• • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO BLANCA MERY BUITRAGO contra COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA DEL ORIENTE S.A. E.S.P. ENERCOR S.A. ESP LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de 2010 Procede el Tribunal mediante el presente Laudo a resolver en derecho las controversias surgidas entre la señora BLANCA MERY BUITRAGO (en adelante, la Parte Convocante o BMB), contra COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA DEL ORIENTE S.A. E.S.P. ENERCOR S.A. ESP (en adelante, la Parte Convocada o HNh'RCOR) (conjuntamente, las Partes), con ocasión de la aceptación y ejecución de la Oferta Mercantil No. 05-2007 - "Suministro Gas Natural para EDS DE CHIQUINQUIRÁ" (en adelante, la Oferta o la Oferta Mercantil¡. l. ANTECEDENI'ES PROCESALES A. Constitución, instalación y desarrollo del Tribunal de Atbitramento 1.
El día catorce (14) de diciembre de 2009, el doctor LUIS ENRIQUE GALEANO PORTILLO, actuando en su calidad de apoderado especial de la Parte Convocante, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el Centro) una "demanda arbitral" contra la Parte Convocada (en adelante, la Demanda o la Demanda Arbitral). 2.
El día quince (15) de diciembre de 2009, el Centro convocó a las Partes a una reunión para nombramiento de los árbitros, la cual fue programada para el diecinueve (19) de enero de 201 O. En dicha fecha se llevó a cabo la referida reunión y se designó como árbitro mediante la modalidad de sorteo público, a la doctora MARÍA ANDREA SALDARRIAGA, quien aceptó oporhmamente. 3.
El día díecinueve (19) de enero de 2010, el doctor HELI ABEL TORRADO TORRADO, apoderado principal de la Parte Convocante, presentó una sustitución de poder a la doctora KAREM MARGARITA LAMK BASTO. 4. El día ocho (8) de febrero de 2010, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación, en la cual, de acuerdo con el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el Reglamento) y la Ley, se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró como Secretaria a la doctora JULIA VELÁSQUEZ TORRES, se fijó como sede del Tribunal y de la Secretaria el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se fijaron los honorarios ' • • del Árbitro y de la Secretaria, los gastos del Centro y se reconoció personería jurídica a los apoderados de las Partes. 5.
El día ocho (8) de febrero de 2010, el Árbitro Único tomó juramento en forma legal a la doctora JULIA VELÁSQUEZ TORRES, quien prometió cumplir con su deber legal como Secretaria del Tribunal de Arbitramento. 6. El veintidós (22) de febrero de 201 O la apoderada de la Parte Convocan te, estando en ténnino para ello, aportó la comprobación de la consignación del cincuenta por ciento (50%) de los honorarios, costos y gastos fijados por el Tribunal de Arbitramiento.
Por otro lado, la Parte Convocada, no consignó el valor de los honorarios, costos y gastos del Tribunal de Arbitramiento que le correspondía en el presente proceso arbitral. 7. La Parte Convocante procedió a hacer el pago de la parte de los honorarios, costos y gastos que correspondían a la Parte Convocada. El ocho (8) de marzo de 201 O, mediante Auto No. 002, el Tribunal confirmó el pago del cien por ciento (100%) de los honorarios, gastos y costos decretados por el Tribunal de Arbitramiento por la Parte Convocante. 8.
El día dieciséis (16) de marzo de 2010, mediante Auto No. 004 el Árbitro Único: (i) fijó su competencia para conocer y decidir las controversias comprendidas en la Demanda Arbitral; (u) reconoció personería al doctor OSCAR MAURICIO CARVAJAL GRIMALDI, como apoderado de la Parte Convocada y al doctor LUIS ENRIQUE GALEANO PORTILLO, como apoderado de la Parte Convocante;
(iii) declaró inadmisible la Demanda Arbitral por no reunir los requisitos establecidos en los artículos 75 y 84 del Código de Procedimiento Civil (en adelante, CPCJ; y (iv) concedió el ténnino de cinco (5) días para subsanar los defectos de la Demanda. 9. En la misma audiencia, la Parte Convocante le solicitó al Tribunal un ténnino de media hora para presentar el escrito de subsanación de la Demanda, renunciando de esta manera al ténnino decretado de cinco (5) días.
El Tribunal aceptó la anterior solicitud, con la aquiescencia de la Parte Convocada. Al transcurrir dicho ténnino, la Parte Convocante entregó al Tribunal un escrito a través del cual subsanó el requisito formal de que trata el numeral 4 del artículo 75 del CPC y se entregó la copia para archivo. En esa misma fecha a través de Auto No. 004, el Tribunal admitió la Demanda Arbitral por reunir los requisitos exigidos por la Ley. 10.
El dieciséis (16) de marzo de 2010, se envío una notificación personal al apoderado de la Parte Convocada, sobre el contenido del Auto No. 001 de fecha de dieciséis (16) de marzo de 201 O. 11. El día treinta (30) de marzo de 2010, estando en ténnino para ello, el apoderado de la Parte Convocada presentó el correspondiente escrito de contestación de la Demanda Arbitral (en adelante, Contestación a la Demanda) y un escrito de reconvención (en adelante, Demanda de Reconvención). 12.
El cinco (5) de abril de 2010, se llevó a cabo una audiencia privada del Tribunal en la cual se dio por contestada oportunamente la Demanda Arbitral. 13. El día trece (13) del mes de abril de 201 O, mediante Auto No. 006 el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver las pretensiones formuladas en la Demanda de Reconvención presentada por la Parte Convocada.
De la misma manera, admitió la 2 • • Demanda de Reconvención por reunir los requisitos establecidos en los artículos 75, 76, 77, 84 y 428 del CPC y decidió correr traslado de la Demanda de Reconvención a la Parte Convocante, por el término de diez (10) días hábiles. 14. El veintisiete (27) de abril de 2010, estando a término para ello, la Parte Convocante contestó la Demanda de Reconvención. 15.
El día veintinueve (29) de abril de 201 O, por Secretaría se corrió traslado a las Partes de las excepciones de mérito contenidas en los escritos de Contestación a la Demanda y de Demanda de Reconvención, por el término común de cinco (5) días. 16. El cuatro ( 4) de mayo de 201 O, se llevó a cabo una audiencia privada a través de la cual el Tribunal informó que se daba por contestada oportunamente la Demanda de Reconvención presentada por la Parte Convocante y declaró causada la primera parte de los honorarios del Arbitro Único y de la Secretaria. 17.
El día seis (6) de mayo de 2010, la Parte Convocante presentó un escrito en el que descorrió traslado de las excepciones presentadas por la Parte Convocada en el escrito de Contestación a la Demanda. 18. El día ocho (8) de junio de 201 O, se reunió el Tribunal con las presencia de la Partes en audiencia de conciliación y declaró fracasada la etapa de conciliación del proceso arbitral. 19.
Acto seguido el Tribunal dio inicio a la primera audiencia de trámite en la cual se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las Partes, de acuerdo con lo indicado en el acápite IV de pruebas de este Laudo. 20. En la misma audiencia las Partes, de común acuerdo, modificaron el plazo señalado en la cláusula compromisoria, así: ''.S"OLUQÓN DE CON1ROVERSL4S, CONaLL4QÓN YARBIIRAMIENTO.
Arbitramiento. Todos los d,sacuerdos d, naturaleza legal, relacionados con la interpretación, aplicación, <kst11TOl!o y liquidación d, esta Oferta Mercantil y en general, todos los d,sacuerdos distintos d, aquellos d, naturaleza técnica o contable, se someterán por cualquiera d, las Partes, d,ntro d, los treinta (30) días siguientes al aviso escrito dado por la parte que oficializa su d,sacuerdo a la otra, a la d,cisión d, un Tribuna/ d, Arbitramiento,y su funcionamiento se hará d, conformidad con la ley arbitral vigente al momento d, iniciar el trámite arbitral, El Tribuna/ estará formado por un (1) árbitro, nombrado por el Centro d, Conciliación y Arbitramiento d, la Cámara d, Comercio d, Bogotá, o en su d,ftcto, si el Centro d, Conciliación y Arbitramiento d, la Cámara d, Comercio d, Bogotá no lo hiciere, por la Academia Colombiana d, J urisp111d,ncia. La duración d,I proceso será d, cuatro (11 meses contados d,sde la primera audiencia d, trámite.
El Tribunal d,berá d,cidir en d,recho d, conformidad con la Ley Colombiana y d, conformidad con el &glamento d, la Cámara d, Comercio. El laudo que dicte el Tribunal será d,finitivo e inapelable." (Énfasis añadido) 21. El quince (15) de junio de 2010, se efectuó la poses1on del señor FREDDY ENRIQUE JAIMES AGUIRRE como Perito y se fijó la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000) M/CTE., como partida provisional de gastos del peritazgo, la cual fue cancelada por la parte correspondiente en término para ello. 3 • • 22.
En la misma fecha, en el Centro de Arbitraje y Conciliación, se llevó a cabo la audiencia de exhibición de documentos ordenada en el numeral 1.5 del Auto No. 009 del ocho (8) de junio de 2010. Teniendo en cuenta que el apoderado de la Convocada informó respecto a inconvenientes referentes al envío de la documentación a ser exhibida desde la ciudad de Bucaramanga, el Tribunal, a través del Auto No. 010 de fecha quince (15) de junio de 201 O, reprogramó la diligencia de exhibición de documentos para el día dieciséis (16) de junio de 2010, a las 8:30AM. 23.
El día dieciséis (16) de junio de 201 O se llevó a cabo la referida exhibición de documentos, incorporándose al expediente aquellos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del Acta No. 009 de dicha fecha. Adicionalmente, el Tribunal confirmó que habían "sido exhibidos parcialmente los documentos solicitados. En consecuencia, en cuanto a los documentos no aportados, el Tribunal manifiesta que se entiend, que h'!J una renuencia a aportarlos y que dará aplicación al articulo 285 d,I Código d, Procedimiento Civil y que la valoración de la prueba se hará en el respectivo momento procesa/''. 24.
El día veintiuno (21) de junio de 201 O el apoderado de la Parte Convocan te, manifestó al Tribunal que la señora BLANCA MERY BUITRAGO, citada ese día para rendir declaración de parte, no podría comparecer a la presente audiencia. Como prueba de lo anterior presentó la excusa médica de la misma fecha, la cual se anexó al expediente. 25.
El veintiuno (21) de junio de 2010 se tomaron las declaraciones de los testigos, la señora MAGDA LILIANA ANGULO BUITRAGO y el señor RAFAEL MARÍA ANGULO MURCIA. En la diligencia, el apoderado de la Parte Convocada procedió a la tacha de los testigos como sospechosos, de acuerdo con los artículos 217 y 218 del CPC por cuanto ambos testigos tienen una relación de parentesco con BLANCA MERY BUITRAGO, la Parte Convocante en este procedimiento. 26.
El día veintitrés (23) de junio de 201 O, se llevaron a cabo la declaraciones a cargo de la Partes. Al finalizar la audiencia, el Tribunal ordenó agregar al expediente los documentos aportados por la Parte Convocante en dicha audiencia en 11 folios, en los términos del artículo 208 del CPC. 27. El día doce (12) de julio de 2010, se corrió traslado a las Partes por secretaría en los términos del artículo 109 del CPC, de las transcripciones de las grabaciones de los testimonios y declaraciones de parte surtidas en el proceso. 28.
En esa misma fecha, el perito designado por el Tribunal, señor FREDDY JAIMES, presentó su díctamen pericial, al cual se le corrió traslado en los términos del artículo 238 del CPC (en adelante, el Dictamen o el Dictamen Peridal). Durante este término se presentó por la Parte Convocante, una solicitud de aclaración y complementación del Dictamen Pericial y, por la Parte Convocada, una objeción por error grave al Dictamen Pericial. 29.
El diecinueve (19) de julio de 2010, mediante Auto No. 014, el Tribunal resolvió lo siguiente: (i) acceder a la aclaración y complementación del Dictamen Pericial, en los términos del artículo 238 del CPC, para lo cual otorgó el término de diez (10) días al Perito para aclarar y complementar el Dictamen; (ii) proceder de conformidad con el numeral tercero del artículo 238 del CPC, en cuanto a la objeción presentada por el apoderado de la Parte Convocada; y (iv) establecer como honorarios del perito, la suma de QUINIENTOS MIL PESOS M/C ($500.000). 4 • • 30.
El día veintisiete (27) de julio de 2010, la doctora JULIA VELÁSQUEZ TORRES, Secretaria del Tribunal presentó carta de renuncia a dicho cargo. 31. El día veintiocho (28) de julio de 2010, se aceptó la renuncia de la doctora JULIA VELÁSQUEZ TORRES y se nombró al doctor JOSÉ GOETHE GUTIÉRREZ MESTRE, como Secretario del Tribunal, quien se posesionó ese mismo día. 32.
Ese mismo día, el Perito FREDDY ENRIQUE JAIMES AGUIRRE presentó la aclaración al Dictamen Pericial, a la cual se le corrió traslado por Secretaría a las Partes el día cuatro (4) de agosto de 2010. A su vez, el apoderado de la Parte Convocante allegó a la sede del Tribunal el comprobante de pago de los honorarios del Perito. 33. El día nueve (9) de agosto de 2010, el apoderado de la Parte Convocada presentó un escrito de objeción por error grave a la aclaración del Dictamen Pericial presentada por el Perito. 34.
Por Secretaria, se corrió traslado a las Partes de los escritos de objeción al Dictamen Pericial y a la aclaración del Dictamen Pericial presentados por el apoderado de la Parte Convocada. 35. El día diecisiete (17) de agosto de 201 O, Parte Convocan te descorrió traslado de la objeción al Dictamen Pericial, solicitando se rechazara de plano la objeción planteada y que se impartiera aprobación al trabajo pericial. 36.
A través de Auto No. 016 del día veinte (20) de agosto de 2010, el Tribunal: (i) confirmó que las objeciones al Dictamen Pericial y a su complementación y aclaración, serian resueltas en la oportunidad prevista en el artículo 238 del CPC; (ii) citó a las partes a la.Audiencia de Alegatos para el día veinte (20) de septiembre de 201 O; y (iii) prorrogó de oficio en dos (2) meses calendario este trámite arbitral. 37.
