Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA LAUDO ARBITRAL En la ciudad de Bogotá D.C., a los cinco (5) días del mes de abril de dos mil dieciséis (2016), siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), sesionó el Tribunal de Arbitramento integrado por LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO Árbitro Único, e IVAN HUMBERTO CIFUENTES ALBADAN Secretario, con el fin de dictar el laudo arbitral para dirimir las controversias presentadas entre BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA parte convocante, y ADRIANA GUZMAN GUERRA parte convocada. l.
ANTECEDENTES: 1. Actuación Procesal: 1.1. Con fecha 22 de octubre de 2014 se presentó demanda arbitral por parte de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. (en adelante BMC) en contra de ADRIANA GUZMAN GUERRA (en adelante la convocada). 1.2. Con fecha 28 de octubre de 2014, mediante la modalidad de sorteo público, se designó como árbitro principal al Dr. LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO, quien aceptó el cargo oportunamente. 1.3.
Con fecha 2 de diciembre de 2014, se procedió a la instalación del tribunal arbitral, mediante audiencia en la que adicionalmente se admitió la demanda. 1.4. Con fecha 23 de diciembre de 2014 fue notificada la demandada ADRIANA GUZMAN GUERRA, de manera personal del auto admisorio de la demanda. 1.5. Con fecha 27 de enero de 2015, dentro del término legal, la parte demandada presentó contestación de la demanda. 1.6.
Con fecha 5 de febrero de 2015, la parte demandante dentro del término legal, descorrió el traslado de la contestación de la demanda. 1.7. Con fecha 20 de febrero de 2015, se adelantó audiencia de conciliación a la cual no compareció la parte demandada, por tal razón se declaró fracasada y se fijaron los honorarios y gastos del tribunal arbitral.
Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA 1.8. Con fecha 2 de marzo de 2015, ante petición común de las partes, se adelantó una nueva audiencia de conciliación que se declaró fracasada ante el no acuerdo. 1. 9.
Los honorarios y gastos del tribunal arbitral fueron pagados en su totalidad por BMC. 1.1 O. Con fecha 13 de abril de 2015 se adelantó la primera audiencia de trámite, decretándose en la misma audiencia las pruebas del proceso. 1.11. Con fecha 25 de junio de 2015, se declaró cerrada la etapa probatoria. l. 12.
Con fecha 12 de agosto de 20 15, se adelantó la audiencia de alegatos de conclusión. l. 13. Con fecha 29 de septiembre de 2015, se dictó auto decretando pruebas de oficio que el tribunal consideró necesarias para fallar, correspondiendo a copias del expediente que cursó entre las mismas parte en el Juzgado 7º Civil del Circuito de Bogotá, librándose oficio con fecha 14 de octubre de 2015, para su expedición. 1.14.
Con fecha 18 de marzo de 2016, fueron entregadas por el Juzgado 7° Civil del Circuito de Bogotá, las copias solicitadas de oficio por el tribunal arbitral, mediante comunicación del 14 de octubre de 2015. 1.15. Con fecha 28 y 29 de marzo de 2016, se dictaron autos fijando como fecha para el presente laudo arbitral el 5 de abril de 2016 a las 3:00 p.m. 2.
Cláusula Compromisoria: El presente tribunal arbitral tiene su origen en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula vigésima tercera del Contrato de Fiducia Mercantil y Constitución del "FIDEICOMISO GANAR 2000 A" del 25 de septiembre de 2000, cuyo texto se transcribe a continuación: "CLAUSULA VIGESIMA TERCERA. ARREGLO DIRECTO DE CONFLICTOS Y CLAUSULA COMPROMISORIA.
Las partes convienen que en caso de surgir diferencias entre ellas, por razón o con ocasión del presente contrato, serán resueltas mediante el arreglo directo o a través de la conciliación, Para tal efecto, las partes dispondrán de treinta (30) días contados a partir de Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 2 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra en tal sentido, término que podrá ser prorrogado de común acuerdo.
Las comunicaciones deberán dirigirse por fax, o por telegrama o de cualquier otra forma a los números de fax o direcciones registradas. Evacuada esta etapa, sin que se logre ningún acuerdo entre las partes, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento que se regirá por lo dispuesto en las Leyes 23 de 1991 y 446 de 1998, los decretos 1989 y 2651 de 1991 y las demás que los modifiquen o adicionen, teniendo en cuenta las siguientes reglas: a) El Tribunal funcionará en Santa Fe de Bogotá D. C. y sesionará en el Centro de Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad.
Igualmente puede sesionar en otro lugar que ordene dicho centro. b) El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro designado por la misma Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho. d) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas del citado Centro de Conciliación y Arbitraje. "(Negrillas subrayadas fuera del texto).
Respecto del anterior contrato, se han celebrado varios OTROSIS, entre ellos, No. 15 del 15 de julio de 2002, y el OTROSÍ No. 18 del 12 de noviembre de 2002. De la cláusula compromisoria antes transcrita, se advierte la intención de las partes de deferir el conocimiento y resolución de las diferencias que surjan en relación con el Contrato de Fiducia Mercantil y Constitución del "FIDEICOMISO GANAR 2000 A", a un tribunal de arbitramento conformado por un (1) árbitro. 3.
Partes involucradas en el presente proceso arbitral 3.1. Parte Convocante: La parte convocan te es BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A., sociedad identificada con el NIT. 8600712509, con domicilio en Bogotá, constituida por Escritura Pública No. 1365 del 4 de agosto de 1979 de la Notaría 12 de Bogotá, representada legalmente por IVAN DARIO ARROYAVE AGUDELO, mayor de edad, según certificado de existencia y representación legal expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia.
En este trámite arbitral la parte convocante inicialmente estuvo representada judicialmente por el Dr. NICOLAS SALDAÑA MEZA, con Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 3 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA posterioridad por el Dr. FRANCISCO JAVIER CASTAÑO ERAZO, qmen sustituyo el poder en la Dra. CAROL LIZETH BAEZ PINEDA. 3.2.
Parte Convocada: La parte convocada es la señora ADRIANA GUZMAN GUERRA, mayor de edad y vecina de Bogotá, identificada con cédula de ciudadanía número 51.768.274 de Bogotá. En este trámite arbitral, la parte convocada está representada judicialmente por la Dra. SANDRA PATRICIA PARDO SILVA. 4. Controversias sometidas a conocimiento del presente tribunal Las controversias sometidas al conocimiento y decisión del presente Tribunal Arbitral se encuentran contenidas en la demanda, la contestación de la demanda y el escrito mediante el cual se descorrió el traslado de la contestación de la demanda, según se transcribe a continuación: 4.1.
Demanda 4.1.1. Pretensiones: "11. PRETENSIONES Con base en los anteriores Hechos, de manera respetuosa solicito a este Despacho: PRIMERA. Declarar que la DEMANDADA incumplió con las obligaciones de pago de las series 16 y 1 9 a las que se había obligado mediante la suscripción de los otrosíes Nos. 15 y 18 del contrato de fiducia mercantil irrevocable celebrado con FIDUCOLOMBIA.
