Caracol Televisión S.A. vs. Ministerio De Tecnologías De La Información Y Las Comunicaciones - Mintic

1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL 2 Bogotá D.C., 12 de noviembre de 2020 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación. Agotado el trámite procesal, con la observancia de los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, se procede a proferir en derecho el Laudo de mérito que finaliza el proceso arbitral entre CARACOL TELEVISIÓN S.A., por una parte y la NACIÓN MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC (Antes AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN -ANTV), por la otra. 1 ANTECEDENTES 1.1.

Trámite 1.1.1 El contrato origen de las controversias. Se trata del contrato de concesión 136 del 22 de diciembre de 19971 y de su otrosí de enero de 20092 suscrito entre CARACOL TELEVISIÓN S.A., representada legalmente por su presidente Jorge Martínez De León, como CONCESIONARIO, y el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC, representado en el momento de otorgar el poder por la ministra Sylvia Cristina Constaín Rengifo, como CONCEDENTE, cuyo objeto es el otorgamiento por el concedente a favor de la concesionaria de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, el cual para efectos de ese contrato corresponde al denominado N2, en la Licitación No. 03 de 1997. 1 Folios 6 al 24 del Cuaderno de Pruebas 1 2 Folios 26 al 70 del Cuaderno de Pruebas 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO 3 1.1.2 La cláusula compromisoria.

Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria en la cláusula CUADRAGÉSIMA TERCERA del Contrato de concesión 136 de 1997 como del Otrosí de enero de 2009, a cuyo texto dispone: “CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.

En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de éstos se efectuara (sic) por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista "A” de dicho Centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas al efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho.

En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad." 1.1.3 Indicación de la cuantía y juramento estimatorio En el escrito de subsanación de la demanda, el Convocante del presente Tribunal de Arbitramento, bajo la gravedad de juramento, estimó sus pretensiones en VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS DIECIOHO MIL SETECIENTOS VEINTIUN PESOS ($29.772.918.721). 1.1.4 La demanda arbitral Con fundamento en la cláusula compromisoria, CARACOL TELEVISIÓN S.A. presentó el día 17 de diciembre de 2018 solicitud de convocatoria y demanda arbitral contra la entonces AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN. El 2 de septiembre de 2019 el señor Felipe Negret Mosquera, apoderado general de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., sociedad Liquidadora de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV- dio aviso del inicio del proceso de liquidación de dicha entidad e informó que el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA 4 INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC, asumiría la posición procesal de la ANTV.3 1.1.5 Árbitros De conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria, el día 29 de abril de 2019, se designaron como árbitros a las doctoras Ruth Stella Correa Palacio Y Patricia Zuleta García y al doctor Alejandro Venegas Franco, quienes estando en término aceptaron la designación, presentaron las declaraciones de independencia y cumplieron con el deber de información.4 1.1.6 Instalación El día 18 de junio de 2019, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal.

Allí mediante Auto No. 1, 5 se dispuso: a. Designar a la doctora Liliana Otero Álvarez como Secretaría, quien en tiempo aceptó el nombramiento, presentó la declaración de independencia y dio cumplimiento al deber de información. b. Establecer como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c. Reconocer personería a los Apoderados.

Si bien se señaló como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Bogotá ubicada en la Calle 76 No. 11 -52, a partir del mes de marzo de 2020 y por efecto de la pandemia y la orden de confinamiento en todo el Territorio Nacional, las audiencias a partir del Acta 15 del 24 marzo de 2020, se llevaron a cabo por medios virtuales, conforme a la Circular No. 002 del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, utilizando para tales efectos la Plataforma del Centro y conforme a las normas del estatuto arbitral y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. 1.1.7 Admisión de la demanda En la misma audiencia de instalación el Tribunal mediante Auto No. 2, inadmitió la 3 Folios 164 al 175 del Cuaderno Principal N° 1 4 Folios 75 al 81 del Cuaderno Principal N° 1 5 Acta Nº 1, folios 93 al 96 Cuaderno Principal N° 1 5 demanda y concedió el término de ley para subsanar6.

El día 25 de junio de 2019, dentro del término otorgado, el apoderado judicial de la parte Convocante presentó escrito de subsanación de la demanda. El día 3 de julio de 2019 mediante Auto No. 3 se admitió la demanda, el cual fue notificado en legal forma a la parte Convocada7, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado8. 1.1.8 Contestación de la demanda Estando en tiempo el apoderado de la parte Convocada, presentó contestación de la demanda incluyendo la proposición de varias excepciones de mérito9 de la cual se corrió traslado a la parte Convocante.

En virtud del antedicho traslado el apoderado de la parte demandante el día 9 de octubre de 2019 y de manera oportuna se pronunció frente a las excepciones planteadas por su contraparte.10 1.1.9 Objeción Juramento Estimatorio La Convocada no presentó objeción al juramento estimatorio. 1.1.10 Audiencia de Conciliación. Fijación de honorarios y gastos del proceso El 6 de noviembre de 2019, se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, la cual fue declarada fallida mediante Auto No.811 En tal virtud, a través de Auto No.9 del 6 de noviembre de 2019, el Tribunal señaló las sumas correspondientes 12 a los honorarios de los árbitros y de la secretaria, los gastos administrativos del Centro de Arbitraje y los gastos de secretaría, los cuales fueron atendidos oportunamente por la Convocante en su totalidad.

Obra al expediente certificación de la parte Convocante remitida al Tribunal el 23 de 6 Folios 95 al 96 del Cuaderno Principal Nº 1 7 Folios 128 al 132 del Cuaderno Principal Nº 1 8 Folios 135 al 143 del Cuaderno Principal N° 1 con fecha del 10 de julio de 2019 9 Folios 179 al 210 del Cuaderno Principal Nº 1 10 Folios 219 al 224 del Cuaderno Principal Nº 1 11 Folios 244 a 245 del Cuaderno Principal No. 1 12 Folios 239 a 244 del Cuaderno Principal Nº 1 6 octubre de 2020 mediante la cual informa que la parte Convocada procedió a reembolsarle lo correspondiente a los honorarios y gastos que a dicha Entidad le correspondían, manifestando estar “en paz y a salvo” con el MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC 13 1.1.11 Primera Audiencia de Trámite El 9 de diciembre de 2019, se inició la Primera Audiencia de Trámite la cual fue suspendida por solicitud de mutuo acuerdo de las Partes, mediante Auto No. 10 del 9 de diciembre de 201914 y se reanudó el día 16 de diciembre de 2019, fecha en la que el Tribunal, mediante Auto No. 11 – que no tuvo reparo por las Partes – se declaró competente, en los términos allí consignados para conocer y resolver la Demanda Arbitral y la Contestación incluidas las Excepciones.

A su turno el Tribunal mediante Auto No. 12, resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes. 15 1.1.12 Alegatos. Audiencia de Laudo Mediante Auto No. 40 del 26 de agosto de 2020, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y fijó el 8 de octubre de 2020 para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión.16 1.1.13 Audiencias El Tribunal sesionó durante este proceso en 28 audiencias, incluyendo la de lectura del Laudo. 1.2.

Partes procesales 1.2.1. Parte convocante CARACOL TELEVISIÓN S.A. una sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 4656 del 28 de agosto de 1969 de la Notaría 4 del Círculo Notarial de Bogotá D.C., inscrita el 5 de septiembre de 1969 bajo el No. 41.072, con NIT No. 860025674 y representada legalmente por Jorge Martínez De León, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de 13 Folios 144 y 145 del Cuaderno Principal No. 2 14 Folios 252 del Cuaderno Principal No. 1 15 Folios 255 a 270 del Cuaderno Principal No. 1 16 Folios 549 a 556 del Cuaderno Principal No. 1 7 Comercio de Bogotá. 17 La parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 1.2.2.

Parte convocada NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 43 de la Ley 1978 de 2019 norma conforme a la cual ese Ministerio sustituye a la Autoridad Nacional de Televisión en los procesos judiciales en curso, incluyendo arbitramentos. La parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 1.3.

Control de legalidad Al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P., el Tribunal efectuó el control de legalidad en el Acta No.8 del 6 de noviembre de 2019 (Audiencia de Conciliación); en el Acta No. 10 del 16 de diciembre de 2019 (Primera Audiencia de Trámite – Decreto de Pruebas); en el Acta No. 24 del 26 de agosto de 2020 (Cierre Probatorio); y en el Acta No. 27 del 8 de octubre de 2020 (Audiencia Alegatos), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiera saneamiento, conclusión que no mereció objeción de las Partes. 1.4.

Término del proceso El término del proceso fue el legal en tanto no fue convenido por las partes, esto es, que inicialmente correspondió a 6 meses, y luego fue ampliado a 8 meses, por virtud de lo dispuesto en el Artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020 mediante el cual se dictaron medidas para enfrentar la emergencia sanitaria ocasionada por la pandemia de Covid 19.

Además, el mismo Decreto permitió la suspensión del proceso hasta por ciento cincuenta (150) días hábiles. El 16 de julio de 2019 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, informó, mediante correo electrónico, sobre el fallecimiento del doctor Rafael H Gamboa Serrano, apoderado principal de la parte Convocante, hecho ocurrido el 15 de julio de 2019.

Tal comunicación dio lugar a que el día 17 de julio de 2019 a través del Auto No. 4 el Tribunal dispusiera notificar por aviso a la 17 Folios 28 a 32 del Cuaderno Principal No. 1. 8 parte Convocante respecto de este hecho y pusiera de presente que, por virtud del mismo, el proceso se encontraba interrumpido desde el 15 de julio de 2019 y, que lo estaría hasta cinco después de la notificación ordenada por aviso o antes en caso de que dentro de ese término la Convocante designara nuevo apoderado.

La notificación por aviso se surtió el 18 de julio de 2019. Mediante memorial radicado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 25 de julio de 2019, la convocante CARACOL TELEVISIÓN S.A. otorgó poder especial, amplio y suficiente al doctor Juan Fernando Gamboa Bernate para que representara a esa sociedad dentro del proceso18.

Mediante auto No. 5 de 26 de julio de 2019, según consta en el Acta No. 5, el Tribunal reconoció personería al doctor Gamboa Bernate, como apoderado de la parte Convocante. De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 la Primera Audiencia de Trámite culminó el 16 de diciembre de 2019. De acuerdo con el Artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, el término legal de duración del Tribunal de 8 meses hubiera vencido el 16 de agosto de 2020, sin embargo y por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones: • Por 21 días hábiles, entre el 25 de marzo de 2020 al 26 de abril de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 23). • Por 23 días hábiles, entre el 4 de mayo de 2020 hasta el 4 de junio de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 25). • Por 10 días hábiles, entre el 10 de julio de 2020 hasta el 26 de julio de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 34) • Por 8 días hábiles, entre el 10 de agosto de 2020 hasta el 20 de agosto de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 38) • Por 29 días hábiles, entre el 27 de agosto de 2020 hasta el 7 de octubre de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 42) • Por 22 días hábiles, entre el 9 de octubre de 2020 hasta el 11 de noviembre de 2020, ambas fechas inclusive (Auto No. 46) Mediante el Acta 25 del 24 de septiembre de 2020 se habilitaron los días 24 y 25 de septiembre de 2020. 18 Folios 152 a 153, Cuaderno Principal No. 1 9 Mediante el Acta 26 del 2 de octubre de 2020, se habilitaron los días 2 y 5 de octubre de 2020.

Para un total de 109 días hábiles suspendidos, con lo cual se tiene que, en concordancia con el mencionado decreto legislativo, los 8 meses de duración del proceso vencen el 21 de enero de 2021, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley. 1.5. Presupuestos procesales Previo al análisis de fondo de la controversia, el Tribunal se refiere a continuación a los aspectos de índole procesal relevantes para el Proceso.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y así mismo que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad que invalide lo actuado y por ello puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho, de acuerdo con lo previsto en la cláusula compromisoria.

Así mismo en la audiencia de cierre, probatorio se le concedió la palabra a las partes para que pusieran de presente posibles vicios o nulidades que pudieran afectar el proceso y si se ha respetado el derecho de defensa frente a lo cual manifestaron no tener reparos en el trámite. En efecto, se acreditó: 1.5.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó que la demanda cumplía las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso, subsanada oportunamente y por ello el Tribunal la sometió a trámite. 1.5.2.

Competencia Los asuntos materia de este proceso son controversias legalmente disponibles, referidas al contrato objeto de la cláusula compromisoria, sobre las cuales el Tribunal es competente. 10 1.5.3. Capacidad Del estudio de los documentos que obran en el expediente, se observa que la parte convocante, CARACOL TELEVISIÓN S.A., y la convocada, NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por medio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos.

LA NACION- MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES informó actuar como parte convocada por virtud de lo dispuesto en el Artículo 43 de la Ley 1978 de 2019 conforme al cual tal Ministerio sustituirá a la ANTV en los contratos de concesión suscritos por esta, así como en los procesos judiciales en curso, como consecuencia de la supresión de la Autoridad Nacional de Televisión, a partir de la vigencia de dicha ley, de la cual se surte proceso de liquidación. En el Auto No. 6 del 30 de septiembre de 2019, el Tribunal reconoció al sucesor procesal de la parte demandada. 1.6.

La demanda 1.6.1. Las pretensiones La parte Convocante, por intermedio de su apoderado, solicitó que se profirieran las declaraciones y condenas que relacionó en la subsanación de la demanda19 que se transcriben a continuación: “PRIMERA (1ª) Se declare que, de conformidad con el numeral once (11) de la cláusula catorce (14) del “Otrosí” al Contrato de Concesión número ciento treinta y seis (136), de fecha nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009), CARACOL debe pagarle a ANTV el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la “facturación bruta del canal”, para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, el cual será cancelado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación. SEGUNDA (2ª) 19 Folios 100 a 124 del Cuaderno Principal N° 1 11 Se declare que, de conformidad con el Parágrafo Primero de la Cláusula Catorce (14) del “otrosí” al Contrato de Concesión ciento treinta y seis (136), de fecha nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009), referente a las Obligaciones del Contratista, que “Para efectos del cumplimiento por parte de EL CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente Cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la Concesión objeto del presente Contrato”.

TERCERA (3ª) Se declare que de conformidad con la Cláusula Primera del “otrosí” al Contrato de Concesión ciento treinta y seis (136), de fecha nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009), el objeto de la Concesión es el siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO. El objeto del presente Contrato es el otorgamiento, por parte de LA COMISIÓN, y a favor de EL CONCESIONARIO, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, el cual para efectos del presente contrato corresponde al que en la Licitación No. 03 de 1997 se denominó No. 2.

“PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello. “PARÁGRAFO SEGUNDO. El servicio de televisión objeto de ésta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el canal nacional de televisión de operación privada No. 2, de acuerdo con el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión que defina LA COMISIÓN. “PARÁGRAFO TERCERO. EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado, manteniendo la cobertura de televisión analógica existente a la fecha de firma de ésta prórroga, y dando aplicación al Plan de Expansión de Cobertura de Televisión digital terrestre que forma parte integral del presente contrato como Anexo No.

1. EL CONCESIONARIO será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas. “El servicio de televisión que presta EL CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN”. 12 CUARTA (4ª) Se declare que para los efectos de la liquidación del uno punto cinco por ciento (1.5%) que CARACOL debe pagarle a ANTV, de conformidad con el Parágrafo Primero de la Cláusula Catorce (14) del “otrosí” al Contrato de Concesión ciento treinta y seis (136), de fecha nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009), referente a las Obligaciones del Contratista, que “Para efectos del cumplimiento por parte de EL CONCESIONARIO de las obligaciones a que se refiere el numeral 11 de la presente Cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la Concesión objeto del presente Contrato”, dicha liquidación se hará única y exclusivamente sobre toda aquella facturación: (a) que tenga origen en la operación y explotación del objeto de la Concesión;

(b) que tenga relación con la operación y explotación del objeto de la Concesión QUINTA (5ª) Se declare que para los efectos de la liquidación del uno punto cinco por ciento (1.5%) que CARACOL debe pagarle a ANTV, de conformidad con el Parágrafo Primero de la Cláusula Catorce (14) del “otrosí” al Contrato de Concesión ciento treinta y seis (136), de fecha nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009), referente a las Obligaciones del Contratista, que “Para efectos del cumplimiento por parte de EL CONCESIONARIO de las obligaciones a que se refiere el numeral 11 de la presente cláusula“ que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la Concesión objeto del presente Contrato”, dicha liquidación NO se hará sobre aquellas otras facturaciones: (i) que no tengan origen en la operación y explotación de la Concesión;

(ii) que no tengan relación con la operación y explotación de la Concesión. SEXTA (6ª) Se declare que no tienen ni origen ni relación con el objeto del Contrato de Concesión, ente otras, las siguientes actividades: i. Operación, programación, administración y explotación de emisoras de radio; ii. Ventas internacionales; 13 iii.

Servicios de producción a terceros; iv. Producción de contenidos por encargo de terceros; v. Inversiones en Cine; vi. Canales para Televisión Cerrada; vii. Alquiler de estudios, locaciones y oficinas; viii. Alquiler de vestuario, ambientación y utilería; ix. Representación de talento; x. BTL y comercialización de eventos; xi. Comercialización de pauta de otros medios; xii.

Servicios de Noticias; xiii. Producción de comerciales; xiv. Venta de servicios de post-producción a terceros; xv. Pauta y otros ingresos digitales; xvi. Sublicencias de derechos deportivos; SÉPTIMA (7ª) Que la liquidación del 1.5 % en la forma indicada en la Pretensión Cuarta, debe efectuarse a partir del día once (11) de enero de dos mil nueve (2009), fecha de vigencia del Otrosí al Contrato de Concesión ciento treinta y seis (136), o desde la fecha que se indique en el Laudo, y así sucesivamente en adelante durante la vigencia de la Concesión. OCTAVA (8ª) Se declare que desde el once (11) de enero de dos mil nueve (2009), fecha de vigencia del Otrosí al Contrato ciento treinta y seis (136), para efectos de la liquidación del uno punto cinco por ciento (1,5%) a cargo de CARACOL, se han incluido factores ajenos al objeto de la Concesión. NOVENA (9ª) Declarar que las liquidaciones trimestrales correctas del uno punto cinco por ciento (1.5%) son las que se indican en el numeral quinto (5) del dictamen de parte realizado por Guillermo Cediel Sánchez, calculadas desde enero de 2009 y hasta el 31 de octubre de dos mil dieciocho (2018), o las que se determinen en el Laudo.

DÉCIMA (10ª) Declarar que por concepto de la obligación de pago del uno punto cinco por ciento (1.5%), contenida en el numeral once (11) de la cláusula décimo cuarta (14) del 14 contrato de Concesión, CARACOL ha liquidado y pagado en exceso una suma superior a catorce mil doscientos sesenta y seis millones de pesos ($14.266’000.000), durante el periodo comprendido entre enero de dos mil nueve (2009) y 31 de octubre de dos mil dieciocho (2018), o la que se determine en el Laudo.

UNDÉCIMA (11ª) Condenar a ANTV a restituir a CARACOL las sumas liquidadas y pagadas en exceso desde cuando se entregó cada suma por parte del Concesionario, a 31 de octubre de 2018 por valor de catorce mil doscientos sesenta y seis millones ciento noventa y dos mil seiscientos cincuenta y seis pesos ($14.266’192.656), o por el valor que se determine dentro del presente proceso, así como la restitución a CARACOL de todas aquellas sumas que se hubieren continuado pagando en exceso hasta la fecha del Laudo o la que en éste se determine, o en la forma en que lo determine el Tribunal en el Laudo.

DUODÉCIMA (12ª) Condenar a ANTV a pagar a CARACOL intereses moratorios comerciales, liquidados desde cuando se entregó cada suma en exceso por parte del Concesionario, a 31 de octubre de 2018 por valor de trece mil trescientos veintidós millones ochocientos setenta mil cincuenta y siete pesos ($13.322’870.057), o por la suma que se determine dentro del presente proceso, así como el pago de todos aquellos intereses que se continúen causando hasta la fecha del Laudo o la que en éste se determine, o en la forma en que lo determine el Tribunal en el Laudo.

DÉCIMO TERCERA (13ª) El total de las sumas anteriores deberán pagarse dentro de los treinta (30) días comunes siguientes a la fecha del Laudo, o en el término que en éste se determine. En caso de mora en el pago, sobre dicha suma se causarán intereses comerciales moratorios hasta cuanto el pago se efectúe. DECIMOCUARTA (14ª) Condenar en costas a la ANTV.” 1.6.2.

Los Hechos 15 Los fundamentos fácticos de las pretensiones de CARACOL TELEVISIÓN S.A. están contenidos en la subsanación de la demanda, folios 103 al 113 del Cuaderno Principal Nº. 1, y que a continuación se transcriben: “PRIMERO (1º).- Las partes suscribieron el Contrato de Concesión ciento treinta y seis (136) de veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), cuyo objeto es el siguiente, de conformidad con la Cláusula Primera (1ª): “CLÁUSULA 1. – OBJETO.

El objeto de este contrato de concesión es la entrega que hace LA COMISIÓN, a título de concesión al CONCESIONARIO, de la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO que forma parte integral del presente contrato.

“PARÁGRAFO. – El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el Canal Nacional de Operación Privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y que forma parte integral de presente contrato. “El CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado; en consecuencia será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas “El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN.” Debe precisarse que la Autoridad Nacional de Televisión -ANTV- es el actual sucesor de la Comisión Nacional de Televisión -CNTV-, en los términos de ley (Ley 1507 de 2012).

SEGUNDO (2º).- Dentro del citado Contrato de Concesión ciento treinta y seis (136) de veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997), se encuentra la Cláusula quince (15) que en su numeral 14 original era del siguiente tenor: “CLÁUSULA 15. – OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. EL CONCESIONARIO se obliga a: “… 16 “14.

Destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, que será pagadero trimestralmente, dentro de los quince días siguientes a cada trimestre.” TERCERO (3º).- El 1 de octubre de 2002 un Tribunal de Arbitramento profirió un Laudo Arbitral el cual determinó que, a términos de la citada Cláusula 15 en su numeral 14, el 1.5% se debía liquidar sobre TODOS los ingresos brutos de CARACOL TELEVISIÓN S.A. CUARTO (4º).- Posteriormente, el nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009) las partes suscribieron la prórroga del contrato, a través de un “Otrosí” al Contrato de Concesión, cuya Cláusula Primera indica: “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO.

El objeto del presente Contrato es el otorgamiento, por parte de LA COMISIÓN, y a favor de EL CONCESIONARIO, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, el cual para efectos del presente contrato corresponde al que en la Licitación No. 03 de 1997 se denominó No. 2.

“PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello. “PARÁGRAFO SEGUNDO. El servicio de televisión objeto de ésta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el canal nacional de televisión de operación privada No. 2, de acuerdo con el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión que defina LA COMISIÓN. “PARÁGRAFO TERCERO. EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado, manteniendo la cobertura de televisión analógica existente a la fecha de firma de ésta prórroga, y dando aplicación al Plan de Expansión de Cobertura de Televisión digital terrestre que forma parte integral del presente contrato como Anexo No.

1. EL CONCESIONARIO será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas. “El servicio de televisión que presta EL CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN”. Adicionalmente, la cláusula 14 numeral 11, es del siguiente tenor: 17 “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA.- OBLIGACIONES DE EL CONCESIONARIO.

“… “11. Pagar el 1.5% de la facturación bruta anual DEL CANAL para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, el cual será cancelado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación.” QUINTO (5º).- Dicha Cláusula 14 “nueva” tiene un “Parágrafo Primero” que es del siguiente tenor: “Para efectos del cumplimiento por parte de EL CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato.” SEXTO (6º).- La diferencia entre las dos cláusulas radica en dos aspectos, a saber: Primera diferencia. En la cláusula 15 original (Obligaciones del Concesionario), numeral 14 se decía: “14.

Destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, que será pagadero trimestralmente, dentro de los quince días siguientes a cada trimestre.” Al paso que en la modificación contenida en la cláusula 14 del Otrosí, numeral 11, se dice: “11. Pagar el 1.5% de la facturación bruta anual DEL CANAL para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, el cual será cancelado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación.” Segunda diferencia. Radica en la inclusión del “Parágrafo Primero” en el cual expresamente se precisa lo que debe entenderse por “facturación bruta” del CANAL, como “toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato.” 18 SÉPTIMO (7º).- El valor de la Concesión siempre se ha determinado a partir del valor estimado de la pauta publicitaria que la Comisión Nacional de Televisión - CNTV (hoy ANTV), calculó que recaudaría el Canal.

Por eso, la Corte Constitucional, en sentencia C-303/99 de 5 de mayo de 1999, al juzgar la exequibilidad del multicitado 1.5 % expresó lo siguiente: “…los pagos que, con destino al Fondo de televisión pública, deben hacer periódicamente los concesionarios por la explotación de frecuencias en el campo de la televisión en canales de operación privada, no son un impuesto, pues carecen de la generalidad que para tal categoría tributaria resulta esencial y, además, a diferencia de los impuestos, es evidente que la obligación de pagar las cantidades periódicas previstas en la norma están vinculadas directamente con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético.

Tales pagos tampoco gozan de la característica de la parafiscalidad en sentido estricto, ya que no se establece que el sector privado de las telecomunicaciones deba asumir una exacción predeterminada que haya que aplicarse al mismo sector. Tal obligación legal en cabeza de los concesionarios es solamente una retribución económica que, por razones de interés general, el Estado exige, junto con las demás previstas en la ley, a los particulares a quienes ha otorgado facultad temporal para hacer uso del espectro electromagnético.“20 OCTAVO (8º).- El citado Laudo de 1 de octubre de 2002, indicó que el 1.5% forma parte del precio de la Concesión. Al respecto hay cosa juzgada entre las partes.

A dicho Laudo corresponden los siguientes apartes: “A éste respecto encuentra el Tribunal que la contribución en mención expresa un ingrediente del precio de la concesión que otorga el Estado a los contratistas. “Se trata en últimas de la fijación de un precio y en ésta materia el ordenamiento jurídico es absolutamente amplio en la medida en que, de manera general, no establece ninguna restricción respecto de los criterios que pueden utilizarse para ésta fijación. “Así en materia de compraventa, el artículo 1864 del Código Civil claramente prevé que la determinación del precio podrá hacerse de la forma que lo consideren los contratantes.” 20 Corte Constitucional, Sentencia C-303/99 de 5 de mayo de 1999. 19 Existe aquí una impropiedad en el Laudo, pues el precio de una Concesión NO es objeto de acuerdo entre concedente y concesionario; es una facultad plena e indelegable del Concedente el determinar, “por sí y ante sí”, el precio de la concesión. De hecho, en la cláusula séptima (Valor de la Concesión), en el mismo otrosí se indica: “Por decisión de LA COMISIÓN, el valor que EL CONCESIONARIO pagará a LA COMISIÓN por concepto de la presente prórroga…” NOVENO (9º).- No obstante la citada impropiedad conceptual, es lo cierto que el Laudo en mención sí es completamente explícito en reconocer que para llegar al valor de la Concesión fue determinante la estimación de los ingresos del Canal por concepto de pauta publicitaria (INPTV).

De conformidad con la sentencia C-303/99 el Estado puede cobrar, cuando la actividad implica explotación de las ondas electromagnéticas; dice así el citado fallo: “La regla constitucional que por el actor se estima violada no puede estarlo cuando la destinación específica se refiere a contribuciones parafiscales de origen distinto al tributario, obtenidas por el Estado a través de mecanismos regulares y permanentes, como ocurre con los ingresos que pueden engrosar las arcas del tesoro por la vía contractual, entre otros, los que provienen de pagos a cargo de quienes son titulares de concesiones, por la explotación que hacen de bienes o recursos públicos.

“El caso propuesto se ubica exactamente en la última hipótesis: los pagos que, con destino al Fondo de televisión pública, deben hacer periódicamente los concesionarios por la explotación de frecuencias en el campo de la televisión en canales de operación privada, no son un impuesto, pues carecen de la generalidad que para tal categoría tributaria resulta esencial y, además, a diferencia de los impuestos, es evidente que la obligación de pagar las cantidades periódicas previstas en la norma, están vinculadas directamente con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético. … Tal obligación legal en cabeza de los concesionarios es solamente una retribución económica que, por razones de interés general, el Estado exige, junto con las demás previstas en la ley, a los particulares a quienes han otorgado facultad temporal para hacer uso del espectro electromagnético.” 20 DÉCIMO (10º).- En consecuencia cuando alguien quiere desarrollar una determinada actividad que no requiere de Concesión, esa persona nada debe pagar, porque precisamente no está explotando un bien del Estado.

La actividad que NO implica explotación de frecuencias radiodifundidas no está sujeta al pago de la “retribución económica que, por razones de interés general, el Estado exige, junto con las demás previstas en la ley, a los particulares a quienes han otorgado facultad temporal para hacer uso del espectro electromagnético.” Esa actividad está libre del cobro de cualquier tasa, derecho o tarifa por parte de la CNTV, hoy ANTV.

UNDÉCIMO (11º).- El Contrato de Concesión, en su cláusula 7ª, establece la forma como se debe determinar el precio de la prórroga así: Para ello se toma el “Precio Base” y se le agrega un “Valor del Ajuste” “en función del comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local (INPTV)” según las indicaciones de los numerales 1 a 7 de dicha cláusula para que con base en la “Pauta Final” la Comisión determine21 el “Precio Final” según los apartados (i) a (iii) del numeral 7.

Como se nota, todo el precio de la Concesión está referido y se determina única y exclusivamente por el Valor de la Inversión Neta de Publicidad en Televisión (INPTV). DECIMO SEGUNDO (12º).- Ahora bien si el 1.5% forma parte del precio, como lo dice la Corte Constitucional, su determinación debe hacerse siguiendo los criterios legales antes indicados y utilizando el mismo “rasero”, para conservar la unidad de criterio, y no “descontextualizar” el Contrato.

DECIMO TERCERO (13º).- Si el precio está determinado por la INPTV, la contribución del 1.5 % ha de seguir el mismo derrotero. De hecho, ese fue el rasero utilizado por la Comisión Nacional de Televisión, tal y como se desprende no solo del Contrato de Concesión suscrito, sino de lo que aparece al revisar las actas en donde la propia CNTV revisaba los avances de la prorroga con Caracol y RCN, tal y como se mostrará más adelante.

DECIMO CUARTO (14º).- Como se anotó en los Hechos 4º a 6º, en cuanto al 1.5% entre el Contrato inicial y el reforma contenida en el Otrosí, se encuentran las dos diferencias indicadas, una en cuanto a que ya no es el 1.5 % de la facturación bruta, 21 De manera autónoma y sin injerencia del Concesionario. 21 sino que precisa no solamente que el 1.5% es de la facturación bruta “del canal” sino además define qué es lo que se debe entender por “facturación bruta del CANAL”: que es “toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato”, la cual versa precisamente en televisión abierta y radiodifundida.

Estas dos precisiones están en consonancia (i) con la forma de establecer el precio, determinado por la INPTV y (ii) también en consonancia con lo indicado por la Corte Constitucional, según la cual esa contribución, que forma parte del precio “está vinculada directamente con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético” … “ tal obligación legal en cabeza de los concesionarios es solamente una retribución económica, que, por razones de interés general, el Estado exige”.

Por tanto, si ese tipo de contribuciones están vinculadas directamente con el beneficio que el Concesionario recibe por el uso del espectro electromagnético de propiedad del Estado, es lógico y coherente que se haya determinado cuáles son los ingresos del CANAL, entendiendo el término “CANAL”, para efectos del contrato, como se indica en el Parágrafo Primero de Cláusula 14, y en el parágrafo primero de la cláusula Primera, que son del siguiente tenor, en su órden: “Para efectos del cumplimiento por parte de EL CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato.” En el Parágrafo Primero de la cláusula Primera se define lo que se ha de entender por “Canal”: “Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello.” Y en el Parágrafo Primero de Cláusula 14 se dice que “forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato” 22 Y esa facturación bruta del canal es la que “está vinculada directamente con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético”, que es precisamente televisión abierta y radiodifundida.

Lo anterior también guarda consonancia con las decisiones y determinaciones que al efecto fue tomando la propia Comisión Nacional de Televisión (CNTV) durante el periodo en que éste, con la asesoría del distinguido Abogado Carlos Gustavo Arrieta, fue elaborando y aprobando la minuta de prórroga del contrato de concesión entre junio de 2008 a enero de 2009, la cual culminó con el otrosí de 9 de enero de 2009.

En efecto, el cambio en la redacción, que pasó de “uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual”22 a “uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual del Canal”23, así como la inclusión del parágrafo, aparecen documentados en las Actas números 1435, 1450, 1455, 1456, 1459, 1461, 1463, 1470, y 1472 de 2008, todas de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, cuyas copias se adjuntan y a través de las cuales, y en orden cronológico se puede ver cómo fue cambiando la posición de la Comisión Nacional de Televisión, iniciando en que debía destinarse el “1.5 de la facturación bruta anual de la totalidad de ingresos” (acta 1435 de 24 de julio de 2008), hasta culminar en que debía pagarse el 1.5% de la “facturación bruta anual del canal”, e incluyendo un parágrafo en donde se precisó que se refiere a “aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato” (Acta 1470 de 16 de diciembre de 2008).

Lo anterior se evidencia del desarrollo de la elaboración del proyecto de “otrosí”, lo cual aparece explícito en las Actas en diferentes cuadros a dos y tres columnas, dispendiosas de citar, pero fáciles de leer en las mencionadas Actas, y en donde aparece la trazabilidad de la paulatina transformación de esta obligación, y a cuya lectura me remito.

DÉCIMO QUINTO (15º).- De conformidad con lo dispuesto por la Ley 182 de 1995, le correspondía a la Comisión Nacional de Televisión –CNTV- entre otros: “ARTÍCULO 5o. FUNCIONES. En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: 22 Contrato inicial. 23 Numeral 11 de la cláusula 14ª del posterior “Otrosí”. 23 “… “g. Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así́ como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias.

Al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será́ diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada la concesión la Comisión Nacional de Televisión reglamentará el otorgamiento de las garantías. “Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así́ como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión; la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios, según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así́ como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.

“Lo dispuesto en este literal también deberá́ tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que corresponda a la Comisión. “Las tasas, cánones o derechos aquí́ enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes;” Debe precisarse que únicamente CARACOL y RCN son los pagan a la ANTV (antes CNTV) dicho 1.5%, no obstante existir actualmente canales públicos y privados que prestan similar servicio (vgr.

Canal 1, City Tv, etc.). DECIMO SEXTO (16º).- Con fundamento en la contabilidad de CARACOL, tenemos lo siguiente: Primero. 24 a). Desde el inicio de la vigencia del “OTROSÍ”, enero de 2009, y hasta el 31 de octubre de 2018, CARACOL ha pagado a la CNTV -y luego a la ANTV- por concepto del 1.5%, la suma de ochenta y un mil novecientos noventa y ocho millones quinientos cuarenta y seis mil doscientos noventa y seis pesos, $81.998’546.296 b).

Los ingresos de CARACOL por concepto de pauta publicitaria desde la vigencia del “OTROSÍ”, enero de 2009, hasta 31 de octubre de 2018 han sido de cinco billones ciento cincuenta y tres mil quinientos setenta millones doscientos diecisiete mil setecientos un mil pesos (sic), $5.153.570’217.701 c). Los valores que se hubieren causado a favor de la CNTV -y luego ANTV- por concepto de la obligación de pago del 1.5% de la facturación, si la base hubiera sido únicamente pauta publicitaria de televisión abierta y radiodifundida desde la vigencia del Otrosí, enero de 2009, hasta 31 de octubre de 2018, serían de setenta y siete mil trescientos tres millones quinientos cincuenta y tres mil doscientos sesenta y seis pesos, $77.303’553.266 d.).

Los pagos que efectivamente debería haber realizado CARACOL a favor de la CNTV -y luego ANTV- por concepto de la obligación de pago del 1.5% de la facturación, si la base hubiera sido únicamente pauta publicitaria de televisión abierta y radiodifundida desde la vigencia del Otrosí, enero de 2009, hasta 31 de octubre de 2018, hubiera sido de sesenta y siete mil setecientos treinta y dos millones trescientos cincuenta y tres mil seiscientos cuarenta pesos, $67.732’353.640 e).

Por consiguiente la suma pagada por CARACOL en exceso, desde el inicio de la vigencia del “OTROSÍ”, hasta el 31 de octubre de 2018 es de catorce mil doscientos sesenta y seis millones ciento noventa y dos mil seiscientos cincuenta y seis pesos, $14.266’192.656, la cual se extrae de tomar la suma efectivamente pagada por el concesionario desde la vigencia del “otrosí” ($81.998’546.296) y a ésta restarle lo que efectivamente debió haber pagado el concesionario si la base fuera solo pauta publicitaria de televisión abierta y radiodifundida ($67.732’353.640).

Segundo. La anterior suma reajustada o indexada desde la fecha de vigencia del numeral catorce (14) del Otrosí al Contrato de Concesión ciento treinta y seis (136) de fecha nueve (9) de enero de dos mil nueve (2009) y hasta el 31 de octubre de 2018, se estima en dieciséis mil cuatrocientos cincuenta millones cuarenta y ocho mil seiscientos cuarenta y seis pesos, $16.450’048.646 25 Tercero. Los intereses moratorios a la tasa comercial más alta permitida por la ley, liquidados desde cuando se entregó cada suma en exceso, y hasta el 31 de octubre de 2018, se estiman en trece mil trescientos veintidós millones ochocientos setenta mil cincuenta y siete pesos $13.322’870.057.

En consecuencia, si tomamos (i).- los intereses comerciales moratorios de $13.322’870.057, y los adicionamos a (ii).- la suma pagada en exceso por $14.266’192,656, lo anterior arroja como resultado la suma de $27.589’062.713 DECIMO SÉPTIMO (17º).- Cuando una persona desarrolla una determinada actividad que no requiere de Concesión, pues no debe pagar nada, porque no está explotando un bien del Estado.

Así las cosas encontramos que los concesionarios de canales nacionales de televisión de operación privada (Caracol y RCN) desarrollan actividades distintas de las de explotación de la Concesión, tales como Radio, Producciones por encargo, Producción de comerciales, Ventas Internacionales, Sublicenciamiento de Derechos Deportivos, etc.

En particular, CARACOL desarrolla las siguientes: a. Operación, programación, administración y explotación de emisoras de radio (BLU RADIO, LA KALLE); b. Producción de contenidos por encargo de terceros; c. Ventas internacionales; d. Canales para televisión cerrada; e. Pauta y otros ingresos digitales; f. Sublicencia de derechos deportivos; g. Servicios de producción a terceros; h. Alquiler de estudios, locaciones y oficinas; i. Servicios de ambientación y utilería; j. Servicios de noticias; k. Comercialización de pauta en otros medios; l. Inversiones en Cine; m. Eventos y Foros De igual manera encontramos que hay una buena cantidad de personas que desarrollan las mismas actividades que adelanta CARACOL y que obviamente no tienen que pagar el 1.5% porque no están explotando el espectro electromagnético del Estado. 26 Dentro de éste grupo de personas se encuentran las siguientes que desarrollan las actividades que a continuación se enuncian: Emisoras de Radio: como por ejemplo W Radio, Caracol Radio, Olímpica, Tropicana, etc.

Ventas Internacionales y Producciones para terceros: Dynamo, Fox Telecolombia, PRTI Producciones, Teleset, Dramax, Vista Productions Inc., Laberinto, CMO, Televideo, etc. Canales de Televisión Cerrada: Claro (Red+Noticias), DirectvSports, WinSports Ingresos digitales: Eltiempo.com, Wradio.com, Metrocuadrado.com Comercialización de pauta otros medios: GLP BTL: Sístole, Geometry.” 1.7.

Contestación de la demanda La demandada se opuso expresamente al reconocimiento de todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte demandante, basándose para ello en las razones de hecho y de derecho que expresa a lo largo del escrito de contestación y solicitó al Tribunal declarar fundadas y/o procedentes todas las excepciones de fondo o mérito que expone en el documento y, por lo tanto, la denegación de cada una de las pretensiones de CARACOL TELEVISIÓN S.A, debiendo condenarse en costas y agencias en derecho. 1.7.1.

