CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. -DISPAC VS. CONSULTORES UNIDOS S.A. ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN S.A. e INTERASEO S.A. E.S.P 2 INDICE PÁGINA I. TÉRMINOS DEFINIDOS ---------------------------------------------------------- 5 II.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO -------------------------------------- 14 A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y TRÁMITE PRE-ARBITRAL ---------------------------- 14 B. TRÁMITE INICIAL ------------------------------------------------------------------ 17 C. TRÁMITE ARBITRAL ---------------------------------------------------------------- 19 III.
POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES --------------------------------- 31 A. DEMANDA ------------------------------------------------------------------------ 31 B. CONTESTACIÓN ------------------------------------------------------------------- 35 C. RECONVENCIÓN ------------------------------------------------------------------- 36 D. RÉPLICA -------------------------------------------------------------------------- 49 IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ---------------------------------- 51 A. ASPECTOS PROCESALES ----------------------------------------------------------- 51 B. OBJECIÓN AL PERITAJE ELÉCTRICO ------------------------------------------------- 52 C. ASPECTOS PRELIMINARES ---------------------------------------------------------- 58 C.1 NATURALEZA “ALEATORIA” O “CONMUTATIVA” DE LA COMPENSACIÓN DEL GESTOR AL TENOR DEL CONTRATO ----------------------------------------------------------------- 58 C.2 EXISTENCIA O NO DE SOLIDARIDAD ENTRE LOS MIEMBROS DEL CONSORCIO ------------ 63 D. EVALUACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA -------------------------------- 65 3 D.1 EL INCUMPLIMIENTO POR LOS ALEGADOS PAGOS EXCESIVOS HECHOS A SÍ MISMO POR EL CONSORCIO ------------------------------------------------------------------------ 65 D.2 EL INCUMPLIMIENTO DEL GESTOR POR LA ALEGADA FALTA DE INVERSIÓN A QUE ESTABA OBLIGADO SEGÚN LOS PLANES DE INVERSIÓN AFECTOS AL CONTRATO -------------- 89 E. EVALUACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA RECONVENCIÓN -------------------------- 109 E.1 LA ALEGADA DISMINUCIÓN DE LA REMUNERACIÓN DEL GESTOR COMO CONSECUENCIA DE SUPUESTAS ESTIMACIONES ERRÓNEAS SOBRE NECESIDADES DE LIQUIDEZ DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DE DISPAC -------------------------------------------- 110 E.2 LA CARGA DEL PAGO DE LOS IMPUESTOS ------------------------------------------- 125 E.3 DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL Y TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN ------------------------ 129 E.4 ALEGADA CANCELACIÓN POR PARTE DE DISPAC DE VALORES MENORES A LOS QUE LE CORRESPONDÍA CONTRACTUALMENTE Y MORA AL RESPECTO------------------------------- 150 E.5 AFECTACIÓN DE LA REMUNERACIÓN DEL GESTOR EN FUNCIÓN DE LA FALTA DE PAGO RELATIVA A LOS INDICADORES FES Y DES --------------------------------------------- 151 E.6 ANOTACIÓN FINAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA RECONVENCIÓN ----------------- 155 F. EXCEPCIONES -------------------------------------------------------------------- 155 G. COSTAS ------------------------------------------------------------------------- 160 V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ---------------------------------------- 165 A. SOBRE LA OBJECIÓN AL PERITAJE ELÉCTRICO: ------------------------------------- 165 B. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: --------------------------------------- 165 C. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA RECONVENCIÓN: --------------------------------- 167 4 D. SOBRE LAS EXCEPCIONES: -------------------------------------------------------- 167 E. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: ---------------------------------------------------- 168 F. SOBRE PAGO DE LAS CONDENAS: -------------------------------------------------- 168 G. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: --------------------------------------------- 169 5 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO Bogotá, 24 de Junio de 2011 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación. I. TÉRMINOS DEFINIDOS 1.
Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarifi- cación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye. 2. Las palabras y expresiones definidas en el Contrato y/o en sus anexos ten- drán el significado que allí se les atribuye, salvo en cuanto sean modificadas por las definiciones de este Laudo. 3.
Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mas- culino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 4. Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia, y, desde luego, sin nin- gún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos: Término Definido Significado “Acuerdo Consorcial” El “Acuerdo Consorcial” suscrito entre 6 Término Definido Significado Consultores, Eléctricas e Interaseo en Julio 15, 2002.
“Alegato del Demandado” El alegato escrito presentado por el Demandado en Mayo 23, 2011 a conti- nuación de la exposición oral hecha en la misma fecha. “Alegato de la Demandante” El alegato escrito presentado por la Demandante en Mayo 23, 2011 a con- tinuación de la exposición oral hecha en la misma fecha. “Alegatos” Conjuntamente el Alegato del Deman- dado y el Alegato de la Demandante.
“Amigable Composición” La “Amigable Composición – Decisión Final” expedida en Diciembre 22, 2006. “Apoderados” Los apoderados judiciales de la De- mandante o del Demandado reconoci- dos y actuantes en este Proceso, según sea el caso. “Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral, promovido por la Empresa Distribuidora del Pacífi- co S.A. E.S.P. –DISPAC- contra Intera- seo S.A. E.S.P., Eléctricas de Medellín S.A. y Consultores Unidos S.A. (miem- bros del Consorcio Interaseo S.A. E.S.P. - Eléctricas de Medellín S.A. - 7 Término Definido Significado Consultores Unidos S.A.).
“Arbitros” Los integrantes del Tribunal, o cual- quier combinación de ellos. “Art.” o “Par.” o “§” Cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judi- cial o arbitral) o de una estipulación le- gal o contractual, según sea el caso. “C. C.” El Código Civil colombiano. “C. Cio.” El Código de Comercio colombiano. “C.P.C.” El Código de Procedimiento Civil colom- biano. “Centro de Arbitraje” El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Cláusula Compromisoria” La consignada en la § 24 del Contrato.
“Consultores” Consultores Unidos S.A., sociedad anó- nima domiciliada en Bogotá, D.C. y constituida mediante escritura pública No. 4312 de Septiembre 9, 1971 de la Notaría 10 de Bogotá. “Contestación” La contestación de la Demanda presen- tada por el Consorcio en Enero 29, 2010. 8 Término Definido Significado “Contrato” El Contrato de Gestión celebrado en Ju- lio 29, 2002 entre Dispac y el Consor- cio, incluyendo, según el contexto, las modificaciones al mismo.
“Corte Suprema” o “C.S.J.” Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. “CREG” Comisión de Regulación de Energía y Gas. “DANE” Departamento Administrativo Nacional de Estadística. “Demanda” La demanda arbitral contenida en la so- licitud de convocatoria de un tribunal arbitral, presentada por Dispac en Oc- tubre 19, 2009. “Demandado” o “Convocadas” o “Consorcio” o “Gestor” Interaseo S.A. E.S.P., Eléctricas de Me- dellín S.A. y Consultores Unidos S.A. (miembros del Consorcio Interaseo S.A. E.S.P. - Eléctricas de Medellín S.A. - Consultores Unidos S.A.) “Demandante” o “Convocan- te” o “Dispac” Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. –DISPAC-, sociedad anónima domiciliada en Quibdó, Chocó y consti- tuida mediante escritura pública No. 3659 de Diciembre 11, 2001 de la No- 9 Término Definido Significado taría 24 de Bogotá, bajo la modalidad de empresa de servicios públicos de ca- rácter mixto.
“DES” “Duración Equivalente de las Interrup- ciones del Servicio” [de energía eléctri- ca]. “Dictámenes” o “Dictámenes Periciales” o “Peritajes” Los peritajes rendidos en este Proceso, incluyendo sus aclaraciones y/o com- plementaciones. “Eléctricas” o “EM” Eléctricas de Medellín S.A., sociedad anónima domiciliada en Medellín, An- tioquia y constituida mediante escritu- ra pública No. 986 de Marzo 11, 1968 de la Notaría 5 de Medellín. “Electrochocó” Electrificadora del Chocó S.A. E.S.P. “Excepciones” Las excepciones de mérito formuladas por el Consorcio con la Contestación o por Dispac con la Réplica, o cualquier combinación de ellas.
“FCD” Flujo de Caja Disponible. “FES” “Frecuencia Equivalente de las Inte- rrupciones del Servicio” [de energía eléctrica]. 10 Término Definido Significado “FEN” Financiera Energética Nacional S.A. “GMF” Gravamen a los Movimientos Financie- ros, instituido en su forma original me- diante la Ley 633 de 2000 y poste- riormente modificado.
“ICA” Impuesto de Industria y Comercio. “Impuesto de Patrimonio” Impuesto al Patrimonio, creado me- diante la Ley 863 de 2003. “Impuesto para la Seguridad Democrática” Impuesto para Preservar la Seguridad Democrática, creado mediante el De- creto 1838 de 2002. “Informe Rothschild de 2002” El documento titulado “Descripción del Contrato de Gestión para la Región del Chocó” de fecha Abril de 2002.
“Informe Rothschild de 2005” El documento titulado “Informe Final” de fecha Mayo 2005. “Informe Rothschild General” El documento titulado “Vinculación de Capital en 13 Distribuidoras de Energía en el Centro del País” de fecha Diciem- bre de 2002. “Interaseo” Interaseo S.A. E.S.P., sociedad anóni- ma domiciliada en Santa Marta, Mag- dalena y constituida mediante escritu- 11 Término Definido Significado ra pública No. 2547 de Julio 31, 1996 de la Notaría 2ª de Medellín, bajo la modalidad de empresa de servicios públicos.
“IVA” Impuesto al Valor Agregado. “Laudo” El laudo que emite el Tribunal Arbitral mediante esta providencia. “Ministerio de Hacienda” o “MHCP” Ministerio de Hacienda y Crédito Públi- co. “Ministerio de Minas” o “MME” Ministerio de Minas y Energía. “Objeción” u “Objeción al Pe- ritaje Eléctrico” La objeción por error grave presentada por Dispac contra el Peritaje eléctrico.
“Otrosí No. 1” El Otrosí No. 1 al Contrato, suscrito en Junio 20, 2004. “Otrosí No. 2” El Otrosí No. 2 al Contrato, suscrito en Febrero 14, 2008. “Otrosí No. 3” El Otrosí No. 3 al Contrato, suscrito en Marzo 31, 2008. “Parte” o “Partes” La Demandante y/o el Demandado o cualquiera de ellas, incluyendo cual- quier miembro del Consorcio. 12 Término Definido Significado “Peritos” Los expertos designados para rendir los Dictámenes.
“Reconvención” La demanda de reconvención presenta- da por el Consorcio en Enero 29, 2010. “Réplica” La contestación de la Reconvención presentada por Dispac en Marzo 3, 2010. “Rothschild” NM Rothschild & Sons. “Secretario” El secretario del Tribunal Arbitral. “Solicitud de Convocatoria” La solicitud de convocatoria de un tri- bunal arbitral, presentada por Dispac en Octubre 19, 2009.
“SSPD” Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. “Testigo” Cualquier declarante en este Proceso. “Testimonio” Cualquier declaración decretada y ren- dida por un Testigo. “Tribunal Arbitral” o “Tribu- nal” El tribunal arbitral a cargo de este Pro- ceso. 13 5. En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones anteriores, ex- ceptuando las de las Partes, que serán identificadas por su denominación completa. 14 II.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de Convocatoria y trámite pre-arbitral 1. En Octubre 19, 2009, Dispac presentó ante el Centro de Arbitraje y mediante Apoderado, la Solicitud de Convocatoria a fin de que se integrara un tribunal arbitral que resolviera las pretensiones formuladas en la Demanda en aquella contenida.1 2.
A tal efecto, la Demandante se basó en la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es el siguiente: “Cláusula 24.-Cláusula compromisoria. Toda controversia o diferencia que surja entre las Partes durante el cumplimiento o ejecución de este Contrato o al momento de su terminación, distintas a aquellas que se resuelvan de acuerdo con la Cláu- sula anterior, salvo lo allí expresamente pactado, y no se pueda resolver directa y amigablemente entre éstas, será sometida a un tribunal de arbitramento designado por la Cá- mara de Comercio de Bogotá D.C., mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara.
El tribunal consti- tuido se sujetará a los [sic] dispuesto en la Ley 446 de 1.998, el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas concordantes con éstas, de acuerdo con las siguientes reglas: 24.1.- El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 24.2.- La organización interna del tribunal se sujetará a las preinscripciones previstas para tal efecto por el Centro de Ar- 1 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 1 y siguientes.
En determinadas citas, p. ej., las referentes al Alegato de la Demandante y al Alegato del De- mandado, el Tribunal utilizará como referencia, y para facilidad de consulta, las páginas del co- rrespondiente documento en lugar de la numeración del expediente. 15 bitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. 24.3.- El tribunal decidirá en derecho y su fallo será final y obligatorio para las Partes. 24.4.- El tribunal funcionará en Bogotá D.C., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., o, en su defecto, en otro lugar que dicho cen- tro indicare.
Los gastos, costos y honorarios que se causen con ocasión del arbitramento, serán de cuenta de la Parte que resulte venci- da.”2 3. Igualmente la Demandante invocó el documento denominado “Acuerdo sobre interpretación de una cláusula compromisoria”,3 suscrito entre Dispac y el Consorcio en Octubre 7, 2009, en el que las Partes consignaron, inter alia, las siguientes manifestaciones y declaraciones: “4.
Que entre las Partes han surgido varias diferencias, algu- nas de ellas, las relacionadas con asuntos tales como, pero no limitados a estos, la entrega del establecimiento de comercio, la afectación del equilibrio económico del Contrato derivado del impuesto al patrimonio y del incremento al gravamen a los movimientos financieros del tres al cuatro por mil (Ley 863 de 2003), la falta de recursos, la mora en el pago, el pa- go de las compensaciones DES-TES con recursos del ‘Flujo de Caja Disponible’, el incumplimiento de las obligaciones de in- versión y los excesos en la remuneración del Consorcio como consecuencia de la interpretación de las cláusulas contractua- les relacionadas con las inversiones en reposición, entre otros. 2 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 22 y siguientes. 3 Ibid. – Folios 1 y siguientes. 16 5.
Que las Partes por la presente acta hacen constar que las anteriores diferencias, si bien tienen o pueden tener relación con asuntos técnicos u operacionales o con el cálculo de la remuneración del Gestor, también tienen relación con asuntos distintos de los anteriores. 6.Que por consiguiente y con el propósito de evitar cualquier conflicto o impugnación en cuanto a la posibilidad de someter dichas diferencias a un tribunal de arbitramento, las Partes hacen constar que están de acuerdo que dichas diferencias, así como cualquiera otra relacionada con las mismas y las de- fensas y excepciones que presenten contra ellas, se sometan a un Tribunal de Arbitramento, que podrá ser convocado por cualquiera de ellas en los términos de la Cláusula 24 del Con- trato de Gestión. 7.Que no obstante la mención de las anteriores diferencias, la determinación de los hechos, pretensiones y defensas serán lo que cada parte presente durante el trámite arbitral sin que la anterior enumeración implique restricción ni renuncia a la forma en que las partes desarrollen dichas diferencias y ex- cepciones, salvo en cuanto a la competencia del Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias conforme a la cláu- sula 24 del Contrato de Gestión. 8.
Que en relación con las diferencias enunciadas en el pre- sente acuerdo, las Partes declaran que se [sic] estarán a lo que resuelva el tribunal arbitral o a la conciliación a la que lleguen y que, por lo tanto, se abstendrán de realizar unilate- ralmente pagos [sic] sean objeto de diferencias que se some- tan al tribunal arbitral. 9.Que desde ahora convienen que, con la anuencia del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bo- gotá, procurarán llegar a un acuerdo sobre el nombramiento de los tres (3) los [sic] árbitros y que, de no ser posible total o parcialmente dicho acuerdo, el o los árbitros no designados 17 por mutuo acuerdo serán designados por el Centro de Arbitra- je y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” 4.
Tras la presentación de la Demanda, y en desarrollo de la Cláusula Compro- misoria, las Partes de común acuerdo designaron como Arbitros a los doctores Nicolás Gamboa Morales, Alfonso Miranda Londoño y Saúl Sotomonte Soto- monte. 5. El Centro de Arbitraje informó a los nombrados su designación y estos acepta- ron la misma dentro del término legal. 6.
Previas las correspondientes citaciones, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada en Diciembre 14, 2009 donde, además, se designó como Presidente al doctor Nicolás Gamboa Morales y como Secretario al doctor Luis Javier San- tacruz Chaves, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo ante el Presidente. B. Trámite Inicial 7.
Mediante Auto No. 2 de Enero 18, 2010, el Tribunal admitió la Demanda y ordenó correr traslado de la misma al Consorcio. 8. Este, a través de Apoderado, le dio respuesta en Enero 29, 2010 por medio de la Contestación,4 donde propuso varias Excepciones.5 Además, y en la misma fecha, presentó la Reconvención.6 9. Mediante fijación en lista de Febrero 3, 2010 se corrió traslado de las Excep- ciones a Dispac, quien lo descorrió mediante escrito de Febrero 9, 2010.7 En 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 168 y siguientes. 5 Ibíd. – Folios 212 y siguientes. 6 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 1 y siguientes. 7 Ibíd. – Folios 88 y siguientes. 18 tal escrito la Demandante pidió negar tales Excepciones y solicitó algunas pruebas adicionales.8 10.
Mediante Auto No. 3 de Febrero 17, 2010, el Tribunal admitió la Reconvención y ordenó correr traslado de la misma a Dispac. 11. Esta le dio respuesta en Marzo 3, 2010, mediante la Réplica,9 donde, asimis- mo, propuso varias Excepciones.10 12. Mediante fijación en lista de Marzo 5, 2010 se corrió traslado de las Excepcio- nes de la Réplica al Consorcio, sin que éste hubiera hecho pronunciamiento al respecto. 13.
En Marzo 15, 2010 se dio inicio a la audiencia de conciliación, pero las Partes solicitaron suspenderla mientras estudiaban fórmulas para una eventual con- ciliación. Mediante Auto No. 4 el Tribunal accedió a lo pedido y fijó nueva fe- cha para continuar la audiencia. 14. En Abril 20, 2010, se reanudó la audiencia en mención, informando las Partes que no habían logrado acordar una fórmula conciliatoria. 15.
Fracasada, entonces, la etapa conciliatoria, se prosiguió con la audiencia y se fijaron las sumas a cargo de las Partes por los siguientes conceptos: a. Honorarios de los Arbitros y del Secretario; b. Gastos de funcionamiento y administración de la Cámara de Comercio de Bogotá; y c. Gastos de protocolización, gastos varios secretaría y otros. 8 Ibíd. – Folios 88 y siguientes. 9 Ibíd. – Folios 94 y siguientes. 10 Ibíd. – Folios 114 y siguientes. 19 16.
Dentro de los tres (3) días siguientes a la terminación de la audiencia de con- ciliación, Dispac modificó parcialmente la solicitud de pruebas contenida en la Demanda, de una parte, para aportar ciertos documentos en reemplazo de oficios requeridos a varias entidades, y, de la otra, para añadir una solicitud de aporte de documentos con destino al Proceso.11 17.
Tal como se detalló y consignó en el Auto No. 7, las Partes atendieron cumpli- damente los pagos exigidos, así como las explicaciones requeridas en tal pro- videncia, motivo por el cual se ordenaron los reintegros de que dan cuenta los Autos Nos. 8 y 9 de 15 y 24 de Junio de 2010 respectivamente. C. Trámite Arbitral 18. En Junio 28, 2010 tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual, cum- plido lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 446 de 1998,12 el Tribunal se pronunció sobre su competencia y, mediante Auto No. 10,13 manifestó dispo- ner de ella para conocer de las cuestiones puestas a su consideración en la Demanda y en la Reconvención, así como en la Contestación y en la Réplica, precisando, no obstante, “que la pretensión 16ª de la Reconvención sólo cabe 11 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 7 y siguientes. 12 “La primera audiencia de trámite se desarrollará así: 1.
Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestio- nes sometidas a decisión arbitral y se expresarán las pretensiones de las partes estimando razo- nablemente su cuantía. 2. El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de re- curso de reposición. 3. El Tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes, y las que de oficio estime nece- sarias. 4.
Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación en el estado que se encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que falten, salvo acuerdo de las partes en contrario. 5. Fijará fecha y hora para la siguiente audiencia. Parágrafo.- Si el Tribunal decide que no es competente, se extinguirán definitivamente los efectos del pacto arbitral.” 13 Cuaderno Principal No. 4 – Folio 107. 20 dentro del ámbito del Tribunal en el contexto del Contrato y no como preten- sión autónoma considerando, por supuesto que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (denominado “MHCP” en la Reconvención) no es parte del Contrato y menos de este Arbitraje.” 19.
Acto seguido, a través del Auto No. 12, el Tribunal procedió a tener y decretar como pruebas las aportadas y solicitadas por las Partes que consideró perti- nentes y conducentes, así: a. Documentos: i. Los acompañados a la Demanda, a la Réplica y al escrito de Dispac de Abril 23, 2010;14 ii. Los acompañados a la Contestación y a la Reconvención. b. Reconocimiento de documentos: i. Por parte del representante legal del Consorcio, en cuanto al Contrato; y ii.
Por parte de los representantes legales de las Convocadas, en cuanto a los acuerdos consorciales suscritos en Abril 29 y Julio 15, 2002. c. Declaraciones testimoniales de: i. Alejandro Páez; ii. Armando Córdoba; iii. María Helena Piedrahita; 14 Escrito por medio del cual Dispac modificó parcialmente la solicitud de pruebas de la Demanda según se refiere en la § II (B) (16) supra. 21 iv.
Héctor Manuel Sánchez; v. Katia Sánchez; vi. Hermán Serna; y vii. Bernardo Tolosa; d. Interrogatorios de parte a: i. Los representantes legales de las Convocadas; y ii. El representante legal de Dispac. e. Oficios para aporte de documentos dirigidos a: i. Banco de la República; ii. CREG; iii. Consejo Superior de Política Fiscal; iv.
FEN; v. Ministerio de Hacienda; vi. Ministerio de Minas; vii. Rothschild; viii. Prieto & Carrizosa S.A.; y ix. SSPD. 22 f. Inspecciones judiciales con exhibición previa de documentos: i. A cargo del Consorcio, sobre documentación del establecimiento de comercio de Dispac; y ii. A cargo de las Convocadas, sobre documentación de estas. g. Dictámenes periciales: i. A cargo de un contador y de un ingeniero eléctrico, solicitados por Dispac; y ii.
A cargo de experto en materias contables y de hacienda públi- ca, solicitado por el Consorcio. 20. En cuanto a la inspección judicial solicitada por Dispac, el Tribunal aplazó la decisión sobre su decreto de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 244 del C.P.C.15 21. Las pruebas se practicaron según lo decretado, tal como se detalla a conti- nuación: a. Dictámenes Periciales: i. Para efectos del informe pericial a cargo de un contador y de un experto en hacienda pública, se designó como Perito a la eco- nomista Marcela Gómez, y para el informe a cargo de un inge- niero eléctrico se designó como Perito al ingeniero Gonzalo 15 “El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; asimismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practi- cado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el artículo 180.
Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.” 23 Mosquera.16 Las hojas de vida de Los Peritos fueron puestas en conocimiento de las Partes –sin merecer objeción- y aquellos fueron posesionados en Agosto 18, 2010. ii. Los Peritos rindieron sus Dictámenes en Noviembre 26, 2010 y, dentro del término de su traslado, las Partes solicitaron aclara- ciones y complementaciones de uno y otro.
Asimismo, respecto del Peritaje financiero las Partes, de manera conjunta, solicita- ron que se recalcularan algunas estimaciones contenidas en el mismo. iii. El Tribunal, a través del Auto No. 27 de Febrero 14, 2011, y con algunas precisiones respecto a las solicitadas por Dispac sobre el Dictamen Pericial eléctrico, decretó las antedichas aclaracio- nes, complementaciones y recalculo. iv.
Mediante escritos de Marzo 18, 2011, los Peritos produjeron las aclaraciones y complementaciones y la Perito Gómez presentó, adicionalmente, el recalculo ordenado. v. Mediante Auto No. 29 de Marzo 4, 2011, se corrió traslado a las Partes de las respuestas dadas por los Peritos, presentándose, por parte de Dispac la Objeción al Peritaje Eléctrico y solicitando tener como prueba de la Objeción todas las pruebas documen- tales obrantes en el Proceso. vi.
De la Objeción se corrió traslado a través del citado Auto No. 29 y dentro del término del mismo el Consorcio se pronunció solici- tando su desestimación y, asimismo, tener como pruebas al efecto las documentales del Proceso. 16 Acta No. 13 de Agosto 18, 2010. 24 vii. Mediante Auto No. 31 de Abril 18, 2011, el Tribunal decretó, de oficio, una ampliación del Dictamen Pericial rendido por el inge- niero Mosquera y dispuso un cuestionario para el mismo, fijan- do, además, el 28 de Abril de 2011 para que tuviera lugar una audiencia en la que el Perito debía presentar un resumen oral de sus respuestas. viii.
Dentro del plazo establecido el Perito presentó respuesta escrita al cuestionario y en la audiencia prevista para tal fin presentó el resumen de sus conclusiones y atendió los interrogantes que le planteó el Tribunal. b. Reconocimiento de documentos: Las diligencias correspondientes se llevaron a cabo en Agosto 9, 2010. c. Interrogatorios de parte: i. En Agosto 9, 2010 se llevaron a cabo los correspondientes a los representantes legales de Dispac y de las Convocadas, suspen- diéndose el del representante legal de Consultores a solicitud de la Demandante. ii.
Posteriormente Dispac, con coadyuvancia del Consorcio, desistió de terminar el interrogatorio de parte en cuestión, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 18 de Oc- tubre 25, 2010. d. Inspecciones judiciales previa exhibición de documentos: En Agosto 9, 2010 se dio inicio a las correspondientes diligencias, res- pecto de las cuales, luego de algunas suspensiones, mediante Auto No. 23 de Enero 17, 2011, se reiteró la incorporación al expediente de los 25 documentos exhibidos,17 que constituyeron el objeto de las pruebas, declarándose surtidas las mismas. e. Testimonios: i. En Agosto 17, 2010 se practicó el Testimonio de Alejandro Páez y se dio inicio al de Armando Córdoba; ii.
En Agosto 18, 2010, se llevaron a cabo los Testimonios de María Elena Piedrahita y de Katia Sánchez, los de Bernardo Tolosa, Hermán Serna y Héctor Manuel Sánchez y se terminó de recibir el de Armando Córdoba. f. Los oficios solicitando el aporte de documentos se evacuaron así: i. En Julio 27, 2010 se recibió respuesta del Ministerio de Hacien- da al oficio No. 04, la cual se incorporó al expediente y se puso en conocimiento de las Partes mediante Auto No. 14 de Agosto 9, 2010. ii.
En Julio 28, 2010 se recibió respuesta de la FEN al oficio No. 03, la cual se incorporó al expediente y se puso en conocimiento de las Partes mediante Auto No. 14 de Agosto 9, 2010. iii. En Agosto 20, 2010 se recibió respuesta de la SSPD al oficio No. 07, la cual se incorporó al expediente y se puso en conocimien- to de las Partes mediante Auto No. 18 de Octubre 25, 2010. iv.
En Agosto 23, 2010 se recibió respuesta del Ministerio de Ha- cienda a parte de lo solicitado en el oficio No. 09,18 la cual se in- 17 La incorporación de los documentos al Proceso había sido ordenada mediante Auto No. 18 de Octubre 25, 2010. 18 EL MHCP remitió al Departamento Nacional de Planeación la otra parte del oficio No. 09 y esta entidad procedió a remitir la respuesta del caso, como se indica en el texto principal. 26 corporó al expediente y se puso en conocimiento de las Partes mediante Auto No. 18 de Octubre 25, 2010. v. En Agosto 24, 2010 se recibió en parte respuesta de la FEN a lo solicitado en el oficio No. 08, la cual se incorporó al expediente y se puso en conocimiento de las Partes mediante Auto No. 18 de Octubre 25, 2010. vi.
En Agosto 30, 2010 se recibió respuesta del Departamento Na- cional de Planeación a la parte del objeto de la prueba del oficio No. 09 que estaba pendiente, la cual se incorporó al expediente y se puso en conocimiento de las Partes mediante Auto No. 18 de Octubre 25, 2010. vii. En Agosto 31, 2010 se recibió respuesta de la CREG al oficio No. 06, la cual se incorporó al expediente y se puso en conocimien- to de las Partes mediante Auto No. 18 de Octubre 25, 2010. viii.
En Noviembre 4, 2010 Dispac presentó un escrito mediante el cual devolvió sin radicar el oficio No. 05 dirigido a Rothschild debido a que no fue posible ubicar la dirección de dicha entidad toda vez que, conforme al certificado de existencia y represen- tación de la Cámara de Comercio de Bogotá que aportó, la mencionada entidad fue liquidada en el año 2008.19 ix.
En Enero 20, 2011 el Consorcio presentó un escrito en el cual manifestó que la información solicitada a través del oficio No. 11, librado a Prieto & Carrizosa S.A. y a Rothschild ya obraba en el Proceso y, por tanto, que no se hacía necesario insistir en la respuesta al mismo. Visto lo anterior, el Tribunal, mediante Au- 19 Mediante Auto No. 21 de Diciembre 9, 2010 se ordenó poner en conocimiento del Consorcio el escrito de Dispac, habiendo guardado silencio al respecto.
(Cf. Auto No. 23 de Enero 17, 2011). 27 to No. 24 de Enero 24, 2011, dio por cumplido el objeto de esta prueba. x. En Enero 31, 2011 se recibió respuesta del Banco de la Repúbli- ca al oficio No. 12, la cual se incorporó al expediente y se puso en conocimiento de las Partes mediante Auto No. 27 de Febrero 14, 2011. xi. En audiencia de Febrero 14, 2011 las Partes manifestaron al Tribunal que habían acordado reemplazar la parte de la prueba objeto del oficio No. 08 que estaba pendiente, por el aporte conjunto de los informes periódicos del estado del fideicomiso mantenido con la FEN y el Tribunal, mediante Auto No. 28 de la misma fecha, acogió tal manifestación de las Partes, quienes efectivamente aportaron la documentación en Abril 25, 2011, la cual se incorporó al expediente mediante Auto No. 32 de Abril 28, 2011. xii.
En Marzo 10, 2011 se recibió respuesta del Ministerio de Minas al oficio No. 02, la cual se incorporó al expediente y se puso en conocimiento de las Partes mediante Auto No. 30 de Abril 13, 2011. xiii. En Marzo 10, 2011 se recibió respuesta del Ministerio de Minas al oficio No. 10, la cual se incorporó al expediente y se puso en conocimiento de las Partes mediante Auto No. 30 de Abril 13, 2011. 22.
Adicional a las pruebas ordenadas, en relación con la inspección judicial apla- zada, el Tribunal mediante Auto No. 23 de Enero 17, 2011, decretó la exhibi- ción por parte de la Demandante de los libros de actas de la Junta Directiva de Dispac, cumplida la cual determinaría si persistía la necesidad de llevar a cabo la inspección judicial en las propias instalaciones de Dispac. 28 23.
La exhibición fue practicada en Enero 24, 2011 y, mediante Auto No. 25 de la misma fecha, el Tribunal la declaró surtida y dispuso que no era necesario lle- var a cabo la inspección judicial que se hallaba aplazada y, por ende, resolvió prescindir de la misma. 24. Concluido el debate probatorio, mediante Auto No. 33 de Abril 28, 2011, se citó a las Partes para presentar los correspondientes alegatos de conclusión. 25.
Tal fecha fue modificada por razones de fuerza mayor para Mayo 23, 2011, cuando Dispac y el Consorcio expusieron oralmente sus argumentos y entre- garon los Alegatos. 26. El representante del Ministerio Público fue debidamente informado y citado en este Arbitraje mediante oficio No. 01 de Enero 14, 2010, radicado en la Procu- raduría General de la Nación en la misma fecha,20 sin que se hubiera hecho presente en ninguna de las audiencias del Proceso, ni sometido alegato o do- cumento alguno. 27.
