TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A. E.S.P - SERVIGENERALES S.A. contra LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil quince (2015).
Cumplido el trámite del proceso y en el término previsto por la ley, procede este Tribunal Arbitral integrado por los árbitros ROBERTO AGUILAR DÍAZ, Presidente, ÁLVARO CUBIDES CAMACHO y EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS, y por MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ, como secretaria, a dictar el laudo que en derecho corresponde, el cual resuelve las diferencias contractuales surgidas entre SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A. E.S.P - SERVIGENERALES S.A., de una parte, y LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc, de la otra.
A.
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del Contrato que las partes denominaron “Acuerdo de Transacción entre Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, Juan Carlos Carvajal Pardo, Javier Alfonso Carvajal Pardo, Blanca Elvira Pardo de Carvajal, Le Parc 86 S.A.S., y Servigenerales S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 E.S.P.” de fecha 21 de febrero de 2013, el cual obra en el expediente a folios 22 al 30 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
2. EL PACTO ARBITRAL El citado contrato incorpora la cláusula compromisoria, que sirve de sustento al presente proceso arbitral y que a la letra señala: “IV ARBITRAMENTO Las partes, convienen que cualquier disputa, conflicto o diferencia, así como cualquier reclamación o asunto que surja de la negociación, ejecución, desempeño, terminación o liquidación de este Contrato, será resuelta por arbitramento el cual estará sujeto a las Reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El arbitramento será adelantado por tres (3) árbitros quienes serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con las reglas de dicho centro.
El arbitramento será en derecho de conformidad con las leyes de la Republica de Colombia. El arbitramento tendrá lugar en Bogotá Colombia y se realizara es español.”
3. EL TRÁMITE DEL PROCESO 3.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria, el 23 de enero de 2014 la Convocante presentó demanda arbitral contra JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, LE PARC 86 S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc (Folios 1 a 15 del Cuaderno Principal No. 1). 3.2.
Previa designación de los árbitros y tras su aceptación oportuna, el 19 de marzo de 2014 se instaló el Tribunal, el cual admitió la demanda, ordenó su notificación y traslado por el término legal a la parte convocada, todo lo cual consta en el Acta número 1 (Folios 198 a 200 del Cuaderno Principal No. 1). ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 Autónomo Le Parc, se notificó del auto admisorio de la demanda en la misma fecha (Folio 201 del Cuaderno Principal NO. 1) y dio contestación a la demanda en término oponiéndose a las pretensiones sin formular excepciones de mérito (Folios 225 a 232 del Cuaderno Principal No. 1).
Igualmente, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. contestó la demanda en nombre propio, con oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito (Folios 234 a 241 del Cuaderno Principal No. 1). Mediante avisos remitidos por servicio postal autorizado fueron notificados del auto admisorio de la demanda los demás convocados, a saber, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y LE PARC 86 S.A.S. (Folios 261 a 348 del Cuaderno Principal No. 1), quienes en término y por conducto de sus respectivos apoderados contestaron la demanda, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito (Folios 353 a 397 del Cuaderno Principal No. 1).
Simultáneamente, LE PARC 86 S.A.S. formuló demanda de reconvención en contra de SERVIGENERALES S.A. (Folios 398 a 415 del Cuaderno Principal No. 1). 3.3. La demanda de reconvención fue admitida mediante Auto número 4 del 17 de junio de 2014 (Folio 418 del Cuaderno Principal No. 1) y mediante Auto número 5 de la misma fecha se corrió traslado a la sociedad SERVIGENERALES S.A. de las objeciones al juramento estimatorio formuladas por JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, LE PARC 86 S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc (Folio 418 del Cuaderno Principal No. 1).
En dicha oportunidad, el apoderado de SERVIGENERALES S.A. indicó que se pronunciaría posteriormente sobre dicha objeción (Folio 423 del Cuaderno Principal No. 1). En término, dicha sociedad contestó la demanda de reconvención formulada en su contra, con oposición a las pretensiones y alegación de excepciones de mérito (Folios 424 a 438 del Cuaderno Principal No. 1). 3.4.
Mediante Auto número 6 del 31 de julio de 2014 (Folio 440 del Cuaderno Principal No. 1) se corrió traslado conjunto de las excepciones de mérito TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 formuladas respecto de la demanda principal y de la demanda de reconvención que fue descorrido en término únicamente por SERVIGENERALES S.A.( Folios 443 a 449 del Cuaderno Principal No. 1). 3.5.
El 2 de septiembre de 2014, antes de la audiencia de conciliación que había sido citada para el 3 del mismo mes y año, SERVIGENERALES S.A. presentó escrito de reforma de la demanda principal (Folios 454 a 472 del Cuaderno Principal No. 1), la que fue inadmitida mediante Auto número 8 del 3 de septiembre de 2014 (Folios 473 a 477 del Cuaderno Principal No. 1).
En esa oportunidad el Tribunal dejó en claro que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. no era parte dentro de este proceso y que solo debía comparecer en tanto vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc. Una vez subsanada la demanda (Folios 480 a 499 del Cuaderno Principal No. 1) fue admitida por Auto número 9 del 15 de septiembre de 2014 (Folios 500 a 501 del Cuaderno Principal No. 1).
En la misma oportunidad, mediante Auto número 10, fue decretada la inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria de los inmuebles vinculados al Acuerdo de Transacción materia del litigio (Folios 501 y 502 del Cuaderno Principal No. 1). La reforma de la demanda fue contestada en término por todos los demandados (Folios 506 a 552 del Cuaderno Principal No. 1) y de las excepciones de mérito que plantearon todos ellos se corrió traslado mediante fijación en lista, el cual se descorrió oportunamente por la convocante (Folio 1 del Cuaderno Principal No. 2).
Posteriormente, por Auto número 10 del 21 de octubre de 2014 (Folio 10 del Cuaderno Principal No. 2) se corrió traslado a SERVIGENERALES S.A. de la objeción al juramento estimatorio formulada por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc, en su escrito de contestación a la reforma de la demanda. El 30 de octubre de 2014, SERVIGENERALES S.A. descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio (Folio 14 del Cuaderno Principal No. 2). 3.6.
El 14 de noviembre de 2014, de manera previa al inicio de la audiencia de conciliación, LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO y BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL reformaron la demanda de reconvención (Folios 15 a 37 del Cuaderno Principal No. 2).
Dicha reforma fue admitida mediante Auto número 12 de dicha fecha (Folios 39 a 40 del Cuaderno Principal No. 2) y la misma fue contestada en término el 26 de noviembre de 2015 por SERVIGENERALES S.A. (Folios 43 a 62 del Cuaderno Principal No. 2), quien formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio. De dichas excepciones y objeción se corrió traslado a los demandantes en reconvención mediante fijación en lista del 2 de diciembre de 2014 quienes solicitaron nuevas pruebas (Folios 65 a 70 del Cuaderno Principal No. 2). 3.7.
El 15 de diciembre de 2014 se dio inicio a la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida por solicitud de ambas partes y reanudada el 3 de febrero de 2015. No obstante, las partes no llegaron a un acuerdo, por lo cual se declaró fracasada y se fijaron los costos legales del arbitraje, que fueron cubiertos en tiempo por SERVIGENERALES S.A. y por LE PARC 86 S.A.S. 3.9.
El 27 de febrero de 2015 en la primera audiencia de trámite -Acta número 14- (Folios 106 a 115 del Cuaderno Principal No. 2), por Auto número 18, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias surgidas entre SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO S.A. E.S.P - SERVIGENERALES S.A., de una parte, y LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, de la otra, a que se refieren la demanda principal y la demanda de reconvención, sus respectivas contestaciones y las réplica a las excepciones, las cuales se encuentran cobijadas con la cláusula compromisoria contenida en aparte IV del Acuerdo de Transacción ya mencionado, providencia respecto de la cual no se formuló recurso alguno. 3.10.
En dicha audiencia y luego de que cobrara ejecutoria la providencia de asunción de competencia, por Auto número 19, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 3.10.1.
Los documentos aportados por las partes con sus respectivos escritos de demanda principal, demanda de reconvención, contestaciones y escritos con los que descorrieron traslados de excepciones de mérito, así como los que fueron incorporados al expediente como respuesta de los oficios decretados. 3.10.2. El interrogatorio de parte del representante legal de LE PARC 86 S.A.S. y del representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc, de JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y del representante legal de SERVIGENERALES S.A. Todos ellos fueron practicados (Acta número 24 del 15 de julio de 2015, folios 302 a 317 del Cuaderno Principal No. 2.), salvo el de BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO porque fueron desistidos (Auto 34 del 12 de mayo de 2015 en el Acta número 20, folios 240 a 247 y Auto 43 del 15 de julio, de 2015, en el Acta 24, folios 302 a 317 del Cuaderno Principal No. 2) y el de JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO porque no atendió las citaciones efectuadas por el Tribunal (Actas números 23 -folios 290 a 294 del Cuaderno Principal No. 2), 24 -folios 302 a 317 del Cuaderno Principal No. 3- y 26 - folios 367 a 370 del Cuaderno Principal No. 3-). 3.10.3.
Dictamen pericial en finca raíz, que fue rendido el 12 de abril de 2105, aclarado y complementado con escrito presentado el 15 de mayo de 2015, de todo lo cual se surtió su traslado legal. 3.10.4. Dictamen pericial contable y financiero que fue rendido el 30 de abril de 2015, aclarado y complementado con escrito presentado el 9 de julio de 2015, de todo lo cual también se surtió su traslado legal. 3.10.5.
Los testimonios de María del Pilar Pastrana Mora, Emilio de Brigard, Ricardo Nates Escallón, Claudia Andrea Arteaga Gómez, Jorge Humberto Uribe Escobar, Merida Paola Rozo Guazo, Ricardo Benicio Dussan Villaveces, José Luis Peña Ayala, Julio Cesar Peña Ayala y Olga Lucía TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 Latorre Duarte, todos los cuales fueron practicados (Actas números 15 -folios 122 a 125-, 17 -folios 164 a 171 del Cuaderno Principal No. 2-, 19 -folios 226 a 234 del Cuaderno Principal No. 2-, 20 -folios 240 a 247 del Cuaderno Principal No. 2- y 21 -folios 251 a 258 del Cuaderno Principal No. 2-); y los de Héctor Julio Villalobos, Salim Jassir Silva, Laura Parra Castiblanco y Felipe Araujo que fueron posteriormente desistidos (Auto número 26 del 13 de marzo de 2015 -folio 166 del Cuaderno Principal No. 2-, Auto número 33 del 30 de abril de 2015 -folio 232 del Cuaderno Principal No 2-). 3.10.6.
Inspecciones judiciales con exhibición de documentos en LE PARC 86 S.A.S. e intervención de perito en SERVIGENERALES S.A. y en ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., las cuales fueron oportunamente practicadas (Actas número 16 -folios 146 a 162 del Cuaderno Principal No. 2- y 17 -folios 164 a 171 del Cuaderno Principal No. 2- y Auto número 51 del 8 de septiembre de 2015 en el Acta número 27 -folios 374 a 383 del Cuaderno Principal No. 3-). 3.11.
Terminada la etapa probatoria, los apoderados de las partes en audiencia del 24 de septiembre de 2015 (Acta número 28, folios 1 a 6 del Cuaderno Principal No. 4), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. 3.12. El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.
4. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Ante el silencio del pacto arbitral y conforme con la Ley, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite, al cual han de adicionarse los días de suspensión acordados por las partes, sin exceder de ciento veinte días, al tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012.
La primera audiencia de trámite, inició y culminó el 27 de febrero de 2015, según consta en Acta Número 14 (Folios 106 a 115 del Cuaderno Principal No. 2), y por solicitud conjunta de las partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones del proceso: TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 Acta Fecha de suspensión Días Hábiles Acta No. 14 – Auto No. 21 Entre el 28 de febrero y 5 de marzo de 2015 (ambas fechas incluidas) 5 Acta No. 15 – Auto No. 22 Entre el 7 de marzo al 11 de marzo de 2015 (ambas fechas incluidas) 3 Acta No. 17 – Auto No. 26 Entre el 14 de marzo al 12 de abril de 2015 (ambas fechas incluidas) 19 Acta No. 21 – Auto No. 35 Entre el 3 de junio y 1 de julio de 2015 (ambas fechas incluidas) 18 Acta No. 25 – Auto No. 47 Entre el 31 de julio al 23 de agosto de 2015 (ambas fechas incluidas) 14 Acta No. 27 – Auto No. 51 Entre el 9 de septiembre al 23 de septiembre de 2015 (ambas fechas incluidas) 11 Acta No. 28 – Auto No. 53 Entre el 25 de septiembre al 22 de octubre de 2015 (ambas fechas incluidas) 19 Total de días de suspensión 89 Terminada la primera audiencia de trámite el 27 de febrero de 2015, adicionado el término del proceso en ochenta y nueve (89) días por decisión conjunta de las partes, el plazo legal vence el 7 de enero de 2016, y por lo tanto, el Tribunal, se encuentra en la oportunidad para proferir el laudo.
5. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 5.1. Demandas en forma: La demanda principal y la de reconvención y sus correspondientes reformas cumplieron con los requisitos exigidos por los artículos 82 y siguientes del Código General del Proceso y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. 5.2.
Competencia: Conforme se declaró por Auto número 18 del 27 de febrero de 2015 proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes. 5.3. Capacidad: Tanto la parte Convocante como la Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal son de libre disposición y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales, debidamente constituidos y así reconocidos.
6. PARTES PROCESALES 6.1. Convocante: SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO – SERVIGENERALES S.A. E.S.P., sociedad identificada con matrícula mercantil número 00748788, domiciliada en Bogotá D.C., legalmente constituida por escritura pública número 3636 del 15 de noviembre de 1996 de la Notaría 50 del Círculo de Bogotá D.C., inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el número 562635 del Libro IX, y representada legalmente por Mayda Jhojana Forero Carreño. En el proceso actuó por intermedio de su apoderada general, Ivonne Maritza Aristizabal Rojas. 6.2.
Convocados: LE PARC 86 S.A.S., identificada con la matrícula mercantil número 01946679 del 19 de noviembre de 2009, con domicilio en Bogotá D.C., legalmente TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 constituida bajo documento privado de la asamblea de accionistas del 4 de noviembre de 2009, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 19 de noviembre de 2009, bajo el número 01341838 del Libro IX, representada legalmente por Juan Carlos Carvajal Pardo.
JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 79.157.103 de Bogotá D.C.; JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía número 80.413.570 de Bogotá D.C.; BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, mayor de edad, domiciliada en Bogotá, identificada con la cédula de ciudadanía número 20.045.237 de Bogotá D.C. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como Vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, sociedad identificada con la matrícula mercantil número 01908951, con domicilio en Bogotá D.C., legalmente constituida por escritura pública número 1376 del 19 de febrero de 1992 de la Notaría Décima del Círculo de Cali (Valle del Cauca), inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. bajo el número 01308760 del Libro IX y representada legalmente por Omar Eduardo Suárez Gómez.
Todas ellas han contado durante el trámite del proceso con representación judicial por lo que a sus respectivos apoderados se reconoció personería de manera oportuna.
7. PRETENSIONES DE SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO – SERVIGENERALES S.A. E.S.P. La parte convocante principal formuló las siguientes pretensiones en su escrito de demanda principal reformada: “PRINCIPALES Y SUS CONSECUENCIALES. PRIMERA. Declárese que JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 CARVAJAL, LE PARC 86 S.A.S, junto con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARA S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86 incumplieron el "ACUERDO DE TRANSACCIÓN CELEBRADO ENTRE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, LE PARC 86 S.A.S., Y SERVIGENERALES S.A. E.S.P" celebrado mediante documento suscrito el 21 de febrero de 2013.
SEGUNDA. Declárese que SERVIGENERALES SA E.S.P., como titular Beneficiario cumplió o estuvo dispuesta a cumplir con los compromisos adquiridos dentro del acuerdo de transacción celebrado mediante documento suscrito el día 21 de febrero de 2013. TERCERA. Que se declare que JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y LE PARC 86 S.A.S. junto con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86, están obligados a satisfacer las obligaciones contractuales adquiridas en favor de la Convocante en el Contrato de Transacción, suscrito entre ellos de fecha 21 de febrero de 2013, previo el pago de los saldos pendientes a cargo del Convocante, que se realizarán el mismo día en que se suscriba la escritura pública y se realice la entrega de los inmuebles en el término que lo establezca el laudo que se profiera en este asunto.
CUARTA. Que se condene a JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y LE PARC 86 S.A.S. junto con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86, a indemnizar a la sociedad convocante – SERVIGENERALES S.A E.S.P – con el pago de perjuicios ocasionados con el incumplimiento, los cuales están dados por el lucro cesante derivado de la privación del bien cuyos derechos se adquirieron, entre el 24 de julio de 2013 y la fecha en que se profiera el Laudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRINCIPALES Y SUS CONSECUENCIALES: PRIMERA. Declárese que JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, LE PARC 86 S.A.S, junto con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARA S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86, incumplieron el "ACUERDO DE TRANSACCIÓN ENTRE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, LE PARC 86 S.A.S., Y SERVIGENERALES S.A. E.S.P" celebrado mediante documento suscrito el 21 de febrero de 2013.
SEGUNDA. Declárese que SERVIGENERALES S.A E.S.P., como titular Beneficiario cumplió o estuvo dispuesta a cumplir con los compromisos adquiridos dentro del acuerdo de transacción celebrado mediante documento suscrito el día 21 de febrero de 2013. TERCERA. Que como consecuencia del incumplimiento, se declare la resolución del contrato. CUARTA.
Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a los convocados la devolución al Convocante de todos los valores que hubieren recibido como producto de este negocio, incluido el valor que se entregó como “Reconocimiento de Perjuicios” al momento de suscribirse el Contrato de Transacción, los cuales deberán ser previamente actualizados mediante la aplicación del IPC, el interés legal o cualquier otra fórmula que el Tribunal determine.
QUINTA. Que se condene a los Convocados JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y LE PARC 86 S.A.S. junto con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86, a indemnizar al Convocante en un monto TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 equivalente al mayor valor que los inmuebles tengan para la fecha del Laudo (valorización) y del que se vería privado el Convocante por efecto de la resolución del contrato.
PRETENSIÓN COMÚN. Que se condene a los Convocados al pago de las costas de este proceso, incluidas las agencias en derecho. 8.
HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA SERVIGENERALES S.A. E.S.P. fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda principal reformada, a folios 481 a 499 del Cuaderno Principal No. 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión, cuya síntesis es la siguiente: El 21 de abril de 2010 mediante documento privado se celebró Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, en virtud del cual se constituyó el fideicomiso Le Parc 86, cuya finalidad es que a través del esquema fiduciario se construyera el proyecto inmobiliario Le Parc 86.
El 29 de octubre de 2010, SERVIGENERALES S.A. E.S.P suscribió el Contrato de Vinculación al Fideicomiso Le Parc 86, sobre un inmueble en obra gris, correspondiente al pent-house ubicado en los pisos 8 y 9 del Edificio Le Parc 86 y a través de este instrumento se establecieron las condiciones por las cuales, como Beneficiaria de Área, se vinculaba al fideicomiso mediante aportes en dinero para adquirir la propiedad de la unidad inmobiliaria mencionada.
El 21 de febrero de 2013, ante el acaecimiento de importantes diferencias entre la convocante y las convocadas se decidió suscribir un acuerdo de transacción a través del cual, entre otras tantas estipulaciones, se acordó reconocer por parte de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. una suma de dinero a favor de Le Parc 86 S.A.S. y se establecieron algunos requisitos que debían ser cumplidos por las partes para concluir con el negocio, entre otros, que se produjera el registro del reglamento de propiedad horizontal del Edificio Le Parc 86, que tal registro fuera comunicado por parte de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 Fiduciaria a SERVIGENERALES S.A. E.S.P., para que dentro de los cinco días siguientes se suscribiera la escritura pública correspondiente.
Tal acuerdo de transacción modificó el contrato de vinculación en varios aspectos como la entrega material de los pisos 8 y 9, el otorgamiento de la escritura de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de Beneficiario Fiduciario respecto de los pisos 8 y 9 el 30 de abril de 2013, siempre que se hubiese registrado el Reglamento de Propiedad Horizontal del Edificio Le Parc 86, y la demandante hubiese entregado el saldo del valor de los inmuebles.
En el evento en que para dicha fecha no se hubiese registrado el reglamento citado, la escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario se otorgaría dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del fideicomiso Le Parc 86 notificara la inscripción del reglamento.
El valor del inmueble constituido por los pisos 8 y 9 del proyecto LE PARC 86 se pactó en la suma de $3.795.316.062. SERVIGENERALES S.A. E.S.P. pretendió ceder su posición contractual dentro del fideicomiso denominado Le Parc 86 al señor Luis Alberto Ríos Velilla, y este a su vez pretendió cederla a los señores Natalia Ríos Londoño y Felipe Ríos Londoño; no obstante estas cesiones no fueron aceptadas por los convocados, razón por la cual aquella continuó en ejercicio de sus derechos dentro del Contrato de Transacción y en el de Vinculación. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86 notificó a SERVIGENERALES S.A. E.S.P. el día 18 de julio de 2013 del registro que se había realizado del reglamento de propiedad horizontal, sin haber realizado convocatoria alguna para suscribir al escritura pública de transferencia de los inmuebles.
LE PARC 86 S.A.S., convocó a SERVIGENERALES S.A. E.S.P. para que se presentara en la Notaría 24 de Bogotá el 18 de julio de 2013, convocatoria que resultaba irregular a la luz del Contrato de Transacción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 En esta convocatoria, LE PARC 86 S.A.S. incluyó como condición para que se realizara la entrega de los inmuebles y se suscribiera la escritura pública de transferencia el pago de $67.256.276.00 por parte de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. No obstante lo anterior, la representante legal de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. compareció a la Notaría 24 el día 18 de julio de 2013, elevando al acta de comparecencia con algunas aclaraciones que resultaban pertinentes frente a la presentación de Le Parc 86.
Ese día 18 de julio de 2013 no concurrió a la Notaría la Fiduciaria, quien era la llamada a suscribir la escritura pública en favor de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. al tenor de lo dispuesto en la cláusula duodécima segunda del Contrato de Vinculación, con lo cual queda clara la irregularidad de la convocatoria y la inutilidad de la misma.
El mismo día 18 de julio, Javier Alfonso Carvajal Pardo, actuando en nombre de Londoño Fajardo & Asociados S.A.S., como representante legal de LE PARC 86 S.A.S. y haciéndolo a su vez en su condición de Fideicomitente Desarrollador procedió a realizar Acta de Comparecencia No. 89 de 2013 en la que dejó constancias sobre la forma de notificación de fecha y hora de firma de la escritura respectiva.
El 19 de julio de 2013, ante la ausencia de convocatoria para otorgar la escritura pública, SERVIGENERALES S.A. E.S.P. envió comunicación al representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. informándole que en virtud de lo establecido en el Acuerdo de Transacción convocaba a suscribir la escritura pública de transferencia a título de beneficiario de área de los respectivos inmuebles el 24 de julio de 2013 en la Notaría 24 del Círculo de Bogotá D.C. El 23 de julio de 2013 la Fiduciaria corrió traslado a LE PARC 86 S.A.S. de la comunicación radicada por SERVIGENERALES S.A. E.S.P. antes señalada.
El 24 de julio de 2013, de conformidad con la citación realizada por la convocante, los señores Ivonne Maritza Aristizabal Rojas, en calidad de TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 representante legal de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y el señor Omar Eduardo Suárez Gómez, en su calidad de representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, comparecieron a la Notaría 24, siendo las 2:00 p.m., y aportaron los documentos necesarios para legalizar la escritura pública que debía suscribirse, y además, la primero hizo entrega de los cheques de gerencia por un valor total de $1.138.594.819 correspondientes al saldo del valor de la compra.
Llegada la hora para la suscripción de la escritura pública, LE PARC 86 S.A.S., en su calidad de Fideicomitente Desarrollador no se hizo presente a cumplir sus obligaciones adquiridas dentro del Contrato de Transacción como eran las de recibir el saldo del precio y proceder a la entrega de los inmuebles e instruir a la Fiduciaria para que firmara la escritura.
Por tanto, estos cheques de gerencia quedaron en custodia de la Fiduciaria, para ser consignados o cobrados en el evento en que se suscribiera la escritura pública de transferencia a título de Beneficiario de Área a SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y/o al cesionario de los derechos, y/o a quien la convocante indicara y se hubiere producido la entrega real y material de los inmuebles.
LE PARC 86 S.A.S. no ha explicado su incumplimiento por la no comparecencia el día 24 de julio de 2013 en la Notaría 24 para la entrega de los inmuebles y la recepción del saldo del precio, ni ha manifestado su disposición para concluir con el negocio acordado. ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, tampoco ha manifestado las razones de su incumplimiento.
9. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 9.1. Por parte de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso: Esta demandada al contestar la demanda se pronunció sobre los hechos para aceptar algunos como ciertos o como parcialmente ciertos. Respecto de otros indicó que no le constaban, o que se trataba de apreciaciones de la demandante.
Igualmente se pronunció sobre las pretensiones de la demanda para oponerse a todas y cada una de ellas por carecer de fundamento legal y no corresponder a la realidad de los hechos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 Aunque se opuso a cada pretensión no alegó excepciones de mérito como medio de defensa, pero si incluyó un aparte de oposición al juramento estimatorio propuesto por la parte convocante. 9.2.
Por parte de LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO y BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL: Del mismo modo al dar respuesta a los hechos aceptaron algunos como ciertos o como parcialmente ciertos, otros los negaron y otros fueron calificados como apreciaciones unilaterales y equivocadas de la parte demandante.
En todo caso, al contestar cada hecho, presentaron su versión de lo sucedido o relacionado con el mismo. Formularon las siguientes excepciones de mérito: “Primera: Ausencia del elemento de incumplimiento para estructurar responsabilidad civil contractual de Le Parc 86 S.A.S., Carlos Carvajal Pardo, Javier Alfonso Carvajal Pardo y Blanca Elvira Pardo de Caravajal.
“Segunda: Contrato No Cumplido. “Tercera: Servigenerales no puede irse contra sus actos propios. “Cuarta: Innominada.” No hubo expresa oposición u objeción al juramento estimatorio contenido en la demanda principal reformada.
10. PRETENSIONES DE LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL Los mencionados integrantes de la parte convocada formularon las siguientes pretensiones en su escrito de demanda de reconvención reformada: TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 “1.
Declarar que SERVIGENERALES, para el día 24 de julio de 2013 había incurrido en incumplimiento del Contrato de Transacción de fecha 21 de febrero del 2013 (en adelante el “Acuerdo de Transacción”), celebrado por ésta con LE PARC, Juan Carlos Carvajal Pardo, Javier Alfonso Carvajal Pardo, Blanca Elvira Pardo de Carvajal, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como vocera del patrimonio autónomo Le Parc 86, por no haber atendido en la forma y tiempo debidos una, varias o todas las siguientes obligaciones o prestaciones a su cargo: a. Desistir de la denuncia penal que había formulado desde el mes de diciembre de 2012 contra las personas naturales a quienes representamos. b. Pagar el saldo del aporte a su cargo en cuantía de $1.138.594.815, antes de la fecha pactada para la entrega material del inmueble; c. Comparecer a recibir materialmente el inmueble el 30 de abril de 2013 y el 18 de julio de 2013 a las 2:00 p.m.; d. Pagar el saldo del aporte a su cargo en cuantía de $1.138.594.815, antes de la fecha pactada para el otorgamiento de la escritura el día 18 de julio de 2013 a las 4:00 p.m. cuando acudió a la Notaría. e. Suscribir la escritura pública de transferencia el 18 de julio de 2013 a las 4:00 p.m. 2.
Declarar que LE PARC estuvo dispuesta a cumplir a cabalidad con las obligaciones a su cargo, relacionadas con la entrega anticipada de los inmuebles el día 30 de abril de 2013, fecha estipulada en el Acuerdo de Transacción y/o en la fecha posterior que comunicó a SERVIGENERALES. 3. Declarar que SERVIGENERALES no se allanó a permitirle a LE PARC hacerle la entrega material de los apartamentos 801 y 901 del Edificio LE PARC 86 PH, en la forma y tiempo pactados.