Respuesta a los hechos Al Hecho 1. Es cierto Hecho 2. Es cierto en el sentido de indicar que la Cláusula 15 del Contrato No. 136 corresponde a un mandato de orden legal que no admite pacto en contrario entre las partes de acuerdo con el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 16 de la Ley 335 de 1996, "por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la Televisión Privada en Colombia y se dictan otras disposiciones" (…) Es cierto en el sentido de indicar que el la Cláusula 15 del Contrato No. 136 corresponde a un mandato de orden legal que no admite pacto en contrario entre 27 las partes de acuerdo con el contenido del Parágrafo Segundo del artículo 16 de la Ley 335 de 1996, "por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la Televisión Privada en Colombia y se dictan otras disposiciones" Por el contrario, además de no dejar salvedad o constancia alguna, el concesionario aseveró obligarse a lo pactado en el contrato, tal como lo indica el Otrosí No. 9 - Prórroga 2 al Contrato Concesión 136 de 1997- debidamente autorizado en sesión de Junta Directiva 453 del 17 de abril del 2018.

(…) Vale igualmente advertir que, a lo largo de 20 años, CARACOL TV S.A. ha venido pagando el 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública sin que hubiese dejado constancia o salvedad respecto de o en contra de la forma en que se venía liquidando; debe tenerse en cuenta que además del pago que mes a mes durante 20 años ha venido ejecutando, al celebrar las prórrogas y otrosíes al contrato de concesión tampoco dejó constancia o salvedad por medio de la cual se reservara el derecho a acudir al juez del contrato para obtener una interpretación por fuera de la literalidad del contrato, y mucho menos para una devolución como aquella que ahora pretende.

Al Hecho 3. No es cierto. En realidad, la parte demandante intenta minimizar el precedente contenido en el Laudo Arbitral de 2002. Lo cierto es que el Tribunal Arbitral fue un primer intento del concesionario por alcanzar una modificación extra contrato, pero, contrario sus pretensiones, el Tribunal declaró que "CARACOL TV está en la obligación de destinar el 1.5% de su facturación bruta anual al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, para lo cual deberá tener en cuenta la totalidad de los ingresos que haya recibido dicha empresa, sin excluir ningún concepto, tales como devoluciones, descuentos, rebajas, producción de comerciales ni ventas internacionales." A los Hechos 4 y 5.

Es cierto en el sentido de aclarar que dicha cláusula contractual es un acatamiento del Parágrafo Segundo, del artículo 16 de la Ley 335 de 19962 Adicionalmente y posterior a dicha cláusula, se suscribió el Otrosí No. 9-Prórroga 2 al Contrato de Concesión 136, en el cual el Concesionario guardó silencio acerca de su inconformidad respecto de la obligación de destinar el 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de Televisión Pública.

AL Hecho 6. No es un hecho, es una interpretación subjetiva del convocante. Adicionalmente, la parte demandante no menciona que con posterioridad al desarrollo del numeral 11 de la cláusula 14 del Otrosí, se suscribió el Otrosí No.9- 28 Prórroga 2 al Contrato Concesión 136 de 1997-debidamente autorizado en sesión de Junta Directiva 453 del 17 de abril del 2018.

(…) En dicha Prórroga el Concesionario no dejó constancia en el sentido que la obligación de la Cláusula 14 en su numeral 11, le estuviese generando inconvenientes, afectaciones o incertidumbres. Por lo tanto, el hecho de que no formulara objeción alguna respecto del alcance de la aludida Cláusula, en aplicación del principio de la buena fe objetiva que rige para los contratos celebrados con el Estado colombiano, su absoluto silencio configura una renuncia implícita por parte del Concesionario a cualquier reclamación en relación con la cláusula contractual en mención, ya que el demandante, pudiendo haber hecho salvedad de modificación o reclamación respecto de su obligación de destinar el 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública sobre la base de la totalidad de los ingresos, no lo hizo, lo que hace que se configure en una renuncia implícita a reclamar sobre dicha obligación. Por el contrario, se habría ratificado en todas las obligaciones del contrato, incluida aquella del giro o transferencia del 1.5%.

Afirma que CARACOL TV S.A lleva 20 años destinando el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de Televisión Pública, teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos que ha recibido, sin excluir ningún concepto, como devoluciones, descuentos, rebajas, producción de comerciales ni ventas internacionales.

En otras palabras, el Concesionario no puede ir en contra de sus propios actos, luego de haber transcurrido apreciable tiempo. Al Hecho 7. No es un hecho, es una interpretación subjetiva del convocante. En primer lugar, el valor del Contrato de Concesión no es objeto de la Litis del caso en concreto; son dos elementos diferentes el valor de la concesión y la destinación del 1.5% de la facturación bruta anual.

En segundo lugar, el convocante sólo hace mención a un apartado de la Sentencia C-303 de 1999, sin exponer el contexto de la misma. Por lo tanto, se debe tener en cuenta que el problema jurídico que desarrolló la Corte Constitucional en ese caso fue del siguiente tenor: ¿el parágrafo Segundo, del artículo 16 de la Ley 335 de 1996 consagra un impuesto o una contraprestación económica por la concesión para el uso del espectro electromagnético por particulares? Al Hecho 8.

No es cierto. Es una interpretación subjetiva del demandante respecto del Laudo arbitral emitido en el año 2002. Al respecto hay que decir que no hay ningún tipo de imprecisión en el Laudo. Cuando esa providencia se refirió al precio, el Tribunal fue claro y específico en manifestar que el contrato de concesión tiene 29 un elemento de precio, como contraprestación del contrato.

Analizando este elemento del contrato, el Tribunal desarrolló un amplio análisis jurídico e histórico para darle sentido a la facturación del 1.5%; por tanto, no se puede hacer una calificación artificial del laudo citando aspectos parciales y descontextualizados, sin tener en cuenta la dialéctica expuesta a lo largo de la ratio decidendi y la obiter dicta que fundamenta la decisión. A los Hechos 9 y 10.

No son ciertos, son una interpretación subjetiva del convocante. Por un lado, se debe aclarar que el valor de la concesión y la destinación del 1.5% de la facturación bruta anual son dos elementos diferentes, ello, en la medida en que para determinar cada uno de estos dos valores se desarrolla una metodología previa diferente. Por otra parte, no es posible hacer la interpretación de la sentencia C-303 de 1999, que expone el apoderado de la convocante, cuando el análisis jurídico del apartado citado en el hecho No. 9 ya fue desarrollado por el Tribunal Arbitral.

Al Hecho 11 No es cierto. En primer lugar, se debe hacer la distinción entre el valor de la prórroga y el valor de la base de la facturación bruta anual del 1.5%, ya que son dos elementos diferentes. Así mismo, en el laudo se hizo un análisis jurídico e histórico para darle sentido a la facturación del 1.5%, por lo que no se puede hacer una interpretación del laudo respecto de aspectos parciales, sin tener en cuenta todo el contexto de la ratio decidendi y la obiter dicta, respecto de la decisión. A los Hechos 12 y 13 No es cierto, son apreciaciones subjetivas de lo que el Convocante entiende son sus obligaciones contractuales.

La parte demandante no está teniendo en cuenta que la obligación de aportar el 1.5% de la facturación bruta anual es de orden legal, cuyo alcance ha sido definido por el legislador y que, de contera, ya fue objeto de decisión por parte de la justicia arbitral. Se debe hacer también la distinción entre el valor de la prórroga y el valor de la base de la facturación bruta anual del 1.5%, ya que son dos elementos diferentes.

Al respecto es fundamental que se respete el principio de legalidad, pues el legislador ya estableció el alcance de la base de la facturación bruta anual del 1.5%, por lo que tanto las partes como el juez del contrato están sometidos a dicha disposición y, en consecuencia, no pueden ir en contra de una norma de mayor jerarquía, como lo es la ley.

Al Hecho 14. No es un hecho, es una apreciación subjetiva de lo que el Convocante entiende son sus obligaciones contractuales. 30 La palabra "canal" empleada por las partes no tiene el alcance de modificar la fuente de la obligación de pagar el 1.5% de los ingresos brutos, como quiera que la cláusula contractual es el resultado de la transcripción de una obligación de carácter legal como lo es el Parágrafo Segundo, del artículo 16 de la Ley 335 de 1996.

Siendo que las leyes hacen parte del interés general, cuando las partes han introducido la palabra "canal", ello ni limita, ni nova, ni extingue el contenido original de la obligación establecida por el Legislador. Entender lo contrario sería tanto como afirmar que le era dable a las partes pactar un sentido contrario al ordenado por el Legislador, y, en tal sentido, la expresión "canal" como forma de contrariar la voluntad del Legislador tendría que ser anulada de oficio por el Tribunal arbitral por tener objeto o causa ilícita.

Al Hecho 15. La obligación del pago del 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de Televisión Pública corresponde a una obligación de carácter legal por parte de Caracol TV S.A, en calidad de concesionario, para efectos de que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, por lo que debe cumplir con dichas obligaciones por mandato de la ley, específicamente el artículo 16 de la ley 335 de 1996.

Con todo, de existir algún tipo de diferenciación respecto de CARACOL TV S.A, y el resto de concesionarios, esta vendría a ser una clasificación de origen legal y no contractual, ante lo cual habría que invocarse que a las partes del contrato les asiste el deber de respetar el Principio de Libertad de configuración legislativa. Al Hecho 16.

En desarrollo del numeral d), la parte demandante señala el monto de $67.732.353.640. Si bien la base numérica es la misma -concepto de pauta publicitaria-, no se entiende por qué hay una diferencia tan amplia entre un monto y otro. Por lo tanto, no queda claridad respecto del origen de la diferencia entre la cifra mencionada, ni de la suma pagada por el Concesionario en exceso desde el inicio de la vigencia del "OTROSÍ”.

Al Hecho 17. La obligación del pago del 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de Televisión Pública corresponde a una obligación de carácter legal por parte de los concesionarios Caracol TV S.A, en calidad de concesionario y como consecuencia del objeto y explotación del Canal Nacional, por lo que debe cumplir con dichas obligaciones por mandato de la ley.

Con todo, la obligación por parte de CARACOL TV S.A y el resto de canales es de origen legal, el clausulado del contrato lo que hace es reproducir el contenido de 31 una disposición legal; por tanto, es un deber de las partes cumplir con la función de preservar el principio de legalidad y acatar las normas de orden público que lo rigen.

Ello, teniendo en cuenta que el concesionario está prestando un servicio de carácter público, como lo es el Servicio Público de televisión, que está debidamente regulado por el legislador. 1.7.2. Excepciones de mérito El apoderado de la parte convocada (MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC), estando en término contestó la demanda24 oponiéndose a los hechos y las pretensiones y presentando las siguientes excepciones de mérito: 1.

En aplicación del principio de buena fe objetiva, las pretensiones del concesionario son extemporáneas. 2. El Otrosí 9 al contrato No 136 de 1997 es una renuncia implícita por parte de CARACOL TV S.A. a sus pretensiones respecto de la aplicación y efectos económicos del parágrafo primero de la cláusula 14. 3. La autonomía de la voluntad de las partes está limitada por el principio de legalidad y el orden público.

En consecuencia, la cláusula 14 del contrato 136 de 1997 no admite pacto, interpretación o aplicación en contrario. 4. Existencia de cosa juzgada material y formal respecto del laudo arbitral del 1° de octubre de 2002. 5. Excepción genérica. El Tribunal se referirá más adelante en este Laudo a estas excepciones. 1.8. Pruebas decretadas y practicadas El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión, relacionar los medios de prueba solicitados por las partes y decretados en Auto Nº. 12 del 16 de diciembre de 2019.25 1.8.1.

Pruebas documentales A las cuales se concederá el mérito legal que corresponda a cada una de las pruebas documentales que se encuentran legítimamente incorporadas en el 24 Folios 179 a 210 del Cuaderno Principal Nº 1 25 Acta Nº.10, folios 255 a 270 del Cuaderno principal Nº 1 32 expediente, esto es, que hayan sido oportunamente solicitadas, decretadas y aportadas. 1.8.2.

Interrogatorios de parte En la audiencia del 16 de diciembre de 2019 se negó el interrogatorio del representante legal de la NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC, conforme al artículo 195 del Código General del Proceso, y en su lugar se dispuso que tal funcionario rindiera un informe escrito sobre los hechos de la demanda, conforme a la relación de temas que envíe el apoderado de la Convocante.

En silenció venció el 9 de enero de 2020, el término para que la parte actora entregara por escrito la relación de temas frente a las cuales el representante de la entidad Convocada debería rendir el informe, también por escrito, sobre los hechos de la demanda. 1.8.3. Oficios 1.8.3.1. Se ordenó a la Convocada remitir los documentos solicitados por la Convocante en los numerales 1,2,3 y 4 del literal A de la petición de librar oficios con solicitud de envío de documentos.

El 30 de enero de 2020 se radicó por parte de la NACIÓN MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS TELECOMUNICACIONES, respuesta al oficio remitido por la secretaría del Tribunal en cumplimiento del Auto de pruebas del 16 de diciembre de 2019. El día 30 de enero de 2020, fueron remitidos los siguientes documentos26: • Un CD que contiene los estudios que respectan a la obligación del pago del 1.5%de la facturación bruta. • Copia auténtica de los antecedentes administrativos que reposan en la carpeta del Contrato de Concesión 136 de 997 suscrito entre CARACOL TELEVISIÓN S.A. y la extinta COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, para la prórroga del mismo. • Memorando 202006079 del 8 de enero de 2020 de la Dirección de Industria de Comunicaciones mediante el cual consta que Colombia 26 Folios 1 a 206 del Cuaderno de Pruebas 9 33 cuenta con dos canales de televisión privada operados por CARACOL TELEVISIÓN S.A. y RCN TELEVISIÓN S.A. 1.8.3.2.

Se ordenó al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV remitir los documentos solicitados por la Convocante en los numerales 1,2,3 y 4 del literal B de la petición de librar oficios con solicitud de envío de documentos. Los cuales fueron remitidos el día 31 de enero de 2020, obrantes a folios 3 al 634 del Cuaderno de Pruebas 6, del 1 al 661 del Cuaderno de Pruebas 7 y del 1 al 489 del Cuaderno de Pruebas 8.

El 13 de febrero de 2020, el señor apoderado de la Convocante radicó memorial mediante el cual aportó copia de (i) la respuesta dada el 31 de enero de 2020, por el apoderado general de Fiduagraria S.A., vocera y administradora de CNTV y (ii) de las copias remitidas por dicha entidad, las cuales constan de: • 346 folios correspondientes al Acta 1435 del 24 de julio de 2008. • 144 folios correspondientes al Acta 1450 del 23 de septiembre de 2008. • 227 folios correspondientes al Acta 1455 del 16 de octubre de 2008. • 277 folios correspondientes al Acta 1456 del 21 de octubre de 2008. • 122 folios correspondientes al Acta 1459 del 4 de noviembre de 2008. • 346 folios correspondientes al Acta 1461 del 13 de noviembre de 2008. • 175 folios correspondientes al Acta 1463 del 20 de noviembre de 2008. • 133 folios correspondientes al Acta 1470 del 16 de diciembre de 2008. • 6 folios correspondientes al Acta 1472 del 19 de diciembre de 2008. 1.8.3.3.

Se ordenó a la NOTARIA 15 DEL CIRCULO DE BOGOTÁ remitir los documentos solicitados por la Convocante en el literal C de la petición de librar oficios con solicitud de envío de documentos. Tales documentos fueron remitidos el día 10 de febrero de 2020, obrantes a folios 208 a 317 del Cuaderno de Pruebas 9. El 10 de febrero de 2020 se radicó por parte de la NOTARÍA 15 del CÍRCULO DE BOGOTÁ, respuesta al oficio enviado por la secretaría del Tribunal en cumplimiento del Auto de pruebas del 16 de diciembre de 2019, remitiendo la Escritura Pública 576 del 12 de marzo de 2003 mediante la cual se protocolizó el expediente 34 correspondiente al tribunal arbitral de CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN que incluye copia del Laudo del 1 de octubre de 2002. 1.8.4.

Testimonios En el Auto No. 12 del 16 de diciembre de 2020, se decretaron los siguientes testimonios: Juan Fernando Ujueta, Jorge Martínez de León, Carlos Gustavo Arrieta, por la parte Convocante y Ángela María Mora por la parte Convocada. Mediante Auto No. 15 del 17 de enero de 2020, se aceptó el desistimiento de los testimonios de Juan Fernando Ujueta, Jorge Martínez de León y Carlos Gustavo Arrieta.

El testimonio de Ángela María Mora se llevó a cabo en la audiencia del 27 de abril de 2020. Mediante Auto No. 22 del 24 de marzo de 2020 se decretó de oficio el testimonio de Carlos Gustavo Arrieta el cual se llevó a cabo en la audiencia del 27 de abril de 2020. Los Testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes.27 1.8.5.

Dictamen de parte Mediante Auto No. 12 del 16 de diciembre de 2019, se ordenó tener como prueba el dictamen pericial rendido por el señor Guillermo Cediel Sánchez, aportado por la Convocante. 28 Por su parte, la Convocada en la contestación de la demanda solicitó plazo de 80 días hábiles para presentar un dictamen contable financiero, con el fin de controvertir el dictamen presentado por la Convocante.

Para atender tal solicitud, el Tribunal le otorgó a la parte Convocada un plazo de 80 días calendario en el Auto No. 6 del 30 de septiembre de 2020. A su vez, la mencionada parte desistió de esa prueba mediante correo electrónico allegado el 16 de diciembre de 2020, desistimiento aceptado en el Auto No. 13 del 10 de enero de 2020.29 27 Folios 1 a 23 del Cuaderno Principal No. 10 28 Folios 71 al 401 del Cuaderno de Pruebas 1 y a folios 1 a 257 del Cuaderno de Pruebas 2 29 Folios 278 a 288 del Cuaderno Principal No. 1 35 1.8.6.

Inspección judicial con exhibición de documentos En el auto de pruebas (Auto No.12) se decretaron las inspecciones judiciales con exhibición de documentos en las dependencias de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV – hoy MINTIC y del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV, tal como fueron solicitadas en la demanda y para tales efectos se señaló la fecha del 20 de enero de 202030, diligencias que fueron suspendidas mediante Auto No. 16 del 17 de enero de 2020.31 Con posterioridad mediante Auto No. 18 del 29 de enero de 202032 se reprogramó la fecha para el 12 de febrero de 2020 y luego, por nueva solicitud de la Convocada, se señaló fecha para el 24 de marzo de 202033, mediante Auto No. 19 del 11 de febrero de 2020.

Frente a la orden de confinamiento y dada la imposibilidad de realizar las diligencias de manera presencial, el 24 de marzo de 2020, se reprogramó la fecha para la práctica de las diligencias para el 28 de abril de 2020, mediante Auto No. 21 del 24 de marzo de 2020.34 Posteriormente se reprogramó la fecha para el 5 de junio de 2020, mediante Auto No. 25 del 28 de abril de 2020.

El 5 de junio de 2020, se dio inicio de manera virtual a las diligencias de inspección judicial decretadas para llevarse a cabo en la sede de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV hoy MINTIC y del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV. El 24 de abril de 2020, mediante correo electrónico allegado por parte del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Comisión Nacional de Televisión PAR CNTV, se radicó oficio con solicitud de reprogramar la diligencia de inspección judicial dado que las circunstancias de salud pública se mantenían hasta el 31 de mayo de 2020.

Como consecuencia de lo anterior se reprogramó nuevamente la fecha para el 5 de junio de 2020, mediante Auto No. 25 del 28 de abril de 2020. 30 Folio 269 del Cuaderno Principal No. 1 31 Folio 345 del Cuaderno Principal No. 1 32 Folio 344 y 345 del Cuaderno Principal No. 1 33 Folio 356 y 357 del Cuaderno Principal No. 1 34 Folio 384 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 36 Mediante Auto No. 36 del 6 de agosto de 2020, 35 el Tribunal ordenó la incorporación de los documentos exhibidos en la inspección judicial sobre los archivos de MINTIC, junto con una relación de los mismos, así como las copias de los documentos exhibidos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN DE TELEVISIÓN PAR CNTV, que igualmente relacionó y dio por terminada la práctica de la prueba de inspección judicial decretada en los archivos de la ANTV (hoy MINTIC) y del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN DE TELEVISIÓN PAR CNTV. 1.9.

Alegatos de conclusión En la audiencia celebrada el 8 de octubre de 2020, los apoderados de las partes presentaron al Tribunal sus respectivos alegatos de conclusión. El Ministerio Público presentó su concepto el 30 de octubre de 2020, de conformidad con el plazo concedido en el Auto No. 45 del 8 de octubre de 2020. El Tribunal hizo el estudio que corresponde sobre las posiciones expresadas en dichos alegatos y su resultado se encuentra reflejado en las conclusiones a las cuales llega en relación con los puntos objeto de este proceso, y que más adelante deja consignadas, en este laudo. 1.9.1.

Alegatos de la parte Convocante El apoderado de la parte Convocante en su exposición oral presentó los siguientes argumentos: • Como consecuencia de la intención de Caracol de que se prorrogara el Contrato de Concesión 136 por otros 10 años, la CNTV y el Concesionario iniciaron conversaciones para tal fin. Para el efecto se organizaron unos grupos de trabajo.

La CNTV designó al destacado jurista, y experto en derecho administrativo, doctor Carlos Gustavo Arrieta, para que liderara el grupo de trabajo, y le presentara a la CNTV lo puntos discutidos, así como las modificaciones trabajadas que éste consideraba viables y pertinentes, con el fin de que las mismas fueran estudiadas y aprobadas por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. • De la anterior actividad dan cuenta diversas actas de la CNTV, con sus anexos, en donde el doctor Carlos Gustavo Arrieta presentaba a 35 Folios 550 a 553 del Cuaderno Principal No. 1 37 consideración de la Junta Directiva de la CNTV diferentes informes, cuadros comparativos con los cambios sugeridos, y borradores de minuta de contrato, con el fin de que los comisionados conocieran el concepto del doctor Arrieta, y además estudiaran y aprobaran las modificaciones que se iban realizando al contrato. • A través de las actas es posible advertir, por una parte, que en ellas se define y precisa el concepto de Canal, y por la otra que la precisión de la obligación de pago del 1.5%, para adecuarla y ajustarla a lo que es objeto de la concesión, fue evaluada y estudiada en detalle por la Junta Directiva de la CNTV.

En efecto, las decisiones y determinaciones que al efecto fue tomando la propia Comisión Nacional de Televisión (CNTV) durante el periodo en que éste, con la asesoría del distinguido Abogado Carlos Gustavo Arrieta, fue elaborando y aprobando la minuta de prórroga del contrato de concesión entre julio de 2008 a enero de 2009, culminó con el texto definitivo del otrosí de 9 de enero de 2009 suscrito.

La inclusión de (i).- una descripción expresa y definición del concepto “Canal”, (ii).- el cambio en la redacción de la obligación de pago del 1.5%, para adecuarla y precisarla, que pasó de “uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual”26 a “uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual del Canal”27, así como (iii).- la inclusión del parágrafo, en donde se aclara y precisa que “Para efectos del cumplimiento por parte del CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente Cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación del CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato”, aparecen documentadas en las Actas anteriormente referidas, todas ellas de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, cuyas copias se encuentran adosadas al expediente, y a través de las cuales, y en orden cronológico, se puede evidenciar y advertir claramente cómo fue cambiando la posición de la CNTV, iniciando en que debía destinarse el “1.5 de la facturación bruta anual de la totalidad de ingresos” (acta 1435 de 24 de julio de 2008), hasta culminar en que debía pagarse el 1.5% de la “facturación bruta anual del canal”, e incluyendo un parágrafo en donde se precisó́ que dicha obligación se refiere a “aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato” (Actas 1470 de 16 de diciembre de 2008 y 1480 de 7 de enero de 2009).

Lo anterior se evidencia del desarrollo de la elaboración del proyecto de “otrosí”, lo cual aparece explicito en las Actas transcritas, en donde aparece la trazabilidad de la paulatina transformación de esta obligación, la cual fue estudiada por 38 la Junta Directiva de la CNTV, asesorados por un experto en derecho administrativo, como lo es el doctor Carlos Gustavo Arrieta. • Las explicaciones rendidas por el asesor de la CNTV, doctor Carlos Gustavo Arrieta, no solo son concordantes con la evolución que se advierte en las actas de la Junta Directiva de la CNTV, sino que además aclaran y precisan que: (i).- Se incluyó una definición de Canal para precisar claramente lo que era objeto de la concesión;

(ii).- que el 1.5% formaba parte del precio de la concesión, aun cuando no era el más relevante e importante, ya que las discusiones sobre el precio se centraron particularmente en la Inversión Neta en Publicidad -INPT- que se generaría durante los 10 años de prórroga; (iii).- se precisó y adecuó la cláusula correspondiente al pago del 1.5%, ya que éste debía calcularse sobre la facturación bruta anual del Canal, y el término “canal” ya contaba con una definición contractual; y, (iv).- se precisó la base que debía tenerse en cuenta para dicho pago, indicando que se entendía como facturación bruta del CANAL, la que estaba directamente relacionada con la explotación de la concesión, es decir, de la pauta publicitaria, y excluyendo de ella cualquier otro ingreso que pudiera recibir un tercero sin necesidad de ser concesionario de un canal de televisión. • Atendida la naturaleza de la obligación del 1.5% contenida en norma especial y particular de televisión, la cual fue aclarada por la Corte Constitucional precisando que ella es una retribución o pago por ser titular de la concesión, y existiendo norma expresa que faculta a la CNTV para fijarla, tenemos que las adecuaciones y ajustes contenidos en el otrosí de 2009 no solamente son legales, sino además vinculantes para las partes de la prórroga del contrato de concesión, las cuales se mantienen vigentes.

Como consecuencia de lo anterior, para el cálculo y pago de la obligación contenida en el numeral 11 de la cláusula 14 del otrosí de 2009, solo deben tenerse como base para dicho calculo los ingresos del concesionario provenientes de pauta publicitaria, ya que son precisamente ellos los que son objeto del contrato de concesión suscrito. • Con posterioridad a la suscripción del otrosí de 9 de enero de 2009, el Concedente cobró en exceso la obligación dispuesta en el numeral 11 y el parágrafo primero de la cláusula 14, existiendo dentro del presente proceso prueba de ello, y como consecuencia de lo anterior, el Concesionario tiene derecho a que se le restituya lo cobrado en exceso por el Concedente y pagado por el Concesionario, al no existir causa legal ni contractual para haber exigido más de a lo que estaba obligado el concesionario, 39 reconociéndose igualmente el pago de los intereses comerciales moratorios causados. • La ANTV siguió cobrando al Concesionario de la misma manera en que lo venía haciendo la CNTV, lo cual implica que el Concedente ha cobrado en exceso, y el Concesionario ha pagado más de lo que contractualmente se obligó. A lo anterior se le suma que la ANTV le exigió al Concesionario, desde enero de 2017, que en lo sucesivo debía realizarlo a través de un formato electrónico predispuesto por la ANTV, denominado “Autoliquidación”. • Al concesionario Caracol se le inició un proceso administrativo disciplinario el cual contemplaba la posibilidad de caducidad del contrato por ese motivo.

Finalmente termina concluyendo que, particularmente en lo referente al pago de la compensación del 1.5%, obran pruebas que demuestran que el Concesionario intentó que el Concedente ajustara su actuar a lo indicado en el otrosí de 9 de enero de 2009, y éste se negó a ello y solicita que prosperen todas las pretensiones de la demanda. 1.9.2.

Alegatos de la parte Convocada Por su parte el apoderado de la parte Convocada manifestó: i) que las excepciones propuestas en la contestación de la demanda están probadas ii) siendo un asunto de puro derecho, el Tribunal no puede acceder a lo pretendido por tratarse de un asunto de orden público económico; iii) las pretensiones de la Convocante son repudiadas por el ordenamiento jurídico colombiano por ilegales, desleales y de mala fe objetiva, y en consecuencia no deben prosperar; iv) la tacha de sospecha de los peritos están llamadas a prosperar; y v) la conducta del Mintic como sucesor procesal de la ANTV ha sido intachable y acorde con las normas vigentes y sus posibilidades reales y materiales.

Agregó que la Convocante al guardar silencio se apartó del deber de buena fe objetiva, al prorrogar en los años 2009 y 2018. Que las pretensiones de la Convocante son contrarias a norma imperativa de orden público económico y al pacta sunt servanda. Que la obligación en disputa no es de origen contractual, sino que reposa en una norma imperativa de orden público económico sobre la cual cualquier pacto en 40 contrario no sería valido.

Se trata de derechos no transigibles ni renunciables por parte de la Contratante. Que la Convocante, durante más de veinte (20) años, pagó sus obligaciones contractuales de forma idéntica. Es decir, en aplicación de las reglas de interpretación del Código Civil, el comportamiento objetivo, claro, expreso e inequívoco de la Convocante por más de veinte (20) años, fue el de pagar en idéntico sentido la obligación económica contenida en la ley y la cláusula contractual que ahora pretende desconocer.

En otras palabras, la aspiración de la Convocante es la de que el Tribunal, contra legem, derogue la ley del contrato, fuente primigenia de su obligación. Que la Convocante, en Laudo anterior, solicitó idénticas pretensiones para la misma relación contractual, encontrando que el juez del contrato, basado en la inalterable aplicación de norma imperativa de orden público proveniente del Parágrafo segundo del artículo 16 de la Ley 335 de 1996 que fue trasvasada como obligación del contrato, negó las pretensiones de la Convocante, razón por la cual la Convocada tenía la confianza legítima de firmar las prórrogas del 2009 y del 2018 en cosa juzgada material y sus efectos erga omnes.

Que las pretensiones de la Convocante son contrarias a la Ley 80 de 1993; en consecuencia, el Tribunal incurriría en un fallo en equidad de llegar a concederlas. En cuanto a las excepciones en particular manifestó: • El daño reclamado fue OBJETO DE RENUNCIA TÁCITA en dos ocasiones. 1. Del testimonio rendido por la doctora Mora, qué no estaba dirigido solamente a informar al Tribunal sobre la evaluación que ella realizase sobre los antecedentes de la prórroga del año 2009, sino que, por igual, sobre lo que en su momento como funcionaria de la CNTV le constó acerca del trámite arbitral del año 2002, y sobre la prórroga del año 2018, hechos incluidos dentro de la controversia por cuanto hacen parte de las excepciones y las pruebas aducidas al proceso con la contestación a la demanda, se acreditan varios hechos adversos a los intereses de la Convocante: - La Convocante ni en el año 2009 ni en el año 2018 dejó salvedad o constancia alguna en relación con la obligación legal del pago del 1.5%, y muchos menos sobre su liquidación. 41 - En ambas ocasiones el Estado, por medio de la CNTV en el 2009 y la ANTV en el 2018, firmaron bajo la legítima confianza de que la obligación del pago del 1.5% carecía de objeción alguna, por lo cual, su buena fe descansaba en que con la prórroga no se iba a generar ninguna reclamación sobre este punto en particular. - Los hechos conocidos de forma directa e indirecta por la doctora Mora, dejan a las claras que, a partir de la prórroga del año 2009 y luego de la prórroga del año 2018, la Convocante cumplió con el pago del 1.5% en los precisos términos del parágrafo segundo del artículo 16 de la Ley 335 de 1996. 2.

Así, tanto en el 2009 como en el 2018 la Convocante, pudiendo haber suscrito con salvedad, constancia o expresión de reclamación futura, respecto de su obligación de destinar el 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, no lo hizo, atrayendo para sí los efectos transaccionales de un renuncia implícita a las pretensiones de la demanda, con lo cual, existe entre las partes cosa juzgada sobre la materia objeto de controversia. • Existe cosa juzgada judicial, formal y absoluta.

La ratio decidendi del Laudo de 2002 permanece inmutable, vinculante y definitiva para el Contrato de Concesión, por virtud del ius cogens contenido en el parágrafo segundo del art. 16 de la L. 335/96. La cláusula 14 del Contrato 136 no es materia arbitrable, pues la autonomía de la voluntad del ente concedente no le permite ni renunciar, ni transigir ni disponer libremente de su efecto económico.

El artículo 16 de la Ley 335 de 1996 es una norma imperativa de orden público que disciplina las cláusulas del contrato celebrado por la Convocante con el Estado colombiano. Desde luego, la Cláusula 14 del Contrato de Concesión No. 136 que ha sido, desde siempre, para cumplir con una carga pública natural al contrato no admite, ni admitiría pacto en contrario por ser de ius cogens.

Es por tanto, materialmente, una Cláusula contractual que no es de libre disposición, transacción o renuncia, pues representa el sostenimiento de un servicio público como lo es la televisión pública, según voces de la Ley 182 de 1995. Así las cosas, concluye que: i) El FONTV es una cuenta especial a cargo de la ANTV; 42 ii) Los recursos del FONTV están destinados, entre otros propósitos, al fortalecimiento de los operadores públicos del servicio de televisión y a la financiación de la programación educativa y cultural a cargo del Estado; iii) Adicionalmente, a través de los recursos del FONTV, se financia la operación y funcionamiento de la RTVC. iv) Los dineros que trasladaba la ANTV a la RTVC, en su calidad de administradora del FONTV, eran recursos destinados a la operación y funcionamiento de esta última. v) La Contaduría General de la Nación calificó el traslado de recursos por parte de la ANTV a los operadores públicos de televisión abierta como “transferencias” a través del Manual de Procedimientos del Régimen de Contabilidad Pública (Resoluciones 356 de 2007 y 499 de 2013), Manual que debía ser aplicado por la ANTV y la RTVC en atención a lo dispuesto por los artículos 1º y 5º de la Resolución 354 de 2007. vi) Así mismo, la Contaduría General de la Nación concibió el término “transferencia” de la siguiente manera: “Las transferencias comprenden los recursos originados en traslados sin contraprestación directa, efectuados entre las entidades contables públicas de los diversos niveles y sectores”. • En cuanto a la prueba pericial, la imparcialidad del perito, inexactitud del peritaje y los estados financieros, manifestó: El señor Guillermo Cediel Sánchez ha mantenido una relación, continua y constante, desde hace más de diez (10) años con los altos directivos del canal Caracol Televisión S.A., parte Convocante dentro del presente arbitraje.

Se evidencia en la hoja de vida aportada con su dictamen, que el señor Guillermo Cediel Sánchez ostentó la posición de “asesor tributario” del Canal Caracol S.A. entre diciembre de 2005 y noviembre de 2018. Esto denota una clara violación al estándar de imparcialidad establecido en el artículo 235 del CGP toda vez que en el dictamen se indica que fue realizado con fecha del 29 de noviembre de 2018, momento en el cual aún mantenía una relación, formalmente, con la parte Convocante.

De igual manera, se logró evidenciar ciertas inconsistencias entre la información presentada en la hoja de vida aportada por el señor Guillermo Cediel Sánchez, y su declaración en la audiencia del pasado 28 de abril de 2020. Dentro de las preguntas formuladas al perito por parte de la Convocada, se le pidió precisar el momento en el cual emitió los conceptos, y cuál era la materia de los mismo, solicitados por Caracol Televisión S.A., a lo cual respondió: 43 “Específicamente en materia tributaria, y es una, es decir un asesoramiento que viene presentado desde hará unos más o menos 10 años.” Los cuales fijó, posteriormente, entre el año 2010 a la fecha.

No obstante, en la hoja de vida se indica que prestó sus servicios como asesor tributario desde el 2005. En definitiva, se evidencia a partir de las declaraciones realizadas de manera escrita y en audiencia, la falta de imparcialidad por parte del perito Guillermo Cediel Sánchez puesto que no puede garantizar que ha ejercido sus labores de acuerdo con los criterios de objetividad, imparcialidad e independencia establecidos en el CGP.

Finalmente solicita al Tribunal despachar negativamente las pretensiones de la demanda. 1.10. El concepto del Ministerio Público Con fundamento en el artículo 49 de la ley 1563 de 2012, al igual que en lo previsto en los artículos 45 y 46 del Código General del Proceso, el Ministerio Público intervino en el trámite a partir de su iniciación. En atención a la señalado en el numeral primero del auto 45 de 8 de octubre, el señor Procurador 146 Judicial II para Asuntos Administrativos, con fundamento en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, presentó el 30 de octubre de 2020 su concepto “en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, de los derechos y las garantías fundamentales y del respeto por las decisiones judiciales”.

Luego de hacer referencia a la competencia del Tribunal y de indicar que “es competente para decidir” el asunto sometido a decisión del Tribunal, efectuó una síntesis de la Litis e hizo diversas consideraciones en relación con seis aspectos que, a su juicio, revisten importancia, a saber: el contrato de concesión desde la óptica jurisprudencial, la normativa relativa a la concesión de canales de televisión, el contrato de concesión No. 136 de 1997 y el otrosí de fecha 9 de enero de 2009, la naturaleza, funcionamiento y finalidad del Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, el interés público en los contratos estatales y finalizó aludiendo al laudo arbitral del 1 de octubre de 2002.

En primer lugar invocó la sentencia de constitucionalidad de la Corte Constitucional respecto del numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, según la cual en los contratos de concesión “ … a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la 44 explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contra prestación que las partes acuerden”, al tiempo que, agregó, la concesión implica para el concesionario un “… riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total.” En segundo lugar se refirió al tema de las telecomunicaciones y algunos aspectos de su marco normativo para mencionar que la norma modificatoria de la Ley 182 de 1995, fue la Ley 335 de 1996 “por la cual se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones”; de la cual el señor Procurador destaca la obligación del Concesionario de destinar el 1.5 % de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública.

De igual manera invocó la providencia de la Corte Constitucional que declaró su exequibilidad. En tercer lugar, abordó el otrosí No. 9 “Prórroga al contrato de concesión No. 136 de 1997”, en el cual se prorrogó el contrato de concesión No, 136 de 1997 por otros 10 años contados a partir del 11 de enero de 2019. Y señaló que la mencionada ley entró en vigencia en fecha posterior (25 de julio de 2019) a la suscripción del otrosí No. 9 “Prórroga al contrato de concesión No. 136 de 1997”, que habilitó a que la concesión se mantuviese bajo la normatividad vigente al momento de su expedición. Ello, en cuarto lugar, para precisar que el parágrafo segundo del artículo 16 de la ley 335 de 1996 continúa siendo el vigente para el caso que se examina, y remitirse a disposiciones del Código Civil, no sin antes mencionar en nota de pie de página que “los concesionarios de canales nacionales de operación privada deberán destinar el uno punto cinco por ciento de la facturación bruta anual para el Fondo de desarrollo de la televisión pública y será pagadero trimestralmente.” Esa consideración la reiteró más adelante, previamente a señalar que el contrato de concesión reviste un interés público superior a los demás contratos estatales.

En quinto lugar, también precisó el objeto y la obligación del concesionario tanto en el contrato de concesión y en el otrosí al contrato fechado el 9 de enero de 2009. En tal sentido, señaló que en el Otrosí se agregó la expresión “del canal” que no se estipulaba en el contrato de concesión al numeral 11 de la cláusula 14, y que se efectuó un cambio al tiempo de pago.

En sexto lugar, con base en el laudo arbitral de octubre de 2002, que recayó sobre el contrato de concesión 136 de 1997, para el señor Procurador el 1.5 % se debía liquidar sobre todos los ingresos brutos de Caracol Televisión, en tanto por “bruto” ha de entenderse aquello que no ha experimentado retención o descuento alguno. 45 Agregó que, a su juicio, la pretensión de la convocante supondría una modificación contractual extraña al proceso de formación del contrato como los pliegos de condiciones y que de ser necesario hacer una interpretación judicial debe estar referida al parágrafo 2 del artículo 16 de la ley 335 de 1996.