Por no existir término especial pactado en la Cláusula Compromisoria, el pre- sente Arbitraje tiene duración de seis (6) meses contados a partir de la con- clusión de la primera audiencia de trámite, esto es Junio 28, 2010. 28. En tales circunstancias, el término para concluir las actuaciones del Tribunal habría expirado en Diciembre 28, 2010.
Sin embargo, las Partes solicitaron en varias oportunidades la suspensión del Proceso y el Tribunal las decretó, tal como se relaciona a continuación: a. Mediante Auto No. 13 de Julio 19, 2010, desde Julio 22 hasta Agosto 8, 2010, ambas fechas inclusive, esto es durante 6 días comunes; 20 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 161 y 162. 29 b. Mediante Auto No. 16 de Agosto 18, 2010, desde Septiembre 1 hasta Octubre 18, 2010, ambas fechas inclusive, esto es durante 48 días co- munes; c. Mediante Auto No. 19 de Octubre 25, 2010, desde Octubre 26 hasta Noviembre 1, 2010, ambas fechas inclusive, esto es durante 7 días comunes; d. Mediante Auto No. 20 de Octubre 25, 2010, desde Noviembre 9 hasta Diciembre 8, 2010, ambas fechas inclusive, esto es durante 30 días comunes; e. Mediante Auto No. 22 de Diciembre 9, 2010, desde Diciembre 16, 2010 hasta Enero 16, 2011, ambas fechas inclusive, esto es durante 32 días comunes; f. Mediante Auto No. 24 de Enero 17, 2011, desde Enero 18 hasta Enero 23, 2011, ambas fechas inclusive, esto es durante 6 días comunes; g. Mediante Auto No. 26 de Enero 24, 2011, desde Enero 28 hasta Febre- ro 10, 2011, ambas fechas inclusive, esto es durante 14 días comunes; h. Mediante Auto No. 28 de Febrero 14, 2011, desde Febrero 15 hasta Marzo 1, 2011, ambas fechas inclusive, esto es durante 15 días comu- nes; i. Mediante Auto No. 29 de Marzo 4, 2011, desde Marzo 19 hasta Abril 1, 2011, ambas fechas inclusive, esto es durante 14 días comunes; j. Mediante Auto No. 34 de Abril 28, 2011, desde Abril 29 hasta Mayo 18, 2011, ambas fechas inclusive, esto es durante 20 días comunes; y k. Mediante Auto No. 38 de Mayo 23, 2011, desde Mayo 24 hasta Junio 23, 2011, ambas fechas inclusive, esto es durante 31 días comunes. 30 29.
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del artículo 103 de la Ley 23 de 1991,21 al término inicial, se adicionan los 235 días comunes de suspensión antes detallados y, por consiguiente, el término establecido en la norma cita- da expira en Agosto 20, 2011. 30. En tal virtud, el Laudo es proferido dentro del término legal. 21 “Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados desde la primera audiencia de trámite.
El término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello. En todo caso se adicionarán al término los días en que por causas legales se interrumpa o sus- penda el proceso.” 31 III. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES A. Demanda 1.
La Demanda,22 amén de identificar a las Partes, señalar los fundamentos jurí- dicos que estima pertinentes, referirse al procedimiento y cuantía de la acción propuesta, acompañar y solicitar la práctica de pruebas e incluir información para fines de notificaciones, trae su versión de los hechos relevantes al Arbi- traje en cien (100) numerales que cubren los siguientes capítulos y subdi- visiones de los mismos: a. Capítulo I. El Contrato de Gestión: i. Antecedentes; ii.
La invitación pública y términos de referencia para la contrata- ción del Gestor; iii. Celebración e inicio del Contrato de Gestión; iv. Celebración del Otrosí No. 1 del Contrato de Gestión. b. Capítulo II. Primer incumplimiento contractual reclamado: Pago en ex- ceso de remuneración. i. El incumplimiento; ii. Descripción del incumplimiento; 22 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 1 y siguientes. 32 iii.
Cláusulas del Contrato de Gestión en que se fundamenta este incumplimiento; iv. Cláusula del Otrosí 1 en que se fundamenta este incumplimien- to; v. Reclamaciones de Dispac y oposición del Gestor; vi. Alcance de la expresión: ‘a partir del sexto (6º) año de ejecu- ción del Contrato’; vii. Esquema de remuneración contractual; viii.
Obligación de pago o restitución. c. Capítulo III. Incumplimiento de la obligación de ejecutar los planes de inversión. i. El incumplimiento; ii. Descripción del incumplimiento; iii. Obligación contractual de ejecutar las inversiones presupuesta- das; iv. Perjuicios causados por el incumplimiento de los planes de in- versión. d. Capítulo IV.
Gravedad de los incumplimientos. e. Capítulo V. Responsabilidad solidaria de los miembros del Consorcio. 33 2. Las pretensiones de la Demanda, a su turno, son tanto declarativas como de condena,23 así: “Primera.- Que se declare que las sociedades INTERASEO S.A., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA y CONSULTORES UNIDOS S.A., como miembros del CONSORCIO, incumplieron el Contrato de Gestión por cuanto, a partir del 29 de julio de 2007, se han venido pagando una remuneración en exceso de aquella a la que tenían derecho en los términos del Contrato de Gestión, de acuerdo con lo que se expresa en los hechos de esta demanda.
Segunda.- Que se declare que las sociedades INTEREASEO S.A., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA. y CONSULTORES UNIDOS S.A., como miembros del Consorcio, son solidaria- mente responsables frente a EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP – DISPAC por la totalidad de los perjuicios causados por el incumplimiento al que se refiere la pretensión primera.
Tercera.- Que se declare que las sociedades INTERASEO S.A. ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA y CONSULTORES UNIDOS S.A., como miembros del CONSORCIO, incumplieron el Con- trato de Gestión por cuanto no realizaron oportunamente ni en forma completa las inversiones que estaban obligadas a realizar en los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, de acuerdo con lo que se expresa en los hechos de esta demanda.
Cuarta.- Que se declare que las sociedades INTEREASEO S.A., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA. y CONSULTORES UNIDOS S.A., como miembros del Consorcio, son solidaria- mente responsables frente a EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP – DISPAC por la totalidad de los perjuicios 23 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 5 y siguientes. 34 causados por el incumplimiento al que se refiere la pretensión tercera.
Quinta.-Que como consecuencia de las pretensiones anterio- res, o de cualquiera de ellas o sus subsidiarias, se condene a las sociedades INTERASEO S.A., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA. y CONSULTORES UNIDOS S.A., como miembros del Consorcio, a pagar a EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP – DISPAC, a título de indemnización de perjuicios materiales, las sumas que se prueben en el proceso por concepto de daño emergente y de lucro cesante, debida- mente actualizadas a valor presente.
Sexta.- Que se condene a las sociedades INTERASEO S.A., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA. y CONSULTORES UNIDOS S.A., como miembros del Consorcio, a pagar a EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP – DISPAC los intere- ses moratorios, a la máxima tasa permitida por la ley comer- cial, sin exceder el límite legal permitido, sobre las sumas a las que sean condenadas de conformidad con la pretensión cuarta, a partir de la constitución en mora.
Séptima.- Que la valoración de los perjuicios a los que se condene a las sociedades INTERASEO S.A., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA. y CONSULTORES UNIDOS S.A., como miembros del Consorcio, de conformidad con la pretensión quinta, atienda los principios de reparación integral y equi- dad, y observe los criterios técnicos actuariales, en los térmi- nos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998.
Octava.- Que se condene a las sociedades INTERASEO S.A., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA y CONSULTORES UNIDOS S.A. LTDA. - CONSULTORES UNIDOS S.A., como miembros del Consorcio, a pagar, solidariamente, las costas y agencias del trámite arbitral. Pretensión subsidiaria de la pretensión Segunda 35 Que se condene [sic] a las sociedades INTEREASEO S.A., ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA. y CONSULTORES UNIDOS S.A., como miembros del Consorcio, están solidariamente obligadas a restituir a EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A. ESP – DISPAC, debidamente actualizada a va- lor presente, más los intereses corrientes y de mora a que haya lugar, la suma que se pruebe en el proceso como paga- da indebidamente por remuneración a partir del 29 de julio de 2007.” B. Contestación 3.
En la Contestación el Consorcio procedió como sigue:24 a. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la Demanda. b. Se pronunció sobre los hechos de esta, aceptando algunos, negando otros, con explicaciones al respecto, considerando otros como aprecia- ciones subjetivas y, en fin, ateniéndose respecto de otros a lo que se probara en el Proceso. c. Propuso las Excepciones que denominó: i. Inexistencia de la obligación de invertir en reposición de infraes- tructura el guarismo equivalente al 4% del valor en libros de los activos fijos brutos registrado [sic] en los Estados Financieros auditados del ejercicio contable del año 2006 (31 de diciembre), entre el 29 de julio de 2007 y el 28 de julio de 2008; ii.
No existencia de obligación alguna, en cabeza del Gestor, para invertir en un término pre establecido y en cuantías específicas, 24 Ibíd. – Folios 168 y siguientes. 36 el valor de los dineros representativos de la capitalización de DISPAC, instrumentada con recursos de la Nación; iii. Carácter no vinculante de los presupuestos presentados a la Junta, adoptados por ésta, aprobados por el MHCP y por el CONFIS, y vertidos en las directrices de la Junta Directiva de DISPAC; iv.
Incompatibilidad. Imposibilidad de despachar favorablemente las pretensiones quinta y sexta principales formuladas por el Demandante; v. Imposibilidad de solicitar el reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre sumas derivadas de pretensiones de naturale- za declarativa; vi. Imposibilidad de que se despache favorablemente la pretensión subsidiaria de la segunda principal; vii.
Contrato de Adhesión. Las Cláusulas oscuras y/o ambiguas se interpretan en contra de quien las formula y a favor de quien adhiere; viii. Incompleta formulación de las pretensiones dirigidas a obtener el pago de perjuicios; y ix. Excepción Genérica. d. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consi- deró pertinentes.
C. Reconvención 37 4. La Reconvención,25 amén de identificar a las Partes, señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes, referirse al procedimiento y cuantía de la ac- ción propuesta, acompañar y solicitar la práctica de pruebas e incluir informa- ción para fines de notificaciones, trae su versión de los hechos relevantes en treinta y seis (36) numerales,26 que se resumen a continuación: a. Rothschild, el MHCP, el MME y Dispac, con ocasión de la estructuración del proyecto que concluyó con la celebración del Contrato, elaboraron una serie de estimaciones financieras que formaron parte de los tér- minos de referencia bajo los cuales se formuló la invitación pública a presentar propuestas. b. Dentro de dichas estimaciones, se contempló la necesidad de que la Nación suministrara $4.000 millones de pesos, con el fin de solventar los faltantes de liquidez que según las estimaciones se habrían de pro- ducir al comienzo de la ejecución del contrato de gestión. c. Dicha suma de dinero se asignó para dotar a quien tuviera a su cargo la gestión de comercialización y distribución de energía eléctrica, de recursos suficientes para la operación comercial del negocio (compra de energía eléctrica, entre otros), y para el cubrimiento de la remune- ración del gestor. d. En la realidad, las proyecciones financieras resultaron equivocadas. e. Desde los albores del Contrato se constató que los $4.000 millones de pesos asignados al llamado Fondo de Liquidez eran insuficientes para el propósito esencial del Contrato (comercializar y distribuir energía). 25 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 1 y siguientes. 26 Como parte de los hechos de la Reconvención el Consorcio solicitó considerar incorporados los indicados en la Contestación. 38 f. De hecho, tales recursos se agotaron a finales de 2002, tan solo tres (3) meses después de iniciada la ejecución del Contrato. g. Como resultado de lo anterior, con el fin de no paralizar la prestación del servicio, y mediando la previa y expresa autorización de la Junta Directiva de Dispac y el concepto favorable de la interventoría del Contrato, durante los meses de Febrero y Julio de 2003, se utilizó de lo aportado por la Nación para inversión la suma de $6.174,91 millo- nes, que también resultó insuficiente, lo cual determinó que el Gestor, de sus propios recursos, tuviese que suministrar $687,07 millones de pesos para cubrir el faltante del costo de la energía adquirida en el mes de Julio y el del Sistema de Trasmisión Nacional – STN. h. A partir del segundo semestre del 2003, y durante 2004 y 2005, a raíz del mejoramiento del comportamiento financiero del establecimiento de comercio a cargo del Gestor, se empezaron a producir excedentes disponibles en la caja de mismo, por lo cual la Junta Directiva de Dis- pac le ordenó devolver las sumas utilizadas del rubro de inversiones. i. Lo anterior determinó una disminución en el monto del FCD durante los períodos mensuales en que ocurrieron los desembolsos y dado que la remuneración del Gestor resulta de aplicar el porcentaje representa- tivo de la misma (89,757%) al valor del FCD, ésta se vio disminuida en la suma de $6.159,11 millones de pesos. j. Según el Contrato, la remuneración del Gestor durante los dos prime- ros años de su vigencia, esto es entre Julio 29, 2002 y Julio 28, 2004, tendría un valor mínimo, con independencia del que resultara de la aplicación de su fórmula de cálculo.
Sin embargo, en el evento que por aplicación de la fórmula el valor resultante fuera superior al mínimo garantizado, el Gestor tendría derecho al reconocimiento y pago del valor resultante. 39 k. En repetidas ocasiones el Gestor hizo caer en cuenta a Dispac sobre el menor valor que recibía por concepto de la remuneración que contrac- tualmente le era debida. l. Desde el comienzo de la ejecución del Contrato, las Partes encontraron dificultad en entender la fórmula de cálculo de la remuneración del gestor. m. Las diferentes visiones que sobre su comprensión y aplicación tenían las Partes determinó que Dispac, como fórmula temporal de solución, empezara a girar al Gestor, a título de abono, diferentes valores con cargo a la remuneración causada en su favor.
Dichos pagos parciales siempre fueron inferiores con respecto a los realmente causados. n. Como consecuencia de las dificultades surgidas en punto a la fórmula de cálculo, las Partes acudieron a la figura del Amigable Componedor consagrada en el Contrato, para que aclarar el sentido de la fórmula y, si fuere el caso, expresara la manera como ésta debía ser conformada, comprendida y aplicada. o. En Diciembre de 2006 se expidió la Amigable Composición, en la cual se sugirió el algoritmo desarrollador de la fórmula de cálculo y se indi- caron concreciones y aclaraciones a los ítems que hacían parte del al- goritmo sugerido. p. El Amigable Componedor expresó que no era de su competencia defi- nir con carácter vinculante lo atinente a la fórmula de cálculo de la remuneración del Gestor y que correspondía a las Partes, si así lo es- timaban conveniente, adoptar o no su concepto, mediante la suscrip- ción de un otrosí al Contrato. q. No obstante las sugerencias del Amigable Componedor, las Partes si- guieron discutiendo la estructura, entendimiento y aplicación de la fórmula durante todo el año 2007. 40 r. Tan solo al final de tal año las Partes lograron un acuerdo acerca de su monto y, consecuencialmente, Dispac ordenó girar con base a lo ex- presado por la interventoría del Contrato, los dineros complementarios de la remuneración causada a favor del Gestor durante todos los años de ejecución del Contrato (Julio 2002 – Diciembre 2007). s. La suma causada representó un total de $18.520,8 millones de pesos, correspondiente a la diferencia entre los valores efectivamente girados al Gestor entre Julio de 2002 y Diciembre de 2007 y la remuneración causada en su favor. t. Otra diferencia que también fue sometida a la decisión del Amigable Componedor fue la relativa al IVA.
Lo preguntado se dirigió, esencial- mente, a establecer si: i. La remuneración del Gestor estaba gravada por el IVA; ii. De serlo, a quién correspondía asumir dicho valor; iii. Con independencia de a cargo de quien corría la obligación de declararlo y cubrirlo, la causación del IVA generaba un desequi- librio económico en el Contrato; y iv.
De generarse un desequilibrio en la ecuación económica del Contrato, qué fórmula habría de ser aplicada para restablecer- lo. u. El Amigable Componedor decidió, con carácter vinculante que: i. La remuneración del Gestor estaba gravada con el IVA; ii. Este formaba parte de la remuneración del Gestor y, por consi- guiente, corría a su cargo; 41 iii.
No había desequilibrio en el Contrato; y iv. Consecuencialmente no estaba en la necesidad de señalar una fórmula para su restablecimiento. v. El Amigable Componedor al adentrarse en el estudio de la estructura, entendimiento y aplicación de la fórmula de cálculo de la remuneración del Gestor, y al sugerir el algoritmo representativo de la fórmula siguió ubicando la responsabilidad del pago del ICA y de otros tributos lega- les distintos del IVA, en cabeza de Dispac.
En efecto, ubicó este rubro o ítem como parte de los egresos a descontar de los ingresos, con mi- ras a establecer el monto del FCD. w. Mediante el Decreto No. 1838 de 2002 se creó el Impuesto para la Se- guridad Democrática, destinado a atender los gastos del Presupuesto General de la Nación necesarios para preservarla, para lo cual se esta- bleció un nivel de nivel mínimo de patrimonio bruto con el fin de de- terminar los obligados a su pago.
Dentro de dicha hipótesis se ubicó Dispac. x. Así mismo, mediante la Ley 863 de 2003 se creó el Impuesto de Pa- trimonio por los años gravables 2004, 2005 y 2006 –y cuya vigencia se ha extendido hasta la fecha– fijándolo en el 0,3% del patrimonio lí- quido del contribuyente que cupiese en la hipótesis de nivel mínimo señalada en la norma.
Dentro de dicha hipótesis se ubicó Dispac. y. Como consecuencia de lo anterior, Dispac ha venido contribuyendo con el pago de los referidos impuestos. z. Al formar parte de los egresos, los valores pagados por tales impues- tos, determinaron una disminución para cada vigencia fiscal en el valor del FCD, base de cálculo de la remuneración del Gestor. 42 aa.
Como consecuencia de la disminución de la base de cálculo sobre la que se aplica el factor de remuneración del Gestor, esta se vio reduci- da en el 89.757% del valor pagado en cada vigencia por concepto de los mencionados tributos. bb. Mediante la Ley 863 de 2003 el Congreso de la República elevó transi- toriamente la tarifa del GMF del 3 al 4 x 1000, volviéndola permanente mediante la Ley 1111 de 2006, cuya vigencia se ha extendido hasta la fecha.
El GMF había sido instituido mediante la Ley 633 de 2000. cc. Como consecuencia de lo anterior, Dispac ha venido cubriendo el GMF. dd. Al formar parte de los egresos, los valores pagados por tal concepto determinaron una disminución, para cada vigencia fiscal, en el valor del FCD, base de cálculo de la remuneración del gestor, precisando que el impacto sobreviniente se circunscribe al generado por el incre- mento de la tarifa contributiva. ee.
Habiendo disminuido la base de cálculo sobre la que se aplica el factor o índice de remuneración del Gestor, esta se vio disminuida en el 89.757% del mayor valor pagado en cada vigencia por concepto del diferencial en la tarifa del GMF. ff. En los documentos anexos a los Términos de Referencia de la convo- catoria pública para optar por el derecho a suscribir un contrato de gestión con Dispac se incorporaba la información sobre las asignacio- nes destinadas a compensaciones por DES / FES, cuyo monto era de $1.931 millones de pesos. gg.
En aplicación de la fórmula de cálculo de la remuneración del Gestor dichos valores, de haber sido pagados por el MHCP, habrían engrosado los ingresos de Dispac y, consecuencialmente, habrían modificado, aumentándolo, el monto del FCD, base de aplicación del porcentaje representativo de la remuneración del Gestor. 43 hh. Sin embargo, dichos dineros nunca ingresaron a la caja de Dispac y, por ende, disminuyeron o dejaron de engrosar el monto del FCD co- rrespondiente a cada año fiscal al que correspondía la apropiación, lo cual generó, entonces, una disminución de la prestación debida al ges- tor en el 89,757% del valor de las compensaciones asignadas mas no desembolsadas. 5.
La Reconvención trae pretensiones declarativas y de condena,27 así: “PRINCIPALES PRIMERA.- Se declare que, dadas las erróneas estimaciones sobre el futuro comportamiento financiero que había de tener el establecimiento de comercio de propiedad de la demandada objeto del Contrato de Gestión celebrado entre las partes, los recursos aportados por la Nación para atender los faltantes de liquidez que se presentarían al inicio de la ejecución del Con- trato resultaron insuficientes para el efecto, por lo que la aquí demandante debió hacer uso de los dineros aportados para la capitalización de DISPAC, las sumas que resulten establecidas en el proceso, y prestar de sus propios recursos, la suma que resulte probada, con el fin de solventar la falta de liquidez del establecimiento de comercio bajo su administración, y poder así sufragar las erogaciones que suponía la operación comer- cial (compra de energía eléctrica para suplir el servicio a los usuarios, entre otros), y el valor de la remuneración del Con- sorcio Gestor.
SEGUNDA.- Se declare que siendo cierta la declaración per- seguida a términos de la pretensión anterior, una vez se ge- neraron los recursos líquidos suficientes al interior del esta- blecimiento de comercio, por disposición de la Junta Directiva de DISPAC, el Gestor hubo de devolver las sumas del presu- 27 Ibíd. – Folios 2 y siguientes. 44 puesto de inversión y los dineros prestados por el Gestor, uti- lizados para suplir los faltantes de liquidez, sustrayendo, para el efecto, su valor de la Caja del establecimiento del comercio administrada por el Consorcio Gestor.
TERCERA.- Se declare que al actuar el Gestor la devolución ordenada por la Junta Directiva de DISPAC, el Flujo de Caja Disponible (FCD), base de cálculo de su remuneración se vio disminuido en la misma precisa suma devuelta y, como resul- tado de ello, ésta, la remuneración del Gestor, sufrió un des- medro o disminución en el equivalente al 89,757% del monto sustraído de la Caja de DISPAC.
CUARTA.- Se declare que como resultas del despacho favo- rable de las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA, y TERCERA, al Gestor le debe ser pagado el valor no recibido por concepto de su remuneración a raíz de lo sucedido. QUINTA.- Se declare que, de conformidad con la fórmula de cálculo de la remuneración del Gestor contractualmente pac- tada, el valor del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) y demás tributos de origen legal, entre ellos el IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRATICA creado por el De- creto No. 1838 del 11 de agosto de 2002, destinado a atender los gastos del Presupuesto General de la Nación necesarios para preservar la seguridad democrática, por el Presidente de la República de Colombia, en ejercicio sus facultades constitu- cionales y legales, en especial las conferidas por el artículo 213 de la Constitución Política, la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto No. 1837 del 11 de agosto de 2002, corre al exclusivo cargo de DISPAC.
SEXTA.- Se declare que, como consecuencia de la creación del IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRATICA, se ha producido un desequilibrio en la ecua- ción del Contrato por razón del advenimiento de una circuns- tancia extraordinaria, imprevista, imprevisible, irresistible, 45 posterior a la celebración del Contrato, no generada por el Gestor y de la suficiente magnitud para agravar la prestación de futuro cumplimiento a cargo del Gestor, en grado tal que le resulta excesivamente oneroso, generando un desequilibrio en las prestaciones económicas consagradas a su favor, espe- cíficamente en cuanto al monto de la remuneración que le co- rresponde.
SEPTIMA.- Se declare que la afectación negativa de la remu- neración del Gestor, en el sentido de resultar disminuida en consonancia con la declaración anterior (IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRATICA), debe ser elimi- nada, mediante la condena a DISPAC para que le restituya al Gestor el valor que resulte probado como representativo de la disminución experimentada por su remuneración, en tanto di- ce relación al tiempo de ejecución del Contrato durante su vi- gencia, y eliminando su sustracción del monto de los ingresos para los efectos de establecer el FCD como base de cálculo de la remuneración, en tanto se refiere a los honorarios por cau- sar en la futura ejecución del Contrato.
OCTAVA.- Se declare que, de conformidad con la fórmula de cálculo de la remuneración del Gestor contractualmente pac- tada, el valor del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) y demás tributos de origen legal, entre ellos el IMPUESTO AL PATRIMONIO creado por la Ley 863 de 2003 y cuya vigencia se ha extendido hasta la fecha, corre al exclusivo cargo de DISPAC.
NOVENA.-Se declare que, como consecuencia de la creación del IMPUESTO AL PATRIMONIO, se ha producido un desequili- brio en la ecuación del Contrato por razón del advenimiento de una circunstancia extraordinaria, imprevista, imprevisible, irresistible, posterior a la celebración del Contrato, no gene- rada por el Gestor y de la suficiente magnitud para agravar la prestación de futuro cumplimiento a cargo del Gestor, en gra- do tal que le resulta excesivamente oneroso, generando un 46 desequilibrio en las prestaciones económicas consagradas a su favor, específicamente en cuanto al monto de la remune- ración que le corresponde.
DECIMA.- Se declare que la afectación negativa de la remu- neración del Gestor, en el sentido de resultar disminuida en consonancia con la declaración anterior (IMPUESTO AL PATRIMONIO), debe ser eliminada, mediante la condena a DISPAC para que le restituya al Gestor el valor que resulte probado como representativo de la disminución experimenta- da por su remuneración, en tanto dice relación al tiempo de ejecución ya transcurrido y eliminando su sustracción del monto de los ingresos para los efectos de establecer el FCD como base de cálculo de la remuneración, en tanto se refiere a los honorarios por causar en la futura ejecución del Contra- to.
UNDECIMA.- Se declare que, de conformidad con la fórmula de cálculo de la remuneración del Gestor contractualmente pactada, el valor del Impuesto de Industria y Comercio (ICA) y demás tributos de origen legal, entre ellos el GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS creado por la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000, y modificado en el sentido de ser mutado del 3 al 4 x 1000 por la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003 transitoriamente, y permanentemente por la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006, y cuya vigencia se ha ex- tendido hasta la fecha, corre al exclusivo cargo de DISPAC.
DUODÉCIMA.- Se declare que, como consecuencia del in- cremento de la tarifa del GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS creado por la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000, y modificado en el sentido de ser mutado del 3 al 4 x 1000 por la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003 transitoria- mente, y permanentemente por la Ley 1111 del 27 de di- ciembre de 2006, y cuya vigencia se ha extendido hasta la fe- cha, se ha producido un desequilibrio en la ecuación del Con- trato por razón del advenimiento de una circunstancia extra- 47 ordinaria, imprevista, imprevisible, irresistible, posterior a la celebración del Contrato, no generada por el Gestor y de la suficiente magnitud para agravar la prestación de futuro cumplimiento a cargo del Gestor, en grado tal que le resulta excesivamente oneroso, generando un desequilibrio en las prestaciones económicas consagradas a su favor, específica- mente en cuanto al monto de la remuneración que le corres- ponde.
DECIMOTERCERA.- Se declare que la afectación negativa de la remuneración del Gestor, en el sentido de resultar dismi- nuida en consonancia con la declaración anterior (incremento de la tarifa del GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS del 3 al 4 x 1000), debe ser eliminada, me- diante la condena a DISPAC para que le restituya al Gestor el valor que resulte probado como representativo de la disminu- ción experimentada por su remuneración, en tanto dice rela- ción al tiempo de ejecución ya transcurrido y eliminando su sustracción del monto de los ingresos para los efectos de es- tablecer el FCD como base de cálculo de la remuneración, en tanto se refiere a los honorarios por causar en la futura eje- cución del Contrato.
DECIMOCUARTA.- Se declare que los valores causados a tí- tulo de remuneración a favor del Gestor, no fueron pagados oportunamente y con suficiencia por DISPAC. DECIMOQUINTA.- Se declare que el procedimiento adoptado por DISPAC en el sentido de producir abonos al Gestor por concepto de su remuneración, generó el que a éste, durante el tiempo de ejecución del Contrato que fue desde su inicio hasta diciembre de 2007, se le cancelaren valores menores a los representativos de la remuneración contractualmente cau- sada en su favor, en los montos que resulten probados para cada respectivo período mensual y durante la serie histórica transcurrida entre el 29 de julio de 2002 y diciembre de 2007.
Por lo que habiéndose colocado en mora (cada vez) respecto 48 de la obligación de pagarle al Gestor la remuneración causada a su favor, se condene a DISPAC al pago de los intereses mo- ratorios correspondientes, a la tasa aplicable, por el tiempo de la efectiva mora y observando el límite de la usura. DECIMOSEXTA.- Se declare que el MHCP no canceló a DISPAC el valor de las compensaciones que por concepto de DES – FES debía transferirle en cuantía de $1.931,0 millones de pesos.
DECIMOSÉPTIMA.- Se declare que como resultas del despa- cho favorable de la pretensión declarativa anterior, los ingre- sos de DISPAC durante las vigencias fiscales correspondientes a los años 2002 a 2006, resultaron disminuidos en la misma precisa suma, por ende, el FCD del establecimiento comercial, lo que aparejó una disminución por el mismo valor en la base de cálculo de la remuneración del Gestor y la consecuente disminución de su contraprestación en la suma de $1.733,2 millones de pesos.
DECIMOCTAVA.- Se declare que la afectación negativa de la remuneración del Gestor, en el sentido de resultar disminuida en consonancia con la declaración anterior (no pago de los re- cursos para compensación por DES – FES), debe ser elimina- da, mediante la condena a DISPAC para que le restituya al Gestor el valor que resulte probado como representativo de la disminución experimentada por su remuneración. DECIMONOVENA.- Respecto de las sumas de dinero que se condene pagar a DISPAC en favor del Consorcio Gestor, se ordene igualmente el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de su causación y hasta el día del pago efectivo de las mismas.
VIGÉSIMA.- Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad reconvenida. 49 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DECIMONOVENA En el evento de que para todas o algunas de las pretensiones de condena que se despachen favorablemente ese alto Tribu- nal no estime jurídica la causación de intereses de mora, en subsidio se conceda el reconocimiento y pago de las sumas representativas de las condenas debidamente indexadas.” D. Réplica 6.
En la Réplica Dispac procedió como sigue:28 a. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la Reconvención. b. Se pronunció sobre los hechos de la Reconvención, básicamente acep- tando algunos y negando buena parte de ellos, con explicaciones al respecto. c. Propuso las Excepciones que denominó: i. Cosa Juzgada; ii.
Inexistencia de incumplimiento de Dispac; iii. Incumplimiento del Gestor; iv. Hecho de la víctima; v. Acto propio; vi. Inaplicación de la teoría de la imprevisión en relación con la creación de impuestos y el incremento de tarifas; 28 Ibíd. – Folios 94 y siguientes. 50 vii. Irretroactividad del restablecimiento del art. 868; viii.
Inexistencia de daño del Gestor; ix. Inexistencia de obligación a cargo de Dispac de girar recursos derivados de las compensaciones DES y FES; x. Inexistencia de mora; y xi. Excepción genérica. d. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consi- deró pertinentes. 51 IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos Procesales 1.
Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 2. En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación le- gal acompañados al Arbitraje, tanto Dispac como las Convocadas son personas jurídicas legalmente formadas y representadas. b. Ambas Partes actuaron por conducto de Apoderados. c. El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las Partes eran plenamente capaces y estaban debidamente re- presentadas; iii. Las Partes consignaron oportunamente las sumas que les co- rrespondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios; iv. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para ello. 52 d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las nor- mas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los dere- chos de defensa y de contradicción de las Partes. e. No obra causal de nulidad que afecte la actuación. B. Objeción al Peritaje Eléctrico 3.
Previo al análisis de la Objeción, el Tribunal estima pertinente recapitular y ampliar lo anotado previamente sobre la práctica del Peritaje eléctrico,29 así: a. Con ocasión de la presentación del Peritaje eléctrico, Dispac solicitó abstenerse de correr traslado del mismo argumentando que el Perito había omitido darle respuesta a las preguntas formuladas por la De- mandante, petición que contó con la oposición del Consorcio. b. Mediante Auto No. 23 de Enero 17, 2011, y por los motivos expuestos en su § I, el Tribunal negó lo solicitado por Dispac y ordenó correr traslado de los Dictámenes, “para los fines y por el término previstos en el artículo 238 (1) del C.P.C.”30 c. Ambas Partes solicitaron la complementación y aclaración del Peritaje eléctrico, y el Tribunal, mediante Auto No. 27 de Febrero 14, 2011,31 decretó lo pedido por las Partes, con algunas mínimas precisiones res- pecto de lo sometido por Dispac. 29 Cf. § II (C) (21) (a) supra. 30 Cuaderno Principal No. 5 – Folio 45.