En subsidio: TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 Declarar que SERVIGENERALES no compareció a recibir materialmente y en obra gris los apartamentos 801 y 901 del Edificio Le Parc 86 PH, en la forma y tiempo pactados. 4.
Declarar que para el otorgamiento de la escritura pública de la transferencia del derecho de dominio y la posesión a título de beneficio fiduciario en favor de SERVIGENERALES era condición antecedente que ésta sociedad hubiera pagado la totalidad de los aportes a su cargo. 5. Condenar a SERVIGENERALES a pagar a LE PARC, como consecuencia del incumplimiento, los perjuicios económicos causados por concepto de lucro cesante y daño emergente, con su debida indexación para el momento del laudo, que estimo así: a) La cantidad de $152.678.188,05 correspondiente a los intereses comerciales causados por mora a partir del día 30 de abril de 2013 hasta el día 19 de octubre de 2013, sobre la cantidad de $1.138.594.815 como consecuencia del no pago de ese saldo a cargo de SERVIGENERALES en la fecha mencionada. b) La cantidad mensual de $34.500.000, a partir del día 19 de octubre de 2013 hasta el día en que el laudo se produzca, como consecuencia de la financiación externa que debió obtener LE PARC para suplir la falta de pago del saldo a cargo de SERVIGENERALES en la fecha mencionada. c) La cantidad de $400.000.000 por concepto de gastos legales para atender la representación y defensa judicial en la investigación adelantada con motivo de la denuncia penal presentada el día 24 de diciembre de 2012 por SERVIGENERALES, en contra de JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, radicaba bajo el Código Único de Investigación 110016000050201216842, según constancia emitida por la Fiscal 88 Delegada Ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá de fecha 15 de noviembre de 2013.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 d) La cantidad de dos mil gramos oro, a cada una de las personas naturales demandantes, como consecuencia del daño moral causado con ocasión del incumplimiento de la obligación a cargo de SERVIGENERALES de presentar un desistimiento de la denuncia penal, contenida en el acuerdo de transacción. 6.
Declarar que por virtud del incumplimiento de SERVIGENERALES del Acuerdo de Transacción, LE PARC tenía y mantiene el derecho a solicitar a la FIDUCIARIA la desvinculación de SERVIGENERALES como beneficiario de área del fideicomiso LE PARC 86, con las consecuencias económicas establecidas en el Contrato de Vinculación, modificado por el Acuerdo de Transacción. 7.
Condénese a SERVIGENERALES al pago de las costas del proceso.” 11.
HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Los demandantes en reconvención presentan como hechos de su demanda de reconvención reformada los que aparecen a folios 18 a 29 del Cuaderno Principal No. 2, cuya síntesis aparece a continuación: El 29 de octubre de 2010 SERVIGENERALES S.A. E.S.P. suscribió el Contrato de Vinculación No. 12-8377, como beneficiario de área al Fideicomiso Le Parc 86.
Ante el incumplimiento reiterado por parte de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. al Contrato de Vinculación, LE PARC 86 S.A.S., en su calidad de Fideicomitente Desarrollador, instruyó el 6 de junio de 2012 a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo para proceder a desvincularla del negocio, aplicando la Cláusula novena del Contrato de Vinculación. Posteriormente, el 21 de febrero de 2013, LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86 suscribieron Acuerdo de Transacción con el fin de resolver las diferencias TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 surgidas por el incumplimiento de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. y por la solicitud de desvinculación. Destaca que en dicho contrato SERVIGENERALES S.A. E.S.P. aceptó renunciar en forma expresa e irrevocable a iniciar cualquier acción legal civil o penal derivada de las relaciones comerciales, civiles y jurídicas enunciadas en los antecedentes, tales como acciones ordinarias, verbales sumarias, competencia desleal, ejecutivas, penales y en contra del Fideicomiso Le Parc 86, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y sus representantes legales, socios o administradores;
JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y respecto de las que se hayan iniciado con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, se obliga a presentar desistimiento de las acciones civiles o penales que se encuentren en curso. Tal como aparece en la constancia emitida el 15 de noviembre de 2013 por la Fiscal 88 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, el día 24 de diciembre de 2012, SERVIGENERALES S.A. E.S.P. radicó, a través de apoderado, denuncia penal contra BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO y otros por el delito de estafa agravada.
Con posterioridad al perfeccionamiento de la transacción, SERVIGENERALES S.A. E.S.P. no presentó el desistimiento a que se había obligado. Por el contrario, a través de su apoderado adelantó gestiones para proseguir con la investigación procurando contener ilegítimamente la solicitud de desvinculación del Fideicomiso Le Parc que había formulado Le Parc 86 S.A.S. a la fiduciaria.
De conformidad con lo pactado, era de cargo de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. pagar a Le Parc 86 S.A.S. la cantidad de $450.000.000 a título de transacción y $1.138.594.815 por concepto de saldo bajo el contrato de vinculación, el día de “La entrega material de los pisos 8 y 9 del EDIFICIO LE PARC 86, apartamentos 801 y 901”, es decir, el 30 de abril de 2013, fecha fijada para la entrega en obra gris y, además, debía desistir de la denuncia TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 penal instaurada en contra de los demandantes en reconvención. Señalan que SERVIGENERALES S.A. E.S.P. no cumplió esta obligación de pago en la forma y tiempo debidos.
El día 30 de abril de 2013 desde las 8:00 a.m. hasta las 8 p.m. el Constructor y la Interventoría del Proyecto Le Parc 86 se hicieron presentes en el inmueble para hacer entrega del apartamento a SERVIGENERALES S.A. E.S.P., y ésta no comparecieron a recibirlo. No obstante que para el día 30 de abril de 2013 SERVIGENERALES S.A. E.S.P. incurrió en incumplimiento del pago acordado, el día 8 de mayo siguiente LE PARC 86 S.A.S. le remitió una comunicación que tuvo como finalidad reiterar la exigibilidad tanto del pago del saldo insoluto, como de la suma por reconocimiento de perjuicios pactada en la Cláusula 3.2. del Acuerdo de Transacción, como condición previa a la entrega material y posterior escrituración de los inmuebles.
Así mismo, y en uso de su buena fe y lealtad contractual, LE PARC 86 S.A.S. en dicha comunicación requirió a SERVIGENERALES S.A. E.S.P. para realizar el pago antes del 10 de mayo de 2013, fecha en la cual, de recibir el pago de lo pendiente, se procedería a fijar fecha para la entrega de las unidades inmobiliarias. Ante el requerimiento realizado el día 8 de mayo de 2013, SERVIGENERALES S.A. E.S.P. cumplió parcial y extemporáneamente la obligación establecida para el 30 de abril de 2013 porque sólo efectuó el pago de la contraprestación por le transacción hasta el día 28 de mayo de 2013 y dejó de pagar el saldo de $1.138.594.815.
Este saldo no ha sido cancelado hasta hoy, a pesar de que ambos pagos estaban estipulados para ser realizados el mismo día 30 de abril de 2013. El 9 de julio del 2013 LE PARC 86 S.A.S. convocó a SERVIGENERALES S.A. E.S.P. para el día 18 de julio de 2013 para hacerle entrega de los apartamentos en obra gris y suscribir la escritura pública para la transferencia del dominio de las unidades inmobiliarias.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 Ese día a las 2:00 p.m. con el fin de hacer “entrega de las unidades inmobiliarias No. 801 y 901 sus respectivos parqueaderos y depósitos del Edificio LE PARC 86 previa citación escrita realizada a LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA” se hicieron presentes en el Edificio Le Parc 86 las siguientes personas: Sandra Yepes Ladino, por el constructor SRC; por la Interventoría Construccity, José Luis Peña A. y por los fideicomitentes desarrolladores LE PARC 86, Javier Carvajal y Juan Carlos Carvajal.
Sobre el hecho se redactó y firmó un “ACTA DE REUNIÓN” en la cual se dejo constancia sobre la inasistencia de los Beneficiarios de Área y sobre la ausencia de pago del saldo. El mismo día 18 de julio de 2013, Javier Alfonso Carvajal Pardo, en su calidad de apoderado especial de la Sociedad Londoño, Fajardo y Asociados, quien a su vez es representante legal de LE PARC 86 S.A.S., e Ivonne Maritza Aristizábal Rojas, como representante legal de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. atendieron la convocatoria realizada por LE PARC 86 S.A.S. y acudieron a la Notaría 24 del Círculo de Bogotá, donde levantaron sendas actas de comparecencia identificadas con los Nos. 89 y 90 de 2013 donde dejaron constancias en diversos sentidos.
Así mismo, el 18 de julio de 2013, SERVIGENERALES S.A. E.S.P. a través de Ivonne Maritza Aristizábal Rojas, bajo la gravedad del juramento rindió declaración extraprocesal No. 722 de 2013, por medio la cual ratificó lo dicho en el Acta de Comparecencia, y agregó menciones a cesiones de posición contractual en favor de Luis Alberto Ríos Velilla y posteriormente de Natalia Ríos Londoño y Felipe Rios Londoño. Las supuestas cesiones mencionadas en el anterior testimonio notarial ningún efecto vinculante tienen o tuvieron porque no se cumplieron los requisitos establecidos en la cláusula vigésima del Contrato de Vinculación No. 12-8377 del 29 de octubre de 2010.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 Como consecuencia de los incumplimientos, el día 23 de julio de 2013 LE PARC 86 S.A.S. instruyó a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. para que procediera a la desvinculación de SERVIGENERALES S.A. E.S.P. del Fideicomiso Le Parc 86 y así lo informara.
Con posterioridad al día 18 de julio de 2013, SERVIGENERALES S.A. E.S.P. en connivencia con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. procuró revivir el plazo para el cumplimiento, en contra de la voluntad de LE PARC 86 S.A.S. que ya había solicitado la separación de la demandada del Fideicomiso por su incumplimiento. Habiendo incumplido las obligaciones a su cargo y encontrándose en mora de cumplir, el día 19 de julio de 2013 SERVIGENERALES S.A. E.S.P. remitió una carta a la Fiduciaria en la que le informa que “se encuentra dispuesta a suscribir la escritura de compraventa de los inmuebles señalados en la referencia el próximo miércoles 24 de julio de 2013…”.
ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. dio traslado a LE PARC 86 S.A.S. de la anterior comunicación, quien respondió que era improcedente lo indicado por encontrarse SERVIGENERALES S.A. E.S.P. incumplida en lo acordado. El 23 de julio de 2013 LE PARC 86 S.A.S. remitió comunicación a la Fiduciaria informándole sobre el incumplimiento de SERVIGENERALES S.A. E.S.P., solicitándole comunicar a ésta que quedaba desvinculada como Beneficiaria de Área a partir de la fecha de la correspondiente notificación e instruyéndola para restituir los aportes entregados, con el descuento del 10% a título de penalidad.
Mediante comunicación del 29 de julio de 2013 remitida a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., en seguimiento de su instrucción del 23 de julio de 2013, LE PARC 86 S.A.S. solicitó (i) copia de la comunicación enviada por la fiduciaria a SERVIGENERALES S.A. E.S.P. notificando la decisión del Fideicomitente Desarrollador de desvincularla del fideicomiso y (ii) certificación del valor a restituir por concepto de los aportes ya pagados, teniendo en cuenta la penalidad de la Cláusula novena del Contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 Vinculación. En la misma fecha LE PARC 86 S.A.S. recibió comunicación de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. en la que les informa sobre lo acontecido el 24 de julio de 2013 en la Notaría 24 de Bogotá y, en particular, sobre la entrega de cheques para el pago del saldo del precio de los inmuebles.
Contrario a lo afirmado por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., SERVIGENERALES S.A. E.S.P. no atendió los términos del Acuerdo de Transacción ni del Contrato de Vinculación, porque los cheques de gerencia entregados al señor OMAR EDUARDO SUÁREZ GÓMEZ, por un valor de $1.138.594.819, no se entregaron con el objeto de pagar las obligaciones a cargo de la convocante, sino que quedaron en custodia de la fiduciaria.
Pese a la insistencia en el seguimiento de la instrucción dada por LE PARC 86 S.A.S., mediante comunicación del 30 de julio -posteriormente reiterada el 22 de agosto de 2013- la Fiduciaria remitió el día 5 de febrero de 2014 comunicación señalando la supuesta imposibilidad de desvincular a SERVIGENERALES del Fideicomiso, toda vez que “a la fecha se encuentra vinculado al Patrimonio Autónomo denominado Fideicomiso Le Parc 86”, sin dar más explicaciones ni justificar su negativa.
12. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA La demandada en reconvención al contestar la demanda reformada se pronunció sobre los hechos para aceptar algunos como ciertos o como parcialmente ciertos. Respecto de otros indicó que no eran ciertos, o que no le constaban o que se trataba de referencias a textos contractuales por lo que se atenía a los textos indicados.
Igualmente se pronunció sobre las pretensiones de la demanda para oponerse a todas y cada una de ellas por carecer de sustento fáctico y jurídico. Formuló como excepciones de mérito las siguientes: “Primera: No existió incumplimiento por parte de Servigenerales S.A. E.S.P. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 del contrato de transacción que está al origen de este proceso.
“Segunda: Las cargas adicionales y extracontractuales reclamadas por la demandante en reconvención para ejecutar el cumplimiento del contrato, constituyen incumplimiento de su parte e imposibilidad para Servigenerales de cumplir. “Tercera. Servigenerales acudió el día a la hora definida para cumplir y no encontró respuesta del demandante en reconvención” “Cuarta: Le Parc no ofreció ni estuvo dispuesta a realizar entrega alguna a favor de Servigenerales ni el 30 de abril de 2013, ni en ninguna fecha anterior al 24 de julio de 2013.” Del mismo modo, en su escrito incluyó oposición al juramento estimatorio de la demanda de reconvención reformada.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 B. CONSIDERACIONES
1. EL ESQUEMA FIDUCIARIO EN UN NEGOCIO VINCULADO CON INMUEBLES. EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN Y EL CONTRATO DE VINCULACIÓN En tiempos modernos la adquisición de inmuebles no se limita al clásico y recurrente contrato de compraventa, especialmente cuando en una negociación comercial convergen intereses diversos, como ocurre con el propietario de un terreno, que tiene un patrimonio pero que no sabe construir ni tiene los recursos suficientes para emprender semejante empresa mercantil; el constructor, que no tiene inmuebles propios pero sí una oportunidad de negocio para construir en suelo ajeno o para comprar un lote y construir un edificio con un pago diferido en el tiempo según las preventas que logre y la obtención de un punto de equilibrio; la persona interesada en adquirir un inmueble a un mejor precio respecto del mercado, que tiene los recursos y acepta anticiparlos sin que el bien esté construido; los inversionistas, que participan a partir de una rentabilidad; los financiadores, que están en capacidad de proveer recursos frescos a cambio de un interés; y las fiduciarias que dentro del portafolio de servicios están autorizadas para administrar recursos de terceros garantizando su correcta inversión. La confluencia de esas necesidades e intereses y la búsqueda de un sistema que garantice la confianza, la distribución de las obligaciones y los riesgos y la regulación de la oferta han dado lugar al desarrollo de la fiducia inmobiliaria en Colombia.