A través del Auto No. 017 de fecha trece (13) de septiembre de 2010, se modificó la fecha de la Audiencia de Alegatos para el día veintinueve (29) de septiembre de 2010. 38. El día veintinueve (29) de septiembre de 201 O, se llevó la Audiencia de Alegatos, en la cual las Partes presentaron de manera oral y escrita sus alegatos y en los términos incorporados en la correspondiente acta. 39.
El día once (11) de noviembre de 2010 y, por las razones expuestas en la correspondiente Acta No. 017, el Tribunal, a través del Auto No. 019 de dicha fecha: (i) fijó el día veintidós (22) de noviembre de 201 O como nueva fecha para la realización de la Audiencia de Lectura del Laudo; (ii) designó como Secretario Ad-hoc para la referida clíligencia al doctor DAVID YAYA NARVÁEZ; y (iii) prorrogó de oficio en quince (15) días el término de este trámite arbitral. 5 • • 11.
DEMANDA ARBITRAL, PRETENSIONES Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL A. Demanda Arbjtral A.1. Los hechos 40. Los hechos de la Demanda Arbitral están incorporados en el texto de la misma a folios 001 a 009 del Cuaderno Principal No. 1. Un resumen de los hechos señalados en la Demanda Arbitral es el siguiente: 41. Primero: ENERCOR, presentó la Oferta Mercantil a BLANCA MERY BUITRAGO, como persona natural, propietaria de la Estación de Servicio San Antonio, ubicada en el municipio de Chiquinquirá. 42.
Segundo: en la Oferta, las Partes se identificaron así: ENERCOR, S.A., E.S.P., como el VENDEDOR y BLANCA MERY BUITRAGO como el COMPRADOR. 13. Tercero: el objeto de la Oferta era el siguiente: "[s}«ministro y entrega a título oneroso de gas natural por parte de EL VENDEDOR y, el recibo y pago de dicho gas por parte de EL COMPRADOR, de conformidad con los términos de la presente eferta mercantil, con destino exclusivo para su distribución como Gas Natural comprimido para «so en vehículos (GNCV) en el Municipio de Chiq«inq«irá, departamento de B'!)'acá en las condiciones de calidad, sitio, cantidad, oportunidad y precio que más adelante se detallan.
" 45. Cuarto: la vigencia de la Oferta, según lo acordado, era por periodos de un año. Quinto: respecto del precio y las fórmulas de incremento se pactó lo siguiente: "El precio para el gas de c«siana/ cupiag«a que reciba EL COMPRADOR en el punto de entrega, es de $400 por metro cúbico, el cual estará vigente por un periodo de tres (3) años, pero será revisado por la partes al final de cada año dentro de la vigencia de esta eferta mercantil, considerando cualquier incremento del gas en boca de pozo o en las tarifas de transporte correspondientes.
Además el precio se ajustará anualmente, empezando el 1 de enero de 2008, con base en variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) de Colombia del año inmediatamente anterior reportado por el DANE." Con exc,pción del impuesto del transporte del 2% y la cuota de famento del 1.5%, que se encuentran inco,porados en el precio mencionado, éste no incluía ningún otro impuesto, gravamen, derecho, tasa, sobretasa, aporte, o similar.
Igualmente se indica que el precio del gas no tiene incluida la contribución al Fondo de Solidaridad establecida en la Lry 142 de 1994, en consideración a que el gas natural que se distriblfJe a los vehículos impulsados con GNCV, está exento del pago de esta contribución; si posteriormente se elimina esa exención, ENERCO R incluirá en la factura el valor correspondiente a contribución. En el evento que el gobierno nacional modificara las tasas del impuesto de transporte (h'!)' de 2%) o de la cuota de famento (h'!)' de 1,5% ), o incllfYa nuevas cargas sean asumidas EL COMRPADORy/ o VENDEDOR de acuerdo a quien le correspondiera esta carga."' Señala el Tribnnal Arbitral que hay un error de transcripción en la Demanda Arbitral y que el texto original del último párrafo del cláusula correspondiente al precio de la Oferta Mercantil es el siguiente: "En el 6 • • 46.
Sexto: según lo manifestado por la Parte Convocante, conforme a las obligaciones contractuales, la Parte Convocada sólo podía incrementar el precio, por los siguientes conceptos: a. Cualquier incremento del gas en boca de pozo; b. Incremento en las tarifas de transporte correspondiente; c. Incremento o variación en el Índice de Precios al Consumidor, IPC, a partir de enero de 2008; d. Modificación por parte del Gobierno de las tasas del impuesto de transporte que para el momento del contrato era de 2%; e. Modificación por parte del Gobierno de la cuota de fomento que para el momento del contrato era de 1.5%; o f. Si se eliminaban las exenciones para el pago de la contribución al Fondo de Solidaridad, Ley 415 de 1994. 4 7.
Séptimo: para la Parte Convocan te, ENERCOR hizo caso omiso de la anterior obligación contractual y procedió a hacer incrementos al precio de facturación, de manera unilateral, acudiendo a otros conceptos. 18. Octavo: la Parte Convocante señala que ENERCOR justificó el aumento en la tasa del cambio del dólar (TRM), según se desprende de la comunicación de fecha 27 de octubre de 2008, en la cual se informaba sobre un aumento de $100 por metro cúbico, concepto que no fue previsto como causal de incremento del precio en la Oferta. 49.
Noveno: la Parte Convocante alega que dicha diferencia en el precio por metro cúbico le causó un sobre costo, entre noviembre de 2008 y septiembre de 2009, de CIENTO SEIS MILLONES DE PESOS SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($106.647.200,oo) moneda corriente, dados los consumos en la tabla presentada en el texto de la Demanda. 50.
Décimo: según la Parte Convocante, por causa del incumplimiento de la Oferta por parte de ENERCOR en lo relacionado con las fórmulas aplicables para el incremento del precio del metro cúbico de gas, se configuró la pérdida de una ganancia razonablemente esperada por la Parte Convocante, como propietaria de la Estación de Servicio San Antonio, ocasionando un grave detrimento económico. 51.
Undécimo: adicionalmente, la Parte Convocante señala que otorgó dos (2) pagarés en blanco números P-75913696 P-75913699 y la hipoteca de primer grado y cuantía indeterminada mediante escritura pública No. 0793 del 8 de junio de 2007, en la Notaría 1 de Chiquinquirá, sobre el predio ubicado en la Carrera 9 No. 7 81 de ese municipio. 52.
Décimo segundo: alega la Parte Convocante que a pesar de la terminación de la relación contractual y del cumplimiento de las obligaciones por su parte, la Parte Convocada se ha negado, injustificadamente, a cancelar dichos títulos valores. 53. Décimo tercero: la Parte Convocante señala cómo ante la imposibilidad de lograr que ENERCOR reconociera la devolución de los dineros cobrados en exceso, por no haber sido pactados como fórmula de incremento del precio del metro cúbico de gas y ante,venta que el gobierno nacional modifique las ta.ra.r del impuesto de transporte (hoy del 2%) o de la cuota de fammta (hoy de 1,5o/o), o incb!Ja nuevas cargas impo.ritiva.r, las Partes se rr11nirán para incrementar el precio unitario del gas de manera que utas nuevas cargas sean asumidas EL COMPRADOR y/ o VENDEDOR de acuerdo a quien con-esponda uta carga." 7 • • la negativa a cancelar los pagarés en blanco, el día veinte (20) de noviembre de 2009, procedió a dar aviso escrito para oficializar su desacuerdo con la Parte Convocada y a informar que haría uso de la cláusula arbitral pactada en la Oferta.
A.2. Las pretensiones de la Demanda Arbitral 54. La Parte Convocante planteó en el escrito de Demanda Arbitral, las siguientes pretensiones: 1. 2. 3. Que, previos a los trámites propios d, un proceso arbitral, y mediante laudo que haga tránsito a cosa}u'l'J!,ada, se dtc/are que la sociedad COMERCIAUZADORA ENERGÉTICA DEL ORIENTE, S.A., E.S.P. "ENERCOR, S.A. E.S.P'; sociedad comercial con domicilio principal en la ciudad d, Bucaramanga, Santander, representada legalmente por el señor JAIME GARCIA-PEÑA ORDOÑEZ, o por quien haga sus veces, d, acuerdo al Certificado d, Existencia y &presentación Legal, incumplió las obligaciones contractuales originadas en la Oferta Mercantil "No, 05-2007 Suministro Gas natural para EDS DE CHIQUINQUIR-"Í." suscrita con la señora BLlNCA MERY BUITRAGO, como persona natural, propietaria d, la Estación de Servicio San Antonio, ubicada en el municipio d, Chiquinquirá, B'!)'acá, particularmente la fórmula para el incremento d,I precio dtl metro ctíbico suministrado.
Que como consecuencia d, ese incumplimiento unilateral e injustificado, se condtne a la entidad dtmandada al pago d, la comspondiente indtmnización d, pe,juicios por concepto dtl daño emergente y d,I lucro dtjado d, dtvengar por la señora BLlNCA MERY BUITRAGO; Que para efectos dtl lucro cesante, se tenga en cuenta, como base d, cálculo, el monto d, las sumas en que fue incrementado el precio d,I metro ctíbico d, gas suministrado, atendiendo conceptos no acordados en la oferta mercantil 4.
Que se condtnen a la sociedad dtmandada a la actualización monetaria de la cifra resultante d, aplicar las bases de cálculo prevista en la petición anterior, tomando para ello la variación d, Índice d, Precios al Consumidor arrojado por el Departamento Administrativo Nacional d, Estadísticas, dtsdt la fecha en que se hizo cada pago, hasta el día en q11C se efectúe el cumplimiento d, la sentencia; 5.
Que se condene en costas a la parte dtmandada. B. La oposición de la Parte Convocada - Contestación a la Demanda 55. Frente a los hechos de la Demanda Arbitral, la Parte Convocada manifestó lo siguiente en la Contestación a la Demanda: 56. Del hecho primero hasta el tercero indica que son ciertos. 57. El cuarto hecho es parcialmente cierto "toda vez que la vigencia d, la Oferta Mercantil se acordó por periodos anuales, prorrogables a voluntad d, las partes." 58.
El hecho quinto es parcialmente cierto "toda vez que a pesar d, no haberse pactado una modificación unilateral o d, mutuo acuerdo no están prohibidas dichas circunstancias para la variación o modificación d,/ valor d,I precio." 8 • • 59. El hecho sexto es parcialmente cierto "toda vez que a pesar de no haberse pactado una modificación unilateral o de mutuo acuerda no están prohibidas dichas drcunstancias para la variación o modificación del valor del precio.
Adiciona/mente el apoderada demandante hábilmente hace una interpretación subjetiva de las circunstancias de variación, no obstante no podría considerarse como las únicas y exclusivas para la modificación del mismo así como deja de lada el comportamiento de las partes al trabar la relación contractual y al aceptar con su conducta las modificaciones a la relación denominada Oferta Mercantil" 60.
El hecho séptimo no es cierto "toda vez que el incremento de la tasa del d,í/ar, automáticamente incrementa el valor del precio del gas en boca de pozo, puesto que la compra comspondiente se hace en d,í/ares americanos. De otra parte el incremento se decidió de común acuerdo con el otro comercializadnr de la zona y varios meses después de haberse realizado las compras de gas a una tasa considerablemente mt[Jor a la vigente en la facha de suscripción de la Oferta Mercantil Al respecto se enviaron las comunicaciones anunciando el incremento a las tres Estaciones atendidas por Enercor, es decir la Estación San Antonio (Blanca Mery Buitrago), a Brío de Colombia y Unigas, Cl!Yas copias se aportaron a la presente.
De estas comunicaciones no se recibió ninguna objeción, por ende la d<mandante aceptó y pago las facturas respectivas desde el mes de noviembre de 2008, hasta la suspensión de la Oferta en el mes de septiembre de 2009." 61. El hecho octavo es cierto parcialmente "no obstante se reitera que no estaba prohibida en la relación de la Oferta Mercantil que si se presentara una circunstancia como el cambio de la TRM del d,í/ar no se pudiera hacer el incremento, así mismo dicho incremento fue previamente comunicada a la demandante, sin que esta ultima hiciera un pronunciamiento, co,iforme a la regulación detallada para el efecto en la Oferta Mercantil" 62.
El hecho noveno no es cierto. "Nunca se causaron sobrecostos por fuera de /ns términos de la relación contractual con la demandante." 63. El hecho décimo no es cierto. 64. El hecho undécimo no es cierto. 65. El hecho décimo segundo no es cierto ya que "[l}os comspondientes pagarés no se devolvieron inicialmente en razón a la negativa de pago por parte de la señora BLANCA MERY BUITRAGO del salda pendiente de la última factura.
Sobre la escritura comspondiente al predio dada en garantía se manifestó por parte de ENERCOR levantar la hipoteca, una vez cancelada el salda del crédito otorgada, In cual ocurrió inmediatamente se canceló la Oferta en septiembre de 2009. Sobre este levantamiento de la hipoteca se ha insistida via como electrónico a la señora Uliana Angula, así mismo en la reunión de conciliación llevada a cabo en las eficinas de los abogadas Heli Abe/ Torrada & Asociados, telefónicamente al doctor Luis Enrique Galeano y finalmente en comunicación enviada el pasada 20 de marzo de 2010 dirigida al mencionada doctor Galeano y a la señora Blanca Mery Buitrago." 66.
Señala la Parte Convocada que "[n]o es cierto toda vez que ENERCOR ha actuado conforme a la Lry y con base en las obligaciones y d<rechos que surgen expresamente y tácitamente de la relación contractual con la demandante. Adicionalmente se ha actuada bajo el principio de la buena fa y en ningún momento se ha causada un perjuicio económico a la d,mandante.
Así mismo, no ha existida negativa para la entrega de /ns pagarés ya que se reitera la posición de ENERCOR en la entrega de estos documentos y en la cancelación de la hipoteca a que se hace referencia." 67. Finalmente propone como excepciones de mérito las siguientes: 9 • • a. b. c. d. e. f. g. h. Excepción por contrato no cumplido y/ o incumplimiento contractual por parte de la demandante.