El art. 238 (1) del C.P.C. dispone: “Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.” 31 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 82 y siguientes. 53 d. El Perito eléctrico presentó en Marzo 18, 2011 su respuesta a las acla- raciones y complementaciones solicitadas.32 e. En Abril 6, 2011 Dispac presentó la Objeción,33 posición que tuvo opo- sición por parte del Consorcio a través de escrito de Abril 22, 2011.34 f. Mediante Auto No. 31 de Abril 18, 2011 el Tribunal, de oficio,35 le soli- citó al Perito eléctrico dar respuesta a una serie de preguntas, requi- riéndole absolverlas “en forma precisa, con base en sus conocimientos y experiencia profesional, en las verificaciones directas de la infraes- tructura, la contabilidad y papeles de trabajo, así como en la informa- ción que le ha sido suministrada.”36 g. El Perito presentó lo requerido en Abril 27, 2011,37 y compareció ante el Tribunal en audiencia de Abril 28, 2011, donde explicó su reporte y absolvió las precisiones que sobre el mismo le fueron solicitadas por el Tribunal.38 4.
En el fuerte escrito en que Dispac presenta la Objeción al Peritaje Eléctrico, señala como yerros constitutivos del error la omisión del Perito de realizar sus propios experimentos y verificaciones; la omisión de responder el cuestionario inicialmente planteado; la referencia a niveles de cumplimiento como funda- mento del Dictamen, la presencia de imprecisiones técnicas; la omisión de re- visar los planes de inversión aprobados por la Junta Directiva de Dispac y au- 32 Cuaderno de Pruebas No. 11 – Folios 2 y siguientes. 33 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 98 y siguientes. 34 Ibíd. – Folios 109 y siguientes. 35 Cf. art. 240 del C.P.C., que dispone: “El juez podrá ordenar a los peritos que aclaren, completen o amplíen el dictamen, en las oportu- nidades señaladas en el artículo 180 para lo cual les fijará término no mayor de diez días.” 36 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folio 121. 37 Cuaderno de Pruebas No. 20 – Folios 1 y siguientes. 38 Cuaderno de Pruebas No. 5 – Folios 126 y siguientes. 54 torizados por el MHCP y el exceso en sus atribuciones al resolver puntos de derecho. 5.
El Gestor, a su turno, se opone a la prosperidad de la Objeción, manifestando, inter alia, que Dispac modificó extemporáneamente el cuestionario sometido al Perito, que la tacha carece de fundamento y que tan solo refleja la insatis- facción de la Demandante con las conclusiones del Dictamen. 6. Dicho lo anterior, el Tribunal considera que es en esta parte del Laudo –previo a adentrarse en el fondo de la controversia– cuando debe ocuparse de la Ob- jeción, pues, en efecto, si ella llegare a prosperar, el Tribunal no podría apo- yarse en las conclusiones del Perito sobre las que haya recaído el error.
Caso contrario, estará en plena libertad de hacerlo. 7. Proceder de otra forma, podría, eventualmente, conducir al equívoco de que el Tribunal, previa una valoración crítica, haya fincado su parecer (o parte del mismo) en evidencia que más adelante se considere afectada como resultado de la prosperidad de la Objeción. 8. Establecido lo precedente, el Tribunal comienza por destacar que el artículo 238 del C.P.C. dispone que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando éste sea “determinante de las conclusiones a que hubieren lle- gado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.”39 39 El texto completo de este artículo es: “Para la contradicción de la pericia se procederá así: 1.
Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave. 2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días. 3.
Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le ob- jeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquéllas, si fueren ordenadas. 4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas. 5.
En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108 por tres días, 55 9. El error grave es, entonces, una equivocación de tal importancia que: a. O bien impone o determina la conclusión del perito, y en este senti- do cabe decir que sin tal yerro la conclusión pericial habría sido distin- ta; b. O bien la conclusión del perito es en sí misma equivocada con respec- to a las comprobaciones reales, lo que trae consigo que si éstas hubie- ren sido recta y adecuadamente valoradas se habría llegado a una con- clusión diferente. 10.
En ambas hipótesis el error grave está centrado en los hechos materia del dictamen, ya porque objetivamente no fueron bien comprobados, ora porque, habiéndolo sido, subjetivamente el perito los valoró o apreció equivocadamen- te. 11. Lo anterior implica, ab initio, y con notable relevancia, que no se puede con- fundir error grave, con desavenencia con el concepto profesional del perito. 12.
Ha expresado la Corte Suprema: “La tacha por error grave a que se refiere la norma citada [art. 238 del C.P.C.] no es una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas.
El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare. 6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare. 7.
Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas.” 56 perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correcta- mente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contra- posición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevita- blemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva.”40 (Enfasis añadido). 13.
Y con referencia al laudo arbitral expedido en Mayo 25, 2007 en el caso Fer- soft vs. BBVA, el profesor Hernán Fabio López expone: “Ante todo se debe poner de presente que el error grave implica que el mismo ‘haya sido determinante de las conclu- siones a que hubieren llegado los peritos’ o que ‘se haya ori- ginado en éstas’, disposición respecto de la cual existe abun- dante literatura jurídica que, de manera concordante, pone de presente que la falla debe ser de tal entidad ‘que de no ha- berse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones.’ Se tiene así que el desacuerdo con las fundamentaciones o las conclusiones de un perito, no constituye por sí so- lo razón plausible para admitir la censura por error, pues es necesaria la evidencia de una abierta pugna de lo sostenido por el experto con la realidad, de manera tal que pueda llevar a quien analiza la prueba a tomar decisiones equivocadas o imprecisas ( ) También se debe tener en cuenta que para el análisis de la experticia es menester considerarla de manera integral, es decir junto con sus complementaciones y aclaraciones, de 40 Sentencia de la C.S.J. – Gaceta Judicial Tomo LXXXV – Página 604, citada en el laudo arbitral de Construcciones C.F. Ltda. vs. Banco de la República de Marzo 5, 2007. 57 modo que es posible que lo que aparentemente puede ser mi- rado como un grave error, con aquellas deje de tener esa en- tidad, por ser ese uno de los fines de dichas conductas.
Se advierte que siempre la prueba pericial tiene como finali- dad ayudar a formar el criterio del juez respecto de ciertos puntos que se controvierten dentro de un debate judicial, pe- ro que no tienen carácter imperativo para la decisión a tomar, pues del análisis y crítica de la respectiva experticia sacará el juez sus conclusiones, que bien pueden apartarse de las del perito, sin que esa circunstancia conlleve que aquel haya in- currido en error grave, pues no se puede perder de vista que la decisión final, basada en el análisis de los elementos proba- torios y crítica de ellos, corresponde exclusivamente al juez.
En otras palabras, el hecho de que se decida una objeción por error grave declarando no probado el mismo, no implica que se deba admitir sin análisis y valoración las conclusiones a las cuales llegó el perito; es más, aún sin declararlo como incurso en grave error, puede apar- tarse de los criterios señalados, debido a que siempre prima la opinión del juez ( ) Tan claro es lo anterior, que aún en el evento de que no se formule objeción, idéntico poder crítico frente a la experticia se tiene.
( ) Finalmente se destaca que no es susceptible de ser califi- cado como error grave el silencio del perito sobre de- terminados aspectos, lo cual puede dar lugar a criticar la labor como de [sic] deficiente o incompleta, más no de erra- da, por sustracción de materia.”41 (Enfasis añadido). 14. Lo ocurrido con la Objeción al Peritaje Eléctrico encaja, a juicio del Tribunal, con lo arriba expresado: las severas críticas del Apoderado de Dispac apuntan 41 Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo III, Bogo- tá, Dupré Editores Ltda., 2008, nota de pie de página No. 21, páginas 273 a 275. 58 más al desempeño de Perito que a las respuestas y conclusiones mismas con- signadas en el Peritaje, las cuales, por demás, serán, en lo pertinente, objeto de rigurosa evaluación por parte del Tribunal quien, de hecho, emprendió tal labor con motivo de la tarea impuesta de oficio al Perito para que absolviera, bajo los estrictos parámetros consignados en el Auto No. 31, los interrogantes que le fueron planteados, respecto de los cuales, además del simple reporte escrito, exigió la presencia del Perito ante el Tribunal y las Partes, con el fin de presentar sus respuestas y de hacer las precisiones que sobre las mismas planteó el Tribunal. 15.
Por ende, más que un error grave, la aguda y respetable crítica de Dispac refleja una notable discrepancia o desavenencia con lo consignado en el Dic- tamen rendido por el Perito eléctrico, circunstancia que lleva al Tribunal a concluir que no se halla acreditada la Objeción al Peritaje Eléctrico, la cual, por consiguiente, será despachada negativamente, sin perjuicio, desde luego, del análisis ciertamente riguroso que, en cuanto sea necesario, llevará a cabo el Tribunal respecto de la prueba en comentario.
C. Aspectos preliminares 16. Agotado el punto de la Objeción al Peritaje Eléctrico, y previo al análisis espe- cífico de las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención y sus correlati- vas Excepciones, el Tribunal estima procedente tratar ciertos temas, cuya evaluación gravitará sobre las secciones siguientes del Laudo. 17. A tal fin, los apartes siguientes se ocuparán de lo siguiente: a. Naturaleza aleatoria o conmutativa del Contrato; y b. Existencia o no de solidaridad entre los integrantes del Consorcio.
C.1 Naturaleza “aleatoria” o “conmutativa” de la compensación del Gestor al tenor del Contrato 59 18. Como punto de partida, el Tribunal pone de presente que según el párrafo final de la introducción del Contrato su “naturaleza es la de un contrato de preposición que se regirá por lo previsto en los artículos 1332 a 1339 del Código de Comercio Colombiano y demás normas aplicables ”.42 19.
El artículo 1332 del C. Cio., a su turno, caracteriza el contrato de preposición como “una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un es- tablecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mis- mo ”.43 42 En la Amigable Composición se consignó lo siguiente: “Los antecedentes, los móviles, el objeto y las respectivas estipulaciones contractuales, determi- nan que el Contrato de Gestión tiene la naturaleza jurídica de un contrato de mandato especial, denominado preposición, el cual se rige por el derecho privado”.
(Cuaderno Principal No. 2 – Folio 42). 43 El texto completo de los artículos del C. Cio. que regulan específicamente el contrato de preposi- ción es: “1332. La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En esta caso, al mandatario se le llamará factor. 1333.
La preposición deberá inscribirse en el registro mercantil; no obstante, los terceros podrán acreditar su existencia por todos los medios de prueba. La revocación deberá también inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros. 1334. [Derogado] 1335.- Los factores podrán celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren, incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento que estén comprendidos dentro del dicho giro, en cuanto el preponente no les limite expresamente dichas facultades; la limitación deberá inscribirse en el re- gistro mercantil, para que sea oponible a terceros. 1336.
Los factores deberán obrar siempre en nombre de sus mandantes y expresar en los docu- mentos que suscriban que lo hacen ‘por poder’. Obrando en esta forma y dentro de los límites de sus facultades, obligarán directamente al preponente, aunque violen las instrucciones recibidas, se apropien del resultado de las negociaciones o incurran en abuso de confianza. 1337.
Aunque los factores obren en su propio nombre obligarán al preponente en los casos si- guientes: Cuando el acto o contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad del factor de la persona que obra, y Cuando el resultado del negocio redunde en provecho del preponente, aunque no se reúnan las condiciones previstas en el ordinal anterior.
Parágrafo. En cualquiera de estos casos, los terceros que contraten con el factor podrán ejerci- tar sus acciones contra éste o contra el preponente, mas no contra ambos. 1338.- Los factores tendrán a su cargo el cumplimiento de las leyes fiscales y reglamentos admi- nistrativos relativos a la empresa o actividad a que se dedica el establecimiento administrado, lo 60 20.
Y tal fue lo ocurrido con ocasión del Contrato, pues al tenor de su § 3: “ la Empresa [Dispac] encomienda al Gestor la administra- ción de su Establecimiento de Comercio de Distribución y Co- mercialización y específicamente, la ejecución de las activida- des que comprenden el giro ordinario de los negocios del Es- tablecimiento de Comercio en mención, de tal manera que se asegure la prestación del servicio de Distribución y Comercia- lización en el Area de Influencia.”44 21.
Esta tarea, por su parte, era de índole onerosa,45 y, por ende, en materia de compensación al Gestor, el Contrato tomó las previsiones correspondientes, regulando el tema en la § 9 “Remuneración del Gestor”, de la cual destaca el Tribunal las siguientes notas: a. La remuneración, que tendría carácter mensual, estaría dada por un porcentaje del FCD. b. Se fijó (§ 9.1) una fórmula de cálculo de la remuneración, asociada, desde luego, al FCD de cada mes, y sujeta a ajustes en función de los factores allí indicados. mismo que las concernientes a la contabilidad de tales negocios, so pena de indemnizar al prepo- nente los perjuicios que se le sigan por el incumplimiento de tales obligaciones. 1339.- Los factores no podrán, sin autorización del preponente, negociar por su cuenta o tomar interés en su nombre o el de otra persona, en negociaciones del mismo género de las que se desarrollan en el establecimiento administrado.
En caso de infracción de esta prohibición, el preponente tendrá derecho a las utilidades o prove- cho que obtenga el factor, sin obligación de soportar la pérdida que pueda sufrir.” 44 Los términos “Establecimiento de Comercio de Distribución y Comercialización” o “Establecimiento de Comercio”; “Distribución”, “Comercialización” y “Area de Influencia” se hallan definidos en la § 1 “Definiciones” del Contrato. 45 De conformidad con el art. 1497 del C.C.: “El contrato es gratuito de beneficencia cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contrates, gravándose cada uno a beneficio del otro.” 61 c. El Gestor estaría a cargo de calcular mensualmente el FCD –de acuer- do a la metodología establecida en el Anexo No. 7 del Contrato– y apli- carle la fórmula de la § 9.1 para establecer su “remuneración básica mensual.” d. Durante los dos primeros años de ejecución del Contrato, el Consorcio tendría una “remuneración mínima mensual”, determinada al tenor de la § 9.2.2, que, no obstante, podría ser superior “si calculada la remu- neración básica mensual del Gestor la misma resultare, para un mes determinado, superior a la remuneración mínima mensual garantiza- da”, caso en el cual se aplicaría aquella. e. Existía una posibilidad de ajuste de la remuneración del Gestor con ba- se en ciertos indicadores, que a su turno, desembocaban en la fijación de un “Nivel de Cumplimiento Global”. 22.
Para el Tribunal, visto lo anterior, es incuestionable que la remuneración del Consorcio desde el tercer año del Contrato era incierta, contingente. Dependía de los factores que integraran el FCD para cada mes y este, por su parte, era la base de la fórmula de fijación de la compensación del Gestor, establecida y explicada en la § 9.1 del Contrato, la cual, además, podía ser objeto de ajuste a través del “Nivel de Cumplimiento Global”, que, a su turno, correspondía, según el Anexo No. 1 ibídem, al “promedio ponderado de los niveles de cum- plimiento de cada uno de los 5 Indicadores definidos”.46 23.
De esta suerte, pues, y al margen de cualesquiera proyecciones o análisis que hubiera podido llevar a cabo el Consorcio, lo cierto es que su remuneración se ajustaba, legalmente, a la situación prevista en el artículo 1498 del C.C.: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; 46 De conformidad con la § 1 del Anexo No. 1, los Indicadores eran: “Indicador DES”;
“Indicador FES”; Indicador Medición”; “Indicador Pérdidas”; e “Indicador de Usuarios atendidos”. 62 y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.” 24. Sobre la caracterización del contrato aleatorio, por oposición al conmutativo, el Tribunal destaca las siguientes expresiones de la jurisprudencia y la doctri- na, que son consistentes con la conclusión a que ha arribado respecto de la índole de la remuneración del Gestor pactada en el Contrato.
Señala la Corte Suprema: “Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las presta- ciones a que da nacimiento se conocen ciertamente desde el momento mismo de su celebración; cada parte sabe o está en capacidad de saber en ese instante el gravamen que se impo- ne en beneficio de la otra y lo que se recibe a cambio y de de- terminar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el con- trato le reporta.
En el aleatorio, ocurre precisamente lo con- trario, pues los contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan del contrato, puesto que ellas están subordinadas o dependen de una contingencia incierta.”47 E indican, respectivamente, el profesor Guillermo Ospina Fernández y la juris- ta argentina Marcela H. Tranchini: “La verdadera característica del contrato aleatorio, como la de cualquier acto jurídico de la misma clase, estriba en la impo- sibilidad de estimar desde el primer momento, unas o más prestaciones que produce, por depender del azar.”48 “Dice Messineo que es contrato aleatorio aquel en el cual la entidad del sacrificio, puesta en relación con la entidad de la 47 C.S.J. – Sentencia de Junio 1, 1952. 48 Guillermo Ospina Fernández, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Bogotá, Editorial Temis, 2003, página 63. 63 ventaja –es decir, la entidad del riesgo a que cada contratan- te se expone–, no puede ser conocida y valuable en el acto de la formación del contrato; tal entidad se revelará luego, se- gún el curso de los acontecimientos.
De esto se sigue que quien estipula un contrato aleatorio tal vez haga una cosa útil para él o perjudicial según las circunstancias. Para cada una de las partes es objetivamente incierto –en el acto de la con- clusión– si le resultará una ventaja, o por lo menos una ven- taja que sea proporcionada al sacrificio que debe realizar.”49 25.
En parte posterior del Laudo se apreciará el impacto de la categorización de la remuneración del Gestor como aleatoria, fruto de la evaluación precedente. C.2 Existencia o no de solidaridad entre los miembros del Consorcio 26. Este punto tiene relevancia toda vez que: a. En diversas pretensiones de la Demanda (segunda, subsidiaria de la segunda, cuarta y octava) se alude, para fines de lo pedido, a la soli- daridad entre los miembros del Consorcio; y b. En otras pretensiones (tercera, quinta y sexta) se piden declaraciones y condenas en contra y a cargo de Consultores, Eléctricas e Interaseo “como miembros del Consorcio”. 27.
En consecuencia, se acomete el tema en los términos que siguen: a. El Acuerdo Consorcial estipula en su § 1 que: “ Las sociedades miembros de esta CONSORCIO serán soli- dariamente y mancomunadamente responsables por las obli- 49 Marcela H. Tranchini, Clasificaciones de los contratos, en Contratos, Teoría General, Tomo II, Rubén S. Stiglitz, Dir., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1993, página 57.
La cita de Francesco Messineo corresponde a su obra Doctrina General del Contrato, Tomo I, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa – América, 1952, página 422. 64 gaciones generadas por la presentación conjunta del proceso para la selección de un empresario (el ‘Gestor’) que se encar- gue de gestionar, administrar y operar el negocio de distribu- ción y comercialización de energía eléctrica para la Empresa Distribuidora de Energía del Pacífico S.A. E.S.P.- Dispac S.A. E.S.P.”50 b. Adicionalmente, debe tenerse presente que los miembros del Consorcio son comerciantes, y que tanto el Contrato como el Acuerdo Consorcial son negocios mercantiles y, por ende, les resulta aplicable el artículo 825 del C. Cio. que estatuye: “En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deu- dores se presumirá que se han obligado solidariamen- te.
(Enfasis añadido). c. Dado que no existe duda acerca la naturaleza del Contrato como con- trato de preposición y con ello “una forma de mandato”, es pertinente el inciso final del artículo 1272 ibídem, en cuya virtud: “Si conforme al contrato, los mandatarios deben obrar con- juntamente, serán solidariamente responsables para con el mandante”. 28.
Por último, debe tenerse en cuenta– sin que ello afecte el régimen de derecho privado que rige el Contrato– que de conformidad con lo dispuesto por el ar- tículo 7 de la Ley 80 de 1993, una de las características del consorcio, es la solidaridad entre sus integrantes. La citada norma establece lo siguiente: “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y eje- cución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisio- 50 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 150. 65 nes que se presenten en desarrollo de la propuesta y del con- trato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.” 29. En consecuencia, sin necesidad de mayores lucubraciones, para los efectos y con la incidencia que será determinada más adelante, el Tribunal concluye que Consultores, Eléctricas e Interaseo, como integrantes del Consorcio son solidariamente responsables frente a Dispac.
D. Evaluación de las pretensiones de la Demanda 30. Concluido el acápite del Laudo correspondiente a Aspectos Preliminares, co- rresponde acometer el estudio de lo pretendido por Dispac. 31. A tal efecto, el Tribunal comienza por puntualizar que la Demandante persigue obtener la declaratoria de incumplimiento contractual por parte del Consorcio con fundamento en dos alegaciones, a saber: a. Que el Gestor se hizo a sí mismo pagos excesivos; y b. Que el Gestor incumplió su obligación de realizar las inversiones pre- vistas en los planes de inversión afectos al Contrato. 32.
En consecuencia, y a renglón seguido, se tratarán los aspectos antes enuncia- dos. D.1 El incumplimiento por los alegados pagos excesivos hechos a sí mismo por el Consorcio 33. Este tema concierne a la primera pretensión declarativa de la Demanda, en conexión con la segunda pretensión y su subsidiaria, textos todos transcritos en el Capítulo III (A) (2) supra. 34.
En el Alegato de la Demandante se precisan los pormenores de esta preten- sión así: 66 “Entre el 29 de julio de 2007 y el 29 de julio de 2008, el Ges- tor se pagó a sí mismo una remuneración en exceso, al no descontar del Flujo de Caja Disponible, que es la base de su remuneración, el valor de las inversiones en ‘reposición de la Infraestructura’, convenido en ‘un monto no inferior al cuatro por ciento (4%) del valor en libros de los activos brutos regis- trado (sic) en los estados financieros auditados del ejercicio contable del año 2006’ (Ver Contrato de Gestión, cláusula 4.1.1.4 ) Dicho descuento debió hacerse por el Gestor desde julio 29 de 2007, porque la cláusula dice expresamente que se hace ‘A partir del sexto (6°) año de ejecución del Contrato de Ges- tión’, el cual inició precisamente el 29 de julio de 2007; 4% que se calcula a partir de ‘los estados financieros auditados del ejercicio contable del año 2006’ (Ver Contrato de Gestión, cláusula 4.1.1.4., inciso segundo ) Y en los años subsiguientes, el Gestor debió descontar del Flujo de Caja Disponible, el valor mencionado en el párrafo anterior, ‘[incrementado] anualmente con la variación acumu- lada del IPC de los 12 meses anteriores.’ (Ver Contrato de Gestión, cláusula 4.1.1.4., inciso segundo ) Dichas omisiones del Gestor, enunciadas en los tres párrafos anteriores, tuvieron como consecuencia un pago en exceso de la remuneración del Gestor, porque el Flujo de Caja Disponi- ble determina la base sobre la cual se aplica el porcentaje co- rrespondiente a la remuneración del Gestor: ‘El Gestor tendrá derecho a recibir a partir de la Fecha de Inicio de Operación, una remuneración mensual equivalente a un porcentaje del Flujo de Caja Disponible de cada mes calendario, ( )’ (Ver Contrato de Gestión, cláusula 9.1 ) Y afirmo que ese pago en exceso se lo hizo el Gestor a sí mismo al menos desde enero de 2008, porque ‘Durante los 67 primeros dos días hábiles de cada mes calendario, el Gestor calculará el Flujo de Caja Disponible del mes calendario inme- diatamente anterior, ( ) y aplicará la fórmula establecida en la cláusula 9.1.
El monto resultante corresponderá a la remu- neración básica mensual’, suma esta que el Gestor, como administrador de la Empresa, se gira a sí mismo (‘La remune- ración básica mensual será pagada por la Empresa al Gestor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el Gestor presente la correspondiente factura ( )’) (Ver Contrato de Gestión, cláusulas 9.2.1. y 9.2.3).”51 35.
Frente a lo anterior, el Consorcio aduce en el Alegato del Demandado lo si- guiente: “Para el Gestor siempre ha sido pacífico que la locución ‘a partir del sexto (6º) año de ejecución del contrato’, sig- nifica que el día a partir del cual surge la obligación de inver- sión en reposición de la infraestructura se sitúa en el 29 de julio del año 2008, fecha hasta la cual se ha ejecutado el sex- to año del Contrato que inició el 29 de julio de 2002.
Tal entendimiento lo deriva no solo de la diáfana claridad de la frase utilizada por las partes, sino de las simulaciones ma- temáticas que las firmas Rothschild y Prieto Carrizosa, aseso- ras de Dispac y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, hicieron, y en las cuales aparece como el 4% del valor del ac- tivo fijo bruto al cierre de 31 de diciembre de 2006 se con- templa como inversión en reposición de la infraestructura pa- ra la vigencia anual que va entre el 29 de julio de 2008 y el 28 de julio de 2009 y que, por contrario, para la vigencia anual contractual transcurrida entre el 29 de julio de 2007 y el 28 de julio de 2008 no contempla cifra alguna, como repre- sentativa de este rubro de inversión (Ver documento obrando a folio 89 del Cuaderno de Pruebas No. 6).
( ) 51 Alegato de la Demandante – Páginas 32 y 33. 68 Pero si razones de peso faltaran para asumir como verdadera la interpretación del Gestor, se tiene que cuando las partes quisieron definir y ubicar de otra manera el término de inicio de una obligación así lo dijeron. De hecho al referirse a las in- versiones en mantenimiento preventivo señalaron que éste se debería concretar ‘a partir del cuarto año del Contrato’ y no a partir del cuarto año de ejecución del Contrato, con lo cual quisieron connotar lo explícitamente obvio, es decir, que la inversión en mantenimiento debería circunscribirse al pre- ventivo a partir del día 29 de julio de 2005, día en que se inició el cuarto año del Contrato y no a partir del 29 de julio de 2006, día que coincide con el siguiente a la terminación del cuarto año de ejecución del Contrato.
( ) [E]s obligado memorar lo siguiente: Tuvieron que pasar va- rios [sic] antes de que el Gestor recibiera el pago de su re- muneración. ( ) Finalmente, en marzo del año 2007 [sic], con la aquiescencia y expresa aprobación del actual representante legal de Dispac [como él mismo lo confiesa y lo reitera la Interventoría] se le giró al Gestor el saldo adeudado de su remuneración. Nótese que el itinerario de los hechos sucedidos es el siguiente: • El concepto del Amigable Componedor se genera el día 22 de diciembre de 2006. • Tan sólo en enero de 2008 se concilió la cifra repre- sentativa del saldo adeudado al Gestor por concepto de la remuneración pactada entre las partes en su fa- vor. • El día 13 de marzo de 2008 se gira al Gestor el dinero que le era adeudado. • Tanto la fecha de la conciliación como la del giro son posteriores al 28 de julio de 2007. 69 • Por tanto, en el lapso que comprende la liquidación está comprendido el tiempo transcurrido entre el 29 de julio de 2007 y el 31 de diciembre de 2007. • Para el lapso comprendido entre el 29 de julio de 2007 y el mismo día de 2008 no se contempló la de- ducción del 4% correspondiente a este periodo que según el actor debía ser descontado. • Como se puede extraer de las pruebas aportadas, del flujo de caja disponible no se descontó el valor del 4% de los activos fijos brutos al cierre de 31 de diciembre de 2006 que según reclama el actor debían haberse invertido en reposición de la infraestructura, entre el 29/07/07 y el 29/07/08. • La liquidación de la remuneración del Gestor a partir del 29 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de la misma anualidad, sí contempla la reducción del ca- careado 4%; como era lo debido. • El modelo que se utilizó para establecer el monto de la remuneración del Gestor fue el finalmente impuesto por Dispac.
Todo lo anterior configura una prueba más de que el enten- dimiento que da el Gestor a esta su obligación es el adecua- do, y que, en su momento, fue compartido y aprobado por DISPAC, como lo confiesa su representante legal. Pero lo más importante es que esta actuación configura lo que la Jurisprudencia y la Doctrina han denominado ACTO PROPIO ( ) Ahora bien, si se cotejan los elementos que erigen una con- ducta en ACTO PROPIO con aquellas actitudes y actividades 70 en que incurrió Dispac, no cabe otro expediente que concluir que estamos en presencia de un ACTO PROPIO que se erige como venero de los derechos de mi representada y que, en tanto tal, impide que Dispac deniegue su propia conducta y que con base en esta denegación pretenda reclamar lo irre- clamable.”52 36.
Como claramente se advierte, la controversia se centra en torno al segundo párrafo de la § 4.1.1.4 del Contrato, disposición cuyo texto original fue modi- ficado en el Otrosí No. 1 según se aprecia a continuación: § 4.1.1.4 - Segundo Párrafo Texto Original – Contrato § 4.1.1.4 - Segundo Párrafo Texto modificado – Otrosí No. 1 A partir del sexto (6º) año de ejecu- ción del Contrato, el Gestor, en nombre y por cuenta de la Empresa, deberá inver- tir anualmente en reposición de la Infra- estructura, un monto no inferior al cuatro por ciento (4%) del valor en libros de los activos fijos brutos registrado [sic] en los estados financieros auditados del ejercicio contable inmediatamente anterior al año calendario para el que se calcule dicho monto.
(Enfasis añadido). A partir del sexto (6º) año de ejecu- ción del Contrato, el Gestor, en nombre y por cuenta de la Empresa, deberá inver- tir anualmente en reposición de la Infra- estructura, un monto no inferior al cuatro por ciento (4%) del valor en libros de los activos fijos brutos registrado [sic] en los estados financieros auditados del ejercicio contable del año 2006.
Este monto se incrementará anualmente con la variación acumulada del IPC de los 12 meses ante- riores. En caso que la inversión no se lleve a cabo durante el año, este valor se acumulará en un fondo destinado como reserva para inversión y se descontará obligatoriamente de forma mensual del cálculo del Flujo de Caja Disponible (FCD) sobre el que se determina la Remunera- ción del Gestor.
(Enfasis añadido). 52 Alegato del Demandado – Páginas 21 a 23. 71 37. Más específicamente, el debate se centra sobre el sentido de la expresión “A partir del sexto (6º) año de ejecución del Contrato”, pues mientras Dis- pac sostiene que ello significa desde Julio 29, 2007, esto es al inicio del sexto año de vigencia del Contrato, el Consorcio pregona que ello significa desde Julio 29, 2008, valga decir a la conclusión del sexto año de vigencia del Contrato. 38.
Lo anterior, que escuetamente se contrae a una diferencia de interpreta- ción,53 trae consigo que sea el Tribunal el llamado a dilucidar el sentido de la estipulación, tarea que será acometida bajo la perspectiva de la siguiente y notable caracterización de Carnelutti: “[L]a investigación interpretativa debe ser conducida por el juez no para buscar y esclarecer la intención integral de una o de ambas partes contratantes, sino aquello que, tanto de la intención de una o de la otra parte, se haya fusionado para formar aquella común intención que constituye la ley del con- trato.”54 53 En la Contestación de la Demanda el Consorcio hace referencia al carácter “por adhesión” del Contrato, como consecuencia de lo cual ha de emplearse en su interpretación la regla del art. 1624 del C.C. (Cf.
Contestación, páginas 47 y 48). No obstante, con referencia al Otrosí No. 1, contentivo de la estipulación en debate, al responder el hecho No. 33 de la Demanda (“Los Asesores recomendaron celebrar el Otrosí No. 1”), el Con- sorcio señaló: “Es cierto. En efecto los Asesores recomendaron celebrar un Otrosí, en los términos que resulta- rán establecidos de las pruebas que se alleguen.
Sin embargo, fueron las partes las que defi- nieron, en su integridad, el contenido de las nuevas estipulaciones contractuales, en el expreso sentido como quedaron redactadas y suscritas.” (Contestación – Página 13). 54 Francisco Carnelutti, Lecciones de Procedimiento Civil, citado por Emilio Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1975, página 353.
El jurista colombiano Carlos Ignacio Jaramillo, ofrece, asimismo, una vívida descripción del alcan- ce de la labor interpretativa: “[L]a interpretación es tarea tan compleja que el intérprete no debe olvidar que no es el pintor de la tela contractual, pues quienes empuñaron el pincel y otrora esparcieron el óleo convencional fueron los contratantes.