Como corolario de las seis consideraciones anteriores, el señor Procurador concluyó que “las partes no pueden ir contra sus propios actos, pues desconocería su propia voluntad, afectando y deslegitimando las relaciones negociales, las cuales han de mantenerse en la mejor armonía para así facilitar el crecimiento económico y la confianza contractual que ostentan los negocios contractuales” y solicitó al Tribunal “negar las pretensiones de la convocante, en sentido stricto sensu”. 2 CONSIDERACIONES 2.1 Consideraciones generales El objeto de controversia del presente Tribunal consiste en determinar cuáles ingresos forman la base para el cumplimiento de la obligación contenida en el numeral once (11) de la cláusula catorce (14) del Otrosí del 9 de enero de 2009, al contrato de concesión No 136, el cual señala que se debe cancelar el 1.5% de la facturación bruta del canal con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública.

A continuación el Tribunal se ocupará del análisis de los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios que informan el proceso, con el fin de adoptar las determinaciones a que haya lugar respecto de la facturación base para liquidar el varias veces mencionado guarismo del 1.5% que, por orden legal, debe cancelar el Concesionario, al propio tiempo respecto de las implicaciones asociadas con la consagración de que dicha facturación debe tener origen en o relación con la operación y explotación de la Concesión, conforme a la redacción del parágrafo 1 del numeral 11 de la cláusula 14 del Otrosí. En adición, debe resolverse la cuestión de si hacen parte de esa facturación actividades como ventas internacionales, servicios de producción a terceros, producción de contenidos por encargo de terceros, inversiones de cine, canales de televisión cerrada, operación, programación, administración y explotación de emisoras de radio, etc. 46 Antes de abordar el tema de fondo, el Tribunal debe considerar varios asuntos procesales, como lo hace a continuación. 2.2 Cuestiones procesales previas En este aparte el Tribunal se pronunciará en relación con los siguientes temas: (1) la exhibición de documentos;

(2) la valoración del dictamen del perito Cediel frente a la tacha formulada en su contra por la Convocada; y (3) la actuación de la Convocada durante el trámite procesal y sus efectos. 2.2.1 Exhibición de documentos 2.2.1.1 Decreto de las pruebas de inspección judicial con exhibición de documentos. El 16 de diciembre de 2019 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal, mediante Auto No. 12 resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales, entre otras, a solicitud de la Convocante en la demanda, dos inspecciones judiciales con exhibición de documentos, así: • Inspección Judicial con exhibición de documentos en las dependencias de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV – hoy MINTIC. • Inspección Judicial con exhibición de documentos en las dependencias del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV.

En la misma providencia el Tribunal decretó las inspecciones judiciales con exhibición de documentos en las dependencias de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV – hoy MINTIC y del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV, tal como fueron solicitadas en la demanda y para tales efectos señaló la fecha del 20 de enero de 2020.

La práctica de tales diligencias fue suspendida mediante Auto No. 16 del 17 de enero de 2016. Posteriormente mediante Auto No. 18 del 29 de enero de 2020 se reprogramó la fecha para el 12 de febrero de 2020 y nuevamente por solicitud de la Convocada mediante Auto No. 19 del 11 de febrero de 2020 se señaló nueva fecha para el 24 de marzo de 2020.

Mediante el Decreto Legislativo 457 de 22 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional dispuso el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la 47 República de Colombia, a partir de las cero horas (00.00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00.00 a.m.) del día 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19 y para el efecto limitó totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional, con las excepciones previstas en el mencionado Decreto.

Como consecuencia de lo anterior y dada la imposibilidad de realizar las diligencias de manera presencial, el 24 de marzo de 2020, se reprogramó la fecha para la práctica de esta prueba, para el 28 de abril de 2020, según consta en el Auto No. 21 del 24 de marzo de 2020. 2.2.1.2 Práctica de las pruebas de Inspección Judicial con Exhibición • El 5 de junio de 2020, se dio inicio de manera virtual a la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos decretada para llevarse a cabo en la sede de AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV hoy MINTIC y del PATRIMONIO AUTÓNIMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV, con la metodología planteada por el Tribunal que quedó consignada en el Acta No. 18 del 5 de junio de 2020.

Se suspendió la diligencia en los archivos del MINTIC para continuarla el 23 de junio de 2020. • En relación con la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos sobre los archivos que reposaban en el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV, dicha entidad fue requerida por el Tribunal mediante Auto No. 27 del 5 de junio de 2020 para que remitiera con destino al Tribunal los documentos objeto de la inspección judicial.

El 17 de junio de 2020, el apoderado general del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV dio respuesta al requerimiento mediante correo electrónico, con el cual allegó una comunicación. • Mediante Auto No. 31 del 23 de junio de 2020, el Tribunal, respecto de la inspección judicial con exhibición de documentos dispuesta tanto en los archivos del MINTIC como en los archivos del PAR, resolvió las diferentes peticiones para continuar con la práctica de las pruebas, entre ellas la petición de la Convocante de señalar un término perentorio a MINTIC para que procediera a poner a disposición la documentación completa, y que fuera ordenada en el auto que abrió a pruebas el proceso, so pena de las consecuencias legales., 48 Afirmó la Convocante que los documentos presentados por la Convocada, no tenían relación con la presente controversia, además de que se encontraban incompletos, e insistió en que MINTIC es el sucesor material y sustancial no solo del contrato de concesión, sino además de la presente controversia.

Es decir, que MINTIC es sucesor de la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV-, y de la Comisión Nacional de Televisión – CNTV- y, por consiguiente, también es el titular del contrato de concesión. A través del auto mencionado y para decidir sobre las peticiones recién mencionadas, el Tribunal requirió a la Convocada para que completara la documentación objeto de exhibición, en los siguientes términos:

PRIMERO: ACCEDER a la petición de la parte Convocante y en consecuencia REQUERIR a la parte convocada para que en el término de OCHO (8) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación de este auto, ponga a disposición del Tribunal toda la documentación relacionada con la preparación, celebración y ejecución de la prórroga del contrato de Concesión convenida en el año 2009 y que dio lugar a este proceso.

Tal documentación deberá comprender: • Las facturas por concepto de compensación. • La comunicación de 11 de enero de 2007 de la dependencia Administrativa y Financiera de la ANTV al Canal, con información sobre el formato de autoliquidación a utilizar y para “reemplazar las liquidaciones que la ANTV enviaba”. • Las actas de Junta Directiva de la ANTV correspondientes a las sesiones realizadas desde 2009 hasta la fecha. • Los documentos de pago de las autoliquidaciones presentadas por el Canal a la ANTV desde octubre de 2017. • Los estados financieros presentados por la concesionaria a la concedente desde el 2009 hasta la fecha. • Las liquidaciones y pagos realizados por la concesionaria desde octubre de 2017 hasta la fecha.

La documentación requerida comprende desde la preparación y firma de la prórroga, hasta la fecha de presentación de la documentación. • El 25 de junio de 2020, mediante correo electrónico el apoderado general de FIDUAGRARIA vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV, en 49 respuesta a lo ordenado en el Auto No. 31 del 23 de junio de 2020, remitió las instrucciones para consulta de los archivos. • Así mismo el 9 de julio de 2020, mediante correo electrónico, el apoderado de la parte Convocante presentó memorial por medio del cual hizo algunas observaciones y advertencias que anuncia como preliminares, frente a la documentación exhibida por la Parte Convocada y frente a la información suministrada por el PAR. • El 27 de julio de 2020, la Convocante mediante su apoderado presentó memorial mediante el cual se manifestó acerca de las inspecciones judiciales y exhibiciones realizadas sobre los archivos del MINTIC y del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV.

Además, solicitó la incorporación de documentos exhibidos e inspeccionados en la práctica de esas pruebas. • El 5 de agosto de 2020, el apoderado de la Convocada descorrió el traslado del escrito presentado por la parte Convocante acerca de las inspecciones judiciales y exhibiciones realizadas sobre los archivos del MINTIC y del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV. • Mediante Auto No. 36 del 6 de agosto de 2020, el Tribunal ordenó la incorporación de los documentos exhibidos en la inspección judicial sobre los archivos de MINTIC, relacionándolas, así como las copias de los documentos exhibidos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN DE TELEVISIÓN PAR CNTV, que igualmente relacionó y dio por terminada la práctica de la prueba de inspección judicial decretada en los archivos de la ANTV (hoy MINTIC) y del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN DE TELEVISIÓN PAR CNTV. 2.2.1.3 Manifestaciones de las Partes en los Alegatos de Conclusión El apoderado de la Parte Convocante manifestó en sus alegatos de conclusión que la Convocada no entregó ni aportó la totalidad de los libros y documentos contables cuya exhibición fue ordenada y decretada por el Tribunal, para lo cual hizo una enunciación de los que, a su modo de ver, resultaron faltantes.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó la aplicación de las consecuencias previstas en los artículos 238, 267 y demás normas concordantes del Código General del Proceso, teniendo en cuenta la finalidad de la prueba y lo que con ella se quería acreditar. 50 La Parte Convocada, por su parte, no hizo en sus alegatos ninguna referencia sobre la práctica y desarrollo de la aludida exhibición de documentos. 2.2.1.4 Conclusión del Tribunal Visto lo anterior, el Tribunal encuentra pertinente hacer las siguientes consideraciones: • El artículo 267 del Código General del Proceso establece que cuando una Parte sea renuente a exhibir un documento se “tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar”.

Naturalmente, se trata de una norma que busca exhortar a las Partes a que colaboren en la obtención de las pruebas que son relevantes para el caso. • Sin embargo, de cara al presente proceso, el Tribunal se abstendrá de imponer cualquier sanción como consecuencia de los documentos que la Convocante advierte no fueron aportados por el MINTIC, como quiera que no puede hablarse de renuencia o rebeldía de dicha parte. • Al respecto, es preciso indicar que si bien el MINTIC fue reconocido como sucesor procesal de la ANTV como consecuencia de la expedición de la Ley 1978 de 2019 – que inclusive entró en vigencia con posterioridad al inicio del presente trámite-, no por esa simple razón la primera tomó control total y absoluto de la gestión documental que llevaba la segunda.

Precisamente, la citada Ley 1978 de 2019 dispuso en su artículo 42 que la liquidación de la ATNV se realizaría de conformidad con el Decreto Ley 254 de 2000, norma que, en lo atinente a los archivos, señala que: “Artículo 39: Los archivos de la entidad en liquidación se conservarán conforme a lo dispuesto por el Archivo General de la Nación. Será responsabilidad del liquidador constituir, con recursos de la entidad, el fondo requerido para atender los gastos de conservación, guarda y depuración de los archivos.

La destinación de recursos de la liquidación para estos efectos, se hará con prioridad sobre cualquier otro gasto o pago a cargo de la masa de la entidad en liquidación” • Por lo tanto, los documentos a cargo de la ANTV no pasaron a manos del MINTIC como consecuencia de su liquidación, sino que se mantuvieron en poder del Liquidador quien era el encargado de conservarlos y asegurarlos 51 de conformidad con las normas y regulaciones del Archivo General de la Nación. • En este sentido, mal haría el Tribunal en derivar alguna sanción o confesión en contra del MINTIC por no haber entregado la totalidad de los documentos requeridos en la exhibición judicial decretada, cuando dicha entidad no era la legítima tenedora de los mismos.

Por ende, no se pueden aplicar las consecuencias del artículo 267 del C.G.P por cuanto no existe un comportamiento reprochable a cargo de la Convocada, quien, por el contrario, a pesar de no tener la información en sus archivos, colaboró en la entrega de lo que tuvo a su alcance. • Así mismo, no resulta procedente aplicar al MINTIC alguna consecuencia por la no entrega de los documentos a cargo del PAR CNTV dado que esta es una entidad ajena al proceso, cuyas falencias u omisiones no pueden repercutir en los extremos procesales. • Por otro lado, el Convocante en su demanda en la página 19 afirmó bajo la gravedad de juramento que todos los documentos objeto de la inspección y exhibición se encontraban en poder del PAR CNTV, es decir, que si además de las dificultades de la pandemia para cumplir con el objeto de la exhibición se pretendía por parte de la Convocante una manifestación del Tribunal para endilgarle al PAR CNTV un indicio a su renuencia a exhibir, no observó el Tribunal tal conducta, por el contrario dicha entidad manifestó al entregar los documentos que resultaron útiles para el proceso, que correspondían a aquellos que reposaban en su poder. • La Convocante, por otra parte, en la petición de la prueba no relacionó de manera concreta los documentos que pretendía que el PAR CNTV exhibiera, lo que además permite concluir que la actuación del PAR CNTV fue de colaboración con el Tribunal al exhibir como tercero lo que encontró en sus archivos.

En este orden de ideas, el Tribunal desestima la petición de la Convocante, en el sentido de aplicar consecuencia adversa a la entidad Convocada, por cuanto no encontró demostrada la renuencia u obstrucción a la práctica de la prueba de inspección judicial con exhibición de documentos. 52 2.2.2 La valoración del dictamen rendido por el perito GUILLERMO CEDIEL SÁNCHEZ.

El Tribunal entra a valorar el dictamen pericial contable rendido por el perito Guillermo Cediel Sánchez, presentado por la Convocante con la demanda. Advierte el Tribunal en relación con el trámite surtido para la contradicción de este dictamen, que, en el término de traslado de la demanda, la parte Convocada anunció la presentación de un dictamen para controvertirlo y solicitó un término adicional para el efecto, petición frente a la cual el Tribunal le otorgó un plazo de 80 días calendario (Auto No. 6 de 30 de septiembre de 2019, decisión que no fue objeto de impugnación. Acta No. 6).

Posteriormente, y al vencimiento del término adicional otorgado, mediante mensaje de datos de 19 de diciembre de 2019, el señor apoderado de la Convocada desistió de la prueba, con el argumento de haber pedido el término adicional en días hábiles y haber sido otorgado éste en días calendario. Agregó: “…hoy la presentación del peritaje de parte ha perdido todo sentido, como quiera que no sería propiamente un medio de contradicción sino una mera validación del peritaje de la parte demandante y los anexos aportados, los cuales, dicho sea de paso, solo reflejan la realidad que la parte Convocante quiere reflejar pero no necesariamente la que el Tribunal habrá de constatar.” Igualmente, por fuera de la oportunidad procesal dispuesta por la ley para el efecto —C.G.P. Artículo 228— y que coincidió con la de la respuesta a la demanda, por cuanto el dictamen fue aportado con ésta, la Convocada solicitó el interrogatorio del perito, petición negada por extemporánea —Auto No. 13, conforme consta en el Acta No.11 de 10 de enero de 2020—. 2.2.2.1 La “tacha” formulada contra el perito Guillermo Cédiel Sánchez y la oposición a la misma De oficio, el Tribunal ordenó la comparecencia del perito para ser interrogado en audiencia, diligencia que se llevó a cabo el 28 de abril de 2020.

Al preguntársele por los generales de ley, el perito afirmó lo siguiente: “DR. VENEGAS: El Tribunal le pregunta por favor ¿si usted le prestó servicios a Caracol bien como empleado en virtud de contrato laboral o en virtud de contrato de prestación de servicios profesionales u otra modalidad? 53 SR. CEDIEL: Efectivamente he prestado servicios de asesoramiento en materia tributaria, fui también llamado para prestar el servicio de peritaje en un proceso entre Caracol Televisión y Caracol Radio, es más que todo mi relación profesional con Caracol Televisión. DR. VENEGAS: ¿Y esas laborales usted las prestó en virtud de contrato laboral, o como profesional independiente? SR. CEDIEL: Como profesional independiente, desde luego.

DR. VENEGAS: ¿No ha tenido vínculo laboral con la sociedad Caracol? SR. CEDIEL: No. DR. VENEGAS: El Tribunal le formula la siguiente pregunta, ¿tiene usted conocimiento de alguna circunstancia particular, teniendo en cuenta aquello que nos ha narrado, que pudiere llegar a afectar su objetividad, imparcialidad en el dictamen que rindió y que obra en el expediente? SR. CEDIEL: Ninguna.” Ante dicha manifestación el apoderado de la parte Convocada, al momento de interrogar, preguntó al perito sobre su vinculación con la parte Convocante y éste respondió en los siguientes términos: DR. IBÁÑEZ: Gracias señor Presidente, señor Guillermo Cediel lo saludo nuevamente, mi nombre es Oscar Ibáñez Parra abogado de MINTIC.

En primer lugar, quiero confrontarle sobre lo siguiente, usted afirmó que en época anterior había emitido unos conceptos sobre temas tributarios para la sociedad de Caracol televisión. ¿Usted podría precisarnos cuándo emitió esos conceptos y cuáles fueron las materias en las que versaron esos conceptos? SR. CEDIEL: Específicamente en materia tributaria, y es una, es decir, un servicio de asesoramiento que viene prestando desde hará unos más o menos 10 años.

DR. VENEGAS: Doctor Cediel a veces es intermitente el audio y pudiese repetir la respuesta a la anterior pregunta para que quede mejor en la grabación correspondiente. SR. CEDIEL: Claro que sí con mucho gusto. Les comentaba que efectivamente yo he prestado digamos mis servicios como asesor a Caracol 54 Televisión en materia tributaria, por un espacio más o menos de unos 10 años.

¿No sé si quiere que agregue algo doctor Ibáñez? DR. IBÁÑEZ: Sí, señor Cediel, muchas gracias, por favor infórmele al Tribunal ¿esos 10 años están comprendidos dentro de qué período? SR. CEDIEL: Desde año 2009 más o menos, 2010 a la fecha. DR. IBÁÑEZ: O sea, es correcto si yo afirmo ¿que a la fecha usted presta servicios de asesoría en materia tributaria a Caracol Televisión? SR. CEDIEL: Sí correcto DR. IBÁÑEZ: Usted durante esos 10 años que ha prestado esos servicios de asesoría en materia tributaria en Caracol Televisión ¿con qué empleados ha tenido relación en Caracol Televisión y qué tipo de relación ha tenido? SR. CEDIEL: Si con el área, es decir…(Interpelado) DR, VENEGAS: Doctor Cediel nos solicitan varios participantes incluido entiendo también el Centro que hable en un tono más duro, para efectos de la fidelidad de la grabación. SR. CEDIEL: ¿Le respondí al doctor Ibáñez la última pregunta? DR. IBÁÑEZ: No le escuchamos señor Cediel, si es tan amable nos repite la respuesta.

SR. CEDIEL: Sí, es decir, la pregunta era que con qué áreas tenía relación en la prestación de mis servicios como asesor tributario. DR. IBÁÑEZ: ¿Y con qué personas? SR. CEDIEL: Así regularmente con el vicepresidente administrativo doctor Rubén Darío Cárdenas, con el jefe del departamento de impuestos, o gerente del departamento de impuestos el señor Jorge Pabón.” Esas respuestas del perito dieron lugar a que el señor apoderado de la parte Convocada, en la misma audiencia indicara que “voy a tachar al testigo de sospechoso: 55 “Señor presidente, en este estado de la diligencia yo quiero señalar lo siguiente, en primer lugar, cabe que el perito ha atestiguado aquí que sostiene desde el año, desde hace 10 años una relación continua y constante con Caracol Televisión por medio de la cual le ha permitido construir una relación de confianza con altos directivos del canal, yo para en la oportunidad en que sea menester resolverlo por el Tribunal voy a tachar al testigo de sospechoso.

“…Les dejo la petición de tacha de sospecha y esa consideración especial que le pido al Tribunal que tenga en cuenta para lo que haya menester de resolver por parte de ustedes…” En la misma audiencia el señor apoderado de la Convocante se refirió a esas manifestaciones, para cuyo efecto puso de presente el hecho de que desde el dictamen el perito reveló esa situación: “En cuanto a la tacha que formula el doctor Ibañez, quisiera llamar la atención que la misma no denota ninguna sospecha distinta lo que el perito ha afirmado desde el principio desde el dictamen, por lo anterior yo no sé si la tacha sea aplicable o sea parte este tipo de ejercicios respecto del interrogatorio al perito.” El 6 de agosto de 2020, esto es, más de tres (3) meses después de la diligencia de interrogatorio del perito, el señor apoderado de la Convocada a través de mensaje de datos, envió al Tribunal escrito cuyo asunto identificó como “Tacha por sospecha del perito” y en el cual se refirió nuevamente a los dos aspectos planteados durante la audiencia de interrogatorio del perito, a saber: i. Que el “el testigo había puesto en conocimiento que desde hace 10 años ha tenido una relación continua y constante con la parte Convocante por medio de la cual le ha permitido construir una relación de confianza con los altos directivos de Caracol Televisión S.A.” ii.

Que el mencionado apoderado dejó constancia en esa audiencia, de que “existe información publicada por parte de caracol Televisión en su página web, que dista de la información que el perito consultó, y que es entonces en esa medida una falla grave de su parte no haber consultado los informes financieros, que se encuentran en la página web de la entidad.” Insistió el señor apoderado de la Convocada en su petición de que el Tribunal, al calificar ese dictamen y su eficacia probatoria, tuviera en cuenta que su valor depende de que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad, y que la labor “del señor Guillermo Cediel Sánchez no puede ser calificada como imparcial 56 toda vez que él mismo señala que mantiene una relación regular con altos funcionarios del canal Caracol Televisión S.A., para los cuales trabajó por más de 10 años.

Lo que deriva en una violación al estándar de imparcialidad de los peritos establecida en el artículo 235 del CGP.” Por otra parte, insistió en restarle valor al dictamen por cuanto el perito en el interrogatorio admitió no haber constatado los estados financieros publicados por Caracol Televisión en su página web. Afirmó que al consultar tales documentos, se “encontraron diferencias en algunos de los valores de ingresos brutos del Canal presentados en el dictamen frente a los que se reflejan en los estados financieros publicados.” Aportó como anexos, los estados financieros de Caracol Televisión S.A. de 2009 a 2017 y un documento titulado “Análisis del Dictámenes Periciales y Cuestionarios a Peritos elaborado por el doctor ORLANDO GARCÉS CORZO Asesor Económico del Ministerio.” La parte Convocante, a través de escrito enviado mediante mensaje de datos el 25 de agosto de 2020, se pronunció sobre el escrito de la Convocada y destacó lo que, a su juicio, constituyen actuaciones irregulares e ilegales en lo que atañe a su presentación, a saber: 1.

La extemporaneidad del escrito y sus anexos, presentado el 6 de agosto de 2020, esto es, más de tres meses después de la realización de la audiencia en la cual se oyó la declaración del perito y el señor apoderado de la Convocada anunció formular la tacha por sospecha —28 de abril de 2020. 2. La improcedencia de tacha de sospecha para peritos de parte.

Destacó la Convocante que la tacha por sospecha regulada en el artículo 211 del CGP, está destinada a la declaración de terceros y no aplica para el perito, prueba cuya regulación ocupa los artículos 226 y 235 del CGP. Agregó que, de considerarse la procedencia de esa figura, en todo caso, la consecuencia NO es negar ipso jure los efectos al dictamen, sino que en ese caso el juez “analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo a las circunstancias de cada caso.” 3.

Indebida, irregular e ilegal fundamentación de la objeción. Afirma la Convocante que ninguno de los motivos invocados por la Convocada, que, advirtió, no concretó la causal legal, corresponde al listado taxativo del art. 141 del CGP en tanto situaciones que pueden afectar la imparcialidad del perito. Recuerda que desde la presentación de la experticia, el perito puso de presente la situación de que se vale la Convocada para formular la tacha. 57 En cuanto a la afirmación de que el perito no tuvo en cuenta los estados financieros publicados por el Canal, señaló que la Convocada da más valor a los estados financieros publicados que a aquellos validados por el representante legal, el contador y el revisor fiscal.

A modo de aclaración destacó que los estados financieros no contienen idéntica información en tanto se distinguen entre estados financieros separados y estados financieros consolidados. Agregó que ambos están publicados y que, por tanto, no es cierto que la información del perito diste de la de los estados financieros publicados. 4.

Indebida, irregular e ilegal pretensión de incorporar pruebas o documentos al expediente de manera extemporánea. Destaca que el apoderado de la convocada, dentro de la oportunidad procesal, no realizó ningún acto procesal tendiente a rebatir, discutir o contradecir el dictamen de parte presentado por la Convocante. Pero con escrito de 6 de agosto adjuntó un escrito denominado “Análisis del Dictámenes Periciales y Cuestionario a Peritos” elaborado por el doctor ORLANDO GARCÉS CORZO Asesor Económico del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones —MINTIC, en el cual se lee que fue elaborado en enero de 2020, y pese a ello, no fue presentado oportunamente, además de haber desistido expresamente de la presentación de un contradictamen.

Agregó que dicha prueba es ilegal y nula, al no allegarse al proceso en forma regular, ni oportuna, lo que deviene en una violación al debido proceso. 5. Por último, defendió la objetividad del dictamen. 2.2.2.2 La oportunidad de las glosas al dictamen del perito Cediel Fueron dos los momentos en los cuales la Convocada cuestionó el dictamen del señor perito Cediel, a saber: en la audiencia en la cual se oyó la declaración del perito —28 de abril de 2020— y en el memorial presentado el 6 de agosto de 2020.

Uno de los objetivos de la declaración del perito está constituido por indagar sobre circunstancias que pueden afectar la imparcialidad con la cual debe realizar su trabajo; por ello, esa audiencia se erige en oportunidad para formular cuestionamientos como los invocados por la parte Convocada. No sucede lo propio con el escrito de 6 de agosto de 2020, presentado con posterioridad a la oportunidad del traslado del dictamen que coincidió con el de la demanda al haberse presentado con ésta, e igualmente por fuera de la audiencia de declaración del perito. 58 Este memorial lo tendrá el Tribunal solo como parte de las alegaciones, en tanto lo dicho en esa oportunidad bien pudo incorporarse en el escrito de alegaciones, como en efecto sucedió. En cambio las pruebas documentales arrimadas con ese escrito, serán excluidas del expediente en tanto su aportación se hizo con prescindencia de las oportunidades procesales, con lo cual están incursas en nulidad de pleno derecho.36 2.2.2.3 La apreciación por el Tribunal del Dictamen del señor perito Cediel El Tribunal aborda el análisis del dictamen pericial de parte elaborado por el señor perito Cediel y aportado por la Convocante con la demanda, estudio en el que revisará las implicaciones que sobre el deber de imparcialidad tiene la manifestación hecha por el perito, de haber sido asesor tributario de la parte Convocante por un término aproximado de 10 años e incluso estar vinculado como contratista con esa sociedad, para la fecha en la cual rindió declaración y la acusada falta de rigor en el dictamen por no coincidir en sus datos con los estados financieros publicados en la página web de la Convocante. 2.2.2.3.1 Del deber de Imparcialidad Desde la perspectiva legal, es menester revisar los artículos 235 y 50 del Código General del Proceso, aplicable a este trámite en virtud de la remisión expresa del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012.

La primera norma citada desarrolla el deber del perito de desempeñar su labor con objetividad e imparcialidad y para garantizar su cumplimiento, dispone la prohibición a las partes de presentar dictámenes elaborados por quiénes estén incursos en alguna de las causales de impedimento o recusación establecidas para los jueces. Dice el Artículo 235 del CGP: “Imparcialidad del perito.

El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes. Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurra alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.

La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad. En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones 36 Corte Constitucional, Sentencias C-217 de 1996, T-008 de 1998. 59 que puedan comprometer su imparcialidad.

Parágrafo. No se entenderá que el perito designado por la parte tiene interés directo o indirecto en el proceso por el solo hecho de recibir una retribución proporcional por la elaboración del dictamen. Sin embargo, se prohíbe pactar cualquier remuneración que penda del resultado del litigio.” A ese primer conjunto de circunstancias impeditivas para rendir un dictamen, que se traduce en vedar o impedir a las partes la presentación de la prueba con violación de esa prohibición, por mandato del Artículo 226 del C.G.P., se une el grupo de situaciones relacionadas en el Artículo 50 ibídem como generadoras de exclusión de la lista de auxiliares de la justicia y en relación con los cuales el perito debe declarar su inexistencia al rendir la prueba.

En el catálogo de situaciones enlistado en los artículos 50 y 141 del Código General del Proceso, no se encuentra aquella endilgada por la parte Convocada al perito Guillermo Cediel Sánchez como motivo de la tacha, tener relación contractual con la parte para la cual rinde el dictamen y una relación de confianza con directivos de esa sociedad.

La independencia del perito no la concibió el legislador sobre la inexistencia de relaciones contractuales entre el perito y la parte para la cual presenta el dictamen, distinta de aquella por cuya virtud se rinde éste. La actuación libre de injerencias que se espera del perito en la elaboración del trabajo encomendado, no se ve afectada per se por la existencia de vinculación contractual entre el perito y la parte para la cual rinde el dictamen, máxime si se tiene en cuenta que no existe relación de dependencia y subordinación. Será el contenido del dictamen el que determine la objetividad con la cual actuó el perito o la inexistencia de esa cualidad y corresponde al juez, en el caso concreto, determinarlo.

En el sub iudice las manifestaciones del señor perito Cediel en el dictamen junto al contenido de su declaración, informan al Tribunal sobre su vinculación contractual con la parte Convocante en calidad de asesor tributario por más de 10 años, incluso en la fecha en la cual realizó el dictamen. No sucede igual con la afirmada relación de confianza con las directivas de esa sociedad, en tanto carece de respaldo probatorio.

Con base en esa conclusión procede el Tribunal a apreciar el dictamen del señor perito Cediel bajo las reglas de la sana crítica, con especial atención a la circunstancia que la Convocada presenta para tachar el trabajo por sospecha de parcialidad, que si bien, no configura causal impeditiva para que la Convocante 60 presentara ese trabajo, sí debe ser tenida en cuenta en la valoración y apreciación de la prueba.

El dictamen del señor Cediel se refiere a la ciencia contable que se encuentra ampliamente regulada no solo nacional sino internacionalmente, de tal manera que no se trata de una mera opinión, sino que se impone que el concepto que emita el experto cumpla estrictamente con las normas y métodos contables, lo cual delimita el actuar de un profesional en este campo e indica que su opinión no es discrecional.

De esta manera en la valoración del dictamen el Tribunal toma en consideración que a pesar de la relación de asesoría por más de 10 años con la parte destinataria del trabajo pericial, ello no obsta para que tenga por válidas sus conclusiones, en tanto el trabajo muestra su apego a las buenas prácticas contables y las normas que regulan dicha profesión. Observa el Tribunal en el trabajo del señor Cediel, que estuvo destinado a verificar, con fundamento en la contabilidad de la Concesionaria, la existencia y valor de los ingresos operacionales de esa sociedad y específicamente a distinguir entre ellos los provenientes de pauta publicitaria para televisión, para a renglón seguido calcular las sumas efectivamente pagadas por el 1.5% para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública y las sumas que se hubieran pagado si como base para la liquidación no se hubieran tomado todos los ingresos operacionales, sino solo los ingresos por pauta publicitaria.

También calculó la diferencia entre una y otra cifra. Revisados por el Tribunal los anexos presentados con el dictamen, en especial el libro auxiliar cuenta ingresos operacionales totales y subcuenta ingresos operacionales pauta publicitaria, pudo constatar que la sumatoria de las cifras allí registradas coincide con los cálculos realizados y presentados por el perito, en tanto informan sobre los ingresos totales operacionales y sobre los ingresos por pauta publicitaria para televisión. Constatación que lleva al Tribunal a desechar los cuestionamientos por violación al deber de imparcialidad que corresponde al perito, a pesar de la relación contractual que ha sostenido con la parte para la cual rindió el dictamen, durante al menos 10 años; en tal sentido, se insiste, por cuanto encuentra que el trabajo goza de la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, que la regulación requiere para otorgarle valor.

Así el Tribunal concluye que no hubo transgresión por parte de la convocante, a la prohibición contenida en el artículo 235 del CGP, además de que el trabajo se realizó con objetividad e imparcialidad. 61 Por otra parte, en cuanto a la acusación de la parte Convocada en el sentido de que las cifras presentadas por el perito no coinciden con aquellas incluidas en los estados financieros publicados por la sociedad Convocante en su página web, señala el Tribunal que el perito, tanto en el dictamen como al absolver el interrogatorio puso de presente que la información en la cual fundamentó el dictamen fue verificada en las “autoliquidaciones mensuales desde enero de 2009 hasta diciembre de 2015 firmadas por el representante legal, el contador, el revisor fiscal de la sociedad.” Además afirmó haber “comprobado año por año (enero de 2009 a diciembre de 2017) al cierre de cada ejercicio contable y en el libro auxiliar de contabilidad el acumulado de enero a octubre de 2018 las cifras por concepto de ingresos base de liquidación y gastos por contribución, los cuales se encuentran contenidos en las revelaciones que forman parte de los estados financieros certificados y dictaminados por contador y revisor fiscal.” Afirmación que no solo no es cuestionada por la Convocada, sino que la replica en el memorial de 6 de agosto a través del cual nuevamente glosó el trabajo del perito Cediel; afirmó en lo pertinente: “Nótese, como el perito Guillermo Cediel Sánchez, pone de presente que para rendir su dictamen, había utilizado los estados financieros, libros auxiliares de contabilidad, transferencias para el pago de auxiliares correspondientes y cheques girados para cada trimestre; documentos que fueron validados por el representante legal el contador y el revisor fiscal de la compañía, y posteriormente cruzados con las actas de la asamblea de la sociedad.” Frente al hecho de que la información suministrada por el perito en su trabajo fue tomada entre otros documentos contables de los estados financieros certificados, lo cual no ha sido cuestionado en el proceso, el Tribunal aplica la presunción de autenticidad que sobre tales documentos establece el artículo 39 de la Ley 225 de 1995.

La existencia o no de diferencias con los estados financieros publicados en la página web de la concesionaria, no tiene la virtualidad de restar credibilidad al trabajo del perito, que se basó en documentos revestidos de autenticidad por disposición legal, sin que al proceso se haya aportado prueba en contra. Corolario de las consideraciones que anteceden, el Tribunal desechará las glosas formuladas en contra del dictamen del señor perito Cediel. 62 2.2.3 La actuación de la Convocada durante el trámite procesal y sus efectos En cumplimiento del deber establecido en el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso, debe el Tribunal calificar la conducta procesal de las partes.

No pasa inadvertido que ambos apoderados en sus escritos contentivos de los alegatos de conclusión incluyeron sus respectivas posturas sobre la conducta procesal de su contraparte. La demandante dejó claro: (i) que tal como consta en diversas actas, el apoderado de MINTIC se abstuvo de remitir copia a las demás partes de los memoriales que dirigía con ocasión del presente proceso, pese a que dicha obligación expresamente la indicó el Tribunal de Arbitramento desde el inicio del presente trámite y agregó que por cuenta de lo anterior el apoderado de MINTIC tuvo que ser reconvenido en varias oportunidades por parte del Tribunal, y en varias ocasiones sin embargo de haber sido reconvenido continuó remitiendo escritos dirigidos al Tribunal sin copias a las demás partes, (ii) que el representante legal de MINTIC no asistió a la audiencia de conciliación fijada por el Tribunal, así como tampoco presentó excusa de su inasistencia; reclama el apoderado de la Convocante que como consecuencia de ello se apliquen las consecuencias legales que se derivan del no cumplimiento de ésta carga procesal en cabeza de MINTIC, (iii) que MINTIC no objetó la estimación juramentada de la cuantía y que por tanto le son aplicables los efectos y consecuencias dispuestos en el artículo 206 del C.G.P. y, (iv) que MINTIC no obstante haberse decretado la inspección judicial con exhibición de libros y documentos, retardó la entrega de los mismos, y además no exhibió todo lo solicitado y decretado.

Por su parte, la demandada alegó que la conducta de MINTIC como sucesor procesal de ANTV ha sido intachable y acorde con las normas vigentes y sus posibilidades reales y materiales. Sin embargo, en la parte introductoria de sus alegatos manifestó que las pretensiones de la Convocante son repudiadas por el ordenamiento jurídico colombiano por ilegales, desleales y de mala fe objetiva.

Para el Tribunal tanto la Sociedad Convocante como la Entidad Estatal Convocada, así como sus apoderados, procedieron con corrección y lealtad en el curso del trámite, sin que se hubiese advertido comportamiento alguno del cual el Tribunal pudiese deducir indicios en contra, conforme se analiza a continuación. Las consideraciones en relación con el juramento estimatorio se harán en la parte final de este Laudo. 63 2.2.3.1 La omisión del señor apoderado de la Convocada en remitir a la Convocante, un ejemplar de los memoriales que presentaba en el curso del proceso.

El no cumplimiento del deber establecido en el Artículo 78-14, de enviar a la contraparte un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso, sólo afecta al profesional que incumple ese deber, dado que el legislador no dispuso consecuencia alguna para la parte a la cual representa, en relación con el proceso mismo. Esto es que de tal actuación no deviene consecuencia adversa para la parte representada por el profesional incurso en tal omisión, lo cual impide adoptar decisión sobre ese aspecto. 2.2.3.2 La inasistencia del señor representante legal de la entidad estatal Convocada a la audiencia de Conciliación En cuanto a la inasistencia del representante de la entidad estatal Convocada a la audiencia de conciliación, advierte el Tribunal que ese hecho no permite deducir consecuencias jurídicas en contra de esa parte, por cuanto tratándose de entidades públicas la obligatoriedad de la realización previa a esa audiencia, de una reunión del Comité de Conciliación y Repetición, para que se fije la posición de la entidad en cuanto a la posibilidad de conciliar, limitan la actuación de tal representante a los términos allí definidos (Decreto 1716 de 14 de mayo de 2019, Artículos 19 y 22).

Por tanto, la presentación del acta correspondiente a la sesión del dicho Comité, en la que conste que la decisión es no conciliar, como sucedió en este caso releva al representante de la entidad estatal, de asistir a esa audiencia, comoquiera que frente a tal conclusión, que constituye una directriz a seguir, desparece la finalidad de la audiencia.37 En cuanto a las afirmaciones de la Convocante respecto del actuar de la Convocada señaladas y precisadas, para el Tribunal simplemente revela una posición frente a los hechos y el desarrollo del proceso, cuyas correcciones y requerimientos se hicieron en su oportunidad.

En lo relativo a la falta de objeción al juramento estimatorio por parte de MINTIC y al desarrollo de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos, el Tribunal dedica para cada uno de estos aspectos sus correspondientes Capítulos. Tampoco aparece para el Tribunal que se configure ninguna de las causales previstas en el artículo 79 del Código General del Proceso, ni concretamente, que 37 Folio 228 Cuaderno Principal 1 64 esas actuaciones, hayan obstruido la práctica de pruebas o entorpecido el desarrollo de este trámite.

Así, el Tribunal se abstendrá de imponer las sanciones reclamadas por la parte demandante. 2.3 Análisis de las excepciones propuestas 2.3.1 En aplicación del principio de buena fe objetiva, las pretensiones del concesionario son extemporáneas. En el laudo se analiza en varios acápites lo relativo a la invocada extemporaneidad de las pretensiones presentadas por la demandante.

En tal sentido, a continuación, al abordar el otro sí 9 al contrato No. 136 de 1997 como presunta opción de renuncia implícita por parte de la concesionaria a sus pretensiones respecto de la aplicación y efectos económicos del parágrafo primero de la cláusula 14, se hace un recuento de la intención común de las partes y de la pretendida extemporaneidad de las pretensiones; de igual manera se alude a la también pretendida extemporaneidad en el examen del cambio a la cláusula 15 No. 14 original por la cláusula 14 No. 11 por la versión modificada del contrato 136, contenida en el otrosí de enero de 2009.

La vocación frustrada de esta alegación de la defensa planteada como excepción, se explica en extenso en este Laudo, en el acápite “Interpretación de la cláusula 14 No. 11 del Otrosí de enero de 2009” 2.3.2 El Otrosí 9 al contrato No. 136 de 1997 es una renuncia implícita por parte de CARACOL TV S.A. a sus pretensiones respecto de la aplicación y efectos económicos del parágrafo primero de la cláusula 14.

