llln ◄ =-= = ll.688,835 = 13,421,1!39,u, 1.285.ll!;S =-= """,.,,. = 14.0SS,448 • - -.., 919.77 ·- ll).7(;3.666 "" 14.636.7$7 = ""'',. 919,7 "4,467 =•• '"" 15,:U.1.~ u = •• -n• uu 919,177 = ""'",.. 15.483.54 ' i = -"' - 919,77? =·• U.o:M,00 "" ""'·,.
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Respecto del buque de diseño para la primero de ellos. se reconoce que "la selección del buque de diseño para fa Terminal CENTRO DE ARBITRAJE V CONaLIAOÓN.:_ cAMARA DE COMERCtO DE BOGOTÁ 134 - - - - -- -------------------------------- TRIBUNAL ARBR'RAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) de contenedores debe ser acorde con la profundidad del canal de acceso al puerto.
Como consecuencia el buque de diseño para la Terminal debería ser el buque del máximo calado compatible con las profundidades del canal y de las zonas de maniobras". En ese contexto, se sugirió seleccionar como buque de diseño el Maxi Panamax, puesto que "ese buque aprovecha al máximo el dragado a -12.50 del canal de acceso a Buenaventura", entre otras razones.
Y, en cuanto al buque de diseño del terminal de graneles, se recomendó el buque Panamax, si bien se reconoce que "el calado de esos buques, caso 14 m, es un poco superior a los buques porta-contenedores Maxi Panamax, los cuales tienen una eslora del orden de 13.5 m. Sin embargo la limitación del canal de acceso seguirá limitando el acceso de esos buques a un calado máximo de 13.5 m. Pero para efectos de atraque, amarre, se aconseja considerar buques de ese tamaño".
Efectuado el análisis del Plan Maestro de Desarrollo se desprende que las premisas que tuvo en cuenta la Concesionaria para la elaboración de sus proyecciones de carga, tarifas e ingresos, fueron las siguientes: (i) la incidencia de las variables macroeconómicas como el PIB y su proyección; (ii) los crecimientos estimados de la exportación e importación de determinados productos como el café y el azúcar, entre otros;
(iii) la información histórica de la carga movilizada por la SPRBUN, tanto general como en contenedores y a granel; y (iv) la entrada en operación de nuevos terminales competidores, como SPIA y TCBuen. En cuanto a la selección de los buques de diseño, no se observa una relación directa entre el análisis realizado al respecto y las proyecciones de cargas, sino que lo que se plantea en el documento se relaciona con la necesidad de adaptar la infraestructura del puerto para su ingreso.
Así las cosas, se destaca que el análisis sobre los factores exógenos que podían incidir en el plan de inversiones y que fueron identificados inicíalmente en la propuesta de mayo de 2005, correspondientes al dragado de profundización del canal de acceso y la mejora de las vías terrestres, no fueron tenidos en cuenta, de manera expresa, para la elaboración de las proyecciones de cargas, tarifas e ingresos realizadas para la solicitud de modificación de Septiembre de 2007.
Según ya se ha señalado, aunque en el Plan Maestro de Desarrollo se hace alusión a la variable relacionada con el dragado de profundización, su referencia guarda relación con la selección de buque de diseño para las terminales de contenedores y graneles, toda vez que de la profundidad del canal de acceso depende el tipo de buque que puede ingresar al puerto.
Sin embargo, se insiste en que no se trata de un factor que haya sido tenido en cuenta para la cuantificación de las proyecciones de cargas, tarifas e ingresos, como ocurre igualmente con la necesidad de contar con vías de acceso terrestres en mejores condiciones. Por último, se destaca que las bases presentadas por el concesionario en su solicitud de modificación de 2007, antes reseñadas, fueron las que, efectivamente, evaluó la CENl'IIO DE Aft8ITRAJE V CONOUAOÓN - o\MARA DE COMERCIO OE BOGOTA 135 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Convocada para efectos de suscribir el Otrosí No. 2, según consta en el Memorando Interno No. 1824 de mayo de 2008, en el que se recoge la evaluación técnica de la propuesta de modificación de la SPRBUN116• G) El Plan Maestro de Inversiones anexo a la solicitud de modificación de septiembre de 2007117 Además del Pían Maestro de Desarrollo, a la solicitud de modificación de 2007 se anexó el Plan Maestro de Inversiones, caracterizado porque el total de las inversiones se distribuyó en ocho (8) fases de ejecución que finalizarían en el año 2026 y que se resumen de la siguiente forma: 1 -- - RESUMEN DE INVERSIONES DEL PLAN MAESTRO 2,007 ~ 2,034 CONCEPTO____ --==r-_,=_;=-•::=.~ez=:,~cgc~~m-FftAS E;~~ INVERSIONES EN INFRAESTRUCTURA I 4i0,247,820,536 215,919,906 332,076,153,933:1.74,776,397 IJiVERStoNES EN EQUIPOS DRAGADO DE MANTENIMIENTO DEL CANAL DE ACCESO i02,600,000,000 54,000,000 foTRAS INVE~NE-,---. -~~-0~,000 1 --- 5,000,0001 (ooANrOTALPLAN MAESTRO--+ __. 854,422,974,469 ¡ 449,see,ao2 ¡ 3.4.4.
El Otrosí No. 2 de 2008118: la asignación de riesgos y la proyección de cargas y tarifas El 30 de mayo de 2008 se suscribió el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 009 de 1994, cuyo objeto se convino en los términos que se transcriben a continuación: "CLAUSULA PRIMERA.- Objeto - Por virtud del presente Otros/, las partes aceptan los términos y condiciones que regirán la modificación del Contrato de Concesión de conformidad con la Resolución N' 246 del 30 de mayo de 2008 y los términos establecidos en el presente Otrosr. De los acuerdos consignados en el Otrosí No. 2, se destaca la forma en la quefinalmente quedó recogido el Plan de Inversiones: 116 04.
MM PRUEBAS/ 05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OACIO ANl FOLIO 61 Sociedad Portuaria de Buenavenllll'a I CAJA 13 13031406001747 / Pág. 38.$4 / MEMORANDO INTERNO INCO DE MAYO DE 2008 EVALUACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE LA SPRBUN. 117 04. MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Refonna de la Demanda. 6.4.
Anexo No. 5 Plan Maestro de Inversiones. 11804. MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1- PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Reloona de la Demanda. 3. Otrosí No.
3. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 136 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARJA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) "CLÁUSULA TERCERA.- Plan de Inversión "La Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. se obliga a ejecutar el Plan de Inversiones en infraestructura y equipamiento portuario y hasta la finalización del plazo ampliado de la concesión portuaria, por un valor total mlnimo de CUA TROC/ENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS [MIL] TRESCIENTOS TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS USD 449.696.303 a precios constantes del año 2007, cuya actualización se ha calculado de acuerdo con una inflación americana del 2. 1% anual y que para los efectos del Otros/ que se suscribe será el factor de ajuste de fas inversiones. ·~ más tardar ef 30 de noviembre de 2010, y en adelante cada dos años calendario, EL CONCESIONARIO deberá entregar al INCO a través de la Subgerencia de Gestión Contractual, los Planes Bianuales de Inversión que contendrán las inversiones que proyecta realizar durante los dos años calendario siguientes, Incluyendo los diseños e ingeniería básicos y los cronogramas y presupuestos de ejecución estimados.
Dicho Plan Bianua/ de Inversiones deberá ceñirse al Plan Maestro de Inversiones. El INCO podrá solicitar ajustes al Plan Bianual sí considera que éste no se ciñe al Plan Maestro de Inversiones. En el momento en que se vayan a acometer las inversiones correspondientes, EL CONCESIONARIO deberá entregar al INCO los diseños, la ingeniería y los prepuestos detallados de las mismas. ''Tanto el Plan Maestro de Inversiones como el Plan Bianua/ de Inversión podrán ser revisados por las partes para modificar prioridades en el tiempo de ejecución, adicionar /as inversiones, reemplazar las obras, y en general efectuar los ajustes que se requieran con el objeto de mejorar la competitividad y los indicadores de desempeño del puerto y el valor de dichas inversiones revisadas se imputará al Plan de Inversión." Las inversiones aprobadas en el Otrosí No. 2, de conformidad con lo pactado en la Cláusula Tercera, correspondieron a las que se consignaron en el Plan Maestro de Inversiones previamente citado.
Estas inversiones, se reitera, se ejecutarían por fases "bianuales", comenzando en el año 2007, según se estableció en el Plan Maestro de Inversiones que se anexó a la solicitud de modificación de septiembre de 2007 y que fue reiterado en la citada Cláusula Tercera del Otrosí No. 2. Además de la incorporación de nuevas inversiones, en la Cláusula Quinta se definió una nueva metodología de cálculo de la contraprestación portuaria que sería aplicable a partir del año 2014, cuando iniciaría el plazo de veinte (20) adicionales del Otrosí No. 2.
Sobre el particular, las partes convinieron lo siguiente: "CLAUSULA QUINTA - Contraprestación "EL CONCESIONARIO, continuará pagando la contraprestación pactada en el Contrato de Concesión, que por el presente acto administrativo se modifica, en la forma y los CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 137 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) montos establecidos en el contrato original, hasta la fecha de expiración del término de concesión inicial.
"De conformidad con el Decreto Nº 1873 del 29 de mayo de 2008, el nuevo valor de la contraprestación que debe pagar EL CONCESIONARIO a parlir del día siguiente de aquel en que expire el plazo del contrato original, estará determinado por la formulación establecida en el Decreto en mención. "Consecuente con la metodología para fijar el valor de la contraprestación establecida en el Decreto Nº 1873 del 23 de mayo de 2008, para el periodo comprendido entre el 21 de febrero 2014 ye/ 21 de febrero de 2034, las cargas proyectadas, tarifas promedio e ingresos brutos proyectados de EL CONCESIONARIO, son.~,<1•·· <., wn,,,,,..,~,,_,_,, •·-~,,<"<,,~,,-_,.,...,,.:•'-'" •X,.,.-,, ·.-,,_,,,, ••,,,..,,.•,,.~,,,:,,_,_ ~•-,,;,-~;~;~~•·,,~,-•·.,·.•.,..,.,,,_,,:,.,.,_.. _,.,o, '•i~. ~-,,. ·.•,.,,.,..,.·.,.,e," Tddféf cofíió ~,·,•:• ·0•- •••• 1n·gtestw·cc:;190·:,<;'-,.,_- ·,,, ·,,_.,,-.,..co,ga C<>Q.l~."'\'11~ª~º-·-- ·-·.--con!ónarlnida ~,,_... ~,,.,- ·contCnéiLl:btlo.,,, •. ·,.",;;:1·:~'. ••··"Añó•O '· ' ~. •· c.,.,.-,~·-, ~. ·.,,,,., ~-~ r,:,.,:., ~.:_:.,,;J#.:'!"'~?.)U,_:,_;,:,.'., ";:'..:;;,..,.,,,.,..,.•,·.•;-.,.,:,,_U,S.P,/TJ;U,,.,,,,,.,,,,_. '•"'··',_,,_ -.USQ,,;~.-• •. -,,,.,. - --,:e« '•-., >> -591-01•]• -.:,r.•,.•:,;.( -~•¾•0""'•~•-0.]<¡>,-66;,\;, "'•p-.C,/J ª • · ''17,069,-345, f".·,•t,.,.,,.;,, 1"'·-,-·•·20,·s- •-.•-·· ·- -~ ·•,,.•.,, 706'.fss~· '"'·"~.,--.,. ~~,-~,--.79-:J.'f"'''º ·,..,,,,_,.." -.,.,.. ·.•st.·:r12ca1a' ·,-.. _:_.:_, __:·:_' ·;_,_._;_,,\_·_;·_,_·~-~,_.:_·,~o,·),•.•,~:,_._:;·".".~-:. •e'~--.. ~;:- '7,;ó~~:·:--::~.. ~"-~,~: ~·..:t'~'..:~;'.a(:Qs::~;·: ··::::~~"..;_::: ~-;,.s"f'i_íf/;!•i~:' '._".\:: ~. '",. ~-; 7,41-,243 •. - ·~·'' ·,.1-,--,.,,,,.;-..(!0,95 --- _.-.,.. _.,,.•:.-,,-;,&Q.1)06,564... ~- _, '5"'' ·,, 7,a·.· " -,20rn-- ·'2019< iofo.2oi1 ?.022 -zon "'2024 _'.20is_:· -202b,:zo27.-., '2020 ·20:i? '2030. /.OCll.,. __ 759.326' ·--~•-"'••"'º82.<16. -·•6?.'631-.710:· "'"/ • 7S:l)93""" ·. • •• • •···•·••32;·4Q·:· -•• 0··"64.3&lf.137-.8µ3;22? · · ·-,::::_:~.'-~~: __,_?,.·_·_. './•~-/~2:,-1>s_~·¡• 824.1,!1 "" ~.,,._-)ll",',·.!3,.,;:._ 849.49\>,,-.,85,.54,., -. 675.'-<01 -··/15,Sl 74_355.5.¡~• _,_. 10\:e:Zo ct:io 1ii.'~:io.o&-1 '92!!.1,':9_ s;-:1:i,.oo>:2i.i9-,S: '156.216,,:,, _f.l!UlJ.,6".9:\3.555 'i'S~.t?-i -.-as.eo ·-s1,l?~.a16 l.012.6?0 9-0',56-, ?l.707.11? 1:ó•:·úc~ ___ ?~'.Si.,-,-·,.{zoi.01<i · 1.01·1.2:!J n,33· ·· __ ·,,.a:10i.?0·2 !.101.272 92,3; 101.6.~~_l_:?j _,_, __ '···~·._,., -~--,,..,.,,;:.,,..,::; 1/ 2ro2::-~ ·.:~_~;:'"i:G1\i1a ·--:~. · ·-·- '·.,..,_ -,9~Í/(,::;, -,..:,:;:~;-~;5¡7·,A)4.':~:.e'. · --••,19•'..::¡QJ.3.:, ···•.•o.•• -,,,..,.t. l(,2,864·,•·····'.,_,,,_..,,.-.-94, 1;.v,•,,,.,,,.,.,·.•.-.~ 109.U9.093 ~, · •·•20' - -_ 203~-· 110.113· ·-•-.. v5.9a---.,_., •~».,.·,i-::s3-¿-;9n.,::~::L~~~~c;r ~~-~~t~S'f,nt~~:?.,~~!,/;1;!1.~~:';?9-íP~,.::,,::~~'.i:i:::::;,:::'.:;~~;.--1:? ¡_-~;:;~~~ -~,-e•·,-.,.;.·,- """':r.-· -~a'•l:.'iiñoi"t"" "" · 'T~'lci'CarÍ:111 GeliérClf"v:.,,'(nglClr,»'--e,t. •· ·-C¡ ''f""''" ~~:::_~;--'.'.'"•'.. • •ª- ··:""~;;"Yt· ' "".:..f'nii·'!J!'~.,~;~;:~•:~,Slne(:.'_~~~:°'.7:~;·::-.,,¡¡,,'.. ~,,~1,·r~,,~ ""., _,,,;,, •.,~J(O' ""e• ·,~,,_,r-·,,,,,..Cg~.. ~,,.,.,.,~,,;,,~.~,,-~.,..,:;A.~<•.~,,,.,.,.•,.,_,. '·"''""'lg,¡'1',~Q)<~--0,·p.,.~••,~;,.r,",,.,.,.,,,,:.,,,¡,. ~,,._. ~"'-"''""'""·TON'"·'""'~"' ·'""'"""''IJSO{TO/'I';, •.,.,,,,;,.,.,~ ··=~=uso,--,o(~.,..,,,..,,~:;~;:;:ft~~tff t;;;J;:·.::~:3;:1i~1:t~::::~;:0::::;::;~::;:~:;:}J]~: ~f?.5;~ii~)(li~t !,..,..-.,.-:,.,,.2,"•·-~,20)6.,., •,._._"'..,,, ••,,,,.,..5.6S.4.38b·"~-.,-,-•.
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Criterios para fijar el valor de las contraprestaciones por la zona de uso público y por los activos entregados en concesión a las Sociedades Porluarias Regionales de Barranquflla, Santa Marta y Buenaventura. El nuevo valor de la contraprestación que deben pagar las Sociedades Portuarias Regionales de Barranquílla, Santa Marta y Buenavéntura, en el evento de llegar a ser modificados /os contratos de concesión portuaria para explotar la zona de uso público y la infraestructura de propiedad de la Nación, se determinará as/: "Cti = MAX (O, 175•/Pi;
O, 175•/pi + 0,275.(/Ri•/Pi)) "Donde: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 139 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) "Ctl: Es la contraprestación por la explotación de la zona de uso público e infraestructura para un determinado año (año i) y corresponde al mayor valor resullante de las siguientes operaciones. • O, 175'/Pi • O, 175'/Pi+0,275'(/Ri-Pi) "Donde "/Pi: Son los ingresos brutos portuarios proyectados del concesionario para el año "i" según lo determinado en la resolución modificatoria de la concesión de las Sociedades Portuarias Regionales de Barranquil/a, Santa Marta y Buenaventura emitida por la entidad competente y comprende los siguientes conceptos: • Muellaje. • Uso de las instalaciones a la cerga. • Uso de instalaciones al operador portuario, sea o no prestado el servicio por la Sociedad Portuaria. • Almacenamiento. /Ri: Son los Ingresos brutos portuarios reales del concesionario para el a/lo "i" según sus registros financieros y comprenden los siguientes conceptos: • Muellaje. • Uso de las instalaciones a la carga. • Uso de instalaciones al operador portuario, sea o no prestado el seNicio por la Sociedad Portuaria. • Almacenamiento. o, 175 = Coeficiente de recaudo de los ingresos brutos portuarios proyectados del concesionario 0,275 = Coeficiente de recaudo de los ingresos brutos reales portuarios que excedan los ingresos brutos portuarios proyectados del concesionario.
"Cuando los Ingresos brutos portuarios reales sean menores a los Ingresos brutos portuarios proyectados, el valor de la contraprestación se pagará multiplicando los ingresos brutos proyectados por el O, 175. En el evento que el menor valor de los Ingresos brutos portuarios reales respecto de los ingresos brutos portuarios proyectados del concesionario sea la consecuencia de la disminución de las tarifas ponderadas reales, respecto de las tarifas ponderadas proyectadas, se CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 140 TRIBUNAL ARBITRA! SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NAOONAl DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) mulllpl/cará la tarifa ponderada real por la carga proyectada, y sobre el valor resultante se aplicará el O, 175.
"Los Ingresos brutos proyectados del concesionario y reales portuarios se determinan de la siguiente manera. "ti= (AxCg) + (BxCc) "Donde: "li: Es el monto en dólares para un dererminado año de los ingresos brutos portuarios proyectados o ingresos brutos reales del concesionario según sea el caso. ·~: Es la tarifa ponderada para muellaje, uso de instalaciones a la carga, uso de las instalaciones al operador portuario y almacenamiento referidos a la carga general y la carga a granel.
"Cg: Es el volumen de toneladas movilizada de carga general y carga a granel durante el periodo año i. "B: Es la tarifa ponderada para muellaje. uso de instalaciones a la carga, uso de las instalaciones al operador porluario y almacenamiento para la carga contenerizada. "Ce: Es el número de TEUS movilizados durante el año i." (se destaca) Del análisis conjunto de la Cláusula Quinta del Otrosí No. 2 y el Decreto 1873 de 2008 se desprende que la contraprestación portuaria se fijó en un porcentaje del 17.5% que se calcularía sobre los ingresos brutos proyectados por la Concesionaria con base en las cargas proyectadas y las tarifas promedio también proyectadas por la SPRBUN.
Ese porcentaje podía variar en dos escenarios: (i) cuando los ingresos brutos reales fueran superiores a los ingresos brutos proyectados, caso en el cual el porcentaje aplicable al exceso aumentaría al 27.5% y se calcularía sobre los ingresos reales; o (ii) cuando los ingresos brutos reales fueran inferiores a los ingresos brutos proyectados como consecuencia, únicamente, de una disminución de las tarifas, caso en el cual el porcentaje del 17.5% se calcularía sobre los ingresos brutos reales.
En cuanto a la asignación de riesgos, en la Cláusula Décima Cuarta se pactó que los riesgos inherentes a la ejecución del plan de inversiones serían asumidos por la sociedad Concesionaria, de la siguiente manera: "CLAUSULA DÉCIMA CUARTA.- Riesgos.- EL CONCESIONARIO, asume la towlidad de los riesgos inherentes a la ejecución del plan de inversiones en su etapa preoperaüva, de construcción, de operación y de revisión, y parte del principio que la inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión, por tal moüvo CENTRO DE AR8JTRAIE Y CONOLIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 141 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (1ll660} no hay derecho ni reconocimiento alguno a favor de la Sociedad.
La ocurrencia de cualquier riesgo no da derecho a indemnización o reconocimiento a favor de EL CONCESIONARIO, dentro de los riesgos cabe mencionar sin limitarse a ellos: el riesgo de estudios y diseños, de construcción, de cantidades de obra, presupuesto, plazo de ejecución de las obras, de mantenimiento, de operación, comercial, social, ambiental, de demanda, de cartera, financiero, cambiario, tributario, seguridad portuaria, entre otros." La cláusula citada establece, entonces, que es la SPRBUN quien asume los riesgos inherentes a la ejecución del proyecto que estructuró al solicitar la modificación del Contrato de Concesión y que pudieran afectar los pronósticos de la aquí Convocante.
Esta asignación de riesgos guarda relación con la fórmula para el cálculo de la contraprestación portuaria, en la medida en que la base de su estimación está en los ingresos brutos proyectados y no en los ingresos brutos reales. De esta forma, en virtud de lo estipulado, la entidad concedente le trasladó a la Convocante los riesgos propios de la ejecución de su actividad pcrtuaria por ser quien se encuentra en una mejor situación para gestionarlos y mitigarlos en la medida en que dependen, principalmente, de la gestión comercial para el posicionamiento del terminal portuario en el mercado.
Es así que, si los ingresos brutos reales resultaban inferiores a los proyectados, por una causa distinta a la disminución de tarifas, era la SPRBUN quien debía asumir el riesgo y, en consecuencia, pagar la contraprestación portuaria sobre la base de lo proyectado. Asimismo, si la Concesionaria no lograba obtener la recuperación de sus inversiones en el plazo de veinte (20) años adicionales, como consecuencia de la materialización de alguno de los riesgos inherentes a su actividad, es decir, de un alea normal del negocio que voluntariamente haya asumido, la ANI no quedaba obligada a reconocerle a la SPRBUN suma alguna pcr ese concepto.
Esto, claro está, sin perjuicio del análisis que más adelante se realizará en relación con los supuestos para la aplicación de la teoría de la imprevisión. Respecto de la Cláusula Décima Cuarta también es importante reiterar, como ya se analizó con antelación, que la expresión según la cual el concesionario "parte del principio que la inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión", no significa que la ANI hubiera contraído una obligación de garantía en el sentido de que, con independencia de los riesgos asumidos por la SPRBUN, a la finalización del plazo de la concesión necesariamente se obtendría el retorno de las inversiones.
Por el contrario, la frase citada alude, en realidad, a que debe existir una correlación entre el plazo de la concesión y la amortización de las inversiones previstas por el concesionario, de forma que se trata de un término que razonablemente le permita a este último recuperar las inversiones realizadas. Es decir, el deber de la ANI era permitir la ampliación del plazo del Contrato de Concesión en un término que, según las propias CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 142 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI {121660) estimaciones de la Concesionaria, fuera adecuado para amortizar sus inversiones, pero eso no implica que la entidad concedente hubiera asumido riesgos relacionados con su ejecución, ni mucho menos que garantice su efectiva recuperación. Esto, porque en el desarrollo de las inversiones están involucrados riesgos cuyos efectos corresponde asumir al contratista.
Lo anterior, por cuanto son sus labores comerciales y de mercadeo, entre otras, las que permiten gestionarlos. En consecuencia, por tratarse de aleas normales del Contrato de Concesión, deben ser asumidos y absorbidos por la Concesionaria. Como consecuencia de lo anterior, y ante las solicitudes formuladas por la propia Convocante, se accedió a la ampliación del plazo de la concesión en veinte (20) años adicionales, según se estableció en la Resolución No. 246 de 2008119, por medio de la cual se concedió autorización para cambiar las condiciones contractuales del Contrato de Concesión No. 009 de 1994. 3.4.5.
La no concreción de las proyecciones y la presunta excesiva onerosidad de la obligación de pagar la contraprestación portuaria La SPRBUN pretende que se declare que las proyecciones de cargas y tarifas contenidas en el Otrosí No. 2, y que fueron la base para su suscripción, no se han materializado. Igualmente, solicita que se declare que esa situación ha generado una excesiva onerosidad de su obligación de pagar la contraprestación portuaria.
Respecto de la primera de las solicitudes, esto es, que se declare que las proyecciones de cargas y tarifas presupuestadas en el Otrosí No. 2 no se han materializado, encuentra el Tribunal que, en estricto rigor, le asiste razón a la Convocante. Al respecto, en el dictamen pericial elaborado por el perito Julio Villarreal120 se explica que el volumen real de cargas es inferior al que fue proyectado en el acuerdo modificatorio, diferencia que recoge en el siguiente cuadro: Tabla 3.
Volúmenes JYO}'ectodos (Tons} por el Otrosí NO. 02 vs Volúmenes reales (2014-2020).,_.Mo::~:-~·.:.w:(·,_·.~--~.-:,_· 2~1t~.-=·: __: -~ 2§1( ~-·::~:·.~1_·,-···_~]~·:.-· ~~18.:.~--;~:·_~ _2_éliL.~ _L _____ ~020_~~-:-- 0lrosi; ·. N.02, 10.572.315 12.605.963, 12.889.676 13.180.015 _, __ 1::~_72?~¡ 13.805.089._; _14.163.916 f H-ist6r1Co· ·: li.5JÚ47 -, 12.741.027 11.704.11·9-·•15:309.194 15.218.640.. 12.304.311 ! 8.675.77 'Ol_!er_~J~~!<;i_. -1.939.2~2 -135.064,.. ___ 1_~1_89..:.5~? ---~~_12?.J79_, ___ ·_1}4~.§lQ__, l,$(l_Q-!76.. 5.!1ª8.13.? 119 04.
MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3 121660 PRUEBAS No 1- PRUEBAS REFORMA. DEMANDA Pruebas- Reforma de la Demanda. 7. Resolución 246 de 2008. 120 04. MM PRUEBAS.
10. DICTAMEN FINANCIERO JULlOVlt.l.ARREAL (CONVOCANTE) FOLIO 11. Dictamen pericial financiero. Págs. 28-32 CENrRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 143 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Los datos del perito Julio Villarreal coinciden con los que se consignaron en el dictamen pericial financiero de contradicción elaborado por la firma Soluciones Financieras Ltda. - SOLFIN Ltda.121, que corresponden a los siguientes: 2014 J0.1iBl5 12.SIJ.5-17 IIS3l% 201~ 12.605.%1 12.ill.01i 101.(17% 2016 12.SS9.676 11.7°'.119 91'lS0% 2017 13.ISO.OIJ 15..l09.194 116.15% 2018 B..J'r2.0.~ JS.11$.6-IO 112-96% 2019 B.S05/J93 11J(l.l.3Jl 89.13% 2010 l4.l63.9ll S.675.7,, 61.2~% l'RO'.'IIED10 k,TAL 98.$3% 'm·n1,-- (Jm;inuc, Xc:,·ion.1! M c,,,1s·e-:,:,n~¡ (i:,;(.'1) 1. $,:,<;ie<b<I p,,,rn:,1i:1 )'.~Ji,1n:1I de 1:!1,ei,,11 emur, S.A. "'!CS; y (\'ill.srr,·-11,..; __ 2r,21;
Es claro, entonces, que las proyecciones de cargas previstas en el Otrosí No. 2 variaron durante su ejecución, puesto que en algunos años se movilizó una carga superior a la proyectada y, en otros, la carga real resultó ser inferior. Igualmente, está acreditado que hubo una variación entre las tarifas proyectadas en el Otrosí No. 2 y las tarifas efectivamente recaudadas.
Sobre el particular, no encuentra el Tribunal un pronunciamiento expreso en el dictamen financiero elaborado por el perito Julio Villarreal, pero si en el dictamen de la firma Soluciones Financieras Ltda. - SOLFIN Ltda.. en los siguientes términos: J,1b/,1] Comp.-11(:c-ián Tarifi,~ Or,osr _,,·;.Red tCSD! J0/-í-.'fJ20 !NGRFEOS SPRHtlN 1 OTROSll,. 'VOL1JMEN P.ERITO • CL':MP.Rl'M,ll'lWY __ n.'l'. n~... ·- -. -·,'. o/o-, -. 1::~2 _u~'Dfl;\f ' ysp........ lOU 7.34 9.14 1:c-1.~:, 201s 7.3l 'M 117.Wó 1016 "' 7.91 IOS.S.!% 1017;,¡; <5.1.l s1.om 2018 i.61 o.•s 73.2S'O 1019 7,61.,,:9.;:o,¡, 2020 i,ió:.~l %.6Sio PRO~lEDIO A."l'AL 91,06•• 121 04.
MM PRUEBAS. 15. 121660 PRUEBAS NO 1 ANI OJCT_.6.MEN SOLFIN CONTRADICCIÓN FINANCIERO FOLIO 17. Cootradlclamen Financiero SolfiJJ - SPR8UN vs. MIi (15 jtm). CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 144 TRIBUNAL ARBITitAL SOOEDAD PORTUARIA REGfONAL DE BUENAVENTURAS-A. VS. AGENCtA. NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121661>) Ahora bien, en lo relativo al impacto financiero que la situación anteriormente descrita generó en el Contrato de Concesión, observa el Tribunal que la Convocante no acreditó especifícamente que el pago de la contraprestación portuaria haya devenido en excesivamente oneroso.
Sobre el particular, la Convocante sustenta sus afirmaciones en el dictamen pericial elaborado por el perito Julio Villarreal, quien analizó la viabilidad financiera del proyecto en los términos que se transcriben in extenso por su relevancia para la decisión: ''2.1 Explicar si, en las condiciones actuales del proyecto, las inversiones en el Puerto podrán ser recuperadas con los ingresos que genera el objeto del Contrato de Concesión No. 009 de 1994.
Indique, asimismo, si el proyecto puede considerarse financíeramente viable bajo las actuales condiciones. "Para responder esta pregunta, el Perito hace uso de la metodo/ogfa que se encuentra explicada el Anexo 1 que se encuentra al finalizar el presente dictamen. Por otra parte, el decal/e del modelo financiero se encuentra en la hoja de cálculo llamada "2020 04 22 Modelo Financiero V9.xlsx" que se adjunta como anexo digital al presente dictamen Anexo 3.
"Bajo este escenario se tiene en cuenta la información histórica de la concesión, asf como las proyecciones de carga que se esüma hasta el 2033. Además se contempla las inversiones que el Concesionario debla realizar durante los 20 años adiciona/es que se mencionan en el Otrosí No 2 del Contrato de Concesión Portuaria No 009 de 1994. No obstante, y de acuerdo a lo mencionado en la pregunta 2.3 del presente cuestionario, estas fueron anticipadas en el tiempo, pero cumpliendo al finalizar el 2021 con el valor total de las inversiones establecidas en la cláusula tercera del Otrosí No 2.
Finalmente, se considera el pago de la contraprestación de acuerdo a lo mencionado en la cláusula quinta del Otros/ No 2. "Por otra parte, el perito considera importante mencionar que, ni en el CONPES 3342 de 2005 que hace referencia al cálculo de la contraprestación que se estableció para el Otrosí No 2, ni en el Otros/ No 2 del contrato de Concesión Portuario No 009 de 1994, se establece una rentabilidad mínima o rango de esta que se considere para este sector.
Por lo anterior, el perito considera importante esta tasa para dar respuesta a la presente pregunta en cuanto a la viabilidad financiera del proyecto, con el fin de obtener un indicador de bondad financiera conocido como el Valor Presente Neto (VPN), y saber si el proyecto en las condiciones históricas y actuales (presentes y futuras) es viable o no desde el punto de vista financiero.
"En consecuencia, el perito considera perlinente conocer la rentabilidad mfníma y justa que se considera para este sector, y para tal fin, procede a realizar una lectura plana del Plan de Expansión Portuaria a través del CONPES 37 44 de 2013. El resultado de dicha lectura desde el punto de vista financiero, se encuentra que la rentabilidad mfnima para el sector portuario en Colombia es del 12% anual en términos reales, expresada en CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 145 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A, VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) dólares, y que rentabilidades menores a dicha cifra generan pérdidas económicas para los inversionistas.
Es de mencionar, que el perito hace uso de este CONPES 37 44 de 2013, dado que es el CONPES más actualizado a la fecha de inicio de operación del Concesionario, que como se menciona en el Otrosí No 2, este comenzaba su operación en febrero de 2014. Lo anterior, con el fin de tener una rentabilidad enmarcada por la regulación y como referencia, dado que no se tiene una rentabilidad mínima al momento de suscribirse el Otrosí No 2, ni tampoco se contemplaba en fa regulación que dio origen a la contraprestación. Es así, que la tasa de descuento utilizada es del 12% real anual para los flujos de caja, que se traduce en una tasa del 15,36% nominal anual, expresada en pesos, teniendo en cuenta una inflación anual americana y colombiana que se esperaba en su momento de 2, 1% y de 3,0% respectivamente.
Esto quiere decir, que rentabilidades menores a dicha cifra anterior generan pérdidas económica (sic) para el Concesionario. "No obstante, el perito toma como referencia este CONPES 3744 para la realización de sus cálculos, sin inducir o afirmar que este haga parte del Otrosí No 2 del presente Contrato de Concesión No 009 de 1994. "Teniendo en cuenta el anticipo de las inversiones, la carga actual considerando las condiciones presentes y futuras por el tiempo que queda del contrato de concesión, asi como la contraprestación de acuerdo a la metodología de cálculo mencionado en el Otrosí 2, y los demás parámetros mencionados en la metodología del Anexo 1, se obtiene el siguiente valor presente neto: ~·►-~ J.6cCOP$ 205.463 Tabla 1.
Valor Presente Neto en millanes de pesos "En conclusión, teniendo en cuenta los volúmenes actuales de carga movilizada así como los proyectados, el anticipo de las inversiones que el Concesionario realizó y consideró de importancia para mantener su competitividad en el mercado, además de la rentabilidad mencionada en el CON PES 37 44 para este sector y el pago de la contraprestación, se obtendría un VPN negativo de COP$ -205.619 millones y una rentabilidad del 8.21% anual en términos nominales expresada en pesos.
Es decir que los ingresos, considerando la situación actual del proyecto, no serían suficientes para recuperar las inversiones. Por lo tanto, /as inversiones no tendrían un beneficio económico para la compañía. " 122 Respecto del análisis del perito Villarreal, el Tribunal observa que el experto parte de las siguientes premisas: (i) que es necesario establecer una rentabilidad mínima para el sector;
(ii) que ni en el CONPES 3342 ni en el Otrosí No. 2 se hace referencia a esa rentabilidad mínima; (iii) que la tasa de rentabilidad mínima es necesaria para calcular la viabilidad financiera de la concesión con base en el Valor Presente Neto (VPN); y (iv) en consecuencia, considera pertinente aplicar la rentabilidad mínima a que se refiere el 122 04.
MM PRUEBAS.
10. DICTAMEN FINANCIERO JULIO VILLARREAL (CONVOCANTE) FOLIO 11. Dictamen pericialfinariclero. Págs. 39-40. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 146 TRIBUNAL ARBrrRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.ll. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660J CON PES 3744 de 2013, esto es, el 12% anual real, que en términos nominales anuales corresponde al 15.36%.
En concepto del Tribunal, las premisas antes reseñadas no resultan pertinentes para valorar si efectivamente le resulta excesivamente oneroso a la Concesionaria cumplir con la contraprestación portuaria, puesto que responden a una lógica económica distinta a la que subyace al cálculo de la contraprestación en el caso concreto. El CONPES 3744 de 2013, que se expidió con posterioridad a la celebración del Otrosí No. 2, contempla, como criterio para determinar la contraprestación portuaria, una rentabilidad mínima que el propio experto reconoce que no se contempló en el CONPES 3342 ni en el Otrosí No. 2 y que, por lo tanto, no es un criterio idóneo para aplicar en este caso.
En ese sentido, en el Informe Técnico Científico aportado por el Ministerio Público como anexo a su concepto de fondo, se señala que "el dictamen pericial financiero elaborado por Julio E. Vil/arrea/ N. utiliza el valor presente neto (VPN) para argumentar desequilibrio económico del Otrosí 2, sin embargo, en el Otrosí 2 no está pactada rentabilidad alguna, asi como tampoco está negociado valor alguno para el VP/lf'.
Por consiguiente, el VPN que calcula el perito Julio Villarreal, y que daría cuenta de un valor negativo que afecta la viabilidad del proyecto, tiene como base la aplicación de un porcentaje de rentabilidad mínima que, en el caso concreto, no se pactó. En relación con la mencionada inconsistencia del dictamen pericial financiero aportado por la Convocante, resulta ilustrativa la declaración del perito Mauricio Esteban Rico 123, quien participó en la elaboración del dictamen financiero de contradicción presentado por Soluciones Financieras Ltda. - SOLFIN Ltda. Al respecto, explicó: "Ahora bien, ya lo dije y es importante volverlo a decir, y también lo dijo el profesor Villarreal, en el otros{ dos no se considera la variable retomo sobre las inversiones ni para el Estado ni para el concesionario, eso tiene que ser simétrico, en el Conpes 3744 se habla de una rentabilidad del 12% real en dólares, porque la nación también está recibiendo una rentabilidad mínima que es la tasa de los TES, los TES son los bonos del Tesoro colombiano, que es el costo de fondeo de la nación, es e/ costo de oportunidad de la nación, más dos puntos básicos.
"Y adicionalmente en el Conpes 37 44, la nación cobra por áreas terrestres a razón de un millón 100 mil pesos metro cuadrado y por las áreas acuáticas, aquf no, aquí no se está cobrando ni por fa infraestructura ni por las áreas, aquí básicamente la transacción que se hizo fue, yo nación, le cobro a usted un porcentaje de los ingresos que va del 17 y medio al 27 y medio y a 2020 ha cobrado un 19.65%.
Es decir, hasta ah/ no hay ningún desequilibrio económico." 123 04. MM PRUE8AS. 18. 121660 PRUEBAS NI. 1 GRABACION Y TRANSCRlPClON DEClARACIONES 4 Y 5 DE AGOSTO FOI..JO 20. 121660 M;\URIClO ESTEBAN RICO - /.J.. VARO PARRA NORENA 05 08 2021. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCLIACIÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 147 ■ TRIBUNALARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Ahora bien, en el mencionado dictamen financiero de contradicción, elaborado por la firma Soluciones Financieras Ltda. - SOLFIN Ltda.124, se calculó la diferencia entre los ingresos brutos proyectados y los ingresos brutos reales para el periodo comprendido entre 2014 (fecha en la que inició el plazo del Otrosí No. 2) y 2020, en los siguientes términos: fobia l. Comparaci.Jn hgresur 01rasf:,·s. Rrni r1':.,SD1::Oi..J - ]020 201.1 77.;i6t748 114.359.539 1-U.-l-1% 2015 91.445.ll5 110.1'.!4.94-J 119.12% 2016 96.356.835 92.5S9.066 96JJ9% 1017 9$..1$1.691 93.809.487 95.Yi% 2018 102.585.937 84.918.656 8')78% 2019 105.036.097 74.149.4'.!4 7Q:i9% 2020 109.975.877 65.l~RlS!l 59))% PRO:\IEDIO A~"l.'.AL 95,79% Así las cosas, y teniendo en cuenta que la valoración de la excesiva onerosidad en el marco de la revisión por imprevisión debe orientarse a analizar la economía el contrato en su integridad, observa el Tribunal que no está acreditado que a la fecha la viabilidad financiera del proyecto en su conjunto se haya visto gravemente afectada.
Según se deprende del dictamen de Solfin Ltda., en los últimos tres años (2018, 2019 y 2020), los ingresos brutos reales percibidos por la Concesionaria han sido inferiores al 90% de lo proyectado. Sin embargo, en los años 2014 y 2015 los ingresos brutos reales superaron lo presupuestado, lo que significa que tuvo una mayor disponibilidad de recursos que le habrían permitido sufragar erogaciones posteriores, y en los años 2016 y 2017 los ingresos estuvieron por encima del 90% de lo presupuestado.
En ese contexto, el perito concluyó que, en promedio, desde que inició el plazo de ejecución del Otrosí No. 2, la Convocante ha obtenido el 95. 79% de los ingresos proyectados. De allí se sigue que no se demostró la alegada excesiva onerosidad del pago de la contraprestación portuaria que se calcula sobre los ingresos proyectados. En este punto, conviene precisar que en el informe técnico-científico aportado por el Ministerio Público se formuló la siguiente crítica a las conclusiones del dictamen elaborado por la firma Soluciones Financieras Ltda. - SOLFIN Ltda: "a pesar de que el 124 04.
MM PRUEBAS. 15. 121660 PRUEBAS NO 1 ANI DICT.AMEN SOLFIN CONTRADICCIÓN FINANCIERO FOLIO 17. Conlradictamen Financiero Solffo - SPRBUN vs. ANI (15 juo). CENTRO DE ARBITRAJE y CONOLIAOÓN- CÁMARA DE COMERao DE BOGOTÁ 148 TRIBUNAL ARBITRAL SOCla>AO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) dictamen de contradicción elaborado por Soluciones Financieras Ltda. argumenta que los ingresos proyectados en el Otrosí 2 se ha cumplido en un 98,53%, (ver la 'Tabla 3.
Comparación Volumen Otrosí 2 vs. Real 2014 - 2020J, en dicha tabla se observa que los ingresos reales han disminuido, mientras que los ingresos proyectados en el Otrosí 2 aumentan". Al respecto, observa el Tribunal que, por una parte, no es correcta la referencia en el sentido de que los "ingresos" proyectados se han cumplido en un 98.53%, toda vez que la Tabla 3 que se cita corresponde en realidad a una comparación de las "cargas" movilizadas, mas no de los ingresos obtenidos.
Y, por otra parte, no es preciso señalar que se ha presentado una disminución constante de los ingresos reales en comparación con los ingresos proyectados, puesto que es claro que en algunos años los ingresos reales fueron superiores a los esperados. Ahora bien, sobre la conclusión antes mencionada, el perito Mauricio Esteban Rico manifestó lo siguiente: "Los elementos que considera la estructura económica del otrosí dos que viene, como fo decía del Decreto de 1873, fundamentado en el Conpes del 2005, básicamente lo que dice es lo siguiente: hay un elemento que se llama ingresos brutos portuarios proyectados para cada año, que son fa multiplicación de unas tarifas que proyectó el concesionario y unos volúmenes que proyectó el concesionario, esto genera unos ingresos reales para cada año y sobre esos ingresos reales para cada año, el concesionario va a pagar, como lo decía, el 17 y medio de los ingresos brutos proyectados y el diferencial, y el 27 y medio por ciento del marginal, de fa diferencia entre el real y el proyectado, con la aclaración de que cuando el real sea menor al proyectado, se recalcula la contraprestación con las tarifas reales, esto es una cobertura en favor del concesionario.
"Dicho eso, fo que hicimos nosotros fue buscar y establecer si habla habido una diferencia desquiciada, como dice el profesor Vil/arrea/ en todas y cada una de estas variables, entonces, Jo primero fue contrastar y comparar los volúmenes que se proyectaron del 2014 al 2020 en el otrosí dos, frente a los ingresos reales que certificó la Sociedad Portuaria de Buenaventura para cada año. Entonces, Jo primero es mostrar que para el año 2014, el concesionario proyectó 77.564.000 toneladas, y fo que realmente movilizó fueron 114.459.000 toneladas, 114 millones de toneladas, es decir, hubo un cumplimiento real sobre el proyectado del 147%, es decir, hubo un desfase, un desquiciamiento pero en favor del concesionario de casi un 50%.
"En el año 2015, estaban proyectadas 92 millones de toneladas y el concesionario movilizó 11 O millones de toneladas, es decir, hubo un cumplimiento del 119%, casi un 120%. En el año 2016, estaban proyectadas 96 millones de toneladas y movilizó 92, hubo un cumplimiento del 96%. En el año 2017, tenía contemplado 98, movilizó 93, fuego, cumplió un 95%.
En el año 2018, tenla proyectado 102, cumplió 84, casi 85 millones de toneladas, es decir, un cumplimiento del 82%. En el año 2019, el cumplimiento fue del 70%, y en el año 2020 fue el 59%. CENTRO DE ARBITRAJE y CONOUACIÓN - CÁMARA DE COMERao DE BOGOTÁ 149 TRIBUNAL ARBfJ'RAL SOOEOAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) "Si nosotros tomamos como se debe tomar la serie completa de tiempo, encontramos que el cumplimiento promedio anual fue del 95.79%, casi un 96%.
Luego, en esta primera variable de los económicos del contrato, no hay un desquiciamiento, ni hay un desfase que sea material. Para las tarifas, el siguiente elemento que compone la fórmula son la tarifa ünica proyectada versus la tarifa ünica real. Si revisamos las tarifas, encontremos que en los primeros tres años la tarifa fue más alta de la que estaba contemplada originalmente, y a partir del año 2017, la tarifa bajó, en el año 2020 la tarifa vuelve casi al 97%, para un total del cumplimiento de toda la serie de tiempo del 97%.
Luego, en términos de tarifas, también estamos muy cercanos a lo que realmente se proyectó en el otrosí nümero dos. "En términos de volumen, en términos de carga, el concesionario, perdón, hago una corrección y es que la primera tabla se reñere a los ingresos, quiero dejar eso claro, la primera tabla se refiere a los ingresos facturados frente a los ingresos proyectados y el cumplimiento fue del 95. 79%." En conclusión, la Convocante no acreditó que la disminución en las cargas y tarifas proyectadas haya generado una reducción correlativa de los ingresos proyectados de una magnitud tal que le dificulte pagar la contraprestación, teniendo en cuenta que el requisito que el ordenamiento establece para la figura objeto de análisis -la revisión judicial del contrato por imprevisión- es que la onerosidad de la prestación sea "excesiva", esto es, "exagerada", "desmesurada", "exorbitante", "formidable", etc.
Por el contrario, analizada la economía del Contrato, y no un año particular de ejecución, lo cierto es que ha habido años en los que los ingresos reales han superado los ingresos proyectados, lo que supone que la Convocante ha recibido, anticipadamente, recursos que en años posteriores podrá destinar para el cumplimiento de esa obligación. Como consecuencia del análisis anteriormente realizado, el Tribunal encuentra que no hay lugar a acceder a las mencionadas pretensiones relativas a la presunta excesiva onerosidad del pago de la contraprestación portuaria. 3.4.6.
Las circunstancias alegadas como causantes de la ruptura del equilibrio económico del contrato: análisis de su carácter sobreviniente, imprevisible y anormal El Tribunal advierte que las cinco (5) circunstancias invocadas por la Convocante como causantes de la presunta excesiva onerosidad de su obligación de pago de la contraprestación portuaria pueden clasificarse en dos grandes grupos: (i) la falta de ejecución de obras públicas que, según lo afirma la SPRBUN, fueron tenidas en cuenta para la elaboración de su solicitud de modificación del Contrato de Concesión, pero que no se concretaron durante su ejecución; y (ii) la materialización de un riesgo comercial CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 150 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) que, por la magnitud de sus efectos, considera la Convocante ella no debe asumir porque se trata un alea anormal e imprevisible.
Dentro del primer grupo de causas se encuentran la falta de dragado de profundización del canal de acceso a quince (15) metros de profundidad y la ausencia de vías terrestres en mejores condiciones, particularmente en lo que respecta a la doble calzada Buga - Buenaventura. Por su parte, en el segundo grupo se ubican la entrada en operación de nuevos terminales portuarios, la falta de incremento de las tarifas portuarias en los años 2015 y 2017 y la anticipación de las inversiones previstas en el Plan Maestro de Inversiones.
En ese contexto, para mayor claridad del. estudio, el Tribunal examinará las mencionadas causas generadoras de una presunta excesiva onerosidad en el siguiente orden: (i) el dragado de profundización; (ii) las vías de acceso terrestre; (iii) la existencia de nuevos terminales portuarios; (iv) la falta de incremento de las tarifas; y (v) la anticipación de las inversiones.
Esto, con el objeto de definir si los hechos enunciados pueden calificarse como sobrevinientes e imprevisibles, y establecer si realmente se trató de la materialización de un alea anormal que excede los riesgos asumidos por la SPRBUN. A) Dragado de profundización La SPRBUN ha manifestado que una de las premisas esenciales de su solicitud de modificación del Contrato de Concesión era el mejoramiento de las condiciones de acceso náutico a la Bahía de Buenaventura, lo que se obtendría en la medida en que se contara con una profundidad suficiente para recibir a los buques de gran tamaño. Al respecto, ha reiterado que "era claro y así lo contempló en su Solicitud de Modificación, que la Nación ejecutaría todas las obras necesarias para garantizar la transitabilidad en el canal de acceso de la bah/a de Buenaventura, por lo que, partiendo de esas premisas, se suscribió el documento contractual.
"'25 Además, ha señalado que la profundidad del canal de acceso era una condición determinante para la proyección de las cargas y de las inversiones a las que se hace referencia en el Otrosí No. 2. Indicó que desde el 1 O de agosto de 1994 se resaltó la importancia de que el canal de acceso tuviera una profundidad de 15 metros, y que la necesidad de alcanzar tal profundidad "no cesó únicamente de manera previa a la suscripción del Otrosí No. 2'"26, sino que se planteó nuevamente en agosto de 2014 con el estudio efectuado por la firma HPC.
Señaló, asimismo, que la circunstancia mencionada determina "la gran problemática existente en el terminal portuario entregado en concesión a la SPRBUN, toda vez que se le imposibilita 125 Alegatos de conduslón de la SPRBUN. Pág. 95. 126 Alegatos de condusión de la SPRBUN. PárJ.
98. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 151 --- ---- --------------- TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) al Concesionario recibir buques de mayor calado -que son los actuales- debido a las restricciones de profundidad que se presentan en la bah/a debido a la carencia de un dragado de profundización que resulte competitivo, que, como han dicho los experlos, debe ser, por lo menos, de 15 metros•. 127 Así las cosas, le corresponde al Tribunal determinar, por una parte, si el aumento del dragado de profundización -y la consecuente posibilidad de que ingresaran buques de mayor tamaño- fue una variable efectivamente incorporada en las proyecciones de cargas y tarifas de la solicltud de modificación presentada por la Concesionaria, y, por la otra, si para la SPRBUN era imprevisible el hecho de que el dragado no alcanzara la profundidad mencionada ( 15 metros).
En primer lugar, respecto de los presupuestos en los que se basó la Concesionaria para la formulación de su solicitud de modificación del Contrato de Concesión, encuentra el Tribunal que la profundidad de 15 metros del canal de acceso no fue una variable contemplada para la elaboración de las proyecciones de cargas, tarifas e inversiones.
En efecto, en la solicltud de 20 de septiembre de 2007128, que corresponde al antecedente inmediato sobre el que se estructuró el Otrosí No. 2, nada se dice en relación con la necesidad de contar con una profundidad de 15 metros en el canal de acceso. En este documento solo hay una referencia al aporte que eventualmente podría realizar la SPRBUN, si se llegara a considerar necesario y conveniente, para profundizar el canal de acceso hasta 14,5 metros.