Su misión, entonces, no es plasmar en el lienzo su arte por cuanto la pintura, así sea algo borrosa o descolorida y requiera puntuales retoques, de ordinario viene ya definida por las partes, quienes no simplemente se limitaron a trazar unas escasas líneas, como si fuera un incipiente boceto. En este caso, más que un pintor que se enfrenta a un lienzo en blan- co, el hermeneuta es un restaurador de una obra ya elaborada” (Carlos Ignacio Jaramillo, Importancia de la interpretación contractual y esbozo de los sistemas tradicionales de interpretación de los contratos, en Los Contratos en el Derecho Privado, Fabricio 72 39.
Dicho lo anterior, el Tribunal comienza por puntualizar que el sistema legal colombiano ha acogido en materia de interpretación de los contratos la teoría de la voluntad real o interna, por oposición a la teoría de la voluntad declara- da, entendida la primera como que si la voluntad de los contratantes es el al- ma de la convención el intérprete tendrá, sin duda, que atenderla, mientras que la segunda pregona que la intención cobra sentido y significado en tanto lo exteriorizado por las partes así lo revele. 40.
Así, entonces, los artículos 1618 a 1624 del C.C.55 consagran las reglas sobre interpretación de los contratos, a cuyo respecto el Tribunal destaca la siguien- te manifestación jurisprudencial: Mantilla y Francisco Ternera, Dir., Bogotá, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Legis Editores S.A., 2007, página 38). 55 El texto de estas normas es el siguiente: “1618.
Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo li- teral de las palabras. 1619. Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. 1620. El sentido en que una cláusula pude producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. 1621.
En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpreta- ción que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen. 1622.-Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sen- tido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. 1623.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se enten- derá por solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda. 1624.
No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpreta- rán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la fal- ta de una explicación que haya debido darse por ella.” 73 “Ahora bien, el criterio basilar en esta materia –más no el único, útil es memorarlo– es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’, en cuya puesta en práctica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el in- ciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las cláusulas de un contrato se interpretarán ‘por la aplicación práctica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aproba- ción de la otra’.
Esa búsqueda –o rastreo ex post– de la intención común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las pa- labras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, clari- dad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal, el que, in radice, en preci- sas circunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfi- gurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.
No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, ‘la letra mata, y el espíritu vivifica’. El mismo artículo 1622 –ya citado– sienta otras reglas más de acentuada valía, como aquella que prevé que ‘las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totali- dad’, en clara demostración de la relevancia que tiene la in- terpretación sistemática y contextual, brújula sin par en estos menesteres.
O, en fin, la contemplada en el artículo 1621, que dispone que cuando no aparezca ‘voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del con- trato’, sin dejar de tener su propia fuerza y dinámica, en ve- ces definitiva para casos específicos, la asentada en el artículo 1620, según la cual, ‘el sentido en que una cláusula pueda 74 producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno’, lo que significa que si la interpretación de una cláusula puede aparejar dos sentidos diversos, uno de los cuales le restaría –o cercenaría– efectos, o desnaturalizaría el negocio jurídico, dicha interpretación de- be desestimarse, por no consultar los cánones que, de anti- guo, estereotipan esta disciplina.
Todas estas directrices, en últimas, tienen el confesado pro- pósito de evidenciar la común voluntad de los extremos de la relación negocial, lo mismo que fijar unos derroteros endere- zados a esclarecer la oscuridad o falta de precisión que, in ca- su, puede presentar el texto contractual, bien desestimando interpretaciones que, inopinada o inconsultamente, conduz- can a privar de efectos a la cláusula objeto de auscultación, ya sea otorgándole relevancia a la naturaleza del contrato, bien interpretándolo de modo contextual, esto es, buscando armonía entre una cláusula y las demás.”56 41.
Fijado en precedencia el marco conceptual de la tarea interpretativa, pasa el Tribunal al examen específico de la estipulación en debate, a cuyo efecto con- signa lo siguiente: a. En términos gramaticales, y siguiendo la regla del primer inciso del ar- tículo 823 del C. Cio.,57 el Tribunal considera que la expresión “A partir 56 C.S.J. – Sentencia de Febrero 28, 2005 – Expediente No. 7504. 57 “Los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano. Cuando se hayan utilizado simultáneamente varios idiomas, se entenderán dichos términos en el sentido que tengan en castellano, si este idioma fue usado; en su defecto, se estará a la versión española que más se acerque al significado del texto original.
El sentido o significado de que trata este artículo es el jurídico que tenga el término o locución en el respectivo idioma, o el técnico que le dé la ciencia o arte a que pertenezca o finalmente el sen- tido natural y obvio del idioma a que corresponda.” Esta disposición sigue el sentido del art. 28 del C.C., que dispone: 75 del sexto (6º) año de ejecución del Contrato” alude, sin duda, a un lapso que corre desde el primer día de dicho año hasta el último día de tal periodo, debiendo anotarse que el vocablo “ejecución” significa, en su primera acepción y según el Diccionario de la Lengua Española, “Acción y efecto de ejecutar”,58 circunstancia que permitiría afirmar que el “sexto año” corresponde al periodo que se determina por el inicio de la acción. b. Ahora bien, dado lo anterior, y según se dilucide si la referencia correc- ta es al primer día o al último del lapso anual, se aplica la décima se- gunda acepción de la palabra “partir” que trae el diccionario antes refe- rido, valga decir: “Tomar un hecho, una fecha o cualquier otro antecedente como base para un razonamiento o cómputo.”59 c. Asimismo, y con referencia al término “A partir”, el Tribunal estima que es gramaticalmente equivalente a la palabra “desde”, cuya primera acepción es, según el diccionario citado: “ el punto, en tiempo o lugar, de que procede, se origina o ha de empezar a contarse una cosa, un hecho o una distan- cia.”60 d. El C.C., por su parte, es consistente con la anterior definición al dispo- ner en el artículo 61: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas mate- rias, se les dará en estas su significado legal.” 58 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Editorial Espasa Calpé S.A., 1992, página 793. 59 Ibíd. – Página 1537. 60 Ibíd. – Página 706. 76 “Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguien- te a la media noche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de obser- varse hasta la media noche del dicho día.” (Enfasis añadido). e. Desde otro ángulo, en términos de antecedentes del Contrato se tiene que el Informe Rothschild de 2002 –que le fuera entregado a los in- teresados en participar en la invitación a administrar el establecimiento de comercio de Dispac– expresa: “2.2.2.
Inversiones Con el fin de que DISPAC cumpla con un programa de construcción de la red en Chocó y cumpla con el mejoramiento de los índices de calidad, la Nación se comprometerá a aportar recursos a DISPAC du- rante 5 años. Los recursos serán los siguientes: 2002 2003 2004 2005 2006 Recursos Nación 19,551 11,624 6,281 6,794 3,952 Estos recursos provenientes de las capitalizaciones anuales que realice la Nación se destinarán sólo a la financiación del plan de inversiones de DISPAC.
Los recursos correspondientes a 2002, incluyen una partida asignada como capital de trabajo inicial.”61 (Enfasis añadido). f. En el documento sobre solicitudes de aclaración de los interesados se dice lo siguiente: “Pregunta: Los pliegos indican que habrá aportes de capital por parte del gobierno a Dispac, durante 5 años. Como el contrato es inicialmente por 8 años, que pasa con los 3 años restantes? (2.6 de la Invitación a Precalificar) 61 Informe Rothschild de 2002 – Página 6. 77 Respuesta: El Gestor debe estimar un plan de inversiones con los montos a que hace referencia el numeral 2.6 de la In- vitación a Precalificar.
A partir del 6to año de ejecución del Contrato de Gestión las necesidades de inversión deberán cu- brirse con el flujo de caja de Dispac.”62 (Enfasis añadido). g. Estos antecedentes contractuales revelan con nitidez lo planificado en materia de inversiones: en los cinco primeros años de la relación contractual los recursos provendrían de la Nación, en los tres restan- tes del flujo de caja de Dispac. h. No se concibió, pues, solución de continuidad en materia de inver- siones y, de hecho, consistente con ello, la respuesta antes transcrita utilizó la expresión “[a] partir del 6to año de ejecución del Contrato de Gestión ”, misma que aparece en la § 4.1.1.4 bajo análisis. i. En consonancia con lo anterior, la antedicha estipulación del Contrato (versión original), aunada al Anexo No. 6 ibídem –que recogió lo anti- cipado en materia de aportes de la Nación en el Informe Rothschild de 2002– confirman, ahora con la fuerza que tienen las convenciones al tenor del artículo 1602 del C.C.,63 que la distribución sobre responsabi- lidad en materia de fondos para inversión se mantuvo. j. De hecho, la ausencia de solución de continuidad en la provisión de re- cursos para atender las inversiones también se vio reflejada en la ver- sión original de la § 4.1.1.4, que aludía, como punto de referencia, a “los estados financieros auditados del ejercicio contable inmedia- tamente anterior al año calendario para el que se calcule dicho mon- to” (énfasis añadido), y no a ejercicios que antecedieran en dos (2) o más años. 62 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folio 198. 63 “Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 78 k. En cuanto a la modificación de esta cláusula a través del Otrosí No. 1, el Informe de Rothschild de 2005 consigna como explicación al respec- to: “En relación con la obligación de hacer inversiones de reposi- ción con base en el valor de los activos de la empresa, equi- valente a la tasa de depreciación (4%) se hicieron las siguien- tes modificaciones: • Se cambió el valor absoluto definido en el contrato por el valor registrado en libros a finales del ejercicio con- table de 2006, asumiendo que las inversiones financia- das por la Nación se van a terminar ese año. • Si la inversión de reposición no se ejecuta durante el año de ejecución del contrato se depositará la suma en un fondo de reserva de inversiones para reposi- ción.”64 (Enfasis añadido). l. Claramente se observa que el documento en mención no alude a cam- bio de ninguna especie sobre el antes explicado entendimiento de au- sencia de solución de continuidad. m. Más aún, anota que se reemplazó la expresión “los estados financieros auditados del ejercicio contable inmediatamente anterior al año calen- dario para el que se calcule dicho monto” por “los estados financieros auditados del ejercicio contable del año 2006”, por cuanto este era el último año en que la Nación haría aportes para inversión, punto que, desde luego, corresponde al quinto año de ejecución del Contrato. n. Igualmente en el Anexo 1 – Resumen Entrevistas del citado documen- to, se consigna con referencia a la llevada a cabo con el Gestor en No- viembre de 2003 que este había planteado “Revisar la Cláusula 64 Informe Rothschild de 2005 – Página 41. 79 4.1.1.4. en relación con el porcentaje del 4% sobre el valor en libros de la infraestructura que debe hacerse como inversión a partir del 6º año.”65 o. No hay, entonces, inconsistencia entre lo previsto originalmente y lo acordado en el Otrosí No. 1 en forma tal que quepa argumentar que se introdujo un salto de un año para estipular que el Estado contribuiría a las necesidades de inversión durante cinco (5) años y Dispac tan solo durante los dos (2) últimos. p. Por lo que hace a referencias análogas en el Contrato, el Tribunal en- cuentra que en la § 9.1, al explicar los componentes de la fórmula de remuneración del Gestor, se estipula: “Donde: ( ) φ. el Nivel de Cumplimiento Global que resulta de la evaluación del desempeño del gestor a partir del primer año de ejecución del contrato, tal y como se define en el Anexo 1.” q. La § 9.3, por su parte, disponía en su versión original que las evalua- ciones tenían lugar desde el comienzo del Contrato “en las siguientes fechas, marzo 31, junio 30, septiembre 30 y diciembre 31 El primer informe se elaborará en una de las fechas aquí indicadas solamente si han transcurrido por lo menos sesenta (60) días calendario desde el inicio del Contrato.” r. Sobre el particular, y como confirmación de que el entendimiento sobre primer año de ejecución estaba referido al inicio y no a la finalización del mismo, en el antedicho Anexo 1 se menciona, en torno a la entre- vista con el Gestor de Noviembre de 2003, que este había planteado que “[l]a evaluación del primer año se haga de enero a diciembre y 65 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 184. 80 no de agosto/2002 a diciembre o que se evalúen en diciembre de 2003 los 18 meses.”66 s. Y, de hecho, lo pedido por el Gestor tuvo eco, cuando menos parcial, pues en el Otrosí No. 1 se modificó la § 9.3 del Contrato estableciéndo- se que las mediciones anuales del desempeño del Gestor se practica- rían “a partir del 31 de diciembre de 2.002”, punto algo intermedio en- tre el inicio y la finalización del primer año del Contrato, pero de nin- guna manera posterior a la finalización de este. 42.
En esta forma, evaluada la § 4.1.1.4 del Contrato a la luz de las circunstan- cias fácticas antes relatadas y confrontada con las disposiciones sobre inter- pretación de los contratos, particularmente los artículos 1618 y 1622 del C.C.,67el Tribunal concluye que la expresión “A partir del sexto (6º) año de ejecución del Contrato” se refiere al inicio de tal anualidad, valga decir Julio 29, 2007 y no a Julio 29, 2008, como pregona el Consorcio.68 43.
Lo anterior, por supuesto, trae consigo la obligación del Gestor de invertir anualmente y partir de la primera fecha “en reposición de la Infraestructu- ra, un monto no inferior al cuatro por ciento (4%) del valor en libros de los activos fijos brutos registrado [sic] en los estados financieros auditados del ejercicio contable del año 2006” y, además, incrementar anualmente este monto “con la variación acumulada del IPC de los 12 meses anteriores”, sien- do entendido de no llevarse a cabo la inversión anual “este valor se acumulará 66 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 183. 67 El apoyo del Tribunal en estos artículos para fines de la interpretación de la § 4.1.1.4 del Contrato hace innecesario utilizar el criterio consignado en el artículo 1624 del C.C. que tiene carácter sub- sidiario. 68 La respuesta a la pregunta No. 1.5 formulada por Dispac a la Perito financiera consigna: “Tal como se muestra en la respuesta del punto 1.4 anterior, el Gestor incluye desde agosto de 2008 las inversiones.
En los meses anteriores, no se incluyen valores de inversión en reposición de infraestructura.” (Dictamen Pericial financiero – Página 57). A su turno, el cuadro que aparece en la página 52 ibídem y forma parte de la respuesta a la pre- gunta 1.4, confirma lo arriba transcrito. 81 en un fondo destinado como reserva para inversión y se descontará obligato- riamente de forma mensual del cálculo del Flujo de Caja Disponible (FCD) so- bre el que se determina la Remuneración del Gestor.” 44.
Por ende, al requerirse el inicio de las inversiones (o de la reserva) previstas en la § 4.1.1.4 desde Julio 29, 2007, el primer incremento en función del IPC debería haber sido hecho en Julio 29, 2008 y no en Julio 29, 2009 como ha esgrimido el Consorcio, todo lo cual configura, en los términos y con el al- cance atrás explicado, un incumplimiento contractual por parte del Deman- dado, circunstancia que atañe a la primera pretensión de la Demanda, de lo cual se dará cuenta, con arreglo a la evaluación precedente, en la parte resolutiva del Laudo. 45.
Lo anterior apareja, por supuesto, que al no haberse afectado el FCD por los egresos derivados de las inversiones en reposición de infraestructura (o su re- serva al tenor del Contrato), la base para el cálculo de la remuneración del Gestor ha sido mayor y, naturalmente, el monto injustificadamente percibido por éste. 46. Ello significa, entonces, que se activa la previsión del inciso tercero de la § 9.4 del Contrato que regula el reintegro “de sumas cobradas en exceso por el Gestor”, lo cual significa, desde otro punto de vista, que, como se anotará más adelante, en lo que toca con el reintegro antes mencionado Dispac re- clama el cumplimiento del Contrato. 47.
Ahora bien, frente a lo anterior, que consagraría un compromiso absoluto de restitución de los cobros en exceso, el Tribunal observa que las Partes concre- taron un acuerdo respecto de la remuneración del Gestor para el periodo Julio 29, 2002 – Diciembre 31, 2007, en cuya virtud este le facturó a Dispac la cantidad de $ 17.643.587.561,69 resultante de los valores que se detallan en la siguiente tabla: 69 Cuaderno de Pruebas No 8 – Folio 132. 82 Discriminación Factura No. 2350 Remuneración del Gestor durante el periodo comprendido en- tre Julio 2002 y Diciembre 31, 2007 37.735.080.960 Menos Facturación y/o Cuentas de Cobro presentadas en los años 2002 a 2005 14.214.222.925 Menos Amortización Anticipo 877.270.474 Valor de la Factura 17.643.587.561 48.
Tal factura, fechada Febrero 29, 2008, fue pagada por Dispac, hecho no con- trovertido en el Proceso, motivo por el cual, al tenor de los artículos 1625 (1) y 1626 del C.C.,70 operó la extinción de la obligación allí consignada, valga decir, la “Remuneración del Gestor durante el periodo comprendido entre Julio de 2002 a Diciembre 31 de 2007, según Contrato de Gestión de Julio 29 de 2002, cláusula 9 ‘Remuneración del Gestor’”. 49.
Y que hubo un acuerdo y entendimiento entre las Partes respecto del monto en referencia como satisfacción de la remuneración del Consorcio hasta Di- ciembre 31, 2007 está acreditado en el Proceso. En el interrogatorio de parte del representante legal de Dispac, llevado a cabo en Agosto 9, 2010, se lee: 70 1625. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones además se extinguen en todo o parte: 1. Por la solución o pago efectivo. 2. Por la novación. 3. Por la transacción. 4. Por la remisión. 5. Por la compensación. 6. Por la confusión. 7. Por la pérdida de la cosa que se debe. 8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9. Por el evento de la condición resolutoria. 10.
Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.” 1626. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.” 83 “Pregunta No. 6: Diga cómo es cierto, sí o no, y yo digo que es cierto, que sólo luego del pronunciamiento del amigable componedor, en relación con varios asuntos relacionados con el entendimiento y aplicación de la forma, la de cálculo, de la remuneración del gestor, producido en fecha cercana al 15 de diciembre/06 y de dilatadas conversaciones que se adelanta- ron entre Dispac y el gestor, entre la fecha del concepto emi- tido por el amigable componedor y el 15 de diciembre/07, se llegó a un acuerdo entre las partes, sobre el monto de la re- muneración efectivamente causada a favor del gestor, duran- te todo el tiempo de ejecución del contrato de preposición, esto es entre el 29 de julio/02 y el 31 diciembre/07? Respuesta: Sí es cierto.
Pregunta No. 7: Diga cómo es cierto, sí o no, y yo digo que es cierto, que al efectuar y convenir las partes la liquidación de la contraprestación de la remuneración causada a favor del gestor, entre las mencionadas fechas en la pregunta anterior, no se incluyó como factor de descuento o egreso para esta- blecer el flujo de caja neto disponible, base de la liquidación de la remuneración pactada, por el periodo comprendido en- tre el 28 de julio/07 y el 31 de diciembre del mismo año, el 2% del valor bruto de los activos fijos que presentaban los estados financieros de Dispac a 31 de diciembre/06? Respuesta: Es cierto, no se incluyó, corrijo, creo que usted se refiere al 4% y no al 2%.”71 50.
De esta manera, sea por la vía de la extinción de las obligaciones, o por la vía de la doctrina de los actos propios que menciona el Consorcio, lo establecido en el Arbitraje es que Dispac, luego de debate y conversaciones con el Gestor llegó a un entendimiento sin reserva sobre la remuneración de este para el lapso del Contrato corrido entre su inicio y Diciembre 31, 2007, motivo por el cual le está vedado legalmente volver sobre sus pasos y, dejando de lado su 71 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 3 y 3v. 84 asentimiento a lo convenido, reclamar ahora un reintegro sobre la remunera- ción del Consorcio por un periodo ya saldado. 51.
No escapa al Tribunal que poco después de la emisión de la factura a que se ha venido haciendo referencia, Dispac planteó el debate sobre la interpreta- ción de la § 4.1.1.4 in fine,72 pero ello no desdice del acuerdo previo alcanza- do entre las Partes por el lapso contractual corrido hasta Diciembre 31, 2007 y máxime cuando el mismo fue fruto de intenso debate. 52.
Así las cosas, y al tenor de lo expuesto en precedencia, la interpretación dada por el Tribunal a la expresión “A partir del sexto (6º) año de ejecución del Contrato” vendrá a tener operatividad práctica desde el mes de Enero de 2008.73 53. Para ello y dado que el resarcimiento que persigue Dispac por el incumpli- miento del Consorcio gira expresamente en torno a la devolución del valor actualizado de los mayores valores percibidos por éste, el Tribunal acude al Dictamen financiero y encuentra lo que sigue: a. A partir de las preguntas Nos. 1.5 y 1.6 planteadas por Dispac (y sus correspondientes respuestas),74 la Perito financiera acomete la pregun- ta No. 1.7 formulada por la misma Parte (¿Cuál es la diferencia entre el valor efectivo de la remuneración recibida por el Gestor y el valor que hubiera recibido conforme a la pregunta 1.6 de este cuestionario?), y responde incluyendo un cuadro que “muestra las diferencias que resul- tan de restar el valor de remuneración calculado en la Respuesta 1.7, 72 Cf. comunicación del Gestor de Abril 2, 2008 en respuesta a la de Dispac de Marzo 14 del mismo año. (Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 101 a 105). 73 El propio Apoderado de Dispac da a entender su concordancia con esta posición al indicar en el Alegato de la Demandante (página 33) “Y afirmo que ese pago en exceso se lo hizo el Gestor a sí mismo al menos desde enero de 2008…”. 74 Cf.
Dictamen Pericial financiero, páginas 57 a 60. 85 al valor de remuneración de los Modelos Dispac y Gestor, respectiva- mente.”75 b. A continuación, da respuesta a la pregunta No. 1.8 de Dispac (¿Cuál es el valor actualizado a la fecha del dictamen de las diferencias a las que se refiere la pregunta 1.7 de este cuestionario?) y suministra un cua- dro donde concluye que “El valor total de las diferencias [Agosto 2007 – Octubre 2010] actualizadas en pesos constantes de octubre de 2010 asciende a la suma de $ 3.344.124.464.”76 c. Las respuestas anteriores fueron objeto de solicitud de complementa- ción por parte de Dispac, motivo por el cual la Perito financiera res- pondió, acompañando una detallada tabla que “muestra la compara- ción solicitada, con base en los nuevos modelos suministrados al perito el 17 de febrero [de 2011], y comparando los valores resul- tantes con el valor cierto recibido por el Gestor a título de remunera- ción ”77 d. La parte final de tal tabla fue reproducida en el Alegato de la Deman- dante,78 y contiene la cifra de $ 6.107.303.125, que corresponde, precisamente, a la reclamada por Dispac y cubre desde Agosto de 2002 hasta Diciembre de 2010. e. No obstante, habida cuenta: i. De las consideraciones precedentes sobre existencia de un acuerdo y finiquito en torno a la remuneración del Gestor hasta Diciembre 31, 2007; y 75 Ibíd. – Páginas 60 a 63. 76 Ibíd. – Página 64. 77 Aclaraciones y complementaciones al Peritaje Financiero – Páginas 12 a 14. 78 Cf.
Alegato de la Demandante, página 51. 86 ii. Que la obligación referente a las inversiones en reposición de infraestructura debía operar desde Julio 29, 2007, según se ha determinado, el Tribunal se remite al Dictamen financiero, específicamente a la “Soli- citud de Recalculo”, y compara (i) las cifras que aparecen en la colum- na “Modelo Gestor – Remuneración del Gestor - Mensual” a partir de Enero 2008;79 con (ii) las cifras que aparecen en la columna “Remune- ración del Gestor (pesos corrientes) – Modelo Gestor con inversiones Perito” a partir de Enero 2008.80 Esta comparación, hecha en pesos corrientes, arroja una diferencia total de $ 2.149.301.892, que ac- tualizada a Junio 2011 arroja un valor de $ 2.361.254.981 en pe- sos constantes.81 f. La tabla que sigue refleja y detalla lo anterior, cubriendo el periodo Enero de 2008 a Diciembre de 2010.
Desde Enero de 2008 Remuneración del Gestor pesos corrientes Remuneración del Gestor pesos constantes (junio de 2011) (I) Modelo Gestor (II) Modelo Gestor con inversiones Perito Diferencia (I - II) (I) Modelo Gestor (II) Modelo Gestor con inversiones Perito Diferencia (I - II) ene-08 1,403,067,598 1,188,219,795 214,847,803 1,624,851,084 1,376,042,198 248,808,886 feb-08 354,368,998 139,521,194 214,847,803 406,098,942 159,888,167 246,210,775 mar-08 332,262,197 117,414,393 214,847,803 375,089,737 132,548,735 242,541,002 abr-08 696,108,186 481,260,383 214,847,803 779,533,897 538,937,466 240,596,431 may-08 jun-08 817,697,323 388,001,716 429,695,607 900,874,279 427,469,623 473,404,656 jul-08 2,804,799,458 2,589,951,655 214,847,803 3,063,432,332 2,828,773,235 234,659,097 79 Dictamen financiero – Solicitud de Recalculo – Páginas 5 y 6. 80 Ibíd. – Páginas 38 y 39. 81 El índice de actualización es un hecho notorio que no requiere prueba al tenor del inciso segundo del artículo 177 del C.P.C. El empleado aquí corresponde al “Indice DANE” para el periodo que corre entre Enero 2008 y Ju- nio 2011. 87 Desde Enero de 2008 Remuneración del Gestor pesos corrientes Remuneración del Gestor pesos constantes (junio de 2011) (I) Modelo Gestor (II) Modelo Gestor con inversiones Perito Diferencia (I - II) (I) Modelo Gestor (II) Modelo Gestor con inversiones Perito Diferencia (I - II) ago-08 172,257,296 157,610,724 14,646,572 187,247,546 171,326,394 15,921,152 sep-08 oct-08 238,857,926 224,211,354 14,646,572 259,643,925 243,722,773 15,921,152 nov-08 1,250,714,697 1,221,421,554 29,293,143 1,354,898,929 1,323,165,674 31,733,255 dic-08 877,661,708 863,015,137 14,646,572 948,096,793 932,274,789 15,822,004 ene-09 33,674,603 19,289,912 14,384,691 36,217,036 20,746,301 15,470,735 feb-09 978,302,589 963,917,898 14,384,691 1,045,993,075 1,030,613,082 15,379,993 mar-09 251,527,178 237,142,487 14,384,691 266,703,618 251,450,996 15,252,622 abr-09 1,268,277,311 1,253,892,620 14,384,691 1,338,073,620 1,322,897,305 15,176,314 may-09 121,597,565 107,212,874 14,384,691 127,887,914 112,759,091 15,128,824 jun-09 1,796,825,847 1,782,441,156 14,384,691 1,889,407,703 1,874,281,838 15,125,865 jul-09 507,724,997 493,340,306 14,384,691 534,199,016 519,064,273 15,134,744 ago-09 90,328,023 70,134,671 20,193,352 95,075,150 73,820,551 21,254,599 sep-09 141,626,365 121,433,014 20,193,352 148,996,533 127,752,329 21,244,204 oct-09 293,732,100 273,538,748 20,193,352 309,350,640 288,083,552 21,267,087 nov-09 408,820,978 388,627,626 20,193,352 431,150,188 409,853,905 21,296,283 dic-09 2,576,170,858 2,555,977,506 20,193,352 2,718,476,999 2,697,168,179 21,308,820 ene-10 748,612,319 728,145,506 20,466,813 789,345,636 767,765,188 21,580,448 feb-10 352,414,468 331,947,655 20,466,813 369,057,215 347,623,859 21,433,356 mar-10 23,354,851 2,888,038 20,466,813 24,257,018 2,999,599 21,257,419 abr-10 601,582,602 581,115,789 20,466,813 623,256,034 602,051,856 21,204,178 may-10 533,766,394 513,299,582 20,466,813 550,451,392 529,344,808 21,106,585 jun-10 526,310,947 505,844,134 20,466,813 542,191,018 521,106,673 21,084,346 jul-10 448,478,397 428,011,584 20,466,813 461,479,636 440,419,498 21,060,139 ago-10 2,393,034,005 2,347,592,580 45,441,425 2,463,585,788 2,416,804,651 46,781,136 sep-10 1,072,587,291 1,027,145,865 45,441,425 1,102,942,567 1,056,215,105 46,727,463 oct-10 518,133,358 472,691,932 45,441,425 533,511,179 486,721,085 46,790,094 nov-10 676,059,296 630,617,871 45,441,425 696,724,581 649,894,136 46,830,446 dic-10 1,514,819,633 1,469,378,208 45,441,425 1,558,137,448 1,511,396,579 46,740,869 Total 26,825,557,362 24,676,255,470 2,149,301,892 28,556,238,470 26,194,983,489 2,361,254,981 54.
El resultado que muestra la tabla anterior, arroja, como ya se dijo, una dife- rencia a cargo del Gestor por valor de$ 2.361.254.981, representativa de la mayor remuneración indebidamente percibida por este a la luz de la evalua- ción llevada a cabo por el Tribunal en esta parte del Laudo y constituye, en- tonces, el monto de la reparación concedida a Dispac al tenor de la declara- ción solicitada en la primera pretensión de la Demanda. 88 55.
Determinado, entonces, el impacto económico del incumplimiento contractual del Consorcio, el Tribunal considera que, en consonancia con lo expuesto en la § C.2 de este capítulo del Laudo sobre solidaridad entre los miembros del Consorcio, procede despachar favorablemente la segunda pretensión de la Demanda que, con índole declarativa,82 solicita se reconozca dicha solidari- dad con referencia a “los perjuicios causados por el incumplimiento al que se refiere la pretensión primera.” 56.
Lo anterior precluye la posibilidad de ocuparse de la pretensión planteada co- mo subsidiaria de la pretensión segunda,83 que estructurada como típica pretensión de condena,84 persigue la reparación de Dispac en los términos allí consignados. 57. Por ende, la condena derivada del incumplimiento del Consorcio con relación al punto que se trata en esta parte del Laudo habrá de fundamentarse en la pretensión quinta de la Demanda, asimismo de condena, y planteada como consecuencial “de las pretensiones anteriores, o de cualquiera de ellas o sus subsidiarias”.85 82 Las pretensiones declarativas persiguen obtener una sentencia en la que se afirme o se niegue la existencia de determinada relación jurídica sobre la que existe incertidumbre y motiva, por tanto, recurrir al órgano jurisdiccional. 83 Sobre la imposibilidad de ocuparse de pretensiones subsidiarias en caso de prosperidad de las correspondientes principales, cf.
Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Bogotá, Editorial ABC, 1979, página 383. 84 Hernán Fabio López caracteriza la pretensión de condena como la que “se dirige a obtener una sentencia por la cual se obligue al demandado al cumplimiento de determinada prestación en favor del demandante.” (Enfasis añadido). (Hernán Fabio López Blanco, op. cit., Tomo I, página 283). 85 Jurisprudencial y doctrinariamente es pacifica la facultad del juzgador de interpretar las deman- das.
En sentencia de Octubre 31, 2001 (Expediente No. 4268) dijo la C.S.J.: “El juez debe interpretar la demanda en su conjunto, con criterio jurídico, pero no mecánico, auscultando en la causa para pedir su verdadero sentido y alcance, sin limitarse a un entendi- miento literal, porque debe trascenderse su misma redacción”. Y el profesor Devis Echandía apunta: “[E]l juez puede interpretar los escritos y las alegaciones de las partes, inclusive la demanda y su contestación, la proposición de excepciones y el recurso que se quiso interponer, estudiándolos de conjunto y buscando su verdadero contenido jurídico”. 89 58.
Tal condena, a su turno, se circunscribirá a $ 2.361.254.981, suma que, como atrás se dijo, incluye la correspondiente actualización monetaria, que es a lo que se contrae la pretensión quinta de la Demanda y, además, coinci- de con el punto de vista de Dispac, motivo por el cual el Tribunal reputa atendido el principio de reparación integral a que se alude en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998,86 y con ello la pretensión séptima de la Demanda en lo referente a la primera pretensión de Dispac. 59.
Lo anterior sin perjuicio, desde luego, de los intereses moratorios a que haya lugar en caso de retardo del Consorcio en atender el pago impuesto a su car- go. 60. Por último, con referencia a los pagos recibidos por el Gestor durante los me- ses de 2011 corridos hasta la fecha de este Laudo, el Consorcio, siguiendo la misma metodología aplicada en la tabla antes insertada, deberá restituir a Dispac la diferencia que llegue a existir entre las columnas “Modelo Gestor – Remuneración del Gestor – Mensual” y “Remuneración del Gestor (pesos co- rrientes) – Modelo Gestor con inversiones Perito”87 con relación a los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo y Junio de 2011, debidamente actuali- zadas.