Excepción de respeto por el acto propio "venire contra pactu, propium nelli conceditur" y buena fe del demandado. Inexistencia del derecho a una indemnización y cobro de lo no debido. Ausencia de prohibición expresa sobre el incremento en el precio o valor del suministro de gas en la Constitución, en la Ley y/ o en la Oferta. Aceptación tácita del demandante del aumento del precio del gas.
Reducción de la pena y de la indemnización de perjuicios a prorrata del incumplimiento del demandado. Temeridad y mala fe del demandante. Prescripción. 111. DEMANDA DE RECONVENCIÓN, PRETENSIONES Y CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN A. Demanda de Reconvención A.1. Los hechos de la Demanda de Reconvención. 68. Primero: la Parte Convocada manifiesta que existe una relación contractual denominada Oferta Mercantil 05 2007 entre las Partes, la Parte Convocada como vendedor y la Parte Convocante como comprador. 69.
Segundo: el veintisiete (27) de octubre de 2008, ENERCOR informó a BM13 sobre el incremento de $100.oo por metro cúbico facturado, sustentado en el hecho del aumento de la tasa de cambio de dólar (fRM). 70. Tercero: manifiesta la Parte Convocada que de dicha comunicación nunca hubo respuesta de la Parte Convocante. 71. Cuarto: la Oferta contiene una regulación detallada sobre la forma y el tértnino para presentar las objeciones relacionadas con las facturas.
La Oferta establece que "[p]ara efecto de sustentar las objeciones, EL COMPRADOR deberá presentarles a EL VENDEDOR por escrito, explicando las razones en las cuales.fandamenta su reclamo, dentro de los tres (sic) diez (1 O) dias hábiles siguientes a la facha de recibo de la factura." 72. Quinto: según la Parte Convocada las facturas presentadas después de la comunicación del 27 de octubre de 2008 nunca fueron objetadas por la Parte Convocante. 73.
Sexto: para la Parte Convocada, esta conducta constituye "una aceptación tácita del aumento del precio del gas, pues los pagos realizados por la EDS San Antonio implican reconocimiento de la obligación de pagar el crédito incorporado en las facturas." 7 4. Séptimo: finalmente, señala la Parte Convocada que la Parte Convocan te se encuentra en mora de cumplir su obligación contractual de pagar el valor total del suministro de gas, por cuanto a la fecha de presentación de la Demanda de Reconvención, no había cancelado la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y 10 • • SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS ($5.496.200.oo) por concepto de saldo pendiente de pago de la factura No. CE-475 del 22 de septiembre de 2009.
A.2. Las pretensiones de la Demanda de Reconvención 75. La Parte Convocada planteó en el escrito de Demanda de Reconvención, las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Que dentro de los trámites propios del proceso arbitral que se adelanta por cuenta de BL4NC4 MERY BUlTRAGO en contra de la sociedad COMERCIAUZADORA ENERGETIC4 DEL ORIENTE SA. E.S.P.-ENERCOR,y mediante laudlJ que haga transito a cosa ju'l'J!,ada, se declare el incumplimiento de la demandada en reconvención y como tal sea condenada a pagar la suma de GNCO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSGENTOS PESOS (15.496.200.00) por concepto de saldlJ pendiente de pago de la factura No. CE 475 del 22 de septiembre de 2009.
SEGUNDO: Que como consecuencia de ese incumplimiento unilateral se condene a BL4NC4 MERY BUITRAGO al pago de kJs intereses de mora que resulten de aplicar la tasa máxima legal permitida por la Superintendencia Financiera, liquidadlJs desde el 22 de septiembre de 2009 hasta la fecha efectiva de pago. IERCERO: Que igualmente se condene a BL4NC4 MERY BUlTRAGO al pago de la cláusula penal contenida en la Oferta Mercantil 05-2007, visible a folio 14 de la misma.
CUARTO: Que se condene a BL4NC4 MERY BUlTRAGO al pago de la actualización monetaria de la suma indicada en la primera pretensión, tomandlJ para elkJ la variación del Índice Nacional de Precios al ConsumidlJr (IPq, desde el 22 de septiembre de 2009 hasta la fecha efectiva de pago.
QUINTO: Condenar a BL4NC4 MERY BUlTRAGO al pago de las costas, gastos del proceso y agencias en derecho que comsponda. B. La qposición a la Demanda de Reconvención - Contestación a la Demanda de Reconvencjón 76. Frente a los hechos de la Demanda de Reconvención, la Parte Convocante manifestó lo siguiente en su escrito de Contestación a la Demanda de Reconvención: 77.
La Parte Convocan te insiste en que el hecho primero no es cierto en la forma como fue planteado, toda vez que en la actualidad dicha relación contractual ya no existe. Señaló la Parte Convocante que la relación contractual sí existió entre las Partes y que es en referencia a ésta que tuvo origen el conflicto que por medio de este Tribunal se pretende dirimir. 78.
La Parte Convocante señala que el segundo hecho es cierto y "es precisamente el argumento principal del incumplimiento atribuidlJ a ENERCOR SA. E.S.P. en la demanda principal, ya que dicha 'Justificación" de aumento del dólar, para subir o modificar el precio, no se encontraba determinada taxativamente como causal de incremento dentro de la Oferta Mercantil celebrada entre las partes." 11 • • 79.
En cuanto al hecho tercero la Parte Convocante indica que no es cierto, dado que "[v}erbalmente se puso en conocimiento ck ENRCOR S.A. E.S.P la inquietud e inco,iformidad respecto a estos aumentos o incremento, pero la respuesta ckl representante legal ck dicha sociedad, era la amenaza ck suspensión ckl suministro de gas." 80. En cuanto al hecho cuarto, la Parte Convocante señala que no es cierto en la forma planteada, ya que "[u]na cosa es la oijeción a una factura, cuyo espíritu fue para plantear errores aritméticos, retenciones, etc., y no para utilizar las facturas como mecanismos para cambios ck las condiciones contractuales pactadas en la Oferta Mercantil, ya que cualquier modificación ck fondo a las mismas, debía hacerse o llevarse a cabo ']Jor escrito". 81.
Para la Parte Convocante el hecho quinto no es cierto en la forma planteada, ya que "aunque la oijeción no se realizó ck modo escrito, siempre se le manifestaron al representante ck ENERCOR S.A. ESP, las inquietucks pertinentes a los excesivos aumentos, obteniendo siempre como respuesta, la amenaza ck la suspensión ckl suministro ck gas, si no se cancelaba inmediatamente alguna factura." Ante esta situación, alega la Parte Convocante que "procedía a cancelar C11mplidamente sus obligaciones · como consta en las pruebas adjuntadas a la ckmanda principalmente al temor ck la suspensión ckl suministro y ck la actitud, por ckmás dominante, ck la entidad aquí ckmandante en reconvención." 82.
En cuanto al hecho sexto, la Parte Convocante, aclara que no es cierto, siendo que "esta 'fftrmación no se refiere a un hecho oijetivo, sino por el contrario, a una apreciación suijetiva ckl ckmandante en reconvención." La Parte Convocante alega que "nunca aceptó ni expresa, ni tácitamente, las modificaciones unilaterales realizadas al contrato originado en la oferta mercantil No. OS 2007 por ENERCOR S.A. E.S.P, hechas habilidosamente a través ck las facturas.
Si esto hubiese sido así, mi pockrdaute no se había dado a la tarea ck buscar asesoria profesional, investigar los valores en el mercado, y averiguar los valores cobrados a otros compradores ck gas, lo que arrojó sus fandamentadas razones para iniciar el presente trámite arbitral." 83. La Parte Convocante afirma que el hecho séptimo tampoco es cierto en la forma planteada, ya que "[e]n las pruebas adjuntas a la solicitud ckl presente trámite arbitral, se enC11entra sustentada la constante conducta ck cumplimiento de mi pockrdante, durante todo el cksarrollo contractual cksck el año 2007, sólo hasta el momento en que corrobora los abusos ck la empresa ENERCOR S.A. E.S.P., y ante el presunto inC11mplimiento por parte que aquella, en la ackC11ada aplicación ck las condiciones y fórmulas acordados para los respectivos cobros ck suministro ck gas, suspenck 'Justijicadamente" el pago ck la ultima factura, hasta tanto, no se resuelva ante este honorable Tribunal, los hechos que dan origen al presente litigio." 84.
Además la Parte Convocante señala que "ante la constante 'fftrmación por parte ckl Representante Legal ck ENERCOR S.A. ESP, que J;or haber pagado las facturas había aceptado tácitamente' las modificaciones contractuales, mi pockrdante prefirió suspenckr dicho pago y esperar a lo que este Tribunal ckcida." 85. Finalmente, la Parte Convocante propuso como excepción de mérito la excepción de contrato no cumplido (exaptio non adimpleti contractus). 12 • • IV.
LAS PRUEBAS DEL PROCESO 86. El día ocho (8) de junio de 2010, a través de Auto No. 009, el Tribunal decretó y ordenó la práctica de las siguientes pruebas: A. Documentales 87. Se tuvieron como tales las aportadas con: (i) El escrito de Demanda Arbitral, identificadas en los numerales 1 a 7 del acápite de documentos de medíos de prueba de dicho documento.
(ii) El escrito de Contestación a la Demanda, identificadas en los numerales 4.1.1. a ~.1.H. del acápite de documentos de medios de prueba de dicho documento. B..Declaraciones de Parte 88. Se decretó la declaración de parte de BLANCA MERY BUITRAGO y del representante legal de la Parte Convocada, señor JAIME GARCÍA-PEÑA ORDÓNEZ para ser adelantadas en audiencia en la sede del Tribunal el 21 de junio de 2010.
C. Testimonios 89. Se decretaron los siguientes testimonios: (i) El testimonio de la señora LILIANA ANGULO BUITRAGO. (ii) El testimonio del señor RAFAEL MARÍA ANGULO MURCIA. D. Oficios 90. Por solicitud de la Parte Convocante se ordenó librar oficios al Ministerio de Minas y Energía, a Ecopetrol y a la Comisión Reguladora de Energía y Gas solicitando se aportara al proceso la siguiente información: (D Cualquier incremento del precio del gas en boca de pozo en Cusiana/Cupiagua, a partir del primer día calendario de agosto de 2007 hasta el último día calendario de septiembre de 2009.
(ii) Incremento en las tarifas de transporte, a partir del primer día calendario de agosto de 2007 hasta el último día calendario de septiembre de 2009. (iii) Si hubo alguna modificación por parte del Gobierno de las tasas del impuesto de transporte de gas, a partir del primer día calendario de agosto de 2007 hasta el último día calendario de septiembre de 2009.
(iv) Si hubo alguna modificación por parte del Gobierno de la cuota del fomento, a partir del primer día calendario de agosto de 2007 hasta el último día calendario de septiembre de 2009. (v) Si las exenciones para el pago de la contribución al Fondo de Solidaridad, Ley 142 de 1994, se mantienen vigentes o fueron eliminadas. 13 • • 91.
El Tribunal, de oficio, solicitó que dichas entidades aportaran además la siguiente información: (i) La forma y método que se aplica para definir el precio del gas en boca de pozo en Cusiana/Cupiagua. (ii) Las variables que se tienen en cuenta para definir el precio del gas en boca de pozo en Cusiana/ Cupiagua. E. Exhibición de documentos 92.
Se decretó la exhibición de los siguientes documentos por parte del Representante Legal de la Parte Convocada: (i) Los originales de todas y cada una de las comunicaciones enviadas y recibidas en relación con la Oferta Mercantil. (ii) Los documentos contables que soportan cada uno de los incrementos aplicados al precio del metro cúbico del gas objeto de la Oferta Mercantil.
(iii) Copia de cada una de las facturas originadas por la Oferta Mercantil y la información sobre el monto y fecha de cada pago efectuado por la Parte Convocan te. F. Dictamen Pericial 93. Se decretó el dictamen pericial técnico para ser rendido por un perito experto en indemnizaciones que, para los efectos de la presente prueba, se entendió como un experto contable.
El experto debería contestar los siguientes interrogantes formulados por la Parte Convocan te: (i) La diferencia entre el precio e incrementos pactados en el contrato, con el valor cobrado por la Parte Convocada a la Parte Convocante, durante toda la ejecución del contrato, esto es, a partir del veintisiete (27) de junio de 2007 hasta el treinta (30) de septiembre de 2009.
(ii) Traer a valor presente las mayores sumas canceladas por la Parte Convocante desde el momento del pago hasta la fecha. 94. En este mismo Auto No. 009, el Tribunal negó el decreto y práctica de las siguientes pruebas: (i) Del oficio al Departamento Nacional de Planeación, en el que se solicitaba que dicha entidad certificara la variación mensual de los Índices al Consumidor (IPC), durante el periodo transcurrido entre los años 2007 y 2009.
Lo anterior, por cuanto el IPC es un indicador económico considerado un hecho notorio y, por consiguiente, no requiere prueba en los términos del inciso segundo del artículo 177 y 191 del Código de Procedimiento Civil. (ii) De la exhibición del original de la Oferta, solicitada por la Parte Convocante en el escrito de demanda, por cuanto dicho documento constaba en el expediente. 14 • • 95.
En cuanto a la práctica de las pruebas decretadas corresponde anotar que: A. Declaraciones de parte 96. La declaración de BLANCA MERY BUITRAGO y del representante legal de la Parte Convocada, el señor JAIME GARCIA-PEÑA ORDOÑEZ, se llevaron a cabo en audiencia en la sede del Tribunal el día veintitrés (23) de junio de 201 O a las 12:45 pm y 1:30 pm, respectivamente. 97.
Durante la audiencia de declaración de parte de la Parte Convocante se anexaron al expediente los documentos que constan en folios 331 a 311 del Cuaderno de Pruebas No. 2. B. Testimonios 98. Los testimonios de LILIANA ANGULO BUITRAGO y RAFAEL MARIA ANGULO MURCIA, se rindieron en audiencia en la sede del Tribunal el día veintiuno (21) de junio de 2010 a las 11:30 am y 12:15 pm, respectivamente.