Al respecto, a propósito de las nuevas inversiones que se incluyeron en la solicitud de septiembre de 2007, se hace referencia a un posible aporte de la SPRBUN al dragado de profundización del canal de acceso en los siguientes términos: "3.2.5.- Aporte al dragado de profundización del canal de acceso al puerto de Buenaventura: "En el evento de que durante la vigencia del Contrato de Concesión, de ser autorizada su modificación, llegare a determinarse la necesidad y conveniencia de profundizar el canal de acceso al Puerto de Buenaventura hasta una profundidad de 14,5 metros, de ser legalmente posible o previa modificación de la legislación aplicable, la Sociedad Portuaria aportará corno inversión acumulable dentro del Plan de Inversión, previas las modificaciones al mismo que ello implique de conformidad con lo convenido al respecto, un monto proporcional al beneficio que le reporla dicha obra respecto de los demás terminales portuarios de la Bah/a de Buenaventura que para ese entonces se 127 Alegakls de condusión de la SPRBUN.
Pág. 102. 128 04. MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANOA. Pruebas- Refomla de la Demanda. 6, Sollcllud de Modificación del Contrato de Concesión. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUACfÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 152 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUOURAANI {121660) encuentren operando, hasta una cuantía equivalente a tal proporción respecto del precio previsto por el Estado para la construcción de dicha obra." De conformidad con el texto antes reseñado, la Concesionaria no contempló la necesidad de que el canal de acceso alcanzara una profundidad de 15 metros.
Por el contrario, los términos en los que fue redactado el texto son indicativos del carácter hipotético o eventual de la necesidad de profundizar hasta 14.5 metros, de tal forma que no existía certeza en el sentido de que esa profundidad efectivamente fuera requerida. Además, la cifra de 14.5 metros que se sugiere en la solicitud de 2007 es inferior a la que alega la Convocante en su reclamación como condición de accesibilidad que presuntamente tuvo en cuenta para sus proyecciones.
Es claro, entonces, que solo en el evento hipotético en el que, durante la ejecución del Contrato de Concesión, resultara necesario y conveniente profundizar el canal de acceso, se adelantaría un dragado hasta alcanzar 14.5 metros de profundidad. En ese caso, además, la SPRBUN aportaría, para la ejecución de las obras, una suma proporcional al beneficio que la obra le reportara.
En el mismo sentido, en el Memorando de Entendimiento suscrito el 2 de agosto de 2007129, al que se hace referencia en la solicitud de modificación de septiembre de 2007, tampoco se estableció fa exigencia, la necesidad o el presupuesto de que se contara con un dragado de profundización a 15 metros. Sobre el particular, se reitera que en ese documento se recogieron los criterios básicos y los aspectos que debían tenerse en cuenta para la revisión del Contrato de Concesión, dentro de los que se destaca el siguiente en materia de dragado del canal de acceso: "Aporte al dragado de profundización del canal de acceso al puerto de Buenaventura.
Previa modificación de la normatividad que rige sobre la materia, y en el evento de que durante la vigencia del Contrato de Concesión, de ser autorizada su modificación, llegare a determinarse la necesidad y conveniencia de profundizar el canal de acceso al Puerto de Buenaventura hasta una profundidad de 14. 5 metros, la Sociedad Portuaria aportará como inversión acumulable dentro del Plan de Inversión, previas las modificaciones al mismo que ello implique de conformidad con lo convenido al respecto, un monto proporcional al beneficio que le reporta dicha obra respecto de los demás terminales portuarios de la Bahía de Buenaventura que para ese entonces se encuentren operando, hasta una cuantía equivalente a tal proporción respecto del precio previsto por el Estado para la construcción de dicha obra." El aparte antes transcrito, de redacción prácticamente idéntica a la que finalmente se plasmó en la solicitud de modificación de 2007, da cuenta de que el dragado de profundización del canal de acceso a 15 metros no era una condición determinante para 12904.
MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3 121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA Pruebas- Reforma de la Demanda. 21. Memorando de entendimiento SPRBUN 02Ago2007. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 153 -- ---- --- -- ------- TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) la modificación del Contrato de Concesión. Por lo tanto, se reitera que únicamente se hace referencia a una situación incierta que consistía en que, durante la ejecución del proyecto, eventualmente pudiera llegar a requerirse una profundidad de 14.5 metros, caso en el cual la SPRBUN podría contribuir económicamente con las obras.
Por último, se destaca que, ni en el Plan Maestro de. Desarrollo 13°, ni en el Plan Maestro de Inversiones 131, ambos anexos a la solicitud de modificación de 2007, se hace referencia a que el dragado de profundización a 15 metros hubiera tenido alguna incidencia en el cálculo de las proyecciones de cargas y tarifas. En efecto, en materia de carga, en el Plan Maestro de Desarrollo se incluyeron los siguientes pronósticos: (i) carga de exportación;
(ii) carga de importación; (iii) carga de cabotaje; y (iv) carga de trasbordo de contenedores. Las bases para establecer esas previsiones correspondieron, como ya se señaló en acápites previos, a las definidas en el numeral 4.1 del Plan Maestro de Desarrollo, esto es: (i) el factor multiplicador del PIB; (ii) la proyección del PIB calculada con base en el promedio de las proyecciones del DNP, la CEPAL, Corficolombiana y Suvalor;
(iii) los crecimientos estimados por exportaciones de azúcar y café, basados en productividades y capacidades de las entidades que generan esos productos; (iv) los estimativos de la Gerencia de Mercadeo de la SPRBUN, elaborados con base en consultas a los clientes y acuerdos internacionales en proceso o finalizados; y (v) la información histórica del movimiento de carga general, contenedores y carga a granel.
Ninguno de los criterios enunciados tiene en cuenta la profundidad del canal de acceso para la movilización de una mayor o menor carga, de lo que se puede concluir que un eventual aumento de la profundidad del canal de acceso no fue una variable relevante para las proyecciones de la SPRBUN. En todo caso, es importante aclarar que lo expuesto no desconoce que la profundidad del canal de acceso sí parecería haberse tenido en cuenta para la selección del buque de diseño, toda vez que en el Plan Maestro de Desarrollo se estableció, respecto de la carga contenerizada, que "la selección del buque de diseño para la Terminal de contenedores debe ser acorde con la profundidad del canal de acceso al puerlo.
Como consecuencia el buque de diseño para la terminal deberla ser el buque del máximo calado compatible con las profundidades del canal y de las zonas de maniobras". Sin embargo, luego de la definición de los buques de diseño seleccionados por la Concesionaria, no se precisó la relación o el impacto que esa elección generaba respecto de las proyecciones de la carga, es decir, la SPRBUN no determinó de qué forma la selección de un buque 130 04, MM PRUEBAS. 02.
FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Reforma de la Demanda. 6.3. Anexo No. 3 Plan Maeslro de Desllfl'Ollo. 131 04. MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Reforma de la Demanda. 6.4. Anexo No. 5 Plan Maeslro da Inversiones. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -cAMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 154 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A, VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) de diseño específico alteraba la carga que esperaba movilizar en su terminal.
Por el contrario, al afirmarse que el buque de diseño elegido debia guardar correspondencia con la profundidad del canal de acceso, esto es, con la profundidad existente para la fecha en la que se realizaron las proyecciones (año 2007), es claro que no pudo calcularse la carga con base en un dragado de profundidad de 15 metros, puesto que no se contaba con él. Por el contrario, para la proyección de cargas, tarifas e ingresos, la SPRBUN debía tomar en consideración la profundidad del canal de acceso en las condiciones en las que se encontraba al tiempo en que presentó su solicitud de modificación. Eso, claro está, sin perjuicio de que pudiera considerar el aumento del dragado de profundización en el tiempo, pero para esto debla contar con bases razonables que le permitieran establecer, de manera aproximada, cuándo se daría ese incremento y de qué forma eso impactaría o alteraría sus proyecciones, lo que no ocurrió en este caso.
Ahora bien, en lo relacionado con la reclamación de que las obras de dragado de profundización a 15 metros no se llevaron a cabo, y al presunto carácter sobreviniente e imprevisible de esa situación que le habría impedido a la SPRBUN alcanzar sus proyecciones de carga, encuentra el Tribunal: (i) que el hecho de que no existiera una profundidad de 15 metros en el canal de acceso no es una circunstancia sobreviniente, sino que se trata de una condición de accesibilidad náutica preexistente al tiempo de celebración del Otrosí No. 2, que era conocida por la SPRBUN; y (ii) que no existían bases suficientes que hubieran podido generar una expectativa razonable en la Concesionaria en el sentido de que, en un plazo determinado, se obtendría una profundidad de la características mencionadas.
En relación con el primer punto, no hay duda de que la Convocante, como concesionaria del puerto de Buenaventura desde el año 1994, conocía las condiciones de acceso a la bahía y sabía, entonces, que el canal de acceso no alcanzaba una profundidad de 15 metros. También, en la solicitud de modificación de 2005 132, la Convocanle había declarado que la profundidad del canal de acceso era de 8.6 metros, por lo que resulta claro que tenia conocimiento de que no existía una profundidad de las condiciones que reclama en la demanda reformada y que reitera en sus alegatos de conclusión. En consecuencia, no se trata de un hecho sobreviniente, sino de una condición existente al tiempo de celebración del Otrosí No. 2, lo que implica que la Concesionaria tenía el deber de incorporar en su solicitud las medidas que le permitieran mitigar los efectos adversos que este hecho pudiera generar en sus proyecciones. 132 04.
MM PRUEBAS. 03. 121660 PRUEBAS NO. 1 CONTESTACIÓN DEMANDA REFORMADA FOLIO 4. Pruebas documentales. Solicitud de Modificación del Conlfalo de Concesión 2005. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 155 - -- - ----~ TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Por su parte, en lo relativo al carácter presuntamente imprevisible del hecho de no contar con un dragado de profundización de 15 metros, el Tribunal reconoce que, mediante documento de 1 O de agosto de 1994133, la SPRBU N puso de presente la importancia que tenía la profundización del canal de acceso a 15 metros, especialmente para lograr una mayor competitividad del puerto a nivel de comercio exterior.
Sin embargo, eso no significa que existiera certeza sobre la contratación y ejecución de esas obras por parte del Estado. Es decir, el solo hecho de manifestar la importancia de contar con una mayor profundidad no es suficiente para generar una expectativa cierta en el contratista en el sentido de que efectivamente se adelantarían las obras correspondientes de dragado.
Asimismo, es cierto que en el CONPES 3342 de 2005, que dio origen a la revisión del Contrato de Concesión y a la consecuente suscripción del Otrosí No. 2, se estableció que una de las estrategias de corto plazo para el desarrollo del sector portuario en la costa pacífica era la de "incrementar gradualmente la profundidad del canal de acceso de la zona portuaria de Buenaventura, evaluando la posibilidad de transferir los costos del dragado de mantenimiento a los usuarios".
En todo caso, no se especificó una profundidad en el mencionado CONPES, ni tampoco se fijó un compromiso claro en el tiempo que permitiera definir una época en la que se adelantarían las obras correspondientes. Posteriormente, y en el marco del CONPES 3342 de 2005, la SPRBUN presentó una primera solicitud de modificación, de fecha 3 de mayo de 2005134, en la que manifestó que "el supuesto básico para que financieramente sea viable la realización de una fuerte inversión en equipos que permita el aumento en la capacidad de atención está directamente asociada con el aumento de las áreas operativas, un mayor plazo de concesión y la realización del dragado del canal de acceso en una primera etapa a por lo menos 11 metros" (se destaca).
En estos términos reiteró la importancia de aumentar el dragado de profundización, pero a una profundidad de 11 metros, no de 15 metros como lo alega la Convocante. Y, en todo caso, insiste el Tribunal en que la sola manifestación de la SPRBUN sobre la importancia del aumento de la profundidad no reviste la entidad suficiente para generar en la Concesionaria una expectativa cierta en el sentido de que ese propósito efectivamente se alcanzaría. 133 04.
MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3 121600 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas - Refonna de la Demooda. 15. lofoone sobre la Importancia del Dragado. 134 04. MM PRUEBAS. 03. 121660 PRUEBAS NO. 1 CONTESTACIÓN OEMANOAREFORMAOA FOllO 4. Pruebas documentales. Solicitud de Modificación del Contrato de Concesión 2006. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCUACfÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 156 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAs.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI {121660) Adicionalmente, en la citada solicitud de 2005 se hizo referencia a la profundización y las mejoras en el canal de acceso en los siguientes términos: "2.
Profundización y Mejoras en el Canal de Acceso "El puerto debe contar con excelentes condiciones de acceso náuüco para mantenerse competitivo en el ámbito internacional que pennita garantizar el ingreso de un alto porcentaje de la flota marítima existente y futura. "(...) "La tendencia de la industria de transporte mar/timo es la de buscar el aprovechamiento de economías a escala y por ello, la propensión de ias grandes navieras se inclina hacia el uso de buques de mayor tamaño que requieren de mayores niveles de profundidad.
Con la profundidad actual (8,6 mis en algunas parles del canal de acceso), el Puerto de Buenaventura no tiene la posibilidad de atender todos los buques Sub-Pánamax y no tiene la posibilidad de recibir buques con dimensiones Pánamax, Post-Pánamax y Súper Post-Pánamax. Esto afecta, indiscutiblemente la competitividad del puerto y de Colombia a nivel regional.
"(...) "En términos concretos, la profundidad actual del canal de acceso permite atender solo el 45% de la flota mundial portacontenedores. 'Tomando en cuenta una vez más la importancia del Puerto de Buenaventura como único puerto en el pacifico y considerando el volumen del comercio exterior que éste maneja, es necesario profundizar el canal de acceso y las dársenas de atraque y de maniobra para asegurar que éste no pierda su atractivo como alternativa portuaria y continúe atendiendo la carga que requiere el país y prestando servicios de trasbordo a nivel regional.
Es necesario resaltar que el desarrollo del puerto en el futuro y su modernización están supeditados a la profundización del canal de acceso, ya que no es viable realizar altas inversiones que se contemplan en el presente documento si no se dan las condiciones para su aprovechamiento por falta de accesibilidad. "En este orden de ideas, el Gobierno Nacional debe comprometerse contractualmente a realizar las obras de profundización del canal de acceso, dando cumplimiento a la Ley 01 de 1991, donde se asigna la responsabilidad del Estado de mantener las vías de acceso a los puertos colombianos. "En una primera etapa y con carácter urgentes se requiere dragar el canal de acceso a una profundidad mínima de 11 metros para lograr una profundidad de 13.5 metros en condiciones de marea alta (promedio 2,5 metros de marea).
(... ). "La SPRBUN solicita comedidamente al Gobierno Nacional que el dragado de profundización del canal de acceso a 11 mts se licite, contrate y ejecute de manera inmediata para evitar los graves daños a la economfa nacional y a la CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIAOÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 157 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NActONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) competitividad de los productos colombianos que se derivan de las pobres condiciones que hoy presenta el canal de acceso.
"La SPRBUN solicita que este tema se Incluya dentro del proceso de revisión del esquema contractual de la concesión para determinar las fechas en las cuales se ejecutarán éstas obras que son determinantes para la viabilidad del puerlo y de las Inversiones que hará el concesionario." (se destaca) Según se desprende de la solicitud de modificación presentada en el año 2005, la SPBRUN sabía que el canal de acceso a la bahía de Buenaventura tenía un dragado inferior a los 11 metros de profundidad y que no exislian, en ese entonces, procesos de selección o contratos ya celebrados que tuvieran por objeto aumentar dicha profundidad.
Esto significa que, para esa fecha, no exislian bases razonables que le permitieran considerar a la Concesionaria que, dentro de un plazo determinado, se aumentaría la profundidad del canal de acceso. Y, en todo caso, la profundidad a la que aludía la Convocante en los documentos previos al Otrosí No. 2 era inferior a la que sirve de base a su reclamación, puesto que se menciona que, con carácter urgente, se requiere de una profundidad de 11 metros que gradualmente. debía aumentarse hasta alcanzar 13.5 metros.
Luego, en el documento CONPES 3355 de 23 de mayo de 2005, aclaratorio del CONPES 3342, se señaló: "C. PROYECTOS PRIORITARIOS EN ZONAS PORTUARIAS DE COLOMBIA ªComo un plan de contingencia en el corlo plazo, ante el prevlsible incremento del tráfico de comercio exterior, las obras de profundización del canal de acceso al puerlo de Buenaventura se empezarán a ejecutar en el primer semestre del año 2006, por ello el proceso /lcitatorio se tiene programado para iniciar en el segundo semestre de 2005.
"( ) "Actualmente INVÍAS estudia alternativas para emprender la profundización, para ese efecto cuenta, entre otros, con los siguientes estudios: • Factibilidad y Diseños para la Profundización del Canal de Acceso al Puerto de Buenaventura del año 1998, elaborados para el Ministerio de Transporte - Corpes de Occidente por el Consorcio Hidroestud/os - Moffatt & Nicho/. • Plan de expansión portuaria de Buenaventura del año 2005, elaborados para el Municipio de Buenaventura y la Cámara de Comercio de Buenaventura por lncoplan S.A. "La profundidad Ideal para que un puerto sea competitivo a nivel regional seria aquella que fe proporcione condiciones físicas para atender buques tipo Post• CENTRO DE ARBITitAJE Y CONCILIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 158 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Panamax (calado mayor a 13 metros).
En el caso de la reglón portuaria de Buenaventura, esta profundidad se alcanzarla con un canal de acceso de 12 metros en marea baja, sin embargo, para lograr este calado en un mediano plazo, se debe analizar la factibilidad técnica y económica del proyecto, asf como la estabilidad de las áreas portuarias. Por lo anterior, en una primera etapa, se profUndlzará a 11 en las mismas condiciones de marea con el fin de que el puerto cuente con una capacidad de operación para atender buques tipo Panamax.
"El costo estimado de las obras asciende a USD $ 19,0 millones de 2005. Estas inversiones de profundización, tendrán que estar acompañadas de las adecuaciones a cargo de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura en cuanto a la profundización de las zonas de maniobra y de aproximación a muelle, teniendo en cuenta que un factor determinante en este proceso será el aseguramiento de la estabilidad de las estructuras existentes, la cual es responsabilidad del concesionario de acuerdo con sus obligaciones contractuales.
"El costo de las obras contemplado en el documento 3342 asciende a $8, 1 millones de dólares, monto que buscaba alcanzar una profundidad de 10 metros en marea baja. Sin embargo, debido al carácter estratégico que para el comercio exterior significa contar con unas mejores condiciones fisicas en los puertos colombianos, este proyecto será el de prioridad en el Pacifico Vallecaucano, para lo cual, se centrarán los esfuerzos de inversión en dicha acción con el fin de alcanzar una mayor profundidad." (se destaca) En los anteriores términos se estableció, entonces, que en el corto plazo se adelantarían obras que permitieran alcanzar una profundidad de 11 metros, para efectos de aumentar la competitividad del puerto en la medida en que era la adecuada para el ingreso de buques de tamaño Post-Pánamax.
Esta profundidad efectivamente se alcanzó, puesto que, en la actualidad, la bahía de Buenaventura cuenta con un canal de acceso de 13.5 metros de profundidad, y así lo ha reconocido la propia Convocante. Al respecto, en sus alegatos de conclusión la Convocante manifestó que "sobre la profundidad del canal de acceso en la actualidad, la ANI no ha tenido ningún tipo de diferencia con la SPRBUN, · toda vez que ambos afinnan con claridad que, en efecto, el canal de acceso cuenta con una profundidad de apenas 13.5 metros"135• Con posterioridad a la expedición los documentos de 2005 previamente estudiados, la Convocante presentó la solicitud de modificación de septiembre de 2007, que estuvo antecedida del Memorando de Entendimiento del mismo ano. Sobre el particular, destaca el Tribunal que no está acreditado que, para esa época, se contara con estudios previos, o se hubieran iniciado procesos de selección de contratistas, o que se hubieran celebrado contratos que tuvieran por objeto adelantar obras de dragado de profundización. Esto significa que no estaban dadas las condiciones adecuadas para que la Concesionaria 135 Alegatos de conclusiOO de la SPRBUN.
Pág. 100. CENTRO De ARBITRAJE V CONOUACIÓN - cA.MARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 159 TRIBl.WAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) hubiera podido tener presente, dentro de su propuesta y como una "premisa esencial", la existencia de una profundidad de 15 metros en el canal de acceso al puerto.
Al contrario, carecía de toda certeza que en el corto o mediano plazo se fueran a realizar obras de dragado para alcanzar la profundidad de 15 metros a la que se ha hecho referencia. De las pruebas analizadas se concluye que el dragado de profundización del canal de acceso hasta alcanzar 15 metros de profundidad no fue una variable considerada por la Concesionaria como base de su solicitud de modificación contractual de septiembre de 2007.
En efecto, no fue una condición incluida y tenida en cuenta para la cuantificación de sus proyecciones de cargas y tarifas, puesto que en estas no solo no se identifica un rubro correspondiente al dragado de profundización del canal de acceso, sino que, además, no se ve reflejado de qué forma habrían variado las proyecciones si en un periodo determinado se hubiera alcanzado una profundidad de 15 metros, esto es, si se hubiera logrado el acceso de buques de mayor tamaño que pudieran generar un incremento de la carga movilizada.
Se reitera, entonces, que esta particular condición de acceso náutico no fue contemplada por la Concesionaria como una variable de la que dependieran sus proyecciones de cargas, tarifas e ingresos. En todo caso, no se trató de una circunstancia sobreviniente ni imprevisible para la SPRBUN, puesto que su evolución según los documentos CONPES 3342 y 3355, ambos de 2005, solo permitía considerar que en el corto plazo se adelantarían obras hasta alcanzar una profundidad de 11 metros y que, eventualmente, aumentaría hasta alcanzar cerca de 12.5 metros en marea baja.
En efecto, con anterioridad a la presentación de sus solicitudes de modificación de 2005 y 2007, la Convocante conocía las condiciones de acceso náutico del puerto, caracterizadas porque el canal de acceso tenla una profundidad inferior a 11 metros. Esto, en la medida en que desde 1994 era concesionaria del puerto de Buenaventura y llevaba más de diez (10) años operándolo.
Además, no se trató de una situación imprevisible, comoquiera que: (i) ni el Estado ni la ANI adquirieron, con anterioridad a la firma del Otrosí No. 2 de 2008, un compromiso específico de aumentar el dragado hasta alcanzar 15 metros de profundidad; (ii) tanto en el CONPES 3342 de 2005 como en el CONPES 3355 del mismo año se señaló que, en el corto plazo, se adelantarían obras de profundización con el fin de que el canal de acceso alcanzara una profundidad de 11 metros, pero en ningún momento se hizo referencia a un dragado de 15 metros de profundidad;
(iii) en su solicitud inicial de 2005, la SPRBUN reconoció que, para esa fecha, no existían procesos de selección ni tampoco se hablan celebrado contratos que tuvieran por objeto adelantar. las mencionadas obras de dragado, de manera que no estaban dadas las condiciones que permitieran generar en la Concesionaria una expectativa razonable sobre la profundidad que finalmente alcanzaría el canal de acceso durante la ejecución del proyecto, ni mucho menos sobre la época en CENTRO DE ARBSTRAJE V CONCILIACIÓN -cAMARA DE COMEROO DE BOGOTA 160 - - ----------------- TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) que eso ocurriría;
(iv) en esa misma solicitud de 2005, la SPRBUN manifestó que lo urgente era aumentar la profundidad del canal de acceso a 11 metros y gradualmente seguir incrementándola hasta alcanzar 13.5 metros, pero nunca hizo referencia, como condición de su propuesta, a un dragado de 15 metros de profundidad; (v) no está acreditado que para la fecha de presentación de solicitud de modificación de 2007 existieran bases ciertas sobre la contratación de obras de dragado con el objeto de aumentar la profundidad del canal hasta 15 metros; y (vi) el dragado de profundización de 13.5 metros efectivamente se obtuvo 136.
Por lo anterior, observa el Tribunal que, respecto del dragado de profundización del canal de acceso a 15 metros, no se cumplen los requisitos que permitan dar aplicación a la teoría de la imprevisión. En concreto, se reitera, porque: (i) no fue una variable que se hubiera contemplado específicamente como una de las bases para la elaboración de las proyecciones de cargas, tarifas e ingresos de la SPRBUN para la celebración del Otrosí No. 2; y (ii) no se trató de una circunstancia sobreviniente, ni imprevisible.
B) Vías de acceso terrestre La Convocante ha expresado que "el terminal portuario de Buenaventura NO CUENTA con unas vías de acceso óptimas ni mucho menos las previstas por las Partes, previo a la suscripción del Otrosí No. 2". En concreto, explica que no se ha desarrollado la doble calzada de la vía Buga-Buenaventura, a pesar de que desde el CONPES 3342 de 2005 se determinó que era trascendental para la competitividad del puerto de Buenaventura.
En este contexto, y de forma similar a lo analizado al estudiar las alegaciones sobre la falta de dragado de profundización, le corresponde al Tribunal determinar, por una parte, si la disminución de costos y tiempos por el desarrollo de la doble calzada Buga - Buenaventura fue una variable efectivamente incorporada en las proyecciones de cargas y tarifas de la solicitud de modificación presentada por la Concesionaria, y, por la otra, si para la SPRBUN era imprevisible el hecho de que esa doble calzada no se fuera a ejecutar o se ejecutara con tardanza.
Para estos efectos, es importante aclarar que el Tribunal valorará las pruebas que dan cuenta de las condiciones existentes antes de la celebración del Otrosí No. 2, lo que implica descartar los documentos posteriores al año 136 Al respecto, en el dictamen pericial técnico elaborado por la fulla TALASONOMICA SA, se senala que "el canal de acceso al puerto, en la actualidad, presenta una proflllldidad en más baja marea de 13,5 m en la parte axteñor y 12,5 m en la zona más pcóxima a los muelles, coo un ancho de solera (sic) 200 y 160 m, respectivamente".
Pág, 111. Asimismo, en el dictamen de contradicción elabo!ado por el perito Manuel Campos García, se precisa que "el canal de acceso a euenaverrtura tiene una profundidad en marera 'baja' MLWS, Mean Low Water Springs, que se considera como 'O' referencial, de 13.5 metros en el sector bahía eidema y 12.5 metros en el sector batda Interna•.
Pág. 115. CENTRO DE ARBITRAJE Y CON□UACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 161 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUAIUA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCJA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) 2008 porque, claramente, lo que en ellos se expresa no habría servido de base para la suscripción del acuerdo modificatorio. Según se señaló al analizar el documento CONPES 3342 de 2005, en él se estableció que una de las estrategias de corto plazo para el desarrollo del sector portuario en la costa pacífica era la de "ampliar la capacidad de /os accesos terrestres para la zona portuaria de Buenaventura".
En todo caso, no se especificó cuál sería la vía a desarrolíar ni de qué forma se ampliaría esa capacidad, si bien se reconoció la existencia de restricciones de movilidad en el tramo Loboguerrero - Citronela de la vía Buga - Buenaventura. Igualmente, tampoco se fijó un compromiso claro en el tiempo que permitiera definir una época en la que se adelantarían las obras para mejorar los accesos terrestres.
Posteriormente, en la solicitud de modificación de 2005, la Convocante señaló lo siguiente en relación con las vías de acceso terrestre al puerto: "3. Mejoras en las V/as de Acceso Terrestre "El Banco Mundial resalta el hecho que Buenaventura tiene una 'severa restricción' para el acceso por carretera ya que se 'presenta(n) dos cuellos de botella graves' y por lo tanto hay 'un alto nivel de congestión'.
El estudio citado añade que 'este factor representa la mayor limitante del sistema portuario colombiano'. "La congestión terrestre aumentará en la medida en que el puerto de Buenaventura pasará en pocos años de movilizar 10 millones de toneladas a manejar 15 millones de toneladas año. Si no se amplia la capacidad de la v/a terrestre se incrementarán los tiempos de movilización de la carga y por ende los costos asociados con la cadena /oglstica, comprometiendo la eficiencia del puerto y la competitividad de los productos colombianos, esto sin contar con las demoras y mayores costos por la pérdida de eficiencia en la operación del puerto debido a las permanentes demoras en la llegada de tractomulas por problemas en la vía." Como solución a esta problemática, la Convocante propuso tres mecanismos concurrentes para mejorar la accesibilidad terrestre al puerto: (i) la construcción de un antepuerto en el kilómetro 1 O de la vía Buenaventura-Buga, para cuya ejecución se solicitó que esta obra se incluyera como inversión complementaria a cargo del íNVíAS;
(ii) la construcción de la vía alterna al puerto de Buenaventura, respecto de la cual la Convocante solicitó que se estableciera la fecha en la que iba a poner en funcionamiento con el fin de hacer la programación de las inversiones de expansión; y (iii) la doble calzada Alto de Zaragoza - Triana - Loboguerrero, en relación con la que se solicitó establecer con eí INVíAS un compromiso formal con las fechas en fas que se llevarían a cabo las obras respectivas.
Es claro, entonces, que no había certeza en lo que respecta a la Ct:NTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 162 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) ejecución de obras de infraestructura vial, ni tampoco en lo relativo a la época, siquiera aproximada, en la que empezarían a funcionar las vías terrestres alternas que podrlan mejorar las condiciones de acceso al puerto.
De allí que, frente a las alternativas que propuso, la Concesionaria solicitara la inclusión de las obras como inversiones complementarias, o la precisión de las fechas en las que iniciarían o concluirían las obras respectivas, sin que se le hubiera dado certeza por parte de la entidad estatal contratante en relación con la definición de esas variables.
Posteriormente, en la solicitud de modificación de 2007 y en el Plan Maestro de Desarrollo la sociedad aquí convocante guardó silencio sobre la cuestión de las vías de acceso terrestre al puerto. En efecto, luego de una lectura detenida de los documentos mencionados se colige que la SPRBUN no incluyó, como base de sus proyecciones, la construcción de nuevas vías de acceso o la optimización de las ya existentes.
Al contrario, como reiteradamente se ha señalado, en materia de proyecciones de carga, se tuvieron en cuenta los criterios establecidos en el numeral 4.1 del Plan Maestro de Desarrollo, esto es: (i) el factor multiplicador del PIB; (ii) la proyección del PIB calculada con base en el promedio de las proyecciones del DNP, la CEPAL, Corficolombiana y Suvalor, (iii) los crecimientos estimados por exportaciones de azúcar y café, basados en productividades y capacidades de las entidades que generan esos productos;
(iv) los estimativos de la Gerencia de Mercadeo de la SPRBUN, elaborados con base en consultas a los clientes y acuerdos internacionales en proceso o finalizados; y (v) la información histórica del movimiento de carga general, contenedores y carga a granel. Ninguna de las bases enunciadas tiene en cuenta la disminución de costos o el aumento de la eficiencia del puerto como consecuencia de una optimización de las vías de acceso terrestre.
Como la propia Convocante reconoció en sus alegatos de conclusión, que "/os proyectos encaminados a garantizar una adecuada conectividad del terminal portuario de Buenaventura aún no se encuentran, si quiera, en una mfnlma ejecución que Je permita al Concesionario esperar -en el corto o mediano plazo- condiciones de competitividad' (se destaca).
Es claro, entonces, que no existían bases razonables que hubieran podido justificar la inclusión, en el proceso de elaboración de las proyecciones de carga y tarifas, de la doble calzada Buga - Buenaventura. En conclusión, es claro que ninguna de las tres alternativas planteadas inicialmente en la solicitud de modificación de 2005 (antepuerto, vía alterna y doble calzada) se tuvieron en cuenta para la proyección de cargas, tarifas e ingresos que se incluyeron en la solicitud de modificación de 2007, ni para la suscripción del Otrosí No. 2 de 2008.
En efecto, no se incluyó variable alguna relacionada con las vías terrestres de acceso, no solo porque no se hace referencia a ese rubro como base de los cálculos que se presentaron en la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 163 TRIBUNAL ARBJTRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL OE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INfRAESTRUCTURAANI (121660) solicitud de modificación de 2007 y sus anexos, sino que, además, no se ve reflejado de qué forma habrían variado las proyecciones si en un periodo determinado se hubiera contado con otras vías terrestres, esto es, sí se habría generado una disminución de los costos que redundara en los ingresos proyectados, por ejemplo.
Se reitera, entonces, que estas particulares condiciones de acceso terrestre no fueron contempladas por la Concesionaria como una variable de la que dependieran sus proyecciones de cargas, tarifas e ingresos. Además, no se trata de una circunstancia sobreviniente, ni imprevisible. En efecto, para la época en la que la Concesionaria formuló la propuesta que dio lugar a la celebración del otrosí No. 2, no existían elementos de juicio ciertos para considerar que las condiciones de las vías de acceso al puerto serían mejores que aquellas existentes para ese momento.
De ahí que, si la Concesionaria presentó una propuesta con un panorama diferente, esto es, considerando unas vías de acceso al puerto que permitiera un mayor flujo, lo hizo asumiendo el riesgo de que ese escenario no se concretara. Esto se ve reforzado por eí hecho de que la Concesionaria tenla conocimiento de las dificultades que, para el desarrollo del terminal, generaban las condiciones de las vías de acceso terrestre.
En efecto, manifestó incluso que se preveía un aumento de la congestión en la medida en que aumentara el volumen de la carga movilizada en el puerto. Además, desde el año 1994 era el titular de la concesión portuaria de Buenaventura, por lo que conocía las condiciones de acceso terrestre al puerto y las consecuencias que eso generaba por las demoras en el transporte.
En consecuencia, considera eí Tribunal que las dificultades en las vías de acceso terrestre al puerto de Buenventura no constituyen un hecho sobreviniente e imprevisible que afecte fas previsiones de cargas y tarifas de la SPRBUN, puesto que: (i) no se trató de una variable contemplada en el solicitud de modificación de 2007 ni en el Plan Maestro de Desarrollo, debido a que no se precisa de qué forma la existencia de nuevas o mejores vías alteraría las cargas movilizadas en el puerto, aspecto sobre el que guardó silencio la SPRBUN en su solicitud;
(ii) no corresponde a hechos sobrevinientes, en la medida en que las condiciones de acceso terrestre al puerto fueron conocidas por la SPRBUN con anterioridad a la presentación de su propuesta; y (iii) tampoco estaban dadas las condiciones de hecho que le hubieran permitido confiar en que esa situación mejoraría y que, en consecuencia, justifiquen calificar como "imprevisible" la falta de carreteras en mejores condiciones.
Destaca el Tribunal, finalmente, que el aspecto relativo a las vías de acceso terrestre al puerto de Buenaventura no fue un asunto incluido por la SPRBUN en la solicitud de revisión contractual elevada ante la ANI el día 18 de junio de 2019, ni en su reiteración CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIAOÓIII-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 164 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS, AGENCIA NAOONAl DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) de 20 de enero de 2020, lo que reafirma la improsperidad de la solicitud judicial de revisión por ausencia del requisito de reclamación oportuna ante la entidad estatal concedente.
C) Nuevos terminales portuarios La SPRBUN ha señalado que una de las causas de la excesiva onerosidad de la contraprestación portuaria radica en que, luego de la entrada en operación de nuevos terminales portuarios en la bahía de Buenaventura, el mercado se reconfiguró de forma tal que su participación se ha reducido significativamente en comparación con lo que se previó al tiempo de presentar su solicitud de modificación del Contrato de Concesión. En concreto, manifiesta que las proyecciones de cargas y tarifas han disminuido como consecuencia: (i) de la integración vertical de una de las principales líneas navieras con TCBuen;
(ii) la propiedad que ostentan ICTSI y PSA respecto de SPIA; y (iii) el hecho de que la contraprestación portuaria de la SPRBUN es la más alta del puerto de Buenaventura. En todo caso, precisa que, si bien sabia de la entrada en operación de los terminales de TCBuen y SPIA al momento de presentar su solicitud de modificación del Contrato, lo cierto es que la participación en el mercado de estos dos competidores excedió lo presupuestado por las razones antes expuestas.
En ese contexto, observa el Tribunal que la controversia en este punto especifico consiste en determinar si el riesgo comercial o de mercado que se materializó durante la ejecución del Contrato de Concesión, en los términos en los que fue modificado por el Otrosí No. 2, excedió el alea normal asumido por el contratista. Esto, en la medida en que, efectivamente, se encuentra acreditado que la SPRBUN previó la participación de nuevos competidores en el mercado y realizó un ejercicio de distribución de carga entre los distintos terminales para efectos de calcular sus proyecciones.
En efecto, en el Plan Maestro de Desarrollo 137 se señaló: "4.2. Entrada en operación de terminales competidores. "Una vez estimada (sic) el pronóstico de la carga para toda la bahía de Buenaventura se debe distribuir la carga entre los distintos terminales de la bahía de Buenaventura. ''Además del muelle 13 que ya compite con el Terminal SPRBun, los principales proyectos que entrarán a competir en el Terminal de la SPRBun son: • El nuevo muelle de GEMAS; 137 04.
MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3 121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas - Reforma de le Demanda. 6.3. Anexo No. 3 Plan Maestro de Desarrollo. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCLIAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 165 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVfNTURA S.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) • El proyecto de la Sociedad Portuaria Complejo Industrial de Buenaventura (CPI); • El proyecto de la Sociedad Portuaria Industrial de Aguadulce (SPIA}.
"El nuevo muelle de GEMAS está en la actualidad en sus últimas fases de construcción y entrará a operar en 2007. "Sobre la base de la información entregada tanto por el Ministerio de Transporte como los promotores de estos proyectos se consideró en una primera instancia la entrada en operación del CPI en 2009 y de Aguadulce en 2015. "Sin embargo, se revisaron esas fechas y se consideró que tanto CPI como Aguadulce iban a entrar en operación a principios de 2011." Adicionalmente, respecto de la distribución de la carga entre los distintos competidores en el mercado portuario de Buenaventura, la Convocante pronosticó lo siguiente: "5.1.
Carga de exportación. "5. 1. 1. Carga general de exportación de contenedores. "(...) • Se le restó la carga general de exportación proyectada que comenzarían a movilizar, a partir del 2011, el Complejo Portuario Industrial y la Sociedad Portuaria Industrial de Aguadulce. • Se estimó que el Complejo Portuario Industria tomará el 13% del total de la carga en el 2011 y que mantendrá esa participación hasta el final de la proyección. • Se esümó que la Sociedad Portuaria Industrial de Aguadulce tomará el 22% del total de la carga de Buenaventura en 2011 y cada año incrementará su participación en O. 75% hasta que en el 2033 alcanza una participación del 39%.
"Es importante notar que la desviación del tráfico de contenedores que llega a la bahía de Buenaventura hacia otros terminales competidores varía desde el 35% en el año 2011 donde se consideró que iban a empezar a operar CPJ y Aguadulce hasta más del 50% en el año 2033. "Sin embargo a pesar de considerar esa fuerte desviación de la carga hacia otros terminales, puede ser que en la realidad esa desviación sea aún mayor dependiendo de cómo se desarrollarán los demás proyectos (condiciones náuticas en el caso de CPJ, construcción de una carretera y aspectos ambientales en el caso de Aguadulce, etc.).
"El gráfico figura siguiente señala el crecimiento de la carga general de exportación de contenedores que se moviliza por la Termina de la SPRBun. CENTRO DEAABITRAIE Y CONOLIACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 166 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) "Como puede observarse la entrada en operación de las terminales del CPI y Aguadulce impacta fuertemente y negativamente en el crecimiento de la carga para la SPRBun.
"( ) "5.2. Carga de importación. "5.2.1. Carga general de exportación (sic) en contenedores. "Las hipótesis de pronóstico de esa carga son las siguientes: "( ) • Se le restó la carga general de exportación (sic) proyectada que comenzarían a movilizar, a partir del 2011, el Complejo Industrial y la Sociedad Portuaria Industrial de Aguadulce.
"Como puede observarse la entrada en operación de las terminales del CPI y Aguadulce en 2011 impacta fuertemente y negativamente el crecimiento de la carga que se orienta hacia las instalaciones de la SPRBun." (se destaca) Y, más específicamente sobre la competencia de los otros terminales portuarios, en el citado Plan Maestro de Desarrolló se contempló lo siguiente: "5.5.
Competencia llevada por otros proyectos de Terminales de Contenedores. "En la actualidad toda la carga en contenedores que llega o sale de la bahfa de Buenaventura tiene una sola alternativa: las instalaciones de la SPRBun. "Sin embargo, dos proyectos de Terminales de Contenedores se están desarrollando en la bahfa de Buenaventura, los cuales son: • El proyecto de la Sociedad Portuaria Complejo Industrial de Buenaventura (CPI); • El proyecto de la Sociedad Portuaria Industrial de Aguadulce (SPIA).
"En el momento que empiecen a operar estos dos Terminales competidores, las navieras tendrán tres alternativas para cargar y descargar la mercancia. "Se consideró en una primera instancia una entrada en operación del Terminal CPI en 2009 y del Terminal de Aguadulce en 2015. Sin embargo, se consideró finalmente la entrada en operación de ambos terminales en 2011.
"Se anticipa que la competencia que llevará a cabo el proyecto de Aguadulce será muy fuerte ya que el operador portuario ICTSI que manejará ese terminal nuevo se ha especializado en la operación de contenedores. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 167 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESl'RUCTURAANI (121660) "De igual forma, los promotores del proyecto del Complejo Portuario Industria/ anuncian que ese Termina/ también se especia/Izará en el manejo de contenedores.
Sin embargo, las condiciones náuticas del terminal (canal de acceso, dársena de giro) no son tan buenas como las de los terminales de la SPRBun y Aguadulce. "Las siguientes hipótesis de distribución de la carga entre los terminales aparecen en la tabla siguiente. "Se obseNa que a partir de 2011, 32% del tráfico de contenedores que llega a la bah/a de Buenaventura se orientará hacia terminales de fa competencia. Ese pareen/aje pasa a casi el 50% en 2033.
"{se destaca) De los extractos citados del Plan Maestro de Desarrollo concluye el Tribunal que desde la presentación de su solicitud de modificación en 2007, la SPRBUN previó la entrada en el mercado de nuevos competidores que impactarlan fuerte y negativamente el crecimiento de la carga que podría movilizar en su terminal. En ese sentido, también reconoció que la desviación de la carga prevista podría ser incluso superior a la que contempló, dependiendo de la forma en la que se desarrollaran los nuevos proyectos de TCBuen y SPIA.
Además, advirtió que la competencia de SPIA sería especialmente significativa porque el terminal sería administrado por ICTSI, operador especializado en contenedores. Tratándose, entonces, de un riesgo previsible para la SPRBUN, procede el Tribunal a analizar si, en realidad, la magnitud de sus efectos en el caso concreto permite calificarlo, en realidad, como un alea anormal.
Al respecto, lo primero que hay que señalar es que en la Cláusula Décima Cuarta del Otrosl No. 2, citada previamente y analizada en el numeral 2.4.5. del presente Laudo, se pactó la siguiente asignación de riesgos: "CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA.- Riesgos-. EL CONCESIONARIO, asume la totalidad de los riesgos inherentes a la ejecución del plan de inversiones en su etapa preoperativa, de construcción, de operación y de revisión; y parte del principio de que la inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión, por tal motivo no hay derecho ni reconocimiento alguno a favor de la Sociedad.
La ocurrencia de cualquier riesgo no da derecho a indemnización o reconocimiento a favor de EL CONCESIONARIO, dentro de los riesgos cambe mencionar sin limitarse a ellos: el riesgo de estudios y diseños, de construcción, de cantidades de obra, presupuesto, plazo de ejecución de /as obras, de mantenimiento, de operación, comercial, social, ambiental, de demanda, de certera, financiero, cambiarlo, tributario, seguridad portuaria, entre otros." CENTRO DE ARBITRAJE V CONCLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 168 TRIBUNAL ARBJTRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Ahora bien, en cuanto al alcance del riesgo asumido por la SPRBUN en relación con la entrada en operación de otros terminales portuarios, encuentra el Tribunal que en el Anexo 1 del Plan Maestro de Desarrollo, denominado "ANEXO 1: Análisis de los rendimientos operativos en la SPRBun"138, se señaló lo siguiente: "11. 1.
Productividad portuaria, economías de esca/a y distribución de la carga. "( ) el transporte de carga en contenedores ha venido desempeñando un papel cada vez más dominante en el transporte global, Jo que se ha debido a las numerosas ventajas técnicas y económicas que posee frente a otros métodos tradicionales y más costosos de transporte.
El uso intensivo del contenedor ha permitido mejorar el transporte mar/timo de carga y las operaciones en los puertos. Comparadas con las operaciones portuarias tradicionales, las operaciones con contenedores han mejorado sustancia/mente debido a dos razones: • Para alcanzar mayor capacidad de transporte y economías de escala, las compañías navieras y los puertos están dispuestos a invertir en nuevas naves y sistemas dedicados de contenedores. • Por otro lado. un ambiente de mayor competencia se ha estado dando en la mayor/a de los puertos.
"El puerto de Buenaventura no es excepción a esa evolución. Se sabe que tarde o temprano llegará mayor competencia a la bahía de Buenaventura. Hoy además de los muelles de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura y Muelle 13, GEMAS está haciendo las obras y el proyecto del Complejo Portuario Industrial está en sus últimas fases de preparación para arrancar las obras y se sabe que el gobierno apoya fuertemente el desarrollo del proyecto de Aguadulce.
"Sin embargo, existen dos objetivos que pueden ser contradictorios: • En fa industria del transporte y de la logística, el sector portuario marítimo es quizás uno de los sectores donde más existen oportunidades de economías de escala. Primero se trata de 'oportunidades', es decir aquellas economías no son automáticas. Sí no se aprovechan cuando se presenten no se van a concretar.
Segundo como el nombre lo indica son economías que viene (sic) con la escala, es decir con el tamaño de las empresas. Una Terminal grande puede ocupar a una tasa de ocupación mucho mayor cada uno de sus puestos de atraque que un puerto pequeño. También los rendimientos operativos en grandes buques celulares son muy superiores a los de los buques pequeños.
En otras palabras, para aprovechar las economías de escala se debe concentrar el tráfico. Las empresas navieras aplican ese principio aumentando en forma 13804. MM PRUEBAS. 02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No 1- PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas- Reforma de la Demanda. 6.3. AAexo No. 3 Plan Maestro de Desarrollo. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 169 --------- ------------- TRmUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCl'URA ANI (121660) Impresionante el tamaflo de sus buques y concentrando el tráfico de trasbordo en unas pocas plataformas de trasbordo. • La voluntad por parte de los gobiernos de fomentar la competencia intra- porluaria entre distintas tenninales dentro de un mismo puerto o región, lo cual lleva inevitablemente a una distribución de la carga entre las mismas y como consecuencia no siempre permite a (sic) que las empresas puedan aprovechar las oportunidades de economías de escala.
"Es el mercado él (sic) que soluciona ese dilema, ya que aparte de algunos puertos muy grandes, en un puerto solamente existe una Terminal especializada grande de · contenedores. Los demás terminales después perder (sic) su partición en el negocio sea desaparecen o se dedican a otros segmentos del negocio. "El concepto de cooperación o de llegar a un equilibrio equitativo del tráfico entre las tennínales no existe en un puerto por la sencilla razón de que la carga no es propiedad de las tennínales sino de los navieros.
Es el naviero él /sic) quien decide dónde canalizará su carga. Esa selección se basa en la mejor combinación de elementos como: la productividad en muelle, la garantla de atraque, las tarifas, etc. La Tennlnal que ofrece la mejor combinación al naviero gana el tráfico. Sin embargo, no todos los navieros afectan el mismo peso a cada uno de /os elementos de la oferta de una Terminal.
Algunos (los más pequeños) le dan más peso a las tarifas y otros (los más grandes) le dan más peso a la productividad. Pero en el caso de Buenaventura, se está considerando a mediano plazo un tráfico por encima del millón de TEUs, el cual conlleva la presencia de grandes líneas navieras. Esas líneas tienen el mismo patrón de decisión y siempre ponen la productividad por encima de cualquier otro factor.
Como consecuencia, todas se irán por la misma Terminal. Las demás terminales sea lograran (sic) un acuerdo con una sola linea grande dándole un servicio de muy buena cal/dad con una tarifa muy atractiva o atraerán pequeflos servicios maritlmos." (se destaca) Del análisis de las pruebas citadas se desprende que, para la época de presentación de la propuesta de modificación del Contrato de Concesión, la Convocante era consciente de los riesgos comerciales inherentes al desarrollo de su actividad, por la evolución que se presentaba en el negocio de las grandes lineas navieras, y, en particular, por la posibilidad de que los terminales portuarios alcanzaran acuerdos comerciales con aquellas.
Estas situaciones, como lo reconoce la SPRBUN, conducirían a que la linea naviera respectiva movilizara toda su carga hacía uno solo de los terminales portuarios, lo que necesariamente implicaría una pérdida de mercado para los demás competidores. Se trataba, entonces, de un alea normal y propio de la gestión comercial del puerto en un contexto de competencia íntra - portuaria.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONctUAOÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 170 l TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS-A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI {121660) Adicionalmente, el carácter normal del riesgo comercial encuentra también sustento en las afirmaciones del perito Manuel Campos Garcla 139, quien en el dictamen técnico comercial de contradicción explicó: "En el caso de los navieros de contenedores, ellos tienen en algunas ocasiones específicas, la oportunidad de escoger uno, dentro de varios terminales en una misma zona portuaria, por ejemplo entre el terminal Callao Norte y Callao Sur, o entre los varios terminales Privados de Guayaquil y el terminal de la AP Guayaquil, o entre /os terminales TC Buen, Aguadulce y Sociedad Portuaria, en Buenaventura.
De esta manera, los navieros, algunas veces por integración vertical con /os terminales, como el caso de Maersk en TC Buen, otras veces por afinidad empresarial, como el caso de MSC en Aguadulce, terminan siendo, como clientes de un terminal especffico, quienes determinan por donde exportaran e importaran sus cargas los usuarios 'primarios'.
"En este último grupo se incluyen los exportadores de /as cargas de frutas, pescados y mariscos, despachadas en contenedores, desde Chile, Perú y Ecuador, lideres a nivel mundial en estos productos. En los casos en los que no se tienen varias 'alternativas' de terminales, pero sí se tiene carga de importadores y exportadores para transportar, el naviero presta el servicio desde el terminal que escoja el exportador e importador, pero en los casos en los que un naviero de contenedores, tiene un acuerdo comercial con un terminal específico de su región, el exportador o importador deberá utilizar el terminal que tenga acuerdo comercial con el naviero." Asimismo, en el dictamen pericial elaborado por la firma Soluciones Financieras Ltda. - SOLFIN Ltda. 140, se explica que "( ) las participaciones de mercado se han reconfigurado a parlir de la gestión comercial y operacional de cada uno de los jugadores porluarios, lo cual ha generado que algunos ganen parlicipación y otros pierdan parlicipación. Esta dinámica depende de la gestión de cada sociedad portuaria, de las medidas que tome para ser más competitiva, de la calidad en el servicio, y de la estrategia de corto, mediano y largo plazo que implemente para ser sostenible comercial y financieramente en el tiempo'' (se destaca).
Estas conclusiones concordantes de los dictámenes periciales financiero y comercial aportados por la ANI, particularmente en lo que respecta al carácter normal y ordinario del riesgo comercial asociado con el fenómeno de la integración vertical, no quedan desvirtuados por el análisis que se hace en el dictamen pericial elaborado por la firma Talasonómica141 y aportado por la SPRBUN.
En efecto, en este último se explica que "la situación que se evidencia en la SPRBun después de la suscripción del Otrosí No. 2, es 139 04. MM PRUEBAS. 16. 121660 PRUEBAS NO 1 ANI DICTAMEN MANUEL CAMPOS GARCÍA CONTRADICCIÓN TÉCNICO FOLIO 18. Dictamen Pe~cial de Contradicción T ecoica Comercial ANI VF. 140 04. MM PRUEBAS. 15. 121660 PRUEBAS NO 1 ANI DICTAMEN SOLFIN CONTRADICCIÓN FINANCIERO FOLIO 17.