D.2 El incumplimiento del Gestor por la alegada falta de inversión a que estaba obligado según los planes de inversión afectos al Contrato 61. Este reclamo corresponde a las pretensiones declarativas marcadas como ter- cera y cuarta de la Demanda y a las pretensiones de condena marcadas como (Hernando Devis Echandía, op. cit., página 368). 86 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” 87 Para la realización las Partes cuentan con la información relevante, valga decir, el valor en libros de los activos fijos de Dispac a Diciembre 31, 2006 y los índices de actualización publicados por el DANE. 90 quinta, sexta y séptima de la misma pieza procesal, cuyos textos fueron transcritos en el Capítulo III (A) (2) supra. 62.
Dispac ha sintetizado su reclamo así: “El Contrato impuso al Gestor, como administrador del esta- blecimiento de comercio, la obligación de realizar las inversio- nes en mantenimiento, reposición y expansión de infraestruc- tura. En desarrollo de esa obligación, el Gestor elaboró los planes y presupuestos de inversión, y los presentó a la Junta Directiva de Dispac, que los aprobó. Sin embargo, el Gestor tan solo ejecutó en forma parcial y tardía esos planes y presupuestos de inversión. Es decir, in- cumplió –en la modalidad de ejecución parcial y tardía– su obligación de ejecutar las inversiones en reposición y expan- sión de infraestructura.
Valga anotar que el Gestor sacó provecho, en forma indebida, de sus incumplimientos acá anotados, pues, además de haber afectado la ampliación y calidad del servicio, como producto de incumplimientos, el Gestor obtuvo para sí dos beneficios indebidos de sus incumplimientos: Primero, se abstuvo de incurrir en costos y gastos que implica atender en debida forma esas inversiones (personal, tecnología, servicios, entre otros). Segundo, los recursos previstos para esas inversiones no invertidos, o bien generaron rendimientos o bien se usaron para la operación evitando que esta requie- ra [sic] préstamos bancarios e incurriera en costos fi- nancieros, en ambos casos, con un impacto en el Flu- 91 jo de Caja Disponible que generó una mayor remune- ración para el Gestor.”88 63.
El Consorcio, a su turno, combate lo pretendido por la Demandante y apunta: “El estructurador del esquema del Contrato de preposición consideró con buen sentido que [los] asuntos neurálgicos a la labor de distribución y comercialización del servicio de ener- gía debían mostrar una correspondencia entre sí, un balan- ce, un equilibrio; de manera que, en su conjunto, garantiza- sen una adecuada suficiente, eficiente, calidosa, rentable y oportuna prestación del servicio público de energía eléctrica.
Por ello creó otro medidor o calificador de la labor del Gestor que dio en denominar ‘Nivel de Cumplimiento Global’ ( ) Dicho índice global se debe medir mediante la aplicación de una fórmula que congrega el comportamiento de todos y cada uno de los índices sectoriales a los cuales, a su vez, se les dio un valor de ponderación según su peso e importancia en la gestión global, a efectos de evitar que la generalidad de la gestión resultase bien calificada aun cuando algunas de las áreas propias de la actividad presentasen graves atrofias o rezagos.
Adicionalmente y con el propósito de que la remuneración del Gestor se correspondiese con su buena o mala gestión, el Ni- vel de Cumplimiento Global se integró como parte de la ecua- ción o fórmula de cálculo de su remuneración, de manera que según dicho índice fuese alto o bajo, el monto de la remune- ración del Gestor resultaría afectado en aumento o en mer- ma.
Amén de lo acabado de expresar, si la mala ventura del Ges- tor en el cumplimiento de la obligación de resultado a su car- 88 Alegato de la Demandante – Página 53. 92 go fuese ostensible Dispac podía proceder unilateralmente a dar por terminado el Contrato por razón de su incumplimiento grave. Ese rasero se fijó en un Nivel de Cumplimiento Global inferior al 50%.
Ahora bien el Gestor ha desarrollado sus labores de tal manera que el Nivel de Cumplimiento Global, durante toda la ejecución del Contrato ha estado rayano en el 100%. ( ) El simple análisis de las gráficas que muestran el comporta- miento de los indicadores individualmente considerados y la que corresponde la [sic] del índice llamado Nivel de Cumpli- miento Global nos alivian de elaborar y exhibir argumento al- guno para demostrar que el Gestor ha cumplido con absoluta estrictez y colocándose más allá de lo debido en cuanto a la única obligación de resultado que el Contrato le impone.
( ) Desde otra perspectiva, se tiene por averiguado que en tra- tándose de obligaciones de resultado su demostrado incum- plimiento hace presumir de hecho la culpa por parte del deu- dor Vale decir que a quien denuncia y prueba su incumpli- miento le está excusado probar este aspecto subjetivo de la responsabilidad. No obstante esto, dada la prueba evidente de que el Gestor cumplió con la única obligación principal y de resultado a su cargo, por estar así establecido y demostrado de manera objetiva mediante la aplicación de los indicadores de cumplimiento que el mismo contrato contempla, nos lleva a la categórica conclusión de que por parte del Gestor el Con- trato se encuentra cabalmente cumplido y que está excu- sado de probar que elementos extraños como la fuerza ma- yor, el caso fortuito, la conducta de su acreedor o la de un tercero le colocaron en imposibilidad de cumplir con su car- ga.”89 89 Alegato del Demandado – Páginas 9 a 11. 93 64.
Centrada la divergencia de las Partes en lo antes transcrito, el Tribunal co- mienza su tarea poniendo de presente que la génesis del Contrato se halla en: a. La caótica gestión de Electrochocó, que condujo a que la Superinten- dencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomará posesión de ella en Abril 1, 1998 “con el objeto de liquidarla por incumplimiento de sus obligaciones adquiridas por concepto de compras, conexión, peajes y transporte de energía”;90 b. La posterior apertura –previa constitución de Dispac con aportes de la Nación y de otras empresas de servicios públicos y con el objeto de prestar los servicios de distribución y comercialización de energía eléc- trica en el Area de Influencia– de un proceso por parte de la Nación (como mandataria de Dispac) para adjudicar a “una entidad con auto- nomía e independencia administrativa [el encargo] por su cuenta y riesgo, de realizar todas las labores necesarias para la adecuada pres- tación de los servicios de Distribución y Comercialización en el Area de Influencia.”91 90 § 2.2 del Contrato.
En el Informe Rothschild General se lee: “La Electrificadora del Chocó venía presentando una situación financiera crítica desde hace varios años: • Operación en un mercado muy pobre (32.000 usuarios: 93% residenciales de estratos subsi- diados 1, 2 y 3); • El 89% de los usuarios no contaba con medidor; • Presentaba pérdidas de energía superiores al 50%; • Un red de distribución con requerimientos importantes de mejoras en inversión y en mante- nimiento rezagado; y • Una única frontera comercial (Bolombolo – Quibdó a 110 kV) que presentaba un estado de deterioro avanzado en sus empalmes.” (Informe Rothschild General – Página 45). 91 § 2.13 del Contrato.
En el Informe Rothschild General se consigna: “El Grupo Asesor propuso una solución que comprendía los siguientes pasos: 94 65. A su turno, y con relación al propósito del Contrato, el Informe Rothschild de 2005 expresa: “Los principales objetivos del Gobierno al implementar un Contrato de Gestión para resolver de manera satisfactoria la prestación del servicio de energía en el departamento de Cho- có eran: a. Normalizar la prestación del servicio de energía a los usuarios,92 reconstruyendo la red de distribución de energía y mejorando los niveles de calidad del servicio de energía. b. Lograr que la nueva empresa de distribución y comercia- lización de energía tenga una operación financiera esta- ble y sea auto sostenible en el tiempo.”93 (Enfasis añadi- do). 1.
Creación de una nueva empresa y liquidación de Electrochocó: Para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía en el área del Chocó y debido a la situación de la empresa Electrochocó, se debía constituir una nueva empresa, sin ningún tipo de emplea- dos directos o indirectos, que además no recibiría pasivos heredados de Electrochocó. Adicio- nalmente la Nación debía liquidar Electrochocó. 2.
Activos: La nueva empresa debía contar con los activos de Electrochocó para la prestación del servicio de distribución y comercialización de energía en el área de influencia de Electro- chocó; pues no requeriría de activos para funciones administrativas ya fueran de su propie- dad o arrendados. Estos activos que eran en su mayoría de propiedad del Instituto de Pro- moción de Soluciones Energéticas – IPSE debían ser capitalizados en la nueva empresa.
Aquellos que no eran del IPSE, se debían comprar a Electrochocó. 3. Contratación del Gestor: El esquema planteaba una nueva empresa sin ningún tipo de em- pleados, directos ni indirectos. Con el fin de asegurar una gestión profesional de Dispac que redundara en el mejoramiento de la prestación del servicio a los usuarios finales en la región del Chocó, se requería contratar un ‘gestor’ que con autonomía e independencia administrati- va se encargara, por su cuenta y riesgo, de realizar todas las labores necesarias para la ade- cuada prestación de los servicios de distribución y comercialización en dicha región.” (Informe Rothschild General – Páginas 47 y 48). 92 Uno de los “Antecedentes y Consideraciones” del Contrato reza: “Que la Nación es consciente de la difícil situación de la población en el Departamento del Chocó.” (§ 2.11). 93 Informe Rothschild de 2005 – Página 8. 95 66.
A su vez, tales objetivos están en línea con lo establecido en el artículo 4 (b) y su parágrafo de la Ley 143 de 1994, valga decir: “El Estado, en relación con el servicio de electricidad tendrá los siguientes objetivos en el cumplimiento de sus funciones: ( ) b) Asegurar una operación eficiente, segura y confiable en las actividades del sector;
( ) Parágrafo. Si los diversos agentes económicos desean participar en las actividades de electricidad, deben su- jetarse al cumplimiento de los anteriores objetivos.” (Enfasis añadido). 67. Concordante con lo anterior, la § 3 del Contrato “Objeto del Contrato” estipu- la: “Por medio del presente Contrato la Empresa [Dispac] enco- mienda al Gestor la administración de su Establecimiento de Comercio de Distribución y Comercialización y específicamen- te, la ejecución de las actividades que comprenden el giro or- dinario de los negocios del Establecimiento de Comercio en mención, de tal manera que se asegure la prestación del servicio de Distribución y Comercialización94 en el Area de Influencia.95 94 “Distribución” y “Comercialización” fueron respectivamente definidas en el Contrato (§§ 1.14 y 1.8) como: “Actividad consistente en la operación y transporte de energía eléctrica en un sistema de distribu- ción local y/o de trasmisión regional así como las actividades complementarias ” “Actividad consistente en la compra de energía eléctrica y su venta a los usuarios finales, regula- dos o no, así como las actividades complementarias ” 95 En el Contrato se definió “Area de Influencia” como: “[L]os quince municipios actualmente interconectados del Departamento del Chocó que han sido hasta la fecha atendidos por Electrochocó que son: Quibdó, Río Quito, Atrato, Lloró, Bagadó, Cértegui, Unión Panamericana, Cantón de San Pablo, Río Iró, Tadó, Itsmina, Medio San Juan, Condoto, Nóvita y Medio Baudó.” En el Otrosí No. 1 se modificó esta definición para que quedará: 96 En desarrollo del objeto principal de este Contrato, el Gestor deberá (i) obrar en nombre de la Empresa;
(ii) realizar la operación, mantenimiento, reposición y expansión de la In- fraestructura dentro del Area de Influencia, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal de la Empresa; y (iii) realizar to- das las actuaciones relacionadas con la atención a usuarios fi- nales de la Empresa.”96 (Enfasis añadido). 68. Por su parte –y fuera de que el segundo inciso de la disposición antes trans- crita establece que las actividades allí indicadas son función del “desarrollo del objeto principal de este Contrato”, (énfasis añadido)–, la § 4 del mismo fijó la asunción por parte del Gestor de ciertas obligaciones y compromisos en función del “estricto cumplimiento al objeto del Contrato”.97 (Enfasis añadi- do). 69.
Dentro de tales obligaciones y compromisos el Tribunal apunta como relevan- tes al tema bajo análisis las siguientes: a. § 4.1.1.2, modificada por el Otrosí No. 1: “En todo caso durante la vigencia de este Contrato de Ges- tión, el Gestor, en nombre y por cuenta de la Empresa, debe- rá invertir anualmente en mantenimiento de la Infraestructu- ra, un monto no inferior a cuatrocientos cincuenta millones de pesos ($ 450.000.000), el cual se destinará (i) a manteni- miento preventivo y/o correctivo durante los primeros tres años de vigencia del Contrato y (ii) a mantenimiento preven- tivo a partir del cuarto año. Este monto se ajustará anual- mente por la variación acumulada del IPP de los 12 meses an- “[C]orresponde a los 15 municipios actualmente interconectados del Departamento del Chocó, y demás municipios del país que puedan ser atendidos por dispac [sic] y autorizados previamente por [sic] junta directiva.” 96 En la § D.1 (20) supra se halla parcialmente transcrita esta cláusula. 97 Tales obligaciones se hallan descritas en las §§ 4.1 a 4.11 del Contrato. 97 teriores.
En caso que el mantenimiento no se lleve a ca- bo durante el año este valor se acumulará en un fondo destinado como reserva para mantenimiento preventi- vo y se descontará obligatoriamente de forma mensual del cálculo del Flujo de Caja Disponible (FCD) sobre el que se determina la Remuneración del Gestor.” (Enfasis añadido). b. § 4.1.1.4, cuyo inciso primero fue, como se ha visto anteriormente, modificado por el Otrosí No. 1: “Durante el plazo de ejecución del presente Contrato, el Ges- tor deberá realizar, en nombre y representación de la Empre- sa y dentro de las disponibilidades presupuestales de la mis- ma, todas las inversiones en infraestructura de distribución que se requieran para dar cabal cumplimiento al objeto de es- te Contrato.
A partir del sexto (6º) año de ejecución del Contrato, el Ges- tor, en nombre y por cuenta de la Empresa, deberá invertir anualmente en reposición de la Infraestructura, un monto no inferior al cuatro por ciento (4%) del valor en libros de los ac- tivos fijos brutos registrado [sic] en los estados financieros auditados del ejercicio contable del año 2006.
Este monto se incrementará anualmente con la variación acumulada del IPC de los 12 meses anteriores. En caso que la inversión no se lleve a cabo durante el año, este valor se acumulará en un fondo destinado como reserva para inversión y se descontará obligatoriamente de forma mensual del cálculo del Flujo de Caja Disponible (FCD) sobre el que se determina la Remuneración del Gestor.
(Enfasis aña- dido). 70. Sobre el propósito de las inversiones, el Informe Rothschild de 2002 indica lo siguiente en la parte final de su antes citada § 2.2.2: 98 “En todo caso, el encargado de manejar los recursos de la manera más óptima posible para realizar las inversiones que (i) logren cumplir con las metas de calidad establecidas en el contrato;
(ii) mejoren el flujo de caja de DISPAC y (iii) garan- ticen la prestación del servicio en la región, será el gestor, en nombre y representación de DISPAC.”98 71. Visto en conjunto todo lo anterior, se llega a la conclusión que el Gestor asu- mió en el Contrato una obligación específica consistente en asegurar la prestación del servicio de distribución y comercialización del servicio de energía eléctrica en un área determinada del Departamento del Chocó. 72.
Tal era su obligación legal, siguiendo la definición tradicional de ésta, valga decir: “Un lazo de derecho por el cual una persona es compelida a hacer o a no hacer alguna cosa a favor de otra”, que no por antigua carece de vigen- cia.99 73. Los restantes compromisos adquiridos por el Consorcio al tenor del Contrato eran de índole instrumental “en desarrollo del objeto principal ”, para “dar estricto cumplimiento al objeto del Contrato [y] garantizar su cabal ejecu- ción ”. 74.
Y similar consideración le es aplicable a las referencias que sobre intención de las Partes trae la § 10.3.2.2.2 del Alegato del Demandante,100 pues en ningu- na de ellas se advierte que la ejecución de inversiones tenga carácter aislado 98 Informe Rothschild de 2002 – Página 6. 99 Esta definición está tomada de las Institutas de Justiniano (Libro III, Título XIII, pr.) en cuya virtud: “Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nos- trae civitatis jura.” 100 Debe exceptuarse de esta aseveración la referencia a la pregunta sobre la cláusula 2.6 del pro- yecto de contrato y su respuesta, pues en ninguna de ellas se trata el punto específico de las in- versiones.
(Cf. Alegato del Demandante, página 58). 99 sino, por el contrario, y de manera consistente, asociado con el propósito esencial y específico del Contrato estipulado en su § 3. 75. Así, entonces, el Tribunal arriba a la conclusión de que la obligación funda- mental del Consorcio ha de ser considerada como obligación de resultado, en tanto que las obligaciones adyacentes o instrumentales deben ser catalogadas como obligaciones de medio, precisamente encaminadas al logro del objetivo fundamental impuesto al Consorcio en la § 3 del Contrato. 76.
Esta diferenciación, proveniente de la doctrina francesa, tiene, amén de su valor pedagógico, efectos importantes en materia de alcance y cargas proba- torias, como se aprecia en las siguientes expresiones jurisprudencial y doctri- naria: En sentencia de Mayo 31, 1938, pronunciada por la admirable Corte Suprema de la época se dijo: “En materia de responsabilidad civil contractual, la división clásica en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, y la posterior a ésta, en obligaciones positivas y negativas, no proporcionan un método para la solución de los problemas re- ferentes a la culpa y a la carga de su prueba.
Débese a la cla- sificación introducida por Demogue en obligaciones de resul- tado y en obligaciones de medios el que se haya logrado superar la mayor parte de las dificultades que a ambos res- pectos suelen presentarse. El contenido de cualquiera obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que éste debe suministrar El hecho prometido por el deudor o la absten- ción a que él se ha comprometido tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos.
Es deber del deudor obtener con su actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medios, el deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procu- rar obtener el resultado que pretende el acreedor. El deudor 100 sólo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que éste se alcance.
La culpa, tanto en materia contractual como delictual, conti- núa siendo la base para la responsabilidad civil. Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos impor- tante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación para por esa misma circunstancia connotar la existencia de la culpa contractual ( ) En las obligaciones de medios, el trabajo de apreciación por parte del juzgador es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incumplimiento con la culpa.
No basta pa- ra deducir la responsabilidad del deudor comprobar la exis- tencia de una inejecución sino que se hace indispensable es- timar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la con- ducta del deudor con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual, colocado en la misma si- tuación objetiva de aquél. Si el resultado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la responsabilidad.
(….) Sentado que al acreedor incumbe en términos generales la prueba de la culpa contractual, se distingue para los efectos de su rigor entre las obligaciones de resultado y las obligacio- nes de medios. Siendo el incumplimiento del contrato un he- cho, todos los medios de prueba son hábiles para establecer- lo. Por lo tanto, cuando la obligación es de resultado, es sufi- ciente la prueba del contrato ( ) Respecto de las obligaciones de medios, se hace indispensa- ble para el demandante, no sólo acreditar la existencia del contrato, sino afirmar también cuáles fueron los actos de inejecución, porque el demandado no podría de otra manera 101 contrarrestar los ataques que le dirige el actor, debido preci- samente a la naturaleza de su prestación que es de linea- mientos esfumados.
Afirmado el acto de inejecución, incumbe al demandado la prueba de su diligencia y cuidado, conforme al inciso 3° del art. 1604, prueba suficiente para liberarlo”.101 Y anota el doctor Fernando Hinestrosa: “Examinando la conducta exigible del deudor y la manera co- mo puede estar regulada se planteó de tiempo atrás, por la doctrina francesa, una clasificación complementaria de las prestaciones de dar, hacer y no hacer y, por ende, de las obligaciones, en de medios o general de prudencia y diligen- cia, y de resultado o determinadas, y se la continúa emplean- do insistentemente, aunque cada día con menores entusias- mo y rigidez.
( ) En materia de obligaciones sobresalen varios problemas con- ceptuales y prácticos, a partir de la necesidad de que quien se pretende acreedor demuestre su condición de tal, o sea la existencia de la obligación a su favor, ya para demandar su cumplimiento, ya para cobrar el subrogado pecuniario de la prestación y, en ambos casos, para pretender la indemniza- ción de perjuicios por causa del incumplimiento del deudor ( ) Todo mundo está parejamente expuesto a causar daño a otro, como también a recibirlo de quien sea, y el problema, tanto jurídico como político, consiste en determinar en qué condiciones o sobre la base de qué presupuestos la víctima puede trasladar a otra u otras personas, en todo o en parte, las consecuencias de su infortunio.
( ) ¿Qué se entiende por incumplimiento? La respuesta inmediata es: insatisfacción del acreedor por ‘violación de los deberes’ 101 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo I, Bogotá, Corte Supre- ma de Justicia, 2007, páginas 236 a 240. 102 que específicamente pesan sobre el deudor en fuerza del con- tenido singular de la relación obligatoria.
Y, recordando que al deudor le incumbe obrar con diligencia, en esa dirección lo primero en que cabe pensar ante la frustración es que esta se dio por su culpa ( ) [H]a de resaltarse acá la diferencia que obra entre el tema de la carga de la prueba y el punto de los medios de exoneración a la mano del deudor ( ) ‘La obligación que puede pesar sobre un deudor no es siem- pre de igual naturaleza.
Puede ser una obligación de resultado o una obligación de medio.’ Así inicia R. DEMOGUE su plan- teamiento relativo a la proximidad de las responsabilidades en general y especialmente en materia probatoria. Y, más adelante agrega: ‘Conviene retomar aquí la distinción de las obligaciones en de medios y de resultado. Si el deudor promete un resultado: devolver un objeto prestado o deposi- tado, es responsable si el resultado no se alcanza, salvo que pruebe la fuerza mayor [….] Pero, el deudor puede no haber prometido más que un medio [.…] Y si quiero obtener una in- demnización, habré de probar que él debía tomar precaucio- nes que no tomó [….] Pero él podrá probar que no las pudo tomar….’ Obligaciones de medios y obligaciones de resultado, la distin- ción es lógica y seductora: de todas maneras el comporta- miento del deudor ha de ser honesto y leal, conforme a la fi- des como patrón de conducta, cuyas particularidades y rigo- res o temperamentos ajustan la ley y el juzgador, ante todo, según la utilitas contrahendi; lo que no se opone a sugerir ca- tegorías según la intensidad y la proyección del deber, par- tiendo del reconocimiento de la existencia de este.
Ciertamente hay oportunidades en las que el deber del deu- dor consiste solamente en ser diligente, advertido, cuidadoso, entendido, y emplear los medios idóneos, conforme a las cir- 103 cunstancias para alcanzar un determinado resultado útil para el acreedor y que este apetece, pero sin asegurarlo Una y otra parte son conscientes de la situación, ambas prevén el resultado, saben que este es de suyo aleatorio, y le asignan al deudor la tarea de propiciarlo con una conducta idónea.
Hay una contingencia, valga repetirlo, ‘y se ve que el alea del re- sultado constituye normalmente el criterio de la distinción’ el deudor responderá, apenas, en el evento de que, el fra- caso sea imputable a su incuria, negligencia, imprudencia, impericia, deficiencia ( ) [S]e distingue entre el interés del acreedor y la necesidad del deudor, según que la obligación de este le imponga obtener un resultado cierto, o apenas propiciarlo con una conducta apropiada El trabajador se compromete a aportar su habi- lidad, su experiencia, su ciencia, pero no garantiza el resulta- do de su energía, el artífice se compromete a realizar una obra y asegura su ejecución como resultado en sí. Sin duda la clasificación que se estudia es bastante descripti- va y ha contribuido a agilizar el tratamiento de uno de los problemas mencionados: el de las cargas probatorias si al deudor le corresponde alcanzar el resultado, ponerlo a dispo- sición del acreedor, por razones tanto lógicas como prácticas, es a él a quien le incumbe demostrar que así ha ocurrido o que si no sucedió fue por una causa extraña a él, o simple- mente a pesar de haber empleado la diligencia y el cuidado debidos específicamente, según el contenido de la relación obligatoria En tanto que si la obligación es de solas pru- dencia y diligencia (medios), por esmeradas que hayan de ser estas, en principio, no sería lógico partir del supuesto del in- cumplimiento del deudor por el solo aserto del acreedor o por el mero hecho de que no se logró el resultado apetecido, sino que para que el deudor sea responsable por incumplimiento ha de aparecer probada su culpa”.102 102 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, páginas 235 a 251. 104 77.
Al margen de que lo consignado en precedencia daría luces para la evaluación de la presencia o no de incumplimiento en las obligaciones tanto principal (de resultado) como complementarias (de medio) asumidas por el Consorcio al tenor del Contrato, el Tribunal destaca que el propio Contrato estableció un elaborado y objetivo sistema de medición del comportamiento contractual del Gestor. 78.
Así, el Anexo No. 1 del Contrato se estipula que “[s]e escogieron 5 Indicado- res de calidad de servicio y gestión con base en los cuales se evaluará el desempeño del Gestor en la ejecución del contrato de gestión”,103 (én- fasis añadido), añadiendo, inter alia: “1. Indicador DES 2. Indicador FES 3. Indicador Medición 4. Indicador Pérdidas 5.
Indicador de Usuarios atendidos Estos Indicadores se medirán trimestralmente (Marzo 31, Junio 30, Sep- tiembre 30 y Diciembre 31) con el fin de preparar informes de segui- miento de gestión dirigidos a la Interventoría de Desempeño y a la Junta Directiva. ( ) El Nivel de Cumplimiento Global φ, el promedio ponderado de los niveles de cumplimiento de cada uno de los 5 Indicadores definidos: ( ) Año 1 Año 2 Año 3 Año 4 Año 5 Año 6 Año 7 Año 8 DES 17.36 13.25 19.44 35.82 36.76 38.52 20.00 20.00 103 El Anexo No. 1 original fue reemplazado por el Anexo No. 1 del Otrosí No. 1.
No obstante, las disposiciones relevantes para fines de la presente evaluación no sufrieron alteración. 105 Año 1 Año 2 Año 3 Año 4 Año 5 Año 6 Año 7 Año 8 FES 17.36 13.25 19.44 35.82 36.76 38.52 20.00 20.00 Medición 31.11 36.48 26.49 20.00 20.00 Pérdidas 4.01 13.84 28.36 26.48 22.96 20.00 20.00 Usuarios atendidos 34.17 33.01 20.80 20.00 20.00 Total 100.00 100.00 100.00 100.00 100.00 100.00 100.00 100.00 [Tabla correspondiente al Otrosí No. 1 – Cifras correspondientes a por- centajes] ( ) El Indicador de Cumplimiento determina el grado de desempe- ño del Contrato de gestión medido para cada uno de los cinco In- dicadores definidos.” (Enfasis añadido). 79.
Este mecanismo de medición del cumplimiento contractual no solo se limitó a tener efectos sobre la remuneración del Gestor. Por el contrario, tenía impac- to sobre aspectos de tal importancia como la terminación del Contrato o su eventual prórroga, como aparece en las estipulaciones que siguen: a. § 9.3.2 (c): “Si el Nivel de Cumplimiento Global calculado para un año de- terminado es inferior al 50% se dará por terminado el Con- trato de gestión por incumplimiento del Gestor.” (Enfasis añadido). b. § 12.1 (a) y (b), según fuera modificada por el Otrosí No. 1: “El presente Contrato se prorrogará automáticamente por pe- riodos consecutivos de tres (3) años cada uno, siempre y cuando el Gestor se encuentre en situación de cumplimiento de sus obligaciones de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato y que se cumplan las siguientes condiciones: (a) para la primera prórroga, (i) que el promedio del Nivel de Cumplimiento Global de los dos (2) últimos años 106 sea igual o superior al noventa por ciento (90%); que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella car- tera que hubiese sido provisionada o castigada) no su- pere el treinta y cinco por ciento (35%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hu- biese hecho de la misma); y (iii) que el índice de rotación de cartera del último año (calculado sobre 360 días) no sea superior a cuatro (4) meses.
(b) para las siguientes prórrogas, (i) que el promedio del Ni- vel de Cumplimiento Global de los tres (3) años de duración de la prórroga sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%); que la cartera total real de la Empresa (incluyendo aquella cartera que hubiese sido provisionada o castigada), medida a partir de la última prórroga efectuada, no supere el treinta por ciento (30%) de la facturación acumulada (incluyendo cualquier depuración que se hubiese hecho de la misma); y (iii) que el índice de rotación de cartera del último año (cal- culado sobre 360 días) no sea superior a tres punto vein- ticinco (3.25) meses.” (Enfasis añadido). 80.
Y también tenían los indicadores impacto específico respecto de las inversio- nes a cargo del Gestor. El Anexo No. 6 del Contrato, refiriéndose, precisamen- te a “Inversiones” dispone: “Con base en los compromisos de capitalización destinados a Inversiones, el Gestor deberá realizar un plan de inversiones que le permita cumplir con los Indicadores definidos.” (Enfasis añadido). 81.
Señalado lo anterior, el Tribunal acude a las mediciones previstas en los indi- cadores establecidos en el Contrato y, con base en datos consignadas en el 107 Peritaje eléctrico,104 obtiene los resultados que se muestran en las tablas si- guientes: Indicador DES 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Meta 23.88 23.91 23.94 23.97 23.98 23.98 23.98 23.98 Real 23.53 23.74 23.59 23.51 23.88 23.95 23.92 23.90 Indicador FES 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Meta 6.8 5.3 3.7 2.1 1.7 1.7 1.7 1.7 Real 2.5 1.9 6.4 2.8 1.1 1.2 1.6 1.6 Indicador Medición 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Meta 0 15.920 31.940 31.940 31.940 31.940 31.940 31.940 Real 2.983 25.376 32.375 39.804 43.357 45.319 46.677 49.441 Cumplimiento % N.A. 159.4 101.4 124.6 135.7 141.9 146.1 154.8 Indicador Pérdidas 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Meta 54.47 43.00 37.00 32.00 27.00 23.00 23.00 23.00 Real 59.89 36.50 30.15 29.72 25.56 21.43 22.29 23.23 Cumplimiento % 90.95 117.8 122.7 107.7 105.6 107.3 103.2 99.00 104 Cf.
Respuesta a la pregunta No. 2.3 formulada por Dispac, siendo oportuno precisar que en la solicitud de aclaración y complementación de la respuesta dada por el Perito eléctrico, la Deman- dante no aludió a los gráficos presentados por el Perito. 108 Indicador Usuarios Atendidos 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 Meta 36.097 38.500 39.700 39.700 39.700 39.700 39.700 39.700 Real 33.987 42.640 45.111 48.187 51.214 53.766 54.727 57.470 Cumplimiento % 94.15 110.8 113.6 121.4 129.0 135.4 137.9 144.8 82.
Pero independiente de lo anterior y con mayor fuerza de convicción, el Tribu- nal se remite al Dictamen Pericial financiero que con referencia al periodo Enero 2006 – Diciembre 2009, esto es cuando ya se había surtido la prórroga del Contrato, muestra un “Nivel de Cumplimiento Global φ”que según el pro- pio modelo de Dispac era de 86.95% para 2006; 92.83% para 2007 y 98.20% para 2009,105 porcentajes todos muy superiores al 50% que mar- ca la frontera entre cumplimiento e incumplimiento del Contrato según la arri- ba citada § 9.3.2 (c) del mismo. 83.
Asimismo, en la comunicación de la FEN de Mayo 28, 2008 se indica que el saldo en el encargo fiduciario mantenido por Dispac ascendía en Abril 30, 2008 a $ 242.595, 43,106 lo cual acredita la utilización de los recursos allí de- positados para los fines correspondientes. 84. La observación de todo lo anterior arroja, entonces, la clara conclusión de que a la luz del Anexo No. 1 del Contrato, “el desempeño del Gestor en la ejecu- ción del contrato de gestión” no tiene reparo y, por consiguiente, no puede endilgársele incumplimiento, situación que echa por tierra las pretensiones tercera y cuarta de la Demanda (declarativas) y sus consecuenciales quinta, sexta y séptima (de condena). 105 Cf.