Como se señala en el numeral 25 precedente, el apoderado de la Parte Convocada procedió a la tacha de los testigos como sospechosos, de acuerdo con los artículos 217 y 218 del CPC por cuanto ambos testigos tienen una relación de parentesco con BLANCA MERY BUITRAGO, la Parte Convocante en este procedimiento. C. Oficios 99. Se recibieron los oficios solicitados en el siguiente orden: (i) Por parte de la Comisión Reguladora de Gas y Energía: el día veinticuatro (21) de junio de 2010 (folio 350 a 352 del Cuaderno de Pruebas No. 2) y el día veinticinco (25) de junio de 2010 (folio 317 a 318 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
(ii) Por parte de Ecopetrol: el día veinticinco (25) de junio de 2010 (folio 345 a 346 del Cuaderno de Pruebas No. 2). (iii) Por parte del Ministerio de Minas y Energía: el día veintiséis (26) de julio de 2010 (folio 351 a 355 del Cuaderno de pruebas No. 2). D. Exhibición de documentos 100. La diligencia para la exhibición de documentos, de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal, se adelantó el día dieciséis (16) de junio de 2010, a las 8:30 a.m., en la sede del Tribunal.
Durante la diligencia, la Parte Convocante manifestó al Tribunal su disconformidad con la exhibición de documentos hecha por la Parte Convocada, adoptando el Tribunal las decisiones indicadas en el numeral 22 precedente. E. Dictamen pericial 101. El quince (15) de junio de 201 O se dio posesión al señor FREDDY ENRIQUE JAIMES AGUIRRE, contador público, como Perito.
El señor JAIMES presentó su 15 • • Dictamen Pericial el doce (12) de julio de 2010. Las Partes procedieron a hacer sus solicitudes en relación con el Dictamen en los términos descritos el numeral 28 precedente. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 102. Durante la audiencia llevada a cabo el veintinueve (29) de septiembre de 201 O las Partes presentaron sus alegatos de conclusión y entregaron al Tribunal los escritos en los que manifestaron: A. Alegatos de conclusión de la Parte Convocante 103.
Para la Parte Convocan te la existencia de la Oferta Mercantil, su objeto, vigencia y el precio y las fórmulas de su incremento transcritas en el párrafo 45 precedente, resultaron acreditados dentro del proceso. 104. Manifiesta así mismo la Convocante que, en de la relación contractual entre las Partes, la libertad tarifaría característica del mercado de gas fue limitada porque las mismas estipularon un precio por tres años y una forma de revisar conjuntamente un incremento y, por lo tanto, no existía una ral libertad tarifaría. 105.
En este orden de ideas, la Parte Convocante manifiesta: "[e]sta estipulación resultó vulnerada groseramente por ENERCOR. pues impuso unilateralmente los incrementos y, además, utilizó para calcular/os conceptos que no habían sido acordados, por lo que, utilizfmdo su posición dominante dentro del contrato, impuso unas tarifas que terminaron dHp/icaron el precio inicialmente pactado''. 106.
Según la Parte Convocan te, dicho incumplimiento del contrato por parte de ENERCOR, generó una pérdida de la ganancia razonablemente esperada a la señora BLANCA MERY BUITRAGO, como persona natural, lo cual se ve reflejado en el Dictamen Pericial que obra en el expediente. En consecuencia, ruega al Tribunal que acceda a las pretensiones de la demanda inicial. 107.
Ahora bien, frente a la Demanda de Reconvención, la Parte Convocan te manifiesta que no se probó dentro del proceso que la señora BLANCA MERY BUITRAGO hubiere incumplido las obligaciones contraídas con ENERCOR. Adicionalmente, establece que en virtud del artículo 1609 del Código Civil y de la excepción del contrato no cumplido, ENERCOR no está legitimada para iniciar la acción y solicitar el reconocimiento de las correspondientes pretensiones de la Demanda de Reconvención. 108.
La Parte Convocan te afirma que no solo dio satisfacción y honró todos sus compromisos contractuales sino que también estuvo lista a hacerlo en el tiempo y forma pactados, salvo en lo relacionado con la factura No. CE 175, de la cual suspendió justificadamente el pago ante los incumplimientos de la Parte Convocada y sus "aseveraciones de aceptaciones tácita/' cuando la Parte Convocante manifestó su inconformidad por cobros no acordes con las fórmulas pactadas. 109.
Afirma la Parte Convocante que es procedente la excepoon de contrato no cumplido, la que deslegitima a la Parte Convocada para pretender la declaratoria de incumplimiento de la Oferta, la reclamación de la cláusula penal y la actualización 16 • • monetaria de acuerdo con el IPC, la cual considera la Parte Convocante como abusiva y así solicita que se declare en la sentencia. B. Alegatos de conclusión de la Parte Convocada 110.
El apoderado de la Parte Convocada inició sus alegatos transcribiendo algunas de las preguntas y respuestas que se dieron durante la declaración de Parte de la Convocante, concluyendo que (i) la Convocante conoció los términos de la Oferta Mercantil; y (ii) durante la ejecución de la Oferta, ésta nunca objetó las facturas emitidas por ENERCOR salvo la factura correspondiente a septiembre de 2009, por valor de $5.496.200.
Por lo tanto, la reclamación impetrada a través de este Tribunal no tiene fundamento. 111. Considera la Parte Convocada que de la declaración de la Parte Convocante también se puede señalar que la misma manifestó no conocer nada sobre la condonación de la deuda por la factura de septiembre de 2009 ni sobre el trámite de cancelación de la hipoteca.
La Parte Convocada afirma que: (i) ha ofrecido la cancelación de la deuda correspondiente a la factura No. CE 475 y (ii) ha cancelado la garantía otorgada para realizar la conexión para el suministro de gas vehicular a la Estación ya que la hipoteca inicialmente otorgada a favor de ENERCOR fue cancelada mediante la Escritura Pública No. 1763 del 19 de julio de 2010 de la Notaría Octava de Bucaramanga.
En esta medida, la declaración de la señora BUITRAGO desconoce los hechos y evade su responsabilidad como representante legal de la Estación. En cuanto a los pagarés, manifiesta la Parte Convocada que estos no se devolvieron por la negativa de pago de la Parte Convocante pero que siempre han estado disponibles por parte de ENERCOR. 112.
A continuación, la Parte Convocada destaca que, de conformidad con lo expuesto en la Declaración de Parte del representante legal de ENERCOR, en Colombia el precio del gas vehicular no está regulado por el Estado, existiendo libertad para su tasación. Adicionalmente, manifiesta que los incrementos de dicho precio, en desarrollo de la relación contractual, fueron informados a la Convocante, quien nos los objetó y efectuó su pago, junto con los intereses moratorios aplicables, salvo la referida factura de septiembre de 2009. 113.
Posteriorrnente, la Parte Convocada confirma la tacha a los testigos RAFAEL MARÍA ANGULO MURCIA y MAGDA LILIANA ANGULO BUITRAGO por las razones expuestas en los alegatos y la audiencia correspondientes. Sin perjuicio de la decisión que el Tribunal adopte al respecto, solicita igualmente tener en cuenta el conocimiento que estos testigos y la Convocante tuvieron de los términos de la Oferta y los procedimientos para realizar reclamaciones ante ENERCOR.
La Parte Convocada llama la atención sobre algunas confusiones en las declaraciones de los testigos. 114. Al analizar las pruebas documentales, la Parte Convocada afirrna que a través de éstas se comprueba el cumplimiento de sus obligaciones por parte de ENERCOR y el incumplimiento en cabeza de la Parte Convocante. 115. Respecto al Dictamen Pericial reafirma su solicitud de que el mismo, junto con el escrito de aclaración y complementación, sean objetados por error grave, tal como lo expuso en los correspondientes escritos de objeción. 116.
Frente a los oficios y luego de comentar brevemente el contenido de cada uno de ellos, la Parte Convocada concluye lo siguiente: "[áje lo anterior, se puede concluir que de las 17 • • respuestas brindadas por las entidad,s a las que se ofició, se tiene que ECOPEIROL ha manifestado en su oficio que el precio d,I gas proveniente d, Cusiana y Cupiagua no está st!feto a un precio único o un precio con tope má:ximo,y en general, se pued, concluir que el precio es producto d, la libre negociación entre las partes.
La CREG por su parte, en Jo pertinente.frente al proceso, manifiesta que el precio de comercialización es libre y que esta entidad no tiene información sobre los incrementos que se producen en los precios libremente pactados entre las partes. El Ministerio d, Minas y Energía a su vez, guarda proporción en lo manifestado por la CREG.
De lo anterior y en Jo pertinente para nuestro caso, se colige que no existe regulación para el precio d,I gas natural d, uso vehicu/ar." 117. Al referirse a las excepciones de mérito presentadas por la Parte Convocada, se afirma que éstas se encuentran plenamente demostradas. En cuanto a la excepción de contrato no cumplido, la Parte Convocada señala que la representante legal de la Parte Convocante reconoció estar en mora del monto dejado de pagar de la factura No. CE 175 correspondiente al mes de septiembre de 2009.
La excepción de acto propio y buena fe se sustenta en el comportamiento contractual de la Parte Convocante pues aceptó y pagó el precio del gas para posteriormente señalar que se le ha causado un perjuicio, posición que es ilógica y carente de buena fe pues termina demandado su propio acto. La excepción de cobro de lo no debido y aceptación tácita, se comprueban al haber aceptado la Parte Convocante tácitamente las facturas y no haberlas objetado de acuerdo con la regulación contenida en la Oferta. 118.
Para terminar, la Parte Convocada hace alusión a la temeridad y mala fe de la Parte Convocante que alega ahora un supuesto incumplimiento para solicitar una supuesta indemnización por daños que no han sido causados. Igualmente, alude al cumplimiento por parte de ENERCOR de las regulaciones contractuales y la buena fe, solicitando absolución frente a las pretensiones de la Demanda Arbitral y que se condene a la Parte Convocante con base en las pretensiones de la Demanda de Reconvención. VI.
PRESUPUESTOS PROCESALES A. Competencia 119. Para pronunciarse respecto de su competencia, el Tribunal verificó si se encontraban acreditados en el proceso los siguientes elementos: (i) la existencia de una cláusula arbitral o de un compromiso, que atribuyera al Tribunal la capacidad de actuar y entrar a conocer del litigio y le habilitara para fallar;
(ii) la plena identificación de las partes procesales; (iii) la existencia de una relación contractual o extracontractual entre las Partes; (iv) la existencia, entre las Partes que suscribieron la cláusula arbitral o el compromiso, de una controversia contractual que se refiriera a pretensiones que pudieran ser estudiadas y decididas por el Tribunal; y (v) el cumplimiento de los presupuestos procesales legales y reglamentarios.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal encontró lo siguiente: (D Existencia de la cláusula arbitral: En la novena página de la Oferta Mercantil (folio 0010 del Cuaderno de Pruebas) se pactó la siguiente cláusula arbitral: "SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, CONCILIACIÓN Y ARBITRAMENTO. Arbitramento. Todos los desacuerdos de naturaleza legal, relacionados con la interpretación, aplicación, desarrollo y liquidación de esta Oferta Mercantil y en general, todos los desacuerdos 18 254 • • distintos de aquellos de naturaleza técnica o contable, se someterán por cualquiera de la Partes, dentro de los treinta (30) días siguientes al aviso escrito dado por la parte que eficializa su desacuerdo a la otra, a la decisión de un Tribunal de Arbitramento,y su funcionamiento se hará de conformidad con la ley arbitral vigente al momento de iniciar el trámite arbitral b1 Tribunal estará formado por un (1) árbitro, nombrado por el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en su defacto, si el Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá no lo hiciere, por la Academia Colombiana de Jurisprudencia. La dnración del proceso será de un (1) mes contado desde la primera audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse por una sola vez hasta por un (1) mes más, a solicitud de ambas Partes o sus apoderados con facultad expresa para ello. El Tribunal deberá decidir en derecho de conformidad con la Ley Colombiana y de conformidad con el Reglamento de la Cámara de Comercio. El laudo que dicte el Tribunal será definitivo e inapelable." (Énfasis añadido).
(ü) Identificación de las partes procesales: se aprecia que la cláusula arbitral contenida en la Oferta, fue suscrita por la señora BLANCA MERY BUITRAGO, Parte Convocante en este trámite arbitral y el señor JAIME GARCÍA-PEÑA ORDÓNEZ, actuando en su calidad de representante legal de COMERCIALIZADORA ENERGÉTICA DEL ORIENTE S.A. E.S.P. ENERCOR SA.
ESP, Parte Convocada en el presente trámite arbitral. En las consideraciones de la Oferta, la Parte Convocante y la Parte Convocada establecieron que eran mayores de edad y domiciliados en la ciudad de Chiquinquirá y Bucaramanga, respectivamente, y se identificaron con cédula de ciudadanía y NIT correspondientes. (ili) Existencia de una relación contractual entre las Partes: el Tribunal estima que la Oferta constituye la relación contractual entre las Partes que da origen a la controversia que se plantea en la Demanda Arbitral.
(iv).Planteamiento de la controversia y pretensio11~s: a través de la presentación de la Demanda Arbitral, el apoderado de la Parte Convocante expuso unos hechos y pretensiones y solicitó al Tribunal pronunciarse respecto de las mismas. A su vez, lo hizo el apoderado de la Parte Convocada, en la Demanda de Reconvención. Para el Tribunal las controversias sometidas a su consideración son susceptibles de transacción por ser de contenido particular, económico y/ o patrimonial y por ser las Partes intervinientes hábiles para disponer de ellas.
(v) Cumplimiento de los presupuestos procesales: finalmente, el Tribunal considera que este Trámite Arbitral ha sido debidamente instalado y desarrollado, de acuerdo con la Ley y el Reglamento, habiéndose cancelado los costos y gastos inherentes al mismo por la Parte Convocante, tal como consta en el presente Laudo. 120. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal encuentra reunidos la totalidad de los elementos exigidos por la Ley para asumir su propia competencia, tanto en relación con la Demanda Arbitral como con la Demanda de Reconvención, como lo manifestó en el Auto No. 003 de fecha dieciséis (16) de marzo de 2010 y en el Auto No. 006 de fecha trece (13) de abril de 201 O, todo lo cual reitera en el presente Laudo. 19 • • 121.
Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos en los numerales 19 y 20 de este documento y las prórrogas que de oficio ha decretado el Tribunal a través de los Autos Nos. 016 y 019, de fechas veinte (20) de agosto de 2010 y once (11) de noviembre de 2010, 122. respectivamente, el presente Laudo se expide dentro del término legal. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. Cuestiones procesales - valoración de la prueba 122.
Las Partes presentaron diversas objeciones a los medíos de prueba que fueron allegados al proceso. El Tribunal procede en este acápíte y antes de entrar al análisis de las cuestiones sustanciales debatidas en este arbitraje, a pronunciarse sobre dichas objeciones. A.1. Sobre la exhibición de documentos 123. Mediante Auto No. 009 del ocho (8) de junio de 2010, el Tribunal decretó, entre otros, la exhibición de "los documentos contables que soportan cada uno dt los incrementos aplicados al pr,do dt/ metro clÍbico dt/ gas oijeto dt la Oftrta Mercantil." 121.
En la diligencia de exhibición de documentos llevada a cabo el dieciséis (16) de junio de 201 O, el apoderado de la Parte Convocan te manifestó al Tribunal que la Parte Convocada no había exhibido los documentos de soporte contable. En consecuencia, la Parte Convocante solicitó al Tribunal proceder de conformidad con el artículo 285 del CPC, teniendo como ciertos los hechos que se pretendían probar con esta prueba. 125.
Por su parte, el apoderado de la Parte Convocada manifestó que aunque los documentos de soporte contable no fueron enviados por ENERCOR, los hechos que se pretenden probar pueden ser verificados con las comunicaciones oficiadas al Ministerio de Minas y Energía, a la CREG y a ECOPETROL. 126. Para empezar, el Tribunal señala que durante la diligencia revisó los documentos aportados por la Parte Convocada y encontró que en efecto se habían allegado solamente algunos de los documentos de soporte contable.
Constató igualmente el Tribunal que los demás documentos relacionados en el numeral 1.5. del Auto No. 009 fueron entregados por la Parte Convocada. En el mismo Auto, el Tribunal señaló que daba aplicación al artículo 285 del CPC en cuanto a los documentos no aportados por la Parte Convocada, como se indicó en el numeral 23 precedente.
El Tribunal procede ahora a determinar el alcance de dicha determinación en el contexto de las demás pruebas y actuaciones adelantadas en este procedimiento arbitral. 127. Entiende el Tribunal que la Parte Convocante pretendía con los documentos de soporte contable demostrar que el precio del metro cúbico del gas había sido aumentado utilizando conceptos no acordados por las Partes en la Oferta, en particular, haciendo uso de la variación de la tasa de cambio para el dólar (TRM). 128.
Observa el Tribunal que la Parte Convocada nunca negó que hubiere aumentado el precio del metro cúbico del gas por la variación de la TRM del dólar. Por el contrario, fue una cuestión que manifestó expresamente en sus escritos ante el Tribunal, en las comunicaciones enviadas a la Parte Convocante, en particular, la carta de 27 de octubre de 20 ?.;'$ • • 2008 y en la declaración misma rendida por el representante legal de ENERCOR (folio 370 a 395 del Cuaderno de Pruebas No. 2 ). 129.
Al respecto, la Parte Convocante, al descorrer traslado de las excepciones de mérito presentadas por la Parte Convocada, solicitó que se tuviere como confesión la afirmación hecha por el apoderado de ENERCOR en la Demanda de Reconvención en el hecho segundo en el que afirma que "[e} I 2 7 de octubre de 2008, ENERCO R informó a BL4N CA MERY B UITRA GO sobre un incremento de $100 ( cien peso,) por metro ctíbico factura@, sustenta@ en el hecho del aumento de la tasa de cambio del tkílar (IRM)." 130.
El CPC dispone en sus artículos 191 y siguientes las condiciones de la confesión para ser considerada como prueba válida en el proceso. La declaración aludida por la Parte Convocante como configurativa de una confesión, fue hecha en la Demanda de Reconvención, documento que fue firmado y presentado al Tribunal por el apoderado de la Parte Convocada.
Dando aplicación al artículo 197 del CPC, entiende el Tribunal que el apoderado se encontraba debidamente autorizado por el representante legal de ENERCOR para proferir esta declaración y que, de acuerdo con el artículo 194, constituiría una declaración judicial espontánea. Observa el Tribunal que se reúnen además los requisitos de la confesión del artículo 195 del CPC.
En consecuencia, la declaración hecha en la Demanda de Reconvención y tomada como una confesión, corrobora lo que consta en la prueba documental y testimonial del proceso. 131. Concluye el Tribunal que el aumento del precio del metro cúbico del gas por la variación de la TRM del dólar se encuentra plenamente acreditado en el proceso. A.2.
Sobre la tacha de los testigos 132. Durante la audiencia llevada a cabo el veintiuno (21) de junio de 2010, en la que se tomó la declaración de LILIANA ANGULO BUITRAGO y RAFAEL ANGULO MURCIA, el apoderado de la Parte Convocada procedió a la tacha de los testigos como sospechosos, de acuerdo con los artículos 217 y 218 del CPC por cuanto ambos testigos tienen una relación de parentesco con BLANCA MERY BUITRAGO, la Parte Convocante en este procedimiento. 133.
La relación de parentesco de los testigos con la Parte Convocante fue corroborada por los testigos y aún por BLANCA MERY BUITRAGO. En efecto, LILIANA ANGULO BUITRAGO es hija de la señora BLANCA MERY BUITRAGO y RAFAEL ANGULO MURCIA es su esposo. 134. Estando aceptada la relación de parentesco, considera el Tribunal que la tacha interpuesta por el apoderado de la Parte Convocada se encuentra justificada.
Ahora bien, la procedencia de dicha tacha no quiere decir que el Tribunal no pueda recibir la declaración testimonial ni apreciar la misma para fines del proceso. Lo que corresponde, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, es una apreciación más severa del testimonio de los testigos. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia: "La ley no impide que se reciba declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se /, aprecie con m'!Yor sevendad, que al valorarla se someta a un tamiz más dmso de aquel por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha."' Corte Suprema de Justicia, Sent.
Feb.12/80. M.P. José:M"Ario Esguera Samper. 21 • • 135. Este será entonces el criterio que guiará al Tribunal en la apreciación de las declaraciones de los testigos en cuestión. A.3. Sobre el error del Dictamen Pericial 136. La Parte Convocante solicitó al Tribunal que designara un Perito para pronunciarse sobre los siguientes puntos: (i) La diferencia entre el precio e incrementos pactados en el contrato, con el valor cobrado por ENERCOR a la Parte Convocante, durante toda la ejecución del contrato.
(ii) Traer a valor presente las mayores sumas canceladas por la Parte Convocante, desde el momento del pago, hasta la fecha. 137. De acuerdo con el Dictamen de fecha 12 de julio de 2010, el Perito explicó que"[c]on el fin de obtener evidentia sufitiente con respecto a los pretios unitarios cobratÚJs por ENERCOR (sic) SA. ESP a la señora BLANCA MERY BUITRAGO se tomaron el 100% de lar jacfllra.r de venta que constan en el expediente del proceso desde el 24 de Julio de 2007 harta el 30 de septiembre de 2009, los C11ales fueron comparatÚJs con los pretios pactatÚJs en el contrato y los incrementos de pretios anuntiatÚJs por ENERCOL (sic) SA.
ESP." 138. El Perito señaló que había encontrado "evidentia sobre la dijerentia entre el pretio e incrementos cobratÚJs por la parte convocada a la parte convocan/e" e incluyó un cuadro calculando dichas diferencias. Hecho el cálculo y traídos los montos a valor presente el Perito calculó que la diferencia actualizada alcanzaba el valor de $88.785.924,60. 139.
La Parte Convocante solicitó la aclaración y complementación del Dictamen señalando que el Perito "a.rumió como contractuales totÚJs los incrementos ifectuatÚJs por Enercor, por lo que su conclusión, necesariamente, no comsponde a lo so/ititado." Para la Parte Convocante el Perito debía "determinar la dijerentia entre el valor initial del contrato y lo JacturatÚJ, sin tener en C11enta los incrementos que NO CORRESPONDAN al IPC y a BOCA DE POZO, PERO DESAIBNDIENDO TODOS LOS DEMAS, para determinar los valores mayores cobratÚJs a mi mandante." (Énfasis en texto original) 140.
La Parte Convocada objetó el Dictamen por error grave por cuanto (i) el Perito incluyó en el cálculo facturas de otros clientes que fueron aportadas al proceso para demostrar la generalidad de los aumentos aplicados a la Parte Convocante; (ii) no tuvo en cuenta la diferencia entre gas firme y gas ocasional; y (iii) no se percató de un error mecanográfico en una de las facturas e incluyó un valor erróneo en el cálculo. 141.
De acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal en su Auto No. 014 de fecha diecinueve (19) de julio de 201 O, el Perito adicionó su Dictamen e indicó, cuáles de los incrementos anunciados por ENERCOR, a su juicio, hacían o no parte de la Oferta Mercantil. En particular, indicó que "[e]n comunicatÚJ de Octubre 27 de 2008 se anuntia un incremento en la tarifo del m3 del ga.r de $120 teniendo en C11enta 'el considerable aumento en la Tasa de Cambio de dólar (TRM) '.
Dicho incremento no ha sitÚJ tomatÚJ en C11enta, pues no obedece a ningún concepto mentionatÚJ en el contrato o acuerdo." 142. La Parte Convocada objetó nuevamente por error grave la aclaración al Dictamen por considerar, entre otras cosas, que el aumento anunciado el 27 de octubre de 2008 no había sido de $120 sino de $100 y que, en todo caso "e/ alza en la tara del dólar, cuantÚJ el ga.r se 22 • • compra en esa moneda, implica un incremento del precio de compra en boca de pozo." Adicionalmente, señaló la Parte Convocada que ni la Estación San Antonio ni los demás clientes reclamaron por el aumento y por el contrario cumplieron con la oportuna cancelación de las facturas enviadas por ENERCOR. 113.
Para terminar, la Parte Convocante, al descorrer traslado de las objeciones solicitó al Tribunal rechazarlas de plano por cuanto no cumplían con los requisitos del CPC para estos trámites. Para la Parte Convocante, la Parte Convocada se había limitado a contradecir el trabajo del Perito sin enunciar claramente los fundamentos en los que basaba su objeción ni aportar los medios de prueba que pretendía hacer valer en su lugar. 144.
El artículo 238 del CPC que regula lo referente a la contradicción del dictamen pericial señala que éste se puede objetar por "error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas." El Tribunal está entonces llamado, en primer lugar, a determinar si el Perito incurrió en error en la presentación de su Dictamen y, en segundo lugar, a evaluar si la magnitud del error es tal que resulta determinante para las conclusiones alcanzadas por el Perito de manera que se configura el error grave al que se refiere el artículo 238 CPC. 115.
Para comenzar, constata el Tribunal que el Perito incluyó en su cálculo facturas que no correspondían a la Estación de Gas San Antonio. Las facturas 271 y 271 tienen como destinatario 'Combustibles Unigas LTDA' mientras la factura 277 se dirige a BRIO de Colombia S.A. Adicionalmente, no tuvo en cuenta el Perito la diferencia entre gas firme y gas ocasional, diferencia ésta que fue explicada claramente por el representante legal de ENERCOR durante su declaración y ante la cual la Parte Convocada nunca manifestó disconformidad alguna.
Tampoco consideró la eventualidad explicada por ambas Partes de que en el evento en que el gas de Cusiana/Cupiagua no estuviere disponible, se aceptó gas de otros pozos como el de Ballenas, cuyo precio era más elevado. 146. Como explicó el Perito en su Dictamen inicial, la base de sus conclusiones fue la comparación de las facturas que hadan parte del expediente con los precios pactados en el contrato y los incrementos anunciados por ENERCOR.
Durante la declaración del representante legal de ENERCOR y luego de las múltiples preguntas formuladas por el Tribunal, quedó claro que la información suministrada en las facturas y aún en los documentos de soporte que las acompañaban, no permitían discernir los diversos elementos que conformaban el precio final facturado. No es claro cómo apreció entonces el Perito dichos elementos para decidir cuáles elementos conformaban el precio final ni menos aún cuáles de esos elementos hacían parte del acuerdo de las Partes. 147.
En efecto, encuentra el Tribunal que el Perito procedió a pronunciarse sobre el principal punto de controversia que había sido sometido al Tribunal por las Partes, esto es, si el incremento por motivo de la variación de la TRM hacía parte del acuerdo contractual de las Partes. 118. Así las cosas, considera el Tribunal que el Perito incurrió en diversos errores que impactaron de forma definitiva sus conclusiones y, en consecuencia, declara la procedencia de la objeción planteada por la Parte Convocada.
En todo caso, teniendo en cuenta las determinaciones que toma el Tribunal en cuanto a las pretensiones declarativas y condenatorias de las Partes, el Dictamen pierde su propósito y no tiene relevancia alguna en la valoración que hace el Tribunal. 23 • • 123. La relación contractual objeto de controversia 149. La Oferta Mercantil 05-2007 constituye la relación contractual de la que surgió la controversia que aquí se discute.
La Oferta Mercantil fue presentada por ENERCOR a BLANCA MERY BUI1RAGO, quien suscribió la misma como propietaria de los terrenos de la Estación de Servicio San Antonio de la ciudad de Chiquinquirá. La Estación de Servicio San Antonio resultó siendo un negocio familiar en el que interverúan el esposo de BLANCA MERY BUI1RAGO, el señor RAFAEL MARÍA ANGULO MURCIA y su hija, LILIANA ANGULO BUITRAGO, quienes compartían las funciones de gerencia y administración de la Estación y estuvieron en relación constante con el representante legal de ENERCOR, el señor JAIME GARCIA-PEÑA. 150.