Contradiclamen Flnanc;iero somn - SPRBUN vs. ANI {15 jun). Pág. 23. 141 04. MM PRUEBAS. 09. 121660 PRUEBAS NO 1 DICTAMEN COMERCIAL TÉCNICO TALASONOMlCA {CONVOCANTE) FOLIO
10. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 171 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUAIUA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660} mu/ticausa/. Las dinámicas del sector de transporle mar/timo, principalmente la integración verlica/ y horizontal, que conllevaron una reducción del poder negociador de terminales gestionados por administradores locales, frente a las grandes navieras, que, sumado a una sobreoferla de infraestructura, como consecuencia de una política económica que la promueve sin restricciones, cambiaron sustancialmente los supuestos del 2007'.
Al respecto, es evidente que la integración vertical de las líneas navieras con los terminales portuarios de Buenaventura únicamente podía presentarse con posterioridad al año 2007. Esto, toda vez que antes de la suscripción del Otrosí No. 2 no existían otros terminales que compitieran con la SPRBUN por aumentar su participación en el mercado.
Solo con la entrada en operación de otros competidores, como lo son SPIA y TCBuen, es que podía materializarse ese riesgo. Es decir, el hecho de que las integraciones verticales tuvieran lugar con posterioridad a la celebración del Otrosí No. 2 no desvirtúa el carácter normal o previsible de dicho riesgo comercial. Por el contrario, el perito Talasonómica sostiene que "e/ proceso de integración, tanto horizontal como verlical, desarrollado en el mercado porluario genera distorsiones en detrimento de los operadores locales (kids)" y sustenta dicha afirmación con la ilustración de cuatro diferentes tipos de integraciones: (i) empresas estibadoras integradas horizontalmente;
(íi) empresas operadoras cautivas de navieras con gestión dependiente de la titular (integración vertical); (iii) empresas operadoras controladas por navieras con gestión independiente-híbridos (integración compuesta); y (iv) empresas operadoras de terminales locales o de alcance regional (kids ). Esto demuestra que las distintas formas de integración entre las líneas navieras y los terminales portuarios son frecuentes en el mercado portuario marítimo, de manera que no pueden calificarse como un riesgo extraordinario o anormal, sino que es inherente a la lógica económica que subyace a la operación portuaria.
Ahora bien, el Tribunal encuentra que el proceso de modificación de la actividad de las líneas navieras comenzó a gestarse con anterioridad al año 2007, cuando se presentó la solicitud de modificación contractual, y los esquemas de integración horizontal y vertical de los que la Convocante se duele porque habrían afectado de manera imprevista o imprevisible su actividad como operador portuario no pueden considerarse sorpresivos o inesperados, en razón a que se trata de prácticas que venían gestándose con anterioridad a dicho año. En efecto, sobre este proceso señala la doctrina que "desde las tradicionales Conferencias Marítimas, con la fijación de una tarifa común, hasta el escenario actual de "Alianzas Estratégicas", las formas jurídicas de los movimientos cooperativos se han visto modificadas.
En la actualidad, dichos movimientos responden a una integración CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 172 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) horizontal que origina una concentración empresarial a través de adquisiciones, fusiones o alianzas.
Las navieras, por tanto, se han visto inmersas en un proceso de alianzas, ocasionado por los cambios acelerados en la globalización de la economía mundial, desde el comienzo de la década de 1990, los cuales alteraron permanentemente la forma de la industria del transporle marítimo regular: por la incapacidad de cada compañía, en forma individual, de afrontar el rendimiento prolongado e insatisfactorio de la industria, las inversiones masivas requeridas por la globalización de las rutas, el desarrollo tecnológico, los marcos legales tanto reguladores como desreguladores, la condición cíclica de la relación oferla/demanda y las condiciones ofrecidas por la banca intemacionaf'142.
Y respecto de los efectos que las transformaciones del negocio marítimo generaron en la operación portuaria, el experto español Fernando González Laxe señalaba en el año 2008 lo siguiente: "Una de /as consecuencias de la nueva organización de los servicios marítimos es fa conformación de un nuevo sistema de "mal/aje" portuario. El transporte marítimo se canaliza progresivamente hacia un número más reducido de puertos; y las mercancías siguen, cada vez más, unas rutas muy delímitadas en función de la capacidad de demanda y de las condiciones que posean los recintos puertos para albergar, almacenar y distribuir las mercancías.
Ello hace que los agentes económicos planteen una nueva forma de servicios y apuesten por el potenciamiento de la cadena multimodal y las terminales portuarias adquieren, en consecuencia, un nuevo rol en el transporte mar/timo (Robinson, 2002). "Las terminales portuarias afrontan una competencia tanto intra como ínter continental, dependiendo de los sistemas de explotación. Los diferentes posicionamientos estratégicos de los operadores internacionales muestran distintos sistemas de gestión (Beresford et ál., 2004).
Podemos contemplar varias fonnas de organización: "a) Operadores que expanden sus operaciones fuera de sus territorios y mercados próximos: son ejemplos Hutchinson Porl Holding (HPH, con basen en Hong Kong); PSA (Porl of Singapour Authority; y DPW (Dubai Porls World). Al disponer de amplias capacidades financieras pueden expandirse por otras terminales; más especificas y más grandes.
Buscan una competencia intra-portuaria (entre gestores de terminales de un mismo puerto) más que una competencia ínter-portuaria (entre distintos puertos). "b) Organizadas de manera especifica en cada uno de los puertos, en donde manifiestan sus diferentes estrategias de implantación y crecimiento. Se fundamentan en la base de economías de escala, tratan de obtener rápidamente elevados beneficios para amortizar las fuertes inversiones.
Buscan, además, contratos de suministros y de fidelización cada vez más intensos. Ejemplo de ellos son Eurogate (sólo opera en Europa) y la SSS 142 Esteban-Infantes Corral, Maria Magdalena; González Cancelas, Niooletta; Camarero Orive, Albello; Estrategias empresariales de las navieras ante el nuevo escenario de ras Alianzas Maritimas. lNGE CUC vol. 15 No. 2, pp. 87-98, Jurio- Diciembre, 2019. 001; hllp:/ldoi.org/10.1798Mngecuc.15.2.2019.09 CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 173 TRIBUNAlARBffRAl SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Marine (Stevedorlng Servlces de América), con base en Seattle y con operaciones en el norte y su de América.
"c) Los operadores mundiales que buscan o un acuerdo directo con los Global Shippers (transportistas globales) tratando, al mismo tiempo, de fidelizar los enlaces terrestres, estandarizando las prácticas de gestión y de explotación. Se busca una homogeneización de las normas de calidad de los se,vicios y operan formando un "mal/aje" mundial, en función de los suministros y de los canales de distribución. Amp/lan su participación a toda la cadena de transporte y las operaciones de las terminales son gestionadas como 'centros de costes'.
"d) Un cuarto grupo está formado por los 'hlbrldos globales', en los que el principal negocio de estas compañías es el tráfico marítimo de contenedores. pero también operan en termina/es para otras compañías como negocio Independiente. Son los ejemplos de APM Termina/; Cosco Paclflc; NYK y OOCL. "De esta forma, e/ transporte mar/timo está más globalizado, cada vez más uniformizado. ofertando servicios suplementarios y desarrollando servicios /oglst/cos conexos.
Se pasa de una concepción 'de puerto a puerto' a 'de puerta a puerta'. Los resultados son: a) los tres primeros operadores mundiales controlan en 30% del total de contenedores mundiales (80 millones de TEUs en 2003); b) entre /as principales operadores, dos son empresas públicas exportables e intemaciona/es (PSA y DPW); c) se contabilizan conglomerados mundiales, tales como HPH y SSA; y d) se formalizan grupos aliados a las //neas regulares y estructuras verticales (APM Termlna/s;
P y O Ports; Evergreen; Cosco; Hanjln; CSX World Termina/s)143 (se destaca). En sentido semejante, la Cámara Marítima y Portuaria de la ANDI expresaba lo siguiente sobre la evolución que se comenta, de donde se puede observar que el mencionado proceso data de una época anterior a la suscripción del Otrosí No. 2: "En lo que refiere a la situación del sector portuario a nivel global se obsetva la tendencia a las asociaciones y a la concentración del mercado.
"Los GTO (Global Terminal Operators) muestran una Importante actividad de Integración mediante fusiones y adquisiciones, sociedades conjuntas, participaciones minoritarias y alianzas o acuerdos (MUO) desde la década del 2000. Pero la Intensidad y la magnttud de las operaciones ha fluctuado en e/ tiempo, incrementándose de manera notoria en /os últimos años.
Las principales transacciones realizadas por los grupos Maersk, CMA CGM y las chinas CMHI y CCS (COSCO + China Shipping) tuvieron lugar entre 2015 y la actualidad. Haste el año 2005, la actividad de integración de las GTO se concentraba en la consolidación horizontal principalmente a través de asociaciones y 143 GooZález Laxe, Femalldo.
Gobemanza portuaria: principales lrayectorlas. Revista de Economía Mundial, num. 18, 2008. P. 358-368. Socladad de Economla mundial Huelva, España. Pp. 359 y ss. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 174 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS-A. VS. AGENCIA NACONAL DE JNFRAESTRUCfURA ANI (121660) participaciones de control, aunque también minoritarias, en compañías de operadores de termina/es (y en menor medida, por la compra de participaciones en operadores con un portafolio de terminales, con en el caso de CMHI con SIPG).
Sin embargo, algunos de ellos hablan iniciado ciertas formas de Integración vertical con la creación de unidades de negocio que vinculaban al negocio naviero de contenedores, con el de la operación de terminales o incluso con los servicios logfstlcos (traslado de cargas) y/o la adquisición de otras compañías: Maersk (creando APMT}, COSCO (creando COSCO Logfstlcs), MSC (creando TIL), OOCL (erando Cargosmart), CMA CGM (creando LOG), Bol/ore (adquiriendo SAGA, SDV. etc.), la Japonés NYK, MOL y K //ne estableciendo sus unidades de logística, etc.
"Desde el 2005 hasta la crisis de 2008-2009, los GTO expuestos muestran una mayor predisposición a las fusiones y adquisiciones para lograr una mayor consol/daclón horizontal (PSA adquiere 20% de PH, Maersk adquiere P&O Nedl/oyd, DPW hace lo propio con CSXWT y P&O Ports, CMA CGM con SDV y otros). La integración vertical resulta menos notoria en dicho periodo (Bol/ore adquiere varias empresas de /ogfstica, Maesrsk incorpora DAMCO).
A parlir de 2010, la intensidad, cantidad y magnitud de transacciones crecieron gradualmente. Entre 2010 y 2015, grandes actores como Maersk y CMA CGM, pero también operadores emergentes como CMHI y Yilporl se han esforzado por expandir sus lazos horizontal y verticalmente ( ). Posteriormente, después de 2015, la actividad de consolidación atraviesa una suelte de boom, donde algunos de los actores principales fusionan o adquieren a sus competidores (Maersk con TCB y Hamburg Sud;
COSCO con China Shipplng y parlicipaciones en SIGP, Noatum, OOCL y otros, CMA CGM con APUNOL y CEVA Log/stics y Yi/po,t con Tettlr) ( )'" (se destaca). De lo expuesto se concluye que la posibilidad de que la participación en el mercado de la SPRBUN fuera inferior a la contemplada inicialmente en la solicitud de modificación de 2007 era un riesgo previsible y normal, inherente a la dinámica del mercado portuario cuando existe más de un terminal.
En efecto, por las particularidades de ese mercado, caracterizado por la búsqueda de reducción de costos por parte de las lineas navieras, era previsible que se presentaran fenómenos de integración vertical, así como la celebración de acuerdos comerciales con los terminales portuarios que les ofrecieran ventajas competitivas. Esto significa que el riesgo relativo al incremento de la participación de los competidores en caso de que lograran ofrecerles a las líneas navieras mejores condiciones que los demás, es inherente a la actividad portuaria.
En consecuencia, las causas alegadas por la Convocante como generadoras de la pérdida de mercado, esto es, la integración de TCBuen con la línea naviera Maersk y la adquisición de SPIA por parte de ICTSI y SPA, son aleas normales y propias del negocio portuario, cuyos efectos debe enfrentar la Concesionaria. 144 ANDI - Cámara Marttima y Portuaria.
E:sludlo de Pollllca Pom.Jaria Carnparada. Colombia y 6 países referentes de América Latina 2019. Pp. 49 y ss. CENTRO DE ARBJTRAJE V CONaUAaÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 175 TRHIUNAl ARBITRAL soctEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACONAL DE INFRAESTil:UCTURA ANI (121660) Finalmente, en lo que respecta a la alegación según la cual una tercera causa de la pérdida de mercado de la SPRBUN radicaría en que la Convocante paga la contraprestación portuaria más alta de la bahía de Buenaventura, encuentra el Trtbunal que no está acreditado que ese solo hecho le haya generado desventajas competitivas.
En ese sentido, le correspondía a la Convocante probar, en concreto, cómo se veía afectada su competitividad como consecuencia del pago de la mayor contraprestación. Sin embargo, no dio cuenta de los efectos específicos que la diferencia en el cálculo de la contraprestación genera entre los distintos competidores del mercado, más aún si se tiene en cuenta que cada contrato de concesión responde a unas particulartdades propias que podrían justificar la diferencia en el tratamiento entre los distintos concesionartos (v. gr. el área concesionada, la infraestructura, el plazo, las inversiones, etc.).
Así las cosas, la Convocante no demostró que exista un trato diferenciado que carezca de justificación y que, además, haya puesto a la SPRBUN en una situación de desventaja competitiva. En efecto, se observa que la Convocante aportó copia de los contratos de concesión número 05 de 2007 (suscrito con TCBuen) y número 10 de 2007 (suscrito con SPIA), de cuya lectura se desprende que cada una de las distintas concesiones portuartas fue otorgada en condiciones que no son homologables y tienen, además, un alcance disímil.
Al respecto, resulta pertinente destacar, como lo menciona el pertto Soluciones Financieras Ltda. SOLFIN, que mientras la SPRBUN recibió una infraestructura desarrollada por la Empresa Puertos de Colombia - Colpuertos, a TCBuen "el Estado le concesionó un cuerpo de agua y un manglar no desarrollado ( ) el concesionario fue quien tuvo que invertir, base cero, en diseños, pilotaje, construcción de muelles, dragado del canal de acceso que no existía, construcción de patios, bodegas y oficinas, un proyecto "Green Field" ( )" que se caractertza porque •requieren de varios años constructivos sin generación de caja mientras se construye la infraestructura, se adquieren los equipos y se ponen en marcha".
Seguidamente destaca que esa misma fue la situación del puerto de SPIA.145 Por esta razón, se reitera, el hecho exclusivo de que cada concesionarto pague una contraprestación distinta o que esta se calcule con base en criterios diferentes no significa, por si solo, que el Estado haya propiciado la pérdida de mercado que actualmente afecta a la SPRBUN.
Lo anterior no queda desvirtuado por las afirmaciones contenidas en el dictamen pericial elaborado por la firma Consultorías Inversiones y Proyectos Ll<la. - CIP, que obra en el expediente como prueba trasladada. En él se concluyó que "no existe un trato igualitario para las sociedades portuarias no solo en la definición de los valores de contraprestación 145 04.
MM PRUEBAS. 15. 121660 PRUEBAS NO 1 ANI DICTAMEN SOlFIN CONTRADICCIÓN FINANCIERO FOLIO 17. Conlradictamen Fmanciero Solf111 - SPRBUN vs. ANI (15 jun). Pég.
41. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -cAMARA DE COMERCO DE BOGOTÁ 176 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTUftA. S.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) que por infraestructura y zona de uso público han sido fijados sino en los montos que por inversión obligatoria deben enfrentarse ( )", y que esas diferencias "hacen que la capacidad para enfrentar variaciones en las condiciones de precios (competencia) tendientes a incrementar la participación del mercado por parte de cada competidor, llevaría a una situación en la que la SPRBun, como límite tanto a sus costos ( ) como a las cargas aquí señaladas por Inversión y contraprestación, se encontraría en una clara desventaja ( )"14'.
Sin embargo, valorada la experticia en su integridad se observa que no se definen criterios homologables de comparación que permitan concluir con certeza que la sola existencia de un tratamiento desigual genera una desventaja competitiva que le sea imputable a la entidad estatal concedente. Sobre el particular se destaca lo siguiente: (i) respecto de TCBuen, el estudio se fundamenta en el Otrosí No. 3 de 2014 al Contrato de Concesión No. 005 de 2007 en el que se acogieron los lineamientos del CONPES 3744 de 2013, que no le resulta aplicable a la SPRBUN y que obedece a una lógica financiera distinta; y (ii), en lo atinente a SPIA, además de la transcripción de la cláusula correspondiente del Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión 010 de 2007, no se precisan cuáles son las variables que inciden en el cálculo de la contraprestación y en qué medida dicha sociedad se encuentra -o no- en una situación equiparable a la de la SPBRUN.
Adicionalmente, en el mencionado dictamen no se tuvo en cuenta que, desde el año 2007, se le autorizó a la SPRBUN la anticipación de algunas inversiones, y que la nueva contraprestación solo se hizo exigible a partir del 2014. En síntesis, concluye el Tribunal que el aumento de la participación de mercado de TCBuen y de SPIA, que generó una desviación de la carga hacia esos terminales por encima de lo previsto por la SPRBUN, corresponde a un alea normal de mercado y, por lo tanto, a un riesgo que debe ser asumido por el concesionario.
D) Falta de incremento de las tarifas portuarias La SPRBUN manifiesta que, aunque estaba autorizada para incrementar cada bienio las tarifas portuarias, para los años 2015 y 2017 se abstuvo de hacerlo para evitar una afectación a la competitividad del puerto. Expresa que, particularmente en el año 2017, se presentaron dos circunstancias que le impidieron incrementar las tarifas: (i) la entrada en operación de SPIA y (ii) la disminución en un 17% del tráfico de contenedores en la terminal de la SPRBUN.
En ese contexto, procede el Tribunal a analizar si la decisión de 14604. MM PRUEBAS. 17. 121660 PRUEBAS NO 1 PRUEBA TRASI.AOADAFOUO 19. 18_760012333008201500083011olicioremisori20210701094734. Pág. 7-
8. CENTRO DE ARBITilAIE V CONCLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCtO DE BOGOTÁ 177 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL OE BUENAVENTURAS-A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) mercado que adoptó la Convocante puede calificarse como imprevisible o si se trató de un alea anormal que no deba soportar. En materia de tarifas portuarias, en la solicitud de modificación de 2007 se definió el establecimiento y el cobro de las tarifas por los servicios portuarios en los siguientes términos: "3.5.- Establecimiento y modificación de tarifas: "La Sociedad Portuaria establecerá sus tarifas por concepto del uso de la infraestructura con sujeción a la regulación que al efecto determine la autoridad competente, de conformidad con las normas legales que gobiernan la materia.
Las tarifas por los servicios a la carga y por los servicios de operación portuaria que preste la Sociedad Portuaria se regirán por la ley y por lo que al efecto disponga la autoridad competente, sin que pueda ser sometida a condiciones más gravosas que las vigentes para los operadores portuarios en generar. Las "normas legales" a las que alude el aparte antes transcrito corresponde a la Ley 1 º de 1991 y a la Resolución 723 de 1993.
La primera de las normas dispone, en su artículo 19, lo siguiente: "ARTICULO 19. Señalamiento de tarifas. Las sociedades portuarias pueden establecer las tarifas por el uso de la infraestructura portuaria dentro de las reglas del presente articulo. "Mientras no se haya decretado la libertad de tarifas, la Superintendencia General de Puertos, establecerá y revisará periódicamente, de conformidad con el plan de expansión portuaria debidamente aprobado por e/ CONPES, fórmulas genera/es para e/ cálculo de tarifas en las sociedades portuarias que operan puertos de servicio público.
Estas fótmulas reconocerán la necesidad de que las tarifas cubran todos los costos y gastos típicos de la operación portuaria, la depreciación, y una remuneración a la inversión del concesionario, comparable con la que éste podría obtener en empresas semejantes de Colombia o del exterior. "Las fótmulas de cálculo de las tarifas no harán diferencia por razón del destino o procedencia de la carga, ni por el hecho de que ésta sea de importación o exporlación, ni por la nacionalidad del buque.
"Las sociedades portuarias establecerán y modificarán sus tarifas de acuerdo con estas fórmulas, sin necesidad de autorización previa, y darán aviso a la Superintendencia General de Puertos de cualquier variación que establezcan, justificándola. Si el Superintendente General de Puertos encuentra que las tarifas no se ajustan a las fórmulas pertinentes o que hubo modificaciones no justificadas, fijará por intermedio de la Superintendencia General de Puertos la tarifa correspondiente, impondrá las sanciones pertinentes y si es del caso, obligará a las sociedades porluarías a reintegrar a los usuarios las sumas indebidamente recibidas.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 178 TRIBUNAL ARBITRAL SOCtEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCl'URA ANI (121660) Al establecer sus tarifas, las sociedades portuarias deberán publicarlas en dos ocasiones, con intervalos no mayores de cinco días entre cada publicación, en dos periódicos de amplia circulación nacional, con 30 dlas de antelación a la fecha en que deban empezar a regir.
Las sociedades portuarias que operan puertos de servicio privado, podrán fijar libremente sus tarifas, pero mantendrán informada sobre ellas a la Superintendencia General de Puertos." Por su parte, en la Resolución 723 de 1993 se estableció, en el artículo 9º, que "/as tarifas serán ajustadas cada dos años de acuerdo con los siguientes factores: Cambios en e/ nivel de las tarifas competitivas de la región, inflación del dólar americano y el incremento en e/ segundo año de establecida la tarifa hasta en un 50"/4 de la inflación promedio de los dos años".
Así las cosas, la SPRBUN se encontraba habilitada para establecer sus tarifas dentro de un marco general que le permitía, entre otras, ajustarlas cada dos años según los criterios definidos en la disposición antes transcrita. En ese sentido, la decisión unilateral de la Convocante de abstenerse de incrementar las tarifas en los años 2015 y 2017 obedeció a una decisión de mercado que adoptó como mecanismo para gestionar su propio riesgo comercial, en el contexto que fue mencionado en el acápite inmediatamente anterior.
En efecto, la decisión de mantener las tarifas sin modificación es, en realidad, una manifestación del riesgo derivado de la presencia de nuevos competidores en el mercado y corresponde a un alea normal del Contrato de Concesión que, en los términos de la Cláusula Décima Cuarta del mismo, fue asumido por la Concesionaria. Al respecto, el Tribunal se remite al análisis efectuado en el acápite anterior en relación con los riesgos asociados a la entrada en operación de los terminales portuarios de TCBuen y SPIA Y, se reitera en este punto, que se trata de un alea normal cuyos efectos debe soportar la Convocante.
Así las cosas, la circunstancia que la SPRBUN ha denominado "imposibilidad de aumentar las tarifas", no reviste las características de ser imprevisible ni anormal para efectos de la aplicación de la teoría de la Imprevisión. E) Anticipación de las inversiones Como última causal de la presunta excesiva onerosidad de la obligación de pago de la contraprestación, la Convocante ha manifestado que se vio obligada a anticipar las inversiones que tenía previsto ejecutar hasta la finalización del plazo del Contrato de Concesión. Esto, como un mecanismo para aumentar la competitividad del puerto.
Sin embargo, la SPRBUN alega que, en las condiciones actuales de ejecución del proyecto, no podrá obtener el retomo de esas inversiones. O:NTRO DE ARSITRAIE V CONCIUAaóN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 179 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD POltllJARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCA NAOONAl DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Sobre el particular, en la Cláusula Tercera del Otrosí No. 2 se acordó que "tanto el Plan Maestro de Inversiones como el Plan Bianual de Inversión podrán ser revisados por las partes para modificar prioridades en el tiempo de ejecución, adicionar las inversiones, reemplazar las obras, y en general efectuar los ajustes que se requieran con el objeto de mejorar la competitividad y los indicadores de desempeño del puerto y el valor de dichas inversiones revisadas se imputará al Plan de Inversión".
Esto significa que el Plan Bianual de Inversiones podla ajustarse con esa misma periodicidad, puesto que uno de los principios aplicables a las inversiones era el de "prioridad", definido en el numeral 3.1 de la mencionada Cláusula Tercera, así: "Prioridad de inversiones: Las inversiones se encuentran priorizadas de acuerdo con el 'Plan de Inversión'.
No obstante, /as Partes de común acuerdo podrán modificar la prioridad de /as inversiones, con base en las necesidades concretas de expansión de la capacidad del terminal frente al incremento esperado de tráfico de carga y a la necesidad de mantener estándares internacionales de eficiencia en la operación". De las citas anteriores se desprende que, por mutuo acuerdo, las Partes podían modificar la priorización inicial de las inversiones con el fin de adicionar nuevas, reemplazar las previstas o modificar el plazo en el que se ejecutarían.
Esto, con dos finalidades: (i) atender las necesidades de expansión del terminal ante un aumento de la carga movilizada; y (ii) mantener los estándares internacionales de eficiencia. Esto significa que la Concesionaria no podla modificar el plan bianual de inversiones unilateralmente, sino que requerla del consentimiento de la ANI para el efecto.
Sin embargo, la aprobación de la entidad concedente no implicaba una modificación de la distribución de riesgos inicialmente pactada en el Contrato de Concesión, ni tampoco suponía que la ANI compartiera con la SPRBUN los riesgos derivados de esos ajustes al plan de inversiones. Esto, toda vez que el análisis que debe realizar la ANI para aprobar una determinada modificación a la priorización de las inversiones está orientado por los criterios a los que se ha hecho referencia, que están dirigidos a garantizar la satisfacción del interés general involucrado en el Contrato de Concesión. En efecto, la ANI debía valorar si, con el ajuste respectivo, se mejoraba la competitividad del puerto en el comercio exterior.
En ese sentido, no le correspondía verificar si, además, el interés privado del concesionario se satisfacla con la modificación del plan de inversiones y si esos ajustes le permitían aumentar sus utilidades en el negocio. Esto último corresponde, en realidad, al alea inherente a la ejecución del plan de inversiones que era del resorte de la Concesionaria.
En el contexto antes explicado, encuentra el Tribunal que, efectivamente, la SPRBUN anticipó prácticamente la totalidad de las inversiones previstas en el Plan Maestro de CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN- CÁMARA Df COMERCO DE BOGOTÁ 180 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTIJARIAREGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. 'AGENOA NACIONAl DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Inversiones.
Al respecto, le perito Julio Villarreal explicó en su dictamen lo siguiente sobre las inversiones realizadas por la Concesionaria hasta el año 2020: Las inversiones que se relacionan en el cuadro precedente fueron aprobadas por la AN 1 mediante las siguientes Resoluciones:.. •,ce_ · -·,PLAr)I BIANU.a.L-'é __.... __;,,_,,.>'.o\~:,,-~_'.}:};,,;, 2011-2012 ' 373de2012 901 de2012 1715de2015 349 de 2013 2013-.2014 744 de 2014 2109 de 2015 2015-2016 592de2015 879 de 2017 5798 de 2n1s 1453 de 2017 2017-2018 3407 de 2017 2819 de 2018 169 de 2020 2019-2020 496de2020 De manera general, en las Resoluciones antes relacionadas, la ANI ha consignado, en lo pertinente, las siguientes consideraciones que son comunes a todas: (i) que, dentro de las obligaciones del concesionario, se pactó en la Cláusula Décimo Segunda que debe mantener en estado de operación y mantenimiento las construcciones e inmuebles instalados en la zona otorgada en concesión, así como adelantar las obras necesarias para el adecuado mantenimiento de las instalaciones portuarias; y (ii) que en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato de Concesión se pactó que el concesionario asume los CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 181 j TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) riesgos inherentes a la ejecución del plan de inversiones.
Es así que toda aprobación de cualquier modificación al plan de inversiones tenía como punto de partida la reiteración de que los riesgos asociados a su ejecución eran asumidos por la SPRBUN. Adicionalmente, de los apartes de las solicitudes de modificación del plan bianual que se citan en las respectivas Resoluciones, observa el Tribunal que no existió una manifestación clara de la SPRBUN en el sentido de que la necesidad de hacer los ajustes propuestos radicaba en la exigencia de aumentar su participación en el mercado respecto de los demás competidores.
Tampoco se señala que la finalidad era la de conjurar los efectos adversos de las demás circunstancias que ha invocado como causantes de la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión. Por el contrario, se orientaban a aumentar la competitividad general del puerto, con base. además, en los estudios realizados por la firma HPC Hamburg Por! Consulting, que adelantó un análisis de pertinencia sobre los proyectos incluidos en el Plan Maestro de Inversiones, según las fases de ejecución que se previeron.
En ese orden de ideas, concluye el Tribunal que la anticipación de las inversiones, aún cuando fue aprobada por la ANI, corresponde al alea normal que asumió la SPRBUN al proponer la modificación del Contrato de Concesión para incluir nuevas inversiones que se ejecutarían en el plazo adicional de veinte (20) años. En consecuencia, no se trata de un hecho imprevisible ni anormal que dé lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión. 3.5.
Conclusión Con fundamento en el análisis anterior, concluye el Tribunal que las pretensiones declarativas sexta principal, séptima principal, octava principal y novena principal están llamadas a prosperar y así lo declarará. En efecto, está acreditado que, en su solicitud de modificación de 2007, la Convocante tuvo en cuenta las condiciones técnicas, financieras, económicas, de mercado y de accesibilidad vigentes en esa fecha, en los términos en los que fueron definidas por el Tribunal en el numeral 3.4.3 de la presente decisión, en el que se estudiaron las circunstancias que sirvieron de base a la celebración del Otrosí No. 2.
Asimismo, se demostró que durante la ejecución del otrosí No. 2 variaron las proyecciones de cargas y tarifas que sirvieron de base a los pactos de inversión y de contraprestación. Al respecto se precisa que ninguna de las excepciones formuladas por la Convocada enervan la prosperidad de las pretensiones antes mencionadas. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 182 TRIBUNAL ARBITRAL soctEDAD POOTUARtA RailONAL DE BUENAVENJURAS.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) No obstante lo anterior, la Convocante no logró acreditar que la variación de las mencionadas proyecciones haya causado una excesiva onerosidad de la obligación de pago de la contraprestación portuaria.
Además, tampoco demostró que se tratara de circunstancias contempladas por la Concesionaria como base de la suscripción del Otrosí No. 2 de 2008, ni de hechos sobrevinientes, imprevisibles y/o anormales. Por el contrario, las circunstancias invocadas por la SPRBUN eran, en realidad, preexistentes, previsibles y correspondían al alea normal del Contrato de Concesión. Así las cosas, la obligación en cabeza de la Convocada en el sentido de proceder al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los términos de los numerales 8 y 9 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, no se materializó y, por la misma razón, no hubo incumplimiento que le sea imputable.
Por esas razones, se negarán las pretensiones declarativas décima principal, décima primera principal, décima segunda principal, décima tercera principal, décima cuarta principal. Esto, por cuanto no se acreditaron los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para la revisión del contrato por imprevisión, toda vez que, se reitera, los hechos generadores de la presunta onerosidad no fueron sobrevinientes ni imprevisibles, ni tampoco se trató de la materialización de aleas anormales o extraordinarias.
En consecuencia, también se negarán las pretensiones de condena primera principal y primera subsidiaria de la principal. Finalmente, por las consideraciones anteriormente reseñadas y lo expuesto a lo largo de este acápite, también se negará la pretensión primera subsidiaria de la pretensión décima cuarta principal. Esto, toda vez que la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias alegadas por el contratante que presuntamente se ha visto afectado por la excesiva onerosidad de la prestaciones a su cargo, deben ser igualmente sobrevinientes e imprevisibles, requisitos que no se cumplen en este caso.
Por las razones expuestas, prosperan las excepciones de mérito denominadas: "5.4. IMPROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN Nº 009 DE 1994 -AUSENCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES. LA ANI NO ESTÁ OBLIGADA A REVISAR Y MODIFICAR LAS CONDICIONES CONTRACTUALES'; y "5.12. LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL CORRESPONDE DIRECTAMENTE A LAS PREVISIONES REALIZADAS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA.
RIESGOS ASUMIDOS POR SPRBUN- INEXISTENCIA DE IMPREVISIÓN'. Finalmente, con fundamento en lo establecido en el artículo 282 del C.G.P., comoquiera que las excepciones antes enunciadas son suficientes para negar las pretensiones declarativas décima principal, décima primera principal, décima segunda principal, CENTRO DEARBITRAJEYCONCILIAOÓN-CÁMARADE COMEROO DE BOGOTA 183 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS-A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) décima tercera principal, décima cuarta principal y la primera subsidiaria de la pretensión décima cuarta principal, no hay lugar a examinar las restantes.
4. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CARÁCTER INDEMNIZATORIO RELACIONADAS CON EL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN Y SU NO INVERSIÓN EN ACTIVIDADES DE DRAGADO 4.1.EL COMPROMISO DE LA SPRBUN RESPECTO DEL DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL Y EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN 009 DE 1994 En la Pretensión Décima Quinta la Convocante solicita que "se declare que de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 009 de 1994 y los términos de referencia de la invitación pública que dieron lugar a su celebración, la obligación de dragado de profundización del canal de acceso a la Bahía de Buenaventura no se encuentra a cargo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA". 4.1.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante La parte Convocante, luego de recalcar la importancia que reviste el dragado de profundización del canal de acceso a la Bahía del Puerto de Buenaventura 147, señala que es la Nación quien tiene la obligación de realizar, de manera progresiva, el dragado de profundización del mismo, dependiendo de las necesidades del Puerto y que esa circunstancia constituía una condición determinante para la renegociación del Contrato de Concesión 148• B) Posición de la Convocada A esta pretensión se opuso la ANI en la contestación a la Reforma de la Demanda, pues según ella, la Parte Convocante, "adrede", omitió mencionar que, en el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión, se • encuentra expresa la obligación de dragado a la que ahora alude", por lo que acceder a esta pretensión equivaldría a desconocer el Contrato. 147 Hechos No. 64 y66 de la Reiorma de la Demanda. 148 Heeho No.71 de la Refomla dela Demanda.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCtLIAOÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 184 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) En la excepción 5.5. propuesta en la contestación a la Reforma de la Demanda, denominada "LAS ACTIVIDADES DE DRAGADO NO SON RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI, ESTAS SE ENCUENTRAN A CARGO DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA Y DE LAS ENTIDADES COMPETENTES.
EL CALADO DEL CANAL DE ACCESO A LA BAHÍA DE BUENAVENTURA NUNCA FUE UNA VARIABLE "DETERMINANTE" EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN SEGÚN LO SUSCRITO POR LA CONVOCANTE", la ANI afirmó que, de acuerdo con lo pactado en el Otrosí No. 2 del Contrato, "...la actividad de dragado recae en la Sociedad Convocan/e " y que, en todo caso, la entidad competente para efectuar el dragado en los canales de acceso marítimo a los puertos es el INVIAS, como consecuencia de lo ordenado en el artículo 8 de la Ley 1 de 1991, modificado por la Ley 856 de 2003. 4.1.2.
Consideraciones del Tribunal Teniendo en cuenta la solicitud puntual formulada por la Convocante en esta pretensión, el análisis del Tribunal Arbitral se centró en los documentos que conforman los Términos de Referencia y el Contrato de Concesión, para determinar si, en ellos, se estipuló que la SPRBUN tenía la obligación contractual de adelantar el dragado de profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura.
En tales condiciones, es necesario acudir al numeral 4.1.7 de los Términos de Referencia, que se encuentra dentro del capítulo 4 "BASES PARA LA ELABORACIÓN DE LA PROPUESTA", de cuyo contenido el Tribunal observa que la inversión destinada a la profundización del dragado del canal de acceso estaba efectivamente a cargo de la Nación: 4.1.1.
Inversiones a ser adelantadas por la Nación: La Haci6n adelantará las inversiones en la profundización del dragado del canal de acceso. Las inversiones en el mantenil:liento dQ la zona de muelle y 4reas de naniobras serán responsabilidad de la sociedad Portuaria Regional. Un simple entendimiento gramatical de la estipulación transcrita permite encontrar probado, de acuerdo con ella, que era de cargo de la Nación efectuar las inversiones en la profundización del dragado del canal de acceso.
CENTRO DE ARBITftAIE V CONOUAOÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 185 TRIBUNALARBR"RAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) De otro lado, y teniendo en cuenta que el aparte transcrito se encuentra contenido en los Términos de Referencia, los cuales, de acuerdo con decantada jurisprudencia del Consejo de Estado149 se integran al contrato e incluso prevalecen sobre él cuandoquiera que surja alguna contradicción entre ellos, el Tribunal considerará como parte del Contrato de Concesión, lo previsto en el mencionado numeral 4.1.7. del señalado documento precontractual.
Se hace la aseveración anterior por cuanto en el Contrato de Concesión no existe una estipulación expresa sobre el dragado de profundización, de modo que se hace menester acudir a los mencionados Términos de Referencia para integrar el contenido obligacional de las partes. En consecuencia, y como una primera conclusión para resolver lo pretendido por la Convocante, este Tribunal considera que, de acuerdo con los Términos de Referencia y el Contrato de Concesión firmado por las partes en el año 1994, las actividades de dragado de profundización se encuentran a cargo de la Nación, lo que excluye esa carga contractual para la SPRBUN.
Sin embargo, no se puede pasar por alto la oposición que la ANI, en su condición de Convocada, formuló frente a esta pretensión, según quedó expuesto líneas atrás. Por consiguiente, el Tribunal considera relevante analizar si, con el paso del tiempo y en el desarrollo del Contrato de Concesión, la obligación de efectuar inversiones para la profundización del dragado del canal de acceso y su efectiva realización, derivada de un pacto contractual, se mantuvo en cabeza de la Nación o si, por el contrario, como producto de la autonomía de la voluntad de las partes o de previsiones legales, su alcance varió. Como puede leerse en el Otrosí No. 2, según resultó probado y se explica a continuación, las Partes acordaron la realización de inversiones correspondientes a distintos conceptos teniendo en consideración el Plan Maestro 2007-2034, entre ellos, obras de dragado de profundización en distintos sectores, como se observa en los siguientes apartes de la Cláusula Tercera de la mencionada prueba documental: 149Ver senlencla Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de Jullode 2001.
Expediente 12037; Consejo de Eslado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2010. Expediente 33795; Consejo de Eslado. Sección Tercera, senlencia del 19 de octubre de 2011. Expediente 20400; Consejo de Estado, Se(dón Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2012. Expedlenhl 17474; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de Julio de 2013.
Expediente25642; Consejo de ~o. Sección Tetcera, sentencia del 3 de sepllembre de 2015. Expedlellle 33790. CENTRO DE ARBITIWE Y CONOLIAOÓ"1- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 186 TRIBUNALARBJTRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) FASE3 · · 1nversiOnes e_n lri.froeslrucluro 12 •'M.e ·~··;·.
COOSTRiJ&:iO'/-i'CIE o\/QVESOE.~·PA"AA ~ATI'1Aiii'.iia DE euauES'OOflb"EN,·;:.,-.,.._,.., •.,~• 1c ~.';/'f.•,, '• zoW: MOai:e fCONPOSIBútREl'ORZA!il)l:ltiró·OE (KesmucTURA.·oa uuat.e '(<;;' ··-~: s:bóo:óoo.000.,,.,.,r,,, "':\$" AOECU/ICION'PAAA,~INSTJll:AC{Ot•l'OEtA·RAMPADE~-oa.euQUE,,:· ·,.,...<,~;-.·7.eJ • °!,l)~..,,,_,,_ •.,. ••...,.,,.•.,~· TOTAL"OBRASIHFAAESTRIJCTURA ~--••,,•., -·.,,,.,. 'BO;U;162.233:;;n:.-::,. ~~ o,,,;'t.;.~-c,.v.=.2.Ml.s'.~,;:.:,,-~~":,,,_,_,,,i,~;,:.;; ·~~~---~,,,:,1:"t":.; __,;,,:.•;:,-:,..;~·,,.. ' -t-,.,;,.,,..
M• ~:--.., ~:-l; ~-'·•:.;;:i-:1;.::•,;,,,,.,;_,r,,, ·:-.:.,:-••, ~-.,~)i<.•,~~,.-.-,;.-r: !":<-,i,,,~--·:!.:.!ilf, 11.~..;.,~;-_1,, 'ál•.•·•:,..,.:.,.""" ~,.;_,,.:, -:,,.,-•.,-: ••,.,.;.:-J--.. •. •- -,-, ·., -·-•., F.ASE S.;,:~.:. -,,,. ·.,•~-:-•;.:,-;,;,_,-;:.'! 1~, •.-.111r:-,r •..\o',:. ~,mv.s:;:;i. '-"'~nversio'nés én· lnfrdestructoro >..,;:·.-~;-·,_,·,v '.,,,,,.~-,--;~, _,. ··.,-,,;..,¡,;:•~',!"A\t;:.,],:, 1.,-,K..~,t.:-'.,.',.:"-'~<;:ü;,!!<l!'S~):~ i).
AR-~=-•,.-,.•,.-.,·:,,,. ---~,-~,-~ -,_;;-~. ':: PESOS Cot~ ·,:; 1;.·uso·~ '>,: ¡:,;(¡;!-;.,),,,·t LE~ P.t,,.M RTG:.,:;, ·~ '*-'. ·1'.13.C4B.on.o41 ",:-:,:-1¡¡ '. 6.Sí,1.406.t~::)i• • fAWLE APANTAlY..JlO _,, ·. · ~-"· ~M!J.2'ªº-Q..:::_~1i1,:"~ffi•to ·;, 4.A_L.l_.!!'.CEl'JAJE QEC,\f!!!Q!'!: ·. so.co.L.:.~...: -!Y:1!~.:,_,,.,.._,,,. • EC\JACIONWNAP.\AAPATIOOE. • • ~: jL -~QM:~g~,1s.Q1; ér..~.%.9!tl§@.:..:..::.::~.~:::.~'..~~~::..'::.i~~~:·:-.--~~:::0.000..,. -.::..::::.9~!:;::.,,:·:.;-... •. 49" TMSI.AllOiMIQUí: OF.
AG\J.\ f, NUEVA UDICACIÓtl 2illfMETROS fl1.'NORTE · · -. '.,,. '·1ef~ge_i;>.~,..,·gg.,;os:-·t,r.''• ·' T AS\NFRAESTRUCTVR/\· 1·.;;· ·,.;..,.•.-. "19.115.0fiB.671 10.050.562 y,5_.;., Adicionalmente, en el Otrosí No. 2, bajo el título de "Inversiones condicionadas", numeral 3.2. de la cláusula tercera, se señaló lo siguiente: "El aporte al dragado de mantenimiento y/o profundización del canal de acceso al Puerto de Buenaventura queda condicionado a la modificación de la normatividad que rige sobre la materia; en el evento de no efectuarse el cambio normativo que autorice la ejecución de esta obra, EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar estos montos de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 187 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIDNALDE BUENAVENTURA s.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) inversión en las áreas disponibles de su concesión y su ejecución será reprogramada y prion'zada de camón acuerdo con el Instituto Nacional de Concesiones".
Y, seguidamente, se hace referencia a la realización de tales inversiones condicionadas, en diferentes fases y momentos, y por las cuantías que allí se relacionan. Si bien, en principio, no resultan del todo claras las expresiones "dragado de profundización al pie de los muelles apantallados " o "dragado de profundización al pie del nuevo muelle apantallado", y su sentido parece referido específicamente a la realización de obras de dragado en la proximidad de los muelles para facilitar el atraque de los barcos, observa el Tribunal que la Resolución 744 de 2014150, respecto de la cual no se encontró que hubiera sido impugnada por la parte Convocante, hizo el siguiente reconocimiento sobre la realización de obras de dragado en el canal de acceso público al puerto: 3.
Que en cláusula tercera del Otros! No. 002 de 2008 al Contrato de Concesión Portuaria No. 009 de 1994 -Plan de lnversiories, Numeral 3.2. Inversiones Aprobadas·, se destina dentro del Plan lviaestro de inversiones a ejecutar por parte de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. la suma de USO srnoo.coo para las obras de dragado sobre e! cana! de acceso público al puerto de Buenaventura.3 Igualmente, el mencionado acto administrativo considera que, dada la necesidad de efectuar el dragado de profundización, fue necesario reprogramar inversiones del Plan Bianual 2011-2012: 4.
Que en atención a la necesidad de efectuar obras Ge dragado óe profundrladón y mantenimiento en el canal de;;cmo público de Buenaventura (bahías interna y externa! durante el año 2012, a tmés de Resolución 901 de 2012, se reprogramaron alguna~ de lai actividades comprendidas dentro del Plan manual de Inversiones 2011-2012, a efecto de liberar recurso) para dlcha campaña de dragado.
De otro lado, existe una serie de comunicaciones entre las partes que muestran cómo, al comienzo de la ejecución del Otrosí No. 2, ellas entendieron que la Concesionaria no podía hacerse cargo de inversiones y labores propias del dragado de profundización 150 OJademo de Pruebas - Carpeta de pruebas Nº 1 Dictamen Comercial Téalloo Talasónomica (oorwocante) Fofio 10- Subcarpeta Anexos - Subcarpeta Resoluciones PB 2013_2014
7. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN -c4.MAM DE COMEROO DE BOGOTÁ 188 • TRJBUNALARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) hasta tanto se verificara si se requería una modificación de la normativa existente sobre el particular. Tal interrogante se dilucidó con posterioridad, como se relata en la comunicación de 12 de mayo de 2011, dirigida por el representante legal la SPRBUN a la gerente del INCO - hoy ANI- en la que le manifestó que "( ) damos respuesta a su comunicación del 8 de abril de 2011 con radicación número 2011-303-004491-1 en la que el INCO es del criterio de que no se necesita realizar cambio normativo alguno para llevar a cabo los aporles para el dragado de profundización y/o mantenimiento del canal de acceso. // Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para nosotros que la condición a la que se encontraba sometida la realización de nuestra inversión en dragado de mantenimiento y/o profundización del canal de acceso, incluida en el plan maestro aprobado por dicha entidad, en opinión del INCO ya no resulta aplicable y por lo tanto, la Sociedad Porluaria Regional de Buenaventura S.A. planificará la ejecución de esta inversión, según lo convenido en el Otrosí No. 2'151.
En efecto, luego de un cruce de comunicaciones entre las partes del Contrato de Concesión y de consultas jurídicas se pudo concluir que no existía tal condicionamiento, razón por la cual se despejó el camino no sólo para que la Concesionaria realizara las inversiones necesarias, sino también para que avocara las tareas tendientes a la ejecución del dragado de profundización del canal de acceso 152.
Denotan, pues, los documentos citados, que son prueba del proceso, que si bien la obligación del dragado de profundización del canal de acceso continuaba en cabeza de la Nación, la Concesionaria asumió un compromiso contractual para realizar "un aporte" a dicho dragado de profundización previas las inversiones correspondientes. Así fue reconocido por la propia Concesionaria cuando propuso al INCO el texto de un 151
04. MM PRUEBAS /05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 61 Sociedad Portuaria de Buermvenlura /CAJA 23 / 024617 / Pág. 1. 152 Entra fas comunicaciones se e11CUentra: " Coroon!cación del INCO a la SPRBUN sobre tas actividades de dragado, en relación a que estas pueden ser consideradas Inversiones en virtud del contrato de concesión a reall;:arse en zonas que no son obfelo de olorgamiento del contrato y constituyen el componenle de inversión. En la misma comunicación se aftrmó que la obligación del dragado es pura y s.Tlpte y no fue sometida a condiclón, pues esta devino en falicla.
04. MM PRUEBAS 1 05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 61 SOCiedad Portuariel de Buenaventura !CAJA 30 1 carpeta 199#0437461 Pág. 75-78 f COMUNICACIÓN INCO DE 30 DE SEPTIEMBRE DE2011 SOBRE INEXISTENCIA OE CONDlaONAMIENTOPARALA INVERSIÓN DE ORAGADb DE PROFUNDIZACIÓN Y MANTEN!EMIEITTO. • Conceplo Jurídico sobre la obligación de Dragado emitido por el doclor Ramlro Saavedra al INCO.
04. MM PRUEBAS 1 05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 6 / Sociedad Portuaria de Buenavenlura /Caja 50/CARPETA 367/Pág. 25. - Comunicación de la SPRBUN en la que propone un "memoralldo de entendimienlo en relación OOrJ la ejecución del plan de inveroiones de la sociedad portuaria regional de buenav8fllura S.A."04. MM PRUEBAS /05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTAClóN OFICIOANI FOU06/Sociedad Portuaria de Buenaveritura /CAJA 31 / carpeta 206 #043802 f Pág. 159-165 f BORRADOR DE MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO PARA EJECUTAR INVERSIONES DE DRAGADO DE PROFUNDrZACJÓN. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 189 TRIBUll!AL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA.VENTURAS.A. VS. AGENClA. ll!ACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.ANI (121660) memorando de entendimiento para la realización de las obras de dragado, en el que los acuerdos eran los siguientes 153: ACUERDAN: Primero. Objato.- Teniendo en cuenta que bajo la ley aplicable sobre la materia en el momento de la celebración del Otros! N° 2 al Contrato de Concesión Portuaria N° 009 de 1994, por tratarse de un negocio de infraestructura de transporte con participación de capital privado, no era necesario entonces, ni lo ea actualmente, un cambio normativo para hacer posible la ejecución, por parte de la SOCIEDAD PORTUARIA, del dragado del canal de acceso al Puerto de Buenaventura como parte de su Plan de Inversiones, las partes convienen en tener la Inversión autorizada por el INCO para este propósito como una Inversión no condicionada Segundo. Ejecución de la Inversión.- La SOCIEDAD PORTUARIA adelantará, por su cuenla y riesgo. las gestiones necesarias para la ejecución de un dragado de profundización del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, hasta una profundidad de 12,5 m en la Bahía Interna y de 13,5 m en la Bah[a Externa ("el Dragat.lo de Profundización"), el cual deberá iniciar en el primer semestre del ano 2012, siempre y cuando la SOCIEDAD PORTUARIA cuente con las autorizaciones necesarias para el efecto, particularmente en relación con la Licencia Ambiental que para tal propósito le habrá de ceder el Instituto Nacional de Vlas JNVIAS.
Tercero. Imputación de la Inversión Aprobada al Plan Maestro de Inversiones.- Los valores efectivamente lncurrfdos por la SOCIEDAD PORTUARIA para la ejecución de las obras del Dragado de Profundización se Imputarán al Plan Maestro de Inversiones, en la medida en que se vaya ejecutando, con base en la evidencia que acredite tal Inversión, incluyendo las actas mensuales de obfa ejecutada y las demás actas que se suscrlban en desarrollo del contrato que al efecto celebre la SOCIEDAD PORTUARIA, as! como los demás docwnentos que evidencien la efectiva realización de la inversión. Cuarto. Recursos destinados para la ejecución del dragado del Canal de Acceso.- Para la ejecución de las obras del dragado, la SOCIEDAD PORTUARIA, de acuerdo con el compromiso establecido en el Otrosí No.02, destinará la suma de USD$6'000.000 previstos en la fase 3 y la suma de USD$6'000.000 previstos en la fase 6.
La suma que faltare para completar el valor de las obras de dragado, se apropiará, de comün acuerdo con el INCO, de las invemiones previstas en el Plan Blanual de Inversión 2011 - 2012, que se puedan reprogramar. En todo caso, el valor invertido por la SOCIEDAD PORTUARIA hasta el fin de la fase 6, Incluyendo la totalidad de la inversión en el dragado del canal de acceso, no podrá ser superior al valor acumulado comprometido en el Otrosí No 02, correspondiente a las obras autorizadas.