Sobre sus beneficios ha señalado Camacol: “El mecanismo permite que los riesgos de contraparte entre compradores, constructores, inversionistas y financiadores se minimicen gracias a la seguridad que brinda la constitución de un fideicomiso en la realización de los proyectos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 “Así mismo, la fiducia inmobiliaria ha logrado movilizar hacia el sector edificador del país inversiones transparentes y que cumplen altos estándares de identificación y fiscalización, facilitando la gestión tributaria que su administración implica, y blindando los proyectos inmobiliarios de la incursión de recursos de dudosa procedencia. “Por otro lado la fiducia inmobiliaria se ha convertido en una poderosa herramienta de autorregulación en el sector.
La rigurosa evaluación de los riesgos asociados al desarrollo de los proyectos y las exigencias técnicas, financieras y administrativas de las partes que intervienen en los mismos, ha hecho de la fiducia inmobiliaria el mecanismo idóneo para fomentar la formalidad empresarial en la actividad edificadora. “Además la fiducia se ha convertido en una alternativa que facilita las labores de negociación y tranquiliza a los actores, ya que distribuye de forma equitativa tanto las obligaciones como las ganancias.
Las diferencias que se dan entre el propietario y el desarrollador a la hora de concretar un negocio, necesitan de un tercero que sea objetivo y que funcione de árbitro o garante en la negociación…”1. Esas necesidades fueron las que motivaron a las partes a celebrar los negocios que dieron origen a este proceso. En efecto: a) La convocada LE PARC 86 S.A.S. tenía la intención de desarrollar el proyecto de construcción denominado EDIFICIO LE PARC 86 sobre dos inmuebles contiguos ubicados en la ciudad de Bogotá: (i) el inmueble de la Calle 86 No. 11-79 de propiedad de la también convocada BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL; y (ii) el inmueble de la Calle 86 No. 11-85 cuyo titular del derecho de dominio era el patrimonio autónomo denominado “Inmueble Calle 86 Número Once Ochenta y Cinco”, representado por FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., cuyo beneficiario era LE PARC 86 S.A.S. – inmueble que, a su vez, había sido adquirido por cesión de contrato de fiducia mercantil de manos de FIDUCIARIA SUPERIOR, como vocera del 1 QUIROZ P., Óscar, RAMÍREZ Z., Sebastián y TORRES V., Jorge.
Fiducia Inmobiliaria y Construcción. En Estudios Económicos. Camacol. Informe Económico No. 41. Noviembre de 2012. ISSN 2011-7442. Pág.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 fideicomiso constituido para adquirir la propiedad y administrar el bien, según instrucción de la fideicomitente y prometiente compradora, señora MARÍA PATRICIA LONDOÑO JADAD. b) El proyecto consistía en la construcción de un edificio de nueve (9) pisos, ocho (8) de los cuales estarían destinados a apartamentos y el primero a recepción y equipamiento comunal. c) Para el desarrollo del proyecto inmobiliario se constituyó un encargo fiduciario de preventas inmobiliarias para el manejo de los recursos2 y mediante documento suscrito el 21 de abril de 2010 se celebró una fiducia mercantil de administración mediante la constitución del fideicomiso LE PARC 86, cuya vocera es ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., cuyo objeto es mantener la titularidad de los bienes que le transfirieron los fideicomitentes aportantes y permitir que el Fideicomitente Desarrollador, por su cuenta y riesgo y con plena autonomía jurídica, técnica, administrativa y financiera, desarrolle el proyecto y transfiera a los Beneficiarios y a los Beneficiarios de Área designados el Fideicomitente Desarrollador los activos del fideicomiso y las unidades resultantes del proyecto. d) Concurrieron a la constitución del fideicomiso BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, en calidad de Fideicomitente Aportante del inmueble ubicado en la Calle 86 No. 11-79;
LONDOÑO, FAJARDO & ASOCIADOS S.A.S., en calidad de Fideicomitente Gerente y representante legal de LE PARC 86 S.A.S., quien sería el Fideicomitente Desarrollador; la misma LE PARC 86 S.A.S., en calidad de Fideicomitente Aportante del 100% de los derechos que como beneficiaria tenía en el patrimonio autónomo denominado “INMUEBLE CALLE 86 NÚMERO ONCE OCHENTA Y CINCO”, titular del derecho de dominio sobre el inmueble con esa nomenclatura;
FIDUCIARIA CAFETERA S.A., como vocera del patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO RESERVAS”, como Fideicomiso Beneficiario, en razón de un préstamo efectuado a los 2 Esta alternativa de administración fiduciaria ha sido definida como aquella en la cual se encarga a la sociedad fiduciaria de la administración y recaudo de los dineros provenientes de la promoción del proyecto inmobiliario que entreguen los compradores en tanto se cumplen las condiciones financieras necesarias para ser destinados al desarrollo del mismo.
Cfr. QUIROZ P., Óscar, RAMÍREZ Z., Sebastián y TORRES V., Jorge. Fiducia Inmobiliaria y Construcción. En Estudios Económicos. Camacol. Informe Económico No. 41. Noviembre de 2012. ISSN 2011-7442. Pág.
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 Fideicomitentes Aportantes; y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como Fiduciaria. e) FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A., como vocera del patrimonio autónomo denominado “INMUEBLE CALLE 86 NÚMERO ONCE OCHENTA Y CINCO” aceptó efectuar la restitución del mismo una vez se pagara la suma adeudada a esa Fiduciaria y al Fideicomiso Beneficiario.
Según consta en el Otrosí al Contrato de Fiducia suscrito el 31 de enero de 2011, las obligaciones a favor del Fideicomiso Reservas 310598 fueron canceladas en esa fecha y, en consecuencia, dejó de tener la calidad de beneficiario (folio 138 del Cuaderno de Pruebas No. 1). f) LE PARC 86 S.A.S., como Fideicomitente Desarrollador tenía a su cargo el desarrollo del proyecto, por su cuenta y riesgo y con plena autonomía jurídica, técnica, administrativa y financiera. g) Podían adherirse en calidad de Beneficiarios de Área las personas que mediante contrato de vinculación aportaran recursos con miras a quedar definitivamente como adjudicatarios de unidades de vivienda. h) El proyecto contemplaba una etapa o fase preoperativa y una operativa.
La primera tenía como plazo para el cumplimiento de la meta el 31 de mayo de 2011, prorrogable, por una sola vez, hasta el 31 de mayo de 2012, y estaba vinculada a una serie de requisitos previos y a la obtención de los recursos mínimos para acometer las obras. La segunda estaba determinada por el giro de los recursos necesarios para efectuar la construcción. i) De conformidad con el numeral 2.13 de la cláusula segunda y con la cláusula séptima del Contrato de Fiducia, se acordó como punto de equilibrio el cumplimiento de los requisitos señalados para la etapa o fase preoperativa que, en términos generales, implicaba la obtención de la licencia de construcción, la entrega por el Fideicomitente Desarrollador de contratos de vinculación equivalentes al 60% del área de construcción vendible, la transferencia real y efectiva del derecho de dominio y propiedad de los TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 inmuebles al fideicomiso y el concepto favorable entregado por el Fideicomitente Desarrollador sobre el cumplimiento del punto de equilibrio, el cual se dio mediante comunicación del 3 de mayo de 2011. j) LE PARC 86 S.A.S. requería recursos económicos para adelantar trámites en la etapa preoperativa del proyecto. k) Por lo anterior, la mencionada sociedad entró en contacto con SERVIGENERALES S.A., y ésta se interesó en adquirir el penthouse que había parte del proyecto inmobiliario LE PARC 86 que se iba a construir y estaba en capacidad de prestar a aquella la suma de dinero requerida. l) En desarrollo de la posibilidad de adhesión prevista en el contrato fiduciario, LE PARC 86 S.A.S., BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO y JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, de una parte, y SERVIGENERALES S.A., de la otra, en virtud del “Acuerdo Privado de Negociación” firmado el día 29 de octubre de 2010 (folios 104 a 113 del Cuaderno de Pruebas No. 1) convinieron un contrato de mutuo y acordaron el ingreso de la primera al fideicomiso en calidad de Beneficiario de Área, mediante Contrato de Vinculación. El monto del préstamo efectuado por SERVIGENERALES S.A. a LE PARC 86 S.A.S. ascendió a la suma de $1.138.594.819, que serían cancelados, una vez se cumpliera el punto de equilibrio para el desarrollo del proyecto, mediante la imputación de la suma mutuada al valor de los inmuebles ubicados en los pisos 8 y 9.
2. EL CONTRATO DE VINCULACIÓN El 29 de octubre de 2010 ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc, LE PARC 86 S.A.S., en su condición de Fideicomitente Desarrollador y SERVIGENERALES S.A., como Beneficiario de Área, suscribieron uno de los contratos de vinculación al fideicomiso previstos en el contrato de constitución de éste, con el propósito antes descrito, esto es, que mediante el aporte de recursos efectuado a título de mutuo recibieran como retribución de su aporte a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 terminación del proyecto las unidades inmobiliarias de los pisos 8 y 9 del edificio, en “obra gris” (folios 9 a 21 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y 293 a 304 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
De este Contrato de Vinculación vale la pena destacar las siguientes estipulaciones, en orden a ir vislumbrando el tema central de este litigio: a) El objeto del contrato, descrito en su cláusula primera fue “establecer las condiciones por las cuales LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA se vinculan al FIDEICOMISO mediante aportes en dinero, que les confieren el derecho a recibir la propiedad y la entrega material de la(s) unidad(es) inmobiliaria(s) respecto de la(s) cual(es) se vinculan de acuerdo con las especificaciones que hacen parte del presente contrato”. b) La unidad inmobiliaria que recibiría SERVIGENERALES S.A. a título de beneficio fiduciario era el pent-house ubicado en los pisos 8 y 9, pero en el curso de la construcción la convocante había pedido dividir el inmueble en dos apartamentos que se identificaron con los Nos. 801 y 901. c) SERVIGENERALES S.A. se obligó a desembolsar los recursos en las cuantías y oportunidades establecidas al inicio del documento y en la cláusula segunda las partes establecieron que “El no aporte de los recursos en las fechas establecidas, dará lugar al cobro de intereses moratorios sobre los recursos no aportados a la tasa comercial de mora más alta permitida por la ley…”.
Sin perjuicio de lo anterior, en la cláusula novena se estableció que en caso de mora de SERVIGENERALES S.A. en la entrega de sus aportes, “EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR podrá solicitar a LA FIDUCIARIA la restitución de los aportes entregados hasta esa fecha por EL BENEFICIARIO DE ÁREA, menos el diez por ciento (10%) del valor entregado, quedando en libertad EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR de vincular con relación a la unidad de que trata el presente contrato, terceros BENEFICIARIOS DE ÁREA”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 d) En la misma cláusula segunda las partes pactaron que “Los pagos deberán ser entregados a ACCIÓN directamente o en las oficinas de EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, mediante cheque con sello de cruce restrictivo girado a favor de la CARTERA COLECTIVA ABIERTA ACCIÓN UNO administrada por ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., o mediante consignación en la cuenta corriente o de ahorros del FIDEICOMISO que indique LA FIDUCIARIA, con excepción del pago correspondiente a la Cuota No. 2, que podrá hacerse directamente al FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, quien se obliga a notificar a la FIDUCIARIA del recibo de los recursos y reportar al fideicomiso las mejoras relativas al uso de dichos recursos. e) Con relación al otorgamiento de la escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario de las unidades de vivienda en obra gris, junto con los coeficientes de copropiedad, en la cláusula duodécima se acordó que sería “otorgada por ACCIÓN como vocera del FIDEICOMISO LE PARC 86 y por LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA o por sus cesionarios, en la fecha y notaría que informe EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR al BENEFICIARIO DE ÁREA, con al menos treinta (30) días calendario de anticipación… siempre y cuando EL BENEFICIARIO DE ÁREA hayan (sic) cumplido todas las obligaciones a su cargo emanadas del presente contrato, especialmente haber cancelado la totalidad de los aportes… ”. f) En cuanto tiene que ver la “entrega material”, como la definió el contrato de vinculación, en la cláusula décima tercera se acordó lo siguiente: “EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR informará a LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA la fecha de la entrega material de la unidad inmobiliaria, la cual perfeccionará mediante acta suscrita por FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR Y LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA.
“(…) “No podrán abstenerse LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA de recibir la unidad inmobiliaria, por razón de no aceptar el estado de acabados o detalles, para TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 lo cual podrán dejar las constancias que consideren pertinentes en el acta de entrega.
Por tanto si se abstienen de recibir la unidad, sin causa justificada, ésta se tendrá por entregada para todos los efectos a satisfacción. En este evento, la llave de la unidad quedará a disposición de LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA en las oficinas de EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR. “Si por cualquier circunstancia las partes acordasen entregar el inmueble antes de otorgarse la escritura pública de transferencia a título de beneficio, la entrega se hará a título de mera tenencia”.
3. EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN Y SUS EFECTOS Tal y como lo pusieron de presente las partes y como consta, entre otros, a folios 22 a 30 del Cuaderno de Pruebas No. 1, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, LE PARC 86 S.A.S. y SERVIGENERALES S.A., suscribieron el 21 de febrero de 2013 el Contrato de Transacción, que es la fuente de la competencia de este Tribunal.