SEGUNDA. Declarar que en consecuencia, la DEMANDADA adeuda a LA BOLSA la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS VEINT!ÚN PESOS ($79.402.521) por concepto de la cuenta que le fuera cedida por FIDUCOLOMBIA, de acuerdo con el Acuerdo Conciliatorio celebrado entre la Fiduciaria Bancolombia en representación del Patrimonio Autónomo Ganar 2000 y LA BOLSA, el 20 de mayo de 2009.
Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 4 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA TERCERA. Declarar que la demandada adeuda además, los intereses bancarios moratorias de la anterior suma, desde el momento en que se hizo exigible la obligación (esto es desde el 17 de noviembre de 2004), hasta que se satisfagan las pretensiones, liquidados al DTF, trimestre anticipado, según la tasa que determine el Banco de la República del día en que se realice el pago de la suma mencionada en la pretensión anterior.
En este sentido, al día de hoy, los intereses por ese concepto ascienden a la suma de CUARENTA MILLONES CUATROCIENWS TREINTA Y UN MIL SETENTA Y NUEVE PESOS ($40.431.079). CUARTA. Condenar a la demandada a asumir las costas del proceso.". 4.1.2. Hechos de la demanda: Las pretensiones se sustentan en los hechos que se resumen a continuación: 4.1.2.1.
FIDUCOLOMBIA y BMC estructuraron un proceso de titularización de ganado de ceba, resultado del cual se celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable el 25 de septiembre de 2000, entre FIDUCOLOMBIA (en condición de fiduciaria) y Fabio Velásquez Botero en condición de representante de los ORIGINADORES INICIALES - fideicomitentes -, formándose el patrimonio autónomo fideicomiso Ganar 2000 A, que tenía por objeto: a) La transferencia por parte de los ORIGINADORES INICIALES a FIDUCOLOMBIA, a titulo de fiducia mercantil irrevocable, de los derechos de propiedad y de contenido patrimonial que el ORIGINADOR tenía sobre un ganado de ceba, así como, la incorporación al patrimonio autónomo con cargo al cual se emitieran y colocarían los títulos de inversión ganadera GANAR 2000A. b) La transferencia de los FIDEICOMITENTES POSTERIORES (dentro de los cuales se encuentra la convocada) de los derechos de propiedad y de contenido patrimonial que ellos tenían sobre el ganado de ceba que formaba parte del contrato y la incorporación de los derechos para el suministro de pasturas.
Cada vez que se emitiera una nueva serie de títulos, se haría bajo el entendido que los FIDEICOMITENTES Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bo gotá 5 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA POSTERIORES habrían transferido nuevos bienes al patrimonio autónomo como respaldo de la nueve serie de títulos emitida. c) La administración del patrimonio FIDUCOLOMBIA, así como el provenientes de los activos. autónomo por parte de recaudo de los flujos d) La emisión de los títulos movilizadores en representación del patrimonio autónomo. e) La colocación de los títulos movilizadores de contenido a través de las Bolsas de Valores de Colombia para que se inscribiera para cada una de las series. 4.1.2.2.
En el inciso segundo de la cláusula séptima del contrato de fiducia mercantil, se establecieron como beneficiarios del respectivo patrimonio autónomo, a los inversionistas de los títulos crediticios de invers10n ganadera 2000A, ello hasta el cumplimiento de los compromisos con ellos adquiridos por el fideicomiso, en materia de capital e intereses. 4.1.2.3.
Para cumplir con los inversionistas de los títulos crediticios de inversión ganadera 2000A, en el literal c) de la cláusula décima primera del contrato se estableció como obligación de los originadores iniciales y de los fideicomitentes posteriores, la de "Suministrar los recursos necesarios para cubrir insuficiencias que pudieran presentarse para el pago de los derechos económicos que incorporan los títulos movilizadores teniendo en cuenta su participación en cada serie en donde se haya vinculado, cuando así sea requerido por LA FIDUCIARIA.
Así mismo, suministrar los recursos necesarios para cubrir los gastos y costos que se generen con ocasión de la celebración, desarrollo, y liquidación del presente contrato ( )". 4.1.2.4. El parágrafo primero de la cláusula décima primera del contrato dispone que: En el evento en que EL ORIGINADOR INICIAL o EL FIDEICOMITENTE POSTERIOR incumpliera con las obligaciones derivadas del contrato, y que por tal causa, se tuvieran que hacer efectivas las garantías o mecanismos de cobertura previstos en el contrato, debería aquél reembolsar al patrimonio autónomo las sumas correspondientes, a fin de que dicho patrimonio efectuara los reembolsos correspondientes. 4.1.2.5.
El numeral 3º de la cláusula décima quinta del contrato, estableció expresamente la solidaridad de LOS Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 6 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA FIDEICOMITENTES en el cumplimiento de las obligaciones relativas al pago del capital y los rendimientos financieros de los títulos emitidos como resultado del proceso de titularización, así como de los costos y gastos en que incurra el fideicomiso así: "Cuando LA FIDUCIARIA prevea o establezca con no menos de quince (15) días hábiles anteriores a la fecha de redención y pago del capital y los intereses de los títulos de movilizadores de una serie determinada, que para tal fecha no contará con los recursos suficientes para el efecto, cualquiera que sea la causa o motivo para ello, avisará en primer término a los FIDEICOMITENTES de la serie en particular, para que suministren los recursos correspondientes, mediante comunicación escrita vía fax, y si transcurridos, tres (3) días hábiles contados a partir de la fecha de tal comunicación, no estuvieren disponibles los recursos solicitados en la cuenta o cuentas del Fideicomiso, se entenderá que se constituyen en mora sin necesidad de requerimiento alguno. Dicho aviso lo dará la Fiduciaria a la dirección del FIDEICOMITENTE suministrada y registrada en sus archivos, y se entenderá surtido tal aviso con el simple envío por el medio prevísto, esto es, careo (SIC) o fax.
Los recursos con destino al Fideicomiso se consignarán a favor de FIDUCOLOMBIA S.A. - FIDEICOMISO GANAR 2000A, indicado (SIC) la serie de la que se trata. Los FIDEICOMINTENTES (SIC) son solidarios en el cumplimiento de las obligaciones relativas al pago del capital y los rendimientos financieros de los títulos emitidos como resultado del proceso de titularización, así de todos los costos y gastos del fideicomiso para la serie a la cual se han vinculado, entendiendo por tal hecho, que su solidaridad no se extiende a otras series de la emisión. ". 4.1.2.6.
Se indica en la cláusula vigésima primera del contrato, que su duración sería de cinco (5) años contados a partir de su firma, y que en todo caso la duración no sería inferior al plazo de redención y pago de los títulos movilizadores emitidos en desarrollo del mismo, de la última serie colocada. 4.1.2.7. Entre la fecha de suscripción del contrato, 25 de septiembre de 2000, y el mes de junio de 2002, se celebraron 14 OTROSIS al contrato, mediante los cuales se incluyeron FIDEICOMITENTES POSTERIORES que al igual que los ORIGINADORES, trasferían a Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 7 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA título de fiducia mercantil irrevocable, los derechos de propiedad sobre cabezas de ganado para respaldar la emisión de nuevas series de títulos. 4.1.2.8.