Quinto. Destinación de la Inversión Aprobada al dragado del Canal de Acceso.- Una vez ejecutado el Dragado de Profundización y realizada la imputación de su valor al Plan Maestro de Inversiones, los recursos excedentes hasta concurrencia del monto de la Inversión autorizada mediante el otrosi N° 2 al Contrato de Concesión portuaria N° 009 de 1984, se destinarán exclusivamente a Inversiones relacionadas con el dragat.lo del canal de acceso al Puerto de Buenaventura, de conformid!W con la ptlorlzaclón de las obras convenida entre las partes. 15304.
MM PRUEBAS/ 05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 6 / Sociedad Portuaria de Buenavenh!ra /CAJA 31 / carpeta 206 #043802/ Pág. 159-165/ BORRADOR DE MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO PARA EJECUTAR INVERSIONES DE DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 190 - -- -- ---------------- TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENaA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660} Adicionalmente, obra la cesión de la licencia ambiental 154 a la SPRBUN para que adelantara las actividades de dragado de profundización y la consecuente autorización de la cesión de la licencia ambiental emitida por la ANLA 155• Además, según el propio dicho de la Convocante, en el desarrollo del Contrato de Concesión, ella ha ejecutado obras de dragado de profundización en el canal de acceso al Puerto.
Así consta en el hecho 65 de la Reforma de la Demanda en el cual manifestó que, en el año 2012, luego de suscritos los Otrosies Nos. 2 y 3, la Convocante ejecutó obras de "Profundización del sector Externo hasta 13,5 mts~ o en la comunicación 2011- 409-013218-2 del 16 de mayo de 2011 156 en la que expresó lo siguiente: Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para nosotros que la condición a la que se encontraba sometida la realización de nuestra invel'Sión en dragado de mantenimiento y/o profundización del eanal de acceso, incluida en el Plan Maestro aprobado por dicha Entidad, en opinión del INCO ya no resulta aplicable y por lo tanto, la Sociedad Portuaria RegiOnal de Buenaventura SA planificará la ejecución de ésta inversión. según lo convenido en el Otrosi No 02.
Asilas cosas, y de conformidad con lo previsto en la Cláusula Tercera del Otrosi No.02 al Contrato de Concesión 009 de 1994, procederemos a incluir en el Plan Bianuat del 2011 al 2013 las mencionadas obras de dragado de mantenimiento y profundización del canal de acceso al puerto de Buenaventura. fnciuyendo los diseños, ingenierla básica y los presupuestos y cronogramas estimados de ejecución. De conformidad con las pruebas mencionadas, el Tribunal encuentra acreditado que, con el Otrosí No. 2 y luego de él, la parte Convocante, en la reprogramación del Plan Bianual 2011-2012, asumió el compromiso especifico de efectuar inversiones destinadas al dragado de profundización del canal de acceso al Puerto y, en efecto, ejecutó esa tarea.
La circunstancia que se viene de describir no significa que la Nación (hoy el INVIAS por mandato legal), haya quedado despojada de las obligaciones atinentes al dragado de profundización del canal de acceso y que las mismas se hayan trasladado a la Concesionaria. Simplemente, por un compromiso contractual especifico, la 154 Documento en el que se COOió a SPRBUN Fa licencia ambiental para el dragado de profundización del puerto de Buenaventura.
04. MM PRUEBAS 105. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 61 Sociedad Portuaria de Buenaventura I CI\JA 32 / carpeta 213 #0437241 Pág. 126-130 1 CESIÓN PARCIAL DE LICENCIA AMBIENTAL 155 Se encuentra el acto de la ANtA que autoriza la cesión de la licencia amblenlal.
04. MM PRUEBAS / 05. 121660 PRUEBl>S NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO AN1 FOl..10 6 / Sociedad Portuaria de Buenaventura I CAJA 33 / 043782 / Pág. 7-251 RESOLUCIÓN No. 0146 DE 2012 - CESIÓN PARCIAL DE LICENCIA AMBIENTAL. 156 Prueba documental No.6, aportada con el lrasladodeexcepciones dela contestación a la reforma de la demanda. Ver carpeta "04.
MM PRUEBAS. 04. 121660 PRUENAS No; 1 ANEXOS PRONUNCIAMIENTO EXCEPCIONES FOLIO 5" del Elq)edienle cí,gital. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 191 - -------------- --- --------- TRIBUNAi. ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENrURA S.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTil:UC1"URA ANI (121660) Concesionaria asumió la realización de dicha tarea en unos muy precisos términos dejando incólume la obligación legal y contractual de la mencionada entidad pública.
Lo hasta aquí señalado deja en claro lo siguiente: desde las estipulaciones contenidas en los Témiinos de Referencia que integran, como se ha visto, el Contrato de Concesión y, por consiguiente, desde la vigencia de ese contrato, la obligación de hacer las inversiones dirigidas a la profundización del canal de acceso y de ejecutar las obras pertinentes, es de la Nación. Incluso, a partir de la expedición de la Ley 856 de 2003, tal obligación está en cabeza del INVIAS, según lo prevé el parágrafo primero del articulo 1 de la misma nomia.
La circunstancia de que, luego de entender removidos algunos obstáculos legales, la Concesionaria haya hecho inversiones con el mismo destino y haya efectuado las labores necesarias de ejecución del dragado de profundización, no cambia el esquema original del Contrato respecto de este tema concreto. Por consiguiente, la pretensión prospera.
Ahora bien, en cuanto a la excepción 5.5. propuesta por la ANI, relativa a "LAS ACTIVIDADES DE DRAGADO NO SON RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI, ESTAS SE ENCUENTRAN A CARGO DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA Y DE LAS ENTIDADES COMPETENTES. EL CALADO DEL CANAL DE ACCESO A LA BAH/A DE BUENAVENTURA NUNCA FUE UNA VARIABLE "DETERMINANTE" EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN SEGÚN LO SUSCRITO POR LA CONVOCANTE", el Tribunal considera que, en cuanto se afirma que las actividades de dragado de profundización se encuentran a cargo de la SPRBUN, esta excepción no está probada por lo dicho en estas consideraciones.
De otra parte, y como atrás se señaló, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 856 de 2003, el Tribunal encuentra que la entidad pública encargada de realizar las inversiones en el dragado de profundización y mantenimiento del canal de acceso es el INVIAS; por lo tanto, en este preciso aspecto, se declarará probada la excepción 5.5. en cuanto no existe una previsión contractual o legal que le imponga a la ANI realizar actividades de dragado de profundización. Sobre este tema se volverá al resolver la pretensión Décima Octava Principal.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN -cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 192 TRIBUNAL ARBITRAL SOQEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENQA NACIONAL DE INfRAESTIUJCfURA ANI (121660) 4.1.3. Conclusiones Con fundamento en la valoración de las pruebas antes relacionadas, se declarará que prospera la Pretensión Décimo Quinta Principal de la Reforma de la Demanda y se declarará parcialmente probada la excepción 5.5 propuesta por el apoderado de la Convocada, en cuanto no existe una previsión contractual o legal que le imponga a la ANI realizar actividades de dragado de profundización.
4.2. LAS INVERSIONES EN EL DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN DE CONFORMIDAD CON LOS TÉRMINOS DE REFERENCIA En la Pretensión Décima Sexta la Convocante solicita que "se declare que de conformidad con el numeral 4.1. 7. de los términos de referencia de la invitación pública a los interesados en la obtención de la Concesión Portuaria de Buenaventura del 25 de junio de 1993, cotTesponde a la Nación realizar las inversiones en la profundización del dragado del Canal de Acceso a la Bah/a de Buenaventura." 4.2.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante La parte Convocante solicita en su Pretensión Décima Sexta Principal, con fundamento en el hecho No. 20 de la Reforma de la Demanda, que, de conformidad con lo previsto en el numeral 4.1.7 de los Términos de Referencia, la Nación está obligada a realizar las labores e inversiones destinadas al dragado de profundización del canal de acceso.
B) Posición de la Convocada La AN I se opuso a esta pretensión senalando que la Convocante pretende desconocer las obligaciones contractuales vigentes, por lo que no existe razón para fijar el análisis solamente en lo previsto en el numeral 4.1.7 de los Términos de Referencia, sino que es necesario tener en cuenta que la Convocante, en el Otrosí No. 2, asumió la obligación de ejecutar actividades de dragado de profundización. 4.2.2.
Consideraciones del Tribunal En consideración a la muy precisa petición elevada por la Convocante en esta pretensión, el Tribunal debe remitirse y limitarse a la literalidad del numeral 4.1.7 de los Términos de CENTRO DE ARBrrRAIE V CONCIUAOÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 193 TltlBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARlA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A, VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Referencia para confirmar que, de acuerdo con dicha estipulación, la Nación adelantaría las inversiones en la profundización del dragado del canal de acceso. 4,1.7.
Inversiones a ser adelantadas por la Nación: La Nación ade.l.antar,i las inversiones en la profundización dal dragado del canal de acceso. Las inversiones en el mantenirlliento de la zona de U1uelle y áreas de maniobras serán responsabilidad de la sociP.dad Portuaria Regional. Como antecedente de esta previsión, el Tribunal encontró que, en el Documento DNP- 261 5-UINF-DITRAN-MOPT del 15 de septiembre de 1992157, el Departamento Nacional de Planeación tuvo como criterio para la constitución de sociedades portuarias regionales que las mismas tendrían a su cargo la realización de inversiones con recursos de diferentes fuentes, pero específicamente sobre el dragado se estableció, en los siguientes términos, que sería la Nación la encargada de realizar las mayores inversiones requeridas para esa tarea: Las inversiones en tos puertos serán,esponsabilidad de la SPR1 y en su financiación se utifü:aran, éntre otros, los recursos de! Fondo de reposición y mantenimiento de !a infraestructura, que será mantenido por cada una de ellas.
La Na::iór, se encargará de !as inversio:ies mayores requeridas pera el dragado y n-:ar.tenimie;;.to de los canales de acceso, las cuales serán adelantadas, a tr:ivés del Mmisterio de Obr.;s Püb!icas y Transporte;. En consecuencia, sujetos únicamente al texto del numeral 4.1.7 de los Términos de Referencia, como se solicita puntualmente en esta pretensión, hay que concluir que, efectivamente, "{/]a nación adelantará las inversiones en la profundización del dragado del canal de acceso". 4.2.3.
Conclusiones Se accederá a esta pretensión toda vez que de acuerdo con la literalidad del numeral 4.1.7 de los Términos de Referencia, que se encuentra dentro del capitulo 4 "BASES PARA LA ELABORACIÓN DE LA PROPUESTA" de los Términos de Referencia, la inversión para la profundización del dragado estará a cargo de la Nación. 157 Prueba No.9 de la Reforma de la Demanda.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAOÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 194 TRIBUNALARBnRAL SOC1EDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660)
4.3. LA DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA ENTRE LAS ENTIDADES ESTATALES RECEPTORAS DEL PAGO En la Pretensión Décima Séptima la Convocante solicita que "se declare que, de acuerdo a lo establecido en la Ley 856 de 2003, el INSTITUTO NACIONAL DE VfAS • INVIAS, es la entidad receptora del 80% de las contraprestaciones pagadas por los Concesionarios Portuarios' (Resalta el Tribunal). 4.3.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante La Convocante pretende que el Tribunal declare que, de conformidad con lo previsto en la Ley 856 de 2003, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS recibe el 80% de las contraprestaciones pagadas por los concesionarios portuarios. B) Posición de la Parte Convocada Al contestar esta pretensión, la Convocada se limitó a señalar que se atiene a la disposición legal y a la normativa que la reglamenta. 4.3.2.
Consideraciones del Tribunal Para resolver esta pretensión, el Tribunal acude al texto de la Ley 856 de 2003, cuyo articulo 1°, que modificó el articulo 7 de la Ley 1ª de 1991, consagra que las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibe, de una parte, la Nación a través del INVIAS y, de otra, los municipios o distritos donde opere el puerto, en una proporción del 80% y 20%, respectivamente.
Consagra la mencionada norma, lo siguiente: "Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de V/as, lnvlas, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto.
La proporción será: De un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a los municipios o distritos, destinados a CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO Oc BOGOTA 195 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA AMI (121660) inversión social.
Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de V/as, lnv/as, o quien haga sus veces." Como se puede observar, la norma contempla dos supuestos de hecho perfectamente diferenciados, a saber: (i) el relacionado con el valor de la contraprestación por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público, el cual le pertenece a la Nación quien lo recibe a través del INVIAS, en una proporción del 80%; y (ii) el valor de las contraprestaciones por el uso de la infraestructura que lo recibe en su totalidad ( 100%) el INVIAS.
A partir de esta clara diferencia proveniente de la propia norma legal, no es posible declarar de modo genérico, como se pide en la pretensión que se analiza, que de acuerdo con la Ley 856 de 2003 el INVIAS es la entidad receptora del 80% • de las contraprestaciones pagadas por los Concesionarios Portuarios " porque, de acuerdo con el claro texto de la Ley, esa Entidad recibe el 80% solamente del valor de una de las contraprestaciones que pagan los concesionarios portuarios, esto es, la contraprestación por concepto de uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público; de la contraprestación que paga la Concesionaria por el uso de la infraestructura, el INVIAS recibe el 100%. 4.3.3.
Conclusiones Teniendo en cuenta lo previsto en el texto del artículo 1 º de la Ley 856 de 2003, por medio del cual fue modificado el articulo 7 de la Ley 1ª de 1991, el Tribunal accederá a esta pretensión, en el entendido que el INVIAS recibe el 80% únicamente de la contraprestación por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público.
4.4. LA DESTINACIÓN DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DEL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA En la Pretensión Décima Octava la Convocante solicita que "se declare que, de acuerdo a lo establecido en la Ley 856 de 2003, es obligación del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS, invertir los recursos provenientes de las contraprestaciones pagadas por los concesionarios portuarios en las actividades descritas en el Parágrafo 1 del Articulo 1." 4.4.1.
Posición de las partes CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 196 TRIBUNAL ARBITRAL SOCfEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) A) Posición de la Convocante La Convocante pretende que el Tribunal declare que, de conformidad con lo previsto en la Ley 856 de 2003, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS tiene la obligación de invertir los recursos que recibe por concepto de contraprestación portuaria en las actividades descritas en el parágrafo del artículo 1° de esa Ley.
B) Posición de la Parte Convocada En su contestación a la demanda, la parte Convocada se opuso a la prosperidad de esta pretensión por cuanto, según señala, la Ley 856 de 2003 " NO establece una 'obligación" (sic)" para el INVIAS " Sin embargo, en la excepción 5.5. formulada en la Contestación a la Reforma de la Demanda 158, la AN I consideró necesario " dejar claro que el dragado a los canales de acceso marítimo a los puertos en Colombia es obligación del Estado a cargo del INVIAS, de acuerdo con lo establecido en la ley 856 de 2003, que modificó el artículo 8º de la ley 1 de 1991; sin embargo, allí no se establece el calado que se debe mantener o profundizar en cada canal de acceso ", a lo que agregó que es la Concesionaria quien tiene la obligación de dragar el canal de acceso, como consecuencia de lo pactado en el Otrosi No.2.
La Convocada también se opuso a la prosperidad de esta pretensión a través de la excepción 5.6 de la Contestación a la Reforma de la Demanda 159, en la cual planteó como improcedente lo pedido por la Convocante, por cuanto el INVIAS no tiene la obligación de invertir lo recibido por concepto de contraprestación portuaria, pues, lo que la Ley indica es que tales recursos se deben "destinarespecialmente"a las actividades descritas en el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 856 de 2003. 4.4.2.
Concepto del Ministerio Público Señaló el representante del Ministerio Público que '[d]e ninguna manera se puede inferir de estas disposiciones que la contraprestación de las concesiones portuarias deba ser 158 Denominada "LAS ACTIVIDADES DE DRAGADO NO SON RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI, ESTAS SE ENCUENTRAN A CARGO DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA Y DE LAS ENTIDADES COMPETENTES.
EL CALADO DEL CANAL DE ACCESO A LA BAHIA DE BUENAVENTURA NUNCA FUE UNA VARIABLE"DETERMINANTE" EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE CONCES1ÓN SEGúN LO SUSCRITO POR LACONVOCANTE". 159 Esta llamada "LA LEY NO DETERMINA NINGUNA 'OBLIGACION" PARA El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS DE INVERTIR LOS RECURSOS DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN LAS ACTIVIDADES DESCRITAS EN EL PARAGRAFO 1" DEL ARTICULO 1• DE LA LEY 656 DE 2003." CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 197 lRIBUNALARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) invertida por el INVIAS exclusivamente en el dragado, pues se habla de especialmente y no de exclusivamente, entre varios tipos de obras, incluido el dragado y no se señalan montos, porcentajes o proporciones para cada una de estas actividades. // Entonces, la demandante parle aquí de una premisa equivocada al señalar que el articulo 1 de la Ley 856 de 2002 establece que el monto de la contraprestación que es entregado al INVIAS debe ser invertido en el dragado, aunque si es cierto que señala que debe ser en proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puertd'160• De igual forma hace referencia a la prueba por informe allegada al trámite arbitral, la cual señala "( ) que las inversiones que ha realizado el INVIAS desde el año 2004 en la bahía de Buenaventura ascienden a la suma de $582.485.594.680,44, tanto para la zona marítima ($359.100.202.287,44), como para las vias de acceso terrestre ($223.385.392.393, 00), lo cual supera el valor de lo recaudado por las contraprestaciones pagadas por todas las terminales portuarias de Buenaventura, en $110.441.100.415,62'161, lo que, a su juicio, desvirtúa las afirmaciones hechas por la demandante en los hechos 87 a 93 de la demanda reformada. 4.4.3.
Consideraciones del Tribunal Atendiendo a la letra del texto previsto en el parágrafo 1 ° del artículo 1 ° de la Ley 856 de 2003, el Tribunal encuentra que, según tal disposición legal, " la contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías, lnvias, o quien haga sus veces, se destinará especialmente a la ejecución de obras y mantenimiento " alli señaladas.
En el Decreto 1587 de 2004, reglamentario de la Ley 856 de 2003, se prevé que, para la ejecución de los recursos provenientes de la contraprestación, el INVIAS "priorizará la ejecución de las obras de que trata la mencionada ley, teniendo en cuenta al programa de gastos aprobado y la oportunidad para contratar y comprometer dichos recursos.".
Adicionalmente, esa misma norma dejó expreso que la ejecución de esos recursos " deberá estar ajustada a los lineamientos establecidos en el Plan de Expansión Portuaria formulado por el Ministerio de Transporle y las politicas fijadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social- Conpes ( )". 160 Conc:epCo del Ministerio Público, pag. 22. 161 Conoeplodel Ministerio P6bllco, pég.
23. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIAOÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 198 TRIBUNAL ARBJTRAL SOCIEDAD PORTUAIIIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) En el CONPES 3315 de 2004162 consta que los recursos de la contraprestación serán invertidos por el INVIAS, entre otros, en el dragado de mantenimiento o profundización de canales de acceso, así::i. ~ Prn· mc,;i;, de. ta.kY's.sr.- Je 2nm.>,,;, 1o:1.-U~s ~•1.:iliiJo~·,:r:"<~ll:il'~~:<Jadcio ~e ¡. f ' f.\lraM.fükwn al ln~\1Mo N~dt•nJI de \'i,1> - lN\'t,\S romo fo¡;:1,\<oo pr,IJ'i05 d<: la ~01iditJ. c11n d 11[¡ l' l1c u;:irfus co l:i nptinünci;ín ik fa 1Ktivi¡l.ld ¡,,.,r1uarfa. l,.i~ prfori<lmic~ de- í1wcri,i,'m Jd:•,:niri ¡· 1.. f~~iblt.'<.:"~t•,k oll.'.ut1<l,, al ·~m1~r,m1.J 1!.i g,1$lat upn,lm,!u y la 1>f1'1t'tw1Mml pun, co1111~11t1r y \' •~0111prom1.wr Jid1w rrr11"1i11~•« [)llf p;in,:, d,: esta cmid~d- l,;i misrn:i !t:y S5{", NJhli:-ciil qu,: !.-,~ 1 ' ¡.1i~-.:11t~u; ~l·•k>1it~11,h1 cohc 01$,):;':1: r l r. ! • ¡ '. 1 La Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 5 de mayo de 2011 163 expresó lo siguiente respecto de la interpretación del artículo 1° de la Ley 856 de 2003: "De acuerdo con la interpretación que el actor hace del art/culo 1° de la Ley 856/03, la totalidad de los recursos en estudio deben iÍ1vertirse simultáneamente en cada puerto en la medida en que las sociedades portuarias paguen sus contribuciones; y la proporcionalidad debe lograrse en cada vigencia fiscal.
"Ese significado no es el que resuffa de la interpretación gramatical de dicho artículo, de la que se declara partidario el actor, pues en parle alguna de su texto se dispone la ejecución simultáneamente de todas las obras que resulten necesarias en los puertos y tampoco señala un término dentro del cual deba cumplirse la proporcionalidad en dicha ejecución. "Luego, la Intención que inspiró la ley no fue la [de] Invertir año por año, en pequeñas obras de cada puerto el valor de las contraprestaciones que éstos pagaran, como supone el demandante, sino por el contrario, permitir la ejecución de obras de gran magnitud e importancia, para lo cual era necesario recurrir a procesos de planificación serlos que imponen la priorizaclón de las obras a que se refiere el decreto demandado. · 162 Prueba No. 16 de la Reforma de la Demanda. 163 Consejo de Estado, Sección Primera, senle11Cie ool 5 de mayo de 2011.
Rad. 11001-03-24-00o-2005-00064-01, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - e.AMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 199 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS-A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUOURA ANI (121660) "En todo caso, insiste la Sala que el tiempo durante el cual debe lograrse la ejecución proporcional de que trata la ley no está señalado expresamente en la norma demandada y por ello no cabe suponer que sea en el curso de una vigencia fiscal, como afirma el demandante, o de diez años como pretende la parte demandada " (se destaca).
De acuerdo con todo lo anterior, el Tribunal declarará que el artículo 1 de la Ley 856 de 2003, que modificó el artículo 7 de la Ley 1 de 1991 establece, como una obligación del INVIAS, la inversión de los recursos provenientes de las contraprestaciones portuarias en las actividades a las que se refiere el parágrafo 1° del mencionado artículo 1º de la Ley 856 de 2003; dicha inversión, sí bien tiene destinación específica ha de obedecer, tal como lo considera el Consejo de Estado, a la planeacíón y los programas de ejecución de recursos que el INVIAS desarrolle para tal efecto, además de los programas de gastos y políticas de expansión portuaria.
En efecto, el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1ª de 1994, modificado por el artículo 1° de la Ley 856 de 2003, dispone expresamente que el INVIAS es la entidad pública responsable de destinar los recursos de la contraprestación portuaria a la ejecución de obras de dragado de mantenimiento y/o profundización, entre otras varías actividades, así: "(... ) "PARAGRAFO 1o.
La contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e Infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías, lnvfas, o quien haga sus veces, se destinará especialmente a fa ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de /os canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseño, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vtas de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a /os puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre" (se resalta). 4.4.4.
Conclusiones Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal accederá a esta pretensión declarativa sobre el contenido de la Ley, en el entendido de que las inversiones que realice el INVIAS deben obedecer a la planeación y a los programas de ejecución de recursos que dicha entidad desarrolle para tal efecto, además de los programas de gastos y políticas de expansión portuaria.
Por tanto, el Tribunal estimará como no probada la excepción 5.6. propuesta por el apoderado de la Convocada. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 200 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACONAL DE INFAAESTRUCl'URA ANI (121660)
4.5. LA PROPORCIÓN EN LA INVERSIÓN DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DEL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA En la 'Pretensión Décima Novena la Convocante solicita que "se declare, que de conformidad a lo establecido en la Ley 856 de 2003, la ejecución de los recursos de las contraprestaciones pagadas por los Concesionarios Portuarios al INSTITUTO NACIONAL DE VfAS - INVIAS, en virtud del Contrato de Concesión, deben realizarse en proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto." 4.5.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante La Convocante solicita al Tribunal declarar que la Ley 856 de 2003 establece que el INVIAS debe ejecutar los recursos de las contraprestaciones pagadas, en proporción igual al valor de la contraprestación que aporta cada puerto. A ello hizo referencia en los hechos Nos. 68 y 86 de la Reforma de la Demanda.
B) Posición de la Convocada En su contestación a esta pretensión de la demanda reformada, la Convocada señaló que " se trata de una referencia de la Ley 856 de 2003, a la cual me atengo a su texto íntegro y a los efectos que la misma pueda tener en el presente proceso". Asi lo ratificó al contestar el hecho 68 de la reforma de la demanda.
Luego, al pronunciarse sobre el hecho No. 86 de la reforma de la demanda, la ANI calificó de errónea la lectura que hace la Convocante de la norma, por cuanto ella no señala una obligación específica de inversión de los recursos, sino que se trata de una priorización para el uso de estos. 4.5.2. Consideraciones del Tribunal En consideración a que la Convocante, en esta pretensión, solicita que el Tribunal se pronuncie sobre la literalidad del texto de la Ley 856 de 2003 en lo que se refiere a la proporción en la que el INVIAS invierte los recursos que recibe como producto de las contraprestaciones portuarias, resulta menester destacar que el parágrafo 3° del artículo CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUAOÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 201 TRIBUNAi.ARBITRAL SOCIEDAD PORTUAfflA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE JNFRAESTitUC1URA ANI (1Z1660) 7 de la Ley 1 • de 1991, según fue modificado por el artículo 1º de la Ley 856 de 2003, prevé lo siguiente: "La ejecución de los recursos por percibir y los qúe se perciban por concepto de las contraprestaciones a que se refiere el presente artículo, a partir de la vigencia de la presente ley por cada puerto, se hará en una proporción Igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto para financiar las actividades a que se refiere el parágrafo primero del presente articulo".
(se destaca) Estrictamente ceñido a la letra de esa norma, el Tribunal encuentra que, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 856 de 2003, a partir de la vigencia de la misma 164, la ejecución de los recursos provenientes de las contraprestaciones a las que ésta se refiere ha de hacerse en proporción igual al valor de la contraprestación pagada por cada puerto.
No obstante, se debe retterar lo considerado al resolver la pretensión décima novena principal, en el sentido de que la ejecución de los recursos debe obedecer a la planeación de ejecución presupuesta! del INVIAS, de conformidad con las necesidades del gasto y los programas de expansión portuaria, tal como lo estimó el Consejo de Estado en la sentencia del 5 de mayo de 2011, identificada con el Radicado No. 11001-03-24-000- 2005-00064-01, a la que antes se hizo referencia. El texto legal es claro y, por consiguiente, es deber del intérprete atenerse a él sin otras consideraciones. 4.5.3.
Conclusiones Por lo explicado con anterioridad, este Tribunal accederá a esta pretensión en el entendido de que las inversiones que realice el INVIAS deben obedecer a la planeación y a los programas de ejecución de recursos que dicha entidad desarrolle para tal efecto, además de los programas de gastos y políticas de expansión portuaria. 4.6.LAS SUMAS PAGADAS POR LA SPRBUN POR CONCEPTO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA ENTRE 2004 Y 2019 En la Pretensión Vigésima la Convocante solicita que "se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA fe ha pagado al INSTITUTO NACIONAL 164 De,:xmfonnidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 856 de 2003, esta rige• a partir de la fecha de su expedición •..".
La mencionada Ley, que dilla del 21 de diciembre de 2003, fue pubficada en el Diario Ofidal No.45.410 del 23 de dciembre de 2003. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAaóN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 202 TRIBUNAL ARBITRAL SOctEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENctA NAQONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) DE V{AS - INVÍAS la suma de (US$196.061.809) sin incluir intereses, correspondiente al 80% del valor de la contraprestación". 4.6.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante La lectura de esta pretensión se debe hacer en conjunto con lo señalado en el hecho No. 89 de la reforma de la demanda para comprender que la Convocante solicita al Tribunal declarar que, por concepto de contraprestación, entre los años 2004 a 2019, ella ha pagado al INVIAS la suma de USD $196.061.809 sin incluir intereses, valor que, según la demanda, corresponde al 80% de la contraprestación. B) Posición de la Convocada A la prosperidad de esta pretensión se opuso la Convocada, señalando que no le consta el valor al que se refiere la Convocante en la formulación de la misma, por lo que la Convocante tiene la carga de probarla dentro del proceso.
Así lo dijo tanto al contestar la pretensión como en la excepción 5. 7165 de su contestación a la reforma de la demanda, en la cual la ANI sostuvo que, con base en ía Ley y sus Decretos Reglamentarios, esa entidad " nada tiene que ver con la contraprestación que debe pagar por la concesión portuaria". 4.6.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver esta pretensión, el Tribunal pone de relieve que, en el numeral 11.2.1 del Contrato de Concesión, se lee lo siguiente sobre el porcentaje de distribución de la contraprestación portuaria a la que se encuentra obligado el concesionario por la utilización temporal y exclusiva de las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas: "Sobre esta contraprestación el ochenta por ciento (80%) le corresponde a la Nación y el veinte por ciento (20%) al Municipio de Buenaventura, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2147 del 13 de Septiembre de 1991 y Resolución No. 040 de 1992, expedida por la Superintendencia General de Puertos." 165 ~pción
5.7. LA VERIFICACIÓN OEL PAGO DE LACONTRAPRESTAClóN PORTUARIA CORRESPONDE AL INSTITUTO NACIONAL DE VJAS- JNVIAs, NO A LA AGENCIA NACIONAL DE lNFAAESTRUCTtJRA- ANl. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCO DE BOGOTA 203 TRIBUNAL ARBITRAL SOC1EDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NAQONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Entre las pruebas que obran en el Expediente, el INVIAS, a través de oficio SMF 13796 del 2021 166, certificó que, entre el año 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2020, la Convocante ha pagado la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($379.539.562.819,85).
Aun cuando es cierto que el INVIAS es la entidad pública destinataria y beneficiaria de la contraprestación que paga la Convocante, no lo es menos que la Convocada, como parte contratante, en su condición de concedente, tiene la responsabilidad de verificar el pago de la contraprestación portuaria. Tal entendimiento encuentra respaldo en el propio Contrato de Concesión, que prevé la obligación de la Convocante de pagar la contraprestación por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público, de cuyo valor, el 80% lo recibe el INVIAS como representante de la Nación; de allí surge, por tanto, la correspondiente obligación de la Convocada de verificar su cumplimiento.
Y si bien la Convocada se opuso a esta pretensión señalando que no le consta el valor referido en ella, como pasa a verse, la verdad es que la ANI tiene incluso diseñado todo un procedimiento para la 'VERIFICACIÓN DEL PAGO DE CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA'' procedimiento que está publicado en su página web 167. El objetivo de ese procedimiento consiste en "establecer los pasos a seguir para la revisión y seguimiento del pago de contraprestación de las Concesiones Portuarias", que "inicia con la solicitud de los soportes de pago y/o autoliquidaciones, continúa con la revisión de los soportes de pago y los cálculos presentados en las autoliquidaciones y finaliza con el diligenciamiento del indicador de seguimiento anual al pago de la contraprestación portuaria".
Ese procedimiento, que está a cargo de la Gerencia Financiera de la Vicepresidencia de Gestión Contractual, incluye actividades tales como la de "Requerir a INVIAS y Municipio estados de cuenta de las Sociedades Portuarias, como otra fuente de validación de información respecto al Pago", así como la posibilidad de iniciar un procedimiento contractual sancionatorio "de no lograr obtener los soportes de pago de contraprestación o validar que no se realizó el pago y existe saldo pendiente ".
Sin embargo, la Convocada no aportó prueba de las verificaciones a su cargo. Por lo señalado, considera el Tribunal que no se encuentra probada la excepción 5.7 de la contestación de la demanda reformada, según la cual, la verificación del pago de la contraprestación no le 166 IJIOOl'J)Orada en la subcarpeta "08.121660 PRUEBAS No. 1 INFORME- INVIAS-FOllO 9" del cuaderno "04.MM PRUEBAS" del Expedienle digilal.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAaÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 204 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENClA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (12.1660) corresponde a la Convocada, pues surge clara la responsabilidad que le asiste a la AN 1, como entidad concedente, respecto de la verificación del cumplimiento del Contrato de Concesión. También dentro de las pruebas que obran en el Expediente, se encuentra la prueba No. 37 aportada con la reforma de la demanda, que corresponde a una carpeta digital que contiene algunos comprobantes de pagos efectuados por la Convocante por concepto de contraprestación portuaria hasta el año 2020.
Hacen parte de dicha carpeta digital unos documentos denominados "liquidación contraprestación" en los que se evidencia una liquidación en dólares y otra en pesos de la contraprestación anual. Así, por ejemplo, se encuentra el siguiente documento, correspondiente al primer semestre del año 2014: "•' ~----.-~---•----·~--------.-..-· "'· ¡ ·--:Ce-•ct ·~¡:, t:¡;,( _;,1 ~h- ~I t;-/; i:1~;1!".l1 ~!r0.\' C 1 ~:•I:;,;~J_ -~:•.· )-:!r ~•:;;,._~•.;¡',.,,;-¡ li·: •-,t">..:I•:.1 _¡-¡ tir,f.,:,-;·,-,t.i,c i.t: s"'lH J Jl~..' tl:,1_:: ~;!! r-··-----·-•··~--- ------------.. -~----- ~ ··-¡-·•·· --- ¡-'k,,;~,,, Ú'. •,J.':,) del,'l f)'.;" ki,;,_,,:,t' JI:-:.v~ J;,,:-,¡ !;•~.-i l,l ¡(, 1;--•--•-" -· --••-•• ••-•M• • "• -~•---•""'""' •-••.-,----•., i •---- -••·••'-•<·• ••••, j.. ~_¡,,.11 º•!1:, ·1 --- -- ' - - ¡'l_.1.w,,, e- ·1 ~-, 11:¿..!: "'' !,:•i,,-,.,:• o1:,-_; tk ¡.",::;11, ·•,·--tr •'1)1e-.1.._¡;,,,;-:-,.>,--·, ·:1 ·,;;.r,1-1 r-·····---·-·-•--,. -~--"'-••", '" --·- - r~-~¡~-'.i:' -~s:_;0_<.:_~'..: ~-{ ',;;Jr:::i:!.' '." 7:-i_::__.,,. -- -. !,;\{_,;.-.,:: ¡- ~ ·: 11fl'.!.\".{',"·r'~,L.-l,)<l:-r:-1 '1"1,¡ 1. -..:· --,_ -~- ¡'~~'{)'.~''.-~'?}'' !,·1 •-:.:::: _ _.,,_, ~(':~ in\'.}:_,;,.•,.,_.. _ $ l( _,;~-~?.' \ "'•::'.! t·:;'/-~'.·;:··,:l~¡·,~:.:t:~··-:·-'::t·.,~l;_:,: t,1, l7% '.•. ···------1····-· _. _ ~::~:J ________,,·~--,,,n,.c,;)j_l~.J (~:~1.z.\~~,<>nt•.3t:!!:;~.1~~1.5~.. ~ -· -· ____ J ~ l ~.. ' ".2_~.vn,91:?:.i',,,· Verificadas estas liquidaciones que adjuntaba la SPRBUN a las comunicaciones que re milla a la AN I informando sobre el pago de la contraprestación, así como las demás pruebas documentales que obran en la carpeta "37.
Pago Contraprestación 1994-2020" y aquellas comunicaciones relativas al pago de ía contraprestación que se encuentran entre los documentos que fueron remitidos por la ANI en respuesta al oficio que le remiUó el Tribunal (05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 6), se advierte que no se encuentra acreditado que la demandante haya pagado al INVIAS, entre los años 2004 a 2019, la suma de USD$ 196.061.809 sin incluir intereses, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 205 lRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) correspondiente al 80% de la contraprestación. En efecto, al realizar una sumatoria de los valores en dólares de los soportes que obran en el expediente, el resultado es sustancialmente inferior al indicado en la Pretensión Vigésima Principal, pues la cuantificación que arroja corresponde a la cantidad aproximada de USD$141.000.000.
Ahora bien, la convocante aportó adicionalmente como prueba en la carpeta "37. Pago Contraprestación 1994-2020", un archivo de Excel denominado "Copia de PAGO HISTORICO CONTRAPRESTACION HASTA 2019 1er Semestre", cuyo autor se desconoce y no fue atribuido a una persona especifica por la parte Convocante, y por tanto no puede ser tenido como auténtico por el Tribunal conforme lo dispone el artículo 244 del C.G.P. Sin embargo, el Tribunal hizo una revisión del señalado archivo y encontró que, de acuerdo con la información de la celda "Estado USO" del apartado "DISTRIBUCION DE PAGO" (columna 1) el valor allí relacionado corresponde a una suma total, desde el 17 de marzo de 1994 hasta el 30 de junio de 2019, de CIENTO OCHENTA Y OCHO MILLONES SEIS MIL CUARENTA Y OCHO DOLARES (US$188.006.048).
Adicionalmente, si se toma la sumatoria de la columna denominada "Estado USO" para el periodo referido en el hecho 89, esto es, entre los años 2004 a 2019, el resultado es US$140.569.458, valor que es sustancialmente inferior al señalado en la pretensión vigésima principal y en el hecho 89. Es decir que, de acuerdo con ese documento, de revestir valor probatorio, la suma que habría pagado la parte Convocante es inferior a la señalada en la pretensión que se analiza.
Adicionalmente, el Tribunal también tuvo en cuenta que el INVIAS mediante el oficio SMF 13796 del 22 de marzo de 2021 en respuesta a la prueba por informe ordenada (respuesta a la pregunta 11 ), que hace parte de las pruebas del expediente, certificó las sumas pagadas por la parte Convocante por concepto de contraprestación portuaria desde el año 2004 hasta el año 2020.
De acuerdo con el anexo 10 del mencionado oficio, la parte Convocante ha pagado TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($379.539.562.819,85). Como puede verse, ese valor certificado por el INVIAS, que corresponde a la sumatoria de cada año pagado, se encuentra expresado en pesos, lo que no permite a este Tribunal compararlo con la suma indicada en la pretensión que aparece formulada en dólares.
Este Tribunal tampoco encontró que la parte Convocante en su alegato de conclusión hubiera hecho mención a esta pretensión, ni a la forma como resultó probada. CENTRO DEARBITRAJEYCONCIUACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 206. ntlBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFAAESTRUCfURA ANI (121660) 4.6.3.
Conclusiones Con estricto fundamento en lo señalado anteriormente, el Tribunal encuentra que no resultó probado que, para el periodo comprendido entre el año 2004 y el año 2019, la Convocante hubiese pagado al INVIAS la suma de CIENTO NOVENTA Y SEIS MILLONES SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NUEVE DÓLARES (USD$196.061.809), sin incluir intereses, lo que impone denegar la prosperidad de esta pretensión. Adicionalmente, se declarará no probada la excepción 5.7. de la contestación de la demanda reformada. 4.7.LA INVERSIÓN EFECTIVA DE LOS RECURSOS PROVENIENTES DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA En la Pretensión Vigésima Primera la Convocante solicita que "se declare que los recursos pagados por parte de los Terminales Portuarios de la Bah/a de Buenaventura por concepto de contraprestación no han sido completamente invertidos, o en cualquier caso no han sido invertidos en forma eficiente, en /as actividades establecidas en el Parágrafo 1 del Articulo 1 de la Ley 856 de 2003." 4.7.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante. La Convocante solicita del Tribunal declare que los recursos pagados por concepto de contraprestación portuaria por la totalidad de los terminales portuarios de la Bahía de Buenaventura no han sido "completamente invertidos" o, que, en su defecto, "no han sido invertidos de manera eficiente" en las precisas actividades a las que se refiere Parágrafo 1° del Artículo 1° de la Ley 856 de 2003, esto es, la realización de " obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundizeción, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseño, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vías de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre ".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 207 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI {121660) B) Posición de la Convocada A esta pretensión se opuso la ANI afirmando que el señalamiento hecho por la Convocante se refiere a una entidad independiente del Contrato de Concesión, como es el INVIAS.
Indica, además, que esa Entidad tampoco es parte de este trámite arbitral, por lo que no pueden efectuarse declaraciones sobre el cumplimiento o no de sus obligaciones legales. 4.7.2. Consideraciones del Tribunal Para resolver esta pretensión, el Tribunal toma en cuenta que el INVIAS a través de oficio SMF 13796 del 22 de marzo de 2021, que obra como prueba del expediente 168, manifestó que las inversiones realizadas por esa entidad "... en la bahía de Buenaventura superan financieramente, el valor recaudado con cargo a contraprestaciones pagadas por las terminales portuarias desde el 2004 hasta el año 2020, esto es, la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($472.044.496.264,82)".
Según certificó el INVIAS en dicho oficio SMF 13796 del 22 de marzo de 2021, se ha invertido la suma de CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CIEN MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($110.441.100.415,62) 169 por encima de las sumas recaudadas por concepto de contraprestaciones portuarias. Según consta en ese mismo documento, "... [c]on los recursos provenientes por recaudo de las contraprestaciones portuarias se hacen las inversiones que están definidas en la Ley 856 de 2003 en su artículo 1, bajo el cual se modifica el articulo 7 de la Ley 1 de 1991, parágrafo 1...".
Esas mayores inversiones referentes al valor recaudado tuvieron lugar entre los años 2005 y 2020, como lo precisó el INVIAS en su oficio SMF 13796 del 22 de marzo de 2021 que, como ya se dijo, hace parte de las pruebas de este proceso. Luego de recibida esta respuesta, la Convocante solicitó al INVIAS una ampliación de la misma para que identificara las inversiones realizadas en las vías de acceso terrestre y se ajustara su cifra.
Sobre el particular, el INVIAS mediante oficio SMF 24559 del 12 de 168 Incorporada en la subcsrpeta-Oa 121660 PRUEBAS No. 1 INFORME-lNVIAS-FOLIO 9" delruademo "04.MM PRUEBAS" del Expediente digital. 169 Respuestas a las preguntas 13 y 15 del cuestionario de la Convoeante. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - cAMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 208 TRIBUNAL ARBn'RAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) mayo de 2021 170, expuso que los recursos se invierten en dos grupos "[e]/ primero relacionado con las obras y estudios en las zonas marítimas y, el segundo relacionado con /as inversiones en vías de acceso terrestre a /os puettos...".
Las respuestas del INVIAS no fueron objeto de censura por la Convocante. Con fundamento en la prueba mencionada, el Tribunal encuentra probado que, desde el desde el año 2004 hasta el año 2020, la inversión de los recursos recaudados por el INVIAS por concepto de contraprestaciones portuarias ha sido superior a la suma recibida por ese concepto.
Sobre si dicha inversión resultó ser o no eficiente, examinado el Expediente, este Tribunal no encontró prueba que le permitiera llegar a alguna conclusión sobre este punto, por lo que también habrá de negarse esa declaración. 4. 7.3. Conclusiones Con fundamento en lo explicado, el Tribunal negará esta pretensión.
4.8. EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA POR PARTE DE LA SPRBUN En la Pretensión Vigésima Segunda la Convocante solicita que "se declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA ha cumplido a cabalidad con la obligación de pago de la contraprestación establecida en la cláusula quinta del Otrosí No. 002 de 2008. • 4.8.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante A través de esta pretensión, la parte Convocante solicita al Tribunal declarar que ella cumplió con el pago de la contraprestación portuaria en los términos previstos en la cláusula quinta del Otrosí No. 2 de 2008, de acuerdo con la cual, entre otras, "EL CONCESIONARIO, continuará pagando la contraprestación pactada en e/ Contrato de 170 Cuademode Pruebas- Carpeta 12. 121600 Pruebas No. 1aderaciones infonne ltwles folio 14.
CENmO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 209 TRIBUNALARBrrRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Concesión que por el presente acto administrativo se modifica en la forma y montos establecidos en el contrato original, hasta la fecha de concesión inicial".
Así lo sostuvo en el hecho No. 94 de la Reforma de la Demanda,. al señalar que " es evidente que la SPRBUN ha cumplido con el pago de la contraprestación al INVIAS" y en el hecho No. 103 del mismo documento procesal en el que señaló que "[p]or su parte, la SPRBUN sí ha honrado el compromiso adquirido del pago de la contraprestación establecida en la cláusula quinta del Otros/ No. 002 de 2008, a pesar de la controversia que se explica en los hechos subsiguientes •.
B) Posición de la Convocada Al oponerse a esta pretensión, la Convocada en la contestación a la reforma de la demanda señaló que, para esa fecha, no se había concluido la validación definitiva de la contraprestación portuaria relacionada con los años 2017 a 2019, pues, según dijo, ".../a misma Sociedad Concesionaria ha realizado solicitudes a la Superintendencia de Transporte para ajustar la carga de los años en mención ya reportada".
Adicionalmente la ANI sostuvo que • el pago realizado por la Sociedad Concesionaria, correspondiente al primer semestre de 2020, se hizo de manera elT6nea, desconociendo el Decreto 1873 de 2008, aspecto este que se está validando por la misma Interventor/a". También, como parte de su oposición, la ANI, en la excepción 5.7171 formulada en la contestación a la reforma de la demanda, indicó que no es su responsabilidad la verificación del pago de la contraprestación portuaria.
No obstante, en la excepción 5.8 de ese mismo escrito procesal172, la ANI manifestó que durante el año 2019 la parte Convocante " no cumplió con la obligación de pago de la contraprestación establecida en la ley y pactada contractualmente, y as/ lo corroboran tanto los informes de la Superintendencia de Transporte que se solicitan como prueba y del propio INVIAS, que es la entidad recaudadora de esos recursos ". 171 Excepción
5.7. LA VERIFICACIÓN DB. PAGO DE LA CONTRAPRESTAClóN PORTUARIA CORRESPONDE AL INSTllUTO NACIONAL DE VIAS • INVf~, NO A LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA• ANt. 172 Excepción
5.8. LA SPRBUN NO HA CUMPLIDO CON LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LA CONTRAPRESTACION PREVISTA EN LA LEYY PACTADA EN EL CONTRATO. CENTRO PE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 210 ·-------i TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARlA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 4.8.2. Consideraciones del Tribunal Como consecuencia de lo solicitado por la Parte Convocante en la pretensión que se resuelve, el Tribunal considera relevante mencionar el contenido de la cláusula quinta del Otrosí No. 2 del Contrato de Concesión: "EL CONCESIONARIO, continuará pagando la contraprestación pactada en el Contrato de Concesión que por el presente acto administrativo se modifica, en la forma y montos establecidos en el contrato original, hasta la fecha de expiración del término de concesión inicial.
"De conformidad con el Decreto N" 1873 del 29 de mayo de 2008, el nuevo valor de la contraprestación que debe pagar EL CONCESIONARIO a partir del dia siguiente de aquel en que expire el plazo del contrato original, estará determinado por la formulación establecida en el Decreto en mención. "Consecuente con la metodología para fijar el valor de la contraprestación establecida en el Decreto N" 1873 del 29 de mayo de 2008, para el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 2014 y el 21 de febrero de 2034 las cargas proyectadas, tarifas promedio e ingresos brutos proyectados de EL CONCESIONARIO ~ Aunado a tal cláusula contractual, debe recordarse lo mencionado atrás respecto de la estipulación contenida en el numeral 11.2.1 del Contrato de Concesión, a propósito del porcentaje de distribución de la contraprestación portuaria a la que se encuentra obligado el concesionario por la utilización temporal y exclusiva de las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas: "Sobre esta contraprestación el ochenta por ciento (80%) le corresponde a la Nación y el veinte por ciento (20%) al Municipio de Buenaventura, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2147 del 13 de Septiembre de 1991 y Resolución No. 040 de 1992, expedida por la Superintendencia General de Puertos." En ese contexto, es necesario destacar que el Tribunal observa que no hay controversia en relación con el pago de la contraprestación portuaria hasta el año 2016.
En efecto, la ANI, al oponerse a esta pretensión, puso en entredicho que la Concesionaria hubiera cumplido con su obligación para los años 2017, 2018, 2019 y para el primer semestre del año 2020, por cuanto respecto de esas vigencias la parte Convocante solicitó a la Superintendencia de Transporte la revisión de las cargas y, según dijo, la Concesionaria no siguió la metodología prevista en el Decreto 1873 de 2008 para el pago de la contraprestación portuaria correspondiente al primer semestre de 2020.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 211 ' TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS, AGfNCIA NAOONAl DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Frente a tal controversia propuesta por la parte Convocada, el Tribunal, respecto de las vigencias en discusión (año 2017, año 2018, año 2019 y primer semestre del año 2020), encontró lo siguiente: En la prueba 78 aportada con la reforma de la demanda, que corresponde al Informe Especial No. 62, elaborado por la lnterventoria del Contrato de Concesión 173, consta que " sise compara el valor de la contraprestación liquidada y efectivamente pagada para el año 2017 frente a la contraprestación liquidada con la fórmula propia de la condición anteriormente descrita, resultaría un posible pago en exceso..: 174 • Enseguida, la lnterventoría dijo que el valor pagado en exceso por concepto de contraprestación portuaria del año 2017, ascendía a USD$3.100.844,78.
De tal manera que, si bien la interventoría alude a un "posible pago en exceso", lo que generaría dudas respecto de la solidez de s~s cálculos, es lo cierto que el propio interventor manifiesta que pidió las explicaciones correspondientes a la SPRBUN y las obtuvo oportunamente, sin que en el proceso exista prueba de ninguna otra manifestación respecto de este punto que contradiga la conclusión del interventor.
Incluso la Superintendencia de Transporte en Oficio fechado el 18 de marzo de 2021 manifestó que no podía certificar los pagos correspondientes a la contraprestación portuaria realizados por la SPRBUN. En consecuencia, la expresión comentada del: interventor ("posible pago en exceso¡, pierde fuerza frente a sus otras manifestaciones en las que concluye que hubo un pago en exceso de la contraprestación por el año 2017, el que incluso se cuantifica y se dice que ascendió a la suma de USD$3.100.844,78, de los cuales habría que deducir la suma que se pagó al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura por COP$19.056.544.
En efecto, según puede verse en la página 15 del señalado Informe Especial No. 62 (prueba 78 de la reforma de la demanda), la lnterventoria "( ) observó que el pago del valor de la contraprestación dirigida al Distrito para el segundo semestre de 2017 por valor de $2. 844. 226. 603, la SPRBUN presentó dos soportes; una consignación con beneficiario Municipio de Buenaventura por vaior de $2.825.170.059 y otra por valor de $19.056.544 con beneficiario Juzgado Segundo laboral del circuito de Buenaventura, por lo que este valor debe ser pagado directament¡¡ al Distrito ( )". 173 Disponllle en la carpeta "04.MM PRUEBAS.
"02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No.1-PRUEBAS-REFORMA DE LA DEMANDA". 174 Página 14 del Informe. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - cAriilARA DE COMERCO DE BOGOTÁ 212 lRIBUNAl ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS-A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFftAESTRUatJRA ANI (121660) Más adelante, en el capitulo de conclusiones del ya mencionado Informe Especial No. 62, la lnterventoría reconoció, en los siguientes términos, el cumplimiento del concesionario en el pago de la contraprestación portuaria de la vigencia 2017: "La SPRBUN realizó la liquidación y pago de la contraprestación en forma de anualidades semestrales anticipadas, atendiendo de esta forma los lineamientos del Decreto 1873 de 2008''.