La Estación requería el suministro de gas para su funcionamiento y ENERCOR ofreció dicho suministro bajo las condiciones establecidas en la Oferta. Los términos de la Oferta, como se desprendió de los testimonios rendidos, eran conocidos por quienes estaban involucrados en la ejecución de la misma. En la medida que resulte relevante para el análisis del Tribunal, se irán trascribiendo los apartados relevantes del texto de la Oferta Mercantil. 151.
Durante el tiempo que duró la Oferta, se desprende del acervo probatorio, que las Partes derivaron el principal objeto buscado, esto es, el gas fue suministrado en tiempo y bajo las condiciones acordadas y el pago del mismo se hizo siempre de manera regular e integral, exceptuando la última factura emitida por ENERCOR a la que se referirá el Tribunal más adelante. 152.
De manera complementaria a la Oferta Mercantil, las Partes entablaron una relación jurídica adicional que ha sido referida por las Partes durante el procedimiento. En efecto, el suministro del gas requería de un gasoducto que no terúa la Estación San Antonio al inicio de la Oferta. Para construir el gasoducto, ENERCOR otorgó un préstamo por valor aproximado de $160 millones.
Para garantizar el préstamo BLANCA MERY BUITRAGO suscribió una hipoteca a favor de ENERCOR. 153. La Parte Convocante señaló que a pesar de haber cancelado la totalidad del préstamo, ENERCOR se había negado a levantar la hipoteca. Durante el procedimiento, quedó claro que dicho préstamo había sido en efecto pagado en su totalidad y las Partes finalmente procedieron a levantar la hipoteca.
En consecuencia, no corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre esta relación jurídica. 154. La Oferta Mercantil terminó de mutuo acuerdo y sin generar controversia entre las Partes en cuanto a la duración de la misma y su correcta terminación. Se pregunta entonces el Tribunal, porqué solo Juego de decidida la terminación de la Oferta Mercantil se alega un supuesto incumplimiento que venía dándose desde noviembre de 2008. 124.
Demanda Arbitral C.1. Sobre las pretensiones declarativas de la Parte Convocante 155. La primera cuestión para resolver de acuerdo con las pretensiones de la Parte Convocante es la de determinar si existe un incumplimiento contractual relacionado con la fórmula para el incremento del precio del metro cúbico de gas suministrado. Solo en el 24 • • evento en que este Tribunal considere que existió dicho incumplimiento se discutirán las pretensiones condenatorias de la Parte Convocante, esto es, la indemnización y su monto. 156.
La Parte Convocante alega que, de acuerdo con la Oferta, solamente podía incrementarse el precio del gas por los siguientes conceptos: a. Cualquier incremento del gas en boca de pozo; b. Incremento en las tarifas de transporte correspondiente; c. Incremento o variación en el Índice de Precios al Consumidor, IPC, a partir de enero de 2008; d. Modificación por parte del Gobierno de las tasas del impuesto de transporte que para el momento del contrato era de 2%; e. Modificación por parte del Gobierno de la cuota de fomento que para el momento del contrato era de 1.5%; o f. Si se eliminaban las exenciones para el pago de la contribución al Fondo de Solidaridad, Ley 415 de 1994. 157.
Según la Parte Convocante, ENERCOR, haciendo caso omiso de su obligación contractual, procedió a hacer incrementos al precio de facturación de manera unilateral y acudiendo a otros conceptos. Concretamente, señala la Parte Convocante en su Demanda Arbitral que ENERCOR aumentó indebidamente el precio del gas usando la variación de la tasa de cambio del dólar (TRM), concepto que no estaba previsto en la Oferta.
Aparte de la TRM del dólar, la Parte Convocante no señaló ningún otro concepto que hubiere sido utilizado por la Parte Convocada para aumentar el precio del gas. A la pregunta sobre la existencia de algún otro concepto que a juicio de la Parte Convocante hubiere sido utilizado por ENERCOR para aumentar el precio del gas, se respondió en la negativa, como lo demuestra el siguiente intercambio que se dio durante la audiencia de interrogatorio de testigos: DRA. SAWARRIAGA: Aparte d,I reclamo por la tasa representativa del mercado h,ry otros conceptos por los que usted,s le reclamen a ENERCOR que hubieran subido el precio, usted,s dicen que la tasa representativa d,I mercado no estaba contemplada en el contrato, h,ry otros conceptos d, los que usted consid,re que no estaban en el contrato y que les aumentaron el precio ind,bidamente? SRA. ANGULO: No, los que son porque autoriza la CREC no tienen discusión, pero que sean claros y digan esto subió por esto y no que se me ocurrió subirle $100 porque el dólar estaba alto y a los ocho días estaba bcyo y ahí no nos lo bqjó porque así pasó. DRA. SAWARRIAGA: Aparte d, la tasa representativa d,I mercado no tienen en particular ningún otro coni~pto? SRA. ANGULO: No. 158.
La infonnación proporcionada por las entidades oficiadas - Ministerio de Minas y Energía, la CREG y ECOPETROL - a solicitud de la Parte Convocante no arrojó luz sobre el interrogante de la existencia de conceptos adicionales que hubieren justificado el alza. Las entidades oficiadas coincidieron en anotar que el gas natural proveniente de los pozos de Cusiana/Cupiagua no está sujeto a un precio único ni a topes máximos ni para el productor ni menos aún para el comercializador y que existe libertad para las partes de fijar el precio del mismo.
En consecuencia, la infonnación suministrada no resultó conducente 25 2.Gl. • • para ilustrar al Tribunal sobre la existencia de algún concepto adicional que justificare el incremento del precio. Así, ni siquiera la Parte Convocante en su escrito de alegatos de conclusión pudo señalarle al Tribunal la existencia de dichos conceptos con base en las pruebas solicitadas.
Al contrario, la Parte Convocante indicó: "Si bien en el mercado d,I gas existe libertad tarifaría, como lo expresó el representante legal d, la d,mandada, lo cierto es que, en el caso que nos ocupa, esa libertad.fae limitada por las partes en esta oferta mercantil, convirtiéndose lo pactado en ley para las partes. Es decir, no había libertad tarifaría porque las partes estipularon: un precio por tres años una farma d, revisar CONJUNTAMENTE un incremento." (Énfasis en texto original) 159.
La libertad tarifaría para el precio de gas en boca de pozo hace por lo tanto insuficiente la información proporcionada por las entidades oficiadas para determinar si dicho precio fue aumentado por ENERCOR por motivos diferentes a la TRM. El Tribunal asume entonces que la TRM es el único concepto utilizado por ENERCOR que es controvertido por la Parte Convocante. 160.
La Parte Convocada ha reconocido que el precio del gas suministrado fue en efecto aumentado como consecuencia de la variación de la TRM. Este hecho consta además de manera fehaciente en la prueba documental, en particular, en la carta de 27 de octubre de 2008 (Folio 231 del Cuaderno de Pruebas No. 1) que ENERCOR envío al señor RAFAEL ANGULO de la Estación San Antonio.
En esta carta, ENERCOR informa que la TRM se ha incrementado en un 20% entre febrero y septiembre de 2008, teniendo un impacto considerable en el costo del gas. Específicamente, menciona ENERCOR: " [..] se analizó la situación presentada en razón al considerable aumento en la Tasa de Cambio d,I dólar (TRM), que entre febrero y septiembre d, 2008 se ha incrementado en un 20%, lo cual ha tenido una consid,rable incid,ncía en el costo d,I gas natural Lo anterior llevó a las empresas proveedoras d, gas d, la zona a incrementar sus tarifas en un valor del ord,n d, $120nl a partir del 1 ° d, Noviembre d, 2008 [.. ] De acuerdo con lo anterior, se hace indispensable aplicar a todas las estaciones d,I área d, Chiquinquirá un incremento consecuente con el anten"ormente mencionado.
En el caso d, la EDS La Rtina, San Antonio y San Vicente d, Femr, con el ánimo d, estimular un ml!Jor consumo ENERCOR solo incrementará en $100 el valor d,I metro cúbico; es decir, que a partir d,l 1° de Noviembre de 2008, la tarifa sería d, $750/nl, cuyo incremento comsponde a un 15%, inferior en 5 puntos al de la tasa d, cambio d,I dólar." 161.
La pregunta que se hace el Tribunal es entonces si dicho aumento constituye un incumplimiento de la Oferta Mercantil por haberse basado en un concepto que no había sido expresamente incluido en el texto de la Oferta. 162. Para comenzar, estima el Tribunal que la modificación por la variación en la TRM estaba indirectamente referida en el texto de la Oferta.
Así, la Parte Convocante reconoce que la variación en el precio del gas en boca de pozo es una de las razones acordadas por las Partes en la Oferta como motivo válido de aumento del precio del gas. Como lo señala la Parte Convocada en su escrito de Contestación de Demanda "[...] el incremento de la tasa d,I dólar, automáticamente incrementa el valor d,I precio d,I gas en boca d, pozo, puesto que la compra comspondiente se hace en dólares americanos." De esta manera, al variar la TRM, variaba el precio 26 • • del gas en boca de pozo y dicha variación justificaba un ajuste del precio en el suministro del gas. 163.
Ahora bien, asumiendo que la referencia indirecta en la Oferta Mercantil a la TRM no corresponde a uno de los conceptos pactados por las Partes en la Oferta para la variación del precio del gas, se pregunta el Tribunal si no era posible modificar las condiciones inicialmente pactadas. La Parte Convocante señala que tales condiciones se convirtieron en ley para las partes, que fueron pactadas por un periodo de tres años y que sólo podían modificarse de manera conjunta y por escrito. 164.
Es correcta la afirmación de la Parte Convocante al señalar que el pacto de las partes en un negocio jurídico se convierte en ley para las mismas. Sin embargo, no es menos cierto que las mismas partes pueden proceder a modificar el pacto inicial y esta modificación entrará a formar parte de la regulación de su relación contractual. 165.
Para la Parte Convocante, las modificaciones del pacto inicial solo podían hacerse de manera conjunta y por escrito y, por lo tanto, la inclusión de la TRM como concepto de variación del precio del gas suministrado corresponde a una modificación unilateral de la Oferta que no se encuentra justificada. Para la Parte Convocada, los conceptos incluidos en la Oferta para la variación del precio no eran taxativos, no existía una prohibición para incluir diversas circunstancias que motivaren la modificación del precio del gas y, en todo caso, la Parte Convocada aceptó la variación del precio del gas por el aumento de la TRM pues nunca se opuso a dicho aumento y, por el contrario, con su conducta contractual corroboró su acuerdo con tal aumento. 166.
La cláusula sobre el precio de la Oferta señala que "[e]I precio para el gas d, Cusiana/ C«piagua que reciba EL COMPRADOR en el Punto d, Entrega, es d, $100 por metro cúbico, el cual estará vigente por un period,i de tres (3) años, pero será revisad,¡ por las partes a final d, cada año, d,ntro d, la vigencia de esta oferta mercantil consid,rand,i cualquier incremento d,I gas en boca d, pozo o en las tarifas d, transporte correspondientes.
Ad.más el precio se ajustará anualmente, empezand,i el 1 d, enero d, 2008, con base en variación del Índice de Precios al Consumid,ir (IPC) d, Colombia el año inmediatamente anterior reportad,¡ por el DANE [ ] En el evento en que el gobierno nacional modifique las tasa d,I impuesto d, transporte (hoy d, 2%) o d, la cuota d, famento (hoy d, 1,5%), o incluya nuevas cargas impositivas, las Partes se reunirán para incrementar el precio unitario d,I gas de manera que estas nuevas cargas sean asumidas EL COMPRADOR y! o VENDEDOR d, acuerd,i a quien le corresponda esta carga." 167.
En primer lugar, la cláusula requiere que las partes "revisen" el precio del gas suministrado anualmente con base en ciertos conceptos. En segundo lugar, la cláusula requiere que cuando se trate de modificaciones de la tasa del impuesto de transporte o cuando se incluyan nuevas cargas impositivas, las Partes deberán "reunirse" para incrementar el precio del gas y decidir quién deberá asumir el mayor costo.
Ni esta cláusula ni ninguna otra de la Oferta contiene una prohibición expresa para que las Partes modificaren las condiciones contractuales y no exige que tales modificaciones se hicieran siguiendo una formalidad determinada. 168. Resulta claro que el principio de la autonomía de las partes en materia contractual habilita a las partes a modificar las condiciones inicialmente pactadas.
Este principio supone, sin embargo, que existe un acuerdo de las partes sobre dichas modificaciones. Se 27 • • pregunta ahora el Tribunal si tal acuerdo existió en relación con la inclusión de la TRM como justificación de la variación del precio del gas. 169. La Parte Convocada, tanto en su escrito de Contestación de la Demanda como en su escrito de alegatos de conclusión, insiste en que el aumento del precio del gas suministrado por concepto de la TRM fue informado a la Parte Convocada mediante comunicación escrita de fecha 27 de octubre de 2008, que nunca fue objetada por la Parte Convocante y que, por el contrario, las facturas respectivas desde noviembre de 2008 fueron siempre pagadas, incluso reconociendo intereses de mora cuando se cancelaba el valor facturado con algún retraso.
Para la Parte Convocada, el pago de las facturas constituyó una aceptación tácita de las condiciones de facturación e implicó el reconocimiento de la obligación de pagar el crédito incorporado en las facturas. Solo en el caso de la última factura correspondiente al mes de septiembre de 2009, la Parte Convocante manifestó su disconformidad con el referido aumento haciendo uso del mecanismo previsto en la Oferta. 170.
En efecto, la Parte Convocada señala que la Oferta contenía una regulación detallada para manifestar el desacuerdo con la facturación y que ésta sólo fue utilizada por la Parte Convocante en relación con la última factura. La falta de utilización de esta regulación en cuanto a las facturas anteriores resulta, para la Parte Convocada, en una aceptación de las condiciones de facturación y precio del gas. 171.
Para comenzar, constata el Tribunal que la Oferta en la cláusula denominada 'facturación y forma de pago' tiene un apartado con el tirulo 'desacuerdo sobre facturación' según el cual "EL COMPRADOR podrá abstenerse de pagar la parte de las sumas sobr, las CHales pmente objeción debidamente sustentada, pero se obliga a pagar aquellos saldos respecto de los cuales no exista objeción. Bqjo ninguna circunstancia podrán presentarse objeciones con base en la inte,pr,tación de la Oferta Mercantil o de la regulación, las normas o las leyes vigentes.