En dicho contrato pusieron de presente las siguientes circunstancias: a) Que la terminación de la fase preoperativa del proyecto había sido exitosa como se certificó mediante comunicación del 3 de mayo de 2011. b) Que SERVIGENERALES S.A. había entregado a título de mutuo la suma de $938.594.819 y quedaba un saldo de $200.000.000 para completar los $1.138.594.819 que se había comprometido a entregar para ser imputados al valor de los Apartamentos Nos. 801 y 901. c) Que “en virtud de la entrega inoportuna de los recursos, de acuerdo con el plan de aportes establecido en el contrato de vinculación, la sociedad LE PARC 86 S.A.S. y la sociedad SERVIGENERALES S.A., han adelantado conversaciones que permitan mantener la relación contractual existente entre ellas…”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 Teniendo en cuenta tales antecedentes y declaraciones las partes transigieron sus diferencias en los siguientes términos: a) SERVIGENERALES S.A. pagaría a LE PARC 86 S.A.S. por concepto de reconocimiento de perjuicios la suma de $450.000.000 “en la fecha de entrega efectiva de los apartamentos 801 y 901…”. b) El saldo pendiente de pago por la entrega de recursos imputable al valor de los inmuebles, que ascendía a $1.138.594.815 “se pagará en la fecha de entrega efectiva de los apartamentos 801 y 901 a SERVIGENERALES S.A. E.S.P.”. c) En el numeral 3.4 las partes establecieron expresamente lo siguiente: 3.4- Como consecuencia del presente acuerdo, se modifica el Contrato de Vinculación respecto de los siguientes aspectos: a- La entrega material de los pisos 8 y 9 del EDIFICIO LE PARC 86, apartamentos 801 y 901 se hará el día 30 de abril de 2013 en obra gris. b- La escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario respecto de los pisos 8 y 9, apartamento 801 y 901, se suscribirá el 30 de abril de 2013, siempre que se encuentre registrado el reglamento de propiedad horizontal del EDIFICIO LE PARC 86, y la sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P, entregue o pague el saldo del valor de los inmuebles.
En el evento en que para dicha fecha no se encuentre registrado el reglamento, se suscribirá la escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera y administradora fiduciaria del FIDEICOMISO LE PARC 86, notifique que se encuentra el reglamento registrado”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 d) En el numeral 3.5 las partes acordaron sendas renuncias a iniciar acciones legales, civiles o penales, y a desistir de las ya iniciadas. No parece que ni ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., ni los señores Carvajal y ni LE PARC 86 S.A.S. hubieren iniciado alguna acción judicial o, por lo menos no hay noticia de ello en el expediente.
Por el contrario, hay evidencia que SERVIGENERALES S.A. había formulado denuncia penal por el presunto delito de “estafa agravada”. En lo pertinente a la carga impuesta a SERVIGENERALES S.A. en el acuerdo, con la misma literalidad para las demás, se señaló siguiente: “3.5. La sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P. renuncia en forma expresa e irrevocable a iniciar cualquier acción legal civil o penal derivada de las relaciones comerciales, civiles y jurídicas enunciadas en los antecedentes, tales como acciones ordinarias, verbales sumarias, competencia desleal, ejecutivas, penales y en contra del FIDEICOMISO LE PARC 86, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y sus representantes legales o administradores, LE PARC 86 S.A.S., y sus representantes legales, socios o administradores: JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y respecto de las que se hayan iniciado con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, se obliga a presentar desistimiento de las acciones civiles o penales que se encuentren en curso”.
Por supuesto que dicho Contrato de Transacción implicaba que las partes, como lo consignaron expresamente, se declaraban recíprocamente a paz y salvo por todo concepto en relación con las diferencias surgidas del acuerdo privado y del Contrato de Vinculación del 29 de octubre de 2010 y que esa transacción producía efectos de cosa juzgada de última instancia en los términos de los artículos 2483 del Código Civil y 312 del Código General del Proceso, porque ponía fin a las diferencias eventuales derivadas de los negocios antecedentes.
Coincide el Tribunal con el apoderado de LE PARC 86 S.A.S. en el sentido que el Contrato de Transacción no produjo efectos de novación respecto del TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 Contrato de Fiducia. Solo modificó algunas obligaciones de las partes intervinientes – no respecto de las otras personas vinculadas al negocio fiduciario –, pero subsistieron las demás obligaciones previstas en el Contrato de Vinculación y en el de Fiducia de Administración.
4. LA CONTROVERSIA La convocante y los convocados LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO y BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, han comparecido a este proceso mediante sendas demandas en las cuales se hacen mutuos reproches en virtud de los cuales solicitan se declare que cumplieron o se allanaron a cumplir el Contrato de Transacción al paso que su contraparte lo incumplió. SERVIGENERALES S.A. solicita adicionalmente, “se declare que JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y LE PARC 86 S.A.S. junto con ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86, están obligados a satisfacer las obligaciones contractuales adquiridas en favor de la Convocante en el Contrato de Transacción, suscrito entre ellos de fecha 21 de febrero de 2013, previo el pago de los saldos pendientes a cargo del Convocante, que se realizarán el mismo día en que se suscriba la escritura pública y se realice la entrega de los inmuebles en el término que lo establezca el laudo que se profiera en este asunto” y, en subsidio, “se declare la resolución del contrato” con “la devolución al Convocante de todos los valores que hubieren recibido como producto de este negocio, incluido el valor que se entregó como ‘Reconocimiento de Perjuicios’ al momento de suscribirse el Contrato de Transacción” debidamente actualizados.
LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO y BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL solicitan, además, “Declarar que por virtud del incumplimiento de SERVIGENERALES del Acuerdo de Transacción, LE PARC tenía y mantiene el derecho a solicitar a la FIDUCIARIA la desvinculación de TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 SERVIGENERALES como beneficiario de área del fideicomiso LE PARC 86, con las consecuencias económicas establecidas en el Contrato de Vinculación, modificado por el Acuerdo de Transacción”.
Finalmente, ambas partes piden el reconocimiento de los perjuicios que le fueron causados y la condena al pago de los mismos a su respectiva contraparte. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 870 del Código de Comercio, “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.
Para la procedencia de una de las dos acciones alternativas la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado los siguientes presupuestos: (i) la existencia y validez de un contrato bilateral; (ii) el cumplimiento o disposición a cumplir de una parte; y (iii) el incumplimiento o renuencia a cumplir de la otra parte. En efecto, de conformidad con la norma antes mencionada y el propio artículo 1546 del Código Civil, frente al incumplimiento o renuencia a cumplir de una de las partes, el contratante cumplido o presto a cumplir tiene acción para exigir la resolución del contrato o la prestación in natura o su equivalente pecuniario (aestimatio pecunia), en ambos casos, con la indemnización de perjuicios.
En ese sentido ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “Sobre este particular aspecto atinente a la manera como el contratante cumplido puede válidamente ejercitar las acciones alternativas de que trata el artículo 1546 del Código Civil, la jurisprudencia de la Corte (v. gr. G.J. CLIX, primera parte, p 306; CCXXXIV, p 678; XLIX, p 315, sentencia 023 del 7 de marzo de 2000, exp. 5319, entre otras,) ha precisado que paralela a la acción de cumplimiento (por la vía ejecutiva o la ordinaria, según el caso), el contratante cumplido, o que estuvo presto a cumplir, tiene en su haber -frente al contratante incumplido y a su arbitrio- la posibilidad de acudir al juez para que declare la resolución de la respectiva negociación, en orden a satisfacer TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 su legítimo derecho a que no preserve su vigencia dicho negocio jurídico bilateral, ni por eso, a permanecer sujeto indefinidamente a las obligaciones contraídas en virtud de su celebración. Por consiguiente, como efecto de la citada disposición legal, sólo al contratante cumplido o allanado a cumplir, incumbe decidir si ejerce o no la acción en comento, la que coexiste, de manera alternativa y no conjunta, con la de cumplimiento forzado, ello es claro”3.
Y, rememorando la sentencia del 23 de marzo de 1943, en relación con la acción de cumplimiento también ha señalado que, “… ella corresponde al contratante que ha cumplido ‘por su parte sus obligaciones contractuales, porque es de este cumplimiento de donde surge el derecho de exigir que los demás cumplan las suyas’, lo que significa que ‘es preciso que el contratante demandante haya cumplido por su parte las obligaciones que el contrato bilateral le imponía o que esté pronto a cumplir en la forma y tiempo debidos’ (G.J. T. LV, 1943, Pág. 71).
(…) “… la legitimación para impetrar la resolución o el cumplimiento del contrato por uno de los contratantes, supone necesariamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o el allanarse a cumplirlas. De tal suerte que ‘si el demandante afirma haber cumplido con sus obligaciones, y el demandado niega ese hecho, esta negativa equivale a afirmar el demandado el incumplimiento, por parte del demandante, de las obligaciones a su cargo; lo cual constituye una excepción perentoria alegada o propuesta por el demandado; si el incumplimiento de las obligaciones del demandante es cierto, el demandado no está en mora de cumplir con las suyas’, cual lo dijo la Corte en sentencia de 10 de febrero de 1930 (G.J. T.XXXVII, pág. 405)”4.
Inclusive, nada se opone a que una de las partes, particularmente cuando ambas son incumplidas, puedan demandar el cumplimiento del contrato, en este caso sin indemnización de perjuicios; o que demanden únicamente los perjuicios, como lo autoriza el artículo 925 del Código de Comercio, aplicable 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 22 de octubre de 2003. 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de mayo de 1995. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 por analogía al caso, en cuanto regula la indemnización por falta de tradición válida5.
En el presente asunto SERVIGENERALES S.A. está reclamando el cumplimiento y, en subsidio, la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios, al paso que los convocados no solicitan ni la resolución ni el cumplimiento, sino el mantenimiento del statu quo, con una declaración de legitimidad, con indemnización de perjuicios. De manera que corresponde al Tribunal determinar, en primer término, cuáles son las imputaciones mutuas sobre incumplimiento contractual, en este caso referidas al Contrato de Transacción, y si tuvieron o no lugar; y, en caso afirmativo, establecer la causación de perjuicios, lo que implica verificar su acaecimiento y la relación de causalidad con los incumplimientos.
No sobra poner de presente que es un hecho que SERVIGENERALES S.A. pretendió ceder su posición contractual como Beneficiaria de Área dentro del fideicomiso, tal y como consta en los contratos que obran a folios 224 a 227 y 229 a 233 del Cuaderno de Pruebas No. 1, 68 a 71 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y 304 a 323 y 339 a 369 del Cuaderno de Pruebas No. 4, entre otros, objetivo que no se materializó con la aceptación por parte del Fideicomitente y el fiduciario por razones que no vienen al caso.
5. LA TIPOLOGÍA DE LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE REPUTAN LAS PARTES SERVIGENERALES S.A. le imputa a los convocados el incumplimiento de las siguientes tres obligaciones: a) Entregar los inmuebles, acerca de lo cual dice, solo se ofreció hacerlo a título de mera tenencia, bajo la figura del comodato. 5 Artículo 925 C.Co. “El comprador tendrá derecho a exigir el pago de perjuicios por el incumplimiento del vendedor a su obligación de hacerle tradición válida, sin necesidad de instaurar previamente cualquiera de las acciones consagradas en el artículo 1546 del Código Civil y de este Libro”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 b) Recibir el pago del saldo en la cuantía acordada, pues señala, impusieron la obligación inexistente del pago adicional de más de $67.256.276, a título de intereses que nunca se acordaron y mucho menos se causaron. c) Suscribir la escritura pública que perfeccionaría el título traslaticio de dominio que, precisa, era el objeto primordial del negocio.
Por su parte, los convocados le enrostran a la convocante el incumplimiento de las siguientes cuatro obligaciones: a) Desistir de la denuncia penal que había formulado desde el mes de diciembre de 2012 contra las personas naturales convocadas. b) Pagar el saldo del aporte a su cargo en cuantía de $1.138.594.815, antes de la fecha pactada para la entrega material del inmueble; y pagar dicho saldo antes del 18 de julio de 2013 a las 4:00 p.m., que dicen fue la fecha y hora pactadas para el otorgamiento de la escritura. c) Comparecer a recibir materialmente el inmueble el 30 de abril de 2013 y el 18 de julio de 2013 a las 2:00 p.m. d) Suscribir la escritura pública de transferencia el 18 de julio de 2013 a las 4:00 p.m.
6. EL INCUMPLIMIENTO VINCULADO CON EL DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL Como ya su puso de presente, en el numeral 3.5 del Contrato de Transacción las partes acordaron sendas renuncias a iniciar acciones legales, civiles o penales, y a desistir de las ya iniciadas. Ya indicó el Tribunal que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del fideicomiso, ni los señores Carvajal y ni LE PARC 86 S.A.S. iniciaron alguna acción legal o, por lo menos, no hay noticia de ello en el expediente.
Por el contrario, hay evidencia que SERVIGENERALES S.A. había formulado denuncia penal por el presunto delito de “estafa agravada”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 En relación con SERVIGENERALES S.A. dicho acuerdo señaló lo siguiente: “3.5.
La sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P. renuncia en forma expresa e irrevocable a iniciar cualquier acción legal civil o penal derivada de las relaciones comerciales, civiles y jurídicas enunciadas en los antecedentes, tales como acciones ordinarias, verbales sumarias, competencia desleal, ejecutivas, penales y en contra del FIDEICOMISO LE PARC 86, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. y sus representantes legales, socios o administradores;
JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL y respecto de las que se hayan iniciado con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, se obliga a presentar desistimiento de las acciones civiles o penales que se encuentren en curso”. Los convocados distintos a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., en tanto vocera del fideicomiso, le imputan a la convocante no solamente que no hubiera desistido de la acción penal sino que, por el contrario, “en franca rebeldía incumplió flagrante y deliberadamente su obligación porque, según han tenido noticia nuestros representados, con posterioridad a la suscripción de la transacción, SERVIGENERALES a través de su apoderado adelantó gestiones para proseguir con la investigación procurando contener ilegítimamente la solicitud de desvinculación del FIDEICOMISO LE PARC que había formulado LE PARC a la fiduciaria”.
Agregaron los convocados que esa obligación era pura y simple porque no se sujetó a plazo ni a condición. Parar resolver este aspecto de la Litis debe considerarse que de conformidad con el artículo 66 del Código de Procedimiento Penal (Ley 904 de 2004), “El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código”.