Después de este informe oficial del interventor, no existe en el expediente prueba de que se esté adelantando procedimiento alguno para confirmar o desvirtuar sus conclusiones o que se hayan iniciado o culminado diligencias de revisión de las cifras contenidas en el informe. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal encuentra probado que la parte Convocante cumplió con el pago de la contraprestación portuaria de la vigencia 2017.
En lo que corresponde al pago de la contraprestación portuaria de la vigencia 2018, el Tribunal encontró que la lnterventoria del Contrato de Concesión, en el Informe Especial No. 061, que corresponde a la prueba No. 79 aportada con la Reforma de la Demanda, manifestó que, respecto de esa vigencia, " sise compara el valor de la contraprestación liquidada y efectivamente pagada para el año 2018 frente a la contraprestación liquidada con la fórmula propia de la condición anteriormente descrita, resulta un pago en exceso..
"175. Esto fue ratificado en las conclusiones de ese Informe Especial en las que se puede leer que, según pudo comprobar la lnterventoría, "[/]a SPRBUN realizó la liquidación y pago de la contraprestación en forma de anualidades semestrales atendiendo de esta forma los lineamientos del Decreto 1873 de 2008", y que "[/Ja SPRBUN ha cumplido con los pagos de la contraprestación tanto a la Nación como al Distrito de Buenaventura de acuerdo con la liquidación efectuada de manera semestrar.
Con apoyo en esta prueba del proceso, el Tribunal encuentra que la parte Convocante pagó en exceso la contraprestación portuaria correspondiente al año 2018. Ahora bien, respeclo del pago de la contraprestación por los años posteriores, según consta en la prueba por informe rendida por el INVIAS176 el 22 de marzo de 2021, se observa que en los años 2018, 2019 y 2020 el INVIAS recaudó por concepto del pago de la contraprestación portuaria a cargo de SPRBUN las siguientes sumas: 175 Pé.g. 13del lnfonne. 176 "04.MM PRUEBAS", "08. 121660 PRUEBAS NO. 1 INFORME INVIAS FOLJ09",Anexo 10, pág.
4. CENTRO DE ARBJTRAJE Y CONOUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 213 TlllBUNAL ARBITRAL SOOEOAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) • 2018: $73.094.831.329 • 2019:$0 • 2020: $21.136.794.408 Al revisar los soportes allegados por la Convocante que se encuentran en la carpeta 37, "Pago de Contraprestación 1994-2020", de las pruebas de la reforma de la demanda, advierte el Tribunal que en el año 2018 la Convocante hizo los siguientes pagos al INVIAS: • Pago enero de 2018 por concepto de contraprestación anticipada primer semestre de 2018: $23.757.926.219. • Pago junio de 2018 por concepto de contraprestación anticipada segundo semestre de 2018: $22.929.487.976.
Adicionalmente, en diciembre de 2018, según informó la SPRBUN a la ANI mediante comunicación radicada el 3 de enero de 2019, rad. 2019-409-000531-2, la SPRBUN hizo la consignación correspondiente al pago de la contraprestación del primer semestre de 2019 por valor de $26.412.417.134177• Al sumar estos tres valores el resultado es equivalente al valor reportado por el I NVIAS como recibido de la SPRBUN en el año 2018 por concepto de contraprestación portuaria.
Entre las pruebas allegadas no advierte el Tribunal que la entidad hubiese requerido a la SPRBUN por concepto del pago del primer semestre del año 2019, y en cuanto al segundo semestre del año 2019, el Director de lnterventoría en comunicación del 3 de septiembre de 2019, con radicado 2019-409-092189-2 señaló178: 177 04. MM PRUEeAS f 05. 121660 PRUEeAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 6 f Sociedad Portuaria de Buenaventura fC/l.JA 29 f 6689671 Pág. 378-380.
Ver también: C3f'Jl8la 2019, Pruebasaportada8 con la refornia de la demanda "37. Pago de Coolraprestacioo 1994-2020". 178 04. W PRUEBAS f05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OAC10 ANI FOLIO 6/ Sociedad Portuaria de Buenaventura /CAJA 5817271291 Pág.81. CENTRO DE ARBITitA.IE Y CONOLIAOÓM- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 214 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) En respuesta al su requerimiento del asunto y a la solicitud verbal efectuada en la reunión de intervenlorfa celebrada en la Agencia el 2 de septiembre de 2019 con la SPRBUN; se procede a emitir el concepto de fnterventoria requerido respecto a la comunicación del INVIAS radicada con No. 2019-409-086874-2 del 21 de agosto de 2019, en la cual el Subdirector Marltimo y Fluvial solicita iniciar las acciones legales por incumplimiento contractual contra la SPRBUN por el no pago de la contraprestación portuaria del segundo semestre de 2019.
Sobre el particular es necesario advertir que el 1873 de 2008, ªpor et cual se adoptan los cn1erios para determinar ef cobro de /as contraprestaciones por concepto de las-concesiones portuarias, sobre los acllvos entregados a las Sociedades Porluarias Regionales de BammquiHa, Santa Marta y Buenaventura", es la norma vi!Jente y aplicable tanto para establecer tanto los criterios para fijar el valor de las contraprestaciones por la zona de uso público y por los activos entregados en concesión a las Sociedades Portuarias Regionales de Barranquilla, Santa Marta y Buenavenlura, como para establecer la forma de pago de la misma.
Asl las cosas, el articulo 2 del citado decreto establece que: ªForma de pago de la contraprestación. La contraprestación detemúnada de conformidad con los criterios adoptados mediante el presente decreto corresponde a anualidades vencidas que se pagará por semestres vencidos, utiNzando para tal efecto una tasa de actualizaGión del 12% anual y se aplicará en cada contrato en particular, a partir del dla siguiente de aquel en que expire el plazo del GOmrato original suscrito con las Sociedades Porluarias Regionales a las que se refiere este decreto.~ (negritas fuera ele texto).
Con base en lo anterior, no es posible afirmar que la SPRBUN haya incurrido en mora por el pago de la contraprestación del segundo semestre de 2019, toda vez que, conforme a lo establecido en el precitado artlculo, el plazo para pagar se vence en enero de 2020, por ser semestre vencido. En conclusión, resulta i'mprocedente el inicio de procesos sancionatorios o de cobro coactivo en contra del concestonario.
Ahora bien, en cuanto al pago de la contraprestación del segundo semestre de 2019, obra en el expediente la comunicación remitida por la SPRBUN al INVIAS del 18 de septiembre de 2019 en la que se señala lo siguiente 179: • La So~ie~d Portuaria Regional de Buenaventura S.A ("SPRBUNº)., ha recibido su C?murncación de radicado SMF 33740, en donde se informa que el Instituto Nacional de Vi.as - ("INVIAS"), a la,fecha, no registra el pago de la contraprestación ·portuaria cor~spon~iente al segundo semestre de 2019.
Sobre lo mencionado anteriormente: se considera importante aclarar que:, • La SPRBUN viene pagando. antlcJpadamente la contraprestación a partir del segundo semestre del año 2015. Sin embargo, el otro si No. 02 al contrato de CQncesión ~º· 009 de 1994 (el uOlrosí No. 02n), soportado en el decreto 1873 de 2008, preve el pago de la_ contraprestación a través de anualidades vencidas pagada por semestres vencidos, ufüfzando para-tal efecto, una tasa de actualizació~ del 12% anual. · ·; · • ~a SPRBUN desde. el ano 2016, ~o· ha sÜperado los ingresos proyectados, los cuales son base para el cálculo de la· contraprestación de acuerdo con el Otro sí No. 02 del 30 de mayo de 2008, Por tal razón, La SPRBUN, con base en lo dispuesto en el contrato de concesión, d~ cumplimiento a la regla contractual mediante el uso de la metodologla establec,!da en la cláusula quinta del Otro si No. 02, que establece •1111<1"1dln la !órmula de cálculo de la contraprestación cuando el ingreso real haya sido menor al ingreso proyectad_ o. Esta situación de menores ingniisos a los proyectados se ha 179
04. MM PRUEBAS !05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIOANl FOLIO 61 Sociedad Portuaria de Buenaventura /CAJA 581 n7129 I Pág. 12'. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 215 - -- -- -------------- TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARJA REGIONAL DE BUENAVENTURAs.A. VS. AGENOA NACONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660) examinado a través de las auditorias de ingreso& realizadas por la interventorla contratada por la Agencia Nacional de Infraestructura ("ANln), para dar cumplimiento a la Clausula Cuarta, numeral ii, del otro si No. 02·al contrato de concesión. En el mes de mayo, después de haber cancelado, la contraprestación anticipada correspondiente al primer semestre de 2019, la SPRBUN S.A. recibió el comunicado DD- 985-269-IP por p8rte de la interventoría Consorcio lnterpuertos de fecha 09 de mayo de 2019, en el cual evidenciaba menores ingresos con referencia a lo proyectado en el Otro sí No. 02 aunado a una tarifa real Inferior a la proyectada y, por lo tanto,· se pide una explicación a estas situaciones en los siguientes términos: "toda vez que estos cámblos repercuten en lá manera en la que se debe liquidar la contraprestacKmn Con la información recibida, y una vez realizadcis los análisis correspoñdientes, se éonstató que, en los años 2017 y 2018, la Tarifa única Real (TUr) fue inferior a la Tarifa Única Proyectada (TUp), situación que genera un saldo a favor de la SPRBUN, por pago de contraprestación en exceso para los años 2017 y 2018 (igual análisis habrá de hacerse con la contraprestación, pagada de manera anticipada, del primer semestre de 2019), como se muestra a continuación: Año 2D17 2018 2D17,.,.
E"qulvatencia Ton/TEU Ton./TEU ro w ro ro Contraprestación Fija % 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% Contraprestación Variable % 27,50% 27,50% 27,50% 27,50% S~notrosf·, C~rga Afio 2017 2018,o,:, 2018 TEUS No. 741243 759.326 1056.282 L098.522 cargaTEUS Ton. 7,412.434 7,593.257 10.562.820 10.985.220 ca~ general ~ Graneles Ton.
S.767.581 5.878.774 4.746.374 4,233,420 Total Ton Ton. 13.lBQ.015 13.472.031 15.309,194 15.218,640 Ingresos Totale5 USD 98.481.697 102.585.937 93,809.487 84Jl18.656 Tarifa Cínica presupuestada USD/Ton, 7,47 7,61 Tarifa Cink.a real 6,13 5,58 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCLIACÓM- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 216 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Tarifa única presupuestada (TUpJ 7,47 7,61 Tarifa única réal !Tur).,. 5158 Diferencia en Tarifa única -~34 ·2,03 carga Proyectadi¡i {Ton). 13.l&'.).015 13.472.031 Ingresos USO con TUR 80.762.607 75,172.730 ' Con-traprestadón uso con TUR 14.133,456 13.1.55.228 Contraere.stación Base 17.234.297 17.952.539 5aldo a favor conl!!l!restación ~3,100.841 -4.797.311 Teniendo en cuenta lo anterior y, para evitar;eventuaJes pagos en exceso como sucedió en los semestres reseñadcia, la C9n{fllprestaci6n correspondi~nte ~! segundo semestre de 2019 habrá de cal9t.1la~ en sU mcimento con arreg!o a lo estabfecfdo ~n el contrato de concesión y, específicamente, l'nediahte la comparación la Tarifa Única Real (TUr) con la Tarifa qnica rroyectada (TUp) que.establece la cláusUla quinta del otro si No. 02, de ~nera que. el valor resultante,~ e!)tienda, por virtud de la compensación prevista en los artlcl,JI~ 1714 yss ~I C9(1Igo 1/jvil, debida y opo~unai¡nente.~aél9 con cargo a los valores que se pagal'Qn en ·exceso en díchOS¡ ~~tres Igual prócedimiento y hasta el agotamiento lotal de.tales ~xcedentes,,se segi.Jirá ~n el pago de l.¡is siguientes contraprestacio~s_;.: '.
¡. ' ' En diferentes r,iesa.$,detfitbajo)n sitQ,,la lntetventQriá h;rrevfs.ado y verificado los supuestos sobre los cuales se' basa el anállsls anterior y sobre et cual se establece la tarifa única real.. '. '.., -. P~r últim~, la interv"entorla ratifi¿ó m8<liant¿ oficio ÓD-1039~269-IP el 30 de agosto de 2019 que:.. &con I~ infonnacióh suinirll.st~da (:.:) seioomp1e coh·/a solicitud reaüi8da p()f esta {nt~torfa" en fJ( com~nicadp D0:.985-~69·/P" Asf las cosas, se concluye que;la interventorfa pudo constatar los ingresos inferiores a lo proyectado er;i el Ot~.sr N~. 02, lé! tarifa; real lflferlor al~ tarifa única proyectada y la cantidad de carga movilizada por I~ SPRBUN ~.A · ·.... ' '..
El 24 de febrero de 2020, la ANI remitió a la SPRBUN la comunicación 2020-308-005924- 1, en la que requirió lo siguiente 180: El presente oficio, tiene como propósito requerir al Puerto el cálculo de contraprestación y los respectivos soportes de pago del segundo semestre de 2019, según lo informa la lnterventoría Consorcio lnterpuertos en el oficio No. 2020-409-016146--2 del 17 de febrero de 2020, tal y como lo establece el decreto 1873 de 2008, as!: "ARTfCUW SEGUNDO: FORMA DE PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN". la rontraprestación determinada de conformidad con los criterios odoptodos mediante el presente decreto corresponde a anualldades vencidas que se pogoré por semestres vencidos, utilizando paro tal efecto una tasa de actuallzaci6n del 12% anual y se aplicará en cada contrato en particular, a partir del dio siguiente de aquel en que expire el plaza del contrato original suscrito con fas Saciedades Portuarias Regionales a las que se refiere este decretD.
"(negritas fuera de texto). Se requiere allegar lo sollcitado, en el término de 5 días hábiles después de recibir esta comunicación. 180
04. MM PRUEBAS /05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFIOO ANI FOLI06 / Sociedad Portuaria de Buemwenlura/CAJA601 Carpeta 4531 Pág. 293. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 217 TRIBUNAL ARBlíRAL sea EDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. vs. AGENCA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) La comunicación en mención de la lnterventoria señalaba 181: En alcance ~ nuestra comunicación con radicado No. 201940g.092189-2 del 4 de septiembre de 2019, aten.ta~ent~ mfonnamos que oo hemos recibido de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura los soportes 4e hqu1dac1on Y pago de ta contraprestación corresp:mdiente al segundo semestre del año 2019.
Si bien el Decre'.o 1873 de 2008 no indica un plazo máximo de pago de la contraprestación, atentamente recomendamos a la En!~ad solicitar al concesionario tos sopones de liquidación y pago de la contraprestación del periodo en menC10n. De igual forma indicamos que en et mes de marzo, una vez queden en firme los estados financieros del concesionario, se iniciará el proceso de auditoría de ingresos del año 2019.
El 13 de marzo de 2020, el INVIAS remitió a la ANI la comunicación 2020-409-027045-2 en la que se manifiesta lo siguiente 182: El lNVIAS remite para su conocimiento y tramites pertinentes el informe de recaudo de contraprestaciones portuarias recibidas durante el año 2020 hasta el 29 de febrero. Adicionalmente, dando alcance a las comunicaciones No. SMF 2208 y SMF 2209 remitida a la AN! el día 21 de enero del año en curso, soílcitamos de manera cordial y de su valiosa ayuda con la siguiente información pendiente por parte de esa enlidad: •. 1.
Solicitud de las proyecciones de Recaudo de las contraprestaciones portuarias del año 2020 2. Revisar las liquidaciones de pago de contraprestaciones portuarias de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura (SPBUN) de los años 2017, 2018 y 2019 para ser verificadas con los recaudos realizados por parte del lnslilu!o, debido a que a la fecha la SPBUN ha manifestado presentar un saldo a favor por el pago de valores mayo;es a los que correspondía a cada periodo de los años mencionados anteriormente, por aspectos de volúmenes de carga y de tarifas.
Quedamos atentos a su respuesta, para que sea remitida a la mayor brevedad posibte por los moritos de contraprestación portuaria con la Sociedad Portuaria de Buenaventura. En este sentido advierte el Tribunal que en cuanto al pago de la contraprestación del segundo semestre de 2019 aunque no está acreditada su efectiva solución, pues se presentó una discusión entre las partes respecto de su monto y la posibilidad de realizar compensaciones con los pagos en exceso efectuados en periodos anteriores, tampoco puede afirmarse que la SPRBUN se encuentre en situación de incumplimiento.
Lo anterior, considerando las manifestaciones de la lnterventoria que aceptan que se presentó un pago en exceso en periodos anteriores cuya cuantía precisa no se acreditó en este proceso, y entiende el Tribunal debe ser objeto de verificación por las partes. 161
04. MM PRUEBAS 105. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOU06 / Sociedad Portuaria de Buenaventura /CA.JASO I Carpeta453/ Pág.276. 182
04. MM PRUEBAS 105. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 6 / Sociedad Portuaria de Buenaventura /CAJA 601 Carpeta 4561 Pág.51. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 218 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD POlm..fARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) En cuanto al pago de la contraprestación del primer semestre de 2020 obra en el expediente la comunicación remitida por la SPRBUN a la ANI del 21 de julio de 2020, rad. 2020-409-065136-2, con los soportes de transferencia correspondientes 183, que da cuenta de la consignación efectuada al INVIAS por concepto del pago de la contraprestación de este periodo por valor de $21.136.308.115, valor este último que coincide con la suma reportada por el INVIAS como recibida en el año 2020 por concepto de contraprestación portuaria a cargo de la SPRBUN.
En cuanto al pago de la contraprestación del segundo semestre de 2020 obra en el expediente la comunicación remitida por la SPRBUN a la ANI del 5 de enero de 2021, rad. 2021-409-004020-2, con los soportes de transferencia correspondientes184, que da cuenta de la consignación efectuada al INVIAS por concepto del pago de la contraprestación de este periodo por valor de $29.702.351.842.
Es de precisar que la suma reportada por el I NVIAS en su informe por concepto de contraprestaciones portuarias a cargo de la SPRBUN tiene corte 31 de diciembre de 2020 (pág. 18 informe INIVAS). En este sentido al haberse efectuado la consignación correspondiente al periodo en mención en enero de 2021, este pago no se encuentra reportado en el informe del INVIAS.
Finalmente, es pertinente tener presente la respuesta del INVIAS en su informe al Tribunal, respecto de la pregunta atinente al pago de la contraprestación: "11. S/,vase expedir certificación del monto de la contraprestación que ha sido pagada por parle de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. al Instituto Nacional de Vías desde el año 2003 hasta la fecha.
Le solicitamos remitir los soportes documentales de su respuesta." "Respuesta: "A cierre del 31 de diciembre da 2020, al INVIAS ha recaudado la suma de $379.539.562.819,85, por concepto de contraprestaciones portuarias consignadas en el periodo comprendido desde el año 2004 hasta el 2020, por parte de SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. S.P.R. BUN.
"El soporte documental de esto, se presenta bajo el ANEXO 1 O. Recaudo Contraprestaciones Portuarias ZP Buenaventura 2004-2020, del cual se extrae la suma informada. 183
04. MM PRUEBAS 105. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANf FOLIO 6 f Socie<lad Portuaria de Buenaveolura /CAJA 60 f Caía 60 Carpeta 4561 Pág. 72. 184
04. MM PRUEBAS 105. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 6 f Sociedad Pmtuaria de Buenavenlura /CAJA 60 / Caía 60 Carpeta 4561 Pág.183. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 219 TRIBUNALARBfTRAl SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS, AGENOA NACIONAL DE INFRAESJRUCfURAANI (121660) "Es importante mencionar que de acuerdo con lo establecido en el CONPES 37 44 de 2013 la ANI es la entidad encargada de certificar las autoliquidaciones de las contraprestaciones portuarias, donde a la fecha está en revisión por parte de esa entidad los montos de contraprestaciones portuarias del 2019 a la fecha (se destaca).
Evaluadas por el Tribunal las pruebas anteriormente reseñadas se concluye que la SPRBUN ha realizado pagos por concepto de las contraprestaciones portuarias hasta el segundo semestre de 2020 y existe una discusión entre las partes respecto de la contraprestación correspondiente al segundo semestre de 2019, en particular sobre si la misma debe entenderse cancelada por los pagos en exceso realizados en periodos anteriores o no. Adicionalmente, como lo señala el INVIAS en el informe que rindió al Tribunal, lo montos de las contraprestaciones portuarias por los años 2019 y siguientes se encuentran en proceso de revisión. En este orden de ideas, no existen elementos de juicio en el expediente que le permitan al Tribunal adoptar una decisión al respecto, pues todas las pruebas a las que se ha hecho referencia aluden a que es un asunto que se encuentra en revisión. En ese contexto, no puede el Tribunal acceder a la pretensión objeto de estudio pues en ella se indica que la Concesionaria ha cumplido "a cabalidad" con el pago de la contraprestación, lo cual no se encuentra acreditado, dada la discusión a la que se ha hecho referencia. Tampoco se dará prosperidad a la excepción 5.8. propuesta por la Convocada, relativa a que-la SPRBUN no ha cumplido con la obligación de pago de la contraprestación, por idénticas razones a las anteriormente enunciadas. 4.8.3.
Conclusiones Con fundamento en las pruebas obrantes en el Expediente, el Tribunal no accederá a esta pretensión, pero tampoco declarará probada la excepción 5.8 propuesta por el apoderado de la Convocada. Así mismo, sobre la excepción 5.7 de la contestación de la demanda reformada, se reitera que no se encontró probada tal como se consideró al resolver la pretensión vigésima principal. 4.9.EL PAGO EN EXCESO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN LOS A~OS 2017 Y 2018 En la Pretensión Vigésima Tercera la Convocante solicita que "se declare que durante los años 2017 y 2018, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA, CENTRO DE ARBrrRAJE Y CONCJUAOÓN -cAMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 220 -- -----------------------------, TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) pagó valores mayores a los que le correspondla por concepto de contraprestación, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula quinta del Otrosí No. 002 de 2008." 4.9.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante En relación con esta pretensión, la parte Convocante expuso en el hecho No. 104 de la reforma de la demanda que "[e]n el año 2017 la SPRBUN pagó por concepto de contraprestación de manera anticipada el monto establecido en la cláusula quinta del otrosí No. 2, concepto que corresponde al valor proyectado, para un total de $17.234.297 USO", a la vez que en el hecho No. 105 del mencionado esenio manifestó que "[e]n el año 2018 la SPRBUN pagó por concepto de contraprestación de manera anticipada el monto establecido en la cláusula quinta del otrosí No. 2, concepto que corresponde al valor proyectado, para un total de $17.952.539 USO".
Agregó, además, en el hecho No. 106 de la reforma de la demanda, que "[d]urante la auditoría de ingresos del año 2018 adelantada por la interventoría del contrato de concesión en el año 2019, se identificó que el concesionario había efectuado pagos en exceso por concepto de contraprestación durante los años 2017 y 2018 por un total de $7.898.152 USO".
En el mismo sentido, en el hecho No. 107 de ese documento procesal señaló que la lnterventoria del Contrato de Concesión " concluyó en su informe de auditoria de ingresos de los años 2017 y 2018 que, la SPRBUN había realizado un pago en exceso de $3.100.841 USO para el año 2017, y de $4. 797.311 para el año 2018, por concepto de contraprestación".
B) Posición de la Convocada La AN I se opuso a la prosperidad de esta pretensión indicando que carece de competencia sobre la materia y advirtió que tiene conocimiento de que la Supertntendencia de Transporte adelantó el trámite de una solicitud de la Convocante para que se revisaran las cifras de carga transportadas en los años 2017 y 2018 y que la misma fue resuelta negativamente manifestando que no es posible acceder a la petición de modificar las cifras de carga reportadas.
Adicionalmente, manifestó que, como consecuencia de la respuesta de la Superintendencia de Transporte, se adelantaban, junto con la lnterventoria del Contrato de Concesión, unas validaciones a los años 2017 y 2018 " para establecer si existen CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 221 - -- ---- ------------ TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENQA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) saldos a favor o en contra.
De ahí que no se podrá afirmar ni determinar que exista un mayor valor pagado por la Convocante, por lo que deberá probarse". En relación con los hechos 104 y 105 de la demanda reformada, la Convocada afirmó que la Concesionaria tuvo la libertad de programar y priorizar sus inversiones en el marco del Contrato de Concesión y así pudo usufructuar una mayor capacidad instalada para la operación del puerto con anterioridad al pago de la contraprestación establecida a partir del año 2014.
Al contestar al hecho No. 106, expresó que no era cierto por cuanto la lnterventoría del Contrato de Concesión se encontraba revisando el pago de la contraprestación portuaria del año 2019. Al contestar los hechos Nos. 106 y 107, la ANI negó que estos fueran ciertos, por cuanto, según indicó, la lnterventoría se encontraría validando eí pago de la contraprestación portuaria del año 2019, así como también se encontraría revisando si la liquidación realizada por la Concesionaria para los años 2017 y 2018 es correcta. 4.9.2.
Consideraciones del Tribunal Para resolver esta pretensión, eí Tribunal tendrá en cuenta lo ya señalado en las consideraciones pertinentes sobre la pretensión Vigésima Segunda Principal, respecto de lo que resultó probado en relación con el pago de la contraprestación portuaria para los años 2017 y 2018. En ese sentido, el Tribunal reitera que, en la prueba 78 aportada con la reforma de la demanda, que corresponde al Informe Especial No. 62, elaborado por la lnterventoria del Contrato de Concesión 185, consta que " si se compara el valor de la contraprestación liquidada y efectivamente pagada para el año 2017 frente a la contraprestación liquidada con la fórmula propia de la condición anteriormente escrita, resultaría un posible pago en exceso "186• Enseguida, la lnterventoría señaló que el valor pagado en exceso por concepto de contraprestación portuaria del año 2017, correspondía a USD$3.100.844, 78.
Adicionalmente, según puede verse en la página 14 del señalado Informe Especial No. 62 (prueba 78 de ía reforma de la demanda), la lnterventoría ".. observó que el pago del valor de la contraprestación dirigida al Distrito para el segundo semestre de 2017 por valor de $2.844.226.603, la SPRBUN presentó dos soportes; una consignación con 185 Disponible en la carpeta "04.MM PRUEBAS.
"02. FOLIO 3121660 PRUEBAS No.1-PRUEBAS-REFORMA. DE LA DEMANDA". 186 Página 14del Informe. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOLIACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 222 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCA NACIONAL DE INFRAESTRUaURAANI (121660) beneficiario Municipio de Buenaventura por valor de $2.825.170.059 y otra por valor de $19.056.544 con beneficiario Juzgado Segundo laboral del circuito de Buenaventura, por lo que este valor debe ser pagado directamente al Distrito ".
Más adelante, en el capítulo de conclusiones del ya mencionado Informe Especial No. 62, la lnterventoría reconoció, en los siguientes términos, el cumplimiento del concesionario en el pago de la contraprestación portuaria de la vigencia 2017: "[/]a SPRBUN realizó la liquidación y pago de la contraprestación en forma de anualidades semestrales anticipadas, atendiendo de esta forma los lineamientos del Decreto 1873 de 2008'.
Así mismo, en las conclusiones del referido informe, la lnterventoría manifestó que '1d]e acuerdo con la comunicación con radicado 2-2019-005443 de 20 de febrero de 2019 en la que el Ministerio de Hacienda da respuesta a SPRBUN la contraprestación portuaria tiene el carácter de inembargable porpertenecer a la nación y ser recursos destinados a la inversión social de los municipios o distritos en lo que opera el puerto". 'Con base en lo anterior, se concluye que el valor consignado por la SPRBUN por valor de $19.056.544 con beneficio al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura, no puede ser aprobado como parte del pago de la contraprestación, pues los destinatarios de la misma están expresamente señalados en la ley y no admite ningún otro beneficiario.
En consecuencia este valor debe ser pagado por la SPRBUN al Distrito con los intereses de mora correspondientes si aplica". En todo caso, el Tribunal observa que la lnierventoría es concluyente al afirmar que la Concesionaria realizó pagos superiores a los debidos por la contraprestación de la vigencia 2017, aunque al propio tiempo haya indicado que la cuantía debe ser objeto de posterior verificación de acuerdo con los requerimientos contractuales y la regulación vigente sobre tarifas portuarias, sin que exista prueba en el expediente de que tal labor se hubiere realizado o que se esté realizando.
Respecto del análisis y crítica del informe de interventoría que se viene comentando, el Tribunal se remite a las consideraciones que sirvieron de fundamento para la resolución de la pretensión vigésima segunda. Por consiguiente, surge claro que hubo un pago en exceso que la interventoría constató, aunque la cuantía del mismo aún no esté definitivamente consolidada.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 223 TRIBUNAL ARBITRAL SOClmAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (m660) En lo que corresponde al pago de la contraprestación portuaria de la vigencia 2018, el Tribunal encontró que la lnterventoría del Contrato de Concesión en el Informe Especial No. 061, que corresponde a la prueba No. 79 aportada con la reforma de la demanda, manifestó que, respecto de esa vigencia, " si se compara el valor de la contraprestación liquidada y efectivamente pagada para el afio 2018 frente a la contraprestación liquidada con la fórmula propia de la condición anteriormente descrita, resulta un pago en exceso"187.
Esto fue ratificado en las conclusiones de ese Informe Especial en las que se puede leer que, según pudo comprobar la lnterventorla, "[/]a SPRBUN realizó la liquidación y pago de la contraprestación en forma de anualidades semestrales atendiendo de esta forma los lineamientos del Decreto 1873 de 200U', y que "[/]a SPRBUN ha cumplido con los pagos de la contraprestación tanto a la Nación como al Distrito de Buenaventura de acuerdo con la liquidación efectuada de manera semestral'.
No obstante lo anterior, en el numeral v) de las conclusiones se lee: "se advierte que la situación presentada y analizada en el numeral 6 de este informe amerita un análisis de mayor nivel en el que el concesionario explique la razón por la cual aunque se movilizó más carga, los ingresos fueron inferiores a lo proyectado, toda vez que esto se[rá] un insumo para viabilizar la compensación del aparente saldo a favor".
No existe evidencia de que ese "análisis de mayor nivel" haya culminado o que efectivamente se esté realizando, circunstancia que permite dar credibilidad a las conclusiones iniciales del interventor. En slntesis, se observa que la lnterventoria concluyó que, en efecto, la Concesionaria realizó un mayor pago por la contraprestación de la vigencia 2018, sin perjuicio de que dicha situación amerite un análisis de mayor nivel, estudio que, como se señaló, no aparece que se hubiese realizado.
Como se señaló con anterioridad, la parte Convocada se opuso a esta pretensión, aduciendo un proceso de revisión de la contraprestación portuaria de los años 2017, 2018 y 2019 adelantada por la Superintendencia de Transporte y la lnterventoria del Contrato de Concesión; para demostrarlo, solicitó como prueba, que fue decretada, un informe juramentado de la mencionada Superintendencia que según sustentó estaba " encaminada, principalmente, a demostrar los pagos que efectivamente y por 187 Pág.13del Informe.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACtÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 224 TlUBUNAl ARBJJRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) contraprestación ha hecho la Sociedad Portuaria de Buenaventura, durante los años 2017, 2018 y 2019 •. La Superintendencia de Transporte por medio de oficio identificado con el radicado 20213000157301 del 18 de marzo de 2021, que obra como prueba dentro del expediente 188, contestó el cuestionario recibido indicando que ella " no puede certificar los pagos de contraprestación portuaria realizados por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. debido a que no es la entidad que recauda la contraprestación ".
En otros términos, no están probados los procesos de revisión de cifras a los que alude la Convocada en su oposición a esta pretensión y, por consiguiente, no se han logrado desvirtuar las conclusiones del informe del interventor. Visto lo anterior, el Tribunal encuentra que no fueron desvirtuadas las afirmaciones hechas por la lnterventoría en los citados Informes Especiales No. 61 y 62 (pruebas 78 y 79 aportadas con la Reforma de la Demanda), a consecuencia de lo cual, con apoyo en ellos, declarará que la parte Convocante pagó en exceso la contraprestación portuaria correspondiente a las vigencias 2017 y 2018.
Hay que advertir que la pretensión solicita una declaración general respecto del pago en exceso, por concepto de contraprestación, durante los años indicados, asunto que se encuentra probado. Cosa distinta es que no esté precisada la cuantía de dichos pagos en exceso. 4.9.3. Conclusiones Con fundamento en lo señalado anteriormente, apoyado en las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal accederá a esta pretensión.
4.10. LA COMPENSACIÓN En la Pretensión Vigésima Cuarta la Convocante solicita que "se declare que en virtud de lo dispuesto en los artículos 1715, 1716 y 1717 del Código Civil y por ministerio de la Ley, entre la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA operó la compensación entre la deuda existente por concepto de pago de la contraprestación establecida en la cláusula quinta del Otrosí No. 002 de 2008 correspondiente al segundo semestre del año 2019 y el primer semestre 188 Ver capela '04.MM PREUBAS. 07. 121660 PRUEBAS NO. f INFORME SUPERIITTENDENCIA TRANSPORTE FOLIO 8' del E)(Jledlente digital.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIAOÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 225 --- - --------------------- TRIBUNAL ARBffRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUfNAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INfRAESTRUCfURAANI (121660) del año 2020 y, el valor pagado en exceso por concepto de contraprestación en los años 2017 y 2018. • 4.10.1. Posición de las partes A) Posición de la Convocante En virtud de esta pretensión, la parte Convocante solicita al Tribunal que se declare que operó la compensación entre las sumas pagadas en exceso, por concepto de contraprestación portuaria, en los años 2017 y 2018, con el valor de la contraprestación portuaria que se debía pagar en el segundo semestre del año 2019 y el primer semestre del año 2020.
En el capítulo de hechos de la Reforma de la Demanda, específicamente en el hecho 108, la Convocante señaló que, como consecuencia del pago en exceso y por reunirse los requisitos previstos en el artículo 1714 del Código Civil, operó la compensación para extinguir la obligación de pago de la contraprestación del segundo semestre del año 2019 y que toda vez que, luego de ello, restaba un remanente se procedió a compensar el valor de USD$2.529.941 contra la contraprestación debida para el primer semestre del año 2020 (hecho No. 11 O).
B) Posición de la Convocada La ANI se opuso a la prosperidad de esta pretensión indicando que no se configuran los requisitos establecidos en el Código Civil para que opere la compensación, porque la ANI no es deudora de ninguna obligación con la parte Convocante y porque no se cumplen los requisitos exigidos en los artículos 1715, 1716 y 1717 del Código Civil.
Al pronunciarse respecto de los hechos 108 y 110 de la reforma de la demanda, la ANI, además de reiterar su oposición a esta pretensión, agregó que la lnterventoría del Contrato de Concesión se encontraba revisando el valor liquidado por la parte Convocante y que ésta estaría usando su propio cálculo al momento de la liquidación de la contraprestación del primer semestre de 2020, " por lo que está siendo validada por la Interventor/a ".
Así mismo, en oposición al hecho 111 de la reforma de la demanda manifestó que la AN 1 no está de acuerdo con la liquidación que hace la Convocante respecto del pago atinente. e.ENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN- CÁ.MARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 226 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA RfGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA AMI (121660) al primer semestre de la vigencia 2020 puesto que, en su criterio, no está aplicando lo pactado en el Contrato de Concesión. Además, propuso la excepción de mérito 5.9 denominada "LA COMPENSACIÓN COMO MECANISMO DE EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES PREVISTA EN LOS ART{CULOS 1714 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL NO OPERÓ NI PUEDE OPERAR EN EL CONTRA TO DE CONCESIÓN N' 009 DE 1994", en la que reiteró los argumentos de oposición ya expuestos. 4.10.2.
Consideraciones del Tribunal Como se señaló en el análisis efectuado por el Tribunal en relación con las pretensiones vigésima segunda y vigésima tercera anteriores, se encontró probado que la parte Convocante hizo pagos en exceso por concepto de contraprestación portuaria para los años 2017 y 2018, conforme lo certificó la propia lnterventoría del Contrato de Concesión en los denominados Informes Especiales Nos. 61 y 62 (pruebas 78 y 79 aportadas con la Reforma de la Demanda).
Según los referidos informes, la suma pagada en exceso por concepto de contraprestación portuaria para el año 2017 habría sido de TRES MILLONES CIEN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO DÓLARES CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($3.100.844,78), tal como se evidencia en la página 14 del Informe Especial No. 62 (prueba No. 78 aportada con la reforma de la demanda).
En lo que respecta al año 2018, según la lnterventoría, el pago en exceso alcanzaría la cifra de CUATRO MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NUEVE DÓLARES CON SESENTA Y UN CENTAVOS (USD$4.797.309,61)189, los cuales se encuentran en verificación por parte de la interventoría quien anunció una revisión de cargas y tarifas durante los años 2017 y 2018 con el fin de establecer que estas cumplan con los requerimientos contractuales y la regulación vigente para el efecto.
Así las cosas, para determinar la procedencia de la compensación pretendida, el Tribunal considera indispensable verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 1714, 1715 y 1716 del Código Civil para que opere dicha figura. En ese sentido, habrá de recordarse que de conformidad con la norma contenida en el artículo 1714 del Código en cita, "[c]uando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a 189 Asf se lee 911 el capítulo de coriclusiones del Informe Especial No, 61, que oonesponde a la pnieba No. 79 aportada con la Refofma de fa ~manda.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 227 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUAfUA REGtoNAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) explicarse". De entrada se observa que, en este caso, dicho requisito no se cumple puesto que, respecto del pago de la contraprestación establecida en las cláusulas 11.2.1 y 11.2.2 del Contrato de Concesión, la ANI no es la acreedora de la obligación por cuanto los beneficiarios de la misma son el INVIAS y el Distrito de Buenaventura, tal como se pasa a exponer.
Dicho aspecto es claro desde el objeto mismo del Contrato, según el cual, se otorga a la sociedad concesionaria el derecho para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias aquéllas a cambio de una contraprestación económica en favor de la Nación (hoy en cabeza del INVIAS) y del entonces Municipio de Buenaventura, asi: "CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO DEL CONTRATO. -LA SUPERINTENDENCIA en virtud del presente contrato, otorga a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A., una concesión porluarla en los siguientes términos: a) Se otorga a EL CONCESIONARIO el derecho para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y éstos, descritos en la Cláusula Segunda del presente contrato, a cambio de la contraprestación económica de que trata la Cláusula Décima Primera de este contrato, a favor de la Nación y del Municipio de Buenaventura, donde operará el mencionado puerlo.
El puerlo será de servicio púb/íco, habilitado para el comercio exterior y para prestar servicio a toda clase de cerga•. De acuerdo con lo previsto en la cláusula 11.2 del Contrato, desde su perfeccionamiento, la Concesionaria está en la obligación de pagar las contraprestaciones descritas en los numerales 11.2.1 (por la utilización en forma temporal y exclusiva de las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas y éstos, incluido el costo de vigilancia ambiental) y 11.2.2 (por los activos de la Empresa Puertos de Colombia que reciba en concesión), así: 11.2.
CONTRAPRESTACIÓN. -A partir del pelfeccionamiento del presente contrato, EL CONCESIONARIO, pagará las siguientes contraprestaciones: 11.2.1. Por la utilización en forma temporal y exclusiva de las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas y éstos, incluido el costo de vigilancia ambiental, con base en un periodo de veinte (20) años, la suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y UN DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$16,591.181.oo) a valor presente, pagaderos en la fecha de perfeccionamiento del correspondiente contrato de concesión y liquidados a la tasa representativa del mercado del ú/llmo dla del mes inmediatamente anterior al pago; o veinte (20) cuotas anuales de DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS Cl:NTitO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 228 TRIBUNAL ARBITRAl.
SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) DE AMERICA (US$2'322.764.oo) liquidados a la tasa representativa del mercado del último día del mes anterior a la fecha prevista para cada pago; /as anualidades se pagarán en cuatro (4) cuotas iguales pagaderas por trimestre anticipado, la primera de ellas se pagará en la fecha de pelfeccionamiento de este contrato, liquidada a la tasa representativa del mercado del úllimo dla del mes inmediatamente anterior a la fecha prevista para el pago.
Sobre esta contraprestación el ochenta por ciento (80%) le corresponde a la Nación y el veinte por ciento (20%) al Municipio de Buenaventura, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2147 del 13 de Septiembre de 1.991 y Resolución No. 040 de 1992, expedida por/a Superintendencia General de Puerlos. 11.2.2. Por los activos de la Empresa Puerlos de Colombia que reciba en concesión EL CONCESIONARIO pagará, con base en un periodo de veinte (20) años, la suma de VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL GUA TROSCIENTOS VEINTIOCHO DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$21 '513.428.oo), a valor presente, o por anualidades de TRES MILLONES ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$3'011.880.oo), pagaderas las anualidades en cuatro ( 4) cuotas iguales a cancelar por trimestre anticipado, la primera para cancelarse en la fecha de perfeccionamiento del contrato, liquidada a la tasa representativa del mercado del último dla del mes inmediatamente anterior.
El pago de la contraprestación por los activos de la empresa Puertos de Colombia que recibe EL CONCESIONARIO deberá hacerse a LA SUPERINTENDENCIA, en la misma forma y oporlunidad en que se realice el pago de la contraprestación a que se refiere el numeral 11.2.1. del presente contrato. El valor de la contraprestación por este concepto será en su totalidad a favor de la Nación. El valor de esta contraprestación fue calculada con base en el avalúo realizado por PRA TCO, según el cual el valor de /os activos en dólares para el Terminal Maritímo de Buenaventura asciende a NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL 230 OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS CON 851100 DE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMER/CA (US$90.446.846,85), que ajustado al año 1993, multiplicándolo por 1.11 da la suma de CIEN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$11.396.000).
Sobre este valor se calculó el 3% que es el valor de la contraprestación anual: TRES MILLONES ONCE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US$3.011.880). 11.3. El valor de las contraprestaciones establecidas en los numerales 11.2.1. y 11.2.2. se calcularon de acuerdo a los criterios fijados en las Resoluciones números 033 del 21 de Enero de 1.993, 040 del 26 de Junio da 1.992 y 597 da/ 10 de Junio de 1.993.
En caso que existan modificaciones en la linea de playa y en las áreas utilizadas se harán los ajustes correspondientes. Así lo ratifica lo pactado en la cláusula 12.1 del Contrato de Concesión que específicamente prevé su obligación de "[p]agar las contraprestaciones a las que se refiere la Cláusula Décima Primera de este contrato ".
A su turno, el artículo 7 de la Ley 1ª de 1991, modificado por el articulo 1° de la Ley 856 de 2003, establece que el INVIAS será el beneficiario del pago de la contraprestación CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 229 TRIBUNAL ARBJJRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) portuaria en un 80% y los municipios o distritos en donde se encuentran ubicadas las concesiones portuarias, en un 20%.
Así lo dispone la referida norma: "ARTICULO 1° El articulo 7o de la Ley 1ª de 1991 quedará así: Artículo lo. Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, en /os planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura allí existente.
Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, lnvlas, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto. La proporción será: De un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a /os municipios o distritos, destinados a inversión social.
Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de Vías, Jnvías, o quien haga sus veces". ~ Así las cosas, los acreedores de la obligación de pago de la contraprestación son el INVIAS y el Distrito de Buenaventura, por lo que, en cuanto a este específico aspecto del pago de la contraprestación, la Concesionaria y la ANI no son deudores uno del otro, tal como lo demuestra la realidad contractual, pues quienes perciben el pago de la contraprestación son las entidades antes mencionadas.
Por su parte, en lo que respecta a la ANI, es preciso advertir que esta surgió en virtud del Decreto Reglamentario 4165 de 2011, al disponer el cambio de naturaleza del Instituto Nacional de Concesiones (INCO), al de Agencia Nacional Estatal, denominada Agencia Nacional de Infraestructura; por consiguiente, esta entidad se subrogó en la calidad de parte contratante que venía desempeñando el INCO, respecto del Contrato de Concesión No. 009 de 1994.
La ANI, como entidad pública contratante, tiene los derechos y obligaciones que se derivan del Contrato de Concesión, por lo que es la entidad que se ocupa de la administración del Contrato que ejecuta la SPRBUN y ostenta todas las prerrogativas de orden legal y reglamentario para ejercer su labor de vigilancia y control sobre la ejecución del contrato.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 230 TRIBUNA! ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTUftAANI (121660) El artículo 2 del Decreto Ley 4165 de 2011 19º le impone a la ANI la obligación de "[e]jercer tas potestades y realizar las acciones y actividades necesarias para garantizar la oportuna e idónea ejecución de los contratos a su cargo y para proteger el interés público, de conformidad con la ley'.
Además, habrá de recordarse que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, "[/]os servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de ta contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tos derechos de ta entidad, del cont.ratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato ".
Atendiendo ese deber de gestión, vigilancia y control que le asiste a la ANI como entidad pública concedente, ella es la encargada de verificar contractualmente el pago de la contraprestación y, en caso de que sea procedente, gestionar ante las entidades beneficiarias de la contraprestación las consecuencias que puedan surgir de los pagos en exceso que se hayan verificado, entre ellos la eventual compensación a que hubiera lugar ante las entidades beneficiarias de dichos pagos para los años 2017 y 2018, dado que para ellas surgiría una obligación de restituir lo pagado en exceso, y para la SPRBUN la obligación de pagar la contraprestación por los periodos subsiguientes, todo ello por cuanto el pago que realiza el concesionario tiene como fuente el Contrato de Concesión. En ese sentido, la ANI como entidad concedente tiene la ya explicada connotación. Y es que el hecho de que el destinatario de los recursos provenientes del pago de la contraprestación portuaria sea una entidad pública distinta de la ANI, no desvirtúa la calidad de la parte Convocada, quien ostenta la condición de parte concedente en el Contrato de Concesión y, por ende, tiene el derecho y la obligación de verificar el cumplimiento de la Concesionaria en el pago de la contraprestación portuaria.
Adicionalmente, la parte Convocante no especifica cuál es la supuesta obligación a cargo de la ANI que permita la procedencia de la compensación por el pago en exceso de la contraprestación y lo que interpreta el Tribunal es que en realidad pretende es el reajuste del valor de la contraprestación para los años 2019 y 2020 con fundamento en los pagos en exceso que realizó entre el 2017 y 2018.
Así las cosas, para el Tribunal es claro que no opera la compensación como un modo de extinción de las obligaciones, pues si se admitiera que la AN I es acreedora del pago de la contraprestación (aunque para este Tribunal es claro que no lo es) la Convocante no 190 Por medío del cual se cambió la naturaleza de estableclrnlento público del INCO a1 de Agenda Nacional Estatal denominada Agencia Nacional de Infraestructura -ANI.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUA.OÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 231 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL OE INFRAESTRUCTURA ANI (1Z1660) precisa cuál es la obligación de la ANI de la que la Concesionaria es acreedora y que daría lugar a la compensación. Por lo anterior, este Tribunal no encuentra acreditada la exigencia del articulo 1716 del Código Civil, de acuerdo con el cual "fp]ara que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras." En tal sentido, al no cumplirse la condición del artículo 1716 del Código Civil antes señalada, este Tribunal omitirá el análisis de las demás condiciones para que opere la compensación, establecidas en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, pues si entre las partes no se presenta la circunstancia de ser deudoras recíprocas, es claro que la deprecada compensación no procede.
A propósito de los requisitos previstos en los artículos 1714 y 1715 del Código Civil, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 16 de julio de 2021 (Exp.48427), señaló lo siguiente: "El primer requisito consiste en que ambas partes sean personal y recíprocamente deudores, como se deduce del artículo 1714 del Código Civil: "cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas".
El segundo consiste en que las deudas sean análogas, esto es, que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual calidad y género. Las especies monetarias son cosas fungibles según el artículo 663 del Código Civil, pero no porque perezcan para quien las emplea, sino porque pueden ser reemplazadas por otras especies monetarias de valor equivalente.
El tercer requisito atañe a la exigibilidad de las deudas, lo cual ocurre cuando (i) no está sujeta a condición ni a plazo suspensivo y (ii) su existencia es cierta ".191 Por no encontrar que las partes sean, en este caso y en relación con el pago de la contraprestación portuaria, deudoras recíprocas, no se cumplen los requisitos previstos en la Ley para que opere la compensación y, en consecuencia, el Tribunal negará a la pretensión que en ese sentido formuló la parte Convocante. 4.10.3.
Conclusiones Por no encontrarse reunidos los requisitos previstos en la ley para que opere la compensación, conforme se explicó anteriormente, el Tribunal no accederá a esta 191 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de julio de 2021 (ExpA8427), C.P. José RobertoSádllca Méndez. CENTRO OE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 232 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA.
S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (1216601 pretensión y declarará probada la excepción 5.9 propuesta por el apoderado de la parte Convocada.
4.11. LA PROFUNDIDAD DEL CANAL DE ACCESO Y SU RELACIÓN CON LA CARGA PROYECTADA EN EL OTROSÍ No. 2 En la Pretensión Vigésima Quinta la Convocante solicita que "se declare que fa profundidad del calado del Canal de Acceso a la Bahía de Buenaventura, es una variable determinante de la carga proyectada por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA contenida en el Otros/ No. 2 de 2008." 4.11.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante Por medio de esta pretensión, que el Tribunal entiende en armonia con lo manifestado en los hechos 64, 65, 66 y 67 de la reforma de la demanda, la parte Convocante pide que se declare que el dragado de profundización del canal de acceso a la Bahía de Buenaventura así como la profundidad del mismo, es una variable determinante • y de suma transcendencia para el correcto desarrollo del Puerto de Buenaventura".
Adicionalmente, la Convocante hizo referencia al documento CONPES 2215 de 25 de octubre de 2004 y a la solicitud de modificación que hizo la SPRBUN el 3 de mayo de 2005, documentos en los que, en su criterio, se expuso la obligación de la Nación de realizar el dragado de profundización y su ejecución progresiva, acciones que, atendiendo a las necesidades del Puerto de Buenaventura, resultaban una condición determinante para la renegociación del Contrato de Concesión. B) Posición de la Convocada Al contestar la reforma a la demanda, la parte Convocada se opuso a la prosperidad de esta pretensión aduciendo que "P]a profundidad del canal de acceso a la bahía de Buenaventura es una variable que se tiene en cuenta pare e/ disef!o del buque con el cual se desarrollan /as operaciones portuarias, significando esto que no se trata de una variable desconocida por e/ est111cturador al momento de proyectar una concesión ".
A esto agregó que "PJas condiciones náuticas de acceso al puerto de Buenaventura no constituyen una relación directamente proporcional con las cargas movilizadas por un CfNTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 233 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) terminal porluario, esto por cuanto la carga movilizada depende de factores comerciales y de mercado que fueron asumidas por la Concesionaria ".
Frente al hecho 64 de la reforma de la demanda la ANI manifestó que no era un hecho, sino una opinión de la parte Convocante, mientras que respecto del hecho 65 (sobre actividades de dragado efectuadas por la Concesionaria), señaló que era cierto. Sobre el hecho 66 dijo que no le constaba, pero en todo caso sostuvo que a partir de "...la solicitud de modificación del contrato presentada con el consecutivo No. 009-1994-008-061 del 3 de mayo de 2005 " fue el propio concesionario el que previó una "profundización de dársenas de maniobras menor a las proyecciones del calado del canaf'.
Frente al hecho 67 dijo no tratarse de tal, sino de una opinión de la parte Convocante. También se opuso a la prosperidad de esta pretensión en la excepción 5.5. formulada en su contestación a la reforma de la demanda 192• en la cual señaló que "[r]especto al calado como una condición náutica de acceso al puerlo de Buenaventura es perlinente indicar que no constituye una relación directamente proporcional con las cargas movilizadas por un terminal porluario, esto por cuanto la carga movilizada depende de factores comerciales y de mercado que tienen una incidencia superior a una variable técnica de transporle".