La convocada, se vinculó al contrato de fiducia como FIDEICOMITENTE POSTERIOR, mediante la suscripción del OTROSÍ No. 15 del 15 de julio de 2002, a través de apoderado, señor FABIO VELASQUES BOTERO. 4.1.2.9. La convocada incumplió con el pago de la sene 16, y en consecuencia el 30 de julio de 2003, el señor HERNÁN SANTACRUZ GUERRERO, actuando como vocero del patrimonio ganar 2000A, le solicitó de manera imperativa proceder a la consignación de los recursos faltantes. 4.1.2.10.
La convocada se vinculó al contrato de fiducia en calidad de FIDEICOMITENTE POSTERIOR, para la serie No. 19 de títulos, mediante la suscripción del OTROSÍ No. 18 del 12 de noviembre de 2002, a través de apoderado, señor FABIO VELASQUEZ BOTERO. 4.1.2.11. El 17 de noviembre de 2004, el vicepresidente de administración de fideicomiso remitió a la convocada, el informe parcial de la serie 19 del fideicomiso, según el cual existía un saldo a su cargo por valor de$ 75.758.464. 4.1.2.12.
Ante la insuficiencia de recursos por parte del patrimonio para redimir los títulos dado el incumplimiento contractual de los fideicomitentes, y con fines de protección al mercado y a los inversionistas, BMC a través de fondeos de capital debió cubrir las necesidades temporales de liquidez del patrimonio, lo que originó una deuda del patrimonio a favor de BMC por valor de $1.597.626.404. 4.1.2.13.
Como consecuencia de la deuda mencionada, BMC y LA FIDUCIARIA BANCOLOMBIA en representación del patrimonio autónomo Ganar 2000A, celebraron con fecha 21 de mayo de 2009 un acuerdo conciliatorio, mediante la cual el patrimonio autónomo cedió a BMC, entre otras la cuenta por cobrar a la convocada, por valor de$ 79.402.521, correspondientes a la serie 16 y 19, por valor de$ 23.320.611 y$ 56.081.910.
Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 8 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA 4.1.2.14. El 10 de febrero de 2011 se llevó a cabo audiencia de conciliación entre la convocada y BMC, en el Centro de Conciliación Arbitraje y Amigable Composición Resolver, la cual fue suspendida y continuidad, con fecha 6 de mayo de 2001, sin que se llegara a acuerdo alguno. 4.1.2.15.
El 27 de septiembre de 2011 fue radicada demanda declarativa ante la jurisdicción ordinaria (Juzgado 7 Civil del Circuito de Bogotá), mediante el cual se le cobró a la convocada, la suma adeudada. 4.1.2.16. La convocada interpuso excepciones previas denominadas "FALTA DE JURISDICCIÓN, FALTA DE COMPETENCIA Y CLÁUSULA COMPROMISORIA", excepciones que fueron declaradas probadas mediante auto del 23 de julio de 2014, y en consecuencia se ordenó la terminación del contrato.
La decisión fue apelada, declarándose inadmisible el recurso por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 4.1.2.17. Con ocasión de la cesación de funciones ("paro judicial") en que incurrió la Rama Judicial del Poder Público", desde el 9 de octubre de 2014, el expediente se encuentra represado en las instalaciones del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 4.1.2.18.
Los autos mencionados anteriormente se encuentran en firme, y el proceso ha llegado a su terminación, ante la prosperidad de las excepciones mencionadas. 4.2. Contestación de la demanda La convocada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo las siguientes excepciones de mérito: 4.2.1.
Prescripción del derecho reclamado en la acción impetrada. El contrato del cual se pretende el derecho reclamado en este proceso fue suscrito el 25 de septiembre de 2000, con una duración de cinco (5) años, estando programado el vencimiento del contrato el 31 de diciembre de 2005. La convocada se comprometió para con FIDUCOLOMBIA, mediante el OTROSÍ No. 15 del 15 de julio de 2002, serie 16, cuya fecha de redención de la serie fue el 5 de agosto de 2003, y, el OTROSÍ No. 18 de fecha 12 de Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 9 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA noviembre de 2012, serie 19, y cuya fecha de redención de la serie era el 18 de diciembre de 2003.
La serie 15 y 19 estaban estipuladas para durar un (1) año, por ende tenían vigencia hasta el 5 de agosto de 2003 y 18 de diciembre de 2003, de ahí en adelante comienza a operar la prescripción del derecho reclamado. En gracia de discusión se podría afirmar que la última relación comercial originaría data del 18 de diciembre de 2003, contándose a partir del día siguiente de esa situación a operar el término de prescripción de la obligación reclamada en este proceso.
Habiendo vencido el contrato el 31 de diciembre de 2005, BMC tenía para ejercer cualquier acción del contrato hasta el 31 de diciembre de 2010. Han transcurrido más de los cinco (5) años que establece el contrato de fiducia para su vencimiento, encontrándose prescrito el derecho reclamado en esta acción. El contrato suscrito entre la convocada y FIDUCOLOMBIA, nunca fue prorrogado, ya que las partes se abstuvieron de hacer manifestación alguna de continuar el contrato, tal como lo exigía el inciso segundo de la cláusula vigésima primera del precitado documento objeto de la demanda.
Los derechos reclamados con la acción impetrada por BMC se encuentra prescrito, para la fecha de presentación de la demanda 22 de octubre de 2014, ya estaba prescrito el derecho y la misma prescripción es aplicable para el momento en que la convocada, se notificó de la demanda arbitral, el 23 de diciembre de 2014, y que tampoco es aplicable el artículo 90 del C.P.C. 4.2.2.
Cumplimiento de todas las obligaciones por parte del FIDEICOMITENTE posterior ADRIANA GUZMAN e incumplimiento de las obligaciones por parte de la FIDUCIARIA FIDUCOLOMBIA. FIDUCOLOMBIA suscribió contrato de operación con CEBAR LTDA., sociedad que estableció el Plan de Manejo. La convocada cumplió con todas las obligaciones contractuales, que estaban a su cargo, incluyendo las instrucciones y órdenes de CEBAR LTDA. La convocada no tenía conocimiento de temas agropecuarios, siendo CEBAR LTDA., quien señalaba donde se debía comprar el ganado, los valores de los Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 10 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA mismos, dando las directrices para el cuidado del mismo e interviniendo directamente en la venta del mismo.
CEBAR LTDA. asignó al señor ARISTOBULO ARCHILA RIOS, para adelantar el trabajo de seguimiento, control del proceso de Ceba y engorde de los semovientes asignados, "este señor aprovechando el desconocimiento de ADRIANA GUZMAN GUERRA en el tema ganadero y mediante maniobras engañosas, convenció a ADRIANA GUZMAN GUERRA de comprar el ganado al señor CARLOS EDUARDO PINZON LONDOÑO, durante la emisión de varias series, quien no cumplía con los parámetros mínimos como el peso del ganado al momento de la compra, factor desconocido por mi poderdante en ese momento.".
"Tiempo después CEBAR asignó a otro funcionario para el seguimiento control del proceso de ceba y engorde de los semovientes, un señor de nombre "JUAN DAVID VÁSQUEZ", quien observó todas las anomalías presentadas, en el proceso de administración del contrato de operación lo cual informó a ADRIANA GUZMÁN GUERRA y a todos los participantes en dichas series.".