Igualmente, antes de resolver el fondo del asunto se deberá resolver la excepción denominada “en aplicación del principio de buena fe objetiva las pretensiones del concesionario son extemporáneas” donde la Convocada manifiesta que el Otrosí No. 9 de 17 de abril de 2018, especialmente su cláusula 7, tiene efectos transaccionales por cuanto CARACOL TELEVISIÓN no realizó ninguna salvedad o reclamación tendiente a objetar los pagos realizados durante la vigencia del Otrosí de 9 de abril de 2009, por lo que por el principio de la buena fe se le han cerrado las puertas para hacer esa reclamación en sede judicial.

En este orden de ideas, si la excepción de transacción llegase a prosperar, no habría lugar a abordar las demás pretensiones y excepciones, dado que en virtud 65 del artículo 2483 del Código Civil el acuerdo transaccional tiene efectos de cosa juzgada en última instancia. De manera concreta, la excepción se centra en demostrar que el silencio por parte de CARACOL a la hora de suscribir el Otrosí No. 9 de 17 de abril de 2018, dio a entender que no tenía ninguna reclamación respecto de la ejecución contractual y que por ende aprobaba su continuidad.

Afirmación que ratifica haciendo alusión a la cláusula 7 de dicho Otrosí donde se dispuso que: Las demás cláusulas del Contrato de Concesión no modificadas expresamente en el presente Otrosí, continúan vigentes y son de obligatorio cumplimiento para las partes. Sobre este punto reciente jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que, la ausencia de reclamaciones o de salvedades en un determinado documento contractual no lleva, per sé, la extinción del derecho ni genera impedimento para que el Juez pueda pronunciarse de fondo.

Este criterio fue acogido recientemente por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Corporación que en Sentencia de 5 de mayo de 202038, radicado 42962, manifestó que el juez no puede derivar tajantemente del silencio del contratista una renuncia de sus derechos, pues la ley no prevé ese efecto. Dijo expresamente la Alta Corporación: “Así, el hecho de que el contratista se haya abstenido de anticipar reclamaciones por los perjuicios ocasionados por razón de la suspensión del contrato no implica una renuncia a sus derechos.

De un lado, la ley no otorgó dicha consecuencia jurídica a la referida situación. De otro lado, el silencio del contratista en la firma del acta de suspensión no es una actividad habitual que genere en la entidad la expectativa de la renuncia del derecho, es decir, no es una manifestación del principio de buena fe contractual” Y la misma Sala, en fallo de 8 de mayo de 202039, radicado 64701, expresó que: “Aunque la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes.” 38 M.P. Dr. Martín Bermúdez-Sección Tercera-Subsección B 39 M. P. Dra. Marta Nubia Velásquez-Sección Tercera-Subsección A 66 En efecto, el derecho de acceso a la justicia sólo puede limitarse por el legislador a través de figuras procesales como la “prescripción” o “caducidad”, según corresponda, razón por la cual el simple silencio de los contratantes, sin una mayor consideración o trascendencia, no puede tener los mismos efectos que dichas figuras procesales.

En el Laudo arbitral Consorcio Acacías Vs Fonade del 12 de septiembre de 2016, se lee. “No puede extraerse una regla general y abstracta según la cual la no revelación de una reclamación es igual a desplegar un comportamiento contrario a la buena fe, como tampoco se puede asumir que toda omisión al deber de obrar de buena fe deba conllevar necesariamente la pérdida del derecho que el ordenamiento jurídico le reconoce a una persona, pues tal reacción podría ser manifiestamente desproporcionada y alejada, por ello mismo, del concepto de justicia que debe presidir la solución de diferencias, propiciando escenarios de enriquecimiento cuya causa sería ciertamente discutible, al no existir correspondencia entre el suceso reprochado y la implicación patrimonial que del mismo se desencadene para quién incurrió en la omisión” (Subrayado añadido).

Por lo tanto, no cualquier otrosí o documento contractual tiene la potencialidad para hacer las veces de transacción o para conjurar definitivamente los problemas existentes, como quiera que ante todo es primordial que exista una controversia derivada del desarrollo contractual y que las partes hayan tomado alguna medida autocompositiva para superarla, caso en el cual, por el principio de la buena fe, el silencio podría tener un efecto definitorio.

Pero si las Partes no tenían el objetivo de subsanar un conflicto o de renunciar a una expectativa contractual, la ausencia de reservas o de salvamentos, no puede generar un efecto transaccional. En otras palabras, si para las Partes no existe un conflicto o si al momento de suscribir un modificatorio no era conocida la diferencia contractual, mal podría pensarse que su finalidad era la de transigir o la de renunciar a sus reclamaciones.

No puede otorgársele efectos extintivos a los simples acuerdos que no tengan por finalidad sobreponerse a una desavenencia, ya que ello implicaría darle efectos de cosa juzgada al simple silencio o a los aspectos no debatidos, hecho que constituiría una barrera de acceso a la justicia. Revisado el Otrosí No. 9 de 17 de abril de 2018, las Partes nada dijeron sobre su conflicto respecto de la forma de pago del valor del 1.5% de la facturación. También salta a la vista que el aludido Otrosí No. 9 se expidió con el objetivo principal de prorrogar el Contrato por diez años, asunto que nada tiene que ver con la materia 67 que aquí nos ocupa, por lo que no puede otorgársele los efectos definitorios solicitados por la Convocada, pues no fue concebido con esa finalidad.

Así las cosas, el Otrosí No. 9 no tiene efectos de transacción y la demanda no infringe la buena fe objetiva y subjetiva, toda vez que para el momento de su celebración las Partes no habían debatido expresamente los asuntos que aquí se ventilan y por ende tienen derecho a que el Juez del Contrato se pronuncie de fondo sobre lo planteado.

No se ha allegado prueba al expediente que acredite que al momento de suscribir el Otrosí No. 9 de 2018, el Contratista hubiere generado hechos concretos, específicos y ciertos de renunciar a sus reclamaciones, finalidad que no se puede suponer o presumir por parte del juez. Por tanto, el Tribunal declarará no probada esta excepción. 2.3.3 La autonomía de la voluntad de las partes está limitada por el principio de legalidad y el orden público.

En consecuencia, la cláusula 14 del contrato 136 de 1997 no admite pacto, interpretación o aplicación en contrario. Sobre este aspecto planteado como excepción, el Tribunal resolverá en el acápite titulado “La legalidad de las modificaciones incorporadas a la obligación de pago con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública.” 2.3.4 Existencia de cosa juzgada material y formal respecto del laudo arbitral del 1° de octubre de 2002.

Convocante y convocada aluden la configuración de cosa juzgada, invocando para el efecto aspectos específicos contenidos en el Laudo Arbitral de 1 de octubre de 2012, proferido para decidir el proceso arbitral tramitado entre las mismas partes y en relación con el mismo Contrato de Concesión No. 136 de 22 de diciembre de 1997. Mientras la convocante afirma como un supuesto de hecho de la demanda, que en aquel Laudo fue definido como parte del precio el pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública (hecho 8), punto en relación con el cual manifiesta que hay cosa juzgada entre las partes, a su vez la convocada con fundamento en lo decidido en el mismo Laudo propuso la excepción de cosa Juzgada formal y material, por cuanto, afirma, allí se tomó una decisión respecto del contenido de una obligación de carácter legal establecida en el Artículo 16 de la Ley 335, esto es la obligación de destinar el 1.5% de la facturación anual, al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública. 68 2.3.4.1 La posición de la Convocada.

La Convocada estructuró esa excepción a partir de la decisión contenida en el numeral SEGUNDO del Laudo arbitral proferido el 1 de octubre de 2002, para decidir el proceso arbitral tramitado entre las mismas partes y en relación con el Contrato de Concesión No. 136 de 22 de diciembre de 1997, en el cual, se dispuso: “SEGUNDO: DECLARAR que de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 136, modificado por el Otrosí No. 1 del 8 de noviembre de 1999, celebrado entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante la “CNTV”) y CARACOL TELEVISIÓN S.A., (en adelante “CARACOL”) la concesionaria CARACOL está en la obligación de destinar el 1.5% de su facturación bruta anual al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, para lo cual deberá tener en cuenta la totalidad de los ingresos que haya recibido dicha empresa, sin excluir ningún concepto, tales como devoluciones, descuentos, rebajas, producción de comerciales ni ventas internacionales.” Para sustentar la excepción, en primer lugar, definió la institución de la cosa juzgada y se refirió a sus efectos, para a continuación y con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, aludir a la distinción que tal Corporación ha hecho de la cosa juzgada en materia constitucional, entre formal, material, absoluta y relativa.

A renglón seguido y previas elucubraciones en el sentido de que los árbitros como jueces tienen los mismos poderes procesales de éstos para administrar justicia, entre ellos el de resolver la controversia a través de un laudo arbitral que surte efectos vinculantes para las partes y hace tránsito a cosa juzgada, transcribió un aparte que parece corresponder a la motivación del laudo invocado40, para agregar que si bien la cláusula original tuvo diferentes modificaciones, “la naturaleza de la disposición contractual no ha cambiado, en la medida en que reproduce el contenido de una disposición legal, a la cual el legislador mismo le ha dado el alcance e interpretación.” Aseguró que, en los términos de la decisión transcrita, se configura cosa jugada por cuanto allí se definió el contenido de una obligación de carácter legal establecida en el Artículo 16 de la Ley 335, esto es la obligación de destinar el 1.5% de la facturación anual, al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública: 40 No se afirma así específicamente, pero el Tribunal lo deduce dentro del contexto del planteamiento en el cual se sustenta la excepción. 69 “se configura cosa juzgada respecto del Laudo Arbitral del 1º de octubre de 2002, ya que, si bien, posterior a la decisión arbitral se presentaron modificaciones contractuales, el objeto de la controversia tanto en el Laudo del 2002 como de la demanda y la contestación de la demanda actuales, es una obligación de carácter legal – Párrafo Segundo, del artículo 26 de la Ley 335 de 1996-.

Así pues, respecto al contenido de la obligación por parte del Concesionario de la destinación del 1.5% de la facturación anual, el Tribunal Arbitral ya tomó una decisión que tiene carácter de cosa juzgada para casos futuros, como lo es el presente caso en concreto.” Afirmó que dado que corresponde al legislador la facultad de determinar la base de la facturación bruta anual para la liquidación del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, “el Laudo Arbitral de 2002 desarrolló de manera clara el contexto del origen de la disposición legal y el propósito que tuvo el legislador al consagrar la destinación del uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública.” Agregó la excepcionante que por ello se aclaró en aquel laudo, que “la obligación por parte de CARACOL TV SA de destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de desarrollo de la televisión pública, es de naturaleza legal —ley que no ha sido modificada—, por lo cual, se debe respetar el principio de legalidad.” Concluyó la convocada que, “se presenta cosa juzgada formal en cuanto a que el Laudo Arbitral establece el contexto histórico y el surgimiento de la Ley 335 de 1996 y define el sentido de la obligación legal del concesionario.

Por otro lado, el Laudo en mención desarrolla todo el alcance interpretativo de la obligación objeto de disputa que se consagra dentro del Contrato de Concesión, por lo cual se configura cosa juzgada material.” Al alegar de conclusión insistió en la existencia de cosa juzgada 2.3.4.2 La oposición de la Convocante a la excepción de Cosa Juzgada Dentro de la oportunidad que el Tribunal concedió para el efecto, la Convocante señaló que la respuesta a la demanda contiene imprecisiones, una de ellas la que corresponde a que la decisión arbitral adoptada con anterioridad es aplicable a la presente controversia: “sin tener en cuenta que el contrato de concesión efectivamente ha tenido modificaciones con posterioridad al laudo que le sirve de fundamento. 70 i. Es claro que en lo relativo al cobro y pago del 1.5% hubo un cambio material y sustancial entre el contrato de concesión original, y la prórroga de dicha concesión, ocurrida en el año 2009. ii.

El Tribunal de Arbitramento que profirió el Laudo de 1º de octubre de 2003 (sic) tan solo resolvió las pretensiones formuladas en su momento por los concesionarios, las cuales se referían a la obligación dispuesta en cláusula 15 – numeral 14, contemplada en el contrato de concesión primigenio, el cual tuvo vigencia hasta principios de enero de 2009. iii.

A través de otrosí de 9 de enero de 2009, se modificó el contrato de concesión, y entre dichas modificaciones se encuentra el cambio de la cláusula 15 que fue la que conoció y resolvió el Tribunal de Arbitramento anterior, y que terminó con laudo de 1 de octubre de 2002. Debe aclararse que en el otrosí de prórroga de 9 de enero de 2009, la obligación que se encontraba en la cláusula 15, se modificó y quedó consignada en la cláusula 14.

Por consiguiente, la nueva disposición (cláusula 14), empezó a tener efectos entre las partes a partir de la prórroga de 9 de enero de 2009. iv. En consecuencia, el laudo de 1 de octubre de 2002: (i).- no puede aplicarse respecto a una cláusula que fue modificada posteriormente, y cuya inteligencia y alcance difiere de aquella que fue objeto de estudio y decisión de dichos árbitros; y (ii).- no puede tener los efectos de cosa juzgada “material y formal” en relación a una cláusula contractual diferente a la que conoció y resolvió.” En sus alegatos finales destacó la independencia y autonomía de la controversia sometida a esta decisión arbitral, frente a aquella decidida a través del Laudo de 2002. 2.3.4.3 Consideraciones del Tribunal sobre la Excepción de Cosa Juzgada 2.3.4.3.1 La regulación de la Cosa Juzgada como efecto de las sentencias en firme La institución de la Cosa Juzgada como parte de las garantías que integran el derecho fundamental al debido proceso41 y que se manifiesta en la intangibilidad e inmutabilidad judicial de las sentencias ejecutoriadas, al menos como regla general, realiza importantes principios y mandatos constitucionales, en tanto “se deriva, y es consecuencia directa, de varias otras importantes disposiciones constitucionales, especialmente las que consagran la prevalencia del interés general (art. 1º), el debido proceso (art. 29) y el acceso a la administración de justicia (art. 229), todas 41 Corte Constitucional, Sentencia C-548/97 71 las cuales podrían considerarse carentes de sentido si los procesos iniciados y adelantados ante los jueces no tuvieran una previsible y definitiva culminación, y las sentencias resultantes no fueran de obligatorio cumplimiento.”42 Por ello la regulación procesal, tanto la contenida en el Código General del Proceso como en el CPACA, dota a la mayoría de sentencias en firme y a algunos autos43, del atributo de cosa juzgada, por cuya virtud se garantiza a los destinatarios de una decisión judicial ejecutoriada, la imposibilidad de reabrir el proceso terminado o de volver ante la jurisdicción en busca de un nuevo pronunciamiento sobre el mismo objeto, la misma causa y entre las mismas partes, todo ello con el fin de brindar certeza y seguridad jurídicas.

Así lo ha reiterado la Corte Constitucional al afirmar que “la cosa juzgada es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto.”44 Sin que la inimpugnabilidad de la sentencia ejecutoriada, se oponga a la existencia de recursos extraordinarios, entre ellos el de revisión consagrado en el procedimiento Contencioso Administrativo como excepción al principio de cosa juzgada, según lo ha concluido el Consejo de Estado45, pero, sujeto a específicas y especiales causales para su procedencia, que afectan la legalidad de la sentencia objeto del mismo, esto es que no se trata de una nueva instancia. En síntesis, el atributo de cosa juzgada (res iudicata), evoca los principios de debido proceso y non bis in idem, por cuanto, impide la repetición de juicios, dando certeza a quienes fueron parte en un proceso, sobre la decisión del juez, que una vez en firme además de prestar mérito ejecutivo, permanecerá incólume por cuanto es definitiva, esto es no será revisada, salvo por virtud de los recursos extraordinarios cuya procedencia es restringida en cuanto a las causales se refiere.

Este principio “responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la 42 Corte Constitucional, sentencia C-522/09. 43 Por vía de ejemplo el que aprueba la conciliación en la que es parte una entidad pública, sin cuya homologación carece de validez.

El auto que admite el desistimiento de la demanda en aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. 44 C-522/09 45 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, providencia de 12 de diciembre de 2019, Expediente No. 11001-03-15-000-2015-01020-00 72 sociedad pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada”46, lográndose la seguridad jurídica como elemento estructural de la convivencia pacífica.

Por otra parte, la eficacia de la cosa juzgada se logra entre otros instrumentos a través del mecanismo de la excepción mixta formulada en el juicio en el cual se pretenda volver sobre el mismo objeto y causa y en relación con las mismas partes, esto es frente a la existencia de cosa juzgada material —CPACA Art. 180—47. Igualmente y tratándose del acto administrativo anulado, constituye instrumento procesal de reconocida eficacia, la suspensión provisional automática del acto administrativo que lo revive. 2.3.4.3.2 La regulación de la Cosa Juzgada en el CPACA Este principio esencial a la administración de justicia tiene espacio propio en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sin que tal regulación agote el tema, razón por la cual en algunos aspectos debe acudirse al C.G.P. El artículo 189 del CPACA al consagrar los efectos de las sentencias producidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en procesos que se caracterizan por tener al Estado como una de las partes y por servir de instrumento para el control judicial de sus actuaciones, se refiere a la Cosa Juzgada con efectos absolutos o relativos, según el contenido de la sentencia y distingue los efectos de las sentencias dictadas en procesos tramitados para cuestionar la legalidad de actos administrativos, de aquellos propios de las sentencias a través de las cuales se deciden los juicios de responsabilidad contractual y extracontractual.

En primer lugar la norma que se comenta consagra en relación con los procesos de nulidad de actos administrativos, que la sentencia produce efectos de cosa juzgada absoluta y con efectos erga omnes, cuando accede a la nulidad del acto administrativo demandado, lo cual comporta de un lado, que el acto desaparece del mundo jurídico para todos y de otro, que a la administración le está prohibido revivirlo so pena de incurrir en fraude a decisión judicial y de activar consecuencias como la suspensión provisional automática.

A continuación el Artículo 189 del CPACA incorpora el concepto de cosa juzgada relativa pero también con efectos erga omnes, para cuando se niega la nulidad del 46 C-522/09 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Expediente 11001-03-24-000- 2019-00014-00, Auto de 3 de febrero de 2020 73 acto administrativo demandado; ello, en atención al carácter rogado de esa jurisdicción, sustentado en la presunción de legalidad del acto administrativo — CPACA, Art. 88— y en la consecuente carga impuesta por el legislador al actor, de incorporar en la demanda la identificación de las normas violadas y del concepto de violación —CPACA Art. 162-4, al cual, en términos generales, se circunscribe el juicio de legalidad del acto administrativo.

En consecuencia, como la sentencia que niega la nulidad solo hace tránsito a cosa juzgada en aquellos aspectos que conformaron la causa pentendi, negada la nulidad frente a específicas acusaciones de ilegalidad, el acto administrativo puede ser nuevamente demandado, siempre que no haya operado la caducidad, por vicio de ilegalidad diferente de aquél que fue objeto de juzgamiento, en tanto no existe identidad de causa, uno de los elementos exigidos por el legislador para que se estructure este instrumento procesal, al tenor de lo dispuesto tanto por el Art. 189 del CPACA, como por el artículo 303 del C.G.P. Tratándose de los efectos de la sentencia proferida en los procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, el Art. 189 del CPACA que se comenta, dispone que “producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes.” Norma cuya interpretación debe hacerse en concordancia con el artículo 303 del C.G.P, ante la falta de regulación expresa en el CPACA48, de los aspectos formales a que se refiere esa norma como requisitos para la configuración de la institución de Cosa Juzgada.

Esto es que el análisis de este Tribunal con miras a determinar la demostración de la excepción de cosa juzgada propuesta se hará con base en las normas citadas de uno y otro código. Así, en aplicación de las normas citadas, procederá el Tribunal a revisar la existencia de los requisitos cuya presencia permita certeza sobre la ocurrencia de cosa juzgada49, a saber: 1) Que la decisión de la cual se predica la existencia de cosa juzgada, corresponda a una sentencia 2) Que la referida sentencia se encuentre ejecutoriada 3) Que haya sido proferida en un proceso contencioso 4) Que haya sido proferida entre las mismas partes 48 Como quiera que ese Código se aplica a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad en tanto no estén regulados expresamente en otras leyes —Artículo 1 Código General del Proceso— 49 Corte Constitucional, sentencias C-522/09 74 5) Que exista identidad en las pretensiones de éste y las de aquel proceso en el cual se profirió el laudo 6) Que exista identidad de causa 2.3.4.3.3 El análisis de la excepción de existencia de cosa juzgada propuesta en este caso Como quedó resumido atrás, los efectos de cosa juzgada a que se refiere la excepción se predican en relación con un Laudo Arbitral de 1 de octubre de 2002, proferido en proceso trabado entre las mismas partes y que según indica la convocada, decidió con efectos de cosa juzgada formal y material, vinculantes hacia futuro, la obligación en disputa, esto es la de destinar el 1.5% de la facturación anual bruta al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública.

Cosa juzgada que según la convocada se deduce del análisis realizado en aquel Laudo sobre el origen legal de la mentada obligación, análisis que, advierte, produjo efectos a futuro para las partes involucradas en la relación negocial regida por el Contrato de Concesión 136. 2.3.4.3.4 La constatación de la existencia de los elementos formales De entrada, encuentra el Tribunal que los requisitos formales para la configuración de Cosa Juzgada se encuentran satisfechos.

En efecto, la decisión de la cual se pretenden tales efectos es un Laudo Arbitral, esto es una sentencia, la que además se encuentra ejecutoriada y fue proferida en un proceso contencioso. En primer lugar, dado que los árbitros sustituyen al juez natural del contrato50 en la función de administrar justicia, por expresa autorización que les es otorgada por las partes en los términos consagrados en el artículo 116 Superior, con las limitaciones que imponga la ley, el Laudo Arbitral a través del cual se definen las controversias entre éstas, tiene carácter de sentencia y por ello una vez en firme, gozan de la intangibilidad e inmutabilidad judicial que acompaña a estas providencias.

En consecuencia, el Laudo proferido el 1 de octubre de 2002 para decidir la controversia planteada a través del proceso de la sociedad Caracol Televisión S.A. en contra de la Comisión Nacional de Televisión, se trata de una sentencia y por ende con efectos vinculantes para las partes de ese proceso. 50 El juez natural de este contrato, de acuerdo a lo disciplinado por el artículo 104 del CPACA, es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto una de las partes del contrato es una entidad pública.

Esa competencia está atribuida hoy a este Tribunal de Arbitramento, por virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de Concesión 136. 75 En segundo lugar, señala el Tribunal que la ejecutoria del Laudo Arbitral en relación con el cual la convocada invoca los efectos de cosa juzgada, no ha sido materia de controversia en este proceso, y al contrario, como ya se anotó, convocante y convocada lo invocan para deducir tales efectos, aunque en relación con temas diferentes.

La convocante, como un hecho de la demanda afirma que tal Laudo tiene efectos de cosa juzgada en tanto definió que el pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública, hace parte del precio del contrato, mientras que la convocada lo cita para sustentar la excepción que se analiza. De tal ejecutoria además informa la copia de la escritura pública No.576 de 12 de marzo de 2003, de la Notaría Quince de Bogotá51, a través de la cual fue protocolizado el expediente correspondiente al proceso arbitral de la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, decidido a través del citado Laudo de 1 de octubre de 2002, decisión que conforme a la documentación protocolizada, no fue objeto de recurso de anulación en tanto aquel interpuesto por la convocante en ese proceso, fue desistido, de acuerdo al contenido del Auto de 22 de noviembre de 2002, que hace parte de los documentos protocolizados.

Para abundar en razones sobre la indiscutible firmeza del Laudo Arbitral de 1 de octubre de 2002, recuerda el Tribunal que para aquella época estaba vigente la exigencia legal de protocolizar en notaría el expediente del proceso arbitral — Artículo 35 del Decreto 2279 de 1989—, una vez en firme el fallo del juez que decidera sobre el recurso de anulación, sin que tal recurso tuviera la virtualidad de suspender el Laudo arbitral.

Esto es que el acto de protocolización comportaba bien la firmeza de la providencia a través de la cual se decidía el recurso de anulación del Laudo o, la inexistencia de tal recurso. En tercer lugar, a través de ese Laudo se decidió un proceso de carácter contencioso, en tanto se dirigió a definir una controversia entre las partes del Contrato de Concesión 136, en relación los alcances de una cláusula en relación con la obligación de pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública.

Constatada la existencia de los tres primeros presupuestos que estructuran la institución de la cosa juzgada —Artículo 303 del C.G.P., el Tribunal procede a analizar el contenido del Laudo de 1 de octubre de 2002, así como el alcance de la demanda que dio origen a ese proceso y de la demanda de reconvención allí presentada, para a renglón seguido determinar en relación con el proceso que en 51 Cuaderno de Pruebas No. 9 folio 208 76 esta oportunidad se decide, si existe la necesaria identidad de partes, de causa y de objeto que reclaman los artículos 189 CPACA y 303 del CGP, para la configuración de tal excepción, conclusión “sobre cuya ocurrencia fáctica no podrá caber duda o controversia”, en palabras de la Corte Constitucional, “ya que si la cosa juzgada es una institución cuya intención es precisamente brindar seguridad jurídica, no se comprendería que su presencia o ausencia estuviera sujeta a discusión, incertidumbre, o a pareceres subjetivos.”52 o, si en cambio, no concurren los mentados elementos, debiendo esta desestimarse. 2.3.4.3.5 El Laudo arbitral de 1 de octubre de 2002 y el proceso dentro del cual fue proferido Como ya lo advirtió el Tribunal, obra en el expediente, por haber sido aportados por la parte Convocante en respuesta a oficio librado por este Tribunal a la Notaría 15 del Circulo de Bogotá53, copia de la Escritura Pública 576 de 12 de marzo de 2003 de esa Notaría, en la cual consta la protocolización del expediente del proceso arbitral tramitado entre la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A. en contra la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN. Los documentos protocolizados, corresponden a los siguientes: la solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento presentada por CARACOL TELEVISIÓN S.A. el 4 de agosto de 2001; la demanda con la cual se dio inicio a ese trámite; el poder otorgado por CARACOL TELEVISIÓN S.A. al abogado que la representó en ese proceso, así como del certificado de existencia y representación de tal sociedad; la respuesta a esa demanda; los alegatos de conclusión; el Laudo Arbitral proferido el 1 de octubre de 2002 y la providencia de 22 de noviembre de 2002 que resolvió la solicitud de aclaraciones y complementaciones de tal Laudo54 y aceptó el desistimiento del recurso de anulación que en contra del Laudo había formulado la parte convocante.

Esos documentos presentados en copia y con valor probatorio en conformidad con los Artículo 246 y 269 del C.G.P., al haber surtido el trámite de contradicción correspondiente comoquiera que fueron incorporados al expediente y dejados a disposición de la Convocada, mediante auto No. 21 de 24 de marzo de 2020, Acta No. 15, sin que ésta los tachara o exigiera su cotejo con el original, muestran que mediante Laudo de 1 de octubre de 2002 fue decidido el proceso arbitral en relación con la demanda principal formulada por CARACOL TELEVISIÓN S.A. en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN y con la demanda de reconvención formulada por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN en contra de CARACOL 52 Corte Constitucional, Sentencia C-522/09 53 Prueba decretada en auto No. 12 de 16 de diciembre de 2019, No. 1.6-C (fl. 266 del C. ppal) 54 Folios 208 a 372 del Cuaderno de Pruebas No. 9 77 TELEVISIÓN S.A., las cuales giraron en torno al contenido e interpretación del numeral 14 de la cláusula 15 del Contrato de Concesión 136 de 22 de diciembre de 1997, en tanto modificado en la Cláusula Tercera del Otrosí No. 1 al mencionado contrato, celebrado el 8 de noviembre de 1999.

Así se lee en el Laudo, providencia en la cual el objeto de la controversia se estableció, así: “La controversia que ha suscitado el presente proceso arbitral gira en torno de la interpretación de una estipulación contenida en el contrato de concesión celebrado entre las partes: el numeral 14 de la cláusula 15, de manera que en el fondo convergen la primera pretensión de la demanda y la primera pretensión de la demanda de reconvención en solicitar al Tribunal que determine el alcance de tal disposición. “En efecto, la primera pretensión de la demanda es del siguiente tenor: “Primera.

Que se determine el sentido del numeral 14 de la cláusula 15ª del Contrato de Concesión 136 celebrado entre las partes el 22 de diciembre de 1997 y cuyo objeto es el otorgamiento de la Concesión para la Operación y Explotación del Canal Nacional de Operación Privada N2, modificado en la cláusula tercera del Otrosí No. 1 al mencionado contrato celebrado el 8 de noviembre de 1999, en los siguientes términos: a) Para el cálculo de la facturación bruta anual se excluirán las rebajas, devoluciones y descuentos efectuados por el Concesionario durante el periodo correspondiente. b) La base de la facturación bruta anual sobre la cual se aplicará el 1.5% está construida exclusivamente por los ingresos efectivamente causados y facturados por el concesionario por concepto de la venta de comerciales o propaganda comercial.

“Por su parte, en la pretensión primera de la demanda de reconvención se solicitó: PRIMERA: DECLARAR que de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 136, modificado por el Otrosí No. 1 de fecha 8 de noviembre de 1999, celebrado entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante la CNTV) y CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante “CARACOL”), la concesionaria CARACOL está en la obligación de destinar el 1.5% de su facturación bruta anual al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, para lo cual deberá tener en cuenta la totalidad de los ingresos que haya recibido 78 dicha empresa, sin excluir ningún concepto, tales como devoluciones, descuentos, rebajas, producción de comerciales ni ventas internacionales.

Es claro que las pretensiones siguientes tanto de la demanda como de la demanda de reconvención dependen enteramente de la decisión que sobre la primera de ambos escritos adopte el Tribunal, por lo cual procede ocuparse de su análisis a continuación.” La copia de la demanda que dio origen al proceso arbitral decidido a través del Laudo de 1 de octubre de 2002, muestra que fue presentada a través de apoderado judicial el 6 de agosto de 2001, por CARACOL TELEVISIÓN S.A., en contra de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, y en ella se impetraron dos pretensiones dirigidas a la interpretación del numeral 14 de la Cláusula 15 del Contrato de Concesión 136 de 22 de diciembre de 1997, en tanto modificada a través del Otrosí 1 de 8 de noviembre de 1.999.

Las pretensiones fueron del siguiente tenor: “Primera. Que se determine el sentido del numeral 14 de la cláusula 1555 del Contrato de Concesión 136 celebrado entre las partes el 22 de diciembre de 1997 y cuyo objeto es el otorgamiento de la Concesión para la Operación y Explotación del Canal Nacional de Operación Privada N2, modificado en la cláusula tercera del Otrosí No. 1 al mencionado contrato celebrado el 8 de noviembre de 1999, en los siguientes términos: a) Para el cálculo de la facturación bruta anual se excluirán las rebajas, devoluciones y descuentos efectuados por el Concesionario durante el período correspondiente. b) La base de la facturación bruta anual sobre la cual se aplicará el 1.5% está constituida exclusivamente por los ingresos efectivamente causados y facturados por el concesionario por concepto de la venta de comerciales o propaganda comercial.

“Segunda. Que se condene a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN en costas procesales y en todos los gastos que se originen con ocasión de la instalación y trámite del presente proceso arbitral.” 55 Nota del texto original: “Modificado por la cláusula tercera del Otrosí No. 1: “CLÁUSULA 15.- OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. EL CONCESIONARIO se obliga a: (…) “14.

Destinar el 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública que será pagadero dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación.” 79 Para sustentar tales pretensiones, en aquella demanda, en síntesis, la sociedad Convocante narró que previo proceso de licitación pública, la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN le adjudicó la concesión correspondiente al Canal de Operación Privada N2, entregada a CARACOL TELEVISIÓN S.A. en los términos establecidos en el contrato 136 suscrito el 22 de diciembre de 1997.

Que conforme al Capítulo III (Régimen Financiero) del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública, se estableció en relación con la obligación de aporte al Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública: “3.3. Aporte al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública De conformidad con el artículo 16 parágrafo 2 de la Ley 335 de 1996, cada uno de los concesionarios de los Canales Nacionales de Operación Privada (N1-N2) deberán destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, pagaderos trimestralmente a nombre de la ‘Comisión Nacional de Televisión – Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública’…” Que en el contrato 136 fueron incluidas las obligaciones del concesionario en la cláusula 15, cuyo numeral 14 fue modificado en el Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1999, quedando, así: “CLAUSULA 15.- OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

EL CONCESIONARIO se obliga a: “14. Destinar el 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública que será pagadero dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación.” Que “Según el segundo inciso de la cláusula primera del contrato, el Concesionario es quien tiene “a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión…, mediante la operación y explotación del canal asignado, en consecuencia (el Concesionario) será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas.” Que “la calidad de Concesionario, esto es, la operación y explotación del Canal Nacional de Operación es la que le impone al contratista la obligación de pago y todas las demás obligaciones contenidas en la cláusula 15 del contrato.

O lo que es lo mismo, la obligación de pago solo se da respecto de la facturación proveniente de dicha concesión. La fuente de ingresos de la concesión, cual es la venta de pauta 80 publicitaria, está sometida al gravamen del 1.5%, pues, dicha venta es un acto de comercio que solo puede realizar quien sea titular de una concesión.” Agregó a modo de conclusión, que “En tal virtud, la facturación proveniente de actividades que no dependan de la calidad de concesionario tales como, la producción y comercialización de material audiovisual, la realización de eventos, la enajenación de derechos inmateriales y todas las demás que se desarrollen en ejercicio del objeto social, no forma parte de la contribución de que trata el numeral 14 de la cláusula 15 del contrato de concesión. Ninguna actividad que genere facturación y pueda realizarse sin tener la calidad de concesionario, debe quedar comprendida dentro de la obligación de pago del 1.5% a favor del Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública.” Puso de presente que el 18 de julio de 2001 recibió la factura de venta No. 05350 de la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, por concepto de ajuste del pago del 1.5% a favor del Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001, en cuyo anexo se contabilizan todos los ingresos brutos del concesionario sin excluir las rebajas, devoluciones ni descuentos, así como tampoco otros ingresos derivados de actividades distintas a la operación y explotación de la concesión. Al dar respuesta a esa demanda, la CNTV transcribió el punto 3.3. del Pliego de Condiciones de la licitación que dio lugar a la celebración del Contrato 136, aparte que contiene la obligación a cargo de los concesionarios, relacionada con el Aporte al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública conforme al cual, afirmó que de acuerdo con su contenido, “cada uno de los concesionarios de los Canales Nacionales de Operación privada (N1-N2) deberán destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para El Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, pagaderos trimestralmente a nombre de la Comisión Nacional de Televisión – Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, de la siguiente forma…” Agregó la CNTV, que ese punto fue modificado a través de un otrosí al contrato, en acatamiento a la decisión que consta en el Acta 600 de 30 de septiembre de 1999, en la cual se “aprobó la toma de alivios en el sentido requerido por los contratistas, entre ellos la suscripción de un otrosí a los contratos de concesión.” A renglón seguido incluyó transcripción de un párrafo que según su afirmación correspondía al borrador de un Otrosí aprobado por la CNTV, el cual, continuó, se incluyó exactamente en los mismos términos en el Otrosí No. 1 suscrito el 8 de noviembre 81 de 1999.

Terminó con la afirmación de que “el único cambio entre lo dispuesto originalmente y la modificación posterior acordada por las partes —actualmente vigente—, tuvo que ver con el plazo o el término a partir del cual se debía pagar el 1.5% de la facturación bruta para ser destinado al Fondo de Desarrollo de Televisión Pública.” Se refirió a los ingresos de los canales nacionales de operación privada para cuestionar la afirmación de que obtienen los ingresos provenientes de la explotación de su concesión a través de la venta de espacios publicitarios, y en su lugar afirmar que ello es parcialmente cierto, “pues las empresas concesionarias —como CARACOL— también cuentan con importantes fuentes de ingresos, como las ventas internacionales y la producción de programas comerciales, que o son consecuencia, o se aprovechan o se relacionan de una forma u otra con la operación del canal de televisión.” En conclusión, afirmó en respuesta al hecho 8 de la demanda que, “No es cierto en cuanto a que el gravamen del 1.5% únicamente es aplicable a la venta de pauta publicitaria.

El artículo 16 de la Ley 335 de 1996, los documentos precontractuales, el Contrato de Concesión No. 136 del 22 de diciembre de 1997 y el Otrosí No. 1 suscrito el 8 de noviembre de 1999 se refieren a la obligación de destinar el 1.5% de la facturación bruta al Fondo de Desarrollo de Televisión Pública. Estas disposiciones en parte alguna limitaron el cálculo para liquidar el gravamen a lo que se factura por la venta de pauta publicitaria; se refirieron a la facturación bruta de CARACOL.

En fin, no debe olvidarse que donde el legislador y la ley contractual no distingue, no le es dable hacerlo al intérprete.” No obra dentro del proceso que se decide a través de este laudo, el texto de la demanda de reconvención formulada por la CNTV en contra de CARACOL TELEVISIÓN S.A., en aquél trámite arbitral decidido mediante el Laudo de 1 de octubre de 2002, lo cual no impide que se conozca su alcance, en la medida en que fue transcrita en lo pertinente (pretensiones y hechos) en el mencionado Laudo, transcripción con fundamento en la cual el Tribunal tiene por establecido que las pretensiones de tal demanda, fueron del siguiente tenor: “PRIMERA: DECLARAR que de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 136, modificado por el Otrosí No. 1 de fecha 8 de noviembre de 1999, celebrado entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante CNTV) y CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante “CARACOL”), la concesionaria CARACOL está en la obligación de destinar el 1.5% de su 82 facturación bruta anual al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, para lo cual deberá tener en cuenta la totalidad de los ingresos que haya recibido dicha empresa, sin excluir ningún concepto, tales como devoluciones, rebajas, producción de comerciales ni ventas internacionales.

“SEGUNDA: DECLARAR en consecuencia, que CARACOL debió pagar a la CNTV por el concepto anterior, las siguientes cantidades de dinero: “2.1. Por el año de 1999 la cantidad de $1.435.517.505 “2.2. Por el año de 2000 la cantidad de $2.725.801.200 “TERCERA: DECLARAR que CARACOL no cumplió su obligación de pagar a la CNTV la totalidad de las sumas adeudadas por los años citados, pues dejó de pagar las siguientes cantidades de dinero: “3.1.

La cantidad de $233.791. 102.oo durante el año de 1999, correspondiente a la facturación que dejó de reportar en las siguientes fechas: “…” “CUARTA: CONDENAR a CARACOL a pagar a la CNTV las cantidades de dinero mencionadas en la pretensión anterior junto con los intereses de mora liquidados a la tasa fijada para créditos ordinarios de libre asignación, aumentada en una mitad que se hubieren causado desde el día en que cada una de las obligaciones debió pagarse hasta el día en que el pago efectivamente se produzca…” Los hechos en los cuales se sustentó la demanda de reconvención, en síntesis, tomada de la transcripción que de los mismo se hizo en el Laudo de 1 de octubre de 2002, son: Que en el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 003 de 1997 para la concesión para la operación y explotación de los Canales Nacionales de Operación Privada No. 1 y No. 2, en el Capítulo III, Sección III, punto 3.3. se estableció que “los Canales Nacionales de Operación privada (N1-N2) deberán destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, pagaderos trimestralmente a nombre de la “Comisión Nacional de Televisión – Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública.” Que ese punto se convirtió en el numeral 14 de la Cláusula 15 del Contrato 136 modificada por la cláusula tercera del Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1.999, la cual dispuso: 83 “Cláusula 15 – OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

EL CONCESIONARIO se obliga a (…) 14. Destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública que será pagadero dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación.” Que, para la liquidación de tal porcentaje, CARACOL TELEVISIÓN S.A. informaba periódicamente a la CNTV el monto total de la facturación bruta, dato con base en el cual, a su vez, la CNTV preparaba la factura que remitía al concesionario.

Que para los años 1999 y 2000, CARACOL TELEVISIÓN S.A. no suministró a la CNTV la cifra total de facturación bruta, en tanto de manera unilateral decidió reportar únicamente la facturación por concepto de venta de pauta publicitaria, dejando al margen de su información la facturación por concepto de producción de comerciales y de ventas internacionales que indiscutiblemente forman parte de la “facturación bruta anual” de CARACOL TELEVISIÓN S.A., lo cual dio lugar a que la CNTV liquidara y facturara con base en cifras parciales dadas por la concesionaria.