Adicionalmente, en las alegaciones finales, la parte Convocada manifestó que el dragado del puerto es una actividad regulada por la Ley 1ª de 1991 y, según consta en el expediente, fue la misma sociedad portuaria quien, en su solicitud para la modificación del Contrato, asumió realizar actividades de dragado sin delimitar una profundidad máxima que condicionara sus obligaciones contractuales, lo que va en consonancia con la ejecución del contrato en donde se evidencia que al puerto entran buques de gran calado 193. 4.11.2.
Consideraciones del Tribunal En relación con la pretensión arriba enunciada, y teniendo en cuenta la vinculación entre las materias, el Tribunal se remite a las consideraciones realizadas en el numeral 3.4.6., 192 Danominada "LAS ACTIVIDADES DE DRAGADO NO SON RESPONSABIUDAO DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI, ESTAS SE ENCUENTRAN A CARGO DE LA SOCIEDAD CONCESlONARIA Y DE LAS ENTIDADES COMPETENTES.
EL CALADO DEL CANAL DE ACCESO A LA BAHÍA DE BUENAVENTURA NUNCA FUE UNA VARIABLE "DETERMINANTE" EN EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN SEGÚN LO SUSCRITO POR LA CONVOCANTE." 193 Escrito de alegatos de conclusión de la parte Convocada, páglria
31. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 234 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI {121660) letra A., en las que se analizó el tema del dragado de profundización en el ámbito de la revisión del Contrato por imprevisión. Sin perjuicio de lo anterior, para resolver la controversia sobre si la profundidad del canal es una variable determinante en el volumen de carga proyectado por la SPRBUN en el Otrosí No. 2 de 2008, el Tribunal considera necesario remitirse, en primer término, a lo planteado por el perito técnico Talasonómica al responder la pregunta 20 del cuestionario, quien manifestó: "Cómo se ha dicho en este documento, los puertos y, específicamente las terminales marftimas dentro de él, son nodos que integran las redes de transporte internacional.
Quiere decir esto que todo hace parte de un sistema encadenado en el que las restricciones de eslabones adyacentes necesariamente afectan el funcionamiento de sus antecedentes o precedentes. En los canales de acceso se debe garantizar que la profundidad de los mismos sea superior al calado de las embarcaciones que visitan el puerto, siendo el calado la distancia entre la línea de flotación y la quilla del barco, es decir, la parte sumergida del mismo o en terminologla marinera, profundidad que alcanza en el agua la parle sumergida de un barco.
El puerto debe tener la profundidad necesaria en el canal de acceso (para el caso de Buenaventura de por lo menos 15 metros en marea baja) que le permita desarrollar su potencial en la prestación de servicios a las cadenas de suministro globales que está transitando por su área de inf/uencia'1194• Adicionalmente, el mismo perito técnico informó que " contar con menos profundidad con respecto a sus vecinos, implica una grave condición que no le permite competir en condiciones similares" y que los "efectos negativos de la profundidad del canal de acceso pueden ser diversos: el mayor es limitar el ingreso de buques de grandes dimensiones, justamente diseñados para aprovechar las economías de escala comó se desarrolla precedentemente para el caso de los contenedores"'95• Asl mismo, manifestó que entre los factores que inciden para que la SPRBUN proyecte cargas en el futuro se cuentan: a) las condiciones sobre la economía colombiana y del negocio portuario nacional, que ha demostrado un alto impacto causado por la pandemia sobre el comercio exterior: b) la sobreabundancia de competencia en la Bahía de Buenaventura, que no existía al momento de firmarse la primera modificación del Contrato y c) el daño que provoca quedar fuera del circuito de línea por la escasa 194 Dictamen pericial de parte rendido por Talasonómica, página 111. 195 lbid, página 114.
CENTRO DE ARSITRAJE VCONOUAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 235 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA AI\II (121660) profundidad del canal de acceso, teniendo en cuenta que Buenaventura se encuentra en un punto intermedio de los itinerarios regulares. El Tribunal observa que sobre la afirmación del factor "escasa profundidad del canal de acceso", en el dictamen de contradicción el Capitán Manuel Campos García realizó las siguientes precisiones: "El arribo de 757 buques con calado superior a 12.5 metros, presentado en PAG. 123 del Peritaje técnico, basado en información O/MAR, y la explicación náutica de la profundidad del canal de acceso aqu/ presentada, confirman que pueden ingresar de manera segura buques con calados superiores a la profundidad mínima en marea baja, coordinando adecuadamente navegación con horario de marea, por tal motivo lo que afirma el Consultor de SPRBUN NO ES CIERTO, cuando menciona que Buenaventura requiere 15 metros de profundidad en marea baja, para atender los barcos de carga requeridos por el comercio exterior de Colombia.
"(...) Pretender convencer al Tribunal, sin argumentos, que se requiere profundizer el Canel de Acceso a Buenaventura a 'por lo menos 15 metros con marea baja', y que por no profundizar hasta esa cota, 'la falta de mejoras en el canal de acceso náutico tomaron vanos /os esfuerzos de inversión destinados a mejorar las condiciones operativas del terminal que realizó la SPRBun de manera anticipada', es una afirmación CONTRARIA A LA VERDAD, pues se ha demostrado que la profundidad operativa del canal permite, durante mas del 50% del tiempo, el transito por el canal de buques con /os calados operacionales máximos de la región, profundidad operativa más que suficiente para prestar servicios a /os buques que transportan los graneles y las cargas generales, sueltas y contenedorizadas, que exportan e importan /os usuarios colombianos de los terminales ubicados en la bahía de Buenaventura"1 96.
De lo antes enunciado y transcrito se deduce que, en general, la escasa profundidad del canal de acceso al puerto es uno de los tantos factores que pueden incidir en la proyección de cargas para la SPRBUN y es necesario analizar nuevamente, pero ahora en el contexto de las pretensiones indemnizatorias, si ese factor resultó ser una variable determinante para el volumen de carga proyectado por la SPRBUN contenido en el Otrosí No. 2 de 2008.
Ahora bien, si se llegara a considerar que pudiera existir una relación entre la contraprestación que paga la Concesionaria y la profundidad del canal de acceso, procede el Tribunal a realizar el análisis correspondiente. En relación con la contraprestación que debe pagar la SPRBUN, la cláusula quinta del Otrosí No. 2 de 2008, establece: 196 Dictamen pericial de contradloción elaborado por el Capilal! Manuel Campos Garcia. páginas 119y 120.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 236 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAViNTURA S.A. VS. AGENClA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660} "El concesionario continuará pagando la contraprestación pactada en el contrato de concesión que por el presente acto administrativo se modifica, en la forma y montos establecidos en el contrato original, hasta la fecha de expiración del término de concesión inicial".
De conformidad con el Decreto 1873 del 29 de mayo de 2008, el nuevo valor de la contraprestación que debe pagar el CONCESIONARIO a partir del dia siguiente de aquel en que expira el plazo del contrato original estará determinado por la formulación establecida en el Decreto en mención. Consecuente con la metodologia para fijar el valor de la contraprestación establecida en el Decreto 1873 de 29 de mayo de 2008, para el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 2014 y el 21 de febrero de 2034, las cargas proyectadas, tarifas promedio e ingresos brutos proyectados de EL CONCESIONARIO, son: (...)".
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal debe verificar si en la metodología para fijar el valor de la contraprestación establecida en el Decreto 1873 de 2008, específicamente la profundidad del canal de acceso al puerto resulta una vartable determinante para establecer las cargas proyectadas. Para determinar la contraprestación el Decreto 1873 de 2008, establece lo siguiente: "Artículo 1 º.
Criterios para fijar el valor de las contraprestaciones por la zona de uso público y por los activos entregados en concesión a las Sociedades Portuarias Regionales de Barranquilla, Santa Marta y Buenaventura. El nuevo valor de la contraprestación que deben pagar las Sociedades Portuarias Regionales de Barranquilla, Santa Marta y Buenaventura, en el evento de llegar a ser modificados los contratos de concesión portuaria para explotar la zona de uso público y la infraestructura de propiedad de la Nación, se determinará así: Cti = MAX ( O, 175*IPi;
O, 175'lpi + 0,275'(IRi-lPi)) Donde: Cti: Es la contraprestación por la explotación de la zona de uso público e infraestructura para un determinado año (año i) y corresponde al mayor valor resultante de las siguientes operaciones.• O, 175'IPi • O, 175*IPi+0,275'(IRi-Pi). Donde /PI: Son los ingresos brutos portuarios proyectados del concesionario para el año "i" según Jo determinado en la resolución modificatoria de la concesión de /as Sociedades Portuarias Regionales de Barranqu/1/a, Santa Marta y Buenaventura emffida por la entidad competente y comprende los siguientes conceptos: • Muellaje.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 237 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAs.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660} • Uso de las instalaciones a la carga. • Uso de instalaciones al operador portuario, sea o no prestado el servicio por la Sociedad Portuaria. • Almacenamiento. /Ri: Son los Ingresos brutos portuarios reales del concesionario para el año "i" según sus registros financieros y comprenden los siguientes conceptos: • Muellaje. • Uso de las instalaciones a la carga. • Uso de instalaciones al operador portuario, sea o no prestado el servicio por la Sociedad Portuaria. • Almacenamiento.
O, 175 = Coeficiente de recaudo de los ingresos brutos portuarios proyectados del concesionario 0,275 = Coeficiente de recaudo de los ingresos brutos reales portuarios que excedan los ingresos brutos portuarios proyectados del concesionario. Cuando los ingresos brutos portuarios reales sean menores a los ingresos brutos portuarios proyectados, el valor de la contraprestación se pagará multiplicando los ingresos brutos proyectados por el O, 175.
En el evento que el menor valor de los ingresos brutos portuarios reales respecto de los ingresos brutos portuarios proyectados del concesionario sea la consecuencia de la disminución de las tarifas ponderadas reales, respecto de las tarifas ponderadas proyectadas, se mulüplicará la tarifa ponderada real por la carga proyectada, y sobre el valor resultante se aplicará el O, 175.
Los ingresos brutos proyectados del concesionario y reales portuarios se determinan de la siguiente manera. /i= (AxCg) + (BxCc) Donde: Ji: Es el monto en dólares para un determinado año de los ingresos brutos portuarios proyectados o ingresos brutos reales del concesionario según sea el caso. A: Es la tarifa ponderada para muellaje, uso de instalaciones a la carga, uso de las instalaciones al operador portuario y almacenamiento referidos a la carga general y la carga a granel.
Cg: Es el volumen de toneladas movilizada de carga general y carga a granel durante el periodo año i. B: Es la tarifa ponderada para muellaje, uso de instalaciones a la carga, uso de las instalaciones al operador portuario y almacenamiento para la carga contenerizada. CENTRO DE ARBtTRAJE V CONCIUAOÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 238 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA5.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Ce: Es el número de TEUS movilizados durante el año i B: Es la tarifa ponderada para muellaje, uso de instalaciones a la carga, uso de las instalaciones al operador portuario y almacenamiento para la carga contenerizada.
Ce: Es el número de TEUS movilizados durante el año i" Así las cosas, si bien este Tribunal no desconoce la importancia que tiene la profundidad del canal de acceso a la bahía del puerto de Buenaventura, lo cierto es que no encuentra medio de prueba alguno en el expediente que acredite que dicha variable resultó ser determinante al momento de establecer la carga proyectada de acuerdo con la metodología para fijar la contraprestación establecida en el Otros! No. 2 de 2008, como no sea el solo dicho de la Convocante.
De acuerdo con lo expuesto por la Convocante en el hecho 50 de la demanda reformada, la solicitud de modificación del Contrato de Concesión Portuaria presentada al INCO consideró diferentes aspectos, tales como la reformulación de la metodología para calcular la contraprestación de la Concesión, sobre la base de los ingresos brutos de la explotación de la concesión; sin embargo, no se observa que entre las variables a considerar se encuentre que la profundidad del canal de acceso a la bahla de Buenaventura sea una variable determinante para la carga proyectada y, en consecuencia, para el pago de la contraprestación pactada en el Otros! No. 2 de 2008.
Adicionalmente, resulta pertinente remitirse, en este punto, a las consideraciones expuestas al resolver las pretensiones relativas a la revisión del contrato por hechos imprevistos (numeral 3.4.6., letra A.), en el sentido de reiterar que los documentos previos al Otrosi No. 2 del 2008 no establecen de qué forma se impactan las proyecciones de carga por el nivel de profundidad de la bahía del puerto de Buenaventura de modo tal que permita concluir que el dragado de profundización es una variable determinante en su estimación. Observa este Tribunal que lo aducido por la Convocante son afirmaciones genéricas sobre la importancia del dragado para la llegada de buques de gran tamaño, pero no existe prueba que demuestre un cálculo que cuantifique esa variable y, particularmente, que la Concesionaria haya incorporado tales estimaciones para cuantificar sus proyecciones de carga.
Situación distinta a la proyección de las inversiones a realizar que se acordaron en el Otrosí No. 2 de 2008, específicamente en el Plan Maestro 2007 - 2034, en el que la CENTRO DE ARBfTRAJE V CONCLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCtO DE BOGOTÁ 239 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCtA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) realización del dragado de mantenimiento y de profundización sí fue pactada expresamente como inversión a cargo de la SPRBUN. 4.11.3.
Concluslones Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, el Tribunal negará la pretensión VIGÉSIMO QUINTA PRINCIPAL de la Reforma de la Demanda y declarará probada la excepción 5.5 en cuanto a que las labores de dragado del Canal de Acceso a la Bahía de Buenaventura no eran una variable determinante de la carga proyectada por la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA contenida en el Otrosí No. 2 de 2008.
4.12. LA FALTA DE DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN DEL CANAL DE ACCESO Y SUS EFECTOS RESPECTO DE LA CARGA PROYECTADA EN EL OTROSiNo.2 En la Pretensión Vigésima Sexta la Convocante solicita que ':Se declare que, como consecuencia de no haberse realizado las labores de dragado de profundización del Canal de Acceso a la Bah/a de Buenaventura, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA no cuenta con el calado necesario para el ingreso de /os buques que se requieren para recibir la carga proyectada en el Otrosí No. 2 de 2008, atendiendo a la realidad actual del mercado portuario". 4.12.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante La parte Convocante al subsanar la reforma de la demanda, en lo que atañe a esta pretensión, solicltó al Tribunal declarar que, dado que no se realizaron labores de dragado de profundización en el Canal de Acceso a la Bahía de Buenaventura, ésta no cuenta con el calado necesario para que ingresen los buques que se requieren para recibir la carga proyectada en el Otrosí 2.
Sobre el particular, en el hecho 77 de la reforma de la demanda la Concesionaria afirmó que "D]a insuficiencia del calado del canal de acceso a la bahía de Buenaventura, no es un hecho nuevo ni desconocido para los actores gubernamentales. En el año 2014 y tal como será puesto de presente en el capítulo relativo a /as inversiones realizadas por la SRPBUN en el terminal que le fue entregado en Concesión, la Sociedad Concesionaria presentó a la ANI un estudio contratado con la renombrada empresa de consultor/a CENTRO DE ARBITRAJE y CONOUAOÓN -CÁMARA DE COMERao DE BOGOTÁ 240 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Hamburg Port Consulting GmbH (HPC), en el que entre otras consideraciones, se evidencia la relevancia que para el desarrollo del terminal en condiciones de eficiencia, productividad y competitividad tiene la profundidad del calado del canal de acceso a la b h, " a,a,,,, En los hechos siguientes, la parte Convocante hizo un recuento sobre comunicaciones relacionadas con las actividades de dragado y noticias de prensa, De otra parte, en los alegatos de conclusión, hizo referencia a que en el dictamen pericial técnico se dio cuenta de que la empresa Hapag-Loyd Region Latín America le comunicó a la SPRBUN el cambio de estructura de su servicio a Europa que realizaba a través de una operación de transbordo, como consecuencia de la falta de profundidad del canal de acceso, La comunicación referida señala textualmente: "se requiere ocupar el calado máximo de la nave, situación que no se puede realizar en Buenaventura por la restricción de calado y por consecuencia hemos decidido realizar la operación directa en el nuevo puerto de Posorja en Guayaquil", B) Posición de la Convocada La parte Convocada se opuso a esta pretensión en su contestación a la reforma de la demanda señalando que se trata de una afirmación subjetiva y etérea de la parte Convocante, en un asunto que es de su resorte y por tanto ",,,en nada afecta el cumplimiento de las obligaciones contractuales en controversia y mucho menos involucran a la ANf', Aunado a ello, dijo que corresponde a la Concesionaria probar que el Canal de Acceso no cuenta con el calado necesario, 4.12.2.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal observa una de las conclusiones a las que llegó el perito técnico Talasonómica al responder la pregunta 20 de su dictamen, formulada así: "Informe cuál es el papel que juega, en el funcionamiento de un terminal portuario el calado del canal de acceso y su importancia de cara a la compeütividad en el contexto nacional y regional", fue la siguiente: "Concluyendo, no contar con una profundidad en el canal de acceso náutico de por lo menos 15 metros con marea baja, impide al puerto desarrollar su potencial en la prestación de servicios a fas cadenas de suministro globales, que evidentemente está transitando por su área de influencia. Principalmente en el segmento de trasbordo de contenedores, En efecto, tal como se desarrolla en la pregunta 21, la falta de mejoras CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 241 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A, VS. AGENaA NAOONAL DE INFRAfSTRUCl'URA ANI (121660) en el canal de acceso náutico tomaron vanos los esfuetzos de inversión destinados a mejorar las condiciones operativas del terminal que realizó la SPRBun de manera anticipada'1197• Si bien el dictamen es concluyente al afirmar que la profundidad del canal de acceso al puerto de la SPRBUN permitiría a éste desarrollar de mejor manera su potencial en la prestación de servicios a las cadenas de suministro, es lo cierto que no existe evidencia de que la falta de profundidad del canal de acceso sea el único factor y que sea determinante para impedir el ingreso de buques que se requieren para recibir la carga proyectada en el Otrosí No. 2 de 2008.
Ahora bien, en cuanto atañe a la comunicación de Hapag-Loyd Region Laün America, antes referida, es claro que en ella se aducen diferentes razones por las que dejó de realizar la operación de transbordo del servicio a Europa, tal como se aprecia en la siguiente imagen tomada del dictamen pericial técnico de Talasonómica: Seriore~ r,t,¡,nu"'P~·c<I:, ?!.-~~~"'~ C,> e, Jem•:..,cu• A<,t<:nk> Rcdrl9u;,z M'°"''"" c:.<o la./\..11>, P-irr.,i-·~ S<l<.'=4,o/.1 P,:,-:uari~ Bu:,,,-n,ct:!c:J (kgm;\_ COI-C'-'11:-\ lf Hapag-Uoyd,_..,_,.,.,.;,.,,,,..,,.,..,..,,,, ":m,,,,.,,."~,,.,,., -,~""'""'"""' -···•-"'-''" T;i! oomo ~c.lM!I.O:l:.<:11 n~esl'"a,e,niO!t do fu~ 14 ée 1;,ayo <Í'< 20I~. an ~olá 1 ~r, <llr~i u,u, __,,,~,;
¡,r.:~,;roic.,-;;¡pa;.Utqó y"'"',o,:io• h,m·""5 ae~~'do,;¡ir.,t:,,a, ¡,,,,,,1,u1.t<13 d;,.~'J<)!t'<l ~,,,-.-.:,~ i1 !:~rop!. Q"º h..w, t;, fo,:.-,,, t~ r,nli-'3bl (~O UM 0P"'"""" e:e iran;o~,-N ~-~ Buen;•.•;,~:v,a. c;ub:iM~ \::~ p,..,n~ ó<: Gusy~uil..:,.,_~;, 1 n~.,,,..,,..,t..,a. '· La ~,ea e-e HSt.!D,;;om, ~o,;c ~" ~•l~ 06~•"''º· 2.
El=.t:in dn c,;t,wr±.•~ de: %r.><do..,_"!l¡¡,,;,;,,s c.,chi:lc ~ 1,: oal.::l <!<11;,.SUD. 3_ '-"' ~c,:,,~<d;,~ c<1 oci:p.,r.,¡ !.'Vii'-. l~cr-,i<::'::;, l.'~•o;,:,J ¡>llm rno,•er,~s ca,11;,• del,..,..,!Oh> -~"'~~'::é'"--.-,,.,, •·-·~.,-•-.. -•.-.-~-..·-•--'·"•.•····-·~-·--' ~ ~,.,,. -..•.,.,_ ~- Pa,~ ood!!-'"l'Ulcr~• l::l$:,unlo,:, t ni:;"" f""l!Jc""" x.r.ar r.,' c;a•adq n"'"'""" d<, la rlve-,; 5:=,;n ¡;ua- no oQ paed<>,c~li>~r eo !k,aoa~~n1ut~ i,,::t In,.,.i,1,x<:n (!,1 cal~do Y 99'; cz..,.--,,,e,acr,ei~ h,o;n::,: ti!o<:'dldfr 0:aliza, ¡¡¡ opc-,rciór. 6:u::lal ""al ni-.~,:, ~u,:,r.o dn Pc~.:<j.:i en Gu,:1~:~a.. '"' -,-e-.-.. -·--- --· -- "'9ra-;:,-s ta c:r.pora,;,=n ~•se~=•~•,~oibic<> ¡;'= ¡:-9M~ ¡;,:, S?RO du,,:c\~ lo~ ~.~moa a.•~~ V c<lf,1in.,s-remo; ~pc:-~n.t> n='!ltr~~ ~,o.. ~l\<doE que,_.::~·~n en Bv.,nav<,nrurs. 197 Dictamen pericial de parte elaborado por Talasonómic:a S.A, página 114.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCiUACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 242 TRIBUNAL ARBmtAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS-A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTllUCfURA ANI (121660} Entre los factores que se destacan, se encuentran i) la salida de HSUD como socio del servicio; ii) el cambio de estructura de servicio Américas debido a la salida de HSUD; iii) la necesidad de ocupar a SWX (servicio a Europa) para mover las cargas del servicio a Américas.
De lo anterior se puede concluir que la restricción de la profundidad si bien fue uno de los factores para que la referida empresa haya comunicado la finalización de sus operaciones de trasbordo, y se encuentra relacionada con los restantes, aquella no fue la única o la determinante. De otro lado, el Tribunal observa que no existe evidencia en el expediente que permita acreditar que el cumplimiento de las proyecciones de carga establecidas en el Otrosí No. 2 de 2008, haya quedado sujeto al ingreso al puerto de determinado tipo de buques que implique una profundidad especifica del canal de acceso.
Si bien en el dictamen pericial técnico rendido por Talasonómica se advirtió "[e}I calado actual de la bahía de Buenaventura de 13.5 m en el sector externo y 12.5m en el interno resultando insuficiente para el ingreso de grandes buques, lo que afecta críticamente a los portacontenedores"'98, lo cierto es que dicha afirmación no permite acreditar que determinado tipo o tamaño de buque no pueda ingresar, de manera absoluta, al puerto y que tal circunstancia determine que, bajo este único supuesto, la Concesionaria no reciba la carga proyectada en el Otrosí No. 2 de 2008.
En cuanto a la terminología "calado" y "profundización" se presenta una contradicción en los dictámenes técnicos aportados por las partes, pues en el dictamen de contradicción al resolver la pregunta No. 2 se manifestó: "En la Pregunta 20, y por ende, en la Respuesta 20, el Perito de SPRBUN incurre en un error conceptual que ya se explicó y corrigió en el Análisis 9.9, cuando por error se atribuyó a Posorja un "calado" falso, al "confundirlo" con PROFUNDIDAD.
El error en la forma de plantear la pregunta, puede seguir llevando a confus;ón al Tribunal: consiste en usar la expresión "calado del canal de acceso", en lugar de referirse a este de la manera ópüma: Profundidad del canal de acceso"1 99• Pese a la aparente contradicción en los términos referidos, el Tribunal no encuentra impedimento para resolver de fondo la pretensión vigésima sexta principal de la demanda 198 lbid.
Pá¡jna 117. 199 Dictamen pericial de ronlradk:dón realizlldo al cuesliomlrio SPRBUN - Talasonómlca. CEIIJTRO DE ARBJTIWE V CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 243 TRIBUNAL ARBJ11tAL soctEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESl'RUOURA ANI (121660) reformada, pues su objeto es establecer si la falta de labores de profundización y la existencia de una determinada profundidad del canal de acceso al puerto, sea la causa adecuada para que no puedan ingresar al puerto buques de determinado tamaño y calado y que esto, a su tumo, constituya un impedimento para que la Convocante alcance los niveles de carga proyectada en el Otrosí No. 2.
Tal como se advirtió al resolver la pretensión inmediatamente anterior, es ilustrativo citar la conclusión 1 a la que llegó el dictamen de contradicción aportado por la Convocada, en la que se afirma: "Conclusión 1: El arribo de 757 buques con calado superior a 12.5 metros, presentado en PAG. 123 del Peritaje técnico, basado en información O/MAR, y la explicación náutica de la profundidad del canal de acceso aquí presentada, confirman que pueden ingresar de manera segura buques con calados superiores a la profundidad mfnima en marea baja, coordinando adecuadamente navegación con horario de marea, por tal motivo lo que afirma el Consultor de SPRBUN NO ES CIERTO, cuando menciona que Buenaventura requiere 15 metros de profundidad en marea baja, para atender /os barcos de carga requeridos por el comercio exterior de Co/ombia200• De esta manera este Tribunal no encuentra certeza sobre si la falta de profundidad del canal de acceso al puerto de la SPRBUN impide el ingreso de buques de determinado tamaño de modo tal que se convierta en una exigencia necesaria para cumplir con las cargas proyectadas en el Otros! No. 2 de 2008.
Lo argumentado por la Convocante aparece como una serie de afirmaciones genéricas sobre la importancia del dragado para la llegada de buques de gran tamaño, pero no existe prueba que demuestre que la Concesionaria la incorporó en sus proyecciones de carga. Sobre este aspecto, es preciso recordar las consideraciones y análisis efectuados por el Tribunal al resolver las pretensiones sobre la revisión del contrato con fundamento en hechos imprevistos, en el sentido de que los documentos previos al Otrosí No. 2 del 2008, no establecen con precisión de qué forma impacta, en las proyecciones de carga, el nivel de profundidad de la bahía del puerto de Buenaventura de modo que permita concluir que el dragado de profundización es una variable determinante en su estimación. 4.12.3.
Conclusiones Por no encontrar probado, en el trámite de este proceso, que la consecuencia de no haberse realizado las labores de dragado de profundización del canal de acceso a la 200 Dictamen peñcial de wnbadicdón realizado al cuestionario SPRBUN- Talasónomic;a, página 119. CENTRO DE ARBJTRAJE Y CONCILIACIÓN -c:AMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 244 TRIBUNAL ARBITRAi.
SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NAOONAL OE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) bahía de Buenaventura consiste en que la SPRBUN no cuenta en el puerto de Buenaventura con la profundidad necesaria para el ingreso de los buques que se requieren para recibir la carga proyectada en el Otrosí No. 2 de 2008, el Tribunal negará la pretensión Vigésimo Sexta Principal de la Reforma de la Demanda.
4.13. EL INCUMPLIMIENTO DE LA ANI RESPECTO DE SUS LABORES DE COORDINACIÓN INSTITUCIONAL PARA LA PROFUNDIZACIÓN DEL CANAL DE ACCESO En la Pretensión Vigésima Séptima la Convocante solicita que •se declare que el entonces INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO - hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, no adelantó /as labores de coordinación interinstitucional que permitieran la profundización del Canal de Acceso a la Bahía de Buenaventura a las profundidades requeridas para atender las dinámicas actuales del mercado poriuario". 4.13.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante La Convocante se limitó a exponer la referida pretensión sin hacer mención expresa a ella en los fundamentos fácticos de la demanda reformada. En las alegaciones finales señaló que los perjuicios que alega haber sufrido la SPRBUN tienen como génesis que no se haya realizado el dragado de profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura y que la ANI haya incumplido su deber legal de coordinación interinstitucional que permitiera realizar dicha labor.
La Convocante, en las mismas alegaciones finales, adujo que la ANI, en calidad de entidad contratante, se encuentra en la obligación de brindar las condiciones necesarias para la adecuada ejecución del Contrato de Concesión, más aún si se tiene en cuenta que, para lograr dicho cometido, puede acudir a herramientas propias de la coordinación interinstitucional.
En esa misma oportunidad la Convocante afirmó que •es a través del correcto deber y funcionamiento del deber de coordinación y de colaboración interinstitucional, que se permite la suma de esfuerzos con el objeüvo de cumplir los fines esenciales del Estado, y desde luego, de los ciudadanos; en otras palabras, la enüdad concedente no puede excusarse en el cumplimiento de sus deberes legales y contractuales aduciendo que a CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCO DE BOGOTÁ 245 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) su cargo no se encuentra de manera concreta y precisa, la ejecución de alguna actividad en particular, cuando la misma sí se encuentra asignada al Estado mismo, integralmente considerado"l01.
B) Posición de la Convocada Para oponerse a esta pretensión la parte Convocada sostuvo que las obligaciones contractuales a cargo de su representada no están relacionadas con el dragado del canal de acceso al puerto y que, por el contrario, dicha prestación se encuentra bajo responsabilidad de la Concesionaria, quien se comprometió a realizar inversiones destinadas a ese propósito.
Sobre el particular, en los alegatos de conclusión, la Convocada afirmó que el principio de coordinación y colaboración armónica entre entidades públicas de que trata el artículo 6 de la Ley 489 de 1998, •no es absoluto, ya que como lo ha señalado la Corte Constitucional, estos no pueden implicar una 'invasión de competencias• de las demás entidades"'02• Adicionalmente, invocó sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para sostener que la Convocante pretende •asimilar conceptos de competencia dispuestos constitucional y legalmente, con los límites de las entidades públicas para actuar como contratantes, dentro de los estrictos presupuestos del contrato de concesión a los cuales se obligó"'03.
De otro lado, en la excepción 6.18 denominada "Rompimiento del nexo causal. Hecho de un tercero" manifestó que "( ) el cumplimiento de las estipulaciones legales atribuidas a una entidad pública distinta de la entidad concedente del contrato en controversia, en nada involucra a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, más aún cuando la reclamada coordinación entre entidades del Estado que hace la Convocan/e responde al cumplimiento de un deber legal". 4.13.2.
Consideraciones del Tribunal Para resolver la pretensión, el Tribunal estima indispensable remitirse a las obligaciones contractuales establecidas en el Contrato de Concesión No. 009 de 1994, en las que no 201 Escrito de alegatos de conclusión de la parte convocarile, página 229. 202 Escrito de alegatos de conclusión de la parte Convocada, pagina 75. 203 lbld.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 246 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARtA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCl'URA ANI (121660) encuentra que las partes hayan pactado, en cabeza de la entidad concedente, una obligación relacionada con labores de coordinación interinstitucional que permitieran la profundización del Canal de Acceso a la Bahía de Buenaventura y que, con ese fundamento, hagan procedente la pretensión vigésima séptima principal de la demanda reformada.
Por esa razón, este Tribunal procedió a verificar la competencia funcional de la ANI establecida en el Decreto 4165 de 2011, mediante el cual cambió la naturaleza jurídica, denominación y se fijaron otras disposiciones en relación con el Instituto Nacional de Concesiones (INCO); en dicha norma tampoco está consagrada una obligación reglamentaria específica que verse sobre la coordinación interinstitucional que permitiera el dragado de profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura a la profundidad "requerida" para "atender las dinámicas actuales del mercado portuario".
Lo anterior no implica desconocer la importante labor que, en materia de administración y vigilancia ostenta la ANI respecto del Contrato de Concesión, en su calidad de entidad pública concedente. No obstante, dicha responsabilidad contractual en cabeza de la AN 1 no llega hasta el punto de exigirle la asunción de determinadas conductas de coordinación interinstitucional en el sector transporte, pues dicha actividad se podría predicar de otra entidad encargada del direccionamiento y ejecución de la política pública de transporte, como el Ministerio de Transporte en ejercicio de las funciones de orientación, coordinación y control de las entidades del sector.
Es preciso aclarar que el ejercicio del poder del Estado está condicionado por el princ1p10 de legalidad, es decir, de acuerdo con las específicas competencias y funciones asignadas por la Constitución y la Ley a determinada entidad o autoridad que no pueden variarse por la voluntad particular, sin que ello quiera decir que las entidades estatales no tengan el deber de desempeñar sus funciones de manera coordinada y en colaboración mutua, para el adecuado ejercicio de la función pública204• Los principios de colaboración y coordinación inter-institucional previstos en los articulas 113 y 209 de la Constitución Política 205 determinan que a cada entidad pública u 204 Consejo de Estado, Sala de Consulta y SeMCio ClvU, concepto de 19 de agosto de 2016.
E-'lpediente No. 11001-03-06--oQ0.2016-00128-00 {2307). 205 ConsUtución Polllica de Colombia. •ARTICULO 113. Son Ramas del Poder Pübtico. la legislativa, ta ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran eidsteo otros, autónomos e !ndepencllenles, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para ta reanzadón de sus fines".
ARTICULO 209. La función adl"!Wlístrallva está al servido da los inlerases generales y se desarrolla con fuodamenlo en los principios de ígualdad, moralídad, eficacia, e<:Ollomla. ceíeridad, imparcialídad y publfcidad, mediante la desoonlralización, la delegacióll y la desconcenlración de ftmciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus acluaciones para el adecuado cumpl@ienlo de los fcles del Estado.
La admínistraclón p(lblk:a, en todos sus ón:lenes, tendrá un control Interno que se ejercera en los términos que señale la ley. CENTRO DE ARBITRAJE V CONaLIAOÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 247 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA. S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) organismo estatal le corresponde el desempeño de determinadas funciones (principio de no duplicidad funcional) y para su ejercicio la ley confiere determinada autonomía, lo que no quiere decir que su acción sea aislada o contradictoria, pues para eso adquiere relevancia el principio de colaboración armónica entre entes estatales.
En tal sentido, el artículo 6 de la Ley 489 de 1998 establece sobre el principio de coordinación interinstitucional:
ARTICULO 6. - Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administraüvas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales. En consecuencia, prestarán su colaboración a fas demás enüdades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.
PARA GRAFO.• A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que úata el articulo 19 de esta Ley y en cumplimiento del inciso 2 del artlculo 209 de la C.P. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administraüvas y entre los organismos del respecüvo sector".
Asl mismo, el numeral 1 O del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, dispone que "'Te]n virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares·. La Convocante pretende, con apoyo en el pnncIpI0 de colaboración de rango constitucional y legal, atribuir a la ANI la responsabilidad de asumir la carga administrativa de liderar las actividades que permitieran la profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura, cuando dicho liderazgo de la coordinación interinstitucional, en este punto concreto, no se encuentra consagrado entre sus funciones, pues no es la entidad encargada de realizar dicha labor y tampoco tiene la competencia para impartir instrucciones en tal sentido, más bien puede colaborar, en ejercicio de sus competencias, en la articulación interinstilucional para que se adelanten las actividades del dragado de profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura.
Al respecto es propicio hacer referencia a lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-246 de 2004, en el sentido de que la colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede implicar una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias: CENTRO DE ARBfTRAIE V CONOUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 248 ---- TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) "Sin embargo, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura- de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre este punto, ha dicho la Corte: "Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constítución, un conjunto determinado de funciones.
El desarrollo de una competencia síngular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseflo constitucional de las funciones.
"Parllcularmente, el Congreso es un órgano del que emanan impulsos para los demás y tiene ante sí, por tanto, una variedad de alternativas y cursos de acción. En estas condiciones, no deberá escoger la opción que signifique en la práctica la clausura del ejercicio de las competencias de los demás órganos del Estado". 206 Así mismo, la Corte Constitucional, en la sentencia C - 251 de 2002, explicó que no es correcto afirmar que el principio de colaboración armónica permita fusionar tareas y compartir responsabilidades sobre aspectos que son definidos claramente por el legislador207, como en el caso particular, los de realizar las inversiones y desarrollar actividades en el dragado de profundización del acceso al canal de la bahía de Buenaventura'º' con recursos de la contraprestación que se encuentra establecida a favor del INVIAS, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 1ª de 1994, modificado por el artículo 1° de la Ley 856 de 2003: "ARTÍCULO 1o.
El articulo lo de la Ley 1' de 1991 quedará as/: Arlículo 7o. Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura al// e!dstente.
Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del /nsfituto Nacional de Vías, lnvias, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto. La proporción será: De un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a los municipios o distritos, destinados a inversión social.
Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de Vías, Jnvías, o quien haga sus veces. 206 Corte Cons6tuclonal. Senlencla C-246 de 2004. M.P. aera Inés Varges Hernández. 207 Corte Constitucional. Sentencia C-251 de 2020. M.P. Eduaido Montealegrelynetty Clara Inés Vargas Hemández. 208 Corte Conslilucional Sefllencia C- 251 de 2002 CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 249 TRIBUNAL ARBJTRAl SOCIEDAD POltTUAIUA REGIONAL DE BUENAVENJURA 5.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) En el caso de San Andrés la contraprestación del veinte por ciento (20"/4) por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso püb/ico se pagará al departamento por no exisür municipio en dicha isla.
PARA GRAFO to. La contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso püblico e infraestructura a través del Instituto Naclonal de V/as, lnvlas, o quien haga sus veces, se destinará especialmente a la ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseno, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vías de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre" (se resalta).
De esta manera, no tiene vocación de prosperidad la pretensión deprecada por la Convocante tendiente a que se declare que la ANI no adelantó labores de coordinación interinstitucional que permitan la profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura, pues la entidad estatal competente para ese propósito final es el INVIAS. A título ilustrativo conviene hacer referencia a la decisión arbitral de 13 de septiembre de 2007 que dirimió las controversias surgidas entre la Sociedad Portuaria Regional de Barranquilla S.A. y la Corporación Autónoma Regional del Rio Grande la Magdalena (CORMAGDALENA) mediante la cual se declaró el incumplimiento de la obligación de dragado del canal de acceso del puerto del Rlo Grande de la Magdalena a cargo de CORMAGDALENA.
En la citada decisión arbitral, se consideró que CORMAGDALENA estaba obligada contractualmente a realizar el dragado del canal de acceso al puerto y, de acuerdo con las funciones y competencias de dicha entidad, debia realizar esa actividad de dragado de manera concurrente con el INVIAS, entidad pública que recibe la contraprestación del puerto, en virtud del parágrafo primero del articulo 1ºde la Ley 856 de 2003.
Se consideró, adicionalmente, que CORMAGDALENA, en tanto entidad concedente, siendo titular de la obligación contractual y legal de adelantar el dragado del puerto, no realizó una eficiente coordinación interinslitucional con el INVIAS, para lograr articular sus funciones y actividades en el dragado. Estos son los términos del referido laudo arbitral: "Dentro de las funciones que le aúibuyó a Cormagdalena, el legislador ratificó - como tenia que hacerlo - la de recuperar la navegación y la actividad portuaria en el R/o Magdalena, y le asignó la de ejercer todas aquellas actividades que se le encomendaran CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUACIÓN -e.AMARA DE COMERCO DE BOGOTA 250 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGfNCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI {121660) o delegaran, siempre y cuando fueran compatibles con sus funciones principales o contribuyeran a su ejercicio.
Y para ello dispuso, entre otras cosas, que la Corporación debía asumir las funciones que venia ejerciendo el Ministerio de Transporte en materia de la navegación y la acffvidad portuaria en la totalidad del Río Magdalena (numeral 10 del articulo 6 de la Ley 161 ), y acordar con todas aquellas entidades que estuviesen ejecutando obras, programas o funciones en el ámbito de sus actividades, el procedimiento para asumirlas directamente (parágrafo 1 del articulo 6 de la Ley 161).
"A la luz de lo anterior ha de entenderse, a Juicio del tribunal, Jo establecido en el artículo 1° de la ley 856 de 2003 y en la Resolución 216 de 2004 del Ministerio de Transporte, normas mediante las que, como antes Jo explicó, el legislador y el Gobierno decidieron asignarle a Cormagdalena la función de concurrir con INVÍAS a la realización y pago de /as obras de dragado del canal de acceso al Puerto de Barranquil/a y la responsabilidad de actuar como parte concedente para la ejecución del Contrato de Concesión 008 de 1993, puesto que el contenido y alcance de dichas normas se enmarcan claramente dentro del ámbito de funciones que la Ley 161 de 1994 asignó a la Corporación. La primera, por cuanto el deber de concurrir a la realización y pago del dragado del canal de acceso al Puerto de Bammqui/la era totalmente acorde con su función constitucional y legal de recuperar la navegación en el río y fortalecer la actividad portuaria en el mismo, y la segunda por cuanto la cesión de los derechos y obligaciones derivados del Contrato de Concesión Portuaria 008 era consecuencia necesaria del deber de Cormagdalena de asumir las funciones del Ministerio de Transporte en lo atinente a la navegación y la actividad portuaria en el Río Magdalena y a la ejecución de los contratos de concesión portuaria ubicados en su jurisdicción. (...) "En tales condiciones, el tribunal considera que tanto el INVÍAS como Cormagdalena tienen obligaciones en materia de dragado del canal de acceso al Puerto de Barranquil/a, pero que ellas son obllgaciones autónomas a cargo de ambas instituciones, que cada una tiene que cumplir en forma independiente, sin perjuicio de que entre ellas se diseñen los mecanismos de coordinación que se consideren adecuados.
Como antes dijo el tribunal, es cierto que /NVÍAS recibe /as contraprestaciones portuarias antes mencionadas y que su obligación es general y se extiende a todos los puertos a cargo de la Nación, incluyendo el de Barranquilla, y que Cormagdafena no recibe ingreso alguno por concepto de contraprestaciones portuarias y que la obligación a su cargo está en principio /Imitada al canal de acceso a éste último puerto; sin embargo, de ello no se desprende que la obligación del INVIAS sea mayor que la de Cormagdalena o que ésta úlüma apenas esté obligada parcialmente o de manera subsidiaria o contingente a realizar y financiar las obras necesarias para garantizar el calado operacional en el canal de acceso al Puerto de Barranquilla'2º9.
Como se deduce de lo transcrito, a diferencia del asunto definido en la decisión arbitral en cita, en la presente controversia se tiene que la ANI como entidad concedente no tiene 209Trlbunal Arbllral de SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BARRANQUILLA S.A. v. lA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE lA MAGDALENA, Laudo de 13 de sepliembre de 2007.
Árbitros: Juan Callos Esguerra Portocarrero (Presktente), Carlos GustavoArrieta Padilla y José Vtcenle Guzmán Escobar. CENTRO DE ARBmtAIE V CONaLIAOÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 251 TRIBU~ARBfrRAL SOCIEDAD PORTlJARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) obligación contractual, legal o reglamentaria de realizar el dragado del canal de acceso al puerto de Buenaventura; por lo tanto, a diferencia de CORMAGDALENA, no requiere articular sus actuaciones con el INVIAS para cumplir compromiso contractual o legal alguno relacionado con la actividad de dragado.
Ahora bien, en cuanto a la excepción 6.18 propuesta por la Convocada, relativa al hecho de un tercero, rompimiento del nexo d.e causalidad, sobre la que afirmó que no existe un deber contractual o legal de la ANI de realizar actividades de dragado, no puede hablarse ni siquiera hipotéticamente de nexo de causalidad que pudiera ser objeto del eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero pues no se acreditó que existiera un deber legal o contractual en cabeza de la ANI que pudiera ser incumplido.
En consecuencia, se impone declarar no probada esta excepción. 4.13.3. Conclusiones En consideración a que no se encuentra una obligación contractual, reglamentaria o legal a cargo de la ANI de realizar la coordinación interinstitucional para lograr la "( ) profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura a la profundidad requerida para atender las dinámicas del mercado portuario~ el Tribunal negará la pretensión vigésimo séptima principal de la demanda reformada y declarará no probada la excepción 6.18 (sic) de la contestación a la demanda principal reformada.
4.14. EL DEBER DE LA ANI DE GARANTIZAR LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE DRAGADO DE PROFUNDIZACIÓN En la Pretensión Vigésima Octava la Convocante solicita que "se declare que el pago de la contraprestación por la explotación de los bienes entregados en concesión, no exime a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI de garantizar las condiciones para la ejecución de las obras de dragado de profundización, ni de la consecución de los recursos que sean requeridos.• 4.14.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante Sobre este particular, la Convocante manifestó que a la ANI le corresponde garantizar las condiciones de transitabilidad del canal de acceso al puerto con el fin de que puedan CENTRO DEAR8CTRAJE V CONCIUA.OÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 252 - ---------------------------- TRIBUNAL ARBrrRAL SOCEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) acceder los buques de un mayor calado y que, por tal razón, no resulta procedente que la ANI afirme que no tiene ninguna obligación en lo que respecta a gestiones para dragar el canal de acceso a la bahía de Buenaventura.
Aclaró que los reproches formulados en la reforma de la demanda se dirigen expresamente a la ANI por su recurrente negligencia en realizar las labores para que se lleve a cabo el dragado de profundización, por la violación del deber de garantizar las condiciones necesarias para la debida y eficiente ejecución de los contratos en los que funge como entidad concedente210• Afirmó que, al margen de la obligación de pago de la contraprestación portuaria, su destinación y el rol desempeñado por el INVIAS, la ANI en calidad de entidad pública concedente se encuentra en la obligación de brindar las condiciones necesarias para la ejecución adecuada del Contrato de Concesión y para ello puede acudir a la herramienta de coordinación interinstitucional.
B) Posición de la Convocada Sobre esta pretensión la Convocada argumentó que las declaraciones que se pretenden van en contravía del Contrato, de la ley y de los hechos que fundamentan sus propias pretensiones, pues la contraprestación que paga un concesionario no constituye ni crea para la AN I obligaciones de dragado ni de ningún otro tipo. 4.14.2.
Consideraciones del Tribunal Inicialmente, el Tribunal debe reiterar las consideraciones expuestas para resolver las pretensiones vigésima principal, vigésima primera principal, vigésima cuarta principal y vigésima séptima principal de la demanda reformada, en el sentido de que la ANI no tiene obligación contractual ni existe entre sus funciones y competencias legales y reglamentarias la de garantizar las condiciones para la ejecución de las obras de dragado de profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura.
En consecuencia, el Tribunal considera que el presupuesto de pago de la contraprestación aludido en la pretensión vigésima octava no implica que la ANI se vea obligada a realizar o garantizar condición alguna respecto de las actividades de dragado de profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura, pues como se 210 Esailo de alegatos linales de ta convocante, ~
24. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 253 TRIBUNAL ARBlfRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) expresó en las consideraciones expuestas para resolver la pretensión vigésima séptima, la entidad estatal competente para ese propósito es el INVIAS.
Esta consideración toma como base lo regulado en el parágrafo primero del artículo 7 de la Ley 1ª de 1991, modificado por el artículo 1° de la Ley 856 de 2003, que le asigna expresamente la competencia de invertir los recursos de la contraprestación portuaria en las obras de dragado de mantenimiento y profundización al INVIAS; por lo tanto, el pago de dicha contraprestación no permite atribuirle la responsabilidad a la ANI de garantizar la ejecución de las obras de dragado de profundización, ni de la consecución de los recursos que sean requeridos, cuándo la entidad competente para ese propósito es el INVIAS. 4.14.3.
Conclusiones Por las anteriores consideraciones, el Tribunal negará esta pretensión.
4.15. LOS PERJUICIOS ALEGADOS POR LA SPRBUN POR LA FALTA DE PROFUNDIDAD DEL CANAL DE ACCESO En la Pretensión Vigésima Novena la Convocante solicita que •se declare que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENA VENTURA incurri6 en peljuicios, sin causa o hecho que le fuera imputable y, en todo caso, por no contar con el calado necesario para el ingreso de los buques que se requieren para recibir la carga proyectada en el Otrosí No. 2 de 2008, atendiendo a la realidad actual del mercado portuario." 4.15.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante Sobre este aspecto, la parte Convocante afirmó en el hecho 240 que existió una suma de alteraciones en las condiciones inicialmente previstas al momento de presentar la solicitud de modificación del Otrosí No. 2 que le han ocasionado perjuicios patrimoniales. La Convocante señaló que la falta de cumplimiento del deber estatal de realizar el dragado ha causado graves perjuicios a la SPRBUN, pues la carga de trasbordo de ceNTRO DE ARBITRAJE V C0NOUACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 254 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGfNCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCl'URA ANI (121660) comercio exterior que atendía se trasladó a otros puertos regionales dado el escaso nivel de profundidad del canal de acceso a la bahía de Buenaventura211 • La Convocante manifestó que ha quedado demostrado que la fuente de los perjuicios parte del incumplimiento de la ANI de sus obligaciones de coordinación interinstitucional en lo que hace a la falta de dragado de profundización en el canal de acceso a la había de Buenaventura.
En los alegatos de conclusión, manifestó que se encuentran plenamente probados los perjuicios en que incurrió la SPRBUN como consecuencia de las restricciones de acceso náutico que impiden la entrada de buques de gran calado por circunstancias que no le son imputables a la SPRBUN y si a la ANI. Los perjuicios que adujo se han generado son del orden de "US$ 22.5 millones" hasta la fecha de presentación de la demanda reformada y debido a que la SPRBUN no cuenta con las condiciones de profundidad del canal de acceso para recuperar la pérdida de la carga por la evolución misma del mercado se estimó que la suma irrecuperable para el concesionario hasta la finalización del contrato es de USD$ 108.000.000.
B) Posición de la Convocada En la oposición a esta pretensión la Convocada manifestó que la Convocante, de manera genérica, se refiere a unos perjuicios sin que se concrete un titulo de imputación y a quién debe imputarse la responsabilidad por esos perjuicios. Al oponerse a los hechos, la Convocada arguyó que las supuestas afectaciones que ocasionan los perjuicios que reclama la Convocante son alegaciones sobre su propia culpa, teniendo en cuenta que todas ellas corresponden a factores y riesgos que ella misma previó y los expresó en documentos contractuales y, en ese sentido, "resulta revelador que, sin siquiera transcurrir la mitad del plazo solicitado por la convocante hasta el año 2034, manifieste que sus previsiones, estudios y planeación contractual no se cumplió, lo cual únicamente prueba que lo que se persigue en el presente trámite arbitral es subsanar, de alguna manera, tos errores que haya cometido SPRBUN en la formulación de su propuesta a ta ANI, antes INCO".
La parte Convocada en la excepción 5.14.1 denominada "LA PROPIA CULPA DEL CONCESIONARIO NO ES BASE LEGAL NI CONTRACTUAL PARA SOLICITAR 211 Hecho 260 de la demanda reformada, página 181. CENTRO DEARBITRAJEYCONCIUAOÓN-c:AMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 255 TRIBUNALARBffRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) INDEMNIZACIONES A LA ENTIDAD CONCEDENTE" afirmó que la Convocante pretende trasladar a la entidad concedente los errores que pudo haber cometido al estructurar su solicitud de modificación del Contrato de Concesión, e hizo referencia al principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
En la excepción 5.13 denominada "ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA POR PARTE DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA" afirmó que no puede haber condena indemnizatoria pues no hay título de imputación atribuible a la ANI. En la excepción 5.16 denominada "INEXISTENCIA DE DAfJO ANTIJURIDICO QUE PUDIERA DAR LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA~ la parte Convocada argumentó que, como requisito para declarar la responsabilidad del Estado, es necesario que se encuentre acreditada la antijuridicidad del daño a partir de lo establecido en el articulo 90 de la Constitución Política.