La convocada informó de la situación a CEBAR, y FIDUCOLOMBIA directamente a la doctora NANCY SUAREZ en forma verbal y mediante comunicación de fecha 29 de abril, junio de 2003, diciembre 2 y 3 de 2003, en la cual expone los perjuicios obtenidos. FIDUCOLOMBIA tenía entre sus obligaciones principales dentro del contrato de acuerdo con la cláusula primera literal b., la administración por parte de la fiduciaria del patrimonio autónomo, "lo cual no cumplió toda vez que al saber de las anomalías que se estaban presentando por parte de CEBAR, no ejerció ninguna acción para proteger el patrimonio autónomo, dejando en un estado de indefensión a ADRIANA GUZMÁN GUERRA y a muchos de los de los FIDEICOMITENTES POSTERIORES, toda vez que CEBAR fue escogida por la.fiduciaria y era ella la quien suscribió el vínculo contractual con la misma, por lo cual ante el inminente peligro que estaba sufriendo el patrimonio autónomo debió tomar las medidas necesarias para ejercer el control de los bienes que conformaban el patrimonio del.fideicomiso, lo que no hizo, y con lo que no solo perjudico al patrimonio Autónomo Ganar 2000A, sino a los.fideicomitentes posteriores".
LA FIDUCIARIA incumplió las obligaciones contractuales en los siguientes aspectos: A. La convocada no tenía conocimiento agropecuario, siendo LA FIDUCARIA quien postula e impone a la convocada contratar con CEBAR LTDA.; B. Correspondía a la FIDUCIARIA asesorar, a la convocada, en el proceso de adquisición y mantenimiento del ganado situación que jamás se Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 11 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA realizó y por el contrario delego a CEBAR, "tal como se demuestra con el contrato de OPERACIÓN ENTRE FIDUCOLOMBIA Y CEBAR LTDA".
C. Irresponsabilidad de la FIDUCIARIA que al conocer el daño que le había ocasionado a la convocada pretende ahora reclamar su propio dolo e irresponsabilidad. 4.2.3. Dolo y Mala Fe. En el contrato de fiducia mercantil y constitución del fideicomiso ganar 2000A, se establece como obligación de la fiduciaria la de vigilar y proteger el patrimonio autónomo ganar 2000A, bien sea el invertido por LOS ORIGINADORES INICIALES, o el invertido por los fideicomitentes posteriores, que componían el patrimonio del fideicomiso, representado únicamente en el ganado.
La obligación por parte de FIDUCOLOMBIA correspondía, a la administración del patrimonio autónomo de los flujos provenientes de los activos, obligación que nunca cumplió "pues su pésima administración es la que va permitir que ADRIANA GUZMAN GUERRA y los demás fideicomitentes pierdan su patrimonio y toda clase de utilidades provenientes del objeto principal del objeto principal (SIC} del contrato del Fideicomiso.".
El error de FIDUCOLOMBIA se deriva en imponer a la convocada a CEBAR LTDA., como la entidad encargada del manejo del ganado, que es de donde se deriva las ganancias de la actividad comercial y se respaldaba el patrimonio de los inversionistas de los títulos crediticios de inversión GANAR 2000A. "Error que se origina en el hecho de que CEBAR LTDA., es la entidad que indica e impone el lugar para la compra del ganado, en (SIC} actividad en la cual ADRIANA GUZMAN GUERRA no puede intervenir y solamente tiene que someterse a la voluntad impuesta por FIDUCOLOMBIA, a través de CEBAR LTDA., que dicho sea de paso compra un ganado de baja calidad y de poco peso, pero lo paga como si fuese de buena calidad y de un peso superior al que no tenía, es decir, parte de un engaño, en el que aclaro nuevamente mi cliente se vio involucrada como parte pasiva, o destinatario de la conducta engañosa, realizada por CEBAR LTDA., con el auspicio o visto bueno de FIDUCOLOMBIA, que reitero fue el que contrato con CEBAR lo impone, y no lo vigila.".
Es precisamente la convocada que una vez obtiene conocimiento del fraude cometido por CEBAR, pone en conocimiento, de FIDUCOLOMBIA este hecho, quien no realizó reclamó a CEBAR, "con lo que se demuestra el Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 12 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA vínculo mal intencionado entre CEBAR y FIDUCOLOMBIA, para perjudicar a la señora ADRIANA GUZMAN.
". El representante legal de CEBAR fue quien suscribió el contrato en representación de los originadores iniciales y los fideicomitentes posteriores, hecho conocido por FIDUCOLOMBIA y plenamente aceptado "es decir que es FIDUCOLOMBIA, actuó de forma irresponsable al permitirle al representante legal de CEBAR ser el representante de los originarios y posteriores y a su vez sea el que administre la compra y el mantenimiento del ganado.
"Pretende reclamar ejecutivamente el pago de una obligación inexistente y originada por la mala administración de la accionante, es de por sí solo, un hecho de mala fe y premeditar una utilidad originada en una actividad dolosa.". 4.2.4. Causa ilícita en el origen de la obligación. La obligación reclamada en el proceso tiene su origen en hechos ajenos a la voluntad de la convocada, toda vez que ella a través de CEBAR LTDA., adquirió un ganado de mala calidad que estaba lejos a cumplir los estándares exigidos por FIDUCOLOMBIA.
La convocada no tuvo capacidad de decidir smo que se adhirió a lo establecido por CEBAR. "La ilegalidad se origina en que FIDUCOLOMBIA Y CEBAR LTDA., actúan de forma tal que obligan a la demandada a vender los semovientes a una empresa o persona natural escogida por CEBAR, negociación que generaba, siempre perdidas en el ánimo asociativo, de FIDUCOLOMBIA y CEBAR se debía trasladar necesariamente al FIDEICOMITENTE POSTERIOR es decir para esta caso a la señora ADRIANA GUZMAN.
". La convocada solicitó a FIDUCOLOMBIA permiso para vender el ganado a una entidad diferente a la designada por CEBAR con el fin de obtener un buen precio, sin respuesta de la fiduciaria. "Al existir un consenso mal intencionado entre FIDUCOLOMBIA Y CEBAR para originar perdidas en la compra y venta de los semovientes y trasladar dichas perdidas a las fideicomitentes posteriores se demuestra que las obligaciones ejecutivas que se pretenden crear con los referidos incumplimientos de contrato que dicho sea de paso no existe por parte de la pasiva, es una Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 13 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA actuación ilícita, en su objeto y en su causa y por ende las obligaciones que de el se derivan son ilegales.". 4.3.
Pronunciamiento Contestación Demanda: La parte demandante se pronunció sobre la contestación de la demanda, en resumen, de la siguiente manera: 4.3.1. Excepción de prescripción del derecho reclamado: Se confunde la duración del contrato (5 años) con el término de prescripción ordinaria (10 años), y con el momento a partir del cual debe empezar a contarse, y se olvidan las normas relacionadas con la continuidad que debe presentarse entre el proceso judicial donde prospera la excepción de cláusula compromisoria y la iniciación del trámite arbitral, correspondiente, el cual es de 20 días hábiles.