Dictamen financiero, página 16. En la página anterior se expresa que no se incluyen datos de los meses en los cuales las Partes no tenían discrepancia sobre el “Nivel de Cumplimiento Global”, lo que explica la carencia de in- formación para 2008 en el cuerpo del Dictamen. 106 Cuaderno de Pruebas No. 19 – Folio 1 bis. 109 85. Dicho lo anterior, considera, no obstante, el Tribunal que es pertinente hacer una breve mención al deber de colaboración, como parte de los deberes se- cundarios a que se hace referencia en el Alegato de la Demandante.107 86.
Sobre el particular se puntualiza que si bien el Tribunal comparte el punto de vista de Dispac sobre el compromiso general que tienes las partes de observar el deber en comentario,108 las cifras objetivas atrás reseñadas no pueden dar margen para considerar que el Consorcio se haya sustraído de la carga de contribuir al logro del interés común subyacente en el Contrato, pues, fuera de que el Nivel de Cumplimiento Global va más allá del 50% que, parafra- seando la ingeniosa mención de Dispac, sería el 3.0 que “le alcanza a pasar”, lo cierto es que los porcentajes antes referidos representarían una nota bien por encima de 4.0, evidentemente en el rango de satisfactoria.
E. Evaluación de las pretensiones de la Reconvención 87. Definido lo correspondiente a las pretensiones de Dispac, procede el Tribunal a evaluar las pretensiones de la Reconvención, las cuales fueron transcritas en la § III (C) (5) supra y se basan en los hechos resumidos en la § III (C) (4) supra. 88. Encuentra el Tribunal que las declaraciones y condenas que persigue el Gestor se refieren a los siguientes puntos: a. Que debido a las erróneas estimaciones respecto de las necesidades de liquidez del establecimiento de comercio de Dispac, los aportes de la 107 Cf.
Alegato de la Demandante, páginas 14 y 15. 108 Sobre los deberes de comportamiento del deudor anota el doctor Fernando Hinestrosa: “Concurrentemente con la obligación misma y en función de ella, sobre el deudor pesan deberes generales y, algunos más precisos, de comportamiento, estatuidos para encauzar su conducta desde un principio hacia la satisfacción del acreedor, y que integran el contenido de la obligación, de modo de precisar los deberes ético-jurídicos de ambas partes Todo ello dentro del marco de los principios de la buena fe, lealtad y corrección recíprocas con que han de proceder las partes, en mutuo obsequio, en toda relación crediticia ”.
(Fernando Hinestrosa, op. cit., páginas 555 y 556). 110 Nación destinados a atender los faltantes de liquidez iniciales resulta- ron insuficientes y fue necesario utilizar los dineros destinados a la ca- pitalización de Dispac y recursos prestados por el propio Gestor, para poder sufragar la operación, lo cual produjo una disminución en el FCD y por consiguiente en la remuneración del Gestor. b. Que los pagos por concepto de impuestos creados por el Estado duran- te la vigencia del Contrato, como el Impuesto para la Seguridad Demo- crática y el Impuesto al Patrimonio, así como el incremento del GMF del 3 al 4/000, correspondían exclusivamente a Dispac. c. Que la aplicación del pago de tales impuestos al FCD configura un des- equilibrio en la ecuación del Contrato por el advenimiento de circuns- tancias extraordinarias, imprevistas, imprevisibles e irresistibles que hicieron excesivamente oneroso el mismo para el Gestor y disminuye- ron su remuneración. d. Que el procedimiento adoptado por Dispac para el pago de la remune- ración del Gestor, mediante abonos, hizo que dichos valores fueran pagados de manera tardía e insuficiente, razón por la cual se causaron intereses moratorios a favor de Dispac. e. Que el MHCP no le canceló a Dispac el valor de las compensaciones que debía transferirle por concepto de DES – FES, lo cual disminuyó el FCD y por lo tanto la remuneración del Gestor. 89.
En consecuencia, y a renglón seguido, se tratarán los aspectos antes enuncia- dos. E.1 La alegada disminución de la remuneración del Gestor como consecuencia de supuestas estimaciones erróneas sobre nece- sidades de liquidez del establecimiento de comercio de Dispac 111 90. En las pretensiones principales primera, segunda, tercera y cuarta de la Re- convención el Gestor solicita que se declare que debido a las erróneas estima- ciones realizadas por el estructurador del negocio sobre el futuro comporta- miento financiero que debería haber tenido el establecimiento de comercio de Dispac, el dinero destinado al flujo de caja en los primeros meses de opera- ción resultó insuficiente, por lo cual fue necesario realizar unos préstamos en- tre los diferentes recursos destinados al proyecto, lo cual, en últimas, causó una disminución del FCD y, en consecuencia, de la remuneración del Gestor, quien, por tanto, debe ser reparado.
Al respecto señala el Gestor: “Centrándonos ahora en lo ocurrido con las deficientes esti- maciones financieras que determinaran la insuficiencia de los recursos signados para dotar a DISPAC de los suficientes e idóneos recursos financieros para sustentar la operación co- mercial (que, no nos cansamos de repetir, comprende los ne- cesarios para la compra de energía eléctrica, entre otros), es fácil concluir que lo sucedido está adornado de las mismas notas esenciales de extraordinariedad, imprevisión, imprevisi- bilidad, posterioridad, gravedad y aptitud para causar des- equilibrio o agravamiento de las prestaciones a cargo del Consorcio Gestor que conducen a la misma fundamentación de derecho ya expuesta.
Por ello, la atraemos como funda- mento de las pretensiones declarativas y de condena nomina- das como PRIMERA a CUARTA.”109 91. De acuerdo con lo establecido en la § 1.22 del Contrato, el “Fondo de Liqui- dez” está conformado por: “[L]os recursos de Dispac destinados a (i) cubrir el déficit operacional de la Empresa en los primeros meses de opera- ción del Gestor;(ii) Financiar la remuneración básica mensual del Gestor durante los (2) primeros años de ejecución de este Contrato; y (iii) cubrir temporal y parcialmente los eventuales retrasos del gobierno nacional en el pago de los subsidios, a 109 Reconvención – Página 19. 112 los que se hace referencia en el Anexo No. 7 y que serán ma- nejados por la Fiduciaria en los términos del Contrato de Fi- ducia.” 92.
El Informe Rothschild de 2005, por su parte, lo caracteriza como: “[E]l vehículo de financiación del esquema. Se utiliza para fi- nanciar déficits temporales, originados en el retraso en el pa- go de subsidios. También provee los recursos para financiar eventuales déficits permanentes de la operación de Dis- pac ”110 93. A su turno, y según la § 1.21 del Contrato, el FCD es: “[E]l flujo de caja disponible de la Empresa para el pago de la remuneración del Gestor, que se calculará mes a mes de acuerdo con lo establecido en el Anexo 7 de este Contrato”. 94.
Y en el Informe Rothschild de 2005 se enmarca como: “[E]l flujo de caja operacional que involucra las inversiones de mantenimiento y reposición definidas en el contrato.”111 95. Como se afirma en el mismo documento, el establecimiento de comercio de Dispac cuenta con unos estados financieros sui generis dados sus compromi- sos en virtud del Contrato.
Según tal informe: “El flujo de caja de Dispac, como el de cualquier empresa tie- ne los siguientes componentes: +/- Flujo de Caja Operacional. +/- Flujo de Caja de Inversiones. 110 Informe Rothschild de 2005 – Pagina 43. 111 Ibíd. 113 +/- Flujo de Caja Financiero. El FCD es una aproximación al Flujo de Caja operacional sin incluir los gastos de AOM y es la base del cálculo de la remu- neración. El Flujo de Caja de inversiones en los primeros años se financia con recursos de las capitalizaciones destinadas a inversión. El Flujo de Caja financiero ‘cierra’ la posición de ca- ja de la empresa;
El vehículo es el Fondo de Liquidez.”112 96. El atrás mencionado Anexo No. 6 del Contrato regula los compromisos de ca- pitalización de Dispac durante los primeros cinco años del Contrato (incluyen- do fechas límites de disponibilidad) y, a su vez, la destinación de estos dine- ros a cada uno de los fondos, así: Capitalizaciones de la Empresa por año 2002 2003 2004 2005 2006 Capital de trabajo 4.000 Inversiones 15.551,0 11.624,0 6.281,0 6.794,0 3.952,0 Interventoría 544,7 559,1 537,2 480,8 Línea Virginia - Cértegui 3.249,0 44.971,0 Fecha límite disponibilidad dic-31 mar-31 mar-31 mar-31 mar-31 2002 2004 2005 2006 2007 97.
El Gestor señala que los $ 4.000 millones que se destinaron para Capital de Trabajo resultaron en la práctica insuficientes y que este monto fue determi- nado por el consultor contratado por el MHCP. 98. Al respecto Dispac señala que es cierto que se realizó esta contratación, pero agrega que en todo caso en los términos de referencia previos a la adjudica- ción y celebración del Contrato se especificó que la información que se había entregado no era concluyente, por lo cual se recomendaba a los participantes 112 Ibíd. 114 acudir a asesores financieros propios para realizar un examen de la situación real de Dispac. 99.
El Tribunal estima que en este punto está de por medio el deber de informa- ción de las partes en materia de responsabilidad precontractual. 100. La información es tal vez el elemento más importante, y de mayor trascen- dencia en la etapa precontractual. Normas tales como los estatutos de protec- ción al consumidor, reconocen esta realidad e invierten las cargas procesales en favor de la parte que contrató teniendo un grado ostensiblemente menor de información que la otra.
Aun cuando la información es sumamente relevan- te en la etapa precontractual, sus efectos se reflejan durante toda la ejecución de un contrato. 101. La doctrina ha señalado lo siguiente: “Es claro que si de las dos partes involucradas en un determi- nado contrato, una es conocedora de una ciencia u oficio, o de los pormenores de un mercado, y la otra carece de cono- cimientos en los campos citados, surgirá por virtud de la bue- na fe un deber en cabeza del sujeto informado de suministrar a su contraparte información objetiva, clara, oportuna y ve- raz, con el fin de que ésta disponga de elementos de juicio suficientes para poder adoptar decisiones.
El deber de información tiene, por regla general, una manifes- tación positiva, entendida como ha quedado enunciada, pero también presenta una expresión negativa, consistente en el deber jurídico de abstenerse de engañar o de inducir en error al otro contratante. Se considera que quien tiene la informa- ción debe tomar la iniciativa para efectos de suministrarla a la otra parte de la relación e, incluso, debe indagar sus necesi- 115 dades y su estado de conocimiento sobre el tema materia del respectivo contrato.”113 102.
Para el caso que ocupa al Tribunal puede observarse, sin embargo, y con cla- ridad, que no se está ante un desbalance de gran magnitud. En efecto ambas Partes son comerciantes, profesionales en sus campos. Y el Contrato se basa en gran medida en las características que reviste el Gestor, escogido como la entidad que reunía los requisitos y cualidades necesarios para realizar la tarea propuesta. 103.
Considerando que se trata de una convocatoria para administrar un estable- cimiento de comercio, es normal y lógico que el propietario sea la parte que posea mayor información sobre el negocio en particular. Es decir, el desbalan- ce de información en este caso se da no en razón de las calidades, profesión u oficio de las partes, sino a raíz de su posición contractual. 104.
Por lo anterior le correspondía a Dispac proporcionara las partes invitadas a realizar propuestas toda la información a su alcance, para que aquellas, con base en esta pudieran realizar su evaluación. 105. Sin embargo, no puede perderse de vista, que el deber secundario de infor- mación no se extiende, por lo menos en lo que atiene a la contratación entre particulares, a que una de ellas deberá realizar los análisis e indagaciones de forma exhaustiva para entregarla a la otra parte. 106.
En el sentido negativo, en el Proceso no se ha acreditado la intención de Dis- pac de inducir a engaño al Consorcio. Es más, de acuerdo con las pruebas allegadas por Dispac, se pueden apreciar las diferentes salvedades que realizó a los proponentes sobre el contenido de la información de los términos de re- ferencia.114 Esto establece que el propósito de la Demandante era evitar que los proponentes incurrieran en un error sobre la información disponible. 113 Arturo Solarte Rodríguez, La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta, Revista Universitas, 2004, página 308. 114 Cf.
Cuaderno de Pruebas No. 17, folios 22 y siguientes. 116 107. Así, en la invitación a formular propuestas se estipuló que los oferentes debe- rían contar con “asesoría independiente en materias financieras, legales, ope- rativas, contables, fiscales y de cualquier otra naturaleza.”115 Es decir Dispac, cumplió con su deber de información toda vez que entregó a los proponentes toda la información que tenía a su alcance, pero advirtiéndoles que la misma no era exhaustiva y que les correspondía a ellos adelantar sus propias pesqui- sas. 108.
Así, pues, en este punto se debe señalar que la conducta desplegada por Dis- pac se ajustó a los principios mencionados, toda vez que en forma espontá- nea y actuando de buena fe advirtió a los proponentes sobre la naturaleza de la información que les facilitaba y, por ende, evitó generar cualquier error o expectativa al respecto. 109.
Ahora bien, el deber de información no solo corresponde a la parte contratan- te, ni se limita a las conductas que esta debe desplegar. En efecto, la doctrina ha manifestado al respecto: “Debemos señalar finalmente que la existencia del deber de información no es contradictoria con la carga que a los con- tratantes se asigna de informarse adecuadamente respecto de la materia sobre la que vayan a contratar, para lo cual ha- brá que analizar las circunstancias concretas de las partes, su entorno, sus aptitudes y sus particulares posibilidades de ‘au- toinformarse’, para determinar hasta dónde llega el deber de informar y dónde empieza el terreno de las cargas que tienen las partes en la contratación, en particular las cargas de ‘sa- gacidad’ y ‘conocimiento’.”116 115 Cuaderno de Pruebas No. 17 – Folio 222 v. 116 Arturo Solarte Rodríguez, op. cit., página 309. 117 110.
Como se puede observar, el deber de las partes de informarse implica que estas no pueden, culposa o negligentemente, colocarse en una situación de ignorancia frente al negocio que van a adelantar. Así, pues, se pone de pre- sente el deber que tienen los futuros contratantes de informarse adecuada- mente sobre todos y cada uno de los aspectos contractuales, actuando con buena fe exenta de culpa, y nunca pretendiendo ponerse en una obligada si- tuación de ignorancia.117 111.
El Consejo de Estado, en sentencia de Febrero 26, 2004, al analizar un caso en el que el contratista había vendido el lote de terreno en el que se ejecutó la obra indicando que era apto para ejecutarla, señaló: “La circunstancia de que el contratista hubiese formulado su propuesta con fundamento en un estudio preliminar de suelos no lo exime de la asunción del riesgo que se analiza, máxime cuando el profesional que los realizó ofreció ampliar la infor- mación ‘sobre el sistema de cimentación para el tipo de es- tructura que ustedes escojan’ y la sociedad contratista de- cidió acogerse al estudio original, olvidando que el mismo se había realizado el 21 de noviembre de 1985 y la oferta se presentó en julio de 1987.
Ello permite inferir que el contra- tista no fue diligente, ni adelantó todo lo que estuvo a su al- cance para realizar su propuesta sobre datos más definidos. Además de lo anterior, se considera que los riesgos derivados de la obligación asumida por el contratista eran conocidos por él, puesto que, para todos los profesionales del ramo, es un hecho cierto y claro que el estudio preliminar de suelos no permite definir los diseños definitivos, ni las cantidades exac- tas de la obra de cimentación.”118 112.
Visto lo anterior, en el caso concreto se debe analizar si: 117 Cf. Laudo de Noviembre27, 2007. Tribunal Arbitral de T.V. Cable S.A. y Otras vs. E.P.M S.A. E.S.P. y Otras. 118 Consejo de Estado – Sección Tercera – Sentencia de Febrero 26, 2004 – Expediente No. 25000- 23-26-000-1991-07391-01(14043). 118 a. Dispac actuó con la debida diligencia en el tema de la información al momento de contratar; y b. Los supuestos errores en los cálculos los hubiera sufrido cualquier otro comerciante en su misma posición. 113.
Sobre el primer punto se debe partir de las salvedades y manifestación reali- zadas por Dispac en el proceso de contratación, ante lo cual le correspondía al Consorcio adelantar todas las tareas necesarias para que en la medida de lo posible los términos de la propuesta (y el subsecuente contrato) se ajustaran a las reales expectativas económicas.
Al respecto, llama la atención lo consig- nado en el Acta de Junta Directiva de Dispac No. 17 de Junio 27, 2003, en la cual aparece la siguiente apreciación: “La Junta Directiva cuestiona el hecho de que las fallas en la capacidad o desempeño del Gestor hayan ocasionado sobre- costos al proyecto y deba ser la Nación quien los asuma. So- bre este aspecto el Gestor manifiesta que en su acepta- ción del contrato hubo una presunción positiva de al- gunos indicadores, sólo se miró algunos valores macros y toda la información suministrada durante el proceso de selección del Gestor fue tomada como cierta; situa- ción que en la realidad no se ha dado y al contrario se han presentado muchas dificultades no previstas en el merca- do.”119 (Enfasis añadido). 114.
De acuerdo con lo anterior, el Consorcio incurrió en una trasgresión del deber de informarse, situación que fue reconocida ante Dispac. Más allá de la fiabili- dad y certeza de la información suministrada por la Demandante, lo cierto es que el Gestor, durante la etapa precontractual, incumplió uno de los deberes secundarios de conducta, desviándose de la debida diligencia, que, en concep- 119 Cuaderno de Pruebas No. 10 – Folio 9. 119 to de este Tribunal, debe observar cualquier hombre de negocios en su misma posición. 115.
Aún más preocupante es el hecho que se hubiera decidido conformar un con- sorcio del cual hacían parte personas que no tenían un verdadero rol en el desarrollo del proyecto planteado por Dispac y no han prestado su concurso para el desarrollo del mismo. Esto solo aumenta la envergadura de la respon- sabilidad que le asiste al Demandado, quien no solo no realizó todas las ac- ciones dirigidas a informarse de forma completa y suficiente sobre el negocio que pretendía adelantar, sino que desde el principio estaba conformado por un equipo que no estaría dedicado a desempeñar la tarea asignada. 116.
En el interrogatorio de parte del representante legal de Interaseo se lee: “Dr. Gamboa: Usted nos manifestó en varias de sus respues- tas una participación, por decir, pasiva, en el curso de toda esta contratación. Sr. Gómez: Correcto. Dr. Gamboa: También nos manifestó, si mí recuerdo es co- rrecto, que ustedes se habían asociado sencillamente para efectos de una serie de calificaciones, experiencia, etc., nos quisiera ilustrar, sobre cómo es la vinculación de su compañía Interaseo en esta diligencia o este contrato? Sr. Gómez: Sí, Interaseo es una empresa de servicios públi- cos domiciliarios, para efectos de esta licitación se requería una empresa que tuviera experiencia en el área comercial, si la memoria no me juega una mala pasada, Interaseo es una empresa del mismo grupo de Eléctricas de Medellín, simple- mente nos consorciamos para poder cumplir con eso, razón por la cual, siendo empresas del mismo grupo, es que no es- toy al tanto de este contrato, esto es un contrato que son empresas del mismo grupo, por lo cual no tengo por qué du- 120 dar de la administración, sabiendo que es del mismo conglo- merado, del mismo grupo económico.
Dr. Gamboa: Su empresa no participa en la administración, dirección del Consorcio? Sr.Gómez: No señor, para nada, por la misma razón que di- go, son empresas del mismo grupo.”120 117. Establecido lo anterior, el Tribunal apunta que en un segundo plano de las pretensiones bajo análisis, el Gestor aduce que en todo caso, la información equivocada derivó en una situación en grave perjuicio suyo, por cuanto las erróneas estimaciones iniciaron una cadena de sucesos que aparejaron dismi- nución de la remuneración a su favor. 118.
Argumenta el Consorcio, que ante la difícil situación del establecimiento de comercio, solicitó a la Junta Directiva de Dispac que se le permitiera hacer uso de los recursos pertenecientes al Fondo de Inversiones,121 toda vez que el “Fondo de Liquidez” se había agotado antes del tiempo previsto. 119. Es así como se le inyectaron recursos que estaban destinados a la inversión, al Fondo de Liquidez, para que éste realizara pagos a los generadores de energía y se evitara así una parálisis en la actividad del establecimiento de comercio a cargo del Consorcio. 120.
En este sentido aparece lo que sigue en dos interrogatorios de parte practica- dos en el Proceso: a. Interrogatorio de parte del representante legal de Eléctricas: 120 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folio 13. 121 El Tribunal entiende que el concepto del Fondo de Inversiones, que no se encuentra expresamen- te definido en el Contrato, corresponde al fondo que se debía constituir con los recursos destina- dos a inversión en un determinado año, que no fueran utilizados.
Este concepto fue introducido en el Otrosí No. 1 a través de la modificación de la § 4.1.1.4 del Contrato, según se puso de presente en parte anterior del Laudo. 121 “Pregunta No. 14: Sí, la puedo rehacer, una de esas fuentes de obtención de recursos para la operación de la compañía, fue que la misma compañía, tenía un fondo para inversiones, al que se refirieron en el interrogatorio anterior, fondo del que se tomaron prestados temporalmente unos recursos por cerca de $6.180 millones para cubrir la operación de la compañía a través del fondo de liquidez.
Respuesta: Sí es cierto, pero quiero explicar, primero el ori- gen del dinero era plata que se sacó de la inversión y se le prestó, no al operador, al proyecto, excúseme que no nos lo entregaron a nosotros, se lo entregaron al proyecto, porque como lo dije inicialmente, cuando nosotros recibimos la em- presa, no podíamos facturar, las perdidas eran grandísimas, el primer fondo que había de 4.000 mil millones se gastó, tu- vieron que coger, para que la empresa no se apagara, para pagar energía, se cogió ese dinero, los 6.180, no sé, ese di- nero de las paltas [sic] de inversión pero había que devolverlo (.…)”.122 b. Interrogatorio de parte del representante legal de Dispac: “Pregunta No. 18: Diga cómo es cierto, sí o no, y yo digo que es cierto, que cuando la operación comercial de Dispac, año 2004 y 2005, produjo excelentes [sic] en caja, se ordenó expresamente al gestor devolver la suma tomada de las par- tidas de inversión al fondo, si puedo explicar los hechos, con la venía de ustedes, al principio cuando fue deficitaria la ope- ración y el fondo de liquidez de 4.000 millones resulto insufi- ciente para remunerar al gestor y pagar la operación de la compañía, del negocio, del establecimiento mercantil, se au- torizó, con la venía de Dispac y de la interventoría, a tomar de los recursos de inversión 6.181 millones, a efectos de su- fragar o solventar este déficit de liquidez, desde luego mien- 122 Cuaderno de Pruebas No. 8 Folio 17 122 tras no había plata, creo que se obligó a devolver, se dijo que se devolviera.
Respuesta: Es cierto, sí es cierto que hubo traslados de re- cursos, entre los recursos manejados por la gerencia y que tenían propósitos de inversión hacia los recursos también de Dispac, manejados por el gestor, que tienen el propósito de la operación de la empresa, hubo traslados en un principio del primero a hacia el segundo y posteriormente del segundo ha- cia el primero, cuando la operación comercial lo permitía.”123 121.
El préstamo realizado por el Gestor era un claro desarrollo de las actividades que le fueron encomendadas, toda vez que se enmarca dentro del objeto del Contrato, que comprende “la ejecución de actividades que comprenden el giro ordinario de los negocios del Establecimiento de Comercio en mención, de tal manera que se asegure la prestación del servicio de Distribución y Comercia- lización en el área de influencia” (énfasis añadido),entre los cuales sin duda alguna se incluye la contratación de empréstitos. 122.
En el Alegato del Demandado se dice lo siguiente: “[E]l Establecimiento empezó a generar excedentes hacia el mes 15 de ejecución del Contrato (nótese que la devolución de la cifra tomada de los recursos de inversión y prestada por el Gestor se produjo en los meses de octubre y noviembre de 2003, enero de 2004 y diciembre de 2006), la Junta Directiva ordenó al Gestor devolver de los ingresos ordinarios la suma tomada del rubro de inversiones y la mutuada por el mismo, con el claro efecto de que el FLUJO DE CAJA DISPONIBLE (FCD) disminuyó y también la remuneración del Gestor.”124 123.
A su turno Dispac mantiene: 123 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folio 8. 124 Alegato del Demandado – Página 30. 123 “Desde el punto de vista del Flujo de Caja Disponible, este ha tenido tanto los ingresos operacionales por la venta de ener- gía y servicios asociados, como el egreso por el pago del pre- cio de adquisición de esa energía. Desde el punto de vista del Fondo de Liquidez, este ha tenido, y así debe ser, tanto el ingreso por concepto del desembolso del ‘préstamo’ que recibió del Fondo de Inversiones, como el egreso correspondiente a la devolución o amortización del re- ferido préstamo.
No incluir como egreso el pago del préstamo en el Fondo de Liquidez, prohijaría un enriquecimiento sin causa. En efecto, si entró, como entraron, en el Fondo de Liquidez los ingresos por el desembolso del ‘préstamo’ (como ingreso), no hay derecho a pedir como acá se pide que no entre en el Fondo de Liquidez (como egreso), los pagos o devoluciones del ‘préstamo’ recibido.
Así como el ingreso por la venta de energía y el egreso por la compra de energía se compensan, generando un efecto neu- tro en el Flujo de Caja Disponible, también en el Fondo de Li- quidez el ingreso por el desembolso del ‘préstamo’ y el egreso por la devolución o amortización del ‘préstamo’ se compen- san, generando un efecto neutro en el referido Fondo de Li- quidez.
Excluir el egreso por la devolución de los préstamos, desba- lancea el Fondo de Liquidez, con repercusiones en el Flujo de Caja Disponible, injustamente, en favor del Gestor. Si solo se incluye el ingreso por el producto de esos ‘présta- mos’, y no el egreso por la devolución del préstamo, enton- ces, sería tanto como provocar que el Gestor se quede con el 89.75% o el 62.82%, según la etapa contractual del capital, de los préstamos recibidos por Dispac. 124 Lo mismo cabría decir de la utilización del capital de trabajo.
Si se incluyera el capital de trabajo en el FCD como ingreso, sería tanto como dar al Gestor el 89.75% o el 62.82% de di- cho capital de trabajo, desviando la finalidad del mismo. Olvida el Gestor en su reclamo que con la suma prestada compró energía y STN, a cambio de lo cual recibió el pago del precio o servicio mediante la facturación y cobro que se hace a los usuarios del servicio público; y que uno y otro entraron como egreso e ingreso al Flujo de Caja Disponible como se observa en la página 32 del amigable componedor de 22 de diciembre de 2006 que dice: ‘En su nota 1, el Gestor explica que ‘se incluyen las ventas de energía y todos los ingresos asociados con la prestación del servicio de energía en la zona de influencia incluyendo ingresos por los siguientes conceptos (…) Dispac, en su nota 1 aclara ‘Se incluyen ingresos por venta de energía y los ingresos asociados directamente con la prestación del servicio de energía en el Área de Influencia (…)’”.125 124.
El Tribunal destaca que la apreciación de Dispac en cuanto a que, tal y como lo ordenó en su momento su Junta Directiva, los recursos que entraron al Fondo de Liquidez vía préstamo del Fondo de Inversiones, para solventar la crisis de solvencia del mismo, deberían ser devueltos, es compartida tanto en el análisis que realizó el Amigable Componedor como en el Informe Rothschild de 2005, de acuerdo con los cuales los movimientos del primero son los si- guientes: Saldo Inicial Fondo de Liquidez BB 125 Alegato de la Demandante – Páginas 71, 72 y 73. 125 – Déficit Operacional + Desembolsos de Crédito para financiar temporalmente el fondo – Amortizaciones de Capital Créditos – Costos de Manejo del Fondo + Rendimientos Financieros + Subsidios recibidos en efectivo - Movimiento Excedentes Fondo de Liquidez que alimentan el FCD Saldo Final Fondo de liquidez EB Saldo Mínimo Fondo Liquidez (Cuenta de Efectivo) Los excedentes del fondo de liquidez que superen el saldo mínimo del FDL y el saldo existente de deuda alimentan el FCD.”126 125.
En esta forma, considerando todo lo expuesto, el Tribunal concluye que es patente, que los recursos que fueron dados en préstamo por el Fondo de In- versiones debían ser devueltos al mismo, afectando la remuneración del Ges- tor en la forma correspondiente. 126. Por ende, y como se consignará en la parte resolutiva del Laudo, no están llamadas a prosperar las pretensiones principales primera, segunda, tercera y cuarta de la Reconvención. E.2 La carga del pago de los impuestos 127.
Como pretensiones principales quinta, octava y undécima de la Reconvención el Gestor solicitó que se declare que corren a cargo exclusivo de Dispac el ICA, el Impuesto para la Seguridad Democrática, el Impuesto de Patrimonio y el GMF. 128. El Consorcio añade que las cargas tributarias que fueron creadas con posterio- ridad a la celebración del Contrato, no corren a cargo del FCD, sino que están a cargo exclusivo de Dispac. 126 Informe Rothschild de 2005 – Página 47. 126 129.
De acuerdo con el Informe Rothschild de 2005, el FCD es: “[U]na reconstrucción del flujo de caja operacional de la em- presa con algunas modificaciones asociadas con obligaciones contractuales que afectan la capacidad de generación de flujo de caja de Dispac. El FCD es el flujo de caja operacional que involucra las inversiones en mantenimiento y reposición defi- nidas en el contrato.
( ) El FCD es una aproximación al Flujo de Caja operacional sin incluir los gastos de AOM y es la base del cálculo de la remu- neración ( ) El FCD involucra los siguientes conceptos: + Ingresos Operacionales: Reconstrucción del flujo de caja de tesorería. – Egresos Operacionales: Los costos asociados con la genera- ción de estos ingresos que hayan sido causados, aunque to- davía no se hayan pagado.
( ) – Otros Egresos Contractuales: Seguros Mantenimiento Preventivo Inversiones en Reposición.”127 130. El Anexo No. 7 del Contrato, “Definición del Flujo de Caja Disponible para la Remuneración del Gestor”, señala con mayor detalle los rubros que hacen parte de los egresos que deben descontarse del FCD. 131. Al respecto, y como bien lo señaló Dispac en la Contestación, en el renglón 11 del Anexo No. 7 del Contrato (“Definición del Flujo de Caja Disponible para la 127 Informe Rothschild de 2005 – Páginas 43 y 44. 127 Remuneración del Gestor”), en el cual se especifican los egresos, se lee “Im- puestos (Impuestos de Renta, Industria y Comercio, y demás de la ley).”128 132.
Sobre el particular, el Tribunal considera que los impuestos forman parte de los egresos que todo comerciante debe tener en cuenta en el desarrollo de su actividad económica. Los tributos son de la esencia del Estado ya que su re- caudo y aplicación a través del gasto público se realiza en beneficio general. 133. El objeto del Contrato consistía en entregarle al Gestor la administración del establecimiento de comercio de Dispac para el propósito allí señalado, a cam- bio de una remuneración pactada en la forma de un porcentaje de participa- ción sobre el FCD. 134.
Respecto de las características del Contrato, la Amigable Composición señaló lo siguiente: “Por supuesto, el Consorcio Gestor, al ser un mandatario es- pecial, no está ligado a Dispac por una relación de subordina- ción. Esta independencia jurídica y administrativa, de la cual goza el Consorcio Gestor, implica que el consorcio tiene su propio negocio y que busca unas utilidades para sí mismo, en desarrollo de una gestión que le comporta riesgos económi- cos.
Pero este elemento de independencia no desfigura su ac- tuación en nombre y por cuenta ajena. Bajo esta considera- ción es que se debería interpretar cualquier señalamiento en el sentido en que el Gestor actúa por su cuenta y riesgo.”129 135. Lo cierto es que las Partes acordaron en el Contrato, y sobre el particular no ha existido modificación alguna, que los impuestos, como género, correrían a cargo del FCD.
En atención a lo anterior, si durante el desarrollo del Contrato se crean nuevos tributos, se eliminan los existentes, o se modifican las tari- fas, tanto Dispac como el Gestor resultarán beneficiados o perjudicados como 128 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 101. 129 Amigable Composición –Página 15. 128 consecuencia de las variaciones en la carga tributaria del negocio.