Que en consecuencia CARACOL TELEVISIÓN S.A. no cumplió su obligación de pagar a la CNTV la totalidad de las sumas adeudadas por ese concepto. 2.3.4.3.6 El Laudo arbitral de 1 de octubre de 2002 y el proceso dentro del cual fue proferido El Tribunal Arbitral decidió negar las pretensiones de la sociedad Convocante y en cambio acoger la interpretación de la Convocada a la obligación contenida en el numeral 15 de la cláusula 14 del Contrato de Concesión 136, en tanto modificada por el Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1.999: “PRIMERO: DENEGAR las súplicas de la demanda presentada por la Sociedad CARACOL Televisión S.A. “SEGUNDO: DECLARAR que de acuerdo con el Contrato de Concesión No. 136, modificado por el Otrosí No. 1 del 8 de noviembre de 1999, celebrado entre la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante la “CNTV”) y CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante “CARACOL”), la concesionaria CARACOL está en la obligación de destinar el 1.5% de su facturación bruta anual al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, para lo cual deberá tener en cuenta la totalidad de los ingresos que haya recibido dicha empresa, sin 84 excluir ningún concepto, tales como devoluciones, descuentos, rebajas, producción de comerciales ni ventas internacionales.

“TERCERO: DECLARAR, en consecuencia, que CARACOL debió pagar a la CNTV por el concepto anterior, las siguientes cantidades de dinero: a) Por el año 1999 la cantidad de $1.435.517.505.oo b) Por el año 2000 la cantidad de $2.725.801.200.oo “CUARTO: DECLARAR que CARACOL no cumplió su obligación de pagar a la CNTV la totalidad de las sumas adeudadas por los años citados, pues dejó de pagar las siguientes cantidades de dinero: “a) la cantidad de $233.791.102.oo durante el año 1999, correspondiente a la facturación que dejó de reportar en las siguientes fechas: “…” “b) La cantidad de $212.622.623 durante el año 2000, correspondiente a la facturación que dejó de reportar en las siguientes fechas: “…” “QUINTO: CONDENAR a la sociedad CARACOL Televisión S.A. a pagar a la Comisión Nacional de Televisión, CNTV, las cantidades de dinero mencionadas en el Punto Cuarto de esta parte resolutiva, junto con los intereses de mora liquidados en la forma señalada en la parte motiva del presente laudo cuyo monto asciende a: $132.226.667.47.

“SEXTO: DECLARAR que no prosperan las excepciones propuestas por las partes. “SEPTIMO: CONDENAR a la sociedad CARACOL Televisión S.A. a pagar a la Comisión Nacional de Televisión la suma de $15.851.670 por razón de costas y la suma de $6.500.000 por concepto de agencias en derecho. “…” 2.3.4.3.7 Análisis de los elementos materiales que estructuran la existencia de una decisión con efectos de Cosa Juzgada, frente al tema discutido en este proceso Definido el alcance y contenido del Laudo de 1 de octubre de 2002, así como de las demandas principal y de reconvención decididas a través de tal providencia, procede el Tribunal a establecer si entre ambos procesos existe la necesaria identidad de partes, de objeto y de causa, requeridas para que se configure la institución de cosa juzgada. • La identidad de partes En el proceso que se decide a través de este Laudo, actúa como convocante la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A., la cual, según el certificado de existencia y 85 representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y presentado con la demanda, fue constituida mediante la escritura pública No. 4656 de la Notaría 4 de Bogotá, de 28 de agosto de 1.969.

En esta oportunidad actuó representada por el señor Jorge Martínez de León56. En el proceso arbitral que culminó con el Laudo de 1 de octubre de 2002, actuó como convocante la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A., sociedad comercial domiciliada en esta ciudad, constituida mediante escritura pública número 4656 otorgada el 28 de agosto de 1969 en la Notaría 4ª de Bogotá, representada también en aquella época por el señor Jorge Martínez de León, como tercer suplente del presidente, según el certificado de existencia y representación que se acompañó a esa demanda57.

Esto es que la sociedad Convocante en este proceso coincide con la sociedad que ocupó esa posición en el proceso decidido a través del Laudo arbitral de 1 de octubre de 2002. También se constata la identidad jurídica del extremo pasivo, esto es de la convocada, en aquella oportunidad la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN y en este proceso LA AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN hoy el Ministerio de Tecnologías de la información y las Comunicaciones —MINTIC—, conforme a sucesión procesal proveniente de decisión del legislador —Ley 1978, Artículo 43— y reconocida por el Tribunal en Auto No. 6 de 30 de septiembre de 2019.

La identidad jurídica entre la CNTV y la ANTV, a su vez, es producto de la supresión de la CNTV en cumplimiento del mandato del A.L. 02 de 2011, desarrollado por la Ley 150758, normativa que además creó la Autoridad Nacional de Televisión — ANTV—, como una Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, para que formara parte del sector de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones.

Igualmente dispuso que el nuevo ente sustituiría en la posición contractual a la CNTV en los contratos celebrados por ésta, de acuerdo con la distribución de funciones ordenada en la misma ley. Así, la entidad convocada en este proceso —ANTV hoy Ministerio de Tecnologías de la información y las Comunicaciones —MINTIC—, coincide con aquella que fungió como convocada y demandante en reconvención en el proceso decidido 56 Ver poder para actuar en este proceso y certificado de existencia y representación de esa sociedad a folios 26 y ss del C. ppal. 57 Cuaderno de pruebas No. 9, folio 221 y ss. 58 Artículo 2 86 mediante el Laudo de 1 de octubre de 2002, esto es la CNTV, comoquiera que la posición contractual de tal entidad en el Contrato de Concesión 136 celebrado con CARACOL Televisión S.A. fue ocupada por la ANTV. • La identidad de objeto En voces de la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, “De conformidad con este elemento, las pretensiones o solicitudes de la demanda en relación con la cual se dictó la sentencia definitiva deben coincidir, a su vez, con las peticiones de la nueva demanda respecto de la cual se busca que se declare la excepción de cosa juzgada.59 La identidad de objeto en la reclamación no se satisface en este proceso, comoquiera que en la demanda en relación con la cual se decide a través de este Laudo, las pretensiones están referidas al contenido y alcance de varias cláusulas del Otrosí de fecha 9 de enero de 2009, al Contrato de Concesión 136.

Esto es, están dirigidas a que se determine el alcance, contenido e interpretación de cláusulas que hacen parte del Otrosí de prórroga al contrato de Concesión 136, firmado 7 años después del Laudo de 1 de octubre de 2002, lo cual descarta de entrada la existencia de cosa juzgada formal. Igualmente, advierte el Tribunal que tampoco se presenta cosa juzgada material en tanto el contenido de las cláusulas en relación con las cuales se pide el pronunciamiento del Tribunal, no corresponde al del texto original del contrato 136, ni al texto modificado a través del Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1999.

El contenido de tales cláusulas fue modificado mediante el Otrosí de 9 de enero de 2009, esto es, presentan una redacción y contenido diferente del que tuvieron en el contrato original y en su modificación a través del Otrosí No. 1 suscrito el 8 de noviembre de 1999, texto este que fue objeto de revisión, análisis y pronunciamiento por parte del Tribunal de Arbitramento encargado de decidir el litigio primigenio existente entre las partes en aquella época, a través del Laudo de 1 de octubre de 2002.

En efecto, las pretensiones primera y segunda de la demanda con la cual se inició este trámite están dirigidas, en su orden, a obtener declaraciones sobre el alcance y contenido del numeral 11 de la cláusula 14 y del Parágrafo Primero de la misma cláusula, del Otrosí de fecha 9 de enero de 2009 al contrato de Concesión No. 136 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de abril de 2014, Expediente 250002324000201100057 – 01 (A.P.) 87 celebrado entre Caracol Televisión S.A. y la CNTV, a través del cual fue nuevamente modificada la Cláusula 15 No. 14 del Contrato, que a su vez había sido modificada a través del Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1.999.

Las demás pretensiones tanto declarativas como de condena, están sustentadas en el alcance de la referida cláusula, con excepción de la tercera que busca la declaración sobre el objeto del contrato en los términos contenidos en la cláusula primera del Otrosí de 9 de enero de 2.009. Mientras que, en el proceso anterior, la controversia se dio en relación con la cláusula 15 No. 14 del contrato de Concesión 136 de 22 de diciembre de 1997, en tanto modificada a través del Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1999.

Advierte el Tribunal que a pesar de que las cláusulas cuyo alcance e interpretación se discute en este proceso, se refieren a la misma obligación, esto es, la del pago que debe hacer la concesionaria con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, como también lo hacían aquellas pertenecientes al texto original del contrato 136 junto con su modificación por el otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1999, y cuya interpretación fue objeto de decisión a través del Laudo de 1 de octubre de 2002, su contenido, se redactó en términos diferentes en el Otrosí de 9 de enero de 2009, según se presenta en la siguiente tabla: Cláusula 15 No. 14 del Contrato de Concesión 136 de 22 de diciembre de 1997, en tanto modificada por el Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1999 Cláusula 14 No. 11 del Otrosí de 9 de enero de 2009, al Contrato de Concesión 136 de 22 de diciembre de 1997 Cláusula 15.- OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

EL CONCESIONARIO se obliga a: “…” Cláusula Décima Cuarta. - OBIGACIONES DEL CONCESIONARIO. EL CONCESIONARIO será responsable de la ejecución completa y oportuna del contrato, de conformidad con lo previsto en este documento, en sus anexos y en los demás documentos que lo integran. Para tales efectos, EL CONCESIONARIO deberá realizar todas las acciones necesarias y conducentes al cabal cumplimiento de las obligaciones pactadas y de las que 88 “14.

Destinar el 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública que será pagadero dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación.60 se desprendan de su naturaleza, y en particular tendrá a su cargo las siguientes obligaciones: “…” “11.

Pagar el 1.5% de la facturación bruta anual del canal para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, el cual será cancelado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación. “…” “PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del cumplimiento por parte de EL CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente Cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato El Tribunal subrayó los agregados que tiene la cláusula 14 numeral 11 conforme al texto acordado en la prórroga del Contrato de Concesión 136, para evidenciar las diferencias sustanciales entre ese texto y el de aquel objeto de interpretación el Laudo de 1 de octubre de 2002.

Por otra parte, en este proceso también es objeto de pronunciamiento el contenido y alcance de la cláusula primera del Otrosí de 9 de enero de 2009, en el cual se estableció el objeto del contrato con ocasión de la prórroga, incorporando cambios en relación con la cláusula primera del contrato original: Objeto Contrato 136 en su redacción original Objeto contrato 136, en los términos del Otrosí de 9 de enero de 2009 CLÁUSULA 1.- OBJETO.

El objeto de este contrato de concesión es la “CLÁUSULA PRIMERA. - OBJETO. El objeto del presente Contrato es el 60 Transcripción tomada del Laudo de 1 de octubre de 2002. 89 entrega que hace LA COMISIÓN a título de concesión al CONCESIONARIO de la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, de conformidad con el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 003 de 1997 y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO, los cuales forman parte integral del presente contrato.

PARÁGRAFO. - El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el Canal Nacional de Operación Privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y que forma parte integral del presente contrato. EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado; en consecuencia será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas.

El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO está sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN. otorgamiento, por parte de LA COMISIÓN, y a favor de EL CONCESIONARIO, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional, el cual para efectos del presente contrato corresponde al que en la Licitación No. 03 de 1997 se denominó No. 2.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello.

PARÁGRAFO SEGUNDO. El servicio de televisión objeto de ésta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el canal nacional de televisión de operación privada No. 2, de acuerdo con el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión que defina LA COMISIÓN PARÁGRAFO TERCERO. EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado, manteniendo la cobertura de televisión analógica existente a la fecha de firma de ésta prórroga, y dando aplicación al Plan de Expansión de Cobertura de Televisión digital terrestre que forma parte integral del presente contrato como 90 Anexo No.

1. EL CONCESIONARIO será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas. “El servicio de televisión que presta EL CONCESIONARIO está sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN”. Precisamente la definición de “canal” contenida en el acuerdo contractual plasmado en el Otrosí de 2009 y ausente en el texto primigenio, así como en su modificación por el Otrosí No. 1 de 1.999, es uno de los elementos que para la Convocante influyen en la interpretación y determinación del alcance y contenido de la obligación plasmada en el numeral 11 de la cláusula 14 del Otrosí de 2009, redactada ésta en términos diferentes a aquella que fue objeto de juzgamiento a través del Laudo Arbitral de 2002, lo cual descarta la existencia de identidad material en el objeto de ambos procesos.

Por otra parte, de las consideraciones contenidas en el Laudo Arbitral de 1 de octubre de 2002 en relación con el alcance del artículo 16 de la Ley 335, frente a la obligación de pago por parte de la concesionaria con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública en los términos pactados en el numeral 14 de la cláusula 15 en tanto modificada por el Otrosí No. 1 de 1.999, tampoco se desprende la existencia de cosa juzgada frente a la litis objeto de decisión en este proceso, en tanto tales consideraciones fueron expuestas en aras de interpretar y establecer el alcance de una cláusula contractual acordada en términos diferentes a aquella que se somete a consideración de este tribunal.

Así, el Tribunal llega a la conclusión de inexistencia de identidad de objeto entre el proceso decidido a través del Laudo Arbitral de 1 de octubre de 2002, y las pretensiones que se formularon en la demanda con la cual se dio inicio a este proceso, se insiste, por cuanto el objeto de aquel proceso se encaminó a buscar la interpretación y alcance de una cláusula convenida en el año 1997 y modificada por voluntad de las partes a través del Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1.999, mientras que en este proceso la convocante busca la declaración judicial que avale su entendimiento del alcance y contenido del Otrosí de 9 de enero de 2.009, mediante el cual se produjo la prórroga del Contrato de Concesión 136, después de 7 años de que se produjera aquel Laudo Arbitral.

Modificación que se reitera no 91 corresponde materialmente con el contenido del acuerdo contractual analizado en aquella oportunidad. Así, no existe identidad de objeto entre el proceso arbitral decidido a través del Laudo de 1 de octubre de 2002, y este proceso, en el cual el Tribunal se ocupará de decidir el alcance y contenido del numeral 11 de la cláusula 14 del Otrosí de 9 de enero de 2009, a la luz de la cláusula 1 del mismo otrosí que estableció en términos diferentes el objeto del contrato 136 y por supuesto del Artículo 16 de la Ley 335. • La identidad de causa Este requisito exige correspondencia entre las razones o motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la demanda originaria del proceso decidido a través de la sentencia ejecutoriada de la cual se pretenden los efectos de cosa juzgada y aquellos expuestos como fundamento de la nueva demanda, “dice relación con la necesidad de que exista plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales se demanda, esto es los hechos que dieron origen a su presentación y a la formulación de las pretensiones.”61 Conforme lo ha señalado la Sala plena del Consejo de Estado: “La causa de pedir (causa petendi) es el hecho jurídico que sirve de razón, motivo y fundamento de la pretensión (el por qué del litigio); es decir, la identidad de causa consiste en que los supuestos fácticos y los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se demanda sean en esencia los mismos expuestos en el primer proceso, de manera que si varían, el segundo proceso es diferente y no existe cosa juzgada.

Sin embargo, la causa, no puede confundirse con los medios de prueba que se pretendan hacer valer en el proceso, pues la cosa juzgada no se predica del valor que pueda otorgar el juez a las pruebas.”62 Cotejada la causa petendi expuesta en la demanda en relación con la cual se decide a través de este Laudo, con aquella que informó tanto la demanda principal como la de reconvención decididas a través del Laudo de 1 de octubre de 2002, este Tribunal encuentra que no existe la identidad de causa exigida para la configuración de cosa Juzgada. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Expediente 250002324000201100057 – 01 (A.P.), providencia de 9 de abril de 2014. 62 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de mayo de 2009, expediente No. 1001-03-15-000-2007-00581-00 92 En efecto, en la demanda con la cual se dio inicio a este proceso, la Convocante narró la celebración entre las partes, el 22 de diciembre de 1997, del Contrato de Concesión 136 y se refirió a la modificación que por voluntad de las partes se dio en las cláusulas relacionadas con el objeto y con la obligación de pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión, puntualmente con ocasión de la prórroga del contrato, plasmada en Otrosí de 9 de enero de 2009.

Igualmente se refirió la convocante al Laudo de 1 de octubre de 2002 para indicar que en esa providencia se decidió, que en los términos de la cláusula 15 numeral 14 del Contrato 136, el 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, se debía liquidar sobre TODOS los ingresos brutos de CARACOL TELEVISIÓN. Agregó la convocante en relación con el Otrosí de 9 de enero de 2009, a través del cual se pactó la prórroga del Contrato de Concesión 136, que allí, al modificarse tanto el objeto del Contrato, como la obligación relacionada con el pago del 1.5% para el Fondo de Desarrollo de la Televisión, fueron usados términos diferentes a los que venían rigiendo la relación negocial y bajo cuya vigencia se produjo el Laudo de 1 de octubre de 2002.

Afirmó la existencia de una “diferencia” entre la cláusula 15 numeral 14 original y la cláusula 14 numeral 11 del Otrosí de la prórroga, referidas a la obligación de pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública. Hizo énfasis en el hecho de que en el Parágrafo Primero de esa cláusula fue incluida la definición contractual de la “facturación bruta del canal”, la cual se debe usar como base para la liquidación de ese pago.

En consecuencia, sustentó las pretensiones en las razones que sintetizó en el hecho Décimo Cuarto (14ª) de la demanda, que el Tribunal se permite transcribir a continuación: “DÉCIMO CUARTO (14º) Como se anotó en los Hechos 4º a 6º, en cuanto al 1.5% entre el Contrato inicial y el (sic) reforma contenida en el Otrosí, se encuentran las dos diferencias indicadas, una en cuanto a que ya no es el 1.5% de la facturación bruta, sino que precisa no solamente que el 1.5% es de la facturación bruta ‘del canal’ sino además define qué es lo que se debe entender por ‘facturación bruta del CANAL’: que es ‘toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato’, la cual versa precisamente en televisión abierta y radiodifundida. 93 “Estas dos precisiones están en consonancia (i) con la forma de establecer el precio, determinado por la INPTV y (ii) también en consonancia con lo indicado por la Corte Constitucional, según la cual esa contribución, que forma parte del precio ‘está vinculada directamente con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético’… ‘tal obligación legal en cabeza de los concesionarios es solamente una retribución económica, que, por razones de interés general, el Estado exige.’ Por tanto, si ese tipo de contribuciones están vinculadas directamente con el beneficio que el Concesionario recibe por el uso del espectro electromagnético de propiedad del Estado, es lógico y coherente que se haya determinado cuáles son los ingresos del CANAL, entendiendo el término “CANAL”, para efectos del contrato, como se indica en el Parágrafo Primero de la Cláusula 14, y en el parágrafo primero de la cláusula Primera, que son del siguiente tenor, en su orden: “ ‘Para efectos del cumplimiento por parte de EL CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato.” “En el Parágrafo Primero de la Cláusula Primera se define lo que se ha de entender por “Canal”: “ ‘Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello.’ “Y en el Parágrafo Primero de la Cláusula 14 se dice que “ ‘Forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato.’ “Y esa facturación bruta del canal es la que ‘está vinculada directamente con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para 94 el uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético’, que es precisamente televisión abierta y radiodifundida.

“Lo anterior también guarda consonancia con las decisiones y determinaciones que al efecto fue tomando la propia Comisión Nacional de Televisión (CNTV) durante el periodo en que ésta, con la asesoría del distinguido Abogado Carlos Gustavo Arrieta, fue elaborando y aprobando la minuta de prórroga del contrato de concesión entre junio de 2008 a enero de 2009, la cual culminó con el otrosí de 9 de enero de 2009.

“En efecto, el cambio en la redacción, que pasó de ‘uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual’63 a ‘uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual del Canal’64, así como la inclusión del parágrafo, aparecen documentados en las Actas números 1435, 1450, 1456, 1459, 1461, 1463, 1470 y 1472 de 2008, todas de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, cuyas copias se adjuntan y a través de las cuales, y en orden cronológico se puede ver cómo fue cambiando la posición de la Comisión Nacional de Televisión, iniciando en que debía destinarse el “1.5% de la facturación bruta anual de la totalidad de ingresos” (acta 1435 de 24 de julio de 2008), hasta culminar en que debía pagarse el 1.5% de la “facturación bruta anual del canal”, e incluyendo un parágrafo en donde se precisó que se refiere a “aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato” (Acta 1470 de 16 de diciembre de 2008).

“Lo anterior se evidencia del desarrollo de la elaboración del proyecto de “otrosí”, lo cual aparece explícito en las Actas en diferentes cuadros a dos y tres columnas, dispendiosas de citar, pero fáciles de leer en las mencionadas Actas, y en donde aparece la trazabilidad de la paulatina transformación de esta obligación, y a cuya lectura me remito.” Así, advierte el Tribunal que la causa petendi en este proceso está constituida por la interpretación y alcance que la Concesionaria da a la obligación contenida en la cláusula 14 numeral 11 del Otrosí de 9 de enero de 2009, que según se afirma como fundamento de la demanda, fue pactada en términos diferentes a la obligación contenida en la cláusula 15 Numeral 14 del contrato original en tanto modificado por el Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1999. 63 Nota original del texto transcrito: “Contrato inicial” 64 Nota original del texto transcrito: “Numeral 11 de la cláusula 14 del posterior ‘Otrosí’.” 95 Los fundamentos fácticos de esta demanda se concretan en la narración de los hechos ocurridos con ocasión de la suscripción del Otrosí de enero de 2009 al Contrato 136, a través del cual fue prorrogado por 10 años y por la apreciación que la Concesionaria tiene de los términos de esa negociación y, puntualmente, en relación con la base que conforme a lo acordado en 2009, debe usarse para liquidar el pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública.

Específicamente la causa petendi está centrada en la narración de la negociación del Otrosí de enero de 2009, ocurrida a partir de junio de 2008, en lo consignado sobre ese aspecto en actas de la Junta Directiva de la Convocada y en el texto final acordado, el cual, según la Convocante, permite la interpretación que reclama del Tribunal.

Mientras que en la demanda y contrademanda presentadas en el trámite arbitral que culminó con el Laudo de 1 de octubre de 2002, el Tribunal constata que en aquella oportunidad la Concesionaria CARACOL Televisión S.A., pidió la determinación del alcance del numeral 14 de la cláusula 15 del contrato 136 en tanto modificada por el otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1999, en el sentido de que para el cálculo de la facturación bruta anual a la cual debía aplicarse el 1.5%, se excluyeran las rebajas, devoluciones y descuentos efectuados por el concesionario durante el periodo correspondiente, por cuanto al tenor de la referida cláusula, la facturación proveniente de actividades que no dependan de la calidad de concesionario no forma parte de la contribución de que trata la mencionada cláusula.

Por su parte la CNTV formuló demanda de reconvención con el fin de que se declarara que conforme al Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1999, al Contrato de Concesión 136 celebrado con CARACOL Televisión S.A., la concesionaria estaba en la obligación de destinar el 1.5% de su facturación bruta anual al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, para lo cual se debía tener en cuenta la totalidad de los ingresos que hubiera recibido dicha empresa sin excluir ningún concepto.

En consecuencia, pidió la reliquidación y pago de tal obligación por los años 1999 y 2000. La demanda de reconvención puso de presente que el único cambio acordado en el Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1.999 a la referida obligación de pago del 1.5% de la facturación bruta anual con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, estuvo destinado a fijar la época del pago, que pasó de ser pagadero trimestralmente, a ser pagadero dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación. 96 Conforme a lo explicado, el Tribunal concluye que mientras en el proceso que se define a través de este Laudo, la causa petendi está constituida por la narración del acuerdo contenido en el Otrosí de 9 de enero de 2009 y la interpretación que la convocante hace de tal convenio, en relación con la obligación de pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, en el proceso fallado atrás, la causa petendi estuvo determinada por la interpretación de esa obligación en los términos contenidos en el otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1.999.

Para abundar en las razones que llevan a desestimar la excepción de Existencia de Cosa Juzgada, el Tribunal trae a colación la advertencia contenida en el Laudo de 1 de octubre de 2002, en el sentido de que la interpretación realizada a través de esa decisión se refería a una cláusula contractual que en los términos de ese Laudo, su redacción coincidía casi literalmente con el parágrafo 2 del Artículo 16 de la Ley 335 de 1996, situación que llevó a ese Tribunal Arbitral, a que se ocupara de la interpretación de la norma mencionada, con la advertencia de que tal interpretación carecía del efecto abstracto y general propios de la ley: “Sea lo primero anotar que la cláusula contractual cuya interpretación se ha solicitado al Tribunal ha sido incluida en el texto del contrato para acatar lo ordenado por una disposición legal: el parágrafo 2º del artículo 16 de la ley 335 de 1996, de manera que tal norma coincide casi literalmente con la estipulación mencionada, por lo cual para decidir la controversia el Tribunal deberá ocuparse de la interpretación de la norma mencionada, aclarando que la interpretación tendrá obviamente un efecto interpartes y ni por semejas un efecto abstracto y general propios de la ley, y, de la otra, que tampoco pretende con su decisión modificar el contenido normativo de una disposición legal.” Y agrega este Tribunal, mucho menos tiene efectos sobre las modificaciones que al contrato y en el futuro hubieran tenido a bien realizar las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Los efectos interpartes a que se refiere el párrafo transcrito, se surten en relación con las partes del Contrato de Concesión 136 en tanto su redacción original y su modificación por el Otrosí No. 1 de 8 de noviembre de 1.999 y no son vinculantes para efectos futuros, frente a otros convenios de las partes modificatorios de los términos de cumplimiento de la obligación de pago con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública.

Tampoco tiene efecto a futuro, frente a cláusulas de contenido diferente a la que fuera objeto del proceso decidido mediante el Laudo de 1 octubre de 2002, la interpretación que del artículo 16 de la Ley 335 se hizo en ese Laudo, en tanto las interpretaciones judiciales de las normas legales, solo surten efectos en el ámbito del proceso en el cual se hacen y carecen de los efectos generales reservados a 97 las leyes interpretativas —Carta Política, art. 150-1— y a las sentencias de constitucionalidad. 2.3.4.3.8 La conclusión La ausencia de identidad en la causa y en el objeto entre la demanda que dio origen a este proceso y la demanda principal y de reconvención del proceso decidido a través del laudo de 1 de octubre de 2002, impiden la existencia de Cosa Juzgada alegada por la convocada, y así se declarará. Por tanto, este Tribunal está habilitado por disposición de las partes convenida en la cláusula compromisoria para revisar el contenido y alcance de la obligación de pago con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, en los términos convenidos en el Otrosí de enero de 2009. 2.3.4.3.9 La cosa juzgada invocada por la Convocante Del laudo de 1 de octubre de 2002 no solo se valió la convocada para proponer la excepción de existencia de cosa Jugada.

También la convocante pretende derivar de tal decisión, los efectos de cosa juzgada en cuanto tal laudo, según lo afirma la concesionaria, indicó que el 1.5% con destino al Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública, forma parte del precio de la Concesión. Afirmación a partir de la cual construye la causa para pedir, específicamente el argumento de que “si el 1.5% forma parte del precio, como lo dice la Corte Constitucional, su determinación debe hacerse siguiendo los criterios legales antes indicados y utilizando el mismo “rasero”, para conservar la unidad de criterio y no “descontextualizar” el contrato.” Afirmación que le permite arribar a la conclusión de que “si el precio está determinado por la INPTV, la contribución del 1.5% ha de seguir el mismo derrotero”.

Las consideraciones del Tribunal para desestimar la excepción de cosa juzgada son las mismas que sirven para negar la certeza de la afirmación contenida en el hecho Octavo de la demanda. El análisis realizado en el Laudo de 1 de octubre de 2002 sobre la obligación de pago con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública fue efectuado en relación con una cláusula cuya redacción y contenido es diferente a aquellas sometidas a análisis de este Tribunal.

La decisión de inexistencia de cosa juzgada derivada del Laudo Arbitral de 1 de octubre de 2002, en relación con la obligación de pago con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, es inescindible e indivisible en relación con la 98 litis sometida a decisión de este Tribunal; por tanto, la decisión de inexistencia de cosa juzgada en relación con la decisión del Laudo Arbitral de 1 de octubre de 2002 en el punto de la obligación de pago con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, cobija todos los aspectos discutidos en este proceso. 2.4 Análisis del tema de fondo 2.4.1 La regulación legal del contrato Conforme a la fecha de celebración del contrato de Concesión 136 —22 de diciembre de 1997— y del otrosí de 9 de enero de 2.009, el régimen de derecho que disciplina tanto el Contrato como el referido Otrosí, está conformado en principio por las Leyes 80 de 199365, 182 de 1995 y 335 de 1996; además, y para el tema que corresponde decidir a este Tribunal, también se aplica al Otrosí, la Ley 1150 de 2007 Artículo 27, así como el Acuerdo 03 de 2008 expedido por la Comisión Nacional de Televisión. Ello por cuanto a pesar de la existencia de tránsito de legislación entre la fecha de celebración del contrato y la del mencionado Otrosí, las nuevas normas le son aplicables a este último, por disposición expresa del legislador, unido a convenio entre las partes, como se explica a continuación. Por sabido se tiene que en aras de generar la seguridad jurídica exigida por los negocios y la confianza de las partes en el respeto a las reglas vigentes al momento de contratar y bajo cuyos términos expresaron su libre voluntad de obligarse, desde la Ley 153 de 1887, nuestro sistema jurídico optó por consagrar expresamente la irretroactividad de la ley en materia contractual, bajo el enunciado de que la ley del contrato es la ley vigente en el momento de su celebración, con excepción de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido66.

Igualmente, las prórrogas a los contratos están sujetas a la misma regulación normativa bajo la cual fue celebrado aquél. Esto es, en palabra del Consejo de Estado que “en materia de contratos imperan las reglas generales de la prohibición del efecto retroactivo y la supervivencia de la 65 Fue dispuesto así por el legislador en la Ley 182, Art. 5 aparte k: “En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: …k. Ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, para lo cual se sujetará a las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyan, complementen o adicionen.” 66 Ley 153 de 1887, artículo 38. 99 ley antigua…”67 y que, continúa esa Corporación, “La regla de acuerdo con la cual se entienden incorporadas las normas existentes al tiempo de celebración del contrato, tiene por efecto que ellas se aplican durante toda la vida del contrato, es decir, hasta su terminación por agotamiento del plazo acordado y el de sus prórrogas celebradas.” (Hemos resaltado) Puntualmente en relación con la ley que regula las adiciones o prórrogas del contrato, ha sido reiterada la jurisprudencia Contencioso-Administrativa, en la aplicación ultractiva de las normas a tales adiciones o prórrogas: “…la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo aquellas referidas al modo de reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infracción de las estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua podrán demostrarse con los medios probatorios que esa norma disponía pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).

En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de irretroactividad y de aplicación inmediata de la ley y excepcionalmente la norma anterior, por disposición expresa, y casi siempre tratándose de actuaciones que estaban en curso para cuando entró a regir la nueva ley (…) Los contratos adicionales, sin perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual vigente al momento de la celebración del contrato principal del cual derivan su existencia - mas no su validez - como contratos adicionales a aquel que se encuentra en curso o en trámite; por lo tanto, como se observa en materia de existencia y regulación contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir bajo la misma norma que reguló el inicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del contrato principal en aquellas cláusulas en las cuales no se adicionó (…)”68 Postulado general que no se opone a la consagración expresa en la nueva ley de su aplicación a contratos en curso al momento de comenzar a regir, en lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha identificado la aplicación retrospectiva de 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de febrero de 2009, expediente 16.653. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004, rad. 73001-23-31-000-1996- 4029-01(14578), C.P. María Elena Giraldo Gómez.

En el mismo sentido sentencia ya citada, de 11 de febrero de 2.009, proferida en el expediente 16.653. 100 la ley, según se pronunció a propósito de algunas normas de la Ley 1150, que dispusieron expresamente su aplicación a los contratos en curso69. Muestra el acervo probatorio recaudado que el contrato de Concesión 136 de 22 de diciembre de 1997, fue celebrado bajo la égida de las leyes: 80 de 1993, en tanto no está exceptuado de ese régimen y por el contrario la Ley 182 en el artículo 5-k, expresamente sometió sus contratos a ese Estatuto; así como que está sometido a la regulación especial para el servicio público de televisión contenida en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, con un plazo de ejecución de 10 años, y su objeto fue identificado, así: “CLÁUSULA 1.- OBJETO.

El objeto de este contrato de concesión es la entrega que hace LA COMISIÓN a título de concesión al CONCESIONARIO de la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional N2, de conformidad con el pliego de condiciones, términos y frecuencias determinadas en la Licitación No. 003 de 1997 y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO, los cuales forman parte integral del presente contrato.

PARÁGRAFO. - El servicio de televisión objeto de esta concesión se prestará en las frecuencias asignadas para el Canal Nacional de Operación Privada N2 en el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y que forma parte integral del presente contrato. EL CONCESIONARIO tendrá a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado; en consecuencia será programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas.

El servicio de televisión que presta el CONCESIONARIO estará sujeto a la intervención, dirección, vigilancia, regulación y control de LA COMISIÓN.” Sobre el plazo de ejecución y la prórroga, se acordó en la cláusula 5, el inicial de 10 años prorrogable por una sola vez y por el término original, de acuerdo con la regulación que para el efecto expidiera la Comisión Nacional de Televisión: “CLÁUSULA 5.- PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO.

El plazo de ejecución del presente contrato será de diez (10) años contados a partir del inicio de la operación del Canal Nacional de Operación Privada. “PARÁGRAFO – PRÓRROGA. De acuerdo con el literal e) del Artículo 48 de la Ley 182 de 1995, la concesión es prorrogable. La prórroga será por una sola 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 23 de septiembre de 2009, Expediente 14.639; de 30 de julio de 2008, expediente 21.574. 101 vez y por el mismo término del contrato original sin que sea objeto de un nuevo proceso licitatorio o selectivo previo.

No habrá lugar a la prórroga si el concesionario se hallare en alguna o algunas de las siguientes circunstancias: incumplimiento reiterado de sus obligaciones pecuniarias; incumplimiento en la obligación de prorrogar, ampliar o modificar la garantía única; la imposición reiterada de sanciones por la prestación deficiente del servicio, o violación de las normas sobre derechos de autor o del menor, o del derecho de rectificación e imparcialidad política.

Vencido el término inicial de los primeros diez (10) años de la presente concesión, la Comisión Nacional de Televisión podrá adjudicar concesiones.” No previeron las partes cuáles serían las condiciones de la prórroga, salvo en lo relacionado con la posibilidad de su existencia por una sola vez, por el mismo término del contrato original, y los eventos en los que no habría lugar a ella y referidos al incumplimiento de específicas obligaciones por parte del concesionario.

En su lugar expresamente las partes se remitieron en ese aspecto al aparte e) del Artículo 48 de la Ley 182 de 1995, disposición que atribuyó a la Comisión Nacional de Televisión, la expedición de normas para regular la prórroga: “La concesión se conferirá por un término de hasta diez (10) años prorrogables. La prórroga se conferirá de conformidad con las normas que expida la “Comisión Nacional de Televisión” Así, las reglas de la prórroga no fueron completamente establecidas ab initio, no todas existían al momento de celebración del contrato, pero la Ley 182 ya disponía que esa regulación debía ser expedida por la Comisión Nacional de Televisión y en esas condiciones las partes pactaron la eventual prórroga.

Tal función fue desplegada mediante el Acuerdo 03 de 17 de julio de 2008, a través del cual la Comisión Nacional de Televisión definió el trámite a seguir frente a la solicitud de prórroga formulada por los concesionarios de canales nacionales de operación privada; trámite que involucró un informe con destino a la Junta Directiva de esa entidad, sobre la verificación del cumplimiento por parte de cada uno de los concesionarios, de las obligaciones derivadas del plan básico de expansión y programación, de la obligación de prorrogar, ampliar y modificar la garantía única, de las obligaciones en materia de prestación eficiente del servicio y de las obligaciones en materia de derechos de autor y del menor, y del derecho de rectificación e imparcialidad. 102 A la Junta Directiva de la CNTV, con base en el mencionado informe, correspondió la potestad de concluir la presencia o no de los incumplimientos que impedían la prórroga, y de disponer la continuación del trámite, ante la inexistencia de éstos, evento en el cual la “Comisión Nacional de Televisión y el respectivo concesionario adelantarán conversaciones tendientes a convenir los ajustes de tipo jurídico, económico y técnico que a su juicio sea necesario o conveniente introducir al Contrato de Concesión.” La falta de acuerdo entre la Comisión Nacional de Televisión y el concesionario sobre los ajustes jurídicos, económicos y técnicos a introducir en los contratos, habilitaba a aquélla para establecer unilateralmente las condiciones que a su juicio debían regir la concesión durante su prórroga y si el concesionario no estaba de acuerdo con éstas y no suscribía el convenio correspondiente, “la Junta Directiva de la Comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición”.

Así fue establecido en el artículo 5 del Acuerdo 03 de 2008 expedido por la CNTV, cuya legalidad fue avalada por el Consejo de Estado, en sentencia de 20 de octubre de 201470, al concluir que tal prerrogativa no se erigía en cláusula excepcional y en cambio pertenecía al ámbito negocial de la concedente. El Acuerdo 03 de 2008, además dispuso tener en cuenta para la prórroga, varias disposiciones posteriores a la celebración del contrato 136.

Se lee en el segundo párrafo del Artículo 3: “Para tales efectos, deberán tener en cuenta las disposiciones pertinentes de las Leyes 182 de 1995, 335 de 1995 (sic), Ley 506 de 1999, 608 de 2001 (sic), 80 de 1993 y 1150 de 2007, de los Acuerdos y demás actos administrativos expedidos por la Comisión Nacional de Televisión, así como de las demás disposiciones aplicables a la contratación y a la prestación del servicio de televisión que estén vigentes al momento de la prórroga.

Para efectos de las contraprestaciones y demás estipulaciones económicas, deberán tener en cuenta las conclusiones y recomendaciones de los estudios que con tal propósito hubiere contratado la Comisión Nacional de Televisión” No ofrece dificultad alguna al Tribunal el entendimiento de que el otrosí de 9 de enero de 2009 fue celebrado bajo el cobijo de las Leyes 80 de 1993, 182 de 1995 y 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, expediente 35.853. 103 335 de 1.996.

No sucede igual en relación con las Leyes 506 y 608, que en su orden se ocuparon de agregar una inhabilidad para ser beneficiario de adjudicación de licitación o de licencia, así como una causal de terminación unilateral del contrato, a las sociedades o comunidad organizada interesada en la concesión, cuando en ella hubiere participado, por si o por interpuesta persona, una persona que haya sido condenada en cualquier época a pena privativa de la libertad, con excepción de quienes hayan sido condenadas por delitos políticos o culposos.

Y la segunda modificó y adicionó los Decretos 258 y 350 proferidos en desarrollo de la emergencia económica declarada mediante el Decreto 195 de 1999 con ocasión del sismo en el eje cafetero, en el sentido de establecer exenciones de renta y complementarios. No se ocupará el Tribunal de analizar si tales normas disciplinan o no el Otrosí de enero de 2009 al Contrato de Concesión 136; o si un acto administrativo —Acuerdo 03 de 2008—, tiene la capacidad de imponer como parte del régimen legal al cual está sometido el contrato y su prórroga, disposiciones legales expedidas después de su celebración, por cuanto: i) así está dispuesto en un acto administrativo revestido de presunción de legalidad, que no ha sido ni anulado ni suspendido; al menos el Tribunal no tiene noticia de ello; ii) porque los temas de los cuales se ocupan tales leyes, no inciden en el asunto sometido a decisión en este proceso y, iii) porque las partes no han reclamado ni discutido su aplicación. Esto es, se trata de una regulación ajena al asunto planteado por las partes dentro de este proceso.