Se citan los artículos 94, 95 y 627 numeral 4° del C.G.P. La exigibilidad de las obligaciones no puede confundirse con la vigencia del acto jurídico que le da origen a las mismas, ya que más allá de la vigencia del contrato suscrito entre la convocada y FIDUCOLOMBIA, de dicho acuerdo surgieron obligaciones que omitió cumplir y que le fueron reclamadas por el vocero del patrimonio autónomo el 17 de noviembre de 2004, sin que se hubiere realizado el pago.
El término de prescripción fue interrumpido, el 17 de noviembre de 2004, por el hecho de haberse requerido a la convocada el pago. La exigibilidad de las obligaciones a cargo de la demandada tiene su inicio el 17 de noviembre de 2004, momento en el cual ANDRES CASTAÑEDA MONROY, Vicepresidente Administración de Fideicomisos de Fiducolombia, le informa a la convocada de la deuda que se ha generado a su cargo, por lo que los 10 años de prescripción ordinaria se hubieren cumplido el 17 de noviembre de 2014.
La demandada se notificó personalmente del proceso declarativo, iniciado ante la jurisdicción ordinaria el 30 de octubre de 2013, sin que para dicha época hubiere 10 años, para que prospere la prescripción. La última providencia dictada en el proceso judicial iniciado por BMC, que dejar en firme la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de dar por terminado el proceso, al prosperar la excepción de cláusula Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 14 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA compromisoria, data del 29 de septiembre de 2014, iniciando el proceso arbitral dentro de los 20 días hábiles siguientes, toda vez que se presentó el 22 de octubre de 2014. 4.3.2.
Excepción de cumplimiento de las obligaciones a cargo de la convocada: El proceso se origina en el incumplimiento del literal c) de la cláusula décima primera y en el numeral 3º de la cláusula décima quinta, referentes al suministro de los recursos, al pago del capital y los rendimientos financieros. La única causal o soporte que podría acreditarse con suficiencia para que la excepción prospere, sería el pago de las obligaciones a cargo de la convocada. 4.3.3.
Excepción de Dolo y Mala Fe: "En relación con este punto se debe señalar únicamente que la señora Adriana Guzmán se limita a sustentar su excepción en hechos que No han sido objeto de debate jurídico (al menos hasta donde la BMC puede saber) y que buscan acreditar un supuesto engaño en que habrían incurrido otras partes del contrato de fiducia por ella suscrito, como lo son Fiducolombia y CEBAR S.A., sin aportar más elementos probatorios que sus afirmaciones, y sin que medien elementos de juicio suficientes para considerar que existiría en algún evento una causal que la exonere de la obligación de pago de las sumas de dinero cuyo reconocimiento y pago de (SIC) pretende mediante este trámite arbitral.".
En tanto el contrato que da sustento a las pretensiones de la BMC no sea declarado ineficaz, nulo, o sea objeto de cualquier otro tipo de declaración en su contra, el mismo goza de validez y así mismo de ser ley para las partes que los suscribieron. 4.3.4. Excepción de causa ilícita en el origen de la obligación. "(...) sustenta su excepción la señora Adriana Guzmán en que las supuestas argucias e ilicitudes por Fiducolombia y CEBAR S.A. (quienes no hacen parte del presente trámite), tratando de manera equivocada de trasladar sus opmwnes (hasta el momento no declaradas por ninguna autoridad competente) a las obligaciones por ella válidamente contraídas, lo cual no tiene asidero legal, y por lo tanto debiéndose declarar como no procedente en atención a que la suscripción de un contrato que goza de validez, al igual que Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 15 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA sus cláusulas, es ley para las partes que de él hacen parte, y por lo tanto, su obligación de suministrar los recursos necesarios para cubrir insuficiencias que pudieran presentarse se mantiene incólume, y por lo tanto exigible en los términos de la demanda presentada ante su Despacho señor Árbitro.". 5.
PRUEBAS La parte demandante aporto pruebas documentales, teniéndose en cuenta como pruebas las mismas. No solicito ninguna prueba adicional. La parte demandada aporto pruebas documentales, teniéndose en cuenta como pruebas las mismas. Se decretó a petición de la parte demandada, el testimonio de los señores GERMAN ALFONSO CARO, LUIS ALVARO GUZMÁN GUZMAN, ANA BETULIA GUZMÁN GUERRA, JORGE ENRIQUE GUERRA LOAIZA, LUZ ANGELA GUZMÁN GUERRA, JUAN DAVID VASQUEZ, NANCY SMITH SUÁREZ ACEVEDO y FABIO VELASQUEZ BOTERO.
Igualmente a petición de la parte convocada, se decretó el interrogatorio de parte con reconocimiento de documento del representante legal de la convocan te. También por solicitud de la parte convocada, se decretó la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la demandante. Se ordenó a petición de la parte convocada oficiar a CEBAR, conforme a lo solicitado en el numeral 5° del acápite de pruebas.
El tribunal arbitral de oficio en el Auto No. 17 del 29 de septiembre de 2015, ordenó de oficio, librar comunicación al Juzgado 7° Civil del Circuito de Bogotá, para expedir copia de unas piezas procesales del proceso ordinario adelantando entre las mismas partes del presente proceso arbitral.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Con fecha 12 de agosto de 2015 se adelantó la audiencia de alegatos de conclusión, en el cual las partes realizaron intervención oral para exponer los mismos, y aportaron el resumen escrito de los mismos. En dichos alegatos la parte demandante ratificó y amplió el fundamento de sus pretensiones, así como las razones por las cuales considera se deben negar las excepciones de mérito.
Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 16 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA La parte demandada igualmente procedió a ratificar y ampliar las excepciones de mérito que propuso, así como las razones por las que considera se deben negar las pretensiones.
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO. En el Auto No. 20 del 28 de marzo de 2016 (Acta No. 19), se dejó en claro que el término para fallar vence el 14 de abril de 2016 ( decisión que se encuentra ejecutoriada), habida cuenta que la primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 13 de abril de 2015, y que la suspensiones que se tendrán en cuenta para efectos del fallo, son las siguientes: Acta Fecha Días Calendario Días Hábiles suspensión No. 11 26-05-2015 30 20 25-05-2015 24-06-2015 No. 12 09-07-2015 8 6 25-06-2015 16-07-2015 No. 17 18-07-2015 17 10 17-0-2015 03-08-2015 Correcta 13 No. 14 13-08-2015 33 22 12-08-2015 14-09-2015 No. 17 16-10-2015 32 20 30-11-2015 16-11-2015 No. 17 26-11-2015 64 42 28-01 -2016 Total 184 120 En consecuencia, en aplicación del artículo 11 de la ley 1563 de 2012, adicionando al 13 de octubre de 2015, los ciento ochenta y cuatro (184) días calendario de suspensiones, el término para fallar vence el 14 de abril de 2016.
Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 17 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA 11. CONSIDERACIONES: 1. PRESUPUESTOS PROCESALES. En forma previa a la decisión de fondo acerca de las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto el tribunal arbitral encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Mediante Auto No. 7 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el 13 de abril de 2015, el tribunal arbitral reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas son susceptibles de transacción y que se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tienen capacidad para transigir; que el pacto arbitral reúne los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal es competente para tramitar y decidir el litigio.