Esa obligación en cabeza del Estado impone, según la misma norma, que, TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 “No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías”.
A su vez, de conformidad con el artículo 67 ibídem “Toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”. Por principio, la acción penal no es susceptible de desistimiento porque están en juego razones de orden público que no pueden hacer parte de un acuerdo entre los particulares y sólo lo es en el marco de los delitos que exigen querella para su iniciación. En el caso concreto, según los documentos remitidos por la Fiscalía y que obran a folios 15 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 3, el delito que se investigaba por causa de la denuncia de SERVIGENERALES S.A. es el de “estafa agravada”6 y de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 74 del ordenamiento procesal penal, la estafa exige querella cuando la cuantía no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que para la época – el año 2012 – equivalían a 6 El delito de estafa está definido en el artículo 246 del Código Penal (Ley 599 de 2000) así: “Artículo 246.
El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado.
La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Y la pena indicada se agrava en los términos contemplados en el artículo 247 ibídem: “Artículo 247. Circunstancias de agravación punitiva.
La pena prevista en el artículo anterior será de cuatro (4) a ocho (8) años cuando: 1. El medio fraudulento utilizado tenga relación con vivienda de interés social. 2. El provecho ilícito se obtenga por quien sin ser partícipe de un delito de secuestro o extorsión, con ocasión del mismo, induzca o mantenga a otro en error. 3. Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. 4.
Adicionado por el art. 52, Ley 1142 de 2007, así: “4. La conducta esté relacionada con contratos de seguros o con transacciones sobre vehículos automotores. 5. Adicionado por el art. 29, Decreto Nacional 126 de 2010, Adicionado por el art. 15, Ley 1474 de 2011, así: “5. La conducta relacionada con bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de este”. 6.
Adicionado por el art. 15, Ley 1474 de 2011, así: “6. La conducta tenga relación con el Sistema General de Seguridad Social Integral”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 $85.005.000, suma alejada del asunto materia de investigación, según los documentos remitidos por la Fiscalía. A lo sumo el denunciante de unos hechos que podrían constituir delito puede renunciar al reconocimiento de las indemnizaciones que le pudieran corresponder.
Y lo cierto del caso es que antes de la convocatoria de este proceso arbitral y de la formulación de la demanda de reconvención la Fiscalía archivó la investigación, según decisión del 28 de julio de 2014. En estas condiciones el Tribunal encuentra que de conformidad con el artículo 899 del Código de Comercio la parte de la cláusula 3.5 del Contrato de Transacción, que obligaba a las partes a desistir de “las acciones penales que se encuentren en curso” es absolutamente nula por contravenir norma imperativa y así habrá de declararlo de oficio el Tribunal, a la vez que denegará la pretensión 1ª, letra a), de la demanda de reconvención.
7. ANÁLISIS DE LOS DEMÁS ENCUMPLIMIENTOS QUE SE IMPUTAN LAS PARTES EN EL CONTEXTO DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS ACUERDOS: PAGO DEL SALDO DEL APORTE O PRECIO, ENTREGA DE LOS INMUEBLES Y FIRMA DE LA ESCRITURA La alegación de los mutuos incumplimientos no está vinculada únicamente a la objetiva omisión de un hecho debido sino a la particular interpretación que las partes tienen de las estipulaciones plasmadas en el Contrato de Transacción, lo que exige del Tribunal superar en primer lugar ese ese escollo interpretativo que es fuente de la Litis.
Y una vez efectuada la interpretación que corresponda debe el Tribunal verificar si se produjeron o no los incumplimientos que se reclaman por ambas partes, para definir las consecuencias legales antes mencionadas, en caso de que la respuesta sea positiva. Finalmente, habrá de ocuparse el Tribunal de la procedencia de la indemnización reclamada, en la forma antes anunciada, si fuere del caso.
El análisis de los tres incumplimientos que alega SERVIGENERALES S.A. y el de los tres últimos que alegan los convocados se pueden analizar TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 simultáneamente dado que, en realidad, aquellos son espejo de éstos: (i) mientras la convocante sostiene que los convocados incumplieron la obligación de entregar los inmuebles, éstos reclaman que la primera incumplió su obligación de recibirlos en dos oportunidades;
(ii) al paso que la convocante le imputa a los convocados que no recibieron el pago del saldo del aporte en la cuantía acordada, éstos indican que aquélla no cumplió con su obligación de pagar el precio; (iii) a la par que la convocante le imputa a los convocados que incumplieron la obligación de suscribir la escritura pública, éstos deparan en que aquella no compareció a hacerlo en la oportunidad que según ellos correspondía. Los tres niveles de incumplimiento indicados constituyen el punto más álgido de la discusión porque, por lo menos en lo planteado en el litigio, las partes tienen interpretaciones opuestas.
El análisis resulta fundamental porque está reconocido por las partes y acreditado en el expediente que el día 30 de abril de 2013 no se pudo firmar la escritura de transferencia de los inmuebles, como fue previsto inicialmente en el Contrato de Transacción, debido a que para entonces no se había inscrito el reglamento de propiedad horizontal.
Para este análisis vale la pena volver a poner de presente las estipulaciones contractuales pertinentes, que fueron del siguiente tenor: 3.3.5.- El saldo, es decir, la suma de $1.138.594.815 se pagará en la fecha de entrega efectiva de los apartamentos 801 y 901 a SERVIGENERALES S.A. E.S.P.”. 3.4- Como consecuencia del presente acuerdo, se modifica el Contrato de Vinculación respecto de los siguientes aspectos: a- La entrega material de los pisos 8 y 9 del EDIFICIO LE PARC 86, apartamentos 801 y 901 se hará el día 30 de abril de 2013 en obra gris.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 b- La escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario respecto de los pisos 8 y 9, apartamento 801 y 901, se suscribirá el 30 de abril de 2013, siempre que se encuentre registrado el reglamento de propiedad horizontal del EDIFICIO LE PARC 86, y la sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P, entregue o pague el saldo del valor de los inmuebles.
En el evento en que para dicha fecha no se encuentre registrado el reglamento, se suscribirá la escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera y administradora fiduciaria del FIDEICOMISO LE PARC 86, notifique que se encuentra el reglamento registrado.
Para los convocados LE PARC 86 S.A., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO y BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, en la letra a- de la cláusula 3.4 del Contrato de Transacción las partes dieron aplicación a la alternativa prevista en la cláusula décima tercera del Contrato de Vinculación, cuyo penúltimo inciso había previsto la posibilidad de convenir de mutuo acuerdo una “entrega anticipada” de los inmuebles, de modo que convinieron fijar el 30 de abril de 2013 como fecha exacta para el efecto, “independientemente del otorgamiento de la escritura pública para la transferencia del dominio”7.
A su vez, sostienen que, dado que según la cláusula 3.3.5, el saldo del aporte, es decir la suma de $1.138.594.815, debía pagarse en dicha “fecha de entrega efectiva de los apartamentos…”, desde entonces SERVIGENERALES S.A. se encuentra en mora de pagar el precio y de recibir los inmuebles. Sobre la fecha en que debía otorgarse la escritura pública sostienen que debido a que ese acto escriturario no pudo efectuarse el mismo 30 de abril de 2013, porque para entonces no estaba registrado el reglamento de propiedad horizontal, resulta legítima la citación que le hicieron para el 18 de julio del mismo año y su renuencia a suscribir el instrumento público también la colocó en claro incumplimiento de esta otra obligación contractual.
A su vez, desconocen la legitimidad de la citación que a ellos les hizo la convocante para suscribir la escritura pública el 24 de julio siguiente. 7 Esta referencia está tomada de la contestación al hecho 4 de la reforma de la demanda, pero es reiterada en varios documentos procesales. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 Para SERVIGENERALES S.A. “El pago, la entrega y la firma de la escritura.
Todo debía ocurrir el 30 de abril. El desplazamiento de una acción, producía necesariamente el desplazamiento de las otras. En efecto, si para ese día no había reglamento de propiedad horizontal registrado, no habría firma de escritura. No habiendo firma de escritura, no habría entrega real y jurídica de los bienes y, en consecuencia, no habiendo entrega real y efectiva de los bienes, no habría pago del saldo”8.
Sobre la suscripción de la escritura pública desconoce la procedencia de la citación que le hiciera LE PAR 86 S.A.S. para el día 18 de julio de 2013 y, en cambio, defiende la procedencia de la que hiciera la convocante para el día 24 de julio siguiente, razón por la cual le imputa a los convocados incumplimiento de la mencionada obligación. Puede atribuirse algún grado de ambigüedad al texto de las estipulaciones contractuales ya referidas, al punto que han generado interpretaciones diversas por las partes, de manera que el Tribunal debe acoger aquella que se acomode a la realidad con base en los criterios legales.
Aun si se pensara que las mencionadas estipulaciones fueren claras, el solo planteamiento de la litis justifica la interpretación, asunto en el cual la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la interpretación resulta necesaria no solo para los contratos ambiguos sino también para los aparentemente claros, en orden a descubrir la verdadera intención de las partes9.
Los artículos 1618 a 1624 del Código Civil establecen los criterios de interpretación de los contratos, en una escala que comienza por darle prevalencia a la intención de los contratantes (artículo 1618), de manera que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. En un nivel inferior el legislador establece otros criterios que pueden ayudar a descifrar los textos ambiguos: el artículo 1619 establece la limitación para interpretar los términos de un contrato a la materia sobre que se ha contratado; el artículo 1620 prevé la preferencia al sentido que pueda 8 La referencia está tomada de la contestación al hecho 12 de la reconvención pero esa posición es reiterada en varios documentos procesales. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 1 de agosto de 2002. Expediente No. 6907. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 producir algún efecto; el artículo 1621 establece la interpretación que mejor se ajuste con la naturaleza del contrato; el artículo 1622 contempla la interpretación sistemática por comparación y por aplicación práctica, como fuente importante para llegar a una interpretación sana y lógica; el artículo 1623 contempla la interpretación referida a la inclusión de casos dentro del contrato.
Esta escala termina con la previsión del artículo 1624, aplicable de manera subsidiaria, cuando no puedan aplicarse ninguna de las reglas precedentes. En tal evento, se deben interpretar las cláusulas ambiguas a favor del deudor, salvo que éstas hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, caso en el cual se deben interpretar contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.
Antes de emprender el análisis conviene detenerse en un aspecto que ha no ha escapado al debate y es el relativo a los conceptos de “entrega material”, “entrega efectiva” y “entrega jurídica” sobre los que versan bien las cláusulas contractuales o bien las comunicaciones de las partes. El Contrato de Vinculación y el Contrato de Transacción, en torno a la entrega de los inmuebles propiamente dicha, se refieren a la “entrega material”.
El concepto de “entrega efectiva” aparece únicamente en las cláusulas 3.2 y 3.3.5 del Contrato de Transacción, referidas al pago de los perjuicios reconocidos en él por parte de SERVIGENERALES S.A. a LE PARC 86 S.A.S. y al pago del saldo del aporte. Al efecto, se recuerda, las partes señalaron lo siguiente: “3.2.- La sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P., pagará a LE PARC 86 S.A.S. por concepto de reconocimiento de perjuicios la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($450.000.000) suma que se pagará en la fecha de entrega efectiva de los apartamentos 801 y 901…”.
“3.3.5.- El saldo, es decir la suma de $1.138.594.815 se pagará en la fecha de entrega efectiva de los apartamentos 801 y 901 a SERVIGENERALES S.A. E.S.P.”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 Este aspecto de la litis puede resolverse aplicando por analogía el artículo 28 del Código Civil, referido a la interpretación de la ley, en la medida en que las partes han regulado obligaciones y contratos que tienen previsión legal y, en esa medida, debe ponerse de presente que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras” y que “cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”.
El concepto de “entrega material” es de orden legal y, tratándose de bienes muebles se identifica con la tradición como modo de adquirir el dominio de las cosas, la cual, desde el punto de vista del derecho civil y de conformidad con el artículo 740 del Código Civil “consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”, al punto que según el inciso segundo del artículo 750 ibídem “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición”.
Sin embargo, de conformidad con el artículo 756 ejusdem la tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos de usufructo o de uso, constituidos en bienes raíces, y de los de habitación o hipoteca, se efectúa por la inscripción del título en la oficina de registro de instrumentos públicos, de manera que la entrega es consecuencia de la tradición y puede exigirse como tal.
Con todo, en materia mercantil, por lo menos tratándose de inmuebles, el asunto no es escindible porque el artículo 922 del Código de Comercio advierte que “La tradición del dominio de los bienes raíces requerirá además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa”, de manera que en esa legislación la entrega es parte de la tradición. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 “Entrega jurídica” no podría ser nada diferente al referido concepto de “entrega material”, porque bajo la ley la “entrega” siempre es la “material”, bien sea ella real o meramente simbólica.
El concepto de “entrega efectiva” no tiene origen legal de forma tal que ha de entenderse “en su sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras”. Así si la expresión “efectivo, va” significa “Real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal”10, de cara a este litigio la “entrega efectiva” no sería necesariamente la que realmente se produjo sino la prevista contractualmente porque no es hipotética, de manera que para todos los efectos no habría diferencia alguna entre “entrega material” y “entrega efectiva”.
Con todo, si alguna duda existiere, considerando los términos del artículo 162011 y del inciso primero del 162212 del Código Civil, habría que acoger la interpretación que produce efectos, derivada, a su vez, de un análisis sistemático de las cláusulas del contrato, dándoles el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, lo cual lleva a concluir que ambas expresiones se refieren al mismo concepto.
De manera pues que las distinciones que SERVIGENERALES S.A. hace entre ambas expresiones para derivar consecuencias legales distintas no serán acogidas por el Tribunal. Superado ese aspecto, pasa el Tribunal a emprender la interpretación que se advierte fundamental en esta litis, según se puso de presente, y debe comenzar por advertir que, a pesar de la mención contenida en la cláusula 3.4 del Contrato de Transacción, según la cual “se modifica el contrato de vinculación respecto de los siguientes aspectos” descritos en las letras a.- y b.-, lo cierto del caso es que la modificación ha de entenderse realizada en todos los demás componentes consignados en la totalidad de las cláusulas en donde las partes hubieren regulado sus nuevas relaciones contractuales o 10 CASARES, Julio.