Así, adujo que en el presente asunto no se cumple con el requisito de la antijuridicidad debido a que los supuestos daños y perjuicios reclamados se encuentran en el ámbito de las cargas soportables en virtud de la relación contractual que existe entre las partes. La parte Convocada propuso la excepción 5.17 relativa a "INEXISTENCIA DE LOS VALORES PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA" en la que afirmó que no existe ningún elemento probatorio que permita inferir que la Convocante tiene derecho a una indemnización ya que se limitó a hacer mención a una cifra general, sin discriminación ni fundamento.
Así mismo, si se llegare a demostrar que existe un perjuicio y que este no es imputable a la SPRBUN, de ninguna manera puede ser atribuible a la ANI. En la excepción 6.18 denominada "Rompimiento del nexo causal. Hecho de un tercero" la parte Convocada argumentó que, para la atribución de responsabilidad, se requiere del elemento esencial del nexo causal entre la conducta y el daño, que en este asunto no se encuentra configurado; en consecuencia, señaló que se deben negar las pretensiones de la Convocante, en cuanto a responsabilidad e indemnización de perjuicios se refiere.
Adicionalmente, señaló que "el cumplimiento de las estipulaciones legales atribuidas a una entidad pública distinta de la entidad Concedente del contrato en controversia, en nada involucra a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, más aún cuando la reclamada coordinación entre entidades del Estado que hace la Convocante responde al cumplimiento da un deber legal, desarrollada en el marco de competencias CENTRO DE ARBITRAJE V CONCLIACÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 256 ----------------------~ TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORWARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENQA NAOONAL DE INFRAESTRUaURA ANI (121660) funcionales que se han impuesto a cada una de ellas, y no al querer de un concesionario portuario". 4.15.2.
Concepto del Ministerio Público En relación con este debate, el Ministerio público indicó que ( ) no hay ninguna disposición legal o contractual que señale cual debe ser el calado de profundización del canal de acceso al puerto de Buenaventura que debe mantener o lograr el INVIAS, ni cuál seria su ideal, pues este seguramente podría cambiar dada la evolución del mercado mundial y la construcción de buques cada vez más grandes'º12• 4.15.3.
Consideraciones del Tribunal Sea lo primero, y solo para hacer una breve referencia respecto del marco general de la responsabilidad patrimonial del Estado, dejar sentado que, como es bien sabido, la declaración judicial de la responsabilidad contractual, en un plano general, requiere que aparezcan suficientemente demostrados en el expediente tanto el daño indemnizable como el incumplimiento del deudor y el nexo de causalidad adecuada entre esos dos extremos.
Así se consagra también, en términos un tanto diferentes pero esencialmente idénticos en el inciso primero del artículo 90 de la C.P., norma que exige, como requisitos ineludibles para que se comprometa la responsabilidad patrimonial del Estado, de una parte, el daño antijurídico, de otra la imputabilidad de dicho daño al Estado y, finalmente, que el mismo sea causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
Descendiendo al caso concreto, el Tribunal encontró que el dictamen financiero aportado por la Convocante213, al resolver la pregunta 3.1. del cuestionario se refirió al supuesto daño 'generado" y 'esperado" por la pérdida del servicio de transbordo como consecuencia de no tener la profundidad adecuada del canal de acceso a la bahía de Buenaventura.
La pregunta concreta objeto de análisis por parte del perito fue la siguiente: "3. 1. slrvase el perito de calcular el daño generado y esperado por la pérdida del servicio de trasbordo como consecuencia de no tener la profundidad adecuada del canal de acceso". 212 Concepto del Ministerio Póblico, pág. 23. 213 UJC!amen períci.al de parte elaborado por Julio Villarreal CENTRO DEAR8mtAJE Y CONOUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 257 ··~-~------------------------------ TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Para resolver esta pregunta, el perito financiero tomó apoyo en las conclusiones del dictamen técnico en la pregunta 24 sobre la falta de profundidad del canal de acceso a la bah fa de Buenaventura.
En la respuesta 24 del dictamen técnico, se afirmó que "P]a profundidad de 12, 5 metros en el canal de acceso a Buenaventura ha resultado en una severa limitación para el acceso de buques de mayor capacidad produciendo, concomitantemente a otras razones que también se explican precedentemente, que los volúmenes de cargas movilizadas por la SPRBUN se vieran disminuidas, tanto en los productos al granel como en contenedores"'14• Sobre este aspecto, el perito financiero anotó que '[a]sí, al realizar esta revisión se puede observar que en principio sí se ha presentado una disminución en la cantidad de volumen movilizado por parte del concesionario, lo cual se traduce en una afectación negativa a los ingresos percibidos por concepto del servicio de transbordo.
Igualmente, es necesario aclarar que, si bien el inicio de este servicio inicia en el año 2017, el concesionario manifiesta que la afectación se comienza a evidenciar a partir del año 2019, donde se pierden servicios pactados que se tratan de años anteriores. Sobre esto, el perito técnico realiza un análisis en la pregunta 24, donde se evidencia lo siguiente: "De los 18 servicios que operaban en el año 2018 (de los cuales 9 eran de largo recorrido <deepsea> y 9 alimentadoras <feeder>/ en el 2020 solo lo hicieron 9 (4 de largo recorrido y 5 alimentadores/.
( ) Como resultado de esta operación et volumen total de TEU de trasbordo operado por la SPRBun cayó de 503.278 en 2018 a 34.019 en 2020, con una pérdida de -93,2% entre puntas". 215 Con esta base, el perito financiero procedió a calcular fa cuantía de la diferencia de los servicios pactados que se operaban en el 2018 y los servicios prestados en el 2020, teniendo como regla: "( ) tomando la cantidad de volumen en TEUS de los transbordos que se perdieron entre 2018 y 2019, y entre 2019 y 2020, de los cálculos realizados por el perito técnico en la pregunta 24.
Ahora bien, se asumen este último volumen perdido constante, dado que, como mínimo, al no tener la profundidad de canal de acceso adecuada para el mercado, no se podrán recuperar esos contratos perdidos ni pactar 214 Dlclámen pericial de parte elaborado por Talasonómlca. Pág. 124. 215 Olclamen pericial de parte elabOJado por Talasonómlca, página 133.
C'ENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓIII - CÁMARA D! COMERCIO DE BOGOTÁ 258 -------------------------------- TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI {121660) unos nuevos. En la siguiente tabla se relacionan los volúmenes utilizados para calcular el daño entre 2019 y 2033, momento de finalización del contrato de la concesión".
Al realizar los respectivos cálculos, el perito financiero llegó a la siguiente conclusión: "Así, al realizar una suma simple de la utílídad perdida, se estima que el dallo generado y esperado es de USO 56.939.829. Tomando una lasa nominal en dólares anuales de 14,35%, al 31 de diciembre de 2021 se podr/a expresar dicho daño como USO 29.628.272, el cual utílizando una lasa de cambio promedio de $3.600,82 (COP/USD) equivaldrían a COP 106.686.183.175.
Para conocer el proceso detallado de la estimación del daño generado y esperado por la pérdida del servicio de transbordo como consecuencia de no tener la profundidad adecuada del canal de acceso, se puede dirigir al archivo "Pérdida Dragado SPRBUN 2019-2033.xlsx", más específtCBmente en la Hoja "Dragado SPRBUN 2019--2033~ el cual el perito adjunta como anexo digital al presente dictamen {Anexo 5)"216• Sobre el particular, el Tribunal observa que el supuesto perjuicio consistiría en la afectación negativa de los ingresos que se percibirían por el servicio de transbordo, como consecuencia de la falta de profundidad del canal de acceso al puerto para recibir buques de gran tamaño, razón por la cual sobre este aspecto centrará su estudio.
Sobre el análisis realizado en el dictamen pericial técnico de parte, se pronunció el dictamen de contradicción presentado por la Convocada, en el que se señaló que, en la respuesta a la pregunta 20, el perito técnico Talasonómica incurre en un error al afirmar que el canal de acceso al puerto de Buenaventura debe tener una profundidad de por lo menos 15 metros, pues la profundidad de referencia es medida en un instante teórico de marea baja "O" entre el fondo del canal y la superficie de agua.
Así se refirió el Capitán Manuel Campos García217: "Respuesta 20. Análisis 1: En el tercer párrafo de fa pagina 111, el Consultor afirma: El puerto debe tener la profundidad necesaria en el canal de acceso (para el caso de Buenaventura de por lo menos 15 metros en marea baja) que le permita desarrollar su potencial en la prestación de se,vicios a /as cadenas de suministro globales que está transitando por su área de influencia." Esa afirmación, hecha sin presentar el sustento técnico COffespondiente, conduce a error, por los motivos que se presentan a continuación: El canal de acceso a Buenaventura tiene una profundidad, en marea "baja" MLWS, Mean Low Water Springs, que se considera como "O" referencial, de 13.5 metros en el sector bahía externa y 12.5 metros en el sector bah/a interna.
Esa profundidad de referencia es medida, como ya se 216 Dictamen financiero rendido por Julio Vilarreal, página 50. 217 Dictamen pericial deconlrad-,cción realizado al cuestionario SPR8UN- Talasonómíca, página 115. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCtLIAOÓN - cAMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 259 ~------------ -- - - - - TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVfNTURA5.A, VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) afirmó, en un instante "teórico" de la marea baja "O", entre el fondo del canal, y la superficie del agua.
El nivel de marea de Buenaventura cambia permanentemente, entre profundidades que oscilan desde aprox. Om cero, hasta aprox. 4 metros a partir de esa referencia ML WS, subiendo· dos veces y 'bajando· dos veces, cada 24 horas, en ciclo sinusoidal semidiumo, que depende de las fases de la luna. La profundidad es, como la ubicación relativa del sol, cambia cada segundo, según se observa en la siguiente grafica, eje "x" en horas, eje 'Y' en metros de profundidad, O es MLWS: Nivel del mar en Buenaventura.
Ciclo de Marea. Determinante de "Profundidad". Co!omt,;,; tido timos v,ne Oei C,1e<ca Mo urna~ euenaven1urn tid<> times Buenaventura tide times for today, tomorrow and this week <m\'~--------------~-----------~ Buenaventuras tide times for 11 Apr. 12 Apr •:'"-' J..:J' •,,,, > •,, Í;ou,.i,u,',,.,,,.,:,,,,,,;,,,o,,,,, •,,;""""""""""'º'';,,,, SUnday 11 April 2021, 2:53¡,m. The tlde Is cunemly rlslng m Buenaventura.
As you can seo on !he llde chart, the l1l9heS1 llde of 3.78m wm bo, a! 4"12pm and 1M fow..,st lide o! 0.17m w11t be a! 10:11pm.,;:l,clc !me,~ soe eweroa•tsmu,a·, ti<le \imos /o,,oe vrno<. Ciclo de Marea. Determinante de "Profundidad". Variación: 2 días. CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 260 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENCIA NACONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) Tide chart for Buenavcnturn ~''"i"t'"""°°'!''"°,~..,'""~"""30~,>. n,, TI~t>>'<·~>llJTC ·W,'>l Od(;'.. _..,t,; ~--Od<.,..., _,,_ Ciclo de Marea.
Determinante de "Profundidad". Variación: 20 días. Fuente: tideschart.com/ColombiaNalle-del-Cauca-Buenaventura/ Teniendo en cuenta la explicación, y los gráficos aquí presentados, se identiñca que la profundidad de 12.5m en "marea baja" mencionada por el Consultor de SPRBUN, corresponde únicamente a la que tiene el canal de acceso durante algunos minutos (habitualmente 40 minutos al dfa), del total de 1.440 minutos que tiene el día. Todos los otros 1.400 minutos, aprox. que tiene el dia, la profundidad oscilará entre aprox. -20cm, en ffnea roja punteada en la gráfica, y +4.2m, en línea verde punteada en la gráfica." Luego del respectivo análisis, el perito que realizó el dictamen de contradicción llega a la siguiente conclusión: "Conclusión 1: El arribo de 757 buques con calado superior a 12.5 metros, presentado en PAG. 123 del Peritaje técnico, basado en información DIMAR, y la explicación náutica de la profundidad del canal de acceso aquf presentada, confinnan que pueden ingresar de manera segura buques con calados superiores a la profundidad mínima en marea baja, coordinando adecuadamente navegación con horario de marea, por tal motivo Jo que afinna el Consultor de SPRBUN NO ES CIERTO, cuando menciona que Buenaventura requiere 15 metros de profundidad en marea baja, para atender los barcos de carga requeridos por el comercio exterior de Colombia".
"Conclusión 2: pretender convencer al Tribunal, sin argumentos, que se requiere profundizar el Canal de Acceso a Buenaventura a "por lo menos 15 metros con marea baja~ y que por no profundizar hasta esa cota, "la falta de mejoras en el canal de acceso náutico tornaron vanos los esfuerzos de inversión destinados a mejorar las condiciones operativas del terminal que realizó la SPRBun de manera anticipada', es una afinnación CONTRARIA A LA VERDAD, pues se ha demostrado que la profundidad CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 261 TRIBUNAL ARBR'RAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (1216601 operativa del canal permite, durante mas del 50% del tiempo, el transito por el canal de buques con los calados operacionales máximos de la región, profundidad operativa más que suñciente para prestar servicios a los buques que transportan los graneles y las cargas generales, sueltas y contenedorizadas, que exportan e importan los usuarios colombianos de los terminales ubicados en la bahía de Buenaventura.
"Concluir que el INV/AS debe invertir dineros póblicos en obras de profundización del canal de acceso de Buenaventura a "15 metros con marea baja", POR EXIGENCIA DE TRANSBORDO de manera que puedan navegar por él, durante la marea baja, /os buques de mayor calado que transitan el Canal de Panamá VER RESTR/C/ONES ESTACIONALES en su historia, pasando por alto que la profundidad real es superior a la profundidad en marea baja durante el 90% del tiempo, e ignorando la probabilidad de recalada de los buques mencionados EN CONDICIONES ACTUALES, dado que no ha sido calculada por el Consultor de SPRBUN, está, definitivamente, por fuera de las lógicas de asignación de presupuesto para obras püblicas en Colombia.
En todo caso, si SPRBUN se compromete, mediante un contrato confidencial, a atenderle transbordos a un naviero global, con condición de profundidad mínima en el canal, los 'riesgos comercia/es' estarían a cargo de SPRBUN no de la ANI". Con fundamento en los dictámenes periciales anteriormente reseñados no puede el Tribunal tener certeza de que los perjuicios enunciados en el dictamen financiero de parte sean causados por el hecho de "no contar con el calado necesario para el ingreso de buques que se requieren para recibir la carga proyectada en el Qtrosí No. 2 de 2008", pues existe evidencia de que al puerto de Buenaventura sí han ingresado buques de gran tamaño y calado.
Así lo afirmó el perito técnico Talasonómica216: Durante el periodo estudiado, arribaron a !a bahía un total de 757 buques con ca!ado superior a 12,5 melros, los que se discriminan, según el tipo de buque, como se ve en la Tabla 17, en la que resalla que el 80% son buques portacontenedores. carga general ·Granel eros 8,2% 11,6% Tanqueros. 0,8% f:::::ne::~ - Fuenti:?: D!MAR • Elaboración propia En ese sentido, no encuentra probado el Tribunal que la causa del perjuicio que alega la Convocante haber padecido como consecuencia de la disminución de los servicios que operaban en el 2018 al número de servicios que terminaron operando en el 2020 sea la 218 D!ciamen perldal técnico elaborado porTalason6mlca página 123.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUAOÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 262 TRIBUNAL ARBJJRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) falta de profundidad del canal de acceso a la bahía de Buenaventura, como lo pretende la SPRBUN, pues existe certeza de que buques de gran calado sí han ingresado al puerto y este ha venido prestándoles sus servicios.
No es posible llegar a la conclusión de que la falta de profundidad haya sido el factor exclusivo y determinante de la disminución de los servicios prestados por la SPRBUN, pues, como lo afirmó el pertto Capitán Manuel Campos García219 la profundidad de 12.5 metros en el canal de acceso a la bahía de Buenaventura es una medida en un instante teórico estático, mientras que es apenas natural que la marea de Buenaventura cambie permanentemente.
Adicionalmente, es menester remitirse, de nuevo, a las consideraciones expuestas con ocasión de la resolución de las pretensiones relativas a la revisión del Contrato de Concesión fundada en hechos imprevisibles, en cuanto no se encuentra una prueba que permita acreditar de manera cierta y definitiva que una profundidad de 15 metros en el canal de acceso a la bahía de Buenaventura fuera una condición requerida de modo determinante cuando se suscrtbió el Otrosí No. 2 para que el puerto pueda funcionar adecuadamente.
Cómo se anotó en dichas consideraciones, en la solicitud de modificación elevada por el concesionario en el 2007, únicamente se hizo referencia a una situación incierta, que consistía en que, durante la ejecución del proyecto, podría requertrse una profundidad de 14.5 metros, caso en el cual la SPRBUN podría contrtbuír económicamente a esas obras.
Así las cosas, la Concesionarta tenia la carga de probar desde cuándo consideró que el canal de acceso debía contar con una profundidad de 15 metros y de qué forma esa circunstancia generaba una vartación en la carga proyectada, pues en los documentos contractuales del Otrosí No. 2 de 2008 no existe evidencia de que la profundidad del canal de acceso haya sido tenida en cuenta para estimar la movilización de una mayor o menor carga.
Ahora bien, considera el Tribunal que la Convocante no probó desde qué momento esperaba que el canal de acceso debía tener una profundidad de 15 metros y cómo tal hecho iba a afectar la matertalización de las proyecciones de carga. También es preciso reiterar consideraciones antertores relativas a las proyecciones de carga realizada por la SPRBUN, pues en el numeral 5 del Plan Maestro de Desarrollo, la Convocante tuvo en cuenta: (i) la carga de exportación, que comprende la carga general de exportación en contenedores, la carga general suelta, los vehículos de exportación, el 219 Dictamen pericial de OOllltadicdón realizado al cuestionario SPRBUN- Talasonómlca, página 123.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN -CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ. 263 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) azúcar a granel, el azúcar en sacos, el café de exportación y el carbón de importación; (ii) la carga de importación, que comprende la carga general en contenedores, la carga general suelta, los vehículos de importación, el granel sólido de importación de cereales, el granel sólido de importación de fertilizantes, el granel sólido de importación de minerales y el granel líquido de importación;
(iii) la carga de cabotaje; y (iv) la carga de trasbordo en contenedores. Así, la carga de trasbordo constituye únicamente uno de los factores a tener en cuenta en las cargas proyectadas por la SPRBUN, y con una incidencia incluso marginal en las mismas de conformidad con el Plan Maestro de Desarrollo en el que se consideró que por la entrada en operación de los puertos ecuatorianos y peruanos las proyecciones al respecto debían disminuir a 17.000 Teus por año220 -lo que se reafirma en el dicho de la propia Convocante, quien en los hechos 245 y 246 de la demanda reformada califica el incremento en los trasbordos como algo "coyunturar.221 Por estas razones, no se puede considerar que constituya una variable definitiva que permita concluir que su afectación o disminución causada supuestamente por la insuficiencia de la profundidad del canal de acceso a la bahía del puerto de Buenaventura haya causado un daño antijurídico que deba ser reparado.
En cuando al daño antijurídico, considera pertinente eí Tribunal advertir que este es entendido como la lesión en el patrimonio que un sujeto determinado no está en la obligación de soportar; al respecto es relevante citar lo considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-333 de 1996, en el siguiente sentido: 220 Plan Maestro de Desarrollo de 2007: "5.4 Carga de trasboro'o en contenedores.
( } En twninot. de TEUs. el tmsbol!io pasarle de 135,000 TEUs en la ec/JJe/idad e 17,000 TEUs el horizonte 2011. Esa h;pólesís es relatívamente pesimísta pero se debe rorordar que ese mismo afio entrara e opsrar el Termíml/ de Aguaduka bajo el mando del operadorfilipino /CTSJ, el cual se e,;peclaliza en confenedotr,¡/", - 04. MM PRUEBAS. 02.
FOUO 3 121660 PRUEBAS No 1 - PRUEBAS REFORMA DEMANDA. Pruebas - Relonna de la Demanda. 6.3. Anexo No. 3 Plan Maeslro de Desarrollo. Pág. 22-23. 221 Esta situación se corrobora en los Diclámtillffli alegados al proceso: Diclameo pericial técnico comercial elaborado por el Capltán Manuel Campos Garcia: •se /dantif'ica que en el PMs.-07 se 'pronosUcaba' qua después del 2011, /o,; tnmsboo:Jos por SPRBUN serian una cifra lllÍlllma, asumiendo 17.000 TEUS anuales, debido, como se muestra más adalanle, se podla pte\lllf"QW las falef/Cias en los puertos de E,:;uad« y Pefli, que eran las causantes de los lnmsbonfos, serian atendidas oon inwrsiones portuarias de empresas inlemllCione/es". - 04.
MM PRUEBAS. 16. 121660 PRUEBAS NO 1 ANI DICTAMEN MANUEL CAMf>OS GARCÍA COITTRADJCCIÓN TÉCNICO FOLIO 18. Oiclamen Pericial de Contradicción Técnica Comerdal AJ VF. Pág. 45. Dictamen financiero de contradicción elaborado por la flfllla SOLFIN L TOA.: "En forma por,:;enlusl, se observa claramente cómo eJ peso de la carga de tmnsbordo sobre la carga /o/111 representaba en promedio en/re el 2008 y el 2016 el 4,6%, poslstiormente experimanló oo incromenl.o s{gnificeUvo que hizo que en 2017, 2018 y 2019 este proporción pasaní e ser e/ 31%. el 38% y 21% respectivamellte, para volver a una parlklpaci6t1 del 5% en 2020, muy cercana a la partíclpac/ótl del p&riodo 2008- 2016, esto demuestra que lo awmdo en estos años fue Ufl negocio de ooyvnlllfa que no está relacionado diredamente,:;on las cwdidones de profundidad 8/1 e! G811el de acceso a la Sociedad Pod.uarla Regiallal de Buenavenlura.
Es/a graflce también evidencia qué el subsegmento de contenedores de transbordo no ha representado histórlcamenle, d6nlro del IDlaJ de,:;arpa que maneje la Sociedad Poftuetfe da Buenaventura, un rol tan ialevante cómo lo quiero hacer ver el perito fmandero". - 04. MM PRUEBAS. 15. 121660 PRUEBAS NO 1 ANI DICTAMEN SOLFIN CONTRADICCIÓN FINNCIERO FOLIO 17.
Contradiclamen Financiero Solfin - SPRBUN vs. ANI (15 j\Jn). Pág.
44. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 264 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARlA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGEMOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) "El perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la acüvidad de la administración. As/, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o il/cita de las autoridades, por Jo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de /os particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder pÓr los perjuicios antijur/dicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la victima por medio del deber de indemnización. Igualmente, no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública". 222 En relación con la noción de daño, o lesión en palabras de Eduardo García de Enterria: "( ) el concepto técnico de daño o lesión a efecto de la responsabilidad civil, requiere pues un perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación (civiles), no en su comisión, si no en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado y, finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona'~23• Vista así la noción de daño, la condición necesaria para que de este se derive la responsabilidad del Estado es que sea antijurídico.
Dicho aspecto es explicado así por el profesor Eduardo García de Enterria: "( ) la calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación (civil) en la acción personal del sujeto a quien se impute el perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un titulo que legiüme el perjuicio contemplado: por ejemplo la exacción de un impuesto, el cumplimiento de un contrato, una ejecución administrativa o procesal.
Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto será una lesión, un perjuicio injusto". 224 Entendido así el daño antijurídico, frente al que la Constitución Política le impone al Estado el deber de reparar, constituye un elemento indispensable para declarar la 222 Col1& COll5tituciom!I. Senlellcia C-333 de 1996.
M.P.,eJejandro MaftÍl'lez Caballero. 223 Eduardo García de Efllerria y tomas RalflÓfl Femandez. curso de Derecho Admiolstrallvo Editorial Civitas, Volumen 11, citado por Luis Martín Rebollo. La Responsabilidad Palrimon!al de la Administración en la Jurisprudencia. Editorial Clvilas SA páginas 59 y 60. 224 Citado por Juan Gallos Henao, 11 Jornadas Colombo Venezolanas de Derecho Pllbllco. 1996, págloa 774.
CENrRO DE ARBITRAJE V CONOUAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 265 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) responsabilidad patrimonial del Estado, en cuanto no medie un deber jurídico para el sujeto de soportarlo. Dicho lo anterior, este Tribunal considera que no existe certeza del daño antijurídico que sea indemnizable, pues como se anotó en las consideraciones para resolver las pretensiones de revisión del contrato por un hecho imprevisto o imprevisible, no se encuentra acreditado que la SPRBUN haya sufrido un daño antijurídico consistente en que no ha podido obtener la carga proyectada como consecuencia de no contar con un canal de acceso a la bahía del puerto de Buenaventura con una profundidad de más de 15 metros y que ello haya impedido el ingreso de buques de gran tamaño. Lo anterior en la medida de que no se demostró que la carga proyectada dependiera exclusivamente del dragado de profundización a 15 metros de profundidad; en consecuencia, no existen elementos de juicio que le permitan al Tribunal concluir que efectivamente se sufrió un detrimento patrimonial que sea indemnizable.
De esta manera, observa el Tribunal que no existen pruebas en el expediente que permitan tener certeza de que exista un daño indemnizable y de que la causa del mismo sea exclusivamente la circunstancia de que el canal de acceso a la bahia de Buenaventura no tenga la profundidad suficiente para que ingresen buques de gran tamaño, con mayor razón si existe evidencia, como en realidad se ha acreditado, de que ello sí ha ocurrido.
Por otra parte, analizado el asunto con fundamento en los requisitos del daño resarcible la conclusión es la misma, toda vez que el perjuicio reclamado y cuantificado en el dictamen pericial elaborado por el experto Julio Villareal, basado en la pérdida de ingresos de los trasbordos, configuraría un lucro cesante, particularmente en la modalidad de perjuicio futuro, sin que se pueda observar que existan bases ciertas para considerar que la SPRBUN fuera a continuar percibiendo los ingresos por transbordos que se obtuvieron "coyunturalmente" en los años 2017 a 2019.
Obsérvese al respecto lo que se señala en el dictamen pericial elaborado por la firma Soluciones Financieras Ltda. Solfin: "VI. En la respuesta a la pregunta 3.2 de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, el Perito calcula el supuesto daño financiero que se generó por la pérdida de carga [de] contenedores de trasbordo que le atribuye a la falta de profundidad del canal de acceso.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN-e.AMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 266 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGtoNAL DE BUENAVENTURA SA. VS. AGENaA NAOONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) "27. Esta carga (contenedores de trasbordo) no estuvo incluida en las proyecciones que presentó el concesionario para la firma del Otros/ 2 de 2008, porque, como segün el mismo perito lo afirma, este servicio a los contenedores de trasbordo, diferente a la carga de contenedores impo-expo, empezó en 2017.
Por lo tanto, no se puede argumentar un perjuicio frente a lo pactado en el contrato. "28. Esta carga que venia siendo recibida en otros pafses principalmente en Ecuador, por demoras en las obras de profundización del canal de acceso a Guayaquil, y por la construcción del puerto DP World Posorja S.A., no fue posible recibirla directamente en este pafs, motivo por el cual fue atendida temporalmente vfa trasbordo (aflos 2017- 2019) en la SPRBUN.
Una vez estas obras concluyeron, la carga vo/Vió directamente a ser manejada en Ecuador. "29. Con la información proveniente de los boletines estadfsticos de tráfico portuario de la Superintendencia de Transporte, se demuestra como (sic) el peso de la carga de transbordo sobre la carga total representaba en promedio entre el 2008 y el 2016 el 4, 6% del total, posteriormente experimentó un incremento significativo que hizo que en 2017, 2018 y 2019 esta proporción pasará (sic) a ser el 31%, el 38% y el 21% respectivamente, para volver a una participación del 5% en 2020, muy cercana a la participación del periodo 2008-2016, esto demuestra que lo ocurrido en estos años fue un volumen de coyuntura que no está relacionado directamente con las condiciones de profundidad en el canal de acceso a la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura.
"30. Se evidencia también, qué (sic) el subsegmento de contenedores de transbordo no ha representado históricamente, dentro del total de carga que maneja la Sociedad Portuaria de Buenaventura un rol tan relevante cómo (sic) lo quiere hacer ver el perito financiero."225 En relación con esta temática es pertinente señalar, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que la certeza del lucro cesante futuro tiene como fundamento que el detrimento corresponda a la privación de ingresos o nuevas utilidades que se habrían obtenido en una sucesión normal u ordinaria de acontecimientos, lo que exige, en términos de la Corte, que exista una "alta probabilidad objetiva" de su realización. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia civil lo siguiente: "Respecto del perjuicio patrimonial, señala el articulo 1613 del Código Civil que 'Tl]a indemnización ( ) comprende el dallo emergente y lucro cesante·; y explica el 1614 de 225 04.
MM PRUEBAS. 15. 121660 PRUEBAS NO 1 ANI DICTAMEN SOi.FiN CONTRADICCIÓN FINANCIERO FOLIO 17. Conlradlclamen Anandero Solfln - SPRBUN vs. ANI (15 jun). Pág.
15. CENTRO DE AR8rntAIE V CONOUAaóN- CÁMARA DE COMERCIO DE B~OTÁ 267 - ---- ------------- TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAO PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) la misma obra, que la primera de esas modalidades, es "el perjuicio o la pérdida" experimentada por la víctima, en tanto que la segunda, es "la ganancia o provecho que [para ella] deja de reportarse".
"Al respecto, la Corte ha puntualizado que 'el lucro cesante ha de concretarse en la afectación de un interés lícito del damnificado a percibir una ganancia o provecho, que ya devengaba o que habría obtenido la víctima según el curso normal de las cosas o de las circunstancias del caso concreto, y que el citado interés no es, ni puede ser, de naturaleza abstracta, sino que, se insiste, el mismo ha de hacer referencia a la situación concreta y particular de la víctima' (Gas.
Civ., sentencia del 18 de diciembre de 2008, expediente No. 88001-3103-002-2005-00031-01). "Adicionalmente, se debe diferenciar el perjuicio denominado actual en contraposición del distinguido como futuro, según el momento en el que se le aprecie, que corresponde, por regla, a la fecha de la sentencia. Aquel equivale al daño efectivamente causado o consolidado y éste al que con certeza o, mejor, con un "alto grado de probabilidad objetiva" sobre su ocurrencia, según expresión reiterada en la jurisprudencia de la Sala, habrá de producirse.
En tratándose del lucro cesante, el actual es /a ganancia o el provecho que, se sabe, no se reportó en el patrimonio del afectado; y el futuro es la utilidad o el beneffcio que, conforme el desenvolvimiento normal y ordinario de los acontecimientos, fundado en un estado actual de cosas verificable, se habría de producir, pero que, como consecuencia del hecho dañoso, ya no se presentará. "El lucro cesante actual no ofrece ninguna dificultad en cuanto hace a la certidumbre del daño ocasionado, pues, como viene de explicarse, se trata de la ganancia o del provecho no reportado al patrimonio del interesado, como hecho ya cumplido.
En cambio, en el lucro cesante futuro, precisamente, por referirse a la utilidad o al beneficio frustrado cuya percepción debía darse más adelante en el tiempo, su condición de cierto se debe establecer con base en la proyección razonable y objetiva que se haga de hechos presentes o pasados susceptibles de constatación, en el supuesto de que la conducta generadora del daño no hubiere tenido ocurrencia, para determinar si la ganancia o e/ provecho esperados, habrlan o no ingresado al patrimonio del afectado". 226 En consecuencia, encuentra el Tribunal que, además de no haberse acreditado el carácter antijurídico del daño que se reclama, se advierte igualmente que no existen elementos de juicio que permitan concluir que los ingresos futuros derivados de los trasbordos correspondan a un perjuicio cierto, que se materialice en la privación de utilidades de la Concesionaria que, en una sucesión normal y ordinaria de acontecimientos, fueran a percibirse con una "alta probabilidad objetiva". 226 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de 1q de noviembre de 2013. Ref.: 08001-3103-008-1994-26630-01. CEMTRO DE ARBITRAJE Y CONCLIAOÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 268 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Y, por último, pero no menos importante, la declaración de responsabilidad que solicita la Convocante requeriría que se hubiera acreditado que la Convocada incumplió algún deber de carácter legal o contractual, en cuya virtud se le ocasionó el daño cuya reparación reclama.
Sin embargo, como ya lo ha precisado el Tribunal, no se advierte que los deberes jurídicos en los que descansa la imputación que se le realiza a la ANI realmente le estén asignados, razón adicional para no acceder a las solicitudes que la SPRBUN realiza en la pretensión que se analiza. Ahora bien, para resolver las excepciones 5.16 227, 5.17 228, 6.18 (sic) 229 y 5.19 230 propuestas por la Convocada, es preciso reiterar las consideraciones planteadas al resolver la pretensión Vigésima Séptima Principal en la cual se señaló que la Convocante pretende que, en virtud del principio de colaboración de rango constitucional y legal, se atribuya a la ANI la responsabilidad de asumir la carga administrativa de liderar las actividades que permitieran la profundización del canal de acceso a la bahla de Buenaventura, cuando dicha labor de coordinación interinstitucional no se encuentra enmarcada entre sus funciones, pues no es la entidad pública encargada de realizar dicha tarea y tampoco tiene la competencia para impartir instrucciones en tal sentido.
En consecuencia, se reitera que no es de recibo el argumento de la Convocante tendiente a que se declare que la ANI no adelantó labores de coordinación ínterinstitucional que permitan la profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura, pues la entidad estatal competente para ese propósito es el INVIAS y, por lo tanto, no puede existir incumplimiento contractual de la ANI sí no existía para dicha agencia estatal un deber jurídico en el sentido reclamado en la demanda.
Por otra parte, según ya se ha señalado, no se encuentra probado que la Convocante haya padecido perjuicios ciertos y antijurídicos como consecuencia de la falta de dragado del canal de acceso a la bahía de Buenaventura. Así las cosas, en razón a que no se encuentra probado que la Convocada tuviera el deber jurídico cuyo incumplimiento se le imputa ni acreditados los perjuicios ciertos y antijurídicos reclamados por la Convocante, tampoco existe un nexo de causalidad qu~ deba ser objeto del eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero. Simplemente, no se probaron los elementos 22.7 "INEXISTENCIA DE DAf!O ANTIJURIDICO QUE PUDIERA DAR LUGAR AL RECONOCIMIENTO DELOS SUPUESTOS PERJUICIOS PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA". 228 INEXISTENCIA DE LOS VALORES PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA". 229 "ROMPIMIENTO DEL NEXO CAUSAL HECHO DE UN TERCERO". 230 "LAS CONDENAS PRETENDIDAS COMO INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS CONSTITUYEN UN COBRO DE LO NO DEBIDO POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA".
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCIUACfÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 269 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAs.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) de la responsabilidad patrimonial y, por consiguiente, no hay lugar a acudir a los eximentes de la misma. En consecuencia, en cuanto a la excepción de hecho de un tercero, considera este Tribunal que esta no puede prosperar porque simplemente no se probaron los elementos de la responsabilidad patrimonial y, por consiguiente, no hay lugar para acudir a los eximentes de la misma.
En consecuencia, se negará la excepción 6.18 (sic) relativa al hecho de un tercero en razón a que no están probados los elementos de la responsabilidad. 4.15.4. Conclusiones Por no encontrar acreditados los elementos de la responsabilidad patrimonial en los términos anteriormente desarrollados, el Tribunal negará la pretensión vigésimo novena y declarará probada la excepción 5.16 "INEXISTENCIA DE DAfJO ANTIJURIDICO QUE PUDIERA DAR LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA"y no probada la excepción 6.18 (sic) propuestas por el apoderado de la Convocada.
5. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS AFECTACIONES POR COVID-19 5.1. Posición de las partes A) Posición de la Convocante Las reclamaciones presentadas por la Convocante que giran en torno a las supuestas afectaciones sufridas como consecuencia de la pandemia Covid-19 están relacionadas en la demanda reformada dentro del capítulo "C. PRETENSIONES DECLARATIVAS DE CARACTER INDEMNIZA TORIO".
De esta forma, en la pretensión Trigésima Principal, la Convocante pretende que "[s]e declare que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA se ha visto afectada en sus ingresos por las situaciones derivadas de la pandemia COVID 19 que actualmente afecta al mundo". En la pretensión Trigésima Primera Principal solicita la Convocante, 'Tq]ue se declare que La AGENCIA NACIONAL DEL (sic) INFRAESTRUCTURA deberá reconocer a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA las pérdidas en las que CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN-CÁMAAA DE COMEROO DE BOGOTÁ 270 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCA NACONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) haya incurrido por concepto de los menores ingresos generados por la (sic) situaciones derivadas de la pandemia COVID 19 que actualmente afecta al mundo.
En subsidio de la pretensión Trigésima Primera Principal anterior, pide 'Tq]ue se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA deberá restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, afectado por la (sic) situaciones derivadas de la pandemia COVID 19 que actualmente afecta al mundo. Y, seguidamente, formula las pretensiones condenatorias relativas a las declaraciones solicitadas dentro del capitulo "E. PRETENSIONES DE CONDENA RELACIONADAS CON LA INDEMANIZACIÓN DE PERJUICIOS" Así, en la pretensión Tercera Principal solictta "[q]ue se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA las pérdidas en las que haya incurrido por concepto de los menores ingresos generados por la (sic) situaciones derivadas de la pandemia COVID 19 que actualmente afecta al mundo.
Y de manera subsidiaria, 'Tq]ue se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 009 de 1994, afectado por las situaciones derivadas de la pandemia COVID 19 que actualmente afecta al mundo". Señala la Convocante, en el escrito de subsanación de la demanda reformada, que debido a la coyuntura mundial generada por la pandemia Covid-19 y la consecuente emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional, el volumen de carga movilizada por la SPRBUN disminuyó significativamente en comparación con las proyecciones que fueron contempladas en el Otrosí No. 2, lo cual, a su vez, representa una caída en sus ingresos.
Sostiene la sociedad concesionaria que entre los meses de marzo y agosto de 2020, la carga movilizada tuvo una caída de aproximadamente 40.58%, de los cuales el 29. 7%, que lo estima en la suma USD $13.800.000, considera que es atribuible a los efectos adversos generados por el Covíd-19. También afirma la SPRBUN que por las mismas circunstancias del Covid-19, tuvo que incurrir en mayores costos asociados a enfrentar dicha sttuación. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 271 - -- ----------------------- TRJBUNALARBITRAL SOCIEDAD PORTIJARtA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Insiste la Convocante en su alegato final, en señalar que la pandemia Covid-19 impactó en la economía del Contrato de Concesión No. 009 en cuanto afectó el desenvolvimiento prestacional por disminución de la carga marítima transportada, concluyendo que "[d]ebido a la coyuntura mundial por la pandemia COVID19, así como las múltiples disposiciones proferidas por parte del Gobierno Nacional para mitigar los efectos del virus, la carga proyectada de la SPRBUN ha disminuido significativamente, en comparación con las proyecciones contempladas en el Otrosí No. 2".
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la Convocada al pago de la suma correspondiente a las pérdidas incurridas por la Concesionaria por concepto de los menores ingresos generados por el Covid-19. Y subsidiariamente, solicita se condene a la ANI a restablecer el equilibrio económico del Contrato, afectado por las situaciones derivadas de la pandemia.
B) Posición de la parte Convocada En el escrito de contestación a la reforma de la demanda, la ANI se opuso, de manera general, a todas las pretensiones derivadas de la reclamación por las afectaciones sufridas por la SPRBUN como consecuencia del Covid-19, argumentando, en esencia, que no hay evidencia de que exista desmedro en los ingresos de la Convocante como consecuencia de la pandemia; que tampoco hubo reclamación previa por parte de la Concesionaria ante la ANI en ese sentido; y que no se da ninguno de los elementos legales o contractuales necesarios para reclamar un posible desequilibrio económico.
Propuso la Convocada como excepciones: "5.10. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS QUE PUDIERAN DAR LUGAR A LA DECLARACIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN' y "5.24. INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN Y PERDIDAS [sic] POR LA PANDEMIA COVID
19. LA EXISTENCIA DE UNA PANDEMIA NO DETERMINA NI GARANTIZA UN DAfJO INDEMNIZABLE A FAVOR DE LA SOCIEDAD". En la alegación final reiteró la Convocada su oposición a la pretensión de reconocimiento de indemnización o restablecimiento del equilibrio económico asociado a la epidemia Covid-19: "LAS PRETENSIONES ECONOMICAS FORMULADAS POR LA SPRBUN A PARTIR DE LA PANDEMIA COVID 19, SON IMPROCEDENTES POR CUANTO ESTAS NO OPERAN DE MANERA AUTOMATICA Y DEBIERON PROBARSE POR LA CONVOCANTE SIN QUE ASÍ LO HICIERA ( ).
Como se observa en el expediente, no se acreditó por la Convocan/e los efectos que tuvo ese impacto del Covid en el Contrato; por el contrario, lo que se tiene es que no hubo afectación alguna, ya que la SPRBUN CENTRO DE. ARBITRAJE V CONCfl.lAOÓN - cAMARA DE. COMERCIO DE BOGOTÁ 272 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARlA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCíURA ANI (121660) tuvo un rendimiento positivo en la ejecución del Contrato de Concesión durante la época de pandemia ( )". 5.2.
Posición del Ministerio Público Por su parte, después de hacer un recuento de los antecedentes del litigio, el Agente del Ministerio Público se pronunció en el escrito final sobre el tema específico de las solicitudes presentadas por la Convocante en relación con las afectaciones sufridas como consecuencia de la pandemia del Covid-19, afirmando que: "(... ) [u]n análisis diferente debe hacerse frente al evento, este si extraordinario, imprevisto e imprevisible de la pandemla que ocasionó el Coronavlrus-Cov/d-19, que obligó. al Gobierno Nacional a emitir órdenes de aislamiento preventivo obligatorio a todos los habitantes del pa/s y lo cual, pudo haber conllevado consecuencias negativas en la ejecución del Contrato, por lo que como se dijo antes, la ANI podría estudiar la posibilidad de ampliar los plazos de la prórroga de esta concesión previstos en el contrato, para reconocer los efectos probados que generaron en la economía del contrato la prestación del servicio en sus puertos durante la emergencia ( )~ esto de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 482 de 2020, en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-185 de 2020. 5.3.
Consideraciones del Tribunal Evidentemente, la pandemia del Covid-19, en Colombia como en tantas otras latitudes, afectó de manera significativa las actividades y condiciones sociales y económicas, difícilmente superable en un solo momento, pues en principio restó capacidad de acción a buena parte del sector productivo de la Nación, sin que exista claridad, en todos los casos, del efecto mismo de la pandemia y de las implicaciones económicas que se hubieran podido derivar de las restricciones vividas a nivel mundial y local, en los diferentes sectores productivos.
Empero, conforme al contenido especifico del grupo de pretensiones declarativas principales de la demanda reformada (Trigésima Principal y Trigésima Primera Principal) y la correspondiente principal de condena (Tercera Principal), tal y como fueron formuladas, enderezadas a exigir una indemnización de perjuicios, la carga probatoria en cabeza de la sociedad Convocante exigía, necesariamente, la demostración de varios elementos o circunstancias, a saber: (i) que la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura se vio afectada en sus ingresos o que tuvo que realizar gastos;
(ii) que dicha afectación pudo tener lugar por efecto de la pandemia Covid-19; y (iii) que la respectiva pérdida económica debía ser asumida por la entidad Convocada, por serle CENTRO DE ARBff'RAIE Y CONQUAOÓN- cAMARA DE COMEROO De BOGOTA 273 TIUBUNALARBITIW. SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS, AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) imputable.
Y respecto a la Pretensión Primera Subsidiaria a la Pretensión Trigésima y la correlativa de condena (Primera Subsidiaria a la Pretensión Tercera de Condena), encaminadas a que se restablezca el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 009 de 1994 por razón de las afectaciones derivadas del Covid-19, la carga demostrativa debía girar entorno de los requisitos exigidos jurídicamente para tal efecto, a los cuales ya tuvo ocasión de referirse el Tribunal.
En relación con la incidencia de la pandemia en el sector portuario, en el dictamen técnico comercial presentado por la parte Convocante, de manera general y sin presentar mayores detalles, se hace alusión a la afectación derivada de la pandemia, y de ahí que el perito Antonio Sánchez, de la firma Talasonómica S.A., hubiera afirmado en este sentido que: 'Tn]o puede quedar ajeno de este análisis el impacto del COVID-19 que en la industria portuaria de terminales de contenedores refleja una situación sin precedentes, con cancelación y reordenamientos de servicios que han llevado en algunos casos a una reducción del throughput de hasta 25%, que seguramente repercutirán en las proyecciones a futuro•.
Sin embargo, es necesario hacer claridad en este punto en cuanto, como se mostrará a partir del material probatorio recopilado, parecen ser también notorias otras circunstancias que de manera particular afectaron las condiciones de la actividad portuaria en cabeza de la SPRBUN, las cuales venían presentándose incluso antes de la pandemia y cuyos efectos adversos son evidentes frente al desempeño de la Concesionaria, y que podrían tener alguna relación con una posible disminución de ingresos.
Lo anterior también queda en evidencia en una presentación elaborada por la ANI titul.ada "Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura•, de febrero de 2020, en la cual vuelve a ser notoria la disminución en los indicadores de movilización de carga en cabeza de la SPRBUN que venía presentándose desde el año 2018, pero de manera más acentuada durante el 2019 -tiempo antes de la pandemia del Covid 19-, lo que reafirma que la situación de la Concesionaria se estaba viendo afectada por diversas causas, explicadas en los dictámenes periciales presentados en el proceso, diferentes a los efectos adversos de la pandemia.
Dicha situación se muestra en el gráfico que aparece en la presentación de la ANI recién mencionada, que se reproduce a continuación231: 231 04. ~ PRUEBAS 105. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 6 /Sociedad Portuaria de Buemwentura /CAJA 601 Caja 60 Carpeta 4541 Pág. 120. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACIÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 274 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTitUCTURA ANI (121660) Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura MOVIUZACION DE CARGA ULTIMOS AfiOS --·--·------·-~- ·····"·---------- --. 1ZOII0Jl(IO 110.0COJl(IO !:. llJIOOJlot • i SJlllQJIC>O Ji -- SPRBUN • ANi.,_.,,_, En este sentido, se encuentra la mención incluida dentro del dictamen pericial financiero elaborado por la firma Soluciones Financieras Ltda. SOLFIN, en donde se afirmó por sus peritos encargados que "( )las participaciones de mercado se han reconfigurado a partir de la gestión comercial y operacional de cada uno de los jugadores portuarios, lo cual ha generado que algunos ganen participación y otros pierdan participación. Esta dinámica depende de la gestión de cada sociedad portuaria, de las medidas que tome para ser más compeütiva, de la calidad en el servicio, y de la estrategia de corto, mediano y largo plazo que implemente para ser sostenible comercial y financieramente en el tiempo".
O lo dicho por el mismo perito Antonio Sánchez, representante legal de Talasonómica S.A., en su dictamen técnico comercial al advertir que "[e]/ adelantamiento de /as inversiones fue crucial para mejorar el desempeño de la terminal, en términos de eficiencia operativa y comercial, pero los cambios ocurrido (sic) en el mercado, las crisis económicas suscitadas, la aparición de nuevos competidores y principalmente la falta de dragado del canal de acceso náuüco le infringieron a la SPRBUN una pérdida irresoluble de competitividad en el entorno de la costa oeste sudamericana, como se desarrolla a continuación".
No cabe duda que la pandemia del Covid-19 es ajena al comportamiento propio o inherente de los contratantes, y, en sí, no puede ser motivo de inculpación alguna ni, por ende, de responsabilidad por incumplimiento obligacional, aunque afecte a las partes o alguna de ellas de un contrato que mantenga evidentes perspectivas de interés económico.
Sin embargo, en ese escenario, bien se puede tratar de conjurar, mediando alguna circunstancia, con la búsqueda del equilibrio del contrato afectado, ajustándose a la medida de su impacto económico y circunstancias anormales, alrededor de esa CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCtUACIÓN - cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 275 TRIBUNAL ARBITRAL SoctEDAD PORTUAIUA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURA ANI (121660) situación; aspecto que pretende la Concesionaria en este proceso arbitral se pague por "la pérdida", como indemnización, en razón a menores ingresos, o se condene al concedente a restablecer el equilibrio económico, como subsidiaria.
Es sabido, se insiste, que la pandemia Covid-19 impactó negativamente, en general, la actividad productiva y económica de la Nación. Y produjo el efecto, según la Concesionaria, de disminuir los ingresos por la baja en la carga en el puerto de la SPRBUN; o mayores costos, denunciados por la Convocante, como protección de personal, insumos, infraestructura, servicios, equipos y proyectos tecnológicos, para considerar que el Concedente, como tal, deba reconocer las afectaciones o disminuciones prestacionales o pérdidas por esos conceptos, siempre que se acredite la situación y relación debidas.
Sobre la situación que estaba viviendo el terminal portuario durante la época de la pandemia se le indagó a los declarantes en el proceso, quienes manifestaron, en términos generales coincidentes, que aunque el puerto de Buenaventura nunca cerró operaciones, tampoco hubo una operación normal, pues fue evidente el efecto de la pandemia en la disminución de la carga movilizada, sin ningún tipo de precisión o referencia clara sobre el impacto que dicha circunstancia pudo haber derivado a nivel de ingresos de la sociedad concesionaria, más allá de la afirmación proveniente de la propia representante legal de la Convocante sobre su estimación porcentual de disminución en el volumen de carga en el año 2020 -que, desde luego, por provenir de la misma demandante debe valorarse atendiendo esa circunstancia particular-.
En efecto, la doctora Yahaira lndira de Jesús Díaz Quesada, en su calidad de representante legal de la parte Convocante afirmó: "DR. BENA VIDES: Pregunta No. 8. Diga cómo es cierto si o no, que durante el año 2020 el terminal portuario de Buenaventura operó con total normalidad? SRA. DIAZ: En el año 2020 estábamos aúavesando lo sabemos todos y todavla continúa, atravesando por una pandemia lo que hizo que se tuviera que replantear las actividades y la forma para operar por Sociedad Portuaria.
DR. BENA VIDES: Doctora, pero si o no, operó con total normalidad para que me conteste por favor la pregunta. SRA. DÍAZ: No, no con total normalidad, hay un efecro producw de la pandero/a que genera como resultado que las operaciones nuestras no se desarrolle[n] con total normalidad. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAaÓN-CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 276 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A, VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) DR. BENA VIDES: Pregunta No. 9.
El terminal portuario de Buenaventura cerró operaciones en el año 2020? SRA. DÍAZ: No cerró. DR. BENAVIDES: Pregunta No. 19. Frente al tema del Covid 19 le puede contar al Tribunal la afectación que usted tuvo en el porcentaje que haya determinado, es decir en cuánto fue su afectación en su criterio frente a la paralización de las actividades en e/ año 2020, si se puede dar un estimado porcentual o cómo /o tiene usted calculado? SRA. DÍAZ: Se estima aproximadamente una disminución de carga en un 19% ".
Por su parte, los testigos Sharon Melissa Machado Madrid, en su condición de analista de planeación organizacional de la SPRBUN, y Gustavo Flórez Dulcey, Vicepresidente de las áreas de mejoramiento, planeación, gerencia de proyectos, ingeniería, infraestructura, seguridad industrial y documental de la misma entidad, manifestaron frente a esta situación: "DRA. MIER: Muy bien, doctora Sharon.