Así mismo, el tribunal arbitral, en la oportunidad procesal correspondiente, encontró que la demanda que dio origen al presente proceso, reúne los requisitos de ley, cumpliéndose con ello el requisito de la demanda en forma. Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.
2. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO EN LA ACCIÓN IMPETRADA. Mediante la presente acc10n se pretende que se declare que la señora ADRIANA GUZMAN GUERRA, está obligada a pagar a BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A., la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS DOS MIL QUINIENTOS VEINTIUN PESOS ($79.402.521.oo), por concepto de la cuenta que fue cedida por LA FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A. SOCIEDAD FIDUCIARIA (en adelante Centro de Arbitraje y Concil iación Cámara de Comercio de Bogotá 18 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA FIDUCOLOMBIA) a BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA S.A., conforme al acuerdo conciliatorio celebrado el 20 de mayo de 2009 que obra folios 53 al 59 del cuaderno de pruebas No. l. BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA S.A., mediante Escritura Pública No. O 1164 del 26 de mayo de 2010 de la Notaría 25 de Bogotá, protocolizó el cambió de razón social a BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A., conforme consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera con fecha 20 de octubre de 2014 (cuaderno de pruebas No. 1, folios 14 a 15).
La señora ADRIANA GUZMAN GUERRA, comenzó a formar parte del "CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO GANAR 2000A" del 25 de septiembre de 2000, celebrado entre FIDUCOLOMBIA y LOS ORIGINADORES INICIALES, mediante la suscripción de los siguientes documentos: 1. "OTROSÍ No. 15 AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y CONSTITUCION DEL "FIDEICOMISO GANAR 2000A" del 15 de julio de 2002 (cuaderno de pruebas No. 1, folios 27 a 32), referente a la serie No. 16. 2.
"OTROSÍ No. 18 AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL Y CONSTITUCION DEL "FIDEICOMISO GANAR 2000A" del 12 de noviembre de 2002 (cuaderno de pruebas No. 1, folios 38 a 46), referente a la serie No. 19. De acuerdo con la certificación expedida el 17 de julio de 2009, por los señores FELIPE GONZALEZ PAEZ, representante legal de FIDUCOLOMBIA y SANDRA YANIRA MUÑOZ G., revisor fiscal de dicha fiduciaria (cuaderno de pruebas No. 1, folios 60 a 62), dentro de los créditos cedidos a BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. se encuentra el referente a la señora ADRIANA GUZMAN GUERRA, describiéndose así: Originado Saldo Fecha Fecha Fue Capital Fecha r consolidad contrato em1s10n nte no venc1m1e o sene obli pagado nto gac1 deuda ón (seri es) Adriana $ 15-07- 05-08- $23.320. 05-08- Guzmán 79.402.52 2002 2002 16 611 2003 Guerra 1 12-11- 18-12- $56.081. 18-12- Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 19 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA 12002 12002 l 19 1 910 12003 Siendo así las cosas, para el tribunal arbitral es claro que la fecha de vencimiento de las obligaciones demandadas a través del presente proceso arbitral, se presentaron el 5 de agosto de 2003, respecto de la serie 16, y el 18 de diciembre de 2003, respecto de la serie 19.
La parte convocada propuso la excepción de mérito de "PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO, EN LA ACCIÓN IMPETRADA", procediéndose a verificar si se presenta ésta. Sobre la prescripción establece el artículo 2512 del Código Civil: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.".
Referente al plazo para la prescripción de las acciones establece el artículo 2536 del Código Civil, lo siguiente: "ARTICULO 2536. PRESCRIPCION DE LA ACCION EJECUTIVA Y ORDINARIA. Modificado por el art. 8, Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (1 O).
La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término. Conforme a la anterior norma, para efectos de iniciar una acción ejecutiva se cuenta con el término cinco (5) años, y ordinaria de diez (10) años.
En el presente caso, nos encontramos frente a una acción de carácter ordinario, ya que el proceso arbitral tiene la naturaleza de ser un proceso declarativo, por tal razón la parte convocante contaba con el término de diez (10) años para iniciar la misma. Sobre la definición de prescripción, señaló la Corte Constitucional en sentencia C - 832 del 8 de agosto de 2001, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, lo siguiente: Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 20 - Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA "4.
Caducidad y prescripción La prescripción es un modo oara el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva). Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo.
De la deúnición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneúciarse de ella. De la misma manera, puesto que se trata de un modo para el surgimiento de derechos subíetivos, es viable su interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las personas involucradas dentro de la relación iurídica (incapacidad relativa o absoluta, fuerza mayor), que impidan su e1ercicw o la defensa frente la posible extinción del derecho.
La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso." (Subrayas fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 8 de noviembre de 1999, Exp. 6185, M.P.: Jorge Santos Ballesteros, en relación con la prescripción expresó lo siguiente: "( ) es sabido que estas dos figuras, caducidad y prescripcwn, tienen en común un transcurrir de tiempo, pero en ellas se presentan ciertas diferencias, señaladas así por la Corte en sentencia del 1 9 de noviembre de 1976 (G.J. No. 2393, pág. 505);
"La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 21 - Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA alguna ni del juez ni de la parte contraria.
De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio. El fln de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse eíercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; mientras que el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado.
Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subíetiva del no eíercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular; mientras que en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad del hecho".
(Subrayas fuera del texto). Reiterase que de acuerdo con lo señalado en la certificación expedida por FIDUCOLOMBIA, el vencimiento de la obligación de la señora ADRIANA GUZMAN GUERRA, fue el 5 de agosto de 2003 y 18 de diciembre de 2003. Como consecuencia de lo anterior, el término para instaurar la acción correspondiente prescribía, el 5 de agosto de 2013 y 18 de diciembre de 2013, y la demanda fue presentada al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 22 de octubre de 2014, después de los diez ( 1 O) diez años que establece la norma para efectos de la prescripción de la acción, sin embargo, por este simple hecho no podemos afirmar que existió prescripción, ya que con anterioridad se había presentado una solicitud de conciliación extrajudicial e instaurado un proceso judicial con la misma finalidad.
Suspensión término prescripción por solicitud de conciliación extrajudicial: En el hecho vigésimo de la demanda, se señaló: "El 1 O de febrero de 2011 se llevó a cabo audiencia de conciliación entre la señora Adriana Guzmán Guerra y LA BOLSA (... ), en el Centro de Conciliación Arbitraje y Amigable Composición Resolver (... ), previa solicitud de convocatoria hecha por LA BOLSA; la citada audiencia fue suspendida por acuerdo entre las partes y el 6 de mayo de 2011 se reunieron nuevamente las mismas partes y luego de varias deliberaciones no se llegó a ningún acuerdo por el abogado conciliador expidió la correspondiente constancia de imposibilidad de acuerdo." Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 22 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA Sobre el anterior hecho la parte convocada, al contestar la demanda, manifestó "Es un hecho cierto".