En efecto, el conflicto sometido a decisión de este Tribunal atañe a la discrepancia entre las partes en relación con la interpretación y alcance de una cláusula del Otrosí de 2009: Numeral 11 de la Cláusula 14 y Parágrafo Primero de la misma cláusula, cuyo contenido está relacionado con los pagos destinados al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, tema diferente a aquellos de que se ocupan las mencionadas Leyes 506 y 608.

No sucede igual con la Ley 1150. Cabe advertir puntualmente en relación con el artículo 27 de esa Ley, que en esa norma el legislador además de haber incorporado alguna regulación en relación con las prórrogas de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión (la posibilidad de la prórroga, su duración, la posibilidad de prórrogas sucesivas, la prohibición de prórrogas automáticas y gratuitas), dispuso su aplicación a los contratos en curso, esto es la aplicación retrospectiva de tal disposición, por lo cual el Tribunal habrá de tenerla, dentro del marco normativo regulatorio de la prórroga: “ARTÍCULO

27. DE LA PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES Y DE 104 TELEVISIÓN. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales.

En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.” Por otra parte, de manera expresa en los considerandos del Otrosí objeto de este proceso, las partes consideraron la aplicación a ese acuerdo, del Artículo 27 de la Ley 1150: “6. Que el Artículo 27 de la ley 1150 de 2007 establece que: “El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales.

En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.” En síntesis, la prórroga celebrada el 9 de enero de 2009 al contrato de Concesión 136, está regida por las Leyes 80 de 1993, 182 de 1995, 335 de 1.996 y 1150 de 2007, esta última en tanto se dispuso su vigencia aún para los contratos en curso. Además, tal prórroga fue celebrada bajo la égida del Acuerdo 03 de 2008 de la Comisión Nacional de Televisión. Desde este momento el Tribunal advierte que la regulación legal de la obligación a que se refiere el numeral 11 de la cláusula 14 del Otrosí, es decir, la obligación de pago con destino al Fondo de la Televisión Pública está contenida en el parágrafo 2 del Artículo 16 de la Ley 335 de 1996, sin que haya sido objeto de modificación legal por normas posteriores.

No sucede lo mismo con su regulación contractual, conforme se analiza adelante y ya fue objeto de pronunciamiento tangencial por parte del Tribunal, al despachar la excepción de Cosa Juzgada. 2.4.2 El cambio incorporado a la cláusula 15 No. 14 original por la cláusula 14 No. 11 por la versión modificada del contrato 136, contenida en el Otrosí de enero de 2009.

A través del Otrosí de 9 de enero de 2009 las Partes modificaron el Contrato de Concesión para ajustar la obligación de pago a la que se ha hecho referencia al siguiente tenor: “Pagar el 1.5% de la facturación anual del canal para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, el cual será cancelado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación” 105 En esta reforma se incluyó la expresión “del canal” como referente o limitante sobre la facturación que serviría para determinar la tarifa del pago, en los términos del Parágrafo del mismo artículo que también fue introducido en esa reforma: “Para efectos del cumplimiento por parte de EL CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato” Por otra parte, la expresión “del canal” debe entenderse bajo la definición que los mismos Contratantes le dieron en el parágrafo primero de la Cláusula Primera del Otrosí de 9 de enero de 2009, en los siguientes términos71: “PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que use para ello.” Así las cosas, el querer claro y expreso de los Contratantes fue el de limitar la aludida obligación de pago al 1.5%, en el sentido de ser liquidado sobre la facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación del espectro electromagnético que se le asignó por virtud del contrato, para operar y explotar el servicio de televisión abierta y radiodifundida.

Como la expresión “canal” fue definida directamente por los Contratantes en el ya citado parágrafo primero del Otrosí de 9 de abril de 200972, no se podría, so pretexto de interpretar, darle una connotación diferente al que aquellos le imprimieron. Sobre este punto, la jurisprudencia arbitral ha dicho lo siguiente: “Pero no le corresponde al juzgador definir o aclarar lo que los mismos contratantes, en ejercicio de su libertad y autonomía de contratación, definieron o acordaron previamente, pues esa labor solo le corresponde a quienes las definieron, acordaron, individualizaron e identificaron su alcance en el mismo texto contractual, a cuya definición siempre se deberá́ atener el Juez, no pudiendo darle un sentido y alcance distintos de los que fueron previstos por los contratantes, pues ello implicaría 71 Folio 31 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 72 Ibídem. 106 alterar su voluntad, a menos que tales definiciones sean contrarias a los límites de su autonomía contractual”73 A lo dicho se suma que en el parágrafo que también fue objeto de adición, los Contratantes igualmente dejaron constancia de que su interés sería el de limitar el cobro de la tarifa a “aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato”, estipulación que nuevamente resalta una actitud coherente y directamente encaminada a restringir el cobro a la facturado en virtud del Contrato de Concesión. De esta manera, como las modificaciones contractuales son concordantes entre sí, guardan relación con las definiciones que las Partes hicieron y no contienen ambigüedades ni dan lugar a interpretaciones contradictorias, no hay lugar a interpretarlas y el Tribunal debe estarse a lo allí dispuesto, lo que no inhibe su competencia para revisar la legalidad del pacto, como en el efecto lo hace en capítulo posterior de este Laudo. 2.4.2.1 Interpretación de la cláusula 14 No. 11 del Otrosí de enero de 2009 La Ley 80 de 1993 no establece reglas completas para la interpretación de los contratos, motivo por el cual se deben aplicar las normas civiles y comerciales: “ … la interpretación de las normas de contratación estatal y de los contratos estatales mismos, entraña una suerte de cohabitación de elementos propios del derecho público y del derecho privado.

En relación con los primeros, las normas transcritas nos indican la necesidad de consultar los principios de transparencia, economía, responsabilidad, los postulados de la función administrativa y los principios del derecho administrativo; con referencia a los segundos, los artículos reseñados nos conducen a la aplicación de las disposiciones civiles y comerciales sobre la materia, así como también nos indican la necesidad de atender los dictados de la buena fe, la igualdad y el equilibrio de los contratos conmutativos.

Todo lo anterior, bajo la cubierta armonizadora de los principios generales del derecho”. 74 Con fundamento en los artículos 13 y 28 de la ley 80 de 1993 las reglas de interpretación de contratos estatales, como el de concesión que se analiza, han de atender las reglas contenidas en ordenamientos como los códigos de Comercio y 73 Laudo PETROMINERALES COLOMBIA LTD.

SUCURSAL COLOMBIA vs ANH. Laudo de 6 de diciembre de 2017. 74 Sentencia de la Sección Tercera C.P: Ramiro Saavedra Becerra. Radicado: 25000-23-26-000- 1996-12036-01. Febrero 11 de 2009. 107 Civil, así como las disciplinadas por el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, entre otras. Así, la intención común resulta relevante, como también la conservación de los efectos del contrato, la interpretación de éste según su naturaleza y el principio de la buena fe.

Con este criterio subjetivo se debe buscar la communis intentio, este el punto de partida de la hermenéutica contractual y el punto final, si éste es suficiente no es necesario recurrir a otras reglas de interpretación. El Artículo 1622 del Código Civil, indica:

ARTICULO 1622. Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte.” Con fundamento en las anteriores consideraciones en materia de interpretación, el Tribunal examina a continuación la conducta de las partes contendientes en el presente trámite, con ocasión de la prórroga suscrita el 9 de enero de 2009, tanto en su configuración como en su ejecución. 2.4.2.1.1 La intención de las partes en la negociación de la prórroga del 9 de enero de 2009 En el aparte que antecede se hizo mención a la intención común de las partes (“communis intentio”), para cuya identificación el Tribunal estima útil hacer algunas consideraciones a continuación. Al analizarse las actas de la Comisión Nacional de Televisión en la etapa de negociación e intercambio de opiniones o pareceres previos al otrosí, y a la luz del testimonio rendido por el abogado asesor de la negociación doctor Carlos Gustavo Arrieta, surgen elementos asociados con la intención o voluntad de las partes frente a las modificaciones objeto de discusión. Para la mejor comprensión del contenido de las actas, preliminarmente advierte el Tribunal, que la CNTV encargó de la negociación al abogado Carlos Gustavo Arrieta quien dirigió el grupo que por esa entidad deliberó con la concesionaria, en procura de un acuerdo que permitiera la prórroga del contrato.

Ello quedó demostrado con el testimonio del propio doctor Arrieta, ordenado oficiosamente por el Tribunal, luego 108 del desistimiento que se hizo de su testimonio, es decir, en el decreto de pruebas se dispuso oír su testimonio, luego se desistió de tal prueba y el Tribunal ordenó de oficio la comparecencia del mencionado profesional.

En relación con las circunstancias de su labor de asesoría a la Comisión, dice el declarante: “ …. Alrededor del año 2007-2008 no lo recuerdo bien me buscó la Comisión Nacional de Televisión para que la asesorara en la estructuración del tercer canal de televisión, por ese entonces se pensaba que se quería montar un tercer canal y que se iban a realizar todos los tramites, toda la estructuración que requiere un proceso de esa naturaleza para coincidir finalmente a un proceso concursal que llevara la definición de quién sería el titular de ese tercer canal.

Estando en ese proceso también me solicitó la Comisión que dado que próximamente vencerían los contratos iniciales de Caracol y de RCN que si podría apoyarlos en las gestiones relativas a la prorroga con asesoría jurídica durante la misma y con apoyo en las negociaciones del contrato, eso hice no recuerdo la fecha exacta, pero recuerdo que fue hacia finales del año 2008 cuando comenzamos todos los trámites relativos a la prórroga.

En ese entonces para tales efectos con la Comisión Nacional de Televisión redactamos unas minutas en las que pretendíamos incorporar unos requisitos exigidos por la ley 182 del 85 creo no estoy seguro cuál era o 2005, más algunos elementos resultantes de la experiencia de 10 años en la ejecución de los contratos, trabajamos en la preparación de la minuta con el apoyo de unos expertos técnicos y unos expertos financieros en desarrollo de la gestión propia de la negociación, tuve la oportunidad de reunirme en muchas ocasiones con los representantes legales y con los secretarios generales tanto de Caracol como de RCN.

Adelantamos negociaciones conjuntas prácticamente todo el tiempo y a lo largo de no recuerdo cuánto tiempo dos meses más o menos o tres meses vivimos en un proceso de depuración de las estipulaciones contractuales donde fuimos acordando poco a poco los distintos planteamientos que quedaron consagrados en el contrato al final tuvimos una serie de dificultades derivadas del precio en cuanto a que hay unas diferencias importantes entre las partes en cuanto a cuál había sido el ingreso final de la concesión, pero esas diferencias finalmente se arreglaron a través de un procedimiento sugerido por el asesor financiero que cubrieron las partes y finalmente permitió 109 que se celebrara el contrato si no recuerdo bien muy a principio del año 2009, eso es en términos generales de una manera muy resumida la experiencia que yo he tenido con la Comisión y con las partes en esta materia…” Del contenido de algunas actas se evidencia la manifiesta intención de las partes de modificar la cláusula original, es decir, que naturalmente se trató de regular de una manera diferente a la precedente las relaciones entre las partes y, por ello, relevante el contenido de las siguientes actas de sesiones de Junta Directiva de la CNTV: Acta No 1435 del 24 de julio de 2008, en la cual se discutió el Otrosí (prórroga) a los contratos de televisión Abierta Nacional Caracol TV y RCN.

En el desarrollo de esta reunión, se lee en el cuerpo del acta, que la Junta Directiva le solicitó al Dr. Arrieta: “Incluir una cláusula para recibir ingresos por concepto diferentes a la publicidad” 75 Y en la sesión de Junta Directiva de 16 de octubre de 2008, según consta en acta No 1455, se indica que al retomar la solicitud de concepto jurídico sobre la prórroga de los contratos, la Subdirección de Asuntos Legales informó que se radicó memorando 2008IE11667 en ese sentido.

Se anexa la respuesta al memorando ya referido, donde se destaca la respuesta a la pregunta: “lo que se adjudica para el tercer canal o lo que se prorroga para Caracol y RCN es un canal o una porción de espectro? En la conclusión a esta pregunta sostiene la Subdirectora de Asuntos Legales: “En el contexto anterior, lo que asigna la Comisión Nacional de Televisión es una porción del espectro electromagnético.

Es decir, se adjudica o se prorroga la concesión para la explotación del servicio de televisión abierta radiodifundida, que necesariamente implica la asignación de una porción del espectro electromagnético. 76 En reunión de la Junta Directiva de 21 de octubre de 2008, Acta 1456, sobre el tema de la prórroga, el Dr. Carlos Gustavo Arrieta manifestó según la transliteración que se hizo en la citada acta: “los cambios que no son viables son los cambios sustanciales, entendidos según la jurisprudencia como cambios en el objeto del contrato, cambios en el núcleo fundamental de las obligaciones, cambios que sean 75 Folio 508 Anexo de pruebas 2 76 Folio 564 Anexo Pruebas 2 110 objeto de un proceso licitatorio diferente”.

Se destaca la afirmación del asesor, en el sentido de que no son viables los cambios en el núcleo de las obligaciones. En acta 1459 del 4 de noviembre de 2008, se dejó constancia del estado de las negociaciones sobre la prórroga de los contratos. Se anexó un cuadro con las modificaciones propuestas, las observaciones y la corrección propuesta y un borrador del otro sí del contrato, con anotaciones en control de cambios.

En dicho cuadro, sobre el pago del 1.5% se puede leer: “Pagar el 1.5% de los ingresos brutos anuales por todo concepto del canal para el Fondo de Desarrollo de Televisión Pública, el cual será cancelado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación. Sobre esta modificación se indicó: Se ajustó la redacción del numeral 14 de la cláusula original, que dice que el concesionario debe "destinar", cuando realmente la obligación del concesionario es las de "pagar" a la CNTV.

Se cambió "facturación" por "ingresos brutos", pues es un concepto más amplio. En el mencionado cuadro se observa que la redacción que reemplaza a esta quedó así: 11. Pagar el 1.5% de la facturación bruta anual del canal para el Fondo de Desarrollo de Televisión Pública, el cual será cancelado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación. 77 En borrador del Otrosí, en el numeral 11, anexo al acta 1459 del 4 de noviembre de 2008, se observa que suprimieron: “de los ingresos brutos anuales por todo concepto”, y mantiene de la facturación bruta anual, con un comentario en control de cambios que indica: “Se debe mantener la previsión legal” Por su parte, en su declaración el doctor Carlos Gustavo Arrieta, informó al Tribunal, sobre aspectos relevantes para los hechos investigados, lo siguiente: En interrogatorio al testigo por parte del doctor Ibáñez pregunta: 77 Folio 706 Anexo de Pruebas 2 111 “(…) usted recuerda si dentro de las discusiones que se dieron en la comisión de televisión en su presencia se analizó la aplicación de este parágrafo de la cláusula del contrato en relación con las implicaciones del parágrafo segundo de la ley 335 del artículo 16 de la ley 335 del 96?”.

En la respuesta del Dr. Arrieta manifiesta: “Doctor Ibáñez voy a darle una respuesta general, porque es que yo no puedo recordar específicamente cada disposición que miramos lo que sí le puedo decir es lo siguiente, en su momento tanto nosotros en la oficina como con los funcionarios de la comisión hicimos una revisión integral de las disposiciones que podían ser aplicables durante la… del contrato y que si eran aplicables al contrato mismo.

Y miramos todas aquellas que en ese entonces resultan aplicables dentro de ese contexto estoy seguro que miramos esta, pero si usted me está preguntando específicamente si yo recuerdo haber mirado esta disposición de esta ley no recuerdo, como no recuerdo de otras disposiciones en particular porque hoy no tengo recuerdo claro de cuáles eran las disposiciones que eran aplicables, a la prorroga en ese entonces.” Señala el Dr. Arrieta en su testimonio que el otrosí fue un proceso colectivo en el cual participaron diferentes dependencias que intervinieron en la negociación y redacción final, “en algunos casos en las explicaciones que fueran del caso ante la junta directiva de la comisión”.

Precisa que hubo un estudio detallado sobre el 1.5%. Indica que el precio final se pactó de forma forzada por la inminencia del vencimiento del contrato y por tal motivo los canales “dejaron en el contrato sí una serie de manifestaciones que se referían hasta donde mi memoria alcanza a la posibilidad que tendría cualquiera de las partes de eventualmente demandar el … del equilibrio económico” Al ser interrogado sobre el cambio de redacción en la cláusula que establece el pago del 1.5% de los ingresos brutos anuales por todo concepto del canal, dijo el declarante que esto implicaba, según el asesor financiero, que para efectos de esta contribución “se tenían que tener en cuenta no solamente los ingresos derivados de la pauta publicitaria que recibiera el canal y todos los ingresos adicionales relacionados con actividades conexas a que se derivaban de la actividad de explotación del canal en ese entonces preocupaba si no estoy mal a las razones financiera el hecho de que temas tales como producción de películas, la exportación 112 de serie de televisión hubo otros negocios similares no estuvieran incluidos dentro del concepto de ingresos o que se tenía previsto como base para el pago del 1.5%.” Agrega: “Ese fue un tema que dio un debate importante durante la negociación, el texto original de la cláusula, que no lo recuerdo y no lo tengo a la mano, fue un texto concertado con la Comisión Nacional en el cual se planteaba que esos ingresos adicionales debían entrar a formar parte de la base para el cobro del 1.5%.” Precisa que, sin embargo, esta interpretación no fue aceptada por los canales quienes plantearon que unas eran las actividades del canal y otras eran actividades complementarias que no se derivaban directamente de la explotación del canal, y que no requerían de concesión. Indica que esta posición fue convenciendo a la Comisión Nacional de Televisión y acordaron que el 1.5% solamente debía facturarse sobre el ingreso de la publicidad derivada directamente de la explotación de la concesión y no de las actividades complementarias.

Esto por cuanto para el desarrollo de estas actividades complementarias no requería concesión. Señala: “(…) no todo el mundo estaba de acuerdo con esa apreciación, pero finalmente en la medida que funcionó la negociación todos terminaron estando de acuerdo con ello (…)” Indica que se buscaron redacciones que recogieran lo que se pretendía y evitar problemas futuros.

Se hicieron varias estipulaciones, una de ellas, definir que era canal, dando a entender que era lo que se estaba explotando comercialmente. Manifiesta no recordar la diferencia entre facturación y el concepto de ingresos brutos, lo que sí recuerda, agrega, era incluir, para el pago del 1.5% la totalidad de los ingresos que se derivaban de la explotación misma.

Interrogado por el Tribunal sobre la redacción de cláusula frente a lo establecido normativamente, contesta el Dr Arrieta: “No le puedo decir doctora Ruth Stella porque no recuerdo exactamente cuáles eran los detalles de la negociación misma, muy seguramente sí porque digamos que la Comisión y los abogados éramos conscientes de las normas que regulaban la materia éramos conscientes también de una experiencia práctica que se ha venido dando en donde ha existido algunas diferencias sobre el concepto de facturación o facturación bruta o ingresos brutos que detalles no recuerdo, pero no dudo que en su momento se tuvieron en cuenta las normas y se trató de buscar una redacción que se ajustara a lo que estaba planteado en esas normas por lo menos a su espíritu.” Agrega sobre este mismo punto: “Pero en cuanto al texto exacto de la disposición que usted me pone de presente pues no la tengo a la mano y no recuerdo qué dice, lo que sí le puedo decir es que luego de ese proceso de debate que se dio durante 113 varios meses hubo un acuerdo final en el cual las dos partes tuvieron diferencia en cuanto a lo que debía ser el texto que fue ese texto concreto que quedó consagrado en el otrosí mediante el cual se incorpora la prorroga y el contrato..”.

Precisa que no recuerda el laudo del año 2002. De igual forma manifiesta que no recuerda muy bien, pero cree que se cambió destinar por pagar por ser un término más preciso. En cuanto a facturación por ingresos brutos no lo recuerda, en cambio sí claramente que el 1.5% era sobre los ingresos derivados de la explotación misma de las frecuencias y no los ingresos de una programadora o una empresa de producción de películas o televisión, los cuales no requerían concesión. Al ser preguntado sobre quien hacía las actas de liquidación, modificaba o hacía el cobro del 1.5% respondió el Dr Arrieta que el procedimiento no lo recuerda y no precisa que fuera tema de negociación y aunque advierte que puede estar mezclando la memoria, cree que los canales presentaban su liquidación y la comisión las revisaba y si estaba de acuerdo se pagaba.

Más adelante agrega que el grueso de la discusión tuvo que ver con la determinación del precio y no lo relacionado con el 1.5% que podía entenderse como una parte del precio y una parte menor. La discusión fue realmente la participación en la inversión neta de publicidad. Al cotejar la declaración del doctor Carlos Gustavo Arrieta con las actas allegadas al proceso, se observan disímiles aproximaciones al asunto.

Por ejemplo, en el Acta 1435 del 24 de julio de 2008 la Junta solicita al Dr Arrieta precisiones sobre algunos puntos, entre ellos “Incluir una cláusula para recibir ingresos por conceptos diferentes a la publicidad”. En el Acta 1455 del 16 de octubre de 2008, se incluye el concepto jurídico de prórrogas de los contratos de concesión de los operadores RCN y Caracol.

En este concepto se define jurídicamente canal de televisión como “aquella parte del espectro electromagnético asignado a un concesionario para que este opere y explote el servicio de televisión abierta radiodifundida, independiente de la tecnología que se emplee para ello.” Se debe indicar que el concepto jurídico sobre las prórrogas de los contratos de concesión fue solicitado por el comisionado Ricardo Galán, con el propósito de establecer la viabilidad y alcance de la negociación de los actuales contratos y sobre la viabilidad de otorgar otras oportunidades a los concesionarios con la entrada de televisión digital sin que constituya un cambio sustancial en los contratos. 114 Obra memorando, sin fecha, ni número, suscrito por el Comisionado Ricardo Galán dirigido a los miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión reiterando la petición de concepto jurídico sobre las prórrogas de los contratos de Caracol y RCN y el tercer canal.

Lo anterior, se evidencia en la ya citada Acta 1455 del 16 de octubre de 2008, donde la Junta Directiva retoma la solicitud de conceptos jurídico de prórrogas de los contratos de concesión de RCN y Caracol solicitado por el comisionado Ricardo Galán Osma. Se informó que la Subdirección de Asuntos Legales radicó el memorando 2008IE11667.

Era sobre todo del interés de la Junta, la definición del término “canal”. En el Acta 1456 del 21 de octubre de 2008 se dejó constancia de la entrega de los cuadros comparativos de las cláusulas vigente y la minuta propuesta. Asimismo, se anotó la entrega de la definición de canal. Se debe precisar que en el cuadro anexo a esta acta fue redactada la obligación en los siguientes términos: “Pagar el 1.5% de los ingresos brutos anuales por todo concepto del canal para el Fondo de Desarrollo de Televisión Pública, el cual será cancelado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación.” Como justificación de este cambio se indicó: “Se ajustó la redacción del numeral 14 de la cláusula original, que dice que el concesionario debe "destinar'', cuando realmente la obligación del concesionario es las de "pagar" a la CNTV.

Se cambió "facturación" por "ingresos brutos", pues es un concepto más amplio.” Como se observa, no se hace mención sobre que la base de la liquidación de esa obligación sea únicamente los ingresos por venta de pauta publicitaria para televisión abierta y radiodifundida. Se debe precisar, además, que para esta fecha ya se había introducido en la redacción la palabra “canal”.

Es pertinente recordar que en esta misma fecha se presentó la definición de canal a la Junta Directiva. En el Acta 1459 del 4 de noviembre de 2008 el Dr Arrieta indicó los puntos sobre los que aún existían diferencias entre los cuales no está el de la obligación de pago del 1.5%. En el acta se solicitó al Dr Arrieta remitir un cuadro comparativo de las cláusulas entre el contrato vigente y la minuta propuesta. 115 De la lectura de las actas relacionadas y demás actas, Acta 1450 del 23 de septiembre de 2008, Acta 1461 del 13 de noviembre de 2008, Acta 1463 del 20 de noviembre de 2008, y Acta 1472 del 19 de diciembre de 2008, se observa que se presentan cuadros comparativos de las modificaciones que durante las conversaciones tiene cada una de las cláusulas, entre ellas, la cláusula correspondiente al 1.5% que evolucionó hasta quedar con la redacción finalmente plasmada en la Otrosí de enero de 2009. - Parágrafo primero de la cláusula Décimocuarta Sobre el Parágrafo 1 del Artículo 14 que se introdujo sobre que la facturación debe tener relación u origen en el contrato de concesión, se observa que, en el borrador del contrato entregado en reunión del 24 de julio de 2008, acta 1435, no se incluye este parágrafo.

En sesión del 16 de octubre de 2008, acta 1455, se anexa un cuadro con la propuesta presentada por la Comisión Nacional de Televisión, sobre este parágrafo: Parágrafo Primero: Para efectos del cumplimiento por parte del CONCESIONARIO de las obligaciones a la que se refiere el numeral 13 de la presente Cláusula, se entenderá que forman parte de los ingresos del CONCESIONARIO entre otros, los provenientes de publicidad, así como todos aquellos que tengan origen en o relación con las actividades de producción, programación, emisión y venta de material audiovisual de éste realice, ya sea directamente o a través de subsidiarias o filiales del CONCESIONARIO.

En acta 1459 de noviembre de 2008, en el cuadro anexo, se indica sobre la inclusión de este parágrafo: Se introdujo con el objeto de aclarar la base de cálculo del 1.5% establecido en la ley. Se plantea también que en dicha base se han de incluir los ingresos de las filiales, para prevenir la desviación mediante la utilización de este tipo de figuras.

En la negociación se propuso por parte del Concesionario:

PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del cumplimiento por parte del CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente Cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación del CONCESIONARIO toda aquella que tenga origen en o relación directa con la operación y explotación de la concesión de televisión o que surja del 116 aprovechamiento de la exhibición del material audiovisual en el canal concedido, como es el caso de la venta de producciones transmitidas en Colombia.

Se entenderán excluidas hechas por encargo que no sean exhibidas en el territorio nacional. En el evento de que el CONCESIONARIO desarrolle dentro de su objeto social obras empresas o actividades económicas diferentes o adicionales a la explotación de la concesión de televisión abierta, tales como la producción de comerciales y de obras cinematográficas, la facturación correspondiente a los mismos no se tendrá en cuenta para la liquidación y pago de la contribución al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública.

En el borrador del Otrosí, la propuesta de esa redacción para el parágrafo fue eliminada por cuando se debía mantener la previsión legal. En el acta 1463 de la reunión del 20 de noviembre de 2008, consta que Dr. Carlos Gustavo Arrieta, hizo entrega del cuadro comparativo en el cual se encuentran las propuestas, cambios y explicaciones; precisó que se modificó la redacción del parágrafo primero de la cláusula décima cuarta.

En el borrador del Otrosí entregado con control de cambios, se evidencia que se modificó la cláusula quedando la propuesta así: Para efectos del cumplimiento por parte del CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación del CONCESIONARIO toda aquella que tenga origen en o relación – aquí se tacha la palabra directa – con la operación, explotación de la concesión de televisión. Se elimina de la redacción todo los demás. El 16 de diciembre de 2008, en el acta 1470, consta que el doctor Arrieta informó a la Junta Directiva de los cambios en la última minuta, así como de algunas observaciones por parte de los Canales.

Aprecia el Tribunal que dentro de las diferencias se encuentra el parágrafo primero de la cláusula 14. En el borrador del Otrosí anexo al acta la cláusula estaba redactada así: “PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del cumplimiento por parte del CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente Cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación del 117 CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de concesión objeto del presente contrato.” En el Acta 1470 del 16 de diciembre de 2008, se hace mención del parágrafo primero de la cláusula 14 en el que se indica que hace parte de la facturación del Concesionario aquella que tenga origen en o relación con la operación y la explotación sin ninguna consideración o análisis.

En el cuadro anexo de modificaciones, adjunto al acta mencionada, no se explican las razones o alcance de este Parágrafo primero. En el Acta 1472 del 19 de diciembre de 2008, se lee que el Dr. Carlos Gustavo Arrieta indica que los canales manifestaron estar, en principio, de acuerdo con la última versión del Otrosí, excepto la cláusula de riesgos.

Del testimonio del doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, el Tribunal destaca las razones de la modificación de la base de liquidación, también algunos de los aspectos más polémicos durante la negociación, entre ellos justamente los elementos integrantes de la base de liquidación, las deliberaciones o conclusiones adoptadas por la Comisión Nacional de Televisión frente a las recomendaciones que hiciera en su labor de asesoría y, para los efectos de las determinaciones del presente trámite, la intención común de las partes, cuyos antecedentes resultan relevantes.

El Tribunal concluye que hubo evidentemente una intención común de las partes, al momento de la negociación del varias veces mencionado Otrosí orientada a regular de una manera específica los asuntos de la remuneración o pago de la concesión y por ello es necesario que se reconozca que la expresión “del canal” que se utilizó para limitar la obligación de pago del 1.5%, tuvo efectos determinantes en la relación contractual y debe dársele plenos efectos para honrar el querer común de las Partes.

El Tribunal debe destacar también que el asunto de la remuneración estuvo naturalmente presente en las deliberaciones, que fue abordado por las partes del contrato de concesión. Finalmente, en reunión de fecha 20 de noviembre de 2008 que corresponde al Acta No 1463, se lee en el borrador del Otrosí, que la cláusula coincide de forma definitiva a aquella que aparece en el Otrosí ya suscrito por las partes.

De lo acontecido al interior de la Junta Directiva con ocasión de la formación del Otrosí de enero de 2009, puede deducir el Tribunal que las modificaciones que se introdujeron fueron el resultado de un proceso de negociación amplio que permitió 118 deliberaciones, pues así surge de la valoración de las pruebas tanto de las actas como de los testimonios. 2.4.2.1.2 La conducta de las partes en la ejecución de la prórroga suscrita el 9 de enero de 2009 El Otrosí al que nos hemos venido refiriendo fue suscrito el 9 de enero de 2009, con las modificaciones ya indicadas.

Esta demanda se instauró el 17 de diciembre de 2018, es decir, 9 años después de la suscripción de la prorroga y modificación del contrato original, tiempo durante el cual el Concesionario no hizo observaciones, ni objeciones a la base sobre la cual se calculó el 1.5%, salvo la reclamación “informal” con ocasión de las negociaciones de la segunda prórroga y a la cual se refirió la declarante Angela María Mora, según la siguiente transcripción de aparte de su declaración rendida ante el Tribunal el 27 de abril de 2020, así: “DR. GAMBOA: Usted durante la negociación del año 2018, usted nos ha indicado que la junta directiva decidió no meterse con el tema del 1.5, pero quería preguntarle si los canales le hicieron alguna petición relacionada con ese 1.5 con ocasión de la tercera prorroga o de la segunda prórroga del contrato? SRA. MORA: En alguna reunión informal que tuvimos con los canales cuando ellos manifestaron como le dije el listado de preocupaciones que tenían hablaron del 1.5 y nosotros lo que dijimos es que no nos íbamos a meter con eso, estaba en el laudo no íbamos a modificar la decisión y como le dije también al principio doctor Gamboa el tema estaba en la ley, ya el Tribunal y ya la Corte Constitucional habían dicho que no había nada que hacer con el 1.5 y siempre dijimos que todo el tema tendría que venir a partir de una reforma legal y así se lo hicimos saber a los presidentes de los canales.” Durante el período que comprendió la primera prórroga, la convocante cumplió la obligación de pago del 1.5% sobre la facturación bruta anual con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública, con base en la facturación bruta anual de la concesionaria.

Así lo afirman las partes en la demanda y su respuesta; y del pago efectivo informa el dictamen pericial aportado por la demandante y suscrito por el señor perito Guillermo Cediel Sánchez, en respuesta a una serie de preguntas, entre los cuales se destaca: “Con fundamento en la contabilidad, determine los valores efectivamente pagados por el Canal a la ANTV por concepto del 1.5% de la facturación bruta 119 anual desde enero de 2009 y hasta el 31 de octubre de 2018, con sus respectivos soportes; en consideración a que el pago debe realizarse "dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación", los valores deben corresponder a aquellos efectivamente pagados por cuenta de la prórroga del contrato de concesión.” La respuesta a este interrogante fue: “De los cruces de información y verificación encontrados en los documentos soportes de pago que hacen parte integral de la contabilidad se obtiene como valor acumulado pagado por el período enero de 2009 a septiembre de 2017 la cifra de $81.998.546.296 por concepto de retribuciones, en consideración a que el pago debe realizarse "dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación".

De lo anterior se puede colegir que, durante 9 años de ejecución del contrato, se canceló el 1.5% tomando como base la facturación bruta anual del Concesionario. Conclusión que coincide con el monto de las autoliquidaciones realizadas por la Concesionaria, y aportadas al proceso, de las cuales el Tribunal toma como muestra el pago de algunos trimestres en relación con las cuales observa las siguientes cifras mes a mes: 2010 Octubre 598.432.673 Noviembre 643.828.276 Diciembre 615.967.535 Total 1.858.228.484 2012 Enero 391.676.217 Febrero 570.352.210,01 Marzo 701.269.603,03 Total 1.663.298.030,04 2014 Abril 934.825.163,44 Mayo 1.070.874.038,48 Junio 1.285.460.840,20 Total 3.291.160.042,12 120 2016 Julio 867.705.685 Agosto 932.096.213 Septiembre 1.038.246.282 Total 2.838.048.180 2018 Julio 990.340.674 Agosto 870.954.352 Septiembre 984.119.140 Total 2.845.414.166 Los valores totales en cada una de las muestras aleatorias coinciden con las cifras informadas para cada trimestre en el informe contable, indicando con esto que, en los trimestres de liquidación, se habría cancelado sobre la facturación bruta anual del concesionario.

En algunos periodos se utilizaron formatos diferentes para el pago del 1.5% con destino al Fondo Desarrollo Televisión. Para el año 2010 se leía: Ingresos Brutos Causados y debajo se leía: Aporte 1.5% Fondo Desarrollo Televisión. Este formato al parecer, se utilizó hasta diciembre de 2015, tenía un espacio para observaciones, que en las autoliquidaciones aportadas, no contenía ninguna clase de observación relacionada con el valor liquidado.

Para el pago del mes de enero de 2016, se lee: Valor Total de Ingresos Brutos por Pauta Publicitaria del mes causado, debajo se lee: Tarifa para el aporte al fondo de desarrollo de la Televisión y debajo para totalizar el valor del emolumento se lee: Total a pagar por compensación por explotación del servicio. Para el pago del mes de enero de 2018, en el ítem correspondiente al valor de la base del cálculo se lee: “Valor total de ingresos brutos del mes causado”, los demás ítems se mantuvieron igual.

Retomando las autoliquidaciones aportadas, en ninguna de ellas se hizo observación sobre la base de cálculo del 1.5% y es más, se utilizaron expresiones disímiles, por ej: en la autoliquidación del mes de octubre de 2018 se lee78: “VALOR TOTAL DE INGRESOS BRUTOS MES causado $62.319.760.919” y más adelante dice: “tarifa aporte al fondo de desarrollo de la televisión 1.5%” y agrega: “TOTAL A PAGAR POR COMPENSACIÓN POR EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO 78 Esta leyenda se utilizó desde la liquidación del mes de enero de 2018 hasta octubre de 2018. 121 $934.795.414”; en la autoliquidación del mes de agosto de 2017 se lee: “VALOR TOTAL DE INGRESOS BRUTOS POR PAUTA PUBLICITARIA MES CAUSADO $62.022.392.004” más adelante indica: “TARIFA PARA EL APORTE AL FONDO DE LA TELEVISIÓN 1.5%” y agrega: “TOTAL A PAGAR POR COMPENSACIÓN POR EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO $930.335.880”.

Esta última leyenda se utilizó desde la liquidación de enero de 2016 hasta la autoliquidación de diciembre de 2017. Estas autoliquidaciones se efectuaron en el mismo formato y no presentan observación alguna. (Resaltado fuera del texto) Obra informe mensual de concesionarios de Televisión privada del mes de enero de 2016 en el cual se observa: “Fecha de envío ENERO 15 DE 2016.

Concesionario CARACOL TELEVISIÓN S.A. (…)”, e indica: “Ingresos brutos causados [$61.260.682.044]” y finaliza: “Aporte 1.5% Fondo Desarrollo Televisión [$918.910.231]”. En el espacio de observaciones no existe ninguna anotación. En este formato se utilizó la declaración de enero de 2009 hasta la declaración de diciembre de 2015. Ninguno de estos informes mensuales presenta observación alguna.

(Resaltado fuera del texto) Siempre el valor consignado correspondía a la facturación bruta anual del concesionario, como se puede decir de lo descrito en la demanda. Lo anterior significa que la base para el pago de este 1.5% siempre se realizó sobre la facturación bruta anual de la operación comercial del Concesionario. En las autoliquidaciones se emplean diferentes descripciones de las bases, como quedó atrás indicado, al paso que el dictamen aportado que en acápite atrás destacado señala como referente objetivo la “facturación bruta anual”.

Por tanto, el Tribunal registra que en las liquidaciones del pago de la concesión se incluyeron descriptores con diferentes palabras, pero que el pago siempre se realizó con base en toda la facturación bruta del Concesionario; también que no se dejaron observaciones, pero sí que hubo reclamación sobre el tema y al propio tiempo observa la reacción frente a la misma, con ocasión de la segunda prórroga.

En la ejecución del contrato, deben valorarse las conductas de las partes, pues constituye un parámetro de interpretación de las cláusulas contractuales objeto de diferencias. Su aplicación práctica indica un entendimiento de las partes. Sobre este punto sostiene el Consejo de Estado que existen oportunidades en las cuales las partes pueden hacer las salvedades, reclamaciones, observaciones frente a los desequilibrios del contrato.

“… si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, 122 contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”79.

Las partes pueden restablecer, de común acuerdo, las afectaciones del equilibrio económico del contrato, como lo sostiene el Consejo de Estado: En efecto, tanto el artículo 16 como el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 prevén que en los casos de alteración del equilibrio económico del contrato las partes pueden convenir lo necesario para restablecerlo, suscribiendo “los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar…”80 Esto por cuanto en estas oportunidades, la parte contractual debe manifestar los inconvenientes para restablecer el equilibrio económico del contrato.

No hacerlo significa que está de acuerdo con lo pactado; no se puede con posterioridad, por ej: en el acta de liquidación, realizar objeciones o reclamaciones que en su debida oportunidad se pasaron por alto. Esto genera la presunción de conformidad con la ejecución del contrato producto del acto propio del silencio por parte del contratista.

El silencio en este caso no es ausencia de renuncia económica de las reclamaciones sino la aceptación de las condiciones de ejecución del contrato.81 En el presente caso, las partes llegaron al acuerdo sobre la cláusula de pago del 1.5% de compensación tanto con la suscripción del contrato, como del otrosí, la cual fue ejecutada por las partes.

Se debe destacar que se presentaron autoliquidaciones por periodos mensuales por parte de Caracol Televisión sin que en ninguna de ellas se hubiera hecho observación o reclamación alguna sobre la base de la liquidación la cual fue sobre todos los ingresos operacionales. (…) si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación 79 Consejo de Estado Sección Tercera.

M.P. Jaime Orlando Santofimio. Radicado 66001-23-31-000-1999- 00435-01. Octubre 20 de 2014 80 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Jaime Orlando Santofimio, Radicado 76001-23-31-000-2000- 01728-01. Mayo 29 de 2015 81 Sobre este punto ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera radicados 76001-23-31-000- 2000-01728-01, 68001233300020130011801. 05001233100019950027101, 25000232600020000023801, 25000232600020030065001, 680012333000201300118 01 123 o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes.82 Se destaca de la jurisprudencia del Consejo de Estado la oportunidad para realizar las reclamaciones que se deben realizar en momentos determinados, sean las prórrogas, suspensiones o modificaciones.