Ahora, volviendo al tema de la carga, ¿esa evolución de carga que descendió una vez se fue el trasbordo y ya se habfan hecho las inversiones anticipadas volvió a subir qué comportamiento tuvo hasta hoy, desde el 2018? SRA. MACHADO: No, ha venido bajando, tuvo un descenso adicional con el tema del COVID de marzo pasado y desde al// se ha venido manteniendo 20 mil contenedores/mes aproximadamente.
( ) DR. BENA VIDES: Sharon, ¿usted en el año 2020 trabajó normalmente como analista de SPRBUN, ustedes tuvieron un normal trabajo a pesar de la situación? SRA. MACHADO: Nosotros tuvimos un tiempo trabajando en casa, pero siempre estuve dentro de mis funciones. DR. BENA VIDES: O sea, usted trabajó normal. SRA. MACHADO: Sí, se puede decir, OR.
BENAVIDES: ¿El puerto trabajó normal o el puerto cerró por alguna temporada? Si Jo conoce. SRA. MACHADO: El puerto nunca cierra. (...) DRA. MIER: ¿Qué pasó con la carga que manejaba el puerto? De lo que usted sepa. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 277 1 TRIBUNALARBtTRAl SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA5.A. VS. AGENOA NACONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (1Z1660} ' SRA. MACHADO: Tuvo una disminución en marzo que empezó el tema del confinamiento.
DRA. MIER: ¿En porcentajes de lo que venia manejando el puerto qué tanto bajó? En lo que usted sepa. SRA. MACHADO: Es que, dentro de mis labores, como les explicaba, estaba como dirigir esas cifras a contraprestación, entonces diría yo que es una función más comercial." ( ) "DR. BENAVIDES: Perfecto, tiene que hablarse con la doctora Yaira Díaz que ella advierte que sí, doctor Flórez para finalizar, usted el año pasado trabajo normalmente, o usted tuvo un periodo de cesación en sus funciones como vicepresidente el puerlo de Buenaventura SR. FLOREZ: Doctor Benavides, he estado todo el tiempo trabajando y he estado trabajando físicamente durante el tiempo de pandemia.
DR. BENAVIDES: El puerto no paró? SR. FLOREZ: No señor, el puerto no ha parado en la prestación de servicios. DR. BENAVIDES: Durante el 2020? SR. FLOREZ: Duren/e el 2020. ( ) DRA. MIER: Gracias Presidente, sólo unas precisiones muy breves, ingeniero, usted en la última pregunta que le formulara mi contraparte, dice que el puerto en pandemia el año pasado no paró operación, eso es cierto? SR. FLOREZ: Correcto, sf señora efectivamente la terminal prestó seNicios tocio e/ tiempo, todo el tiempo ha estado prestando servicio.
DRA. MIER: Sabe usted, lo conoce, le consta si el volumen de carga que manejó el terminal fue el mismo el año pasado, o hubo un crecimiento o un decrecimiento? SR. FLOREZ: A ver, doctora Patricia, efectivamente no manejo el tema comercial, pero el efecto sucedido fue el síguiente, todas las líneas marítimas y esto está en todas las publicaciones del mundo, las líneas marítimas por las disminuciones, por el efecto también del Covid, tuvieron que disminuir fa cantidad de barcos porque la carga se disminuyó, en todas parles los barcos los retiraron del servicio, cancelaron recaladas, y llegaron menos barcos y llegó menos carga en las industrias, se tuvieron que retirar ese es el fenómeno que hubo el año pasado".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCO DE BOGOTÁ 278 ---------------------- TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE 8UENAVEN1'URA S.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFftAESTRUCTURA ANI (121660) Lo cierto, estima el Tribunal, es que en cualquier caso, para hacer un reconocimiento en el sentido solicitado por la Convocante, será necesario que se encuentren acreditadas dentro del proceso no solamente las dificultades operativas sufridas por la SPRBUN durante el tiempo de la pandemia, circunstancias casi innegables, sino que efectivamente, por efecto directo de la pandemia, y de manera exclusiva por ésta -o estableciendo en forma cierta en qué medida-, se presentó la alegada disminución de los ingresos reclamados por la parte Convocante, que no coincide, en estricto sentido, con un porcentaje de disminución de la carga.
En este sentido, no se podrá reconocer de plano, y con seguridad, la existencia de un mecanismo jurídico que sirva para actualizar y concretar los efectos de la pandemia Covid-19, cercana a una onerosidad excesiva y, de contera, a un desequilibrio económico, pues lo cierto es que los inconvenientes en un contrato de concesión, en plena ejecución, pueden surgir en la medida que se afecten en sus prestaciones a los contratantes, y en este caso, el desmedro o desquiciamiento económico se habría producido en los ingresos por la disminución de las cargas en 40.58 %, entre los meses de marzo a agosto de 2020, según el propio dicho de la Convocante; circunstancia que, desde luego, debe aparecer debidamente acreditada en el plenario.
Insiste entonces el Tribunal en señalar que ciertamente no es suficiente la manifestación del desquiciamiento económico del contrato por el afectado para dar oportunidad o aplicación de un remedio o adaptación como la revisión, si no se prueban las circunstancias adversas, con los consiguientes efectos económicos -nexo causal- acaecidos en la relación jurídica bajo estudio, siempre con el exigente perfil requerido respecto de cada una de tales variables.
Y se destaca, por resultar relevante frente a las consideraciones de las partes tenidas en cuenta al momento de la firma del Otrosí No. 2 de 30 de mayo de 2008, que en la cláusula Décima Cuarta previeron los contratantes el tema relativo a la asunción de riesgos dentro del contrato, asunto que no habla sido contemplado en el acuerdo inicial y que resulta de vital trascendencia por las implicaciones que puede tener en la ejecución contractual, así: "CLAUSULA DECIMOCUARTA- Riesgos.
EL CONCESIONARIO, asume la totalidad de los riesgos inherentes a la ejecución del plan de inversiones en su etapa preoperativa, de construcción, de operación y de revisión; y parte del principio que la inversión realizada será recuperada durante el término de la concesión, por tal motivo no hay derecho ni reconocimiento alguno a favor de la Sociedad.
La ocwrencia de cualquier riesgo no da derecho a indemnización o reconocimiento a favor de EL CONCESIONARIO, dentro de los riesgos cabe mencionar sin limitarse a ellos: el riesgo de estudios y diseños, de construcción de cantidades de obra, presupuesto, plazo de ejecución de las obras, de mantenimiento, de operación, comercial, social, ambiental, CENTRO DE ARBITRAJE VCONaUAaÓN-cAMARA DE OOMEROO DE BOGOTA 279 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGtoNAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUOURA ANI (121660) de demanda, de cartera, financiero, cambiario, tributario, seguridad portuaria, entre otros".
Lo propio fue advertido en el dictamen pericial de contradicción al dictamen técnico comercial, el cual, frente a dicha cláusula de riesgos y atendiendo a la situación particular de la pandemia de Covid-19 en materia del mercado portuario destacó: "Como ya se ha demostrado en este Dictamen de Contradicción, la realidad es que absolutamente todos los riesgos del mercado, que para el caso de SRPBUN corresponden al concesionario según lo estipula la Cláusula 14 del Otro si 2 del contrato de concesión portuaria, deben ser analizados profundamente antes de tomar cualquier decisión, con absolutamente todas las herramientas científicas, estadlsticas y comercia/es disponibles, con toda la prudencia y la estrategia que implica la seriedad del negocio portuario, NO solo desde ahora por la incertidumbre del Covid 19, sino desde siempre, inclusive desde antes de la firma del Otrosí 2 del contrato".232 Para evaluar todas las circunstancias que de una u otra manera hubieran podido tener incidencia frente a la situación de la pandemia del Covid-19 en materia portuaria, revisó el Tribunal no solamente las previsiones contractuales que habían tenido en consideración las partes y que de alguna manera podían llegar a tener aplicación frente a una situación como la reseñada, sino las demás circunstancias, ajenas al Contrato propiamente tal, que también hubieran podido incidir en la ejecución de los contratos que se habían visto afectados en sus operaciones.
Respondiendo a la dificil situación que se estaba viviendo, por ejemplo, el Gobierno Nacional procuró combatir la pandemia, y tratar de evitar mayores impactos prestacionales en las relaciones particulares, pero no, fácilmente, pudo encontrar solución plena, aunque se expidieron normas especiales que sirvieron para conjurar o aliviar el impacto económico y social causados en distintos escenarios de la actividad productiva y económica del país, por la pandemia Covid-19.
En este sentido, sabido es que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 482 de 2020, por medio del cual "se dictan medidas sobre la prestación del servicio público de transporte y su infraestructura, dentro del Estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica", adoptando medidas dentro del estado de emergencia económica del país en presencia de la epidemia, y se prevé el tema relativo a los plazos de las concesiones portuarias y las autorizaciones de funcionamiento para los puertos privados durante el tiempo de la pandemia.
Y el Decreto 417 de 2020, "Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional~ prohibiendo incluso, cuando fuera necesario, el 232 Dictamen pericial deconlradk:dón realizado al cuestionario SPRE!UN- Talasonómíca, págill8 147. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUAOÓN-cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 280 TRIBUNAL AREllrRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI {121660) "atraque, desembarque, cargue y descargue de pasajeros y mercanclas de las naves de pasaje de tráfico mar/timo internacional".
Continuando con el análisis, a partir de la revisión probatoria adelantada por el Tribunal se destaca que no hay referencia en el expediente en el sentido de que haya habido manifestaciones o solicitudes de la Concesionaria encaminadas, por ejemplo, a suspender la ejecución del Contrato como consecuencia de las alegadas afectaciones sufridas por éste a causa del Covíd-19.
Anótese que las partes acogieron cierta previsión en el Contrato de Concesión No. 009, que no tuvieron en cuenta en su momento para aplicarla, pues no hay referencia dentro del material probatorio de que haya habido manifestaciones o solicitudes en tal sentido, como corresponde a la cláusula Vigésima Primera del Contrato de Concesión No. 009, a cuyo tenor: "CLÁUSULA VIGESIMA PRIMERA. - SUSPENSION DEL CONTRA TO. - El presente contrato podrá ser suspendido por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente reconocidos por LA SUPERINTENDENCIA, mediante resolución motivada, de conformidad con las disposiciones vigentes, como las que a continuación se relacionan: 21.1.
( ) epidemias 21.4. Normas legales que impidan sustancialmente el desarrollo del contrato. ( ). Al presentarse un evento como los anteriores, EL CONCESIONARIO deberá tomar /as medidas razonables del caso en el menor tiempo posible, para remover el obstáculo que impide fa ejecución del contrato. Si esto no es posible, y la circunstancia persiste, las partes podrán de común acuerdo: a) Suspender temporalmente la ejecución del contrato, mediante la suscripción de un acta donde conste tal evento, sin que para /os efectos del plazo extintivo, se compute el tiempo de la suspensión. b) Si a los dos (2) años de haber suspendido el contrato, las causales de fuerza mayor o caso fortuito no han desaparecido, EL CONCESIONARIO podrá optar por terminar el contrato, evento en el cual tal decisión sólo surtirá efectos si EL CONCESIONARIO ha presentado fa respectiva solicitud ante LA SUPERINTENDENCIA y ésta ha proferido fa correspondiente aprobación; o por continuarlo".
Ahora bien, tiene claro el Tribunal que si se acude a la imprevisión para su reconocimiento, hay que tener presente que el motivo de la afectación económica debe ser un hecho de carácter grave, extraordinario, anormal, no previsto al momento de la celebración del contrato de ejecución sucesiva o diferida, con impacto en el cumplimiento CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIAOÓN- CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 281 TRIBUNAlARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) posterior, acompañado necesariamente de la prueba de la relación desquiciada de manera significativa como consecuencia de la sobreviniente excesiva onerosidad y desequilibrio económico que llegare a presentarse; eso sí, siempre que el riesgo no haya sido asumido por quien lo alega ni corresponda a su actividad.
Además, ciertamente se requiere petición del afectado respecto del impacto económico causado, porque si éste no reclama no puede reconocerse, pues la inconformidad debe exteriorizarse ante el otro contratante en tanto la oficiosidad no es de recibo. Bajo esta perspectiva, no encontró el Tribunal dentro del material probatorio del proceso, la acreditación de alguna solicitud formal hecha por la Concesionaria a la ANI en relación con la situación que estaba atravesando a causa de la circunstancia ampliamente conocida y explicada en lineas anteriores.
En cambio, encontró probado el Tribunal que sí hubo manifestaciones de la Concesionaria con orientación temática y alcance diferente, ubicadas en tomo a los Planes Bianuales de Inversión 2019-2020 y 2020-2021, por conducto de la doctora Yahaira lndira de Jesús Díaz Quesada, en su calidad de representante legal de la Convocante. Asi, frente al primero presentó solicitud de modificación a la resolución mediante la cual se aprobó el Plan Bianual de Inversiones 2019-2020 de la SPRBUN, advirtiendo que "La SPRBUN partiendo del principio de la buena fe, como siempre se ha expresado; había iniciado algunos proyectos desde inicios de la vigencia del Plan Bianual de Inversiones 2019-2020, debido a que son continuación de otros, que pertenecen a otras vigencias, o que por circunstancias operativas y técnicas hacían imprescindible su inmediata realización. Sin embargo, y como es bien conocido por el Gobierno Nacional, los impactos que trajo consigo la pandemia del Coronavirus COVID 19, ha puesto freno a los planes de inversión de infraestructura y tecnología en el mundo entero, por la contracción de la demanda y la disminución de carga manejada a través de los terminales portuarios>f2.33, dejando en evidencia la necesidad, en su sentir, de ajustar el alcance a la propuesta inicial presentada frente a las inversiones.
Y, frente al segundo, formuló propuesta del Plan Bianual de Inversiones 2021-2022 solicitando considerar que 'Teniendo en cuenta los altos montos de inversión que la compañía ha venido ejecutando a través de los diferentes Planes Bianua/es 2011-2012, 2013-2014, 2015-2016 y la disminución considerable de carga movilizada ocasionada por la fuerte competencia regional e internacional que experimenta el sector portuario, además de contracción de la demanda asociada a la Pandemia generada por el COVID-19; la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura ha considerado presentar un Plan Bianua/ de Inversiones 233
04. MM PRUEBAS / 05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO ANI FOLIO 61 Sociedad Portuaria de Bueriaventura /CAJA 60 1 Caja 60 Carpeta 456 / Pág, 156 y SS. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 282 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL Dt: BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) 2021-2022, que permita mantener las condiciones actuales de la operación portuaria, de manera que se continúa con las prestación optima de se,vicios, satisfaciendo las necesidades de los clientes=, otra vez, enfatizando en las diversas causas por las cuales podría haberse presentado la alegada disminución en la movilización de carga.
También quedó acreditado el pago235 realizado por la SPRBUN de la contraprestación correspondiente al segundo semestre de 2020, efectuada el 4 de enero de 2021, sin que se evidencie manifestación en algún sentido. En este punto especifico se hace necesario mencionar, también, la previsión contenida en la cláusula Vigésima Séptima del Contrato de Concesión No. 009, la cual, pese a incluir una estipulación que pudo llegar a tener un contenido relevante en un supuesto como el que es objeto ahora de discusión, no fue motivo de debate entre las partes, ni hubo manifestaciones o referencias relevantes provenientes de ellas en punto a la efectiva realización de las referidas "evaluaciones periódicas" a las que hace alusión la cláusula, lo que impide conocer, por esa vía, el real desempeño de la Concesionaria en general, y en especial, si hubo alguna variación sustancial durante el tiempo de la pandemia en comparación con los periodos previos.
En ese orden de ideas, el texto de la cláusula en mención es del siguiente talante: "CLAUSULA VIGESIMA SEPTIMA. - EVALUACIONES PERIÓDICAS DEL DESEMPERO DEL CONCESIONARIO. - A 31 de Diciembre de cada año, LA SUPERINTENDENCIA evaluará el desempe/!o de EL CONCESIONARIO, lo mismo que la carga movilizada, as/ como los indicadores operaüvos, los costos, los niveles de servicios y los aumentos de producüvidad / ).
Para tales efectos EL CONCESIONARIO pondrá a disposición de LA SUPERINTENDENCIA para inspección, todos los registros, estadísticas y datos financieros relacionados con la administración del puerlo". También se les preguntó a los declarantes en el proceso acerca de si la SPRBUN informó en algún momento a la ANI o a la Superintendencia de Puertos y Transporte sobre las afectaciones que aquella estaba sufriendo como consecuencia de la pandemia, frente a lo cual, salvo una mención que, como se verá más adelante, hace la representante legal de la SPRBUN en su interrogatorio de parte en cuanto a que "[a] la Superintendencia de Puertos y Transporte se le reporta mensualmente la volumetría de carga recibida en el terminal marítimo", lo cierto es que no parece existir algún otro comprobante idóneo de informe o evaluación presentado por la Concesionaria en el tiempo de la pandemia. 234 04.
MM PRUEBAS/ 05. 121660 PRUEBAS NO. 1 DOCUMENTACIÓN OFICIO AN1 FOLIO 6 / Sociedad Portuaria de Buenaventura /CAJA 60 ! Caja 60 Carpeta 4561Pág.163yss. 235 04. MM PRUEBAS/ 05. 121660 PRUEBAS NO. 1 OOCLNENTACION OACIO ANI FOLIO 6/ Sociedad Pol'luarla de Buenavenbn /CAJA 60 / Caja 60 Carpeta 456 / Pág. 179. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCLIAOÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 283 TRIBUNALARBfTRAl SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS-A. VS. AGENCA NACfONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Por una parte, la doctora Yahaira lndira de Jesús Diaz Quesada en su calidad de representante legal de la SPRBUN, afirmó: "DR. BENAVIDES: Pregunta No. 10.
Diga cómo es cierlo si o no, que la Sociedad Portuaria de Buenaventura nunca informó a la ANI sobre cualquier situación derivada de la pandemia Covid 19 que pudiera haber afectado su normal operación? Se la repito? SRA. DÍAZ: Por favor. DR. BENAVIDES: Diga cómo es cierto si o no, que la Sociedad Portuaria de Buenaventura nunca informó a la ANI sobre cualquier situación derivada de la pandemia Covid 19 que pudiera haber afectado su normal operación? DR. SOLARTE: La pregunta está formulada con el nunca, si nunca informo eso es cierlo, si en alguna oportunidad informó pues no es cierto, entonces si nunca informó ust8d sabrá de alli puede derivar su respuesta.
SRA. DIAZ: No, la Sociedad Portuaria durante el año 2020 informó a la ANI sobre el desempeño qua está teniendo an atención a la pandemia generada por el Covid. DR. BENA VIDES: Pregunta No. 20. Por qué no se reporló eso a la Superintendencia da Puertos y Transporle? SRA. DIAZ: A la Superintendencia de Puertos y Transporte se le reporta mensualmente la volumetria de caf!/a recibida en el terminal marftimo''.
Y nuevamente la testigo Sharon Melissa Machado Madrid, al ser interrogada sobre este tema adujo: "DR. BENAVIDES: SI, señor Presidenta, unas dos precisiones ( ). Sharon, dos precisiones ahí, frente al tema de la pandemia y el cierre que tuvo o no, como usted lo acaba de adverlir el puerto, ¿usted conoce si la Sociedad Portuaria hizo alguna manifestación formal, escrita a la ANI frente a esa situación o no conoce esa situación? SRA. MACHADO: Hubieron manifestaciones para temas de protocolos y demás, ¿pero sobre tarifas me mencionaba? DR. BENAVIDES: ¿En general usted le manda una carla a la ANf diciéndole, mire estoy en esta situación tal y tal cosa o no conoce que haya pasado eso? SRA. MACHADO: No, desde la vicepresidencia de estrategia no conozco, puede sar que desde otra área gerencia general pueda darse".
Aun cuando podría tenerse por demostrado en su espectro general, al ser un hecho ampliamente conocido, la innegable realidad que -trajo consigo la pandemia y las CENTRO DE ARBITRAJE YCONOLIAOÓN-clMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 284 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARfA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) dificultades que buena parte del sector productivo, incluido el portuario, tuvo que afrontar por los efectos del Covid-19, situación que además quedó acreditada a través del dicho de algunos de los declarantes y de las consideraciones generales que en este sentido se recopilaron de los dictámenes periciales, lo cierto, también, es que no encuentra el Tribunal que haya quedado acreditada de manera suficiente, explícita e irrefutable la alegada disminución de la carga -aparte del dicho de la propia concesionaria-,y menos aún, como era menester, el efecto negativo que pudo tener frente a los ingresos percibidos, atribuibles una y otro a los efectos de la pandemia; y, en cambio, el Tribunal encuentra razonable y admisible entender que existieron otros motivos, como también quedó acreditado a través de las pruebas periciales aportadas, que venían afectando de tiempo atrás -e incluso simultáneamente durante el tiempo de la pandemia- la participación de la SPRBUN en el mercado portuario y, por lo mismo, eí volumen de carga por ésta transportado, con independencia de la órbita patrimonial -de la Contratante o del concesionario- en la que deben asumirse los efectos económicos correspondientes, cuestión esta examinada en otros apartes de la providencia. Así, el pronunciamiento del perito financiero en eí dictamen de parte aportado por la Convocante reafirma dicha situación, cuando atribuye la caida del volumen transportado a la entrada de nuevos operadores portuarios: "( ) lo anterior nos deja concluir que la proyección de volúmenes de carga del Otros/ No. 02 üene una tasa de crecimiento mayor a la que ha venido presentando la sociedad portuaria y se evidencia una caída en los volúmenes significativa en los últimos tres años debido a la aparición de nuevos competidores en el mercado".236 Y coincide el perito financiero en el dictamen de contradicción aportado por la Convocada al establecer que: "[c]omo conclusión, se puede afirmar que, en volumen, el mercado se ha mantenido, pero las participaciones de mercado se han reconfigurado a partir de la gestión comercial y operacional de cada uno de los jugadores portuarios, Jo cual ha generado que algunos ganen participación y otros pierdan participación. Esta dinámica depende de la gestión de cada sociedad portuaria, de las medidas que tome para ser más competitiva, de la calidad en el servicio, y de la estrategia de corto, mediano y largo plazo que implemente para ser sostenible comercial y financieramente en el tiempo". 237 Se itera, a partir de las consideraciones anteriores, que la pandemia del Covid-19 impactó en general la economía del país y que, en el campo abstracto de las posibilidades, pudo tener alguna incidencia en el desarrollo prestacional del Contrato de Concesión No. 009, 236 Dictamen pericial de parte de ca!ácler financiero elaborado por Julio Villarreal pá!J, 30. 237 Dictamen pericial de OOllltadicciÓJl al dictamen financiero de la Corwocante elaborado por Soluciones Financieras Ltda. Solflo pág.
23. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUAOÓN -CÁMARA DE C.OMEROO DE BOGOTA 285 lRIBUNALARBITRAL SOOEOAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENOA NACIONAL OE INFRAESTRUCíURA ANI (121660) por las dificultades en su ejecución y ante las circunstancias económicas particulares que, en sentir de la Concesionaria, se tradujo, entre otros, en disminución de la carga; sin embargo, no quedó acreditada la efectiva disminución de ingresos derivada de la menor carga transportada que se afirma haber padecido, ni tampoco los mayores gastos presuntamente realizados y, sobre todo, en ningún caso quedó demostrado que dicha disminución hubiera ocurrido, de manera directa, a causa de la pandemia de Covid-19; o lo que es igual, brilla por su ausencia el nexo causal directo que tenía que acreditarse entre la pérdida o afectación económica reclamada y la circunstancia alegada como origen de dicha pérdida o afectación. Todo lo dicho en las consideraciones anteriores le permite al Tribunal concluir, al no demostrarse el grado de afectación prestacional atribuible a la pandemia Covid-19 en el desarrollo y ejecución del Contrato de Concesión No. 009, que no es dable reconocer esa circunstancia, como invoca la Concesionaria.
De esa manera, para decidir sobre el punto en estudio, el Tribunal no puede despachar favorablemente las pretensiones en esta materia impetradas a partir de los datos y apreciaciones suministrados en el proceso por la Concesionaria, y parte de lo expuesto en la demanda reformada en el acápite del juramento estimatorio y en el alegato final.
Lo anterior, toda vez que las pruebas no se pueden sujetar a consideraciones subjetivas o particulares de las partes para encontrar lugar adecuado de apreciación del entorno probatorio. El deber de aportación demostrada de los hechos que se aducen es indiscutible, en los términos que dispone el articulo 167 del CGP, a cuyo tenor, "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".
En puridad, el deber de aportación de la prueba sobre los efectos de la epidemia Covid- 19 en el desarrollo del Contrato de Concesión No. 009 no se cumple-porque los elementos aportados, tales como la declaración de la representante legal de la Convocante o el cuadro incorporado en el alegato de conclusión dando cuenta de unos presuntos perjuicios en cuantía de USD$16.095.297238, no colman o satisfacen las exigencias de demostración respecto de las circunstancias mismas que se buscaron acreditar.
Como ha sostenido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 23 de septiembre de 2021: • [a]si las cosas, los preceptos que rigen la materia de la carga de la prueba dotan al sentenciador de unas directrices encaminadas a resolver el problema del hecho que, siendo relevante, es incierto, por no haber sido probado.
Por 238 Alegato de conck.Jslón de la SPRBUN. Pág. 245. CENTRO DE ARBITitAfE Y CONOUAOÓN - CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTA 286 TRIBUNALARBrrRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) ello se dice que ''desde MICHELLI, se entiende que estas normas en realidad constituyen una regla de juicio, esto es, una norma que le muestra al juez cómo ha de actuar en el caso de falta de prueba".
( ) Por supuesto, sin ser lo mismo, las directrices relacionadas con la carga de la prueba están estrechamente relacionadas con las que atañen al "deber de aportación" de la prueba, pues, como se sabe, primero por vía jurisprudencia/ y hoy en dfa por mandato del legislador, se puede exigir que un determinado hecho se acredite, dependiendo si se encuentra "en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos" (... )". 239 El punto del impacto económico de la pandemia en el movimiento de la carga y actividades en el puerto de Buenaventura, y su supuesto efecto en los ingresos dejados de percibir, no puede quedar en las percepciones o aseveraciones de la sociedad Convocante, aunque se reconozca el hecho mismo de la pandemia -como es apenas natural-, sino debe ser el resultado de cabal demostración de los elementos y eventos en que se sustentan las aseveraciones y el grado y monto económicos de la afectación, de lo que se reciente este trámite arbitral.
Por lo dicho, no es posible reconocer pérdidas en la ejecución del Contrato de Concesión por menores ingresos, como se pretende de manera principal, ni restablecimiento de equilibrio económico alguno, como se reclama subsidiariamente. • 5.4. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal negará las pretensiones trigésima principal declarativa, trigésima primera principal declarativa y primera subsidiaria a la pretensión trigésima primera principal, así como las pretensiones tercera principal de condena y subsidiaria de la tercera principal de condena.
Prosperan, por consiguiente, las excepciones "5.10. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS QUE PUDIERAN DAR LUGAR A LA DECLARACIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN" y "5.24. INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN Y PERDIDAS [sic] POR LA PANDEMIA COVID
19. LA EXISTENCIA DE UNA PANDEMIA NO DETERMINA NI GARANTIZA UN DAIVO INDEMNIZABLE A FAVOR DE LA SOCIEDAD". 239 Corte Suprema de Justicia Sentencía de 23 de septiembre de 2021. Rad. 11001·31-0MI00-2013-00757-01. M.P. Alvaro Femendo Garcia Reslrepo.. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 287 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORWARIA REGIONAL DE BUENAVENTURAS.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCfURAANI (121660)
6. LA RESPONSABILIDAD DE LA ANI POR TODOS LOS PERJUICIOS QUE LA CONCESIONARIA HA PADECIDO En la Pretensión Trigésima Segunda Principal la Convocante solicita que "se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI deberá reconocer y pagar a la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA, contratista del contrato de Concesión No. 009 de 1994, la totalidad de perjuicios de toda índole en que haya incurrido en virtud del incumplimiento de la ANI y/o de la ocurrencia de hechos que en cualquier caso no son atribuibles a causa o hecho del Concesionario, según sea probado en este proceso." En concordancia con lo anterior, en la segunda pretensión de condena, la Convocante solicita que se condene a la ANI al reconocimiento y pago a SPRBUN "de la totalidad de los perjuicios de toda Indo/e en que incurrió en virtud del incumplimiento de la ANI y/o de la ocurrencia de hechos que en cualquier caso no son atribuibles a causa o hecho del Concesionario, según sea probado en este proceso".
Igualmente, en la pretensión subsidiaria a la segunda pretensión de condena, la Convocante solicita se condene a la ANI al reconocimiento y pago a SPRBUN de la totalidad de los perjuicios de toda índole en que haya incurrido en virtud de los hechos imprevistos que rompieron la ecuación económica del Contrato de Concesión y sus Modificaciones. 6.1.
Posición de las partes A) Posición de la Convocante La parte Convocante afirmó en el hecho 240 que se han presentado una serie de alteraciones a las condiciones inicialmente previstas al solicitar la suscripción del Otrosí No. 2 y que le ocasionan perjuicios patrimoniales. Tales alteraciones fueron las siguientes240: • La existencia de los terminales portuarios de Sociedad Portuaria de Aguadulce y Terminal de Contenedores de Buenaventura - TCBUEN, los cuáles han afectado la carga proyectada por parte de la SPRBUN. 240 Demancla ra[Qnnada, pagina 173.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCO DE BOGOTÁ 288 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) • La falta de las vías de acceso terrestre, que han afectado la competitividad del Puerto, generando mayores costos a la SPRBUN. • La falta del incremento de tarifas por las situaciones de demanda en la zona. • El necesario anticipo de las inversiones con el fin de atender a las dinámicas del mercado.
En los alegatos de conclusión la Convocante afirmó que, en las pretensiones de carácter indemnizatorio, la SPRBUN reclama el pago de perjuicios ocasionados por la falta de dragado del canal de acceso al puerto de Buenaventura241 • Así mismo, señaló que pretende se declare que la ANI, en calidad de entidad pública concedente, se encuentra en la obligación de brindar las condiciones necesarias para la ejecución adecuada del Contrato de Concesión y para ello dispone de herramientas tales como la coordinación interinstitucional.
B) Posición de la Convocada La. Convocada se opuso a la pretensión trigésima segunda principal de la demanda reformada y para ello sostuvo que la ANI no ha incumplido ninguna de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 009 de 1994 por lo que es improcedente que se reconozcan y paguen unos perjuicios que resultan inexistentes. 6.2.
Consideraciones del Tribunal La pretensión así planteada, resulta absolutamente genérica, pues no se precisa a qué clase de incumplimientos de la ANI o a qué hechos no atribuibles a la Concesionaria se refiere. De modo que, para encontrar su sentido, el Tribunal acude a los alegatos de conclusión en donde la Convocante precisa que se refiere a la falta de dragado del canal de acceso al puerto de Buenaventura.
Sobre estos puntos, con ocasión de la solución de pretensiones anteriores, el Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. En todo caso, el Tribunal reitera que no se encuentra probado en este proceso que la ANI, en su condición de entidad concedente, tenga obligación contractual, legal o reglamentaria respecto de la actividad de dragado de profundización, pues esta le fue asignada expresamente al INVIAS en virtud del artículo 1 de la Ley 856 de 2003. 241 Escrito de alegatos da conclusión de la convocante, página
30. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONOUACfÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 289 TRIBUNAL ARBITRAL SoctEDAD PORTlJARtA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) Al respecto, conviene remitirse a las consideraciones expuestas al resolver las pretensiones vigésima séptima y vigésima novena principales de la demanda reformada, pues allí se expusieron in extenso las razones por las que la AN I no tiene obligación contractual, legal o reglamentaria respecto de la realización del dragado de la bahía del puerto de Buenaventura.
En ese sentido, no está llamada a prosperar la pretensión de la Convocante tendiente a que se declare que la ANI debe reconocer y pagar al concesionario "/os perjuicios de toda índole en que haya incurrido en virtud del incumplimiento de la ANI y/o de la ocurrencia de hechos que en cualquier caso no son atribuibles a causa o hecho del concesionario (...¡·.
Además, y sobre este particular, es preciso remitirse a las consideraciones expuestas al resolver la pretensión vigésimo novena principal, en el sentido de que no se encontró probado que existan perjuicios antijurídicos y ciertos derivados de la falta de profundidad del canal de acceso a la bahía del puerto de Buenaventura. Así las cosas, por no existir prueba en el expediente de los perjuicios cuya reparación pretende la Convocante como tampoco de los alegados incumplimientos de la ANI, sean ellos contractuales o legales, y que, como consecuencia de ello, hubiera padecido un daño antijurídico que se deba indemnizar, se negará esta pretensión. En el mismo sentido, conforme se explicó en detalle en acápites anteriores, no está acreditado que las circunstancias alegadas por la SPRBUN hayan generado una ruptura del equilibrio económico del contrato que deba ser reestablecido por la ANI, ni, por ende, que deban adoptarse decisiones de revisión contractual o de carácter indemnizatorio.
Por lo tanto, se negará la pretensión primera subsidiaria a la pretensión segunda principal de condena. 6.3. Conclusión Por las anteriores consideraciones, el Tribunal no accederá a la pretensión trigésima segunda principal de la demanda reformada, ni a la segunda pretensión de condena, ni a la pretensión subsidiaria de la segunda pretensión de condena, y se dará prosperidad a las excepciones 5.16 "INEXISTENCIA DE DAFIO ANTIJURIDICO QUE PUDIERA DAR LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA" y 5.11 "INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO CENTRO DE ARBITRAJE V CONOUACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 290 ------ ------------------------ TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL Df BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) ATRIBUIBLE A LA ANI QUE SE CAUSA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN".
7. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES De conformidad con lo establecido en el artículo 280 del C.G.P., el Tribunal considera que a lo largo del proceso las partes y sus apoderados obraron conforme a los principios de transparencia, lealtad procesal y buena fe, y con apego a las prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, ni tampoco la deducción de indicios en su contra.
8. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO Corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en relación con el juramento estimatorio presentado por la Convocante, el cual fue objetado por la Convocada en la oportunidad procesal correspondiente, para lo cual son procedentes las siguientes consideraciones: El artículo 206 del C.G.P., modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, regula el juramento estimatorio en los siguientes términos: "ARTICULO 206.
JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuan/fa no sea objetada por fa parte contraria dentro del traslado respectivo.
So/o se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción e/juez concederá el término de cinco (5) dfas a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite /as pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. <Inciso modificado por el articulo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga CENTRO DE ARBITRAJE V CONOLIA.OÓN-CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 291 TRIBUNAL ARBfTRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la canüdad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los danos extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un Incapaz.
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el articulo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este articulo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desesümadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea Imputable al actuar negligente o temerario de la parte." (destaca el Tribunal) La norma citada dispone que hay lugar a imponer la sanción allí prevista a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en los siguientes eventos: (i) Cuando la suma estimada bajo juramento exceda en un cincuenta por ciento de la suma probada a la que resulte condenada la demandada; y (ii) Cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, siempre que la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.
En los términos del artículo 206 del C.G.P. advierte el Tribunal que no hay lugar a aplicar sanción alguna con ocasión del juramento estimatorio contenido en la demanda reformada. En efecto, conforme se analizó en los apartes precedentes de este laudo arbitral, el Tribunal negará la prosperidad de la totalidad de las pretensiones condenatorias, lo que es suficiente para concluir que no se configura el primero de los supuestos de la norma en mención. En cuanto al segundo de los supuestos, algunas de las pretensiones indemnizatorias se negarán en la medida en que no se acreditó el carácter cierto y antijurldico de los perjuicios reclamados aunque la Convocante allegó elementos probatorios dirigidos a establecer su cuantía, y respecto de otras pretensiones, CENTRO DE ARBITitAJE Y CONCIUAOÓN- dtMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 292 lRlBUNAl ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENOA NAOONAI.
DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) en las que se negó su prosperidad por la falta de prueba de los perjuicios, v.gr., las relacionadas con el Covid 19, no observa el Tribunal que haya mediado un actuar negligente o temerario de la parte Convocante. Por consiguiente, el Tribunal concluye que en el presente caso no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 206 del C.G.P., y por ello no impondrá las sanciones consagradas en la norma citada.
9. LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN El numeral 5º del artículo 365 del C.G.P. en relación con las costas dispone que:'"[eJn caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión". Como se indicó anteriormente, la actuación de las partes y de sus apoderados en el presente proceso se surtió conforme a los principios de transparencia, lealtad procesal y buena fe, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno. Por lo anterior, considerando la prosperidad parcial de las pretensiones declarativas de la demanda reformada, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, y, por tanto, cada parte, asumirá los costos del presente proceso en las proporciones legales que les corresponde.
Para la determinación anteriormente adoptada, el Tribunal tuvo en cuenta que si bien fue la Convocante quien asumió la totalidad de los gastos y honorarios del Tribunal, a petición de esta parte se hizo entrega de la certificación de que trata el articulo 27 de la Ley 1563 de 2012, con la cual, de no habérsela efectuado el reembolso correspondiente, la demandante podrá demandar el pago de los honorarios a cargo de la Convocada por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria.
En consecuencia, no habrá condena en costas y no está llamada a prosperar la pretensión quinta de condena. CENTRO DE ARBITftAJE V CONOLIAOÓN- CÁMARA DE COMERCtO DE BOGOTÁ 293 ---, ffllBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENOA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver en derecho las diferencias contractuales surgidas entre SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. S.P.R. BUN, como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFARESTRUCTURA • ANI, como parte Convocada, con el voto unánime de sus miembros, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
l. RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES PRIMERO: Negar la excepción denominada "5.22. INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. EXISTENCIA DE PRETENSIONES INCIERTAS CONTRARIANDO EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA".
11. RESPECTO DEL GRUPO DE PRETENSIONES TITULADO: "A. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS PACTOS CONTRACTUALES SUSCRITOS POR LAS PARTES"
SEGUNDO: Deciarar que el 21 de febrero de 1994 se suscribió el Contrato de Concesión No. 009, entre la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. S.P.R. BUN y la entonces Superintendencia General de Puertos, cuyo objeto es el otorgamiento de una concesión portuaria en favor de aquella, en los términos definidos en el mencionado Contrato.
En consecuencia, prospera la pretensión primera principal declarativa de la demanda reformada.
TERCERO: Declarar que el 27 de enero de 2007 se suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato de Concesión No. 009, en virtud del cual el entonces Instituto Nacional de Concesiones - INCO sustituyó a la Superintendencia General de Puertos en su posición contractual en el referido Contrato. En consecuencia, prospera la pretensión segunda principal declarativa de la demanda reformada.
CUARTO: Declarar que el 30 de mayo de 2008 se suscribió el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión No. 009, que tuvo por objeto, principalmente: (1) la inclusión de nuevas CEN1'RO DE ARBITRAJE Y CONCtUAaóN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 294 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENCA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) inversiones;
(ii) la modificación del cálculo de la contraprestación portuaria; y (iii) la ampliación del plazo de concesión en 20 años más hasta el 21 de febrero de 2034. En estos términos, prospera la pretensión tercera principal declarativa de la demanda reformada.
QUINTO: Declarar que el 29 de enero de2010 se suscribió el Otrosí No. 3 ar Contrato de Concesión No. 009, que tuvo por objeto, principalmente, la modificación de las inversiones aprobadas para las fases 2 y 3 del Plan Maestro de Inversiones, contenidas en el numeral 3.2 del Otrosí No. 2. En consecuencia, prospera la pretensión cuarta principal declarativa de fa demanda reformada.
SEXTO: Declarar que, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4165 de 2011, se modificó la estructura del Instituto Nacional de Concesiones - INCO, que se transformó en la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, entidad que, por tanto, tiene en la actualidad la posición contractual de concedente del Contrato de Concesión No. 009 de 1994.
En estos términos, prospera fa pretensión quinta principar declarativa de la demanda reformada. 111. RESPECTO DEL GRUPO DE PRETENSIONES TITULADO "B. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LA REVISIÓN DEL CONTRATO" Y DEL GRUPO DE PRETENSIONES "D. PRETENSIONES DE CONDENA RELACIONADAS CON LA REVISIÓN DEL CONTRATO'' SÉPTIMO: Declarar que el 20 de septiembre de 2007, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. S.P.R. BUN presentó una solicitud de modificación del Contrato de Concesión No. 009 con base en las condiciones técnicas, financieras, económicas, de mercado y de accesibilidad vigentes en la fecha de la solicitud y su evolución según lo dispuesto en el Plan Maestro de Desarrollo de 20 de septiembre de 2007, el CONPES 3342 de 2005 y los estudios anexos a la mencionada solicitud.
En consecuencia, prospera la pretensión sexta principal declarativa de la demanda reformada en los términos en los que el Tribunal delimitó dichas condiciones de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.
OCTAVO: Declarar que las partes suscribieron ef Otrosí No. 2 de 2008 con fundamento en las condiciones técnicas, financieras, económicas, de mercado y de accesibilidad que sirvieron de base para la elaboración de la solicitud de modificación de 20 de septiembre de 2007. En consecuencia, prospera la pretensión séptima principal declarativa de la demanda reformada en los términos en los que el Tribunal delimitó las condiciones que CENTRO DE ARBITRAJE Y CONQUAOÓN -cAMARA DE COMERCO DE BOGOTÁ 295 TRIBUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) efectivamente tuvo en cuenta la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. S.P.R. BUN en su solicitud de modificación. de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.
NOVENO: Declarar que en la Cláusula Quinta del Otrosí No. 2 de 2008, relativa a la contraprestación portuaria, se consignaron las proyecciones de cargas y tarifas que sirvieron de base para la suscripción del referido acuerdo modificatorio. En consecuencia, prospera la pretensión octava principal declarativa de la demanda reformada.
DÉCIMO: Declarar que las proyecciones de cargas y tarifas consignadas en el Otrosí No. 2 de 2008 variaron y/o no se materializaron durante su ejecución. En consecuencia, prospera la pretensión novena principal declarativa de la demanda reformada.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar que prosperan las excepciones de mérito denominadas: "5.4. IMPROCEDENCIA DE LA REVISIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Nº 009 DE 1994-AUSENCIA DE LOS REQUISITOS LEGALES. LA ANI NO ESTA OBLIGADA A REVISAR Y MODIFICAR LAS CONDICIONES CONTRACTUALES"; y "5.12. LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL CORRESPONDE DIRECTAMENTE A LAS PREVISIONES REALIZADAS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA.
RIESGOS ASUMIDOS POR SPRBUN - INEXISTENCIA DE IMPREVISIÓN'.
DÉCIMO SEGUNDO: Negar las pretensiones décima principal declarativa, décima primera principal declarativa, décima segunda principal declarativa, décima tercera principal declarativa, décima cuarta principal declarativa, primera subsidiaria a la pretensión décima cuarta declarativa, primera principal de condena y primera subsidiaria a la primera principal de condena de la demanda reformada.
IV. RESPECTO DEL GRUPO DE PRETENSIONES TITULADAS "C. PRETENSIONES DECLARA TNAS DE CARACTER INDEMNIZA TORIO'' Y DEL GRUPO DE PRETENSIONES "E. PRETENSIONES DE CONDENA RELACIONADAS CON LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS"
DÉCIMO TERCERO: Declarar que prospera parcialmente la excepción de mérito denominada: "5.5. LAS ACTIVIDADES DE DRAGADO NO SON RESPONSABILIDAD DE LA ANI, ESTAS SE ENCUENTRAN A CARGO DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA Y DE LAS ENTIDADES COMPETENTES. EL CALADO DEL CANAL DE ACCESO A LA BAHÍA DE BUENAVENTURA NUNCA FUE UNA VARIABLE 'DETERMINANTE' EN EL DESARROLLO DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN SEGÚN LO SUSCRITO POR LA CENTRO DE ARBITitAJE V CONaLIAOÓN- CÁMARA DE COMEROO DE BOGOTÁ 296 TRfflUNAL ARBITRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS. AGENCIA NAOONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660) CONVOCANTE", en cuanto no existe una previsión contractual o legal que le imponga a la ANI realizar actividades de dragado de profundización.
DÉCIMO CUARTO: Declarar que, de conformidad con los Términos de Referencia de la Invitación Pública para la celebración de un contrato de concesión respecto del terminal marítimo de Buenaventura de 25 de junio de 1993 y con lo pactado inicialmente en el Contrato de Concesión No. 009 de 1994, la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. S.P.R. BUN no tenía a su cargo el dragado de profundización del canal de acceso a la bahía de Buenaventura.
En consecuencia, prospera la pretensión décima quinta principal declarativa de la demanda reformada.
DÉCIMO QUINTO: Declarar que, de conformidad con lo establecido en el numeral 4.1. 7 de los Términos de Referencia de la Invitación Pública para la celebración de un contrato de concesión respecto del terminal marítimo de Buenaventura de 25 de junio de 1993, la Nación era la encargada de adelantar las inversiones en la profundización del dragado del canal de acceso a la bahía de Buenaventura.
En consecuencia, prospera la pretensión décima sexta principal declarativa de la demanda reformada.
DÉCIMO SEXTO: Declarar que, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del articulo 1 • de la Ley 856 de 2003, que modificó el artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, el Instituto Nacional de Vías - INVIAS es la entidad receptora del 80% de las contraprestaciones pagadas por los Concesionarios Portuarios por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público.
En estos términos, prospera la pretensión décima séptima principal declarativa de la demanda reformada.
DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 º del articulo 1 º de la Ley 856 de 2003, que modificó el articulo 7º de la Ley 1 ª de 1991, la contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, se destinará especialmente a la ejecución de las obras que alli se enuncian, en el entendido de que las inversiones que realice el INVIAS deben obedecer a la planeación y a los programas de ejecución de recursos que dicha entidad desarrolle para tal efecto, además de los programas de gastos y políticas de expansión portuaria.
En estos términos, prospera la pretensión décima octava principal declarativa de la demanda reformada.
DÉCIMO OCTAVO: Declarar que de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 º del artículo 1 • de la Ley 856 de 2003, que modificó el artículo 7º de la Ley 1 ª de 1991, la ejecución de los recursos provenientes de las contraprestaciones a las que éste se refiere ha de hacerse en proporción igual al valor de la contraprestación pagada por los CENTRO DE ARBITRAJE Y CONaUACIÓN - c:AMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 297 TRIBUNALARBlfRAL SOCEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA 5.A. VS, AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAANI (121660) Concesionarios Portuarios, en el entendido de que las inversiones que realice el INVIAS deben obedecer a la planeación y a los programas de ejecución de recursos que dicha entidad desarrolle para tal efecto, además de los programas de gastos y políticas de expansión portuaria.
En estos términos, prospera la pretensión décima novena principal declarativa de la demanda reformada.
DÉCIMO NOVENO: Negar las pretensiones vigésima principal declarativa, vigésima primera principal declarativa y vigésima segunda principal declarativa de la demanda reformada.
VIGÉSIMO: Declarar que la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. S.P.R. BUN pagó sumas superiores a las adeudadas por concepto de contraprestación portuaria para las vigencias de los a~os 2017 y 2018. En consecuencia, prospera la pretensión vigésima tercera principal declarativa de la reforma de la demanda.
VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que prospera la excepción de mérito denominada: "5.9. LA COMPENSACIÓN COMO MECANISMO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES PREVISTA EN LOSARTICULOS 1714 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO CIVIL NO OPERÓ NI PUEDE OPERAR EN EL CONTRA TO DE CONCESIÓN Nº 009 DE 1994".
VIGÉSIMO SEGUNDO: Negar la pretensión vigésima cuarta principal declarativa de la demanda reformada.
VIGÉSIMO TERCERO: Declarar que prosperan las excepciones de mérito denominadas: "5.11 INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO A TRIBU/BLE A LA ANI QUE SEA CAUSA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN"; y "5.16. INEXISTENCIA DE DA/ÍJO ANTIJURfDICO QUE PUDIERA DAR LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS PRETENDIDOS POR LA SOCIEDAD CONCESIONARIA"
VIGÉSIMO CUARTO: Negar las pretensiones vigésima quinta principal declarativa, vigésima sexta principal declarativa, vigésima séptima principal declarativa, vigésima octava principal declarativa, vigésima novena principal declarativa, trigésima segunda principal declarativa, segunda principal de condena y primera subsidiaria a la pretensión segunda de condena de la demanda reformada.
CENTRO DE ARBlfRAJE Y CONCILIACIÓN - cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 298 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA $.A. VS. AGENCIA NActONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660)
VIGÉSIMO QUINTO: Declarar que prosperan las excepciones de mérito denominadas: "5.10. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS QUE PUDIERAN DAR LUGAR A LA DECLARACIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRA TO DE CONCESIÓN", que en su fundamentación se refiere a la situación presentada con la pandemia del Covid 19, y "5.24. INEXISTENCIA DE AFECTACIÓN Y PERDIDAS POR LA PANDEMIA COVID
19. LA EXISTENCIA DE UNA PANDEMIA NO DETERMINA NI GARANTIZA UN DAÑO INDEMNIZABLE A FAVOR DE LA SOCIEDAD".
VIGÉSIMO SEXTO: Negar las pretensiones trigésima principal declarativa, trigésima primera principal declarativa, primera subsidiaria a la pretensión trigésima primera principal, tercera principal de condena y primera subsidiaria a la pretensión tercera de condena de la demanda reformada.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar no probadas las excepciones de mérito denominadas: "5.6. LA LEY NO DETERMINA NINGUNA 'OBLIGACION' PARA EL INSTITUTO NACIONAL DE V/AS DE INVERTIR LOS RECURSOS DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA EN LAS ACTIVIDADES DESCRITAS EN EL PARAGRAFO 1º DEL ARTICULO 1º DE LA LEY 856 DE 2003"; "5.7. LA VERIFICACIÓN DEL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PORTUARIA CORRESPONDE AL INSTITUTO NACIONAL DE V/AS - INV{AS, NO A LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANf';
"5.8. LA SPRBUN NO HA CUMPLIDO CON LAS OBLIGACIONES DE PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN PREVISTA EN LA LEY Y PACTADA EN EL CONTRATO"; y "6.18. (sic) ROMPIMIENTO DEL NEXO CAUSAL, HECHO DE UN TERCERO'. V. RESPECTO DEL GRUPO DE PRETENSIONES TITULADAS "F. PRETENSIONES DE CONDENA GENERALES"
VIGÉSIMO OCTAVO: Negar la pretensión cuarta de condena de la demanda reformada.
VIGÉSIMO NOVENO: Declarar que no hay condena en costas. En consecuencia, se niega la pretensión quinta principal de condena de la demanda reformada. VI. DISPOSICIONES FINALES TRIGÉSIMO: Abstenerse de pronunciarse sobre las demás _excepciones de mérito propuestas por la Convocada por haber prosperado otras de alcance general, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código General del Proceso.
CENTRO DE ARBITIWE V CONCILIACIÓN - cAMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 299 TRIBUNAL ARBITRAL SOOEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA S.A. VS. AGENOA NACONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660)
TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso con ocasión del juramento estimatorio contenido en la demanda reformada.
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar causado el saldo de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los Árbitros y la Secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días a los Árbitros y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el saldo de sus honorarios.
TRIGÉSIMO TERCERO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y de la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
TRIGÉSIMO CUARTO: Disponer que se proceda por el árbitro Presidente a efectuar la liquidación final de gastos y llegado el caso, devolver el saldo a las partes en proporciones iguales, junto con la correspondiente cuenta razonada.
TRIGÉSIMO QUINTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias establecidas en la ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá TRIGÉSIMO SEXTO: Remitir copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
NOTIF(QUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ Presidente CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 300 TRIBUNAL ARBlfRAL SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE BUENAVENTURA s.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI (121660),,'. 1)P7 J SÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ Arbitro JUER DUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Arbitro --· CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN -CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 301