La constancia de imposibilidad de acuerdo es de fecha 10 de mayo de 2011, conforme consta en el documento que obra a folios 63 al 71 del cuaderno de pruebas No. l. Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la conciliación se adelantó entre el 10 de febrero de 2011 y 10 de mayo de 2011. El artículo 21 de la ley 640 de 2001, establece lo siguiente: "La presentación de la solicitud de conciliación extraiudicial en derecho ante el conciliador suspende el ténnino de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2°. de la presente ley o hasta que se venza el ténnino de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable." (Subrayas fuera del texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, la suspensión del término de prescripción de la acción ordinaria, se presentó entre el 10 de febrero de 2011, hasta el 10 de mayo de 2011, es decir que estuvo suspendido durante tres (3) meses. Del 3 de agosto de 2003, al 10 de febrero de 2011, transcurrieron siete (7) años, seis (6) meses y siete (7) días, faltando entonces para los diez (10) años, un término de dos (2) años, cinco (5) meses y veintitrés (23) días.
El término se reanudo el 11 de mayo de 2011, venciendo entonces el 3 de noviembre de 2013. Del 18 de diciembre de 2003, al 10 de febrero de 2011, transcurrieron siete (7) años, 1 mes y 23 días, faltando entonces para los diez (10) años, un término de dos (2) años, diez (10) meses y siete (7) días. El término se reanudo el 11 de mayo de 2011, vencido entonces el 18 de marzo de 2014.
Interrupción término prescripción por presentación demanda: Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 23 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA El 23 de septiembre de 2011, fue radicada demanda ante el Juzgado 7° Civil del Circuito de Bogotá 1, pretendiendo igualmente que se declare que ADRIANA GUZMAN GUERRA, está obligada a pagar a BMC, la suma de $ 79.402.521.oo.
Dicha demanda fue presentada dentro del término de los diez (10) años que consagra el artículo 2356 del C.C., toda vez que conforme se señaló anteriormente dicho plazo vencía el 3 de noviembre de 20132 y 18 de marzo de 20143. Sobre la interrupción de la prescripción con la presentación de la demanda, establece el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil (vigente para la fecha en que se presentó la demanda ordinaria ante el Juzgado 7º Civil del Circuito de Bogotá), lo siguiente: "ARTÍCULO 90.
La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1} año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente.
Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado. La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.
Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo, se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos.
(Negrillas subrayadas Juera del texto). I Conforme consta en certificación expedida el 28 de marzo de 2016 por parte del Juzgado 7º Civil del Circuito de Bogotá, con fecha 28 de marzo de 2016. 2 Respecto de la obligación de$ 23.320.611, serie 16. 3 Respecto de la obligación de $ 56.081.91 O, serie 19. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 24 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA De acuerdo con la anterior norma, es requisito sine qua non para interrumpir el término de prescripción, que la notificación del auto admisorio a la parte demandada, se adelante dentro del año siguiente a la notificación al demandante de dicho proveído.
El auto admisorio de la demanda, se notificó por estado al demandante, el 13 de octubre de 2011, por lo que el término para que se presentara la interrupción de la prescripción con la notificación a la demandada, vencía el 13 de octubre de 2012. De otra parte, se presentó sustitución de la demanda, siendo notificado por estado el auto que admitió la misma, con fecha 3 de octubre de 2012.
La notificación a la demandada se llevó a cabo el 30 de octubre de 2013, habiendo vencido el término para que se presentara la interrupción de la prescripción con la presentación de la demanda, el 13 de octubre de 2012, razón que lleva afirmar que la notificación no se adelantó dentro del año previsto en el artículo 90 del C.P.C., para la interrupción de la prescripción. Pese a lo anterior, lo cierto que dicha interrupción si se presentó con la notificación a la demandada, ya que la misma se realizó con fecha 30 de octubre de 2013, y conforme se explicó anteriormente los diez (10) años para que se presentará la prescripción de la acción ordinaria, vencían el vencía el 3 de noviembre de 2013, respecto de la obligación a que hace referencia la serie 16, y 18 de marzo de 2014, respecto de la obligación a que hace referencia la serie 19.
Ineficacia de la interrupción de la prescripción, al prosperar la excepción de cláusula compromisoria. El artículo 95 del C.G.P., establece que no se considerara interrumpida la prescripción: "4. Cuando el proceso tennine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por tenninado el proceso.".
Esta norma entró en vigencia el 1 º de octubre de 20124. 4 Código General del Proceso. "Artículo 627. Vigencia. La vigencia de las disposiciones establecidas en esta ley se regirá por las siguientes reglas: (...) Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 25 Tribunal de Arbitram ento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA En el presente caso, una vez notificada la demandada, propuso la excepción previa de cláusula compromisoria, la cual fue declarada probada mediante auto notificado por estado del 28 de julio de 2014, providencia que decretó la terminación del proceso, y quedo ejecutoriada el 125 de agosto de 2014, toda vez que conforme a certificación expedida el 28 de marzo de 2016 por parte del Juzgado 7º Civil del Circuito de Bogotá, el juzgado estuvo cerrado durante los días 30 de julio de 2014 y los días 1, 4, 5, 6 y 8 de agosto de 2014, por asamblea permanente decretada por Asonal Judicial.
Siendo así las cosas, la interrupción de la prescripción de la obligación demandada, tendrá efectos si se promovió el proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dio por terminado el proceso. En el presente caso, el proceso se dio por terminado mediante auto notificado por estado el 28 de julio de 2014, ante la prosperidad de la excepción previa de cláusula compromisoria.
Siendo así las cosas, comenzando a correr el término para presentar la demanda el 13 de agosto de 20146 los veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda, vencían el 10 de septiembre de 2014, y dado que la demanda se presentó el 22 de octubre de 2014, los efectos de la interrupción de la prescripción presentados con la demanda que cursó en el Juzgado 7º Civil del Circuito de Bogotá, desaparecieron, y por ende se presentó la prescripción de la acción. Téngase en cuenta que del 13 de agosto de 2014, al 10 de septiembre de 2014, corrieron los siguientes días hábiles: 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28, 29 de agosto de 2014, 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de septiembre de 2014. 4.
Los artículos 17 numeral 1, 18 numeral 1, 20 numeral/, 25, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 6 y parágraf o, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 pa rágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del prim ero (1 °) de octubre de dos mil doce (2012). ". 5 La certificación hace ref erencia a que quedo ej ecutoriada la pro videncia el 11 de agosto de 2012, sin embargo verificado el calendario del año 2014, encontramos que al no haber corrido términos los días 30 de julio de 2014, 1, 4, 5, 6 y 8 de agosto de 2014 por asamblea p ermanente decretada por Asonal Judicial, realmente el auto quedo ej ecutoriado el 12 de agosto de 2014, ya que corrieron términos durante los días 29 de julio de 20 I 4, 11 y 12 de agosto de 2014. 6 Día siguiente hábil a la ej ecutoria del auto que dio por terminado el pro ceso.
Centro de Arbitr aje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 26 Tribunal de Arbitr a mento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA Es improcedente pretender contar el término de los veinte (20) días hábiles para presentar la demanda, con la ejecutoria del auto que dictó el Tribunal Superior de Bogotá Sala - Civil, con fecha 29 de septiembre de 2014, mediante el cual se tuvo por inadmisible el recurso de apelación propuesto.