Para efecto de sustentar las objeciones, EL COMPRADOR deberá presentar/as a EL VENDEDOR por escrito, explicando las razones en las CH a/es fundamenta su reclamo, dentro de los [sic} diez (10) dias hábiles siguientes a la.fecha de recibo de la factura. Una vezpresentada la objeción por EL COMPRADOR, EL VENDEDOR deberá dar respuesta escrita a EL COMPRADOR dentro de los quince (15) dias hábiles siguientes a la fecha de presentación de la correspondiente objeción. Si EL COMPRADOR no contesta en el plazo indicado, se entenderá que la objeción ha sido resuelta a favor de EL VENDEDOR En el caso de que EL COMPRADOR esté en desaCHmlo con la respuesta de EL VENDEDOR a sus objeciones,y si las Partes no /legar,n a un acuerdo dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de respuesta de EL VENDEDOR, CHa/quiera de las partes podrá aCHdir a los mecanismos para la resolución de controversias previstos en esta Oferta Mercantil La parte a cuyo favor se resuelva la objeción, tendrá derecho al reconocimiento de las sumas dejadas de pagar o pagadas en exceso, en un término no mqyor a treinta (30) dias calendario contados a partir de la fecha en que se resuelva el desacuerdo, reconociendo el interés de mora indicado desde la fecha en que debió efectuar el pago o recibió el dinero de la suma objetada, según el caso, hasta la fecha en que se realice el pago o el reembolso de la misma, según el caso." 172.
En su Contestación a la Demanda de Reconvención, la Parte Convocante señaló que no recurrió a este mecanismo para controvertir la facturación relacionada con el aumento 28 "2.fi4 • • por la TRM ya que "una cosa es la objeción a una factura, cuyo espíritu fae para plantear errores aritméticos, retenciones, etc y no para utilizar las facturas como mecanismos para cambios de las condiciones contractuales pactadas en la Oferta Mercantil {..
J'. Por su parte, la señora LILIANA ANGULO BUITRAGO en su declaración anotó que sólo debían pasarse por escrito los reclamos relacionados con los 'desbalances' pero no aquellos relacionados con la facturación. Anotó además la Parte Convocante que los desacuerdos con la facturación desde noviembre de 2008 si se manifestaron a ENERCOR de forma verbal pero que, debido al mal carácter del representante legal de ENERCOR y a sus amenazas para cortar el servicio si no se cancelaban las facturas, se vieron obligados a cancelar las mismas ya que no había otros proveedores en la región. 173.
Señala el Tribunal que, a pesar de argumentar que el mecanismo de la Oferta no se aplicaba a los desacuerdos sobre la facturación, la misma Parte Convocante hizo uso de este mecanismo para controvertir la factura No. CE 475 emitida el 22 de septiembre de 2009. Como consta en el expediente, BLANCA MERY BUITRAGO envió a ENERCOR el día 1 de octubre de 2009 una comunicación bajo la referencia 'Desacuerdo en la facturación Oferta Mercantil 05· 2007'' en la que manifestó: "En esta oportunidad me dirijo a usted por escrito, con el fin de presentar objeción sobre la Fra.
No. CE 175 por un vak,r de $16.717.803 {..] emitida por ustedes el dia 22 de Septiembre de 2.009, a continuación me permito comunicar la inconformidad. conforme a lo plantea@ en la Qferta Mercantil. en el ac,jpite 'Vesacuerdo sobre Facturación", en k,s siguientes términos: • El incremento de CIEN PESOS (1100) en metro cúbico que se efectuó desde el pasado 01 de Noviembre de 2.008, aduciendo al cambio de la tasa de cambio del dólar (IRM), hecho que, entre otras cosas, no se pactó en la Oferta Mercantil No. 05-2007, por!,, que no es procedente atender este concepto como fórmula de reliquidación del precio; • Por !,, anterior, me abstengo de cancelar la suma de CINCO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS PESOS MCIE ($5.496.200) resultantes de descontar CIEN PESOS ($100) por metro cúbico de la.fra.
No. 475 {.. J' (el subrayado es nuestro) 17~. Ante estas circunstancias, resulta dificil para el Tribunal aceptar los argumentos de la Parte Convocante sobre la utilización del mecanismo previsto en la Oferta. De su actuar se desprende claramente cuál era el entendimiento que tenía sobre el alcance de dicho mecanismo y no son, por lo tanto, de recibo los argumentos que a posteriori ha elaborado la Parte Convocante para justificar la ausencia de objeciones formales y por escrito a las facturas emitidas entre noviembre de 2008 y agosto de 2009.
Es claro que la Parte Convocante entendía que el mecanismo contractual previsto era el camino elegido por las Partes para manifestar su inconformidad con la facturación y no la simple manifestación verbal sobre el elevado costo de las facturas. 175. Precisa además el Tribunal que la Oferta exigía elevar por escrito y dentro de un plazo de diez (1 O) días hábiles cualquier objeción a la facturación. Resulta claro del texto de la cláusula relativa a la facturación y forma de pago de la Oferta que el propósito de las Partes con la inclusión del mecanismo de reclamo para el desacuerdo en la facturación era generar seguridad acerca de la relación contractual y que, por lo tanto, la ausencia de la reclamación formal en los términos por ella descrita, debería entenderse como una aceptación de los montos y conceptos incluidos en la factura correspondiente.
Por lo tanto, la ausencia de una comunicación escrita en el plazo fijado debe entenderse como una 29 • • aquiescencia con el valor facturado, más aún cuando la Parte Convocante canceló la totalidad de las facturas emitidas por ENERCOR en el periodo en cuestión. 176. Tampoco son de recibo los alegatos de la Parte Convocante sobre las supuestas amenazas esgrimidas por la Parte Convocada para forzar el pago de las facturas.
Las declaraciones de la señora BLANCA MERY BUITRAGO y de los testigos sobre la existencia de altercados y amenazas relacionados con la facturación no fueron aceptados por el representante legal de ENERCOR durante su declaración. No consta ninguna otra prueba en el expediente de la supuesta coerción ejercida sobre la Parte Convocante para continuar con la Oferta ni sobre un supuesto abuso de su posición dominante.
En efecto, la Parte Convocante señaló que se veían obligados a comprar el gas a ENERCOR y que, por lo tanto, no podían arriesgarse a no pagar las facturas. Sin embargo, no se aportó evidencia clara en el expediente sobre la presencia o inexistencia de otros proveedores en la zona. La Parte Convocante y los testigos señalaron que no había otros proveedores en la zona aparte de ENERCOR, mientras el representante legal de ENERCOR mencionó que en efecto había otras compañías que hubieron podido suministrar gas a la Estación San Antonio y mencionó nombres como el de Dinagas. 177.
En todo caso, el mecanismo de la Oferta para controvertir las facturas preveía la posibilidad de que solo se dejase de pagar el monto correspondiente al concepto objetado y no la totalidad de la factura y disponía una serie de plazos para resolver la objeción. La activación de este mecanismo contractual no autorizaba al vendedor a suspender el suministro de gas si el comprador decidía hacer uso del mismo.
La Parte Convocante manifestó su entendimiento sobre el mecanismo en su carta de 1 de octubre de 2009 en la que anunció que dejarla de pagar solamente el monto relacionado con el aumento de la TRM. Si la Parte Convocante decidió ni siquiera intentar activar este mecanismo en relación con las facturas anteriores a septiembre de 2009, dificil es ahora culpar a su contraparte de la efectiva cancelación de las facturas alegando la existencia de amenazas de corte del suministro del gas. 178.
Es importante señalar que nuestro ordenamiento jurídico reconoce que la manifestación de voluntad con efectos jurídicos puede hacerse de manera expresa o tácita. Tanto el Código Civil como el Código de Comercio incluyen diferentes circunstancias que reconocen la expresión tácita de dicha voluntad. En materia civil, por ejemplo, el articulo 1298 del Código Civil señala que la aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita y que esta última consiste en "[...] la efecución de un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de efecutar sino en su calidad de heredero." La Corte Suprema de Justicia al respecto ha manifestado: "La resistencia a la pretensión de filiación y la consecuente petición de herencia, así como la posición adoptada a lo lafJ!,O del proceso, demuestran, inequívocamente, que los demandados hicieron todo lo que se encontraba a su alcance procesal para que no se dictara sentencia estimatoria a favor de los demandantes, y de haber ello sucedido, las personas llamadas a recoger el derecho real de herencia, eran precisamente ellos, lo cual demuestra (JUC con el col1f}ortamiento o conducta de,plegada a lo Jar¡,o de las instancias, aceptaron. de manera tácita -pero no por ello menos conclqJente y elocuente-, la herencia tJUe se les d«firió [...]" 3 (Énfasis añadido) 179.
Son varios los ejemplos que se encuentran en el Código de Comercio. Para comenzar, se tiene el artículo 854 que señala que "[!]a aceptación tácita, manifestada por un hecho Corte Suprema de Justicia, Sent. Mar. 07 /03. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 30 • • inequívoco de ejecución d,I contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dtntro d, los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso." Recientemente, la ley 1231 de 2008 que modificó ciertas disposiciones del Código de Comercio relativas a las facturas como titulo valor, también hizo referencia a las consecuencias de la aceptación tácita en materia de facturación. En efecto, el articulo 2 de la ley 1231 de 2008, modificando el artículo 773 del Código de Comercio señala: "La factura se considera imvocab/emente aceptada por el comprador o beneficiario d,/ servicio, si no reclamare en contra d, su contenido, bien sea mediante dtvo/11ción d, la misma y d, los documentos d, dtspacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor d,/ título, d,ntro de los diez (1 O) dias calendarios siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario d,/ servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo d, la factura, y el vendtdor o emisor pretenda endosar/a, deberá dtjar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bqjo la gravedad d, juramento." 180.
Son varios los casos en los que la Corte Suprema ha sido llamada a analizar la aceptación de una oferta mercantil y en sus fallos se ha referido a la posibilidad, contemplada en al artículo 854 mencionado, de que dicha aceptación se haga de manera tácita. Así, en sentencia del 26 de febrero de 2010 señaló: "Del anterior precepto y de lo establecido en los artículos 846, 850 y 854 ejusdem, se desprende que, en tratándose d, contratos meramente consensuales, en los que impera la libertad de forma, stl perfeccionamiento requiere que la oferta o propuesta, debidamente comunicada al destinatario, sea aaptada por éste, expresa o tácitamente, derivándose lo último, según voces del preindicado artículo 854, de la ocumncia de ''un hecho inequívoco d, ejecución del contrato"[ ]',. 181.
La Corte Constitucional también se ha pronunciado al respecto en los siguientes ténninos. "Tal entendimiento de la mencionada norma legal es acorde con el texto y el sentido d,/ artículo 854 ibídtm, a cuyo tenor, la aceptación tácita, que produa los mismos efectos que la expresa, tiene que ser manifestada "por un hecho inequívoco d, ejecución del contrato propuesto", por lo cual a juicio de la Corte, no pued, deducirse del silencio puro y simple o del transcurso del tiempo.
Por ejemplo, si, recibido el producto que se ofrece por la vía d, la tarjeta d, crédito, con expreso aviso del oferente aarca de que debe devolverse en un tiempo determinado en caso de no ser aceptada la oferta, y el receptor consume el producto enviado, la obvia conclusión que se d,riva del precepto es la de que ha consentido en celebrar el negocio y queda obligado por éL" 5 182.
Queda así establecido de manera clara el reconocimiento que hace nuestro ordenamiento jurídico a la manifestación tácita de voluntad. 183. En todo caso y como ya lo señaló el Tribunal, fueron las mismas Partes al incluir el mecanismo para manifestar los 'desacuerdos sobre facturación' en la cláusula sobre 'facturación y forma de pago' las que dispusieron las consecuencias jurídicas de la ausencia de presentación de un reclamo formal por escrito, esto es, la aceptación del contenido y monto de las facturas.
Si no se expresa un 'desacuerdo sobre facturación' se manifiesta así el acuerdo con la misma más aún cuando la parte que pretende ahora controvertir su 4 Corte Suprema de Justicia, Sent. Feb. 26/10. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Corte Constitucional, Sent. T 261/95,Jun. 20/95. M.P. José Gregorio Hemández Galindo. 31 • • acuerdo, realizó hechos claros e inequívocos que ratificaban su aceptación como lo fue el pago integral de las facturas enviadas por ENERCOR. 18'1.
Considera entonces el Tribunal que la Parte Convocante aceptó de manera tácita la variación del precio del gas suministrado informado por la Parte Convocada mediante carta de 27 de octubre de 2008 para las facturas emitidas entre esa fecha y agosto de 2009. En consecuencia, la Parte Convocada no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas de la Oferta Mercantil. 185.
Otra es la valoración que se dará a la posición de la Parte Convocante en relación con la factura No. CE '175 de 22 de septiembre de 2009, como analizará posteriormente el Tribunal. C.2. Sobre las condenas solicitadas por la Parte Convocante 186. Teniendo en cuenta que el Tribunal desestimó la pretensión declarativa de la Parte Convocante y concluyó en el apartado anterior que la Parte Convocada no había incurrido en incumplimiento contractual, resultan improcedentes las pretensiones condenatorias elevadas por la Parte Convocante, salvo la relativa a la condena en costas en los términos señalados por el Tribunal en la sección VIII de este Laudo.
C.3. Sobre las excepciones presentadas por la Parte Convocada 187. El Tribunal al analizar la procedencia de la pretensión declarativa de la Parte Convocante, esto es, si la Parte Convocada había incurrido en incumplimiento de sus obligaciones bajo la Oferta Mercantil, valoró los argumentos presentados por la Parte Convocada como excepciones.