Diccionario Ideológico de la Lengua Española. Segunda Edición. Editorial Gustavo Gili, S.A. Barcelona. 1977. Pág. 313 y www.rae.es. 11 Articulo 1620 C.C.: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. 12 Artículo 1622 C.C.: ”Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad…”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 la alteración de las precedentes. A su vez, es evidente que todas las estipulaciones del Contrato de Vinculación no modificadas en la transacción se mantienen vigentes.
En el mencionado Contrato de Vinculación, el otorgamiento de la escritura y la entrega material se plasmaron en cláusulas separadas. En la cláusula duodécima se estableció que la escritura por medio de la cual se transferiría el derecho de dominio y posesión de las unidades de vivienda sería “otorgada por ACCIÓN como vocera del FIDEICOMISO LE PARC 86 y por LOS BENEFICIARIOS DE ÁREA o por sus cesionarios, en la fecha y notaría que informe EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR al BENEFICIARIO DE ÁREA, con al menos treinta (30) días calendario de anticipación…”.
A su vez, de conformidad con la cláusula décima tercera, la entrega material de los inmuebles debía tener lugar en la fecha que el Fideicomitente Desarrollador, esto es, LE PARC 86 S.A.S., informara al Beneficiario de Área, esto es, a SERVIGENERALES S.A. No obstante, en el inciso final se previó que, “Si por cualquier circunstancia las partes acordasen entregar el inmueble antes de otorgarse la escritura pública de transferencia a título de beneficio, la entrega se hará a título de mera tenencia”.
En estas condiciones, a pesar de que las dos estipulaciones referidas al otorgamiento de la escritura y a la entrega material estuvieran plasmadas en cláusulas distintas y de que en ambos casos la fecha de una y otra serían informadas por el Fideicomitente Desarrollador, lo cierto que es, por regla general, ambos actos debían tener lugar en la misma fecha, como es lo usual.
Por esa razón es que la mencionada entrega anticipada estaba concebida cuando ella procediera “antes de otorgarse la escritura pública” y no de manera simultánea y menos posterior. Es decir que, en términos normales o generales, la entrega material tendría lugar de manera simultánea – o previa, pero en la misma fecha – a la firma de la escritura pública de los inmuebles y la previsión del inciso final se advierte excepcional, esto es, determinada por una circunstancia particular que así lo ameritara, al punto que de allí se desprende que ese evento exigía que las partes así lo acordasen, se entiende, expresamente.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 Esas previsiones contractuales no fueron modificadas en el Contrato de Transacción. En éste, como en el Contrato de Vinculación, el otorgamiento de la escritura pública y el de la entrega material de los inmuebles se establecieron de manera separada, solo que en el de Transacción se hizo de manera más explicita en el sentido de que bajo dos literales de la misma cláusula 3.4 a ambas obligaciones se les señaló la misma fecha: 30 de abril de 2013.
De otra lado, entendiendo que la regla de la entrega anticipada prevista en el Contrato de Vinculación se mantiene vigente, dado que no fue modificada en la transacción, no advierte el Tribunal que se hubiera puesto de presente alguna circunstancia excepcional que justificara proceder a la entrega anticipada de las unidades de vivienda y mucho menos un acuerdo entre las partes para acudir a esta posibilidad excepcional.
Por el contrario, la sola previsión de la misma fecha ratifica la voluntad de las partes de que, como es usual, ambos actos tuvieran lugar el mismo día, uno a continuación del otro. Tampoco existe prueba de que las partes hubieran manifestado su intención de entregar o recibir los bienes a un título distinto al de cumplimiento de la obligación de entrega derivado del contrato.
Por el contrario, advierte el Tribunal que la propuesta que en ese sentido efectuó LE PARC 86 S.A.S. para “coordinar una fecha para la entrega material del inmueble por medio del contrato de comodato que ya les fue remitido por vía electrónica”, según comunicación del 8 de mayo de 2013 (folio 210 del Cuaderno de Pruebas No. 1), fue respondida por SERVIGENERALES S.A. de forma negativa en carta del día 17 de mayo siguiente (folio 213 del mismo cuaderno).
Esta interpretación sistemática derivada del contexto de ambos contratos se ajusta al criterio contemplado en el artículo 1622 del Código Civil13. Ahora bien, según ya se señaló, de conformidad con la cláusula 3.3.5 del Contrato de Transacción el saldo del aporte por valor de $1.138.594.815 habría de pagarse “en la fecha de entrega efectiva de los apartamentos 801 y 901 a SERVIGENERALES S.A. E.S.P.” y, en todo caso, según la letra b.- de 13 Artículo 1622: “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
“Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 la cláusula 3.4 de la escritura pública de transferencia se suscribiría “siempre y cuando… la sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P, entregue o pague el saldo del valor de los inmuebles”.
Lo anterior no puede significar nada distinto a lo que es usual y es que el saldo del aporte que sería imputable al precio de adquisición del beneficio fiduciario materializado en los dos apartamentos debía pagarse antes o simultáneamente con la suscripción de la escritura pública de transferencia, interpretación que se ajusta a la naturaleza del Contrato de Vinculación, en consonancia con el de Transacción, en la medida en que, a términos del artículo 922 del Código de Comercio, aplicable por analogía a falta de norma que regule la tradición a título de beneficio fiduciario, “La tradición del dominio de los bienes raíces requerirá además de la inscripción del título en la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos, la entrega material de la cosa”.
Esta interpretación consulta el criterio expuesto en el artículo 1621 del Código Civil14. Finalmente, tal y como ya se puso de presente, si alguna duda quedara en torno a la oportunidad para el cumplimiento de las obligaciones de pagar el saldo del aporte – y recibirlo – y de entregar materialmente los inmuebles – y de recibirlos –, es evidente que todas ellas suponen el giro de los recursos por parte del Beneficiario de Área, lo que implica que, para estos efectos, SERVIGENERALES S.A. era el deudor que debía atender el pago como condición para recibir los inmuebles, lo que a términos del criterio residual de interpretación previsto en el artículo 1624 del Código Civil implica que las referidas estipulaciones contractuales deben interpretarse a su favor, lo que confirma la interpretación según la cual el pago del saldo del aporte debía tener lugar simultáneamente con la entrega y con la firma de la escritura pública.
Ahora bien, el Tribunal encuentra que la interpretación contraria de LE PARC 86 S.A.S. y de las demás personas naturales convocadas de la familia Carvajal, no aparece tan contundente frente a la evidencia probatoria, la cual 14 Artículo 1621: “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
“Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 más bien parece indicar que ella se introdujo cuando las relaciones comerciales llegaron a un punto de beligerancia. En efecto, en comunicación del 26 de abril de 2013, esto es, apenas cuatro días antes de la fecha inicialmente prevista para la entrega material y la firma de la escritura, LE PARC 86 S.A.S. se dirige a SERVIGENERALES S.A. para indicarle que “… se han iniciado los procedimientos respectivos para efectuar la entrega en obra gris de los apartamentos, y se inicia el proceso de escrituración, para lo cual requerimos reunirnos con ustedes para coordinar las gestiones tendientes a la entrega y pago por parte de ustedes de las sumas que se deben cancelar previo a la escrituración y entrega” (folio 204 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
En esta comunicación no aparece como evidente que la fecha prevista para la entrega sea el 30 de abril de 2013, independientemente de la escrituración, al punto que pone de presente que esos procesos apenas están iniciándose. Posteriormente, visto que el reglamento de propiedad horizontal no estuvo registrado para el 30 de abril de 2013, mediante comunicación del 8 de mayo siguiente (folios 210 y 211 del Cuaderno de Pruebas No. 1), LE PARC 86 S.A.S. reitera que “… se han iniciado los procedimientos respectivos para efectuar la entrega en obra gris de los apartamentos, y se inicia el proceso de escrituración, para lo cual requerimos reunirnos con ustedes para coordinar las gestiones tendientes a la entrega y pago por parte de ustedes de las sumas que se deben cancelar previo a la escrituración y entrega”.
Y agrega que, “En efecto, de acuerdo con lo conversado y con el deseo de entregar lo más pronto posible los apartamentos 801 y 901 para que se puedan iniciar los trabajos de acabados, les pedimos el favor de cancelar la suma de MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS QUINCE (1.588.594.815) pesos moneda corriente…”.
Y finaliza señalando que “desde el momento en que nos remitan la constancia de pago, podremos coordinar una fecha para la entrega material del inmueble por medio del contrato de comodato que ya les fue remitido por vía electrónica”. Ya tuvo ocasión de poner de presente el Tribunal que SERVIGENERALES S.A. rechazó la propuesta de hacer entrega de los inmuebles en comodato y advirtió que mientras el reglamento de propiedad horizontal no estuviera registrado no era posible recibir TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 jurídicamente los bienes (folio 213 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
Lo cierto es que LE PARC 86 S.A.S. hace evidente que no hay una fecha definida para la entrega y acude a su contraparte para implementarla. Si lo anterior no fuere suficientemente indicativo, mediante comunicación del 27 de junio de 2013 (folio 218 del Cuaderno de Pruebas No. 1) dirigida también por LE PARC 86 S.A.S. a SERVIGENERALES S.A., le indica: “Nos complace informarles que el reglamento de propiedad horizontal del EDIFICIO LE PARC 86 salió de registro el día 14 de junio, y por ende, de acuerdo con lo pactado en el acuerdo de transacción de fecha 21 de febrero de 2013, hemos iniciado todos los trámites necesarios para hacer la entrega jurídica de los apartamentos 801 y 901 del proyecto de la referencia”, para lo cual solicitó el giro del saldo del aporte.
Esta comunicación refuerza la tesis de que no había una fecha definida para la entrega, que los trámites para el efecto apenas comenzaban y que la convocada no reclama que SERVIGENERALES S.A. estuviera en mora para entonces. Finalmente, en comunicación del 9 de julio de 2013 LE PARC 86 S.A.S. le señala a la convocante que “Nos permitimos convocarlos nuevamente a suscribir la Escritura pública y a Recibir los inmuebles Apartamentos números ochocientos uno (801) y novecientos uno (901) y el uso exclusivo de los respectivos parqueaderos y depósitos del Edificio Le Parc 86 – Propiedad Horizontal de la ciudad de Bogotá D.C. para el día jueves Dieciocho (18) de Julio de 2013…” (Folios 68 y 69 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
Esta comunicación evidencia que para LE PARC 86 S.A.S. la firma de la escritura y la entrega de los apartamentos eran actos que debían darse simultáneamente – o, si se quiere, en la misma fecha. Todo lo expuesto lleva a concluir que le asiste razón a SERVIGENERALES S.A. en su interpretación según la cual el pago, la entrega y la firma de la escritura debían tener lugar el 30 de abril de 2013 y que “El desplazamiento de una acción, producía necesariamente el desplazamiento de las otras”.
Así las cosas, no estando registrado el reglamento de propiedad horizontal para la fecha mencionada, como lo reconocen todas las partes y se evidencia en el expediente, no podía efectuarse la entrega de los inmuebles ni la firma de TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 la escritura y, como consecuencia, la convocante no estaba obligada a pagar el saldo del aporte.
Eso significa que SERVIGENERALES S.A. no incumplió su obligación de pagar en esa oportunidad y que, por tanto, a partir del 30 de abril de 2013 no quedó en mora que justifique la 1ª pretensión de la demanda de reconvención por razón de las causales a que se refieren la letra b) y la primera parte de la letra c) de la misma.
8. ANÁLISIS DE LOS INCUMPLIMIENTOS QUE SE IMPUTAN LAS PARTES EN TORNO A LA FRUSTRADA FIRMA DE LA ESCRITURA PÚBLICA A continuación se ocupará el Tribunal de resolver las diferencias surgidas con ocasión de los hechos que tuvieron lugar los días 18 y 24 de julio de 2013 en donde una u otra parte pretendieron darle salida a la imposibilidad de suscribir la escritura pública el 30 de abril anterior debido a que para entonces no estaba registrado el reglamento de propiedad horizontal.
Como ya se puso de manifiesto, la letra b.- de la cláusula 3.4 del Contrato de Transacción señala lo siguiente: a- La escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario respecto de los pisos 8 y 9, apartamento 801 y 901, se suscribirá el 30 de abril de 2013, siempre que se encuentre registrado el reglamento de propiedad horizontal del EDIFICIO LE PARC 86, y la sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P, entregue o pague el saldo del valor de los inmuebles.
En el evento en que para dicha fecha no se encuentre registrado el reglamento, se suscribirá la escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera y administradora fiduciaria del FIDEICOMISO LE PARC 86, notifique que se encuentra el reglamento registrado (Subraya el Tribunal).
Tal y como lo refieren las partes y consta en el expediente, mediante comunicación del 9 de julio de 2013 (folios 68 y 69 del Cuaderno de Pruebas TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 No. 1), LE PARC 86 S.A.S. convocó a SERVIGENERALES S.A. “a suscribir la Escritura Pública y a Recibir los inmuebles” el día 18 de julio de 2013 en la Notaría 24 de Bogotá en los siguientes términos: “Nos permitimos convocarlos nuevamente a suscribir la Escritura pública y a Recibir los inmuebles Apartamentos números ochocientos uno (801) y novecientos uno (901) y el uso exclusivo de los respectivos parqueaderos y depósitos del Edificio Le Parc – Propiedad Horizontal de la ciudad de Bogotá D.C. para el día jueves dieciocho (18) de julio de 2013, así: Ø Entrega: la entrega de los inmuebles se realizará el día dieciocho (18) de julio de 2013 a las 2:00 pm.
De la entrega material de los inmuebles, parqueaderos y depósitos, se hará constar en Acta suscrita por Ustedes y un representante de LE PARC 86 S.A.S. Ø Para la firma de la Escritura Pública en la notaria 24 del círculo de Bogotá, ubicada en la Carrera 14 No. 79-25 de Bogotá D.C. a las 4:00pm. “Previo a la entrega y escrituración de los inmuebles, deberá presentar constancia de cancelación del saldo pendiente de pago de las unidades inmobiliarias por la suma de MIL CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS QUINCE ($1.138.594.815.oo) MONEDA CORRIENTE.