En el caso del Gestor, esto resulta claro, pues su remuneración se calcula mediante la aplicación de un porcentaje al FCD. 136. Para el Tribunal resulta indicativo el hecho de que el Amigable Componedor, al revisar el listado de los tributos que corren a cargo del FCD observó que en el FCD debían quedar comprendidos los impuestos de los automóviles asocia- dos a la operación del negocio, sin expresar reparo respecto de la inclu- sión de los demás impuestos, lo cual implica que los entendía incluidos en el FCD.
Dijo al respecto: “Dispac en su Nota 4 enumera los impuestos y contribucio- nes: ‘Incluye todas las contribuciones a las que está obligado Dispac como empresa de servicios públicos domiciliarios de energía y por su naturaleza jurídica (CREG, SSPD, Contralo- ría). Impuestos Industria y Comercio, predial, automotores de la empresa, IVA no descontable, impuesto al patrimonio, tim- bre, impuesto al débito bancario, otros impuestos y contribu- ciones.’ De esta lista, en opinión del amigable componedor, los auto- motores de la empresa deben ser sólo los asociados a la ope- ración del negocio.
Se deberá hacer un inventario con actuali- zación periódica de los automotores cuyos impuestos queda- rían incluidos en este rubro.”130 137. Y más adelante adicionó: “5.2.3.4 Impuestos de renta y similares En el tratamiento de este impuesto las Partes coinciden”131 130 Amigable Composición – Página 34. 131 Ibíd. – Página 36. 129 138.
Así pues, es claro que la obligación de pagar los impuestos está a cargo del FCD de Dispac, como base de la remuneración del Gestor, y no al exclusivo cargo de aquella, por lo que las pretensiones principales quinta, octava y un- décima de la Reconvención, no están llamadas a prosperar. E.3 Desequilibrio contractual y teoría de la imprevisión 139.
En la Reconvención, pretensiones principales sexta, séptima, novena, décima, duodécima y décimo tercera, el Gestor pide que se declare que como conse- cuencia de la creación del Impuesto para la Seguridad Democrática, el Im- puesto de Patrimonio y el GMF se ha producido un desequilibrio en la ecuación económica del Contrato, por razón del advenimiento de circunstancias extra- ordinarias, imprevistas, imprevisibles e irresistibles, posteriores a la celebra- ción del mismo y no generadas por el Gestor, de suficiente magnitud para ha- cer excesivamente oneroso el futuro cumplimiento de las obligaciones del Contrato, trayendo consigo un desequilibrio en las prestaciones económicas establecidas a su favor, específicamente en lo referente al monto de la remu- neración que le corresponde. 140.
En esencia, las pretensiones arriba mencionadas, buscan el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato, el cual en opinión del Gestor se ha visto alterado con base en la imposición de algunos impuestos en forma posterior a la celebración del Contrato, lo cual ha derivado en una excesiva onerosidad a su cargo. 141. Aun cuando ya se determinó que los impuestos creados con posterioridad a la celebración del Contrato deben ser descontados del FCD, y estos no deben co- rrer con cargo exclusivo a Dispac sino que afectan también la remuneración del Gestor, es necesario analizar, si, en todo caso, la creación de los mencio- nados impuestos genera un desbalance en el equilibrio económico del Contra- to. 142.
El restablecimiento del equilibrio económico del contrato es un concepto gené- rico en nuestro ordenamiento legal, al cual pertenecen las concepciones jurí- 130 dicas del restablecimiento de la ecuación económica del contrato y la teoría de la imprevisión, la primera propia de los contratos estatales y la segunda per- teneciente al campo del derecho comercial. 143.
La anterior división alude, por una parte, a la diferencia que existe –tanto ju- rídica como económica– entre las relaciones de los contratantes y el Estado, y, por la otra parte, a las relaciones entre contratantes de carácter privado, sujetos a las normas del derecho común. 144. Las relaciones de los contratistas con el Estado tienen como fin la efectiva ejecución de la obra o la prestación del servicio público, como materialización del principio de prevalencia del interés público.
Bajo esta perspectiva y en desarrollo del deber de solidaridad en cabeza del Estado, se faculta al contra- tante para que solicite el restablecimiento del equilibrio económico del contra- to. Por el contrario, en las relaciones privadas de los comerciantes los intere- ses se encuentra dirigidos a fines diferentes a los mencionados. 145.
Cada una de las teorías mencionadas cuenta con una regulación diferente: a. El restablecimiento de la ecuación económica del contrato encuentra su fundamento legal en los artículos 4, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993;132 y 132 Art. 4:“Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.
Igual exigencia podrán hacer al garante. ( ) 3o. Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato. ( ) 6o. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado. 7o.
Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual. 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contra- to las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contrata- ción directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. 131 b. La teoría de la imprevisión se encuentra reglamentada en el artículo 868 del C. Cio., que se transcribe un poco más adelante. 146.
De esta suerte, corresponde al Tribunal, en primer término, y para el presente caso, determinar cuál es el régimen jurídico aplicable tanto al proceso de se- lección como al Contrato, ya que la forma de evaluar las pretensiones arriba mencionadas depende de si el régimen jurídico aplicable es de derecho públi- co o de derecho privado. 147.
La Ley 80 de 1993 le otorga a las partes del contrato estatal la facultad y el deber de restablecer la ecuación financiera del contrato, siempre que los he- chos que causen su desequilibrio no sean imputables a la parte que resulte afectada por el cambio del mismo. Al respecto el Consejo de Estado ha seña- lado: “La ecuación contractual inicial se debe mantener durante la vigencia del contrato y si sobrevienen hechos imprevistos, no 9o.
Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosi- dad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o si- tuaciones litigiosas que llegaren a presentarse.
( ).” Art. 5: “Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equi- librio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situa- ciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por in- cumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. ( )” Art. 27: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condi- ciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesa- rias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” 132 imputables a ninguna de las partes, que la desequilibren de manera grave, la administración debe adoptar las medidas necesarias para restablecerla, tales como el reconocimiento de gastos adicionales o la revisión de precios.
El manteni- miento de la ecuación contractual en virtud de la aplicación de la teoría de la imprevisión, que consagra como una de las dos hipótesis el inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la ley 80 de 1993, se debe producir úni- camente respecto de los contratos que por su naturale- za admitan la aplicación de dicha teoría. ( ) Sin embargo, como se indicó, para que se pueda aplicar esta teoría deben reunirse las siguientes condiciones: que durante la ejecución del contrato se produzcan hechos imprevisibles en el mismo; que la ocurrencia de estos hechos sean ajenos a la voluntad de los contratantes, como por ejemplo, una crisis económica, la presencia de un estado de guerra, hechos de la naturaleza como terremotos; y, por último, que se produzcan efectos serios en la ejecución del contrato que eviten que éste pueda cumplirse plenamente.”133 (Enfasis añadido). 148.
En el concepto citado el Consejo de Estado asimismo hace referencia a la na- turaleza del contrato, con el fin de excluir de la aplicación de la teoría los con- tratos de ejecución instantánea y los contratos aleatorios, ya que en estos ca- sos y por su naturaleza, las partes: a. No están expuestas a los riesgos que aparecen con el tiempo, caso de los de ejecución instantánea; y b. A pesar de tratarse de contratos onerosos, las partes han asumido vo- luntariamente los riesgos que provienen del albur del negocio jurídico, caso de los aleatorios. 133 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil – Sentencia de Agosto 14, 1997 - Radica- ción No. 1997-1011. 133 149.
La teoría de la imprevisión, a su turno, ha tenido amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial en nuestro medio, sin que lo anterior signifique que su aplica- ción haya sido pacífica, toda vez que las disposiciones contractuales son ley para las partes y se consideran en principio intangibles, motivo por el cual ge- neralmente no son susceptibles de modificación durante la ejecución del con- trato. 150.
Visto lo anterior, procede determinar si a la presente controversia le son apli- cables las normas propias de la contratación estatal y, por tanto, la teoría del restablecimiento de la ecuación económica del contrato o si, por el contrario, se deben aplicar las normas del derecho privado y la teoría de la imprevisión. 151. Para el efecto puntualiza el Tribunal que Dispac es una empresa de servicios públicos cuyos accionistas son: la Nación, la Empresa de Energía de Cundina- marca, la Empresa de Energía de Boyacá y la Electrificadora del Huila.134 152.
El artículo 31 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001) establece, por su parte, las normas especiales de la contrata- ción de este tipo de empresas en los siguientes términos: “Los contratos que celebren las entidades estatales que pres- tan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no esta- rán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Con- tratación de la Administración Pública, salvo en lo que la pre- sente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la in- clusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facul- tar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláu- sulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en 134 Cf.
Cuaderno de Pruebas No.1, folio 60. 134 la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utili- cen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrati- va. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcu- rrido este término operará el silencio administrativo positivo.” 153.
Se sigue, entonces, que el legislador es claro en establecer que a pesar de su naturaleza y de su composición accionaria, las empresas prestadoras de servi- cios públicos se encuentran por fuera del ámbito de aplicación de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 y en su modificatoria Ley 1150 de 2007,135 con lo cual ubica el tema en el campo de las normas de derecho privado en cuanto al régimen de contratación se refiere. 154.
Por ende, es claro que en el caso sub examine corresponde aplicar la teoría de la imprevisión y no la teoría del restablecimiento de la ecuación económica o financiera del contrato. 155. Sobre la primera de las teorías mencionada el Gestor señala lo siguiente en la Reconvención: “Según esta línea de principio, en un todo aplicable al Contra- to celebrado entre DISPAC y el Consorcio Gestor, resulta in- controvertible que la creación del IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRATICA, del IMPUESTO AL PATRIMONIO, significó que en aplicación de la fórmula de cálculo de la remuneración del Gestor, contractualmente acordada, de los ingresos que obtuviese DISPAC habrían de ser descontados los valores que, con sus propios dineros, se erogasen para atender estas nuevas obligaciones tributarias; con la fatal consecuencia que el monto residual representativo 135 Lo anterior se encuentra plasmado en el art. 4 del Estatuto Interno de Contratación de Dispac.
(Cf. Cuaderno de Pruebas No. 18, folio 822). 135 del FCD habría de resultar disminuido (mensual, anual y acu- mulada) durante toda la serie histórica de ejecución del Con- trato. Esa deducción, a su vez, generó la disminución (mensual, anual y acumulada) del valor representativo del FCD sobre el que se debe aplicar el porcentaje representativo de la remu- neración del Gestor, con miras a determinar la suma mensual causada a pagarle (mensual, anual y acumulada).
En el caso ‘sub examine’, nadie puede discutir que la creación del IMPUESTO PARA PRESERVAR LA SEGURIDAD DEMOCRATICA y del IMPUESTO AL PATRIMONIO, constituyó una circunstancia extraordinaria, desde luego que fue la ne- cesidad de dotar a la ‘Política de Seguridad Democrática’ de recursos suficientes para efectivizarla, la que determinó que el Estado colombiano creara estos impuestos de carácter ex- traordinario, que no han formado parte de manera permanen- te y ordinaria del abanico de impuestos, tasas y contribucio- nes del Estado colombiano. De ahí surge, como condición so- bresaliente, su prometida temporalidad.
( ) Con el fin de no ser repetitivos, debemos decir que exacta ar- gumentación de derecho debe ser aplicada al caso del incre- mento de la tarifa del GRAVAMEN A LOS MOVIMIENTOS FINANCIEROS, creado por la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000, y modificado en el sentido de ser mutado del 3 al 4 x 1000 por la Ley 863 del 29 de diciembre de 2003 transi- toriamente, y permanentemente por la Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006, y cuya vigencia se ha extendido hasta la fecha; desde luego que su alteración [en el sentido de au- mentarla] generó una disminución en la base de cálculo de la remuneración del Gestor, ocasionando en su contra la percep- ción de un menor valor respecto de aquel que hubiese recibi- do, de no haber existido la alteración en la tarifa que hemos venido mencionando. 136 En este punto es importante traer a colación lo resuelto por el Amigable Componedor en relación con el Impuesto de Valor Agregado (IVA), cuando expresó que tomando en cuenta la fórmula de cálculo de la remuneración del Gestor contrac- tualmente adoptada, se extraía sin lugar a dudas que el IVA, en tanto que estaba colocado como un factor a descontar de la remuneración del Gestor, la responsabilidad de su pago y el efecto económico derivado de tal impuesto recaía única y ex- clusivamente en cabeza del Gestor, y que, por tanto, estando obligado a cancelarlo [según su respetable opinión], de la re- muneración que DISPAC le pagara debía destinar el monto representativo de tal tributo para entregarlo a la DIAN.”136 156.
Uno de los principios cardinales del derecho, que se ha aplicado desde tiempo atrás y de manera consistente, tanto a los acuerdos privados como a los tra- tados públicos entre naciones, es el que se conoce como pacta sunt servanda, recogido en el ordenamiento colombiano en el antes citado artículo 1602 del C.C., aplicable a los contratos mercantiles en virtud del artículo 822 del C. Cio.137 157.
Este principio fundamental encuentra, sin embargo, excepción y modificación en aquellos casos en los que varían de manera importante las circunstancias bajo las cuales se pactó. Dicha excepción se ha identificado bajo el aforismo latino rebus sic stantibus.138 Es decir, que en atención a los principios de equidad y buena fe que rigen las relaciones jurídicas entre las partes, se abre la posibilidad de que se revisen las cláusulas, cuando en la ejecución sobre- vienen circunstancias imprevistas que hacen sustancialmente más onerosa la ejecución del contrato para una de las partes, sin que medie culpa de su lado. 136 Reconvención – Páginas 17 y 18. 137 “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.” 138 Significando que los contratos contenían implícitamente la cláusula de su permanencia en el tiempo, siempre que no se hubieren modificado las circunstancias de hecho existentes al contra- tar. 137 158.
Es así como el juez, a solicitud de las partes, interviene dentro del marco es- tablecido en la ley, para buscar el equilibrio económico del contrato conforme a los principios de derecho y a la normatividad aplicable. 159. Como se había advertido, en el sistema legal colombiano la mencionada figura ha tenido aplicación en varios casos, debiendo señalarse que las providencias judiciales, en paralelo con la doctrina, han generado amplias discusiones so- bre los elementos necesarios para su operatividad, así como sobre la aplica- ción y consecuencias de la misma en un contrato determinado. 160.
Procede por tanto el Tribunal, con base en lo establecido en el artículo 868 del C. Cio. y en el acervo jurisprudencial a señalar los requisitos para que se con- sidere procedente la aplicación de la teoría de la imprevisión. 161. En los años 30 la admirable Corte Suprema a que se aludió en precedencia propugnó por la aplicación de los principios generales de derecho, alejándose del enfoque positivista exegético que hasta ese entonces regía la aplicación del derecho en nuestro sistema legal. 162.
Con base en esta inspiración, se abrió campo en nuestro medio la idea de que el juez puede entrar a interpretar las leyes y los contratos, toda vez que el derecho legislado no es perfecto ni completo, razonamiento que le otorgaría a los jueces las herramientas necesarias para poder entrar a analizar y aplicar los principios generales de derecho en casos específicos. 163.
Con base en este pensamiento, jueces y tribunales comenzaron a sentar las bases de la teoría de la imprevisión, apoyados en los artículos 1616 y 2060 (2) del C.C.,139 así como el artículo 32 ibidem,140 norma que establece el prin- 139 Art. 1616: “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” 138 cipio de la equidad natural en la interpretación de la ley, y que de alguna for- ma abrió el camino para las primeras sentencias de la Corte Suprema. 164. Mediante sentencias de Octubre 29, 1936, Febrero 25, 1937 y Mayo 23, 1938 se introdujo en Colombia la noción de la teoría de la imprevisión, 30 años an- tes de su consagración en el estatuto mercantil de 1971. 165.
Aunque la última providencia mencionada no aplicó la teoría de la imprevisión, sentó de forma estricta y detallada los requisitos para la aplicación de la mis- ma, que consisten en la ocurrencia de “hechos extraordinarios posteriores al contrato que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo difi- culta en forma extrema haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierda para la parte obligada todo sentido o finalidad.”141 166.
Por su parte, la teoría de la imprevisión resultó consolidada mediante la expe- dición del C. Cio. en 1971, que de manera expresa la consagró en su artículo 868 en los siguientes términos: “Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o impre- visibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecu- ción sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la pres- tación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá pe- dir este su revisión.” Art. 2060 (2): “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguien- tes: ( ) 2.
Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pu- dieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.
( )”. 140 “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.” 141 C.S.J. – Sentencia de Mayo 23, 1938 – Gaceta Judicial – Tomo XLVI. 139 167. Con base en lo establecido por el legislador, “es claro que esos hechos extra- ordinarios e imprevisibles o imprevistos que dan lugar a la teoría de la impre- visión han de ser significativamente distintos de los presupuestos y proyec- ciones que los contratantes tuvieron en la mira a la hora de celebrar su con- venio.”142 168.
Por lo demás, la teoría claramente habla de hechos jurídicos, en contraste con los actos jurídicos, siendo los primeros característicos por su independencia de la voluntad o injerencia de las partes, pero con la virtualidad suficiente pa- ra obligar a las mismas. 169. A su turno, por “extraordinario” se entiende todo aquello que es fuera del or- den o regla natural o común,143 y por “imprevisible” todo aquello que no se puede anticipar, que no se puede ver, conocer o conjeturar por adelantado, mediante señales, indicios o la propia experiencia. 170.
En ese sentido, los acontecimientos imprevisibles son aquellos que las partes no pudieron avizorar o imaginar, pese a haber obrado con prudencia y dili- gencia. De esta suerte, desde un punto de vista objetivo, la imprevisibilidad se refiere a la ocurrencia de hechos que por su propia naturaleza no pudieron ser anticipados; mientras que desde un punto de vista subjetivo, se deben mirar las condiciones y características de los sujetos, con el fin de determinar si un hecho en particular era previsible o no para la parte que alega en su fa- vor la teoría de la imprevisión. 171.
Finalmente, lo imprevisto es aquello que siendo previsible no fue contemplado por las partes, en atención a su poca probabilidad de ocurrencia o su lejanía de la esfera ordinaria de negocios de estas. 172. Todo lo anterior debe ser interpretado en armonía con los principios de buena fe exenta de culpa en materia mercantil, que impone un estándar de conducta 142 Tribunal Arbitral de Telebucaramanga S.A. E.S.P. vs Innovatec Ltda. – Página 46. 143 Real Academia Española, op. cit., página 940. 140 más alto a los comerciantes y es en virtud de estos parámetros, que el juzga- dor debe entrar a analizar los motivos por los cuales los hechos no fueron previstos por las partes y determinar si la parte que solicita la revisión del contrato, tiene algún grado de responsabilidad a título de culpa, negligencia o descuido en atención a sus características particulares. 173.
Debe anotarse, además, que los hechos siempre deberán ser extraordinarios y además revestir el carácter de imprevisibles o imprevistos, ya que estos dos últimos términos se encuentran inscritos en la norma de manera disyunti- va. Así pues, la revisión del contrato procederá cuando se presenten circuns- tancias extraordinarias e imprevisibles, o extraordinarias e imprevis- tas. 174.
Otro aspecto que se debe considerar es la consecuencia de la ocurrencia de los hechos extraordinarios en la forma antes descrita. Las normas y la juris- prudencia han establecido que los hechos deben tener como efecto que el cumplimiento de las prestaciones pendientes o futuras a cargo de una de las partes resulte excesivamente onerosa. 175.
La jurisprudencia ha señalado que la excesiva onerosidad ocurre cuando “se altere o agrave en una gran y evidente desproporción la prestación de futuro cumplimiento por parte del contratante afectado y la contraprestación pacta- da, generando un apreciable desequilibrio contractual, ajeno por entero a la voluntad de los contratantes y que la torna injusta y desorbitante.”144 176.
Pronunciamientos arbitrales se han referido en términos similares al entendi- miento de la excesiva onerosidad que para alguno de los contratantes acarrea el acaecimiento de los hechos extraordinarios: “Independientemente de todas la reglas que es dable utilizar, podemos concluir diciendo que la comparación de la onerosi- dad de las pretensiones es intrínseca a la propia relación con- 144 Tribunal Superior del Distrito de Bogotá – Sentencia de Junio 18, 2008 - Radicación No. 1100 1310 30202000 01068. 141 tractual y que allí se va encontrar con la mutación sufrida por la prestación en relación con la otra, que excede las fluctua- ciones que se pueden considerar normales para este tipo de negocio.”145 “Como ya se ha dicho, toda empresa, como actividad econó- mica organizada, supone un riesgo, una contingencia de ga- nancia o de perdida, pero cuando el mismo rebasa las previ- siones que se tomaron en cuenta en el momento de celebra- ción del contrato se produce un desquiciamiento que la norma legal ha querido corregir.”146 177.
La doctrina, por otra parte, ha tratado de precisar este concepto, incluso es- tableciendo porcentajes, como en el caso de Badenes Gasset, quien cita la afirmación que la onerosidad deviene cuando se presenta un desequilibrio “superior al 30% en los contratos civiles y al 50% en los mercantiles.”147 178. Por otra parte, López de Zavalía establece que puede existir una excesiva onerosidad cuando: a. Se haya aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja; b. Permanezca idéntico el valor del sacrificio y disminuya el de la ventaja; y c. Ambos valores se alteren en el sentido inverso. 145 Laudo de Diciembre 11, 2000 – Tribunal Arbitral de La Fortaleza S.A. Compañía de Financiamien- to Comercial – En Liquidación vs. Salomón Finvarb y Otros. 146 Laudo de Julio 27, 1981 – Tribunal Arbitral de Ingenieros Civiles Asociados S.A. ICA de México vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB. 147 Ramón Badenes Gasset, La excesiva onerosidad en el cumplimiento de la obligación”, en Estudios de Derecho Civil.
Obligaciones y Contratos, Tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, página 81. 142 179. Resulta claro, entonces, que la excesiva onerosidad no es equiparable a cual- quier disminución del beneficio o al incremento de las prestaciones a cargo de una parte, sino que trasciende el alea de todo negocio en el que se involucran las partes. 180.
Al respecto la jurisprudencia arbitral ha señalado que: “Se trata más bien, de un fenómeno que presupone un sacri- ficio patrimonial de tal grado para uno de los contratantes, que el cumplimiento de la prestación a su cargo le significará un costo desproporcionado que no alcanza a verse compen- sado con la contraprestación a cargo de la otra parte.”148 181.
Una vez establecido lo que se debe entender por excesiva onerosidad, es ne- cesario determinar a qué se le debe aplicar este concepto, toda vez que el ar- tículo 868 señala que las circunstancias extraordinarias deben afectar “la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”. Por ello, es preciso definir si el análisis de onerosidad debe realizarse sobre una presta- ción específica o sobre el contrato en su conjunto, para lo cual debe recordar- se que el marco teórico para la aplicación de la teoría de la imprevisión es el equilibrio económico del contrato. 182.
En opinión de este Tribunal, mal se haría en pretender dividir la convención para efectos de la aplicación del restablecimiento económico del mismo a sus diferentes prestaciones o grupos de prestaciones, las cuales no pueden ser consideradas de manera independiente, máxime cuando la propia norma mer- cantil que se analiza señala que “El juez procederá a examinar las circunstan- cias que han alterado las bases del contrato”. 183.
Como se había mencionado, el principio rebus sic stantibus busca romper con el excesivo formalismo exegético propio del principio pacta sunt servanda. Sin embargo esto no puede entenderse como una herramienta para que, por vía de la decisión judicial, se busque la modificación de una prestación, que si 148 Laudo Tribunal Arbitral de Telebucaramanga S.A. E.S.P. vs Innovatec Ltda. – Página 49. 143 bien ha generado como consecuencia de hechos extraordinarios, imprevistos o imprevisibles, una excesiva onerosidad, esta última no es de tal magnitud como para afectar las bases económicas del contrato. 184.
Lo anterior podría incluso traducirse en una acción legal dirigida a garantizar la utilidad de todas las prestaciones que un comerciante estableciera en un contrato, trasfiriendo en forma permanente los riesgos del negocio a la otra, lo cual a todas las luces es contrario a la lógica jurídica. 185. Como se consigna en afortunada jurisprudencia argentina: “La imprevisión contractual no constituye una figura repara- dora de lo que podrían denominarse ‘malos negocios’, una in- terpretación amplia al respecto puede conducir a socavar la necesaria seguridad que el estado debe acordar a las conven- ciones que celebren los particulares En consecuencia, la im- previsión contractual sólo actúa cuando se demuestra la ex- cesiva onerosidad sobreviniente.”149 186.
Así, pues, la excesiva onerosidad deberá analizarse desde la perspectiva del contrato considerado como un conjunto, y no respecto de una prestación o un grupo de estas. 187. Con base en este parámetro procede el Tribunal a señalar los requisitos para que con fundamento en la teoría de la imprevisión, se realice la revisión y posterior reajuste de un contrato: a. Debe tratarse de un contrato bilateral, conmutativo y de tracto sucesi- vo. b. Deben haberse presentado circunstancias extraordinarias, imprevisi- bles o imprevistas. 149 Corte Suprema de Buenos Aires – Providencia de Junio 4, 1985. 144 c. Las circunstancias se deben haber presentado sin culpa, negligencia, o injerencia alguna de la parte que las invoca. d. Como consecuencia de tales hechos, se deben haber alterado los tér- minos y condiciones originalmente pactados en el contrato, de tal suer- te que la observancia de las obligaciones de futuro cumplimiento a cargo de uno de los contratantes se torne excesivamente onerosa. 188.
Es, entonces, tarea de este Tribunal verificar si en el caso sub examine se configuran los requisitos para que se pueda llevar a cabo un reajuste del Con- trato, con fundamento en el artículo 868 del C. Cio. 189. Para ello se acude, en primer lugar, a observar la naturaleza del Contrato, cuyo objeto fue fijado en la antes transcrita § 3 del mismo que, en esencia se circunscribe a la administración del establecimiento de comercio de Distribu- ción y Comercialización de Dispac, según la definición de estos términos con- tenida en el propio Contrato.150 190.
Por otra parte, es claro que el Contrato es de preposición, especie del manda- to, y con la amplia regulación en el estatuto mercantil a la cual se hizo refe- rencia en parte anterior de este Laudo.151 191. El contrato de mandato puede ser unilateral (gratuito) o bilateral (conmutati- vo o aleatorio). La doctrina, por su parte, ha señalado que la posibilidad del mandato aleatorio “ocurrirá cuando su remuneración se fije por las partes en un porcentaje o participación proporcional en las utilidades que se obtengan de la gestión encomendada al mandatario”,152 lo cual es consistente con el ar- tículo 1264 del C. Cio.,153 que establece plena libertad en materia del pacto de 150 Cf. definiciones transcritas en Nota de Pie de Página precedente. 151 Cf. § IV (C.1) supra. 152 César Gómez Estrada, De los principales contratos civiles, Bogotá, Editorial Dike, 1983, página 359, citado en el Alegato de la Demandante, página 17. 153 “El mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de activida- des, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos. 145 remuneración, lo que hace patente que dentro de esta puede incluirse la posi- bilidad mencionada por el doctrinante, que fue, precisamente, lo ocurrido en el Contrato a través de la atrás citada § 9.1 ibídem. 192.
Puntualizado lo anterior se procede a analizar las características de las condi- ciones que según alega el Consorcio acreditan el cumplimiento de lo estable- cido en el artículo 868 del C. Cio. 193. Para tal efecto el Tribunal divide los tributos en dos grupos: a. Impuesto para la Seguridad Democrática e Impuesto de Patrimonio; y b. GMF. 194.
El primer grupo de impuestos surge como una necesidad apremiante del Es- tado de obtener mayores recursos para financiar el cuerpo de seguridad del mismo ante el recrudecimiento del conflicto que se vivía en ese momento. Es un hecho notorio que el gobierno del presidente Alvaro Uribe tenía una agen- da que incluía el fortalecimiento de la fuerza pública y una nueva ofensiva contras las fuerzas subversivas, lo cual para cualquier persona, y más para profesionales del comercio, como los miembros del Consorcio, es un claro signo de un aumento en la carga tributaria con el fin de financiar las metas establecidas por el ejecutivo. 195.
Pero además, y en el entorno nacional, el establecimiento de un nuevo im- puesto no es en sí mismo un hecho que se encuentre por fuera de lo cotidiano u ordinario y menos cuando cada nuevo gobierno introduce una reforma fis- Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el mandatario tendrá de- recho a un honorario que se fijará tomado en cuenta el valor de los servicios prestados y la re- muneración total del mandato.
Si la remuneración pactada se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá demandar su reducción, probando que la remuneración usual para esa clase de servicios es notoriamente inferior a la estipulada o acreditando por medio de peritos la des- proporción, a falta de remuneración usual. La reducción no podrá pedirse cuando la remuneración sea pactada o voluntariamente pagada después de la ejecución del mandato“ 146 cal.
Como sostiene Dispac, es tan común esta situación que en Colombia se ha extendido la práctica de establecer contratos de estabilidad jurídica.154 196. Así mismo, el establecimiento de nuevos impuestos no configura hechos im- previsibles, toda vez que cualquier persona que estuviera al tanto de la reali- dad del país para el año 2002, podría prever, sin mayores análisis o elabora- ciones, que la carga impositiva, especialmente la de las empresas, sería in- crementada con el fin de financiar las crecientes necesidades del Estado. 197.
En relación con el incremento en la tarifa de un impuesto ya establecido, es preciso afirmar que los cambios en esta, tanto para su beneficio como para su detrimento, son parte del alea de toda actividad económica, y en consecuen- cia no configuran un hecho extraordinario, imprevisto e imprevisible al tenor los motivos arriba expuestos. 198.
Dicho lo anterior, que de suyo haría inaplicable la teoría de la imprevisión, pasa el Tribunal, sin embargo, a analizar lo referente a la excesiva onerosidad que deben generar las circunstancias con base en la cuales una parte invoca la aplicación de la teoría de la imprevisión. 199. Como se había señalado, la restructuración del contrato por una excesiva one- rosidad tiene su fundamento en el principio de equidad que se debe observar en las relaciones jurídicas, entendido como la colaboración que deben prestar- se las partes cuando el cumplimiento de las prestaciones signifique un sacrifi- cio mayor al asumido dentro del alea normal del negocio por la parte que lo sufre. 200.
Al respecto Luis María Rezzonico señala que debe entenderse “por excesiva onerosidad la demasiada gravosidad [sic] de la ejecución, el exagerado costo de cumplimiento de la obligación, el sacrificio muy subido del deudor para po- der hacer efectiva su prestación: no el lucrum o la frustración de ganancia.”155 154 Cf. Alegato de la Demandante, página 123. 155 Luis María Rezzonico, citado por Jeanet Barbosa Verano, La teoría de la imprevisión en el derecho civil colombiano, Bogotá, Editorial Jurídica Radar, 1992, página 95. 147 201.
Es claro entonces, que la circunstancia en comentario debe ostentar un carác- ter tal, que si las partes la hubiesen conocido no hubieran firmado un contrato en las condiciones establecidas en el mismo, en tanto rompe con los límites del riesgo natural que estaban dispuestas asumir. 202. La onerosidad se mira desde la perspectiva de la imposibilidad de realizar la prestación. Esta, a su turno, se puede mirar tanto desde el punto de vista ob- jetivo como desde el subjetivo.
Desde el primero, se identifica con la imposi- bilidad de ejecución de la prestación para cualquier persona. Desde el segun- do se mira respecto de las características particulares de la parte que solicita el restablecimiento del contrato, como puede ser el caso de una situación fi- nanciera precaria. 203. Este Tribunal considera que en el presente caso, en el punto específico que hace referencia al establecimiento de nuevos tributos, no ha sobrevenido una excesiva onerosidad en cabeza del Gestor, sino que, por el contrario, lo que ha sufrido es una disminución en las utilidades esperadas de su negocio, hipó- tesis que no es posible subsumir en el supuesto de hecho consagrado en el varias veces referido artículo 868 del estatuto mercantil. 204.
Así lo reconoce el Consorcio, que manifiesta: “Igualmente, es diáfano que el Contrato de Gestión que conci- ta nuestra atención, representa uno de ejecución sucesiva; y que la creación de los mencionados tributos agravó la presta- ción de futuro cumplimiento a cargo del Gestor, como resulta- rá demostrado de la pericia orientada a cuantificar el efecto negativo de su establecimiento en la remuneración del Ges- tor, quien debiendo seguir cumpliendo con la misma carga de obligaciones resultante de las estipulaciones del Contrato, recibiría, como en efecto ha venido suce- diendo, una remuneración disminuida, en cuantía que 148 resulta excesivamente onerosa para sus intereses.”156 (Enfasis añadido). 205.