El artículo 331 del C.P.C. sobre la ejecutoria de las providencias, establece lo sigui en te: "Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencidos los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.(... )".
A su vez el artículo 302 del C.G.P., establece: "Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.
Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan e;ecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando qu eda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos." (Subrayas fuera del texto). Considera el tribunal arbitral, que las normas citadas son claras en establecer que si contra una providencia no procede recurso alguno o no se interpone el recurso procedente, la misma queda ejecutoriada tres (3) días después de notificada, es decir, que dé presentarse un recurso inadmisible o improcedente quedará ejecutoriada tres (3) días después de notificada.
En el presente caso se interpuso un recurso de apelación inadmisible o improcedente, contra el auto que decretó la terminación del proceso, tal como lo determinó el mencionado tribunal, al señalar: "Por consiguiente, no es procedente adelantar esta instancia, dado que, pues en atención a lo establecido en la ley y la sentencia enunciada, quien debe definir, en últimas, si un juez tiene o no Centro de Arbitraje y Conciliaci ón Cámara de Comercio de Bogotá 27 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA jurisdicción, es el funcionario llamado a resolver el conflicto, si este es provocado por el juzgador al que se le remite la demanda o el expediente.
En consecuencia, el suscrito Magistrado Sustanciador.
RESUELVE
Primero. Declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante contra la providencia de fecha y procedencia anotada, por las razones expuestas en la parle motiva. Segundo. Ejecutoriado este auto vuelvan las diligencias al juzgado de origen.". Siendo así las cosas, al ser inadmisible el recurso de apelación contra la decisión adoptada en el auto proferido por el Juzgado 7° Civil del Circuito de Bogotá, el auto que decretó la terminación del proceso quedo ejecutoriado tres (3) días después de notificado, esto es, el 12 de agosto de 2014, si tenemos en cuenta que se notificó el 28 de julio de 2014, y el juzgado estuvo cerrado durante los días 30 de julio de 2014 y los días 1, 4, 5, 6 y 8 de agosto de 2014, por asamblea permanente decretada por Asonal Judicial.
Mediante comunicación del 17 de noviembre de 2004, obrante a folio 35 del cuaderno de pruebas No. 1, se señaló a la señora ADRIANA GUZMAN GUERRA, por parte de ANDRES CASTAÑEDA MONROY, Vicepresidente de FIDEICOMISOS, respecto de la serie 19, lo siguiente: "SALDOS A FAVOR O EN CONTRA DEL ORIGINADOR Establecida la relación entre los ingresos obtenidos por ventas de ganado y las sumas a su cargo, se determinó un saldo por pagar al.fideicomiso, incluida solidaridad, por valor de ($75. 758.464).
". De la anterior comunicación se desprende, la fecha en que supuestamente se puso en conocimiento de la convocada el valor adeudado, sin que la misma tenga constancia de recibido por parte de ADRIANA GUZMAN GUERRA, ni se hubiere acreditado que fuere entregada por mensajería, ni ningún otro medio, por tal razón no está probada fehacientemente que la comunicación fue recibida.
De todas maneras, el tribunal arbitral deja en claro, que aun así hubiere sido recibida dicha comunicación por la convocada, no cumple los efectos Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 28 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA de interrupción de la prescripción, como lo pretende la parte convocante, al descorrer el traslado de la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, aduciendo la aplicación del inciso final del artículo 94 del C.G.P., norma que entró en vigencia a partir del 1 de octubre de 2012, que establece: "El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor.
Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez.", Téngase en cuenta que la comunicación fue remitida con fecha 17 de noviem bre de 2004, siendo aplicable para dicha época la interrupción de la prescripción consagrada en el artículo 2539 del Código Civil, que señala: "La prescripción que extingue las acciones ajenas, puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2524. ". Siendo así las cosas, conforme se ha explicado en el presente caso no se presentó interrupción de la prescripción, y por tal razón el tribunal arbitral declarara probada la excepción de prescripción del derecho reclamado en la acción impetrada, no sin antes dejar en claro que si bien la parte demandada sustentó dicha excepción en el término de cinco (5) años, ello no es óbice para declararla probada, si se dan las circunstancias fácticas para ello, ya que fue alegada en tiempo, conforme lo exige el artículo 306 del C.P.C. actualmente artículo 282 inciso 1 del C.G.P. Siendo así las cosas, al prosperar la excepción de prescripción del derecho reclamado, el tribunal arbitral se abstendrá de decidir sobre las demás excepciones de mérito, negará las pretensiones de la demanda y condenará en costas a la parte convocante, que es la vencida en este proceso. 3.
COSTAS PROCESALES. En materia de costas, establece el artículo 392 del C.P.C., actualmente artículo 365 del C.G.P. que "l. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, que;a, casación, revisión o anulación que haya Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 29 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA propuesto.", y "9. [8} Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación".
Entonces, como en el presente caso, se denegarán las pretensiones cardinales contenidas en la demanda y al mismo tiempo se declarará probada la excepción de fondo propuesta por la parte convocada denominada "PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO EN LA ACCIÓN IMPETRADA", el Tribunal procederá a condenar al convocante a cancelar a su convocada el ciento por ciento (100%) de las costas en las que ésta última (la convocada) incurrió dentro del presente trámite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo.
Ahora bien, las costas están compuestas de una parte por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso y, de otra parte, por las agencias en derecho que son, conforme lo establece el articulo 2° del Acuerdo 1887 de 2003 "la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso (...f'.
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico de costas que todo Juez de la República y en este caso el tribunal de arbitramento, al momento de realizar la respectiva condena debe tener en cuenta. Dado que la convocante sufrago el 100% de los honorarios y gastos del tribunal arbitral, no se le condenará por este concepto.
En relación con las agencias en derecho, la parte condenada en costas deberá pagar a favor de la parte convocada las mismas, que serán fijadas teniendo en cuenta el valor del árbitro único, los honorarios de un árbitro, los que ascienden a la suma de CUATRO MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($4.044.384.oo.) Mete.
En este orden de ideas el valor total de las costas procesales a cargo de BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A., asciende a$ 4.044.384.oo. 111. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A., parte convocante, y ADRIANA GUZMÁN GUERRA, parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 30 Tribunal de Arbitramento de BMC BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA contra ADRIANA GUZMAN GUERRA
RESUELVE
Primero.- DECLARAR probada la excepc10n de mérito denominada "PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO RECLAMADO EN LA ACCIÓN IMPETRADA", por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo arbitral. Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, DENEGAR las pretensiones de la demanda. Tercero. - ABSTENERSE de pronunciarse sobre las demás excepc10nes de mérito.
Cuarto. - CONDENAR en costas a la parte demandante, por tal razón se CONDENA a BOLSA MERCANTIL DE COLOMBIA S.A. a pagar a ADRIANA GUZMÁN GUERRA, la suma de CUATRO MILLONES CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($4.044.384.oo.) Mete., en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. Quinto. - Declarar causados los honorarios del Árbitro Único y del Secretario, por lo que se realizará el pago del saldo en su poder y se procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.
Sexto.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La presente providencia qu ó notificada en audiencia. Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá 31