Así las cosas, si el contratista concurre a suscribir actas de suspensión y reinicio de plazo, de modificaciones y recibos parciales y definitivos de obra a los precios unitarios pactados, sin expresar inconformidad o reclamo alguno, no puede posteriormente, conforme a los mandatos de lealtad y a los postulados de la buena fe, sorprender a su contratante con reclamaciones originadas en esas actuaciones para [las] cuales ya manifestó su voluntad y prestó su concurso.83 Esto es desarrollo del principio de buena fe contractual objetiva que “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” 84 De las pruebas practicadas, ya relacionadas y las que se analizan a continuación puede el Tribunal determinar la posición de Caracol Televisión durante la ejecución del contrato, esto es, pagar el 1.5% de todos los ingresos, pero con reclamo.

En Memorando de fecha 4 de agosto de 2008, la Dirección de la Comisión Nacional de Televisión remitió a la Junta Directiva los informes sobre la ejecución del contrato, entre los que destacamos el informe de la Subdirección Administrativa y Financiera – Cumplimiento Obligaciones Pecuniarias: 3). SUBDIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y. · FINANCIERA OBLIGACIONES PECUNIARIAS CUMPLIMIENTO 82 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación 47001-23-31- 000-1998-00984-01. Abril 9 de 2015. 83 Consejo de Estado, sección Tercera C.P. María Adriana Marín, radicado 25000232600020020179002. Junio 19 de 2020 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Radicado: 85001-23-31-003- 1998-00070-01. Junio 22 de 2011, 124 La Subdirección mediante los memorandos.20081E-8416 y 200BIE-8417, señala en su orden que CARACOL TELEVISIÓN S.A. ha "cumplido satisfactoriamente con sus obligaciones de carácter pecuniario derivadas de la relación contractual con la Comisión Nacional de Televisión", y que RCN TELEVISIÓN S.A. ha "cumplido satisfactoriamente y positivamente con sus obligaciones de carácter pecuniario derivadas de la relación contractual con la Comisión Nacional.

De Televisión" En Oficio, con fecha de recibido 12 de agosto de 2008, la Comisión Nacional de Televisión le informó al Canal Caracol S.A., que por el cumplimiento integral del contrato dispuso continuar con el trámite de la prórroga y autorizó el inicio de las conversaciones. En declaración de la señora Angela María Mora, quien desde el 5 de octubre de 2000 hasta el 10 de febrero del 2003 fungió como Asesora del Director de la Comisión Nacional de Televisión y del 4 de mayo de 2015 hasta el 30 de septiembre del año 2018 como Directora de la Autoridad Nacional de Televisión, manifiesta que por instrucciones del Ministro de Comunicaciones David Luna Sánchez, en el año 2017, se inició acercamiento con los canales RCN y Caracol para la prórroga del contrato de concesión del año 2019.

En virtud de esto, procedió a estudiar el proceso de negociación y suscripción del año 2009. Continúa manifestado que, para esta prórroga, se contrató a la Universidad Nacional para la valoración del canal, ya que había realizado la valoración de canal 1 y se comenzaron a tener reuniones una vez a la semana o cada 15 días con los representantes legales de los canales manifestándoles cuál iba a ser la metodología. En dicho testimonio indicó los tres pagos que deben hacer los canales, que el de la compensación del 1.5% se calculaba sobre la totalidad de sus ingresos y que esa decisión fue adoptada por el Tribunal de Arbitramento en Laudo de 2002 en el cual se indicó que para el cálculo del 1.5%, se tomaba la totalidad de los ingresos que tenga el canal y así se continuó pagando.

Indicó que, en un momento, en las reclamaciones previas, los Concesionarios manifestaron su preocupación sobre el 1.5%, y se les informó que sobre ese tema no se iba a discutir por la decisión del Tribunal y la Corte Constitucional y que cualquier cambio debía venir de una reforma legal. Esto no quedó como reclamación, hizo parte de las mesas y a medida que se presentaban reclamaciones, se contestaban.

Precisó que la prórroga fue un documento muy pequeño y sencillo, ya que decidieron sólo modificar plazo, valor y garantías y dejar las demás cláusulas, 125 iguales. Señaló que en ningún momento se discutió el valor del 1.5% de compensación porque: 1) el Juez natural del contrato ya se había pronunciado, y 2) por la naturaleza legal de la obligación. Señaló que no participó en la firma de los otrosíes 8 y 9 y que para el proceso de prórroga del año 2018, se informó de las actas suscritas durante el proceso de prórroga del año 2009, con el fin de contextualizar a la Junta Directiva.

Agregó que ésta era totalmente diferente a la del año 2009. Narró al Tribunal que no tuvo participación en las prórrogas de 2009, pero sí puede afirmar que cuando llegó en el año 2015 no se hizo ninguna reclamación o solicitudes relacionadas con el pago del 1.5% de compensación. Al ser interrogada sobre cómo se hacía el pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Público, la declarante cuyo testimonio se viene analizando, informó al Tribunal: Doctora Patricia eso se paga anualmente el primer trimestre del año anterior, entonces por ejemplo bueno ya entiendo que hagamos el ejercicio se calculaba a 31 de marzo del año 2020 lo que se recibió de ingresos por parte de los canales de acuerdo a los estados financieros, doctora Patricia ellos facturaban, ellos mismos hacían la facturación sobre eso nosotros nos pagaban lo que pasa es que la comisión, luego la autoridad siempre tiene la facultad de inspección y vigilancia sobre lo que se nos paga o lo que le pagaban a la entidad.

Entonces nosotros podíamos entrar a verificar en cualquier momento si el pago que se había hecho estaba bien, es importante decir doctora Patricia cuando se calculaba el [1.5%] los canales fueron muy juiciosos y siempre pagaron sobre la totalidad de los ingresos, de acuerdo a la ley, al contrato y al laudo arbitral del año 2002, cuáles son esos factores, acá no los tengo, pero seguramente los otrosíes allí están y por supuesto es todo el tema de pauta, todo el tema de ventas internacionales, todo el tema de producción que ellos hacen, todo el tema de regalías.

Por ejemplo, hay una gran discusión y era al canal RCN o a Caracol lo contrataba yo digo una cosa Bavaria no sé, para que le hiciera comerciales eso también hacia parte de ese [1.5%], todas las ventas que se hicieron de las novelas tan famosas que tuvimos todo eso hacia parte del [1.5%] y los canales ellos mismos siempre lo facturaban. 126 Manifiesta que de la lectura de las actas se puedo evidenciar que se contrató al doctor Arrieta como negociador de la Comisión y era quien informaba a los canales sobre las discusiones.

Era en doble vía cada una de las informaciones y se dejaba constancia en las actas sobre las observaciones de los canales y lo que se contestaba. Los canales tenían acceso a las actas. El Tribunal destaca, ante todo, la mención que hace de una manifestación hecha como reclamo durante la relación contractual, en la negociación de la segunda prórroga, por los concesionarios que no fue acogida por el Concedente y, por el contrario, fue rechazada rápidamente y con efecto inmediato, en ese momento, lo que no impidió la posterior iniciación de la acción judicial. 2.4.2.1.3 La conclusión Las anteriores consideraciones constituyen, entonces, fundamento de las determinaciones del Tribunal en el sentido de no acoger la defensa de extemporaneidad o el agravio al principio de la buena fe y, por ello, despachará sin éxito la excepción “en aplicación del principio de buena fe objetiva las pretensiones del concesionario son extemporáneas”, inicial de las invocadas por la demandada. 2.4.3 El análisis de legalidad de las modificaciones introducidas a la obligación de pago con destino al Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública Ha concluido el Tribunal con base en el material probatorio recaudado, que por acuerdo entre las partes plasmado en el Otrosí de 9 de enero de 2009 y por cuya virtud fue convenida la primera prórroga del Contrato de Concesión 136, se produjo la modificación de la obligación de pago del 1.5% que debe hacer el concesionario con destino al Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública, contenida en la cláusula 15 No. 14 del contrato original en tanto modificado por el Otrosí No. 8 de noviembre de 1999.

En la redacción original esa obligación fue plasmada en los siguientes términos: “OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO. EL CONCESIONARIO se obliga a: “…14. Destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, que será pagadero trimestralmente, dentro de los quince (15) días siguientes a cada trimestre.” 127 Mientras que, en el Otrosí de 9 de enero de 2.009, la obligación de pago con destino al Fondo de desarrollo de la Televisión Pública quedó consignada en la cláusula 14 No. 11, en términos diferentes a los de su redacción original: “CLAÚSULA DÉCIMA CUARTA. - OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO.

EL CONCESIONARIO será responsable de la ejecución completa y oportuna del contrato, de conformidad con lo previsto en este documento, en sus anexos y en los demás documentos que lo integran. Para tales efectos, EL CONCESIONARIO deberá realizar todas las acciones necesarias y conducentes al cabal cumplimiento de las obligaciones pactadas y de las que se desprendan de su naturaleza, y en particular tendrá a su cargo las siguientes obligaciones: “…11.

Pagar el 1.5% de la facturación bruta anual del canal para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, el cual será cancelado dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación…” Además, y con el objeto de precisar los términos de la obligación de pago contenido en el numeral recién transcrito, las partes convinieron incorporar a la cláusula el PARÁGRAFO PRIMERO, para definir lo que formaría parte de la facturación del CONCESIONARIO: “PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del cumplimiento por parte de EL CONCESIONARIO de las obligaciones a las que se refiere el numeral 11 de la presente Cláusula, se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato.

Igualmente, en la medida en que la facturación bruta anual del canal fue la base dispuesta en la modificación convenida en el Otrosí de 9 de enero de 2009, para calcular el pago de las sumas con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, resulta relevante en la interpretación del contenido y alcance de esa obligación, la definición de “canal” introducida en la cláusula Primera del contrato, al determinar su objeto: La definición se acordó en los siguientes términos:

PRIMERO. OBJETO: El objeto del presente Contrato es el otorgamiento, por parte de LA COMISIÓN, y a favor de EL CONCESIONARIO, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación 128 privada de cubrimiento nacional, el cual para efectos del presente contrato corresponde al que en la Licitación No. 003 de 1997 se denominó No. 2.

PARÁGRAFO PRIMERO. Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello. La diferencia en la redacción de las cláusulas 15-14 del texto original del Contrato y 14-11 del Otrosí de 9 de enero de 2009, salta a la vista.

Es un tema que no ofrece dificultad, en tanto surge del mero cotejo del tenor literal de una y otra cláusulas, y que pone en evidencia diferencias en el alcance de la obligación. Mientras que en el texto original contenido de la cláusula 15 del contrato 136, la referida obligación fue convenida en el sentido de incorporar como una de las obligaciones del concesionario la de destinar el 1.5% de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, sin especificar qué comprendía la facturación bruta anual, o si ésta hacía alusión a la de la sociedad concedente o a la de la explotación del bien objeto de la concesión, en la versión modificada, diáfanamente se optó por determinar que la base para la liquidación de la obligación de pago del 1.5% sería “la facturación bruta anual del Canal”, esto es, en conformidad con el Parágrafo Primero de esa cláusula “toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato.”, referida ésta a su vez a “la operación y explotación de un canal nacional de televisión privada de cubrimiento nacional”, definido para efectos del Otrosí en el parágrafo primero de la cláusula primera, como “aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello.” El contenido del Otrosí de 9 de enero de 2009 en relación con la obligación de pago a cargo del Concesionario y con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, permite al Tribunal concluir que por disposición de las partes fueron incorporadas las siguientes modificaciones en relación con el texto original: - Se precisó la obligación del concesionario como la de “pagar” en lugar de la de “destinar”. - Se convino que ese pago se haría sobre el 1.5% de la facturación bruta anual del canal (cláusula 14-11).

Esto es, las partes acordaron precisar que sería la facturación bruta anual del canal la que serviría de base para la liquidación. 129 - Igualmente las partes precisaron expresamente para efectos del cumplimiento de esa obligación, lo que haría parte de la facturación del Concesionario, en el sentido de que “…se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato.” (Parágrafo 1 de la Cláusula 14) - El objeto del contrato también fue precisado en el sentido de incluir la definición de canal como el bien sobre el cual recae la concesión: “Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que use para ello.” (Parágrafo 1 de la Cláusula 1).

En síntesis, de acuerdo a esas modificaciones convenidas en el otrosí de 9 de enero de 2.009, la obligación de pago con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, a cargo del concesionario, corresponde al 1.5% de la facturación bruta anual, esto es la que “tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato”, que en los términos de la Cláusula Primera del mentado Otrosí, “es el otorgamiento, por parte de LA COMISIÓN, y a favor de EL CONCESIONARIO, de una concesión para la operación y explotación de un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional”, completado con la definición de canal expresamente integrada al texto de la cláusula en el parágrafo primero como “aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello.” Igualmente está demostrado que en la etapa de formación de la prórroga, los términos de cumplimiento de la obligación de pago del 1.5% con destino al Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública, fueron objeto de discusión entre dos extremos, que oscilaron entre la propuesta de la concedente de que la cláusula se redactara en términos de que dispusiera “Pagar el 1.5% de los ingresos brutos anuales por todo concepto del canal para el FDTVP el cual será cancelado dentro de los 5 días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación” (Acta 1455 de 16 de octubre de 2008), y la propuesta de la concesionaria de pagar solo con base en la facturación que tenga origen en o relación directa con la operación y explotación de la concesión objeto del contrato.

Finalmente, la redacción incorporada en el Otrosí de enero de 2009 corresponde a aquella plasmada en el numeral 11 y en el parágrafo primero de la Cláusula 14, así como en el parágrafo de la Cláusula Primera, esto a aquella sugerida por la concesionaria, con la modificación de eliminar la palabra “directa”. 130 2.4.3.1 El análisis de validez de la Cláusula 14-11 del Otrosí de 9 de enero de 2009 a la luz del parágrafo del artículo 16 de la Ley 335 La controversia entre las partes, más allá del texto de la cláusula cuya aplicación demanda la Convocante como fuente de sus pretensiones, se centra en su validez, defendida por la Convocante y atacada por la Convocada.

La primera funda sus pretensiones en la aplicación del texto de la cláusula, esto es parte de su validez. Por ello destina los hechos de la demanda a explicar el alcance de la cláusula, de la cual deduce que la obligación de pago del 1.5% debe ser liquidada sobre la facturación bruta “del canal”, esto es sobre toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del contrato, la cual versa en televisión abierta y radiodifundida (Hecho 14), y que homologa con los ingresos por pauta publicitaria.

Afirma que las precisiones incorporadas en el Otrosí de 9 de enero de 2009, están en consonancia (i) con la forma de establecer el precio, determinado por la INPTV y (ii) también con lo indicado por la Corte Constitucional en el sentido de que “esa contribución, que forma parte del precio “está vinculada directamente con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético … tal obligación legal en cabeza de los concesionarios es solamente una retribución económica, que, por razones de interés general, el Estado exige.” En sus alegatos de conclusión, al referirse a la tercera excepción formulada por la Convocada “La Autonomía de la Voluntad de las Partes está Limitada por el Principio de Legalidad y el Orden Público.

En consecuencia, la Cláusula 14 del Contrato 136 No Admite Pacto, Interpretación o Aplicación en Contrario”, la Convocante defendió la validez del pacto incorporado en el Otrosí de 9 de enero de 2009, en relación con el pago con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, asegurando que se ajusta a la previsión legal: “…no hubo una modificación de la ley, sino que en el contrato se ajustó y precisó dicha obligación precisamente a lo que la disposición regula.

Creemos haber demostrado que en consideración a la naturaleza y alcance del parágrafo del artículo 16 de la ley 335, la cual fue estudiada y precisada por la Corte Constitucional, y al contar el regulador con la facultad para el efecto, los ajustes y precisiones realizados en cuanto al pago de la compensación del 1.5% en el otrosí de 9 de enero de 2009, no solamente son legales, sino que 131 además se realizaron con la intención expresa de adecuar dicha obligación con lo dispuesto en la ley especial que regula la televisión…” Por su parte la Convocada resta cualquier valor al contenido de la cláusula 14 No. 11, y para ello advierte que el “clausulado del contrato lo que hace es reproducir el contenido de una disposición legal…”, teniendo en cuenta que el concesionario está prestando el servicio público de televisión, el cual está regulado por el legislador, regulación de la cual transcribe parcialmente el artículo 22 de la Ley 335, para resaltar de esa norma el segmento que dispone que “tanto la Comisión Nacional como los concesionarios y operadores del servicio de televisión, observarán estrictamente dichos fines y principios, las normas contenidas en la presente ley y las demás disposiciones constitucionales y legales sobre la materia.” Con base en consideraciones sobre el principio de legalidad, la Convocada ha fundamentado su oposición a las pretensiones de la Convocante, con el argumento de que “la obligación de aportar el 1.5% de la facturación bruta anual es de orden legal, cuyo alcance ha sido definido por el legislador…”, a lo cual agrega que “es fundamental que se respete el principio de legalidad, pues el legislador ya estableció el alcance de la base de la facturación bruta anual del 1.5%, por lo que tanto las partes como el juez del contrato están sometidos a dicha disposición y, en consecuencia, no pueden ir en contra de una disposición de mayor orden como lo es la ley…” (respuesta a los hechos 12 y 13, en consideraciones que se repiten a lo largo de la respuesta a la demanda).

En la misma línea argumentativa insistió en que “la cláusula contractual es el resultado de la transcripción de una obligación de carácter legal como lo es el Parágrafo Segundo, del artículo 16 de la Ley 335 de 1996.” Y reclamó la nulidad de la palabra “canal”, si se llegara a entender que cambia los términos de la disposición legal: “Siendo que las leyes hacen parte del interés general, cuando las partes han introducido la palabra “canal”, ello no limita, ni nova, ni extingue el contenido original de la obligación establecida por el legislador.

Entender lo contrario sería tanto como afirmar que le era dable a las partes pactar en sentido contrario al ordenado por el Legislador, y, en tal sentido, la expresión “canal” como forma de contrariar la voluntad del Legislador tendría que ser anulada de oficio por el Tribunal arbitral por tener objeto o causa ilícita.” (El resaltado es del texto original)85 85 En la respuesta al hecho 14 de la demanda. 132 En sus alegatos de conclusión, la Convocada además de insistir en la obligatoriedad de la Ley 335, introdujo un elemento nuevo en sustento de la oposición a las pretensiones, la calificación de tal normativa como “como imperativa de orden público económico” para derivar como consecuencia de tal calificación que “no se puede suponer la autonomía de la voluntad privada en la contratación estatal, como quiera que las actuaciones de los particulares y servidores en torno a esa actividad de la Administración también se ve limitada por los principios y normas que integran el orden económico para (sic) constitucional y legal” 2.4.3.1.1 La interpretación de la disposición legal.

Parte el Tribunal para la definición de este aspecto, de que la naturaleza legal de la obligación de pago a cargo del concesionario con destino al Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública, está a salvo de discusión. Al igual que lo está el hecho de que se trata de una obligación que integra el contenido obligacional del contrato de concesión de canales nacionales de operación privada, por disposición legal e imperativa contenida en norma de orden público, que por tanto se erige en elemento de la naturaleza del contrato, esto es que le pertenece al contrato, aunque las partes no lo hubieran pactado.

Igualmente, no le asiste duda al Tribunal de que la consecuencia de pactar en contra de lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 16 de la Ley 335, no es otra que la nulidad absoluta del acuerdo por estar viciado de ilicitud en el objeto, en conformidad con el artículo 1519 del Código Civil por cuya virtud “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…” Con base en estas premisas, el Tribunal pasa a revisar los términos de la disposición legal con el fin de desentrañar su alcance, para a renglón seguido proceder a definir si la confrontación de los términos del numeral 11 y del parágrafo de la cláusula 14, así como del Parágrafo Primero de la Cláusula Primera del Otrosí de 9 de enero de 2009, se enfrentan, son contrarios, desconocen o cambian los términos en los que a través del Parágrafo Segundo del Artículo 16 de la Ley 335, el legislador dispuso para los concesionarios de los canales de operación privada, la obligación de pago con destino al Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública.

Para ello es menester comenzar por la interpretación de la norma legal que dispuso a cargo de los concesionarios de los canales nacionales de operación privada, la obligación de destinar unos recursos a favor del Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública, contenida en el parágrafo 2º del artículo 16 de la Ley 335 de 1996, a cuyo tenor: 133 “Los concesionarios de canales nacionales de operación privada deberán destinar el uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo de Desarrollo de la televisión pública, y será pagadero trimestralmente.” 2.4.3.1.1.1 Interpretación literal Se registra que no existe debate sobre el monto a cancelar, ni tampoco en relación con los periodos de pago.

La discrepancia se contrae, en lo fundamental, a si dicha facturación se refiere a los ingresos del concesionario o a los ingresos obtenidos por la operación del canal. De manera preliminar podría entenderse en el sentido natural de las palabras que la obligación es del concesionario frente a la facturación bruta anual, pues la norma no distingue los ingresos del canal, de los ingresos del concesionario.

Con esta óptica, habría que analizar si es posible dar una interpretación diferente y si ello dista o no del alcance que estableció el legislador. Se agrega que el Tribunal ha concluido, como queda vertido en acápite específico de este laudo, que un anterior pronunciamiento entre Caracol TV y la Comisión Nacional de Televisión no se erige en hipótesis de cosa juzgada, ni menos como precedente, pues versa sobre un contenido contractual diferente, como queda esclarecido en diferentes apartes de la presente providencia y que, como es mencionado varias veces, sirve de fundamento para la declaratoria de no prosperidad de la excepción relativa a existencia de cosa juzgada material y formal respecto del laudo.

Por otro lado, se deben distinguir las normas imperativas de las normas supletorias. Aquellas imperativas son las que se aplican de forma independiente a la voluntad o designio de las partes; por tanto, no pueden ser modificadas o ignoradas por las partes y las supletorias se aplican ante el vacío o silencio de las partes. Sobre la integración de las normas imperativas ha dicho el Consejo de Estado: En lo que atañe a la integración de la ley al contrato debe decirse que han de incorporarse no sólo las normas legales imperativas sino también las dispositivas, teniendo en cuenta que las primeras tienen que anidarse de manera ineludible e inmediata en el contrato, independientemente del querer de las partes, mientras que las segundas han de integrarse a falta de estipulación o de acuerdo en contrario de los contratantes, razón por la que en este último caso se dice que estas normas supletivas colman los vacíos 134 dejados por los disponentes pero sólo aquellos que no puedan ni deban ser llenados con los criterios de la hermenéutica negocial, pues en este evento se estaría entonces frente a una labor de interpretación y no a una de integración contractual.

En síntesis, la precisión de los derechos y de las obligaciones que surgen en favor y a cargo de los contratantes supone que el juzgador realice las siguientes tareas fundamentales: interpretar el acto, valorarlo jurídicamente y finalmente integrarle todos los preceptos extranegociales que le correspondan.86 De tal suerte que las cláusulas que van en contra de normas imperativas devienen en nulas, según lo indica el Consejo de Estado: (…) Al respecto, es importante mencionar que el ordenamiento jurídico se encuentra conformado por distintos tipos de normas jurídicas, entre estas; las imperativas, y las dispositivas.

Las primeras, son normas de orden público por lo que su cumplimiento es obligatorio, limitando el ejercicio de la autonomía privada de las partes, pues cualquier estipulación en contra de una norma imperativa deviene en nula; las segundas por el contrario, no son de obligatorio cumplimiento por lo que las partes pueden apartarse libremente de estas, y en caso de no hacerlo colmarán los vacíos dejados por las partes.

Así las cosas, la autonomía privada, principio que no solo tiene relevancia dentro de las relaciones negóciales privadas, sino que en virtud de lo dispuesto en los artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993 rige igualmente la actividad contractual de la administración pública no puede contradecir normas imperativas so pena de la nulidad de tales disposiciones.87 Observando las precisiones de legislación y jurisprudencia sobre las normas que integran el derecho público de la Nación, procede el Tribunal a analizar el contenido literal del Parágrafo del Artículo 16 de la Ley 335, cuyos términos permiten claridad sobre varios elementos de la obligación impuesta, a saber: - el sujeto pasivo de la obligación: los concesionarios para la operación de los canales nacionales de operación privada 86 Consejo de Estrado.

Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio. Radicado 17001-23-31-000-2000- 00001-01. Junio 13 de 2013. 87 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P.: Olga Lucía Valle de la Hoz. Radicado nº 25000-23-26- 000-2000-01635-01. Marzo 16 de 2015 135 - el valor del pago: corresponde al 1.5% de la facturación bruta anual - El destino del pago: es el Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública - La periodicidad del pago: trimestralmente Así mismo el análisis gramatical del texto legal pone en evidencia que carece de una definición, descripción o determinación de lo que debe entenderse por facturación bruta anual, rubro sobre el cual ha de liquidarse el pago.

No dice la norma que corresponda a la del concesionario, como tampoco que corresponda a la del Canal. Figuras que son diferentes, siendo la primera, por mandato del legislador, la persona jurídica constituida como sociedad anónima con un mínimo 300 accionistas e inscrita en la bolsa de valores88 y el segundo, por definición convenida entre las partes a través del Otrosí de 9 de enero de 2.009, “…aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que se use para ello.” El vacío en la determinación de a cuál facturación bruta anual se refiere la norma ha sido interpretado por las partes en este proceso según convenga a las posiciones jurídicas que defienden.

La convocante entiende que tal facturación bruta anual no puede ser sino la del bien entregado en concesión, esto es la del canal, mientras que la convocada entiende que corresponde a toda la facturación del concesionario. En este evento la interpretación gramatical no da la solución, por cuanto el contenido literal de la norma no arroja luz sobre la base para la liquidación de la suma a pagar con destino al Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública.

La obligación impuesta a los concesionarios de canales nacionales de televisión privada de pagar el 1.5% de la facturación bruta anual, no discierne sobre la facturación sobre la cual recae. 2.4.3.1.1.2 Interpretación histórica Tampoco arroja claridad sobre el punto en debate, el análisis de la formación de la norma, interpretación histórica.

En la exposición de motivos presentada el 22 de noviembre de 1996, para primer debate del proyecto de Ley No. 88 y sus acumulados Nos. 98, 104 y 107 de 1996 Cámara y número 147 y sus acumulados Nos. 41, 90 y 96 de 1996 senado “Por la cual se modifican parcialmente la Ley 14 de 1991, la Ley 182 de 1995 y se dictan 88 Ley 182 de 1995, Artículo 56, modificado por el Artículo 13 de la Ley 335 136 otras normas”89, al cual se acompañó el texto en que se incorpora el proyecto de modificación al artículo 62 de la Ley 182 de 1995, referido a la transformación del Instituto Nacional de Radio y Televisión se incluyó el parágrafo en los siguientes términos: “PARÁGRAFO. - Los concesionarios de canales nacionales de operación privada, deberán destinar el cinco por ciento (5%) de la facturación bruta anual al desarrollo de la televisión pública que se mita a través de Inravisión, pagaderos trimestralmente.” La exposición de motivos no abordó este aspecto.

En el texto propuesto para segundo debate del proyecto de ley número 088 y sus acumulados números 98, 104 y 107 de 1996 Cámara, y número 147 y sus acumulados 41, 90 y 96 de 1996 Senado, se incorporó un cambio en el artículo 62 de la Ley 182 de 1995, con la inclusión del parágrafo 2º, del siguiente tenor: “Los concesionarios de canales nacionales de operación privada deberán destinar el dos por ciento (2%) de la facturación bruta anual al desarrollo de la televisión pública a través del Fondo para el Desarrollo de la Televisión y serán pagaderos trimestralmente.”90 Tampoco en esta oportunidad la exposición de motivos hizo alusión a la base para la liquidación de ese pago, que pudiera servir de elemento al Tribunal para definir el alcance del actual parágrafo 2 del Artículo 16 de la Ley 335, con base en la intención del legislador. 2.4.3.1.1.3 Interpretación sistemática En cambio, la solución se halla en la interpretación sistemática de la norma, dentro del contexto de la regulación especial expedida para el servicio público de televisión y bajo cuyo cobijo fue celebrado el Otrosí de 9 de enero de 2009 al contrato de Concesión 136 esto es las leyes 80, 182, 335 y 1150 de 2007.

El criterio sistemático, como método de interpretación normativa, apunta a determinar si el sentido de una disposición jurídica puede encontrarse en armonía con otras normas o principios del ordenamiento jurídico, de manera 89 Gaceta del Congreso 532 de 22 de noviembre de 1996 90 Gaceta del Congreso 573 de 9 de diciembre de 1996 137 que se eviten contradicciones, incompatibilidades o incongruencias entre elementos que componen un conjunto normativo.”.

(…) Entender el ordenamiento jurídico (o una sección de él) como un sistema, lleva a que se propenda por su coherencia y unidad, lo que, a su vez, conduce hacia la configuración de una interpretación que se adecúe y que precise el entendimiento de la norma de conformidad con su efecto útil y con los principios de conservación del derecho y de interpretación conforme; metodología de interpretación que se adoptará en la presente Providencia.91 La lectura aislada de la previsión de la obligación de pago a cargo de los concesionarios y con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública, en los términos en los cuales fue redactada por el legislador, genera la incertidumbre sobre la base del pago, que ha dado lugar a este proceso.

Pero su interpretación conforme a la regulación especial del servicio público de televisión, permite el respaldo a la tesis sostenida por la parte convocante en el sentido de que la facturación bruta anual sobre la cual debe liquidarse la obligación objeto de discusión, es la del canal, según fue acordado por las partes en el Otrosí de 9 de enero de 2009, en disposición convencional que no desconoce el contenido del mandato legal.

Esta conclusión encuentra respaldo en la regulación legal, vigente para la época de celebración del Otrosí de 9 de enero de 2009, del servicio de televisión como un servicio público, y que permite la operación y explotación de tal servicio por particulares, a quienes autoriza a utilizar directamente las frecuencias requeridas para la prestación del servicio en cualquiera de sus modalidades, en virtud de un título concedido por ministerio de la ley, por un contrato o por una licencia,92 a cambio del pago una remuneración representada en derechos tasas y tarifas que se fijan teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión. Precisamente sobre el carácter de esa obligación como retribución por el bien concesionado, la Corte Constitucional en sentencia C-303 de 1999, negó la demanda de inconstitucionalidad contra esa norma, que partía de afirmar su naturaleza de tributo y en consecuencia la violación de los procedimientos para el establecimiento de tributos: 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 4 de marzo de 2020, Expediente 41.619 92 Ley 182, Artículo 35 138 “El caso propuesto se ubica exactamente en la última hipótesis: los pagos que, con destino al Fondo de televisión pública, deben hacer periódicamente los concesionarios por la explotación de frecuencias en el campo de la televisión en canales de operación privada, no son un impuesto, pues carecen de la generalidad que para tal categoría tributaria resulta esencial y, además, a diferencia de los impuestos, es evidente que la obligación de pagar cantidades periódicas previstas en la norma están vinculadas directamente con el beneficio que a los obligados otorga el Estado mediante la concesión para el uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético.

Tales pagos tampoco gozan de la característica de la parafiscalidad en sentido estricto, ya que no se establece que el sector privado de las telecomunicaciones deba asumir una exacción predeterminada que haya de aplicarse al mismo sector. Tal obligación legal en cabeza de los concesionarios es solamente una retribución económica que, por razones de interés general, el Estado exige, junto con las demás previstas en la ley, a los particulares a quienes ha otorgado facultad temporal para hacer uso del espectro electromagnético.

“…” (subrayas del Tribunal) La inescindible vinculación dispuesta por el legislador entre el objeto de la concesión: la autorización para la utilización directamente de las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión en cualquiera de sus modalidades, sobre un área determinada y la correspondiente retribución que a título de contraprestación debe pagar el concesionario, unido al carácter de remuneración que ostenta esa obligación, según se desprende tanto del contenido de la norma legal y fue interpretado en sentencia de constitucionalidad por la Corte Constitucional, permite la interpretación reclamada por la convocante, de que la facturación bruta sobre la cual se debe liquidar el pago con destino a la televisión pública, está referida a la que proviene de la utilización de las frecuencias requeridas para la prestación del servicio, y en cambio colide con aquella reclamada por la convocada en el sentido de que debe comprender todos los ingresos del concesionario.

Por otro parte, también tiene en cuenta el Tribunal las exigencias dispuestas por el legislador en la Ley 182, para la operación del servicio de televisión, a saber: - La previa autorización para el ejercicio de estas actividades mediante el acto jurídico de concesión, por ministerio de la ley o por decisión reglada del ente encargado93. 93 Ley 182, Artículo 46 139 - El operador solo puede ser una persona jurídica pública o privada, con o sin ánimo de lucro. - El objeto del contrato está constituido por la autorización para la utilización directamente de las frecuencias requeridas para la prestación del servicio público de televisión en cualquiera de sus modalidades, sobre un área determinada.94 - Tratándose del servicio de televisión prestado a nivel nacional por los canales nacionales de operación privada, el concesionario sólo puede serlo una sociedad anónima con un mínimo de trescientos (300) accionistas, y con la obligación de inscribir sus acciones en bolsa.95 - Esta prohibido que en la sociedad concesionaria una persona o grupo de personas que conforman un mismo beneficiario real sea titular de más del 30% de las acciones representativas del capital social.96 En su libertad de configuración el legislador optó por exigencias especiales y diferentes a la regla general de amplia capacidad de los particulares para contratar con el Estado que caracteriza al Estatuto General de Contratación pública, para en cambio restringir la calidad de contratista en los contratos para la operación de los canales nacionales de operación privada, a sociedades anónimas, de mínimo 300 accionista e inscritas en bolsa, y en la cual ninguna persona o grupo de persona puede ser titular de más del 30% de las acciones representativas del capital.

Pero la norma no incluyó la exigencia de que los concesionarios deban ser sociedades de objeto único, esto es de aquellas que en los términos del parágrafo 3 del artículo 8 de la ley 80, se conforman con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, requisito que de existir llevaría a una interpretación diferente de la obligación de pago en discusión, en tanto desaparecería la distinción entre la facturación bruta de la sociedad concesionaria y la facturación bruta proveniente de la operación del objeto concesionado.

Dado que las sociedades concesionarias para la operación del servicio de televisión, en tanto personas jurídicas de derecho privado pueden desarrollar actividades diferentes a aquellas propias del objeto del contrato de concesión, su facturación comprende tanto la proveniente de aquellas actividades propias de tal contrato 94 Ley 182, Artículo 35 95 Ley 335 de 1996, Artículo 13 96 Ley 182, Artículo 56 140 como las que tiene su origen en actividades diferentes que desarrollen conforme a su objeto social.

En esa línea, y dada la naturaleza de retribución económica por el otorgamiento del uso exclusivo de canales integrantes del espectro electromagnético que se otorga a los concesionarios, que ostenta la obligación de pago dispuesta por el legislador en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 335, encuentra el Tribunal que el segmento “facturación bruta anual”, en el contexto de las leyes 182 y 335, da lugar a que razonablemente se interprete en el sentido de que está referida a aquella que corresponde a los pagos que la concedente tiene derecho a percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión. Pagos representados en derechos, tasas y tarifas cuya fijación correspondía a la Comisión Nacional de Televisión97, para el año 2009, época de celebración del Otrosí a través del cual se convino la primera prórroga del contrato 136 y cuya fijación no era discrecional ni mucho menos arbitraria, en tanto debía tener en cuenta los elementos dispuestos por el legislador, esto es, la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación de los costos del servicio público de televisión. Así, bajo la interpretación del parágrafo primero del Artículo 16 de la Ley 335 en el contexto de la regulación legislativa para el otorgamiento de autorización para operar o explotar el servicio de televisión y acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio a cambio de una retribución, el acuerdo incluido por las partes en el numeral 11 y el en parágrafo de la cláusula 14, así como en el parágrafo primero de la cláusula primera, del Otrosí de enero de 2009, no se enfrenta, no es contrario, no desconoce ni cambia los términos de tal disposición legal, por tanto no está viciado de nulidad en los términos del Artículo 1.519 del Código Civil, como lo plantea la Convocada.

Por otro aspecto tiene en cuenta el Tribunal que era competencia de la entidad concedente la aceptación o no de los términos de las modificaciones al contrato propuestas por el concesionario con ocasión de la suscripción de la prórroga. En efecto, en la misma Ley 182 el legislador dispuso la competencia de ese ente para reglamentar el otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación 97 Ley 182, Artículo 5-g. 141 del servicio98, competencia ejercida a través del Acuerdo No. 3 de 17 de julio de 2008, de la Junta Directiva de esa entidad, en el cual dispuso, en relación con la prórroga, que de no lograrse acuerdo con el concesionario en los ajustes jurídicos, económicos y técnicos a introducir en el contrato, esté terminaría al vencimiento del plazo inicial: “ARTÍCULO QUINTO. Si la Comisión Nacional de Televisión y el concesionario llegan a un acuerdo sobre todos los ajustes jurídicos, económicos y técnicos que se han de introducir a los contratos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión dispondrá mediante acto motivado que se proceda a la suscripción del respectivo convenio.

Si no llegan a un acuerdo, la Junta Directiva establecerá las condiciones que a su juicio deben regir la concesión durante el término de la prórroga: si el concesionario no está de acuerdo con estas y no suscribe el convenio correspondiente, la Junta Directiva de la Comisión dispondrá que no procede la prórroga, caso en el cual el contrato de concesión terminará una vez venza su término. Contra dichas decisiones procederá el recurso de reposición.” Al decidir la demanda de nulidad en contra de ese artículo, al que el demandante acusó de crear una potestad exorbitante a través de un acto administrativo, el Consejo de Estado en sentencia de 20 de octubre de 201499, avaló la legalidad de la disposición bajo el entendimiento de que los términos de la prórroga debían ser definidos unilateralmente por la CNTV, en caso de no lograrse acuerdo con el concesionario: “De hecho, el Acuerdo No. 003 de 2008 establece un procedimiento inicial de concertación, donde la CNTV y el concesionario tienen la posibilidad de realizar propuestas en relación con las nuevas condiciones de ejecución del contrato, espacio de amplia participación en favor de las partes, cuya finalidad es lograr un acuerdo que satisfaga sus necesidades e intereses, a la vez que se ajuste a las normas del ordenamiento.

Llegados a este escenario ideal, se prorroga el contrato. Pero ante la imposibilidad de lograr un acuerdo se adoptó como última oportunidad poner en consideración del concesionario –y por tanto, respetando su autonomía- una propuesta con las condiciones que a juicio de la Junta Directiva de la CNTV -representante del interés general, del bien común y del erario- deban regir la concesión durante el término de la prórroga, condiciones que puede o no aceptar.” 98 Ley 182, Artículo 5-e 99 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 35.853 142 Siendo decisión de la CNTV aceptar la sugerencia de la concesionaria a la modificación de la obligación del pago con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública en el sentido de precisar la base sobre la cual se liquidaría el pago, o en cambio imponer su entendimiento en sentido diferente so pena de terminación del contrato al vencimiento del plazo inicial, tal propuesta fue aceptada e incorporada en el texto de la prórroga, lo cual muestra la aceptación por la concedente de la interpretación que a la norma legal dio la concesionaria.

Esto es que las partes expresamente convinieron para la prórroga la modificación del texto referido a la obligación del pago con destino al Fondo de Desarrollo de Televisión Pública, y por tanto no puede reclamarse como lo hace la Convocada que la aplicación deba ser sobre el texto del contrato original, por cuanto en el Otrosí se incorporó el texto integrado del contrato de concesión 136 con sus siete (7) otrosíes y las modificaciones que en esa oportunidad se realizaron, precisamente una de ellas, las del parágrafo primero de la cláusula primera y cláusula catorce numeral 11 y parágrafo.

En conclusión, con base en el análisis que antecede, el Tribunal declarará no probada la excepción de “La Autonomía de la Voluntad de las Partes está Limitada por el Principio de Legalidad y el Orden Público. En consecuencia, la Cláusula 14 del Contrato 136 No Admite Pacto, Interpretación o Aplicación en Contrario”, y accederá a las pretensiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta. 2.4.4 El alcance de la cláusula 14 numeral 11 en relación con las actividades a que se refieren la pretensión 6 y el hecho 17 de la demanda.