La afirmación anterior pone de presente dos circunstancias: a. La onerosidad que produjo el establecimiento de los impuesto no fue excesiva, ni afectó la ejecución del Contrato, toda vez que, como lo re- conoce el Gestor, logró cumplir con las prestaciones a su cargo; y b. Lo que se vio afectado por los tributos fue sus intereses, o expectati- vas, mas no las bases económicas del Contrato, que se ha venido lle- vando a cabo a pesar de que los tributos fueron establecidos en los primeros dos años de su ejecución. 206.
Por otra parte manifiesta el Gestor que: “No restablecer el equilibrio contractual equivaldría a que ca- da uno de los miembros del consorcio está padeciendo los efectos del pago del mismo impuesto en más de una vez, la unidad que significa el cubrimiento del suyo propio y la adi- ción que connota el porcentaje representativo de la remune- ración aplicable al FLUJO DE CAJA DISPONIBLE.”157 207.
Esta afirmación desconoce las bases contractuales establecidas en el Contra- to, toda vez que en el mismo el Gestor aceptó: a. Que su remuneración se calcularía como un porcentaje del FCD; y b. Que el FCD se calcularía de conformidad con lo establecido en el Anexo No. 7 del Contrato, dentro del cual se incluye que del mismo deberán deducirse los gastos por impuestos. 156 Reconvención – Página 17. 157 Alegato del Demandado – Página 33 149 208.
Con base en lo anterior, el Consorcio asumió el riesgo de recibir como remu- neración un porcentaje sobre un concepto fluctuante por varios factores, entre otros los relacionados con el pago de los impuestos. 209. Y es que en todo caso, el asunto que ocupa al Tribunal está lejos de ser un problema propio de las normas del derecho tributario y de la doble tributa- ción. Lo que lo ocupa en esta instancia es comprobar si efectivamente el Ges- tor sufrió una excesiva onerosidad causada por el establecimiento de unos tri- butos en el marco temporal de ejecución del Contrato. 210.
Al respecto: a. En respuesta a la pregunta No. 12, el Dictamen Pericial financiero de- terminó que el Consorcio había recibido ingresos a Julio de 2010 por$ 52.400.665.306.158 b. El Informe Rothschild de 2005 estimó que para el periodo comprendido entre Enero de 2004 y Julio de 2010, los ingresos del Gestor equival- drían a $ 30.858.000.000,159y de acuerdo con el Dictamen Pericial fi- nanciero, en este mismo periodo la remuneración recibida por el Con- sorcio asciende a $ 4.551.211.803.160 211.
Por ello, y como señala Dispac: “[E]l Gestor ha obtenido solamente por este periodo una su- ma favorable no proyectada o esperada de once mil seiscien- tos noventa y tres millones doscientos once mil ochocientos tres pesos (11,693,211,803.oo)”.161 158 Dictamen Pericial financiero– Página 43. 159 Cuaderno de Pruebas No. 18 – Folio 133. 160 Dictamen Pericial financiero – Página 43. 161 Alegato de la Demandante – Página 30. 150 212.
Así, entonces, es evidente para este Tribunal, que el reclamo que pretende el Gestor por la vía de la teoría de la imprevisión está encaminado a que se le reconozcan y otorguen las expectativas que tenía respecto de utilidades por su gestión, y no que se le repare una disminución en sus ingresos que corres- ponda a una excesiva onerosidad sobreviniente.
Es más, las pruebas atrás re- feridas indican que, las utilidades reales han superado las expectativas inicia- les del negocio. 213. Pero en adición a lo anterior, debe tenerse en cuenta que según la doctrina, los contratos aleatorios se caracterizan por la existencia de una contingencia incierta de pérdida o ganancia para una de las partes, tal como se dijo en par- te anterior del Laudo, a punto tal que la remuneración del Gestor puede variar en función de diferentes factores, hasta el extremo de que podía llegar a ser cero ($0). 214.
De esta forma, con base en todos los motivos arriba expuestos, el Tribunal concluye que, por no encontrar acreditados los presupuestos para que se pueda proceder a revisar el Contrato con base en la acción consagrada en el artículo 868 del C. Cio., no están llamadas a prosperar las pretensiones prin- cipales sexta, séptima, novena, décima, duodécima, y décimo tercera de la Reconvención. E.4 Alegada cancelación por parte de Dispac de valores menores a los que le correspondía contractualmente y mora al respecto 215.
A continuación procede el Tribunal a evaluar las pretensiones décima cuarta y décima quintade la Reconvención, por medio de las cuales pretende el Gestor, que se declare que la remuneración establecida a su favor en el Contrato no le fue pagada oportuna y suficuentemente, sino mediante un sistema de abonos, que trajo como consecuencia la causación de un perjuicio que debe serle reparado mediante la condena a Dispac al pago de los correspondientes intereses moratorios. 151 216.
Como ya ha sido expuesto en este Laudo, si bien inicialmente existió incertidumbre entre las Partes respecto de la correcta aplicación de la fórmula de pago de la remuneración del Gestor, como consecuencia de lo cual se hicieron los abonos bajo análisis, de los cuales da cuenta de manera estricta el Dictamen financiero,162 lo cierto es que con corte a Diciembre 31, 2007 las Partes realizaron una liquidación de todas las sumas vinculadas a la remuneración del Gestor, arribando a una cifra probada y convenida por ambas, que fue pagada sin protesta o reserva, razón por la cual, y como simétricamente se aplicó respecto de una de las pretensiones de Dispac, el Tribunal concluyeque se plasmó un paz y salvo y finiquito entre las Partes hasta Diciembre 31, 2007. 217.
Así, pues, no puede el Consorcio pretender que se le reconozcan intereses moratorios, toda vez que acepto y transigió que todo lo que se le debia se encontraba incluido dentro de la cifra acordada sin reserva alguna y, además, facturada y pagada por Dispac. 218. Lo pretendido por el Gestor resulta, entonces, contrario a la misma teoria de los actos propios, esgrimida por tal Parte y aludida en el Capítulo IV (D.1) su- pra. 219.
En virtud de lo anterior, y sin necesidad de lucubraciones adicionales, ha de concluirse que las pretensiones de la Reconvención aquí tratadas no podrán ser despachadas favorablemente, como se consignará en la parte resolutiva de esta providencia. E.5 Afectación de la remuneración del Gestor en función de la falta de pago relativa a los indicadores FES y DES 220.
El asunto objeto de la evaluación que sigue se relaciona con las pretensiones décima sexta, décima séptima y décima octava de la Reconvención, a cuyo efecto el Tribunal lleva a cabo el análisis que sigue. 162 Cf. Dictamen financiero, páginas 43 y 44. 152 221. El Anexo No. 6 del Contrato señala: “Con base en los compromisos de capitalización destinados a Inversiones el Gestor deberá realizar un plan de inversiones que le permita cumplir con los Indicadores definidos….” (Enfasis añadido). 222.
En la § 1.26 del Contrato se determina que los indicadores son: “ (i) de pérdidas totales (técnicas y no técnicas). (ii) de medición, (iii) FES, (iv) DES, y (v) de usuarios atendidos, que en relación con la Empresa se medirán trimestralmente y se evaluaran anualmente con el fin de determinar la remunera- ción final del Gestor tal y como se establece en el Anexo I de este Contrato.” 223.
Señala el Gestor que de acuerdo con lo establecido en los pliegos de condicio- nes la Nación le entregaría “ la suma de 3.284 millones de pesos que se pa- garía a Dispac como contribución o compensación del fenómeno FES-DES, tantas veces aludido y explicado a lo largo del proceso, el cual se debía con- tabilizar como ingreso en el flujo de caja con el elemental resultado de incre- mentar el monto del FCD y como corolario el de la remuneración del Ges- tor.”163 224.
Por otra parte, Dispac argumenta que: “[N]o tiene obligación alguna derivada de las compensaciones DES y FES como lo afirma y pretende el Gestor. En efecto, una vez revisado todo el acervo probatorio de este proceso, en particular los siguientes documentos: (i) el Con- trato de Gestión, sus anexos; (ii) los otrosíes al Contrato de Gestión y sus anexos;
(iii) los informes Rothschild y sus 163 Alegato del Demandado – Páginas 34 y 35. 153 anexos; (iv) las actas de junta directiva y sus anexos; (v) la licitación y la invitación a precalificar. No se observa mención alguna, expresa o tácita, respecto de asignaciones por la ‘suma de $1.931,0 millones de pesos’ por concepto de compensaciones DES y FES que haría el Ministe- rio de Hacienda y Crédito Público.”164 225.
De conformidad con lo contenido en el Anexo No.1 del Otrosí No. 1, el indica- dor FES corresponde a la definición contenida en la resolución CREG 096 de 2000, artículos 2 y 3. Igual referencia se aplica respecto del indicador DES y ambos están dirigidos a medir el Nivel de Cumplimiento Global del Contrato, el cual, a su turno, es parte de la formula de remuneracion que se aplica al FCD. 226.
Bajo este entendido, una falla del Gestor en mantener las metas de cumplimiento, especificamente en lo que se refiere a estos indicadores, habría repercutido en su remuneración por vía de uno de los factores de la formula y no respecto de la base de la liquidación de la misma, que es el FCD. 227. Al revisar el acervo probatorio, especificamente en lo que concierne a los términos de referencia165 y al Contrato, no se encontró compromiso alguno del MHCP de aportar $ 1.931 millones como contribución o compensación del fénomeno FES-DES, a pesar que el Consorcio así lo cita en elAlegato del Demandado. 228.
En efecto, y como fluye del antes mencionado Anexo No. 6 del Contrato, referente a las capitalizaciones de Dispac, en parte alguna se mencionan compromisos del MHCP de realizar aportes en los valores y por los conceptos aludidos en la Reconvención. 229. Y a ello se agrega que: 164 Alegato de la Demandante – Página 129. 165 Cuaderno de Pruebas No. 17 – Folio 22. 154 a. Como se puso de presente en la § II (C) (18) supra, el Tribunal, al asumir competencia hizo una precisión específica respecto de la décima sexta pretensión de la Reconvención, puntualizando que ella solo cabía “en el contexto del Contrato y no como pretensión autónoma, considerando, por supuesto que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es parte del Contrato y menos de este Arbitraje.” b. Como señala Dispac: “En el hipotético caso, de que en el Contrato de Gestión, que no la hay, o en la invitación a precalificar, que no la hay, o en los términos de referencia, que no la hay, o en algún docu- mento, que repito no la hay, se hubiese determinado que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debía girar dichas sumas.
Era el Gestor quien debía gestionar el pago de esos recursos a su mandante y no demandar a su mandante por- que no le pagaron unas sumas a las que tenía derecho.” Evidente es, que el Gestor jamás quiso entender el contrato de preposición o velar por los intereses de su mandante.”166 230. Por ende, y al tenor del deber de diligencia específicamente consagrado como compromiso del Gestor según la § 4.2.12 del Contrato,167 este debió adelantar todas las gestiones y ejecutado todas las actividades necesarias para atender cabalmente la administracion del establecimiento de comercio que le fue confiado, caso en el cual, de existir una obligación en cabeza del MHCP consistente en entregarle a Dispac la compensación mencionada, era responsabilidad del Gestor procurar su recaudo efectivo. 166 Alegato de la Demandante – Página 130. 167 “En general, defender, con la responsabilidad y diligencia de un buen hombre de negocios, los intereses de la Empresa.” 155 231.
No desplegar la conducta mencionada, resulta contrario a la debida diligencia que debe emplear un comerciante en la vigilancia de sus asuntos y, por tanto, impide despachar favorablemente lo pedido por el Gestor. 232. Corolario de lo anterior es, por supuesto, que no estan llamadas a prosperar las antedichas pretensiones décimo sexta, décimo séptima y décimo octava de la Reconvención, tal como se reflehará en la parte resolutiva del Laudo.
E.6 Anotación final sobre las pretensiones de la Reconvención 233. La pretensión décimo novena de la Reconvención está encaminada a que amén de las condenas que se impongan a Dispac, se la condene al “pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de su causación y hasta el día del pago efectivo de las mismas.” 234. Sobre el particular el Tribunal sencillamente anota que al no haberse producido condenas a cargo de Dispac mal puede, por simple sustracción de materia, imponer condena por concepto de intereses moratorios, ni tampoco a raíz de la pretensión subsidiaria de la décimo novena que apunta a que, de no despacharse favorablemente la pretensión sobre intereses de mora, “se conceda el reconocimiento y pago de las sumas representativas de las condenas debidamente indexadas.” 235.
Por ende, la parte resolutiva del Laudo consignará el rechazo tanto de la pretensión principal en referencia como de su subsidiaria. F. Excepciones 236. Tratado lo referente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención y establecido el resultado de las mismas procede referirse, en consonancia con tales conclusiones, a las Excepciones. 156 237.
Para tal efecto, el Tribunal apunta, en primer término, que el parámetro para determinar la necesidad o no de estudiar las Excepciones, se halla consignado en sentencia de la C.S.J. de Junio 11, 2001, donde se expuso: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejerci- tándose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonis- mo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino con- forme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmen- te sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elíptica- mente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demanda- do se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estu- diar si hay excepciones que la emboten, enerven o in- firmen.’”168 (Enfasis añadido). 168 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Supre- ma de Justicia, 2007, página 406. 157 238.
En atención a lo anterior, el Tribunal comienza por señalar que dado el resul- tado negativo de las pretensiones de la Reconvención no procede ocuparse de las Excepciones planteadas por Dispac. 239. En cuanto a las Excepciones formuladas por el Consorcio, la falta de prosperi- dad de las pretensiones tercera, cuarta (en cuanto hace relación a la preten- sión tercera) y sexta (en cuanto se relaciona con la pretensión cuarta) torna improcedente ocuparse de las defensas planteadas por el Gestor respecto de lo allí pedido por Dispac. 240.
Restaría, por consiguiente, examinar las Excepciones vinculadas a las preten- siones de Dispac que serán despachadas favorablemente y que se contraen a las pretensiones primera, segunda, quinta (en lo tocante con la pretensión primera), séptima y octava de la Demanda. 241. Para ello se procede como sigue: a. Con relación a la declaratoria de solidaridad entre los miembros del Consorcio reclamada en las pretensiones segunda (respecto de la pri- mera pretensión) y octava (respecto de condena en costas a los De- mandados), no hay ninguna Excepción propuesta en la Contestación de la Demanda y, además, no se observa que exista ninguna otra que pu- diera llegar a ser aplicable, motivo por el cual no existe materia sobre la cual pueda recaer pronunciamiento del Tribunal. b. Con relación a la primera pretensión se anota lo que sigue: i. La Excepción correspondiente sería la titulada “Inexistencia de obligación de invertir en reposición de infraestructura el guaris- mo equivalente al 4% del valor en libros de los activos fijos bru- tos registrado [sic] en los Estados Financieros auditados del ejercicio contable del año 2006 (31 de diciembre), entre el 29 de julio de 2007 y el 28 de julio de 2008.” 158 ii.
Es patente que, dada su correlación, la prosperidad de la pri- mera pretensión de la Demanda apareja inexorablemente el fracaso de la Excepción antes transcrita y viceversa. iii. Por consiguiente, habiendo concluido el Tribunal, luego del aná- lisis contenido en la § D (1) de este Capítulo del Laudo, que el Consorcio estaba obligado a invertir (o reservar) una partida para inversiones en reposición de infraestructura desde Julio 29, 2007, fluye que, en abstracto, no puede prosperar la Excepción en comentario. c. La anterior conclusión, sin embargo, no tiene un valor absoluto, pues, como se expresó en la parte del Laudo antes referida, el impacto eco- nómico de la determinación del Tribunal está aminorado por la circuns- tancia de que no cabe reclamo de Dispac en relación con las sumas conciliadas y pagadas por concepto de la remuneración del Gestor has- ta Diciembre 31, 2007. d. Por consiguiente, la decisión del Tribunal sobre esta Excepción será he- cha sin perjuicio del efecto que trae la antedicha conciliación de sumas relativas a la remuneración del Gestor hasta Diciembre 31, 2007. 242.
A su turno, la Excepción denominada “Contrato de adhesión. Las cláusulas oscuras y/o ambiguas se interpretan en contra de quien las formula y a favor de quien las adhiere”, no está llamada a prosperar habida consideración de lo mencionado en la § IV (D.1) (42) supra y en su nota de pie de página, refe- rente a la forma en que el Tribunal utilizó las disposiciones sobre interpreta- ción de los contratos con el fin de atender la primera pretensión de la Deman- da. 243.
En lo que hace relación a la Excepción denominada “Incompleta formulación de las pretensiones dirigidas a obtener el pago de perjuicios”, el Tribunal ano- ta que no tendrá prosperidad en vista de lo afirmado en la § IV (D.1) (46) 46 supra, toda vez que lo pretendido por Dispac se encamina a solicitar el cum- 159 plimiento de la § 9.4 del Contrato, debidamente actualizada, que es uno de los extremos a los que se refiere el artículo 1546 del C.C.169 244.
Otro aspecto propio de esta parte del Laudo concierne a la Excepción plantea- da por el Consorcio sobre “Imposibilidad de solicitar el reconocimiento y pago de intereses moratorios sobre sumas derivadas de pretensiones de naturaleza declarativa.” 245. Sobre el particular el Tribunal considera, en línea con lo que ha señalado la doctrina,170 que, en efecto, dentro de los intereses moratorios se entiende que está incluida la indexación sobre el valor del dinero en el tiempo, por lo cual no sería factible, tal y como lo señala el Gestor, solicitarse y concederse si- multáneamente la indexación de un monto de dinero y el pago de intereses moratorios sobre el mismo. 246.
Tal circunstancia, sin embargo, no tiene aplicación en el caso presente, pues, como se advirtió en la antes citada § D (1) del presente Capítulo, el monto objeto de condena al Consorcio al tenor de la pretensión quinta de la Deman- da estará circunscrito al valor actualizado, sin que sea factible aplicarle in- tereses moratorios a dicha suma, pues, de una parte, la pretensión se contrae a sumas “debidamente actualizadas a valor presente” y, de la otra, el cálculo indemnizatorio presentado por el propio Dispac está asociado, de manera ex- clusiva, con un guarismo expresado en pesos constantes.171 247.
Asunto diferente atañe a los intereses moratorios que deberá pagarle el Con- sorcio a Dispac de no atender oportunamente la condena a su cargo, pues es- 169 “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.” 170 Cf.
Juan Carlos Varón Palomino, De las obligaciones de dinero, en Derecho de las Obligaciones, Tomo I, Bogotá, Ediciones Uniandes y Editorial Temis, 2009. 171 Cf. Alegato de la Demandante, páginas 51 y 52 y específicamente la última “Conclusión” consig- nada en la § 9.6 de este documento. 160 tos derivan su pertinencia del mandato contenido en el artículo 884 del C. Cio, según fue modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999.172 248.
Finalmente, el Tribunal no observa que existan otras excepciones innomina- das que pudieran ser aplicables para enervar aquellas pretensiones de Dispac que se despacharán favorablemente. 249. La parte resolutiva del Laudo recogerá, en lo pertinente, lo expresado en este acápite del mismo. G. Costas 250. Tanto Dispac (pretensión octava de la Demanda) como el Consorcio (preten- sión vigésima de la Reconvención) solicitaron la condena en costas de la res- pectiva contraparte. 251.
Por consiguiente, concluida la evaluación de las pretensiones y defensas de las Partes, el Tribunal procede a acometer este aspecto, a cuyo efecto advier- te que, sin que tenga carácter total, el balance del Arbitraje se inclina a favor de Dispac. 252. Por consiguiente, y de conformidad con el artículo 392 (1) del C.P.C.173 se le impondrán las costas del Proceso al Consorcio, pero en proporción del 70%, 172 “Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifi- que por convenio el interés, este será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el in- terés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobre- pase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dis- puesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria [hoy Financiera].” 173 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la conde- nación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ” 161 incluyendo los honorarios y gastos de los Peritos, así como las agencias en derecho a que se hace referencia en el artículo 393 (2) ibídem.174 253.
En materia de agencias en derecho el Tribunal acudirá a un criterio de racio- nabilidad, toda vez que no advierte tacha en la conducta procesal de las Par- tes o de sus Apoderados, quienes por el contrario, actuaron a todo lo largo del Proceso con apego a la ética y al profesionalismo que era esperable de ellos. 254. Dicho lo anterior, el Tribunal, considerando que ambas Partes consignaron completa y oportunamente las sumas a su cargo,175 determina que el Consor- cio deberá reintegrarle a Dispac el 20% de los costos del Proceso, valga de- cir, honorarios de los Arbitros y del Secretario; gastos de funcionamiento del Tribunal y gastos de administración del Centro de Arbitraje, con el fin de lo- grar una proporción al respecto de 70% a cargo del Consorcio y 30% a car- go de Dispac. 255.
Por lo que se refiere a los honorarios de los Peritos, teniendo en cuenta que Dispac canceló $ 42.500.000, equivalentes al 50% de los honorarios del Perito financiero y a las dos terceras (2/3) partes de los honorarios del Perito eléctri- co, en tanto que el Consorcio canceló $ 32.500.000 equivalentes al 50% de los honorarios del Perito financiero y a la tercera (1/3) parte de los honorarios del Perito eléctrico, se sigue que el Consorcio deberá reintegrarle a Dispac la cantidad de $ 20.000.000, a fin de observar la proporción antes determinada. 256.
En cuanto a los gastos del Peritaje eléctrico, considerando que Dispac canceló la totalidad de estos ($ 9.609.480), se sigue que, en atención a las proporcio- nes definidas, el Consorcio deberá reintegrarle a Dispac $ 6.726.636. 174 “La liquidación [de costas] incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de auxi- liares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez aunque se litigue sin apoderado.” (Enfasis añadido). 175 Cf. § II (B) (13) supra. 162 257.
En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal considera razonable estable- cerlas en un total de $ 200.000.000 con base en los lineamientos del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, co- rrespondiéndole al Consorcio pagarle a Dispac $ 140.000.000, esto es el 70% de su monto. 258. En consecuencia, el Consorcio será condenado al pago de costas conforme a la liquidación que aparece a continuación: Concepto Valor ($) Honorarios de los Arbitros y del Secretario -- Honorarios de los Arbitros 967.635.000 -- I.V.A. 154.821.600 -- Honorarios del Secretario 161.272.500 -- I.V.A. 25.803.600 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje 161.272.500 I.V.A. 25.803.600 Gastos de funcionamiento del Tribunal 75.000.000 Total 1.571.608.800 70% a cargo del Consorcio 1.100.126.160 50% pagado por cada Parte (Dispac y el Consorcio) 785.804.400 Total a cargo del Consorcio y a favor de Dispac (A) 314.321.760 Honorarios Perito Financiero Honorarios Perito Financiero pagados por Dispac – 50% 22.500.000 Honorarios Perito Financiero pagados por el Consorcio – 50% 22.500.000 163 Concepto Valor ($) Total Honorarios Perito Financiero 45.000.000 70% a cargo del Consorcio 31.500.000 30% a cargo de Dispac 13.500.000 Total a cargo del Consorcio y a favor de Dispac (B) 9.000.000 Honorarios Perito Eléctrico Honorarios Perito Eléctrico pagados por Dispac – 2/3 20.000.000 Honorarios Perito Eléctrico pagados por el Consorcio – 1/3 10.000.000 Total Honorarios Perito Eléctrico 30.000.000 70% a cargo del Consorcio 21.000.000 30% a cargo de Dispac 9.000.000 Total a cargo del Consorcio y a favor de Dispac (C) 11.000.000 Gastos Perito Eléctrico – Neto 9.609.480 Gastos Perito Eléctrico cubiertos por Dispac – 100% 9.609.480 70% a cargo del Consorcio 6.726.636 30% a cargo de Dispac 2.882.844 Total a cargo del Consorcio y a favor de Dispac (D) 6.726.636 Agencias en Derecho Agencias en Derecho fijadas por el Tribunal – 100% 200.000.000 70% a cargo del Consorcio 140.000.000 Total a cargo del Consorcio y a favor de Dispac (E) 140.000.000 Gran total a cargo del Consorcio y a favor de Dispac 164 Concepto Valor ($) Suma de (A) + (B) + (C) + (D) + (E) 481.048.396 259.
Advierte el Tribunal, de otro lado, que en el evento que la suma disponible de la partida “Gastos varios secretaría, protocolización y otros” no resulte sufi- ciente para cubrir los gastos del Proceso (incluyendo su protocolización), el valor faltante deberá ser sufragado por las Partes a razón de 70% a cargo del Consorcio y 30% a cargo de Dispac. 260.
Finalmente, en caso de existir un sobrante de la partida antes mencionada, este se reintegrará a las Partes a razón de 70% para el Consorcio y 30% para Dispac. 165 V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en dere- cho las controversias entre Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dispac (Demandante y Demandada en Reconvención) y Consultores Unidos S.A., Eléctricas de Medellín S.A. e Interaseo S.A. (Demandados y Demandantes en Reconvención), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
A. Sobre la Objeción al Peritaje Eléctrico: 1. Declarar no probada la objeción por error grave del Dictamen rendido por el Perito Gonzalo Mosquera y propuesta por Empresa Distribuidora del Pací- fico S.A. – E.S.P. – Dispac. 2. Proceder a la entrega de los honorarios del Perito Gonzalo Mosquera. B. Sobre las pretensiones de la Demanda: 1.
Declarar que Consultores Unidos S.A., Eléctricas de Medellín S.A. e In- teraseo S.A. –en su condición de integrantes del Consorcio Interaseo S.A. E.S.P. – Eléctricas de Medellín S.A. – Consultores Unidos S.A.– incumplieron el Contrato de Gestión celebrado con Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dispac por haberse pagado una remuneración en exceso de aquella a la que tenían derecho en los términos del referido contrato. 2.
Declarar que Consultores Unidos S.A., Eléctricas de Medellín S.A. e In- teraseo S.A. –en su condición de integrantes del Consorcio Interaseo S.A. E.S.P. – Eléctricas de Medellín S.A. – Consultores Unidos S.A.– son solidaria- mente responsables frente a Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. - 166 E.S.P. – Dispac con relación a las condenas impuestas a su cargo en virtud de la declaración a que se refiere el numeral uno (1) precedente. 3.
Denegar la tercera pretensión de la Demanda. 4. Denegar la cuarta pretensión de la Demanda, pero exclusivamente en cuanto hace a la tercera pretensión de la misma, denegada al tenor del numeral tres (3) precedente. 5. Condenar a Consultores Unidos S.A., Eléctricas de Medellín S.A. e In- teraseo S.A. –en su condición de integrantes del Consorcio Interaseo S.A. E.S.P. – Eléctricas de Medellín S.A. – Consultores Unidos S.A.– y de conformi- dad con la pretensión quinta de la Demanda, a lo siguiente a título de indem- nización correspondiente al despacho favorable de la pretensión primera de la Demanda: a. Pagarle a Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dis- pac la cantidad de $ 2.361.254.981; y b. Estar a lo consignado en la parte motiva de este Laudo (numeral 60 del Capítulo IV (D.1) de este Laudo) con relación al reembolso a Em- presa Distribuidora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dispac de los ma- yores montos que hubieren llegado a percibir Consultores Unidos S.A., Eléctricas de Medellín S.A. e Interaseo S.A. -en su condición de integrantes del Consorcio Interaseo S.A. E.S.P. – Eléctricas de Me- dellín S.A. – Consultores Unidos S.A- por concepto de su remuneración durante los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo y Junio de 2011. 6.
Denegar la sexta pretensión de la Demanda, habida cuenta de la denegatoria de la cuarta pretensión de la Demanda que se consignó en el numeral cuatro (4) precedente. 167 7. Estar a lo consignado en la parte motiva de este Laudo (numeral 58 del Capí- tulo IV (D.1) de este Laudo) con relación a la séptima pretensión de la De- manda. C. Sobre las pretensiones de la Reconvención: 1.
Denegar las pretensiones principales de la Reconvención. 2. Denegar la pretensión subsidiaria de la pretensión décima novena de la Re- convención. D. Sobre las Excepciones: 1. Declarar no probada la Excepción propuesta en la Contestación bajo el título “Inexistencia de la obligación de invertir en reposición de infraestructura el guarismo equivalente al 4% del valor en libros de los activos fijos brutos re- gistrado [sic] en los Estados Financieros auditados del ejercicio contable del año 2006 (31 de diciembre), entre el 29 de julio de 2007 y el 28 de julio de 2008”, sin perjuicio de lo consignado en la § D.1 del Capítulo IV de este Laudo sobre conciliación de sumas relativas a la remuneración del Gestor has- ta Diciembre 31, 2007. 2.
Declarar no probada la Excepción propuesta en la Contestación bajo el título “Contrato de adhesión. Las cláusulas ambiguas y/o oscuras se interpretan en contra de quien las formula y a favor de quien adhiere.” 3. Declarar no probada la Excepción propuesta en la Contestación bajo el título “Incompleta formulación de las pretensiones dirigidas a obtener el pago de perjuicios”. 4.
Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre las restantes Excepciones plan- teadas en la Contestación por Consultores Unidos S.A., Eléctricas de Me- dellín S.A. e Interaseo S.A., habida consideración de las decisiones adopta- 168 das sobre las pretensiones de la Demanda de que se da cuenta en las §§ B (3) (4), (6) y (7) de este Capítulo del Laudo. 5.
Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre las Excepciones planteadas en la Réplica por Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dispac, habida consideración de las decisiones adoptadas sobre las pretensiones de la Reconvención de que da cuenta la § C de este Capítulo del Laudo. 6. Declarar que no existen excepciones innominadas que puedan ser aplicables para enervar las pretensiones de la Demanda despachadas favorablemente en la § B de este Capítulo del Laudo.
E. Sobre costas del Proceso: Condenar a Consultores Unidos S.A., Eléctricas de Medellín S.A. e In- teraseo S.A. -en su condición de integrantes del Consorcio Interaseo S.A. E.S.P. – Eléctricas de Medellín S.A. – Consultores Unidos S.A- al pago en favor de Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dispac de $481.048.396 por concepto de costas del Proceso y de agencias en derecho, de conformidad con la liquidación que obra en el Capítulo IV (G) de este Laudo.
F. Sobre pago de las condenas: 1. Disponer que el pago de las condenas establecidas en las §§ B (5) y E de este Capítulo del Laudo sea hecho dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la ejecutoria de este Laudo. 2. Disponer que en caso de mora en pago de las condenas, Consultores Uni- dos S.A., Eléctricas de Medellín S.A. e Interaseo S.A. deberán pagarle a Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dispac intereses mora- torios liquidados a la tasa más alta permitida por la ley colombiana, los cuales se causarán hasta la fecha de pago efectivo de las condenas impuestas en es- 169 te Laudo y se calcularán sobre los montos adeudados a Empresa Distribui- dora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dispac. 3.
Reiterar que, en consonancia con la declaración contenida en la § B (2) de esta parte del Laudo, Consultores Unidos S.A., Eléctricas de Medellín S.A. e Interaseo S.A. –en su condición de integrantes del Consorcio Intera- seo S.A. E.S.P. – Eléctricas de Medellín S.A. – Consultores Unidos S.A.– son solidariamente responsables frente a Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dispac con relación a las condenas a su cargo.
G. Sobre aspectos administrativos: 1. Ordenar la liquidación final y, si a ello hubiere lugar, la devolución a Empre- sa Distribuidora del Pacífico S.A. - E.S.P. – Dispac, por una parte, y a Consultores Unidos S.A., Eléctricas de Medellín S.A. e Interaseo S.A., por la otra parte, y en la forma establecida en la § G del Capítulo IV de este Laudo, de las sumas no utilizadas de la partida “Gastos varios secretaría, pro- tocolización y otros”. 2.
Ordenar la protocolización del expediente del Proceso en una de las notarías de Bogotá, cuyo costo se cubrirá con las sumas dispuestas por el Tribunal pa- ra tal fin. 3. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constan- cias de ley y con destino a cada una de las Partes. Cúmplase, [El resto de esta página ha sido dejado en blanco de manera intencional] 170 Alfonso Miranda Londoño Saúl Sotomonte Sotomonte Arbitro Arbitro Nicolás Gamboa Morales Presidente Luis Javier Santacruz Chaves Secretario