En particular, el Tribunal encontró de recibo la excepción relativa a la aceptación tácita del incremento en el precio del metro cúbico de gas y considera innecesario pronunciarse en detalle sobre las demás excepciones propuestas. 125. Demanda de Reconvención D.1. Sobre las pretensiones declarativas de la Parte Convocada 188. La Parte Convocada alega que la Parte Convocante se encuentra en mora de cumplir sus obligaciones por cuanto adeuda el monto de $5.'196.200 por concepto de saldo pendiente de la factura No. CE-475.
La Parte Convocada invoca el artículo 1609 del Código Civil para argumentar que la Parte Convocante no puede exigir el cumplimiento de la Oferta Mercantil cuando ésta no ha cumplido con sus obligaciones. 189. En primer lugar, anota el Tribunal que la Parte Convocante reconoció durante el proceso que adeudaba este valor. Durante la declaración de parte, la señora BLANCA MERY BUITRAGO señaló: DR C4RV>4JAL: Pregunta No.5: Es cierto que usted adeuda actualmente, o la estación San Antonio, un sald,, por concepto de facturación de septiembre/ 09 por valor de $5.4 96.200? SRA. BUITRA.GO: Sí señor, sí le debemos eso de la última factura, se debe esa factura en base a eso, por los choques que teníamos con d,,n Jaime de no llegar a un acuerdo de por qué nos le subía tanto al gas, la última factura no se le canceló, no se le canceló no sino quedó pendiente por los inconvenientes que hemos tenid,,. 32 • • 190.
La pregunta que debe resolver el Tribunal es si en efecto la Parte Convocante se encontraba en mora de cumplir sus obligaciones al negarse a pagar parcialmente la factura No. CE 475. La justificación para la negativa de pago pardal de la factura se encuentra en la carta enviada por la Parte Convocante a ENERCOR el 1 de octubre de 2009, como se señaló en el párrafo 173 de este laudo.
En efecto, la Parte Convocante explica en su carta que, dando aplicación al mecarúsmo de la Oferta Mercantil en el acápite 'Desacuerdo sobre facturación', no cancelará el monto de $5.496.200 por cuanto este corresponde a un incremento no pactado en la Oferta, esto es, el incremento de $100 pesos por metro cúbico que se efectuó desde noviembre de 2008 aduciendo la variación de la tasa de cambio del dólar. 191.
El Tribunal indicó que la Parte Convocante había aceptado tácitamente dicho incremento en relación con las facturas emitidas entre noviembre de 2008 y agosto de 2009 al no objetar formalmente el incremento y pagar la integralidad de las facturas. Sin embargo, se pregunta el Tribunal si lo mismo puede predicarse de la factura No. CE 475 de 22 de septiembre de 2009. 192.
Considera el Tribunal que la Parte Convocante hizo uso del mecanismo previsto en la Oferta Mercantil dentro del plazo de diez (10) días hábiles alli previsto objetando el incremento por motivo de la variación de la TRM. De la excepción propuesta por la Parte Convocada y la formulación de la Demanda de Reconvención, resulta evidente que la Parte Convocada no está de acuerdo con dicha objeción. 193.
De acuerdo con la misma cláusula de la Oferta Mercantil, en caso de que el desacuerdo de las Partes sobre la procedencia de una objeción a la facturación persista, se podrá acudir a los mecanismos para la resolución de controversias previstos en la Oferta, incluyendo este arbitraje. En esa medida, y ante las pretensiones y excepciones presentadas por las Partes, procede el Tribunal a determinar si es procedente la objeción planteada por la Parte Convocante a la factura No. CE,175_ 194.
ENERCOR informó a la Parte Convocante en octubre de 2008 que durante febrero y septiembre de ese año la TRM del dólar había aumentado en un 20%, afectando el costo del gas natural. En particular, las empresas proveedoras de gas, de las que ENERCOR obtenía el gas que posteriormente comercializaba, incrementarían sus tarifas en un valor del orden de $120 por metro cúbico a partir del 1 de noviembre de 2008.
Ésta situación llevó a ENERCOR a aumentar sus precios de comercialización y a aumentar en $100 el metro cúbico de gas. 195. Casi un año transcurrió desde este anuncio hasta el momento en que se emitió la factura No. CE 475 el 22 de septiembre de 2009. Durante ese año no es claro que sucedió con la tasa de cambio del dólar ni cuál era la situación de las empresas proveedoras de gas y de ENERCOR en relación con el precio del metro cúbico de gas.
Sabido es que así como el peso presenta ante el dólar periodos de fuerte devaluación, también experimenta periodos de revaluación que se deberían igualmente reflejar en el precio del gas, dependiente de la divisa extranjera. 196. Ante la objeción de la Parte Convocante, ENERCOR se limitó a señalar que ésta había aceptado el incremento comunicado el 27 de octubre de 2008 por no haber objetado las facturas emitidas de manera subsecuente y haber cancelado la totalidad de su monto.
Como señaló el Tribunal, dicha aceptación tácita se refiere a las facturas emitidas entre noviembre de 2008 y agosto de 2009 ante las que no se marúfestó objeción formal y se 33 • • canceló la totalidad de su valor. Sin embargo, tal aceptación no se dio en relación con la factura No. CE 475. Correspondía entonces a ENERCOR justificar el incremento controvertido.
No aportó ENERCOR ningún argumento adicional que justificare el mantenimiento del incremento para el mes de septiembre de 2009. 197. De esta forma, considera el Tribunal que si bien es cierto la variación de 20% en la TRM justificó en su momento el incremento del precio del gas, dicha justificación no resulta aplicable de la misma manera un año más tarde.
No existe en el expediente ningún elemento que explique el mantenimiento del incremento y su aplicación a la factura No. CE 475. Con la presentación de la objeción formal y la negativa de pago, la Parte Convocante dejó claro su desacuerdo con dicho incremento. Considera el Tribunal que la objeción presentada por la Parte Convocada en relación con la factura No. CE 475 es, por lo tanto, procedente. 198.
En consecuencia, el Tribunal declara que la Parte Convocada no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones al cancelar solo parcialmente la factura No. CE 475 y que, por el contrario, se encontraba haciendo uso del mecanismo contemplado en la Oferta Mercantil para el evento de desacuerdos en la facturación. La pretensión declarativa del Parte Convocada en su Demanda de Reconvención es así desestimada por el Tribunal. 199.
Finalmente, anota el Tribunal que aunque las Partes se refirieron en la parte fáctica de sus escritos a la existencia de una serie de pagarés que la Parte Convocante había otorgado a la Parte Convocada para garantizar los créditos derivados de la relación contractual entre las mismas, la Parte Convocante no presentó una pretensión formal al respecto y, por lo tanto, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la suerte de los aludidos pagarés. D.2.
Sobre las condenas solicitadas por la Parte Convocada 200. Teniendo en cuenta que el Tribunal desestimó la pretensión declarativa de la Parte Convocada en su Demanda de Reconvención y concluyó en el apartado anterior que la Parte Convocante no había incurrido en incumplimiento contractual, resultan improcedentes las pretensiones condenatorias elevadas por la Parte Convocada.
D.3. Sobre las excepciones de la Parte Convocante 201. La Parte Convocante invoca la excepción de contrat-0 no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) para oponerse a la Demanda de Reconvención presentada por la Parte Convocada. El Tribunal ha dispuesto que ninguna de las Partes incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales bajo la Oferta Mercantil.
En consecuencia, no resulta de aplicación el articulo 1609 del Código Civil invocado por la Parte Convocante para sustentar la excepción presentada y dicha excepción no es procedente. 202. El Tribunal aclara que el rechazo de la pretensión declarativa de la Parte Convocada se hace en aplicación de la regulación contenida en el inciso primero del artículo 306 del CPC que dispone que "[cjuando el juez halle probados los hechos de una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda." 34 • • VIII.
COSTAS 203. La Parte Convocante solicitó al Tribunal en su Demanda Arbitral que se condenate en costas a la Parte Convocada. Por su lado, la Patte Convocada solicitó al Tribunal que condenate a la Parte Convocante al pago de las costas, gastos del proceso y agencias en derecho que correspondan. 204. Observa el Tribunal que en la Oferta Mercantil las Partes acordaton que "[!}os costos y gastos en que se inC11rra con ocasión del p,ritazg,o así como hs honorarios de los árbitros serán asumid,is y pagad,is por la parte que hqya resultad,¡ vencida y para el cual el dictamen pericial hqya resultad,¡ desfavorable." Aclara el tribunal que el dictamen pericial al que se refiere esta cláusula no es el solicitado por la Parte Demandante pata la cuantificación de los daños alegados sino al procedimiento de 'decisión de peritos' que se había previsto en la Oferta Mercantil en caso de controversias de naturaleza técnica o contable.
El Tribunal encuentra que la estipulación de la Oferta se entiende por no escrita, en atención a la regulación contenida en el numeral 1 O del articulo 392 del CPC. 205. El referido attículo 392 consagra el principio según el cual la adjudicación de las costas deberá seguir la suerte del proceso, esto es, que se deberá condenat en costas a la parte que resulte vencida en el proceso.
El Tribunal observa que no hubo en este proceso una única parte vencida en la medida en que el Tribunal desestimó las pretensiones declarativas y condenatorias de las dos Partes. Aunque el attículo 392 no contempla de manera expresa la hipótesis ante la que se encuentra el Tribunal, menciona en su numeral sexto, que en caso de que la demanda prospere solo patcialmente, "el juezpodrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión." Teniendo en cuenta que las partes solicitaton de manera expresa al Tribunal la condena en costas y que al menos los gastos relacionados con el Tribunal y el Centro se han causado de manera efectiva y el Tribunal conoce los montos, procederá el Tribunal a adjudicar las costas de cómo se describe a continuación. 206.
En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal decide que ante el fracaso de las pretensiones presentadas por ambas Partes, cada parte deberá asumir el costo de su propia representación legal. 207. En cuanto a los demás costos y gastos del procedimiento, esto es, los honorarios del Árbitro y Secretario y los gastos administrativos del Centro, el Tribunal dispone que éstos deberán ser asumidos en un treinta por ciento (30%) por la Parte Convocante y el restante setenta por ciento (70%) por ENERCOR, como consecuencia de su comportatniento procesal durante este procedimiento atbitral.
En patticulat, ENERCOR, al incluir una cláusula atbitral en la Oferta Mercantil que presentó a la señora BLANCA MERY BUITRAGO, estaba ella misma tomando la iniciativa de proponer a sus futuros clientes que la resolución de disputas se llevase a cabo mediante arbitraje. A pesar de que dicha iniciativa vino de ENERCOR, al momento en que la señora BLANCA MERY BUITRAGO decidió utilizat el mecanismo atbitral para la solución de la controversia surgida, ENERCOR se negó de manera injustificada a pagar su patte de los costos y gastos del proceso, teniendo que ser la Parte Convocante quien cubriese la totalidad de dichos costos y gastos pata evitar el fracaso del proceso arbitral. 208.
Considera el Tribunal que dicha actuación devela una falta de buena fe por parte de ENERCOR y que, en consecuencia, ésta deberá asumir en mayor medida los costos y gastos correspondientes a los honorarios del Arbitro, del Secretario del Tribunal y los gastos administrativos del Centro. 35 • • 209. Teniendo en cuenta que el cien por ciento de los costos y gastos correspondientes a los honorarios del Árbitro, del Secretario del Tribunal y los gastos administrativos del Centro fueron cancelados por la Parte Convocante, en la parte resolutiva de este Laudo se condenará a la Parte Convocada al pago del setenta por ciento (70%) de dichos costos y gastos en favor de BLANCA MERY BUITRAGO, en atención a la regulación contenida en el artículo H1 del Decreto 1818 de 1998. 210.
Respecto a los honorarios y gastos del Perito, se confirma que éstos fueron cancelados por la Parte Convocante, la cual solicitó la prueba. Teniendo en cuenta que la pretensión declarativa de la Parte Convocante no prosperó y, por ende, el resultado del peritazgo es irrelevante para este proceso, dicha Parte deberá asumir los gastos relativos al mismo.
Lo anterior, sin perjuicio de que, con base en las consideraciones de este Tribunal, respecto a la prosperidad de la objeción al Dictamen Pericial, la Parte Convocada pretenda solicitar la devolución de los honorarios directamente al Perito. IX. PARTE RESOLUTIVA Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, este Tribunal resuelve:
PRIMERO: declarar probadas las objeciones por error grave formuladas por la Parte Convocada contra el Dictamen Pericial.
SEGUNDO: desestimar la pretensión declarativa presentada por la Parte Convocante en su Demanda Arbitral y, en consecuencia, las de condena, salvo la de condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: declarar probada la excepción de aceptación tácita del aumento del precio del gas, establecida en el escrito de Contestación de la Demanda Arbitral.
CUARTO: desestimar las pretensiones declarativas y de condena propuestas, por la Parte Convocada en su Demanda de Reconvención, por las razones expuestas en este Laudo y declarar de oficio probada la excepción de debida objeción en el pago de la factura No. CE-475 del 22 de septiembre de 2009 emitida por la Convocada.
QUINTO: condenar a la Parte Convocada al pago del setenta por ciento (70%) de las costas del proceso, referentes a los honorarios del Arbitro, del Secretario del Tribunal y de los gastos administrativos del Centro, porcentaje que asciende a la suma de cinco millones trescientos dos mil quinientos pesos M/C ($5.302.500). Esta suma deberá ser pagada por la Parte Convocada directamente a la Parte Convocante.
SEXTO: establecer que cada una de las Partes asuma el valor de las agencias en derecho correspondientes a su representación judicial. · SÉPTIMO: establecer que, respecto a las costas inherentes a los gastos y honorarios del Perito, éstos serán asumidos por la Parte Convocante, en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia. 36 • • OCTAVO: ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en atención a la regulación establecida en el artículo 17 del Regllímento.
NOVENO: expedir por Secretaria copias auténticas del laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Df:CIMO: declarar causados el cincuenta (50%) por ciento de los honorarios del Árbitro y Secretario del presente trámite arbitral, al haberse agotado la etapa probatoria y haberse presentado los alegatos de las partes; el restante veinticinco por ciento (25%) de estos honorarios, se causará una vez terminado el proceso arbitral o por ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente.
Notifiquese. r,, MARIA ANDREA SAl,.DARRIAGA Arbitro Único 37