Una vez determinado el alcance de la obligación de pago del 1.5%, en los términos convenidos en el Otrosí de enero de 2009, corresponde al Tribunal entrar a definir si resulta procedente declarar que los ingresos percibidos por los ítems relacionados en la cláusula SEXTA “no tienen origen ni relación con el objeto del Contrato de Concesión”, así como si procede acceder a la reliquidación y eventual reembolso de las sumas que la Convocante manifiesta haber pagado en exceso y calculadas en el dictamen pericial de parte que aportó con la demanda.

En la pretensión SEXTA la Convocante solicitó que se declare que las siguientes actividades “no tienen ni origen ni relación con el objeto del Contrato de Concesión”: (i) Operación, programación, administración y explotación de emisoras de radio, (ii) Ventas internacionales, 143 (iii) Servicios de producción a terceros; (iv) Producción de contenidos por encargo de terceros, (v) Inversiones en cine, (vi) Canales para televisión cerrada;

(vii) Alquiler de estudios, locaciones y oficinas, (viii) Alquiler de vestuario, ambientación y utilería, (ix) Representación de talento, (x) Btl y comercialización de eventos, (xi) Comercialización de pauta de otros medios, (xii) Servicio de noticias, (xiii) Producción de comerciales, (xiv) Venta de servicios de post producción a terceros, (xv) Pauta y otros ingresos digitales y (xvi) Sublicencias de derechos deportivos Y en la pretensión NOVENA, pidió: “Declarar que las liquidaciones trimestrales correctas del uno cinco por ciento (1.5%) son las que se indican en el numeral quinto (5) del dictamen de parte realizado por Guillermo Cediel Sánchez, calculadas desde enero de 2009 y hasta el 31 de octubre de dos mil dieciocho (2018), o las que se determinen en el Laudo.” A pesar de que la convocante no formuló una pretensión dirigida expresamente a declarar que los pagos del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública deben ser liquidados solamente sobre la facturación por pauta publicitaria para televisión abierta y radiodifundida, a ello se dirige la pretensión Novena leída a la luz del dictamen pericial elaborado por el señor perito Guillermo Cediel Sánchez, al cual expresamente remite esa pretensión. Por otra parte, a lo largo de la demanda la Convocante afirmó que los pagos correspondientes al 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo de la Televisión Pública solo deben tener como base los ingresos por pauta publicitaria de televisión abierta y radiodifundida y en el hecho 17 puntualmente afirma: “Cuando una persona desarrolla una determinada actividad que no requiere de Concesión, pues no debe pagar nada, porque no está explotando un bien del Estado.

Así las cosas encontramos que los concesionarios de canales nacionales de televisión de operación privada (Caracol y RCN) desarrollan actividades distintas de las de explotación de la Concesión, tales como Radio, 144 Producciones por encargo, Producción de comerciales, Ventas Internacionales, Sublicenciamiento Derecho Deportivos, etc.

En particular, CARACOL desarrolla las siguientes: a. Operación, programación, administración y explotación de emisoras de radio (BLU RADIO, LA KALLE); b. Producción de contenidos por encargo de terceros; c. Ventas internacionales; d. Canales de Televisión Cerrada; e. Pauta y otros ingresos digitales; f. Sublicencia de derechos deportivos; g. Servicios de producción a terceros; h. Alquiler de estudios, locaciones y oficinas; i. Servicios de ambientación y utilería; j. Servicios de noticias; k. Comercialización de pauta en otros medios; l. Inversiones en cine: m. Eventos y foros De igual manera encontramos que hay una buena cantidad de personas que desarrollan las mismas actividades que adelanta CARACOL y que obviamente no tienen que pagar el 1.5% porque no están explotando el espectro electromagnético del Estado.

Dentro de éste grupo de personas se encuentran las siguientes que desarrollan las actividades que a continuación se enuncian: Emisoras de Radio: como por ejemplo W Radio, Caracol Radio, Olímpica, Tropicana, etc. Ventas Internacionales y Producciones para terceros: Dynamo, Fox Telecombia, PRTI Producciones, Teleset, Drmax, Vista Productions Inc., Laberinto, CMO, Televideo, etc.

Canales de Televisión Cerrada: Claro (Red+Noticias), DirectvSports, WinSports Ingresos digitales: Eltiempo.com, Wradio.com, Metrocuadrado.com Comercialización de pauta otros medios: GLP BTL: Sístole, Geolmetry.” Con estas precisiones, para decidir sobre las pretensiones SEXTA y NOVENA, parte el Tribunal de lo ya concluido en este Laudo sobre las modificaciones incorporadas en el otrosí de 9 de enero de 2009, a la obligación del pago que se discute, a saber: 145 • Se convino que ese pago se haría sobre el 1.5% de la facturación bruta anual del canal (cláusula 14-11).

Esto es, las partes acordaron precisar que sería la facturación bruta anual del canal la que serviría de base para la liquidación. • De igual manera las partes precisaron para efectos del cumplimiento de esa obligación, lo que haría parte de la facturación del Concesionario, en el sentido de que “…se entenderá que forma parte de la facturación de EL CONCESIONARIO toda aquella facturación que tenga origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del presente contrato.” (Parágrafo 1 de la Cláusula 14) • El objeto del contrato también fue precisado en el sentido de incluir la definición de canal como el bien sobre el cual recae la concesión: “Para efectos del presente contrato se entenderá como canal aquella parte del espectro electromagnético asignado a EL CONCESIONARIO para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que use para ello.” (Parágrafo 1 de la cláusula 1).

Esto es que la conclusión del Tribunal con base en el acervo probatorio recaudado y analizado no ha sido la de que en la modificación incorporada en el otrosí del 9 de enero de 2009, la partes acordaron que para el pago de la mentada obligación solo debe tomarse como base el ingreso por pauta publicitaria para televisión abierta y radiodifundida.

No hubo convenio en tal sentido entre las partes. Siendo así, con base en lo convenido por las partes en el Otrosí de enero de 2009, la prosperidad de la pretensión SEXTA depende de la demostración de que las actividades allí relacionadas NO TIENEN ORIGEN O RELACIÓN con la operación y explotación de la concesión objeto del contrato, esto es el Canal entendido como aquella parte del espectro electromagnético asignado al Concesionario para que opere y explote el servicio de televisión abierta y radiodifundida, independientemente de la tecnología que use para ello.

La prueba pericial a la cual remite la pretensión NOVENA da cuenta de que la convocante sometió a consideración del perito, 7 preguntas, a saber100: 1. Con fundamento en la contabilidad determine los valores causados por concepto del 1.5% de la facturación bruta anual del Canal desde enero de 2009 y hasta el 31 de octubre de 2018, con sus respectivos soportes. 100 Cuaderno de pruebas No. 1, folio 75. 146 2.

Con fundamento en la contabilidad, determine los valores efectivamente pagados por el Canal a la ANTV por concepto del 1.5% de la facturación bruta anual desde enero de 2009 y hasta el 31 de octubre de 2018, con sus respectivos soportes; en consideración a que el pago debe realizarse “dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de cada trimestre, una vez transcurrido el año de su causación”, los valores deben corresponder a aquellos efectivamente pagados por cuenta de la prórroga del contrato de concesión. 3.

Con fundamento en la contabilidad, determine los ingresos recibidos por el canal que tengan origen en o relación con la operación y explotación de la Concesión del Canal; es decir, aquellos generados por concepto de pauta publicitaria de televisión abierta y radiodifundida desde enero de 2009 y hasta el 31 de octubre de 2018. 4.Calcule cuáles serían los valores causados a favor de la ANTV por concepto de la obligación de pago del 1.5% de la facturación, si la base de esta hubiera sido la calculada en el punto 3.) anterior. 5.

Determine cuáles hubieran sido los pagos a favor de la ANTV por concepto de la obligación de pago del 1.5% de la facturación, si la base de esta es la calculada en el punto 3.) 6. Indique la diferencia que resulta de los numerales 2 y 5. 7. A las sumas obtenidas en el numeral 6 aplique el interés comercial moratorio a la tasa máxima permitida por la ley, causados desde el momento del pago efectivo de cada uno de ellos, y hasta el 31 de octubre de 2018.

Esto es que el cuestionario planteado al perito no estuvo encaminado a que el experto determinara cuáles de los ingresos recibidos por la Concesionaria, tuvieron “ORIGEN EN O RELACIÓN CON LA OPERACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LA CONCESIÓN DEL CANAL”, todo ello en los términos del parágrafo de la Cláusula 14 numeral 11, del contrato 136 en tanto modificado por el Otrosí de enero de 2009.

El trabajo del perito se circunscribió a la verificación y análisis encomendados por la Convocante, especialmente en la tercera pregunta. Esto es, que fue la afirmación de la Convocante la encargada de calificar, con destino al trabajo a realizar por el perito, que los ingresos generados por pauta publicitaria de televisión abierta y radiodifundida corresponden a los ingresos recibidos por el Canal que tienen origen en o relación con la operación de la concesión del Canal.

Y el señor perito, consecuente con el cuestionario que le fue planteado por la Convocante, en el dictamen se refirió en primer lugar a los ingresos operacionales: 147 “La información sobre ingresos (base de liquidación) contenida en las mencionadas autoliquidaciones la verifique contra el acumulado de la Cuenta Mayor 41 “ingresos operacionales” encontrándose cierta.

“La información resultante de la autoliquidación mensual del 1.5% de los ingresos base de liquidación la verifiqué contra los registros contenidos en el auxiliar contable de la cuenta de gastos 512505 “Contribuciones” encontrándola cierta. “He comprobado año por año (enero de 2009 a diciembre de 2017) al cierre de cada ejercicio contable y en el libro auxiliar de contabilidad el acumulado de enero a octubre de 2018 las cifras por concepto de ingresos base de liquidación y gastos por contribución, los cuales hasta el año 2017 se encuentran contenidos en las revelaciones que forman parte de los estados financieros certificados y dictaminados por contador y revisor fiscal.” Luego al responder a la pregunta 3, informó sobre los ingresos por pauta publicitaria en televisión: “Obtuve los listados mensuales de auxiliares de contabilidad de la cuenta 41702500 “Pauta Publicitaria en Televisión” que refleja los valores mensuales registrados en dicha cuenta por los meses de enero de 2009 a octubre de 2018.

Resultado de la verificación anterior se obtienen ingresos por pauta publicitaria abierta de enero de 2009 a octubre de 2018 por valor de $5.153.570.217.701, cifras que se encuentran contenidas en las revelaciones que forman parte de los estados financieros certificados y dictaminados por contador y revisor fiscal y cuyo resultado trimestral se presenta en el siguiente recuadro…” Para completar el trabajo pericial determinó la suma efectivamente pagada con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública sobre los ingresos operacionales y calculó el 1.5% sobre los ingresos por pauta publicitaria de televisión abierta y radiodifundida, para a renglón seguido obtener la diferencia entre tales resultados y calcular intereses sobre la suma así deducida.

De oficio el Tribunal dispuso oír la declaración del señor perito, con el fin de indagar sobre varios aspectos del dictamen, entre ellos, el concepto de ingresos operacionales y las razones que lo llevaron a excluir varios rubros de tales ingresos para dar respuesta a la pregunta 3 del cuestionario que le formuló la Convocante, esto es las averiguaciones que hizo en orden a determinar las sumas que no tienen ni origen ni relación con el Canal.

De acuerdo con sus respuestas, no efectuó tal ejercicio: 148 “DOCTORA. CORREA: En el párrafo anterior al que le estoy leyendo al responder la pregunta 1, usted dice “la información sobre ingresos base de liquidación, contenida en las mencionadas autoliquidaciones, la verifiqué contra el acumulado mensual de la cuenta mayor 41 Ingresos Operacionales” Usted es tan gentil de decirme ¿qué ingresos se registran en esa cuenta? SR. CEDIEL: Sí, con mucho gusto.

En esa cuenta tenemos los siguientes rubros de ingresos, pauta publicitaria, ventas y servicios internacionales…(Interpelado) DR. IBÁÑEZ: Excúseme señor Cediel, le habla Oscar Ibáñez abogado de MINTIC. Señor Presidente voy a hacer uso de la palabra para lo siguiente, quisiera que se le pusiera de presente al perito cuáles son las condiciones necesarias para que él acuda a notas o a ayudas de memoria durante la audiencia, señor Presidente, gracias.

DR. VENEGAS: Doctor Cediel, si va a utilizar documentos, notas, tiene que solicitar autorización al Tribunal y exhibirle por los medios informáticos lo que va a exhibir, luego lo que va a leer en este momento para absolver la pregunta de la doctora Ruth Stella, por favor nos lo exhibe y solicita autorización para el Tribunal en esta y en las sucesivas respuestas que haya de dar que requiera acudir a documentos.

SR. CEDIEL: Pido autorización para responder la pregunta con base en una documentación que tengo aportada al expediente, y sobre la base de la cual emití mi opinión sobre este punto y específicamente sobre el punto que la doctora Ruth me está preguntando. Esta es la información que corresponde a estados de resultados de Caracol Televisión, en este momento voy a exhibirles el comparativo del año 2017- 2016 que es el que se presentó para aprobación a la asamblea general de accionistas de cada uno de los años, firmada por el representante legal, la contadora y el revisor fiscal.

DRA. OTERO: Doctor Cediel, ¿usted me puede decir cuál es el número del folio de su dictamen para ubicarlo acá en el expediente? SR. CEDIEL: Ahí encontramos operaciones, ingreso por actividades ordinarias, como pueden apreciar, hay 718.000 esto está en miles de pesos ¿verdad? Entonces 718.452.500, en el siguiente folio, ahí vemos el desglose de los 718.000 pesos por cada uno de los rubros que lo conforman. 149 DRA. CORREA: ¿Doctor Cediel, eso significa que los ingresos por actividades ordinarias es lo mismo que los ingresos operacionales? SR. CEDIEL: Sí, desde luego.

DRA. CORREA: Y entonces esos ingresos operacionales comprenden ¿cuáles ingresos? SR. CEDIEL: Ahí está el desglose también, entonces me permito, para atender su pregunta, me permito leer la relación que está en ese folio en donde dice que los ingresos por actividades ordinarias de 31 de diciembre de 2017-2016 comprenden los siguientes conceptos: -Pauta publicitaria. -Venta de servicios internacionales. -Pauta publicitaria radio. -Servicios de televisión y otros negocios. -Pauta publicitaria otros medios. -Cuentas en participación y aportes a coproducciones. -Otros ingresos operacionales, devoluciones, descuentos, para un total de actividades ordinarias de 718, que es el valor que aparece en el estado financiero de resultados.

DRA. CORREA: Doctor Cediel, entendí que la autoliquidación que hacía Caracol para enviársela a la ANTV tenía como base los ingresos operacionales ¿eso es correcto? SR. CEDIEL: Sí así es. DRA. CORREA: Eso quiere decir que en la autoliquidación se incluía pauta publicitaria radio, servicios de TV y otros negocios, pauta publicitaria otros medios, ¿cuentas en participación? SR. CEDIEL: Sí así es, sí cómo no. DRA. CORREA: Cuando usted responde la pregunta 3, que hace relación con los ingresos por pauta publicitaria, para hacer ese cálculo ¿cuáles de estos ítems que acaba de relacionar tuvo en cuenta? SR. CEDIEL: ¿Me estoy remitiendo al informa en la pregunta 3? DRA. CORREA: Sí señor.

La pregunta 3 dice “ingreso por pauta publicitaria de televisión abierta desde enero de 2009”. Cuando usted hace el desglose los ingresos operacionales se refiere por lo menos a 3 ítems de pauta publicitaria, entonces mi pregunta es ¿al responder la pregunta 3 cuáles de esos ítems de pauta publicitaria tuvo usted en cuenta para hacer el cálculo en la respuesta a 150 la pregunta 3, para poder obtener el monto de los ingresos por pauta publicitaria? SR. CEDIEL: Sí, el rubro de pauta publicitaria en donde está el desglose, el que establece que los ingresos del año 2017-16 fueron respectivamente de 563.000 y 577.000, ese es el concepto que se tomó para… la respuesta al punto 3.

DR. VENEGAS: Se le está oyendo mal doctor Cediel, si quiere por favor repita la parte de la respuesta anterior para mejor fidelidad del audio. SR. CEDIEL: le comentaba que, para establecer, o para entender el cuestionamiento del punto No. 3 Sí, se tomó en cuenta el rubro de pauta publicitaria en TV, que para el año 2017, según el anexo que estábamos mirando, se registra 563.000.000.000 y para el año 2016, 577.000.000.000.

DRA. CORREA: Doctor Cediel, ¿eso significa que allí no se incluyeron los ingresos por concepto de pauta publicitaria radio y de pauta publicitaria otros medios? DR. CEDIEL: No, no están incluidos. DRA. CORREA: Doctor Cediel usted está en capacidad de responder si lo vio o si lo revisó, ¿a qué corresponde la pauta publicitaria otros medios, a qué se refiere, ¿qué es pauta publicitaria otros medios, qué facturación encontró usted, qué soportes contables que nos pudieran dar luces sobre a qué se refiere? SR. CEDIEL: Yo me concreté a atender el cuestionamiento presentado en el punto No. 3 que dice así “Con fundamento de la contabilidad determine los ingresos recibidos por el canal que tengan origen o relación con la operación de explotación de concesión, es decir, aquello generados por concepto de pauta publicitaria de televisión, abierta, y radio difundida” Ese es el rubro que corresponde a esa pregunta.

En los demás conceptos yo no entré a ahondar de qué se trataba, ni cuáles eran los soportes porque no era lo que se me estaba preguntando.” (el Tribunal ha resaltado). Así, la prueba pericial carece de la capacidad demostrativa requerida por el Tribunal para acceder a la pretensión SEXTA y en consecuencia a la NOVENA en tanto al perito no se le encargó la labor de determinar cuáles son los rubros a que se refiere como diferentes a ingresos por pauta publicitaria de televisión abierta y 151 radiodifundida (solo enumeró algunos al rendir declaración), ni tampoco la de determinar cuáles de esos ingresos no tienen ni origen ni relación con el objeto del contrato de concesión. Al revisar cada uno de los rubros cuyos ingresos pretende la Convocante que sean excluidos de la base para la liquidación del pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública, con base en las reglas de la experiencia el Tribunal puede deducir que el desarrollo de algunas de esas actividades no tiene origen en, ni relación con la operación y explotación de la Concesión objeto del contrato.

Así lo concluye el Tribunal en relación con rubros tales como: (i) operación, programación, administración y explotación de emisoras de radio; (iii) servicios de producción a terceros; (iv) Producción de contenidos por encargo de terceros; (v) Inversiones en Cine; (vii) Alquiler de estudios, locaciones y oficinas; (viii) Alquiler de vestuario, ambientación y utilería;

(ix) Representación de talento. No sucede igual con los otros ítems relacionados en la pretensión SEXTA, frente a los cuales el Tribunal carece de los elementos de juicio, fácticos y probatorios, para concluir que no tienen origen ni relación con el objeto del Contrato de Concesión 136. Puntualmente no cuenta el Tribunal con sustento probatorio que le permita concluir que los siguientes ítems no tienen origen ni relación con el objeto del Contrato: (ii) Ventas internacionales.

Ni siquiera se conoce en el proceso de qué se trata. (vi) Canales para televisión cerrada (x) BTL y comercialización de eventos (xi) Comercialización de pautas de otros medios; (xii) Servicios de Noticias; xii. Producción de comerciales; xiv. Venta de servicio de post-producción a terceros; xv. Pauta y otros ingresos digitales; xvi.

Sublicencias de derechos deportivos. 152 Correspondía a la convocante demostrar que esas actividades no tienen ni origen ni relación con el objeto del contrato, en tanto pretende declaración en tal sentido. Se trata de una negación definida y por tanto objeto de prueba. Viene a propósito del tema de las negaciones y su prueba según su naturaleza definida o indefinida, reciente pronunciamiento de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia101: “Al respecto, la Corte, refiriéndose al tema de las negaciones, expuso “(…) que éstas se dividen en definidas e indefinidas, siendo las primeras aquéllas que tienen por objeto hechos concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual naturaleza, el cual resulta afirmado implícita o indirectamente, las segundas, en cambio, ni implican, ni directa ni implícitamente, la afirmación de hecho concreto y contrario alguno.” “y precisó: “(…) “para las [definidas], el régimen relacionado con el deber de probarlas continúa intacto ‘tratarse de una negación apenas aparente o gramatical’; las [indefinidas], ‘son de imposible demostración judicial, desde luego que no implican la aseveración de otro hecho alguno’, de suerte que éstas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son indefinidas (…)”102 “La imposibilidad de suministrar la prueba debe ser examinada en cada asunto, con un criterio riguroso y práctico, “(…) teniendo el cuidado de no confundirla con la simple dificultad, por grande que sea (…)”103.

De tal manera que, según lo ratificó esta Sala, “(…) las negaciones indefinidas están comprendidas entre la clase de hechos imposibles, excluidas del tema de prueba, esto es cuando a pesar de que puedan existir o ser ciertos no es posible acreditarlos (…)”104” Por otra parte, a pesar de la conclusión del Tribunal de que evidentemente algunas de las actividades enunciadas en la pretensión SEXTA no tienen ni origen ni relación con el objeto del contrato, no hay lugar a acceder a la pretensión NOVENA, en tanto fue formulada para admitir las conclusiones del dictamen, las cuales fueron globales en lo que atañe a los rubros diferentes a pauta publicitaria para televisión. 101 Sentencia de 4 de febrero de 2020, Expediente SC172-2020, Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. 102 Nota original del texto transcrito: CSJ SC 13 de julio de 2005, exp. 00126, citada el 20 de enero de 2006, exp., 1999-00037. 103 Nota original del texto transcrito: DEVIS ECHANDÍA, H., ob.

Cit. 104 Nota original del texto transcrito: CSJ SC 15 de julio de 1971, ordinario de Jaime González y otros contra Bernardino Socotá y otros, citada en fallo de 29 de enero de 1975. 153 Según lo declaró el perito, en su trabajo no hizo análisis desglosado de los ingresos por cada una de las actividades de las que se pide que se declare que no tienen ni origen ni relación con el objeto del contrato.

Las conclusiones del perito, se repite, fueron producto del ejercicio que le pidió la convocante, calcular el 1.5%, sobre la pauta publicitaria para televisión abierta y radiodifundida. Revisados los documentos contables que el perito anexó encuentra el Tribunal en las notas a los estados financieros con corte a diciembre 31 de los años 2008 a 2017, los elementos para determinar el valor de los ingresos percibidos por la Convocante por algunos conceptos determinados, a saber: de Pauta publicitaria, Ventas internacionales, pauta publicitaria radio, pauta publicitaria otros medios, Ingresos de cuentas en participación y Aportes de coproductores, Servicios de Televisión y otros negocios, otros ingresos operacionales, Devoluciones y descuentos: Ninguna de las cifras discriminadas corresponde a las actividades que el Tribunal accederá a declarar que no tienen ni origen ni relación con el objeto del contrato, o al menos el detalle que presentan las notas a los estados financieros no permiten concluirlo.

En virtud de lo anterior, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión sexta para declarar, por las razones antes expresadas, que no tienen ni origen ni relación con el objeto del Contrato de Concesión, las siguientes actividades: (iv) Producción de contenidos por encargo de terceros; (v) Inversiones en Cine; (vii) Alquiler de 154 estudios, locaciones y oficinas;

(viii) Alquiler de vestuario, ambientación y utilería; (ix) Representación de talento. La pretensión NOVENA será negada en su integridad, comoquiera que las sumas deducidas por el perito como liquidaciones trimestrales del 1.5% en el numeral 5 del dictamen, excluyen ingresos percibidos por actividades en frente de las cuales el Tribunal carece de prueba para concluir que no tienen origen ni relación con el objeto del contrato.

Las decisiones que se adoptan en relación con las pretensiones SEXTA y NOVENA, inciden en la definición de las demás pretensiones, en tanto tienen el carácter de consecuenciales de éstas. Así se impone acceder parcialmente a las pretensiones SÉPTIMA y OCTAVA, bajo el entendido de que los factores ajenos incluidos en la liquidación del 1.5% desde el 11 de enero de 2009 son, de acuerdo a lo definido para la pretensión SEXTA, solo los siguientes: “(iv) Producción de contenidos por encargo de terceros;

(v) Inversiones en Cine; (vii) Alquiler de estudios, locaciones y oficinas; (viii) Alquiler de vestuario, ambientación y utilería; (ix) Representación de talento.” En cambio, las pretensiones DECIMA, UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMO TERCERA y DÉCIMO CUARTA serán negadas en su integridad. 2.5 El Juramento estimatorio El Tribunal analiza a continuación lo atinente al juramento estimatorio en dos aspectos, a saber: (i) las consecuencias para la Convocante de su no objeción y (ii) las consecuencias para la Convocante de la no demostración de que todas las actividades a que se refiere en la pretensión SEXTA, deben ser excluidas de la base para el pago con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública. 2.5.1 Las consecuencias para la Convocante de su no objeción El juramento estimatorio constituye un requisito formal de la demanda (art. 82 #7 del C.G.P) cuando se pretende el reconocimiento de “una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y, a su vez, constituye un medio de prueba cuando el mismo no es objetado. 155 Esto es que conforme a la regulación prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, el juramento estimatorio es un medio de prueba del monto de la indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, los que estimados razonadamente por quien los pretenda son prueba de ese valor cuando no media objeción. Por supuesto debe anteceder la demostración de que el demandado adeuda indemnizaciones, compensaciones o el pago de frutos y mejoras; el juramento estimatorio solo constituye prueba del valor de tales indemnización, compensaciones o valor de frutos y mejoras, pero no de que el demandado los deba.

Por ello, en el diseño completo de este instrumento probatorio, el legislador autorizó su objeción por la parte contra la cual se opone y consagró el valor probatorio del monto de los perjuicios reclamados, que no de la existencia de los mismos, cuando no se presenta objeción en la oportunidad procesal correspondiente. Igualmente dispuso el legislador que el juez al advertir que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.

En la controversia traída a consideración del Tribunal, la Convocante presentó en la demanda y en su subsanación el juramento estimatorio en el cual se indicó como valor la suma de VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS DIECIOHO MIL SETECIENTOS VEINTIUN PESOS ($29.772.918.721) correspondiente a aquella que afirmó fue “…pagada por CARACOL en exceso, desde el inicio de la vigencia del “OTROSÍ” HASTA 31 DE OCTUBRE DE 2018…” De dicho juramento se corrió traslado a la Convocada junto con el traslado de la demanda.

En el escrito de contestación de la demanda, la parte Convocada se abstuvo de objetarlo. Precisa el Tribunal que la cifra calculada en el juramento estimatorio corresponde según la Convocante, a la “suma pagada por Caracol en exceso desde el inicio de la vigencia del “OTRO SI” hasta el 31 de octubre de 2018, afirmación que leída en el contexto de la demanda, esto es a la luz de los hechos (especialmente el 17) y de las pretensiones (principalmente la SEXTA), lleva a que comprende el pago sobre la facturación por todas las actividades relacionadas en la PRETENSIÓN SEXTA y las cuales la Convocante pretende que se excluyan como base de la facturación para la liquidación y pago del 1.5% con destino al Fondo de Desarrollo para la Televisión Pública. 156 Esto es que el juramento estimatorio no objetado, tiene la calidad de prueba de las sumas pagadas por las 16 actividades relacionadas en la pretensión SEXTA, pero no es prueba de que tales sumas fueron pagadas en exceso, concepto jurídico que depende de la acreditación, a través de otros medios probatorios, de que efectivamente lo percibido por esas actividades no tiene origen en o relación con la operación y explotación de la concesión objeto del contrato, esto es un canal nacional de televisión de operación privada de cubrimiento nacional.

Como se ha expuesto en este Laudo, si bien prosperan algunas pretensiones declarativas y no en su integridad, puntualmente la pretensión SEXTA sólo prospera parcialmente, en tanto se declarará la exclusión de los ingresos percibidos con ocasión de algunas de las 16 actividades allí relacionadas. Mientras que la convocante realizó el juramento estimatorio sobre una suma que de manera global comprende todos los ingresos percibidos por las 16 actividades que pidió excluir de la base para liquidación y pago de la obligación que se discute en este proceso.

En ese juramento no existe discriminación ni detalle de los ingresos percibidos por cada actividad. Esto es que no le permite al Tribunal desglosar e identificar tales valores, situación que impide reconocer valor probatorio de ese juramento para determinar las sumas que deben tenerse como pagadas en exceso. 2.5.2 Las consecuencias de la no demostración de la cuantía de las sumas señaladas como pagadas en exceso.

El artículo 206 del C.G.P establece que el Juez deberá imponer una multa cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” (inciso 4) o “cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios” (parágrafo). Estas disposiciones sancionatorias fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-157 de 2013, bajo el entendido de que están supeditadas a un obrar indebido o temerario de la Parte.

Es decir, para la procedencia de cualquiera de las sanciones corresponde al Juzgador determinar si hubo un elemento subjetivo y reprochable en quien estimó la cuantía que resultó exagerada. Así las cosas, en el presente asunto se tiene que, si bien las pretensiones de condena no prosperaron, ello no fue por la imprudencia o temeridad de la Convocante, sino por la valoración que tuvo que efectuar el Tribunal sobre la prueba pericial y la ausencia en sus conclusiones de definición de algunos conceptos 157 necesarios para acceder a reconocer las pretensiones de condena.

Por ende, la ausencia de condena no devino del querer del apoderado o de la Convocante. Por otro lado, la falta de objeción al juramento estimatorio por parte del Convocada no tiene nexo causal con las decisiones tomadas por el Tribunal. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que en este caso no hay lugar a imponer a la Convocante ninguna de las sanciones contempladas en el artículo 206 del C.G.P. 2.6 Costas Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperan parcialmente, el Tribunal, con fundamento en el numeral quinto del artículo 365 del Código General del Proceso, se abstendrá de proferir condena en costas. 3 LA DECISIÓN En mérito de los antecedentes y consideraciones antes expuestos, el Tribunal Arbitral instalado para decidir en derecho las diferencias surgidas entre CARACOL TELEVISIÓN S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC-, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR no probadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, todas las excepciones de mérito propuestas por la LA NACIÓN - MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES -MINTIC-.

SEGUNDO: DECLARAR que prosperan las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA y QUINTA de la Demanda, de acuerdo con las consideraciones de la parte motiva de este Laudo.

TERCERO: ACCEDER parcialmente a la pretensión SEXTA y por tanto DECLARAR que no tienen ni origen ni relación con el objeto del Contrato de Concesión, las siguientes actividades: Producción de contenidos por encargo de terceros, 158 Inversiones en Cine, Alquiler de estudios, locaciones y oficinas, Alquiler de vestuario, ambientación y utilería y Representación de talento.

CUARTO: DECLARAR que la pretensión SÉPTIMA prospera en el sentido de que la liquidación del 1.5% debe realizarse en la forma indicada al resolver las pretensiones cuarta y sexta, a partir de la vigencia del Otrosí del 11 de enero de 2009, esto es excluyendo de la base de la liquidación los ingresos percibidos por concepto de Producción de contenidos por encargo de terceros, Inversiones en Cine, Alquiler de estudios, locaciones y oficinas, Alquiler de vestuario, ambientación y utilería y Representación de talento.

QUINTO: ACCEDER parcialmente a la pretensión OCTAVA y por tanto declarar que desde el once (11) de enero de dos mil nueve (2.009), fecha de vigencia del Otrosí al Contrato ciento treinta y seis (136), para efectos de la liquidación del uno punto cinco por ciento (1.5%) a cargo de CARACOL, se han incluido los siguientes factores ajenos al objeto del contrato de concesión: Producción de contenidos por encargo de terceros, Inversiones en Cine, Alquiler de estudios, locaciones y oficinas;

Alquiler de vestuario, ambientación y utilería y Representación de talento.

SEXTO: NEGAR las pretensiones NOVENA, DÉCIMA, UNDÉCIMA, DUODÉCIMA, DÉCIMO TERCERA y DÉCIMO CUARTA de la Demanda de conformidad con la parte motiva del presente Laudo.

SÉPTIMO: DECLARAR que no prospera la tacha por sospecha formulada por el apoderado de la Convocada, respecto del perito el señor GUILLERMO CEDIEL SÁNCHEZ, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

OCTAVO: ABSTENERSE de decretar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo arbitral.

NOVENO: SIN COSTAS a cargo de ninguna de las partes de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta Providencia.

DÉCIMO: DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a las partes en proporciones iguales, quienes entregarán a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a 159 nombre de cada una de ellas.

Asimismo, ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria.

DÉCIMO PRIMERO: ENTREGAR para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, en la oportunidad procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión se notificó en audiencia. ALEJANDRO VENEGAS FRANCO Presidente RUTH STELLA CORREA PALACIO PATRICIA ZULETA GARCÍA Árbitro Árbitro LILIANA OTERO ÁLVAREZ Secretaria 160 1 ANTECEDENTES 1.1. Trámite 1.1.1 El contrato origen de las controversias. 1.1.2 La cláusula compromisoria. 1.1.3 Indicación de la cuantía y juramento estimatorio 1.1.4 La demanda arbitral 1.1.5 Árbitros 1.1.6 Instalación 1.1.7 Admisión de la demanda 1.1.8 Contestación de la demanda 1.1.9 Objeción Juramento Estimatorio 1.1.10 Audiencia de Conciliación. Fijación de honorarios y gastos del proceso 5 1.1.11 Primera Audiencia de Trámite 1.1.12 Alegatos.

Audiencia de Laudo 1.1.13 Audiencias 1.2. Partes procesales 1.2.1. Parte convocante 1.2.2. Parte convocada 1.3. Control de legalidad 1.4. Término del proceso 1.5. Presupuestos procesales 1.5.1. Demanda en forma 1.5.2. Competencia 1.5.3. Capacidad 1.6. La demanda 1.6.1. Las pretensiones 1.6.2. Los Hechos 1.7. Contestación de la demanda 1.7.1.

Respuesta a los hechos 1.7.2. Excepciones de mérito 1.8. Pruebas decretadas y practicadas 1.8.1. Pruebas documentales 1.8.2. Interrogatorios de parte 161 1.8.3. Oficios 1.8.3.1. Se ordenó a la Convocada remitir los documentos solicitados por la Convocante en los numerales 1,2,3 y 4 del literal A de la petición de librar oficios con solicitud de envío de documentos. 1.8.3.2.

Se ordenó al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN PAR CNTV remitir los documentos solicitados por la Convocante en los numerales 1,2,3 y 4 del literal B de la petición de librar oficios con solicitud de envío de documentos. 1.8.3.3. Se ordenó a la NOTARIA 15 DEL CIRCULO DE BOGOTÁ remitir los documentos solicitados por la Convocante en el literal C de la petición de librar oficios con solicitud de envío de documentos. 1.8.4.

Testimonios 1.8.5. Dictamen de parte 1.8.6. Inspección judicial con exhibición de documentos 1.9. Alegatos de conclusión 1.9.1. Alegatos de la parte Convocante 1.9.2. Alegatos de la parte Convocada 1.10. El concepto del Ministerio Público 2 CONSIDERACIONES 2.1 Consideraciones generales 2.2 Cuestiones procesales previas 2.2.1 Exhibición de documentos 2.2.1.1 Decreto de las pruebas de inspección judicial con exhibición de documentos. 2.2.1.2 Práctica de las pruebas de Inspección Judicial con Exhibición 2.2.1.3 Manifestaciones de las Partes en los Alegatos de Conclusión 2.2.1.4 Conclusión del Tribunal 2.2.2 La valoración del dictamen rendido por el perito GUILLERMO CEDIEL SÁNCHEZ. 2.2.2.1 La “tacha” formulada contra el perito Guillermo Cédiel Sánchez y la oposición a la misma 2.2.2.2 La oportunidad de las glosas al dictamen del perito Cediel 2.2.2.3 La apreciación por el Tribunal del Dictamen del señor perito Cediel 2.2.2.3.1 Del deber de Imparcialidad 2.2.3 La actuación de la Convocada durante el trámite procesal y sus efectos. 62 2.2.3.1 La omisión del señor apoderado de la Convocada en remitir a la Convocante, un ejemplar de los memoriales que presentaba en el curso del proceso. 63 2.2.3.2 La inasistencia del señor representante legal de la entidad estatal Convocada a la audiencia de Conciliación 2.3 Análisis de las excepciones propuestas 162 2.3.1 En aplicación del principio de buena fe objetiva, las pretensiones del concesionario son extemporáneas.

La vocación frustrada de esta alegación de la defensa planteada como excepción, se explica en extenso en este Laudo, en el acápite “Interpretación de la cláusula 14 No. 11 del Otrosí de enero de 2009” 2.3.2 El Otrosí 9 al contrato No. 136 de 1997 es una renuncia implícita por parte de CARACOL TV S.A. a sus pretensiones respecto de la aplicación y efectos económicos del parágrafo primero de la cláusula 14. 2.3.3 La autonomía de la voluntad de las partes está limitada por el principio de legalidad y el orden público.

En consecuencia, la cláusula 14 del contrato 136 de 1997 no admite pacto, interpretación o aplicación en contrario. 2.3.4 Existencia de cosa juzgada material y formal respecto del laudo arbitral del 1° de octubre de 2002. 2.3.4.1 La posición de la Convocada. 2.3.4.2 La oposición de la Convocante a la excepción de Cosa Juzgada 2.3.4.3 Consideraciones del Tribunal sobre la Excepción de Cosa Juzgada.. 70 2.3.4.3.1 La regulación de la Cosa Juzgada como efecto de las sentencias en firme 70 2.3.4.3.2 La regulación de la Cosa Juzgada en el CPACA 2.3.4.3.3 El análisis de la excepción de existencia de cosa juzgada propuesta en este caso 2.3.4.3.4 La constatación de la existencia de los elementos formales 2.3.4.3.5 El Laudo arbitral de 1 de octubre de 2002 y el proceso dentro del cual fue proferido 2.3.4.3.6 El Laudo arbitral de 1 de octubre de 2002 y el proceso dentro del cual fue proferido 2.3.4.3.7 Análisis de los elementos materiales que estructuran la existencia de una decisión con efectos de Cosa Juzgada, frente al tema discutido en este proceso 84 2.3.4.3.8 La conclusión 2.3.4.3.9 La cosa juzgada invocada por la Convocante 2.4 Análisis del tema de fondo 2.4.1 La regulación legal del contrato 2.4.2 El cambio incorporado a la cláusula 15 No. 14 original por la cláusula 14 No. 11 por la versión modificada del contrato 136, contenida en el Otrosí de enero de 2009. 104 2.4.2.1 Interpretación de la cláusula 14 No. 11 del Otrosí de enero de 2009 106 2.4.2.1.1 La intención de las partes en la negociación de la prórroga del 9 de enero de 2009 - Parágrafo primero de la cláusula Décimocuarta 163 2.4.2.1.2 La conducta de las partes en la ejecución de la prórroga suscrita el 9 de enero de 2009 2.4.2.1.3 La conclusión 2.4.3 El análisis de legalidad de las modificaciones introducidas a la obligación de pago con destino al Fondo para el Desarrollo de la Televisión Pública 2.4.3.1 El análisis de validez de la Cláusula 14-11 del Otrosí de 9 de enero de 2009 a la luz del parágrafo del artículo 16 de la Ley 335 2.4.3.1.1 La interpretación de la disposición legal. 2.4.3.1.1.1 Interpretación literal 2.4.3.1.1.2 Interpretación histórica 2.4.3.1.1.3 Interpretación sistemática 2.4.4 El alcance de la cláusula 14 numeral 11 en relación con las actividades a que se refieren la pretensión 6 y el hecho 17 de la demanda 2.5 El Juramento estimatorio 2.5.1 Las consecuencias para la Convocante de su no objeción 2.5.2 Las consecuencias de la no demostración de la cuantía de las sumas señaladas como pagadas en exceso. 2.6 Costas 3 LA DECISIÓN