“Adicionalmente deberá acreditar el pago de los intereses de Mora sobre el saldo desde el Treinta (30) de Abril de 2013 al Dieciocho (18) de Julio de 2013, por valor de SESENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($67.256.276.00) M/CTE”. Mediante comunicación del 16 de julio de 2013 SERVIGENERALES S.A. manifestó su rechazo a la citación aduciendo que no se daban los requisitos mínimos previstos para el efecto en el Contrato de Transacción ya que no había sido notificada del registro del reglamento de propiedad horizontal, no había recibido una serie de documentos del proyecto requeridos por el banco TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 que haría el desembolso y no resultaba procedente el cobro de intereses de mora (folios 261 y 262 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
En la fecha indicada no compareció el representante legal de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc. No obstante sí lo hicieron la representante legal de SERVIGENERALES S.A. y el Gerente de LONDOÑO FAJARDO & ASOCIADOS S.A.S., como representante legal de LE PARC 86 S.A.S. Los dos últimos no firmaron la escritura pero levantaron ante el notario sendas actas de comparecencia (folios 2 a 4 y 64 a 66 del Cuaderno de Pruebas No. 2, entre otros).
Al día siguiente, el 19 de julio de 2013, SERVIGENERALES S.A. se dirigió a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. para informarle que “se encuentra dispuesta a firmar la escritura de compraventa de los inmuebles… el próximo 24 de julio de 2013, dado que solo hasta el día de ayer 18 de julio de 2013 fuimos notificados por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. de la existencia del reglamento de propiedad horizontal del EDIFICIO LE PARC 86 debidamente registrado, estando con esto, dentro del término establecido en la cláusula del acuerdo de transacción arriba transcrita”.
Y agregó, “Así las cosas y atendiendo la logística planteada por parte del fideicomitente desarrollador, convocamos para suscribir la correspondiente escritura pública el día miércoles 24 de Julio en la Notaría 24 del círculo de Bogotá, ubicada en la carrera 14 No. 79-25, a las 2:00 de la tarde” (folios 78 a 79 y 307 a 308 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
La fiduciaria dio traslado de esa convocatoria a LE PARC 86 S.A.S. (folio 83 a 84 y 309 del mismo cuaderno) y ésta reaccionó con cartas del 22 y 23 de julio siguientes manifestando que SERVIGENERALES S.A. estaba en mora en la entrega de los recursos y que incumplieron las fechas de entrega de los inmuebles el 30 de abril y el 18 de julio de 2013 (folio 86, 90 y 91 del citado cuaderno).
El 24 de julio de 2013 no compareció el representante legal de LE PARC 86 S.A. No obstante sí lo hicieron la representante legal de SERVIGENERALES S.A. y el representante de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc, quienes no firmaron la escritura TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 pero levantaron ante el notario sendas actas de comparecencia (folios 93 a 96 y 154 a 157 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
La primera llevó cheques de gerencia para pagar el saldo del aporte y como no se suscribió la escritura pública por la falta de comparecencia de LE PARC 86 S.A.S. los títulos valores quedaron en custodia de la fiduciaria pero con una instrucción específica. Sobre este particular no resulta admisible la apreciación de los convocados y del fideicomiso en el sentido de que tales títulos no se entregaron con el objeto de pagar las obligaciones derivadas del Contrato de Transacción y que fueron devueltos, porque lo cierto es que SERVIGENERALES S.A. advirtió que los cheques podrían ser consignados o cobrados en el evento que se suscribiera la escritura pública de transferencia dentro de un plazo de cinco (5), de manera que la custodia tenía una instrucción específica de mandato y no se limitó a un simple depósito.
Es decir, se entregaron para pagar la obligación salvo que la escritura no fuera firmada, caso en el cual quedarían en custodia y el instrumento público no se firmó porque LE PARC 86 S.A.S. decidió no hacerlo y las instrucciones que le impartió a la fiduciaria impidieron que ésta lo hiciera, como lo precisará el Tribunal más adelante.
Tampoco es afortunada la alegación de los convocados en el sentido que la entrega de los recursos se pretendió hacer de manera irregular mediante cheques que se llevaron a la notaría y no mediante consignación, porque en la cláusula segunda del Contrato de Vinculación las partes pactaron que “Los pagos deberán ser entregados a ACCIÓN directamente o en las oficinas de EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, mediante cheque con sello de cruce restrictivo girado a favor de la CARTERA COLECTIVA ABIERTA ACCIÓN UNO administrada por ACCIÓN FIDUCIARIA S.A., o mediante consignación en la cuenta corriente o de ahorros del FIDEICOMISO que indique LA FIDUCIARIA, con excepción del pago correspondiente a la Cuota No. 2, que podrá hacerse directamente al FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, quien se obliga a notificar a la FIDUCIARIA del recibo de los recursos y reportar al fideicomiso las mejoras relativas al uso de dichos recursos (Subraya el Tribunal).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 Vistos los hechos referidos, el Tribunal encuentra que ninguna de las citaciones efectuada por las partes, concretamente por LE PARC 86 S.A.S. para suscribir la escritura pública el día 18 de julio de 2013 y por SERVIGENERALES S.A. para hacerlo el día 24 de julio siguiente, tuvo efectos jurídicos vinculantes y, como consecuencia, la falta de firma de la escritura en esos días o la falta de comparecencia ningún efecto tienen de cara a las mutuas imputaciones sobre incumplimiento, como pasa a verse.
Se equivocan ambas partes al haber señalado en las actas de comparecencia que de conformidad con el Contrato de Vinculación quien podía citar al Beneficiario de Área era el Fideicomitente – Gerente. En realidad, de conformidad con la cláusula duodécima segunda esa facultad estaba radicada en el Fideicomitente Desarrollador, es decir, quien tenía ese deber era LE PARC 86 S.A.S. y no LONDOÑO, FAJARDO & ASOCIADOS S.A.S., calidades que surgen del Contrato de Fiducia Mercantil, según ya se puso de presente (folio 115 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
Sin embargo, se equivoca LE PARC 86 S.A.S. al creer que ese deber – y bajo otra consideración, también una potestad – podía ejercerlo en cualquier momento – se entiende de manera razonable a partir del cumplimiento de todos los prerrequisitos –, porque al amparo de la segunda parte de la letra b.- de la cláusula 3.4 del Contrato de Transacción, esa convocatoria solo podía adelantarse “dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera y administradora fiduciaria del FIDEICOMISO LE PARC 86, notifique que se encuentra el reglamento registrado”.
El Tribunal encuentra lógica la modificación de los términos para ejercer esa potestad en la medida en que bajo el Contrato de Vinculación la citación del Fideicomitente Desarrollador debía realizarse con treinta días calendario de anticipación, al paso que según la mencionada estipulación del Contrato de Transacción la convocatoria debía hacerse dentro del breve plazo antes mencionado.
En la época en que se suscribió la transacción los ánimos de las partes estaban alterados y qué mejor que condicionar esa facultad a la información previa de la parte que no está en disputa, en lugar de dejarla con total libertad en cabeza de uno de los contendientes, particularmente cuando, como se señaló, el plazo para TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 concurrir a la firma con la obligación de entregar los recursos, era bastante apremiante.
En esta misma línea, la exigencia de una notificación formal por parte de la vocera del fideicomiso sobre el registro del reglamento consulta la voluntad de las partes de superar las diferencias a través de un estricto acuerdo, de nuevo, para no dejarlo en manos de una de las partes en disputa. Por eso la comunicación informal sobre el registro del citado reglamento que consta en comunicación del 27 de junio de 2013 (folio 240 del Cuaderno de Pruebas No. 1) no suple el requisito mencionado y menos cuando solo se indica que aquel “salió de registro el 14 de junio” sin la certeza debida de los términos, positivos o no, correctos o no, de ese trámite.
El hecho de la notificación el día 18 de julio de 2013 acerca del registro del reglamento de propiedad horizontal por parte de quien debía hacerlo, esto es, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso, fue reconocido por el representante legal de LE PARC 86 S.A.S. en el curso de su interrogatorio. En efecto, cuando el apoderado de la convocante le preguntó si era o no cierto que esa sociedad “tuvo conocimiento de que sólo hasta el 18 de julio la Fiduciaria notificó a Servigenerales de la inscripción en el registro del reglamento de propiedad horizontal?”, respondió así: “Es cierto, nosotros digamos que nos dimos cuenta de esa notificación porque efectivamente fue aportada en la comparecencia que dejó la doctora Ivonne Maritza Aristizabal el día 18 de julio, de acuerdo a lo que dice la comparecencia, lo aportó como un documento adicional, pero ese día nosotros no tuvimos conocimiento de ese tema sino un día después cuando revisamos la comparecencia, ese día en particular nosotros asistimos a la notaría y dejamos nuestra manifestación de acuerdo a como está, incluso hace parte del expediente, y hasta el otro día nos dimos cuenta de la comunicación que había dejado Servigenerales en su comparecencia”.
Por esa razón la convocatoria efectuada por LE PARC 86 S.A.S. para el día 18 de julio de 2013 resultaba irregular, más aun cuando estableció como condición el pago de una suma adicional por supuestos intereses de mora que, según se desprende de lo expuesto precedentemente, no se habían TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 causado, porque la exigibilidad de la suma pendiente estaba atada a la entrega de los inmuebles y a la firma de la escritura, en actos que debían darse simultáneamente, o a lo sumo, en la misma fecha.
Además, no resultaba vinculante la citación, porque según la letra b.- de la cláusula 3.4 la firma de la escritura debía tener lugar dentro de los cinco (5) días siguientes a la convocatoria, lo que evidentemente excluía el día 18 de julio en que se notificó el reglamento, de conformidad con lo señalado en el numeral 2) del artículo 829 del Código de Comercio, que excluye la interpretación que al respecto tenía la asesora jurídica de LE PARC 86 S.A.S., la abogada Olga Lucía Latorre Duarte, testigo en este proceso, para quien la expresión “dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera y administradora fiduciaria del FIDEICOMISO LE PARC 86, notifique que se encuentra el reglamento registrado”, la llevó a entender “que el mismo 18 podría firmar".
En efecto, la norma citada, aplicable a los contratos y obligaciones mercantiles, señala que, “Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa”, lo cual claramente descarta la susodicha interpretación que, seguramente, fue la que motivó a LE PARC 86 S.A.S. a efectuar la precipitada convocatoria en los términos descritos.
Vale la pena destacar, porque también fue planteado por la parte convocada, que el interés de SERVIGENERALES S.A. de acceder a un crédito aparece documentado en el expediente. De él dan cuenta los documentos incorporados como consecuencia de la exhibición (folios 288 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 4). Apenas en la carta del 18 de julio de 2013, mediante la cual la vocera del fideicomiso informó sobre el registro del reglamento, comunica que hasta el día siguiente radicarían los documentos requeridos para la obtención del crédito con el Banco de Bogotá (folio 37 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
A su vez, las comunicaciones que la convocante envió al representante legal de LE PARC 86 S.A.S. el 16 de julio de 2013 (folios 70 a 71 y 89 a 90 del Cuaderno de Pruebas No. 1) ponen de presente las demoras de el Fideicomitente Desarrollador en suministrar la documentación necesaria para atender una petición que había sido elevada TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 por la convocante desde el 2 de julio de 2013 (folios 243 y 244 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
Con todo, no sobra poner de presente que la prueba pericial contable – financiera acredita que SERVIGENERALES S.A. estaba en capacidad de atender el pago del saldo del precio en las oportunidades que ocupan la atención del Tribunal15. Tampoco resulta vinculante la citación efectuada por SERVIGENERALES S.A. si se aceptara, en gracia de discusión, que podía hacerla, en remplazo de LE PARC 86 S.A.S., porque entre la citación y el día de la firma de la escritura debían mediar máximo cinco (5) días que, como lo sostienen los convocados, a términos del parágrafo 1º del mencionado artículo 829, vencían el 23 de julio de 2013 y no el 24 porque según esta norma, “Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes”, de manera que incluía los días calendario, hábiles o no, y el plazo solo podía extenderse si venciera en día festivo.
Ahora bien, si todos los intervinientes, LE PARC 86 S.A.S., SERVIGENERALES S.A. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA, como vocera del fideicomiso, hubieran concurrido y firmado, ya el 18 de julio de 2013 o ya el 24 del mismo mes, nada se oponía a reconocerle validez a ese acto de cumplimiento voluntario a pesar de que no se hubieran cumplido los requisitos contractualmente previstos.
Pero ello no ocurrió así. En estas condiciones en ningún incumplimiento incurrieron las partes por no haber concurrido o por haberse abstenido de cumplir las obligaciones pendientes en las oportunidades indicadas. 15 Al respecto el dictamen pericial, haciendo explícitas las cifras extractadas de la contabilidad señaló que “De acuerdo con los Balance con corte a 30 de abril de 2013, Servigenerales sí tenía la liquidez suficiente para pagar los instalamentos pactados para esa fecha; contaba con $1.81 por cada peso adeudado a la fecha, sin hacer uso de los inventarios, y $1.83 por cada peso adeudado teniendo en cuenta los inventarios; el capital de trabajo para esa fecha era de $24.746.724.593”;
“De acuerdo con los Balance con corte al 18 de julio de 2013, Servigenerales sí tenía la liquidez suficiente para pagar los instalamentos pactados para esa fecha; contaba con $1.98 por cada peso adeudado a la fecha, sin hacer uso de los inventarios, y $2,00 por cada peso adeudado teniendo en cuenta los inventarios; el capital de trabajo para esa fecha era de $26.935.209.120”;
“De acuerdo con los Balance con corte a 24 de julio de 2013, Servigenerales sí tenía la liquidez suficiente para pagar los instalamentos pactados para esa fecha; contaba con $1.93 por cada peso adeudado a la fecha, sin hacer uso de los inventarios, y $1.96 por cada peso adeudado teniendo en cuenta los inventarios; el capital de trabajo para esa fecha era de $26.717.072.092”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 Así las cosas, dado que apenas el día 18 de julio de 2013 ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso, notificó sobre el registro del reglamento de propiedad horizontal, a partir de entonces las condiciones estaban dadas para finiquitar el negocio que las partes habían emprendido y ninguna estaba en mora.
En ese sentido el Tribunal coincide con la apoderada del patrimonio autónomo en el sentido de que no existió tardanza en la notificación y que ella habría tenido lugar dentro de los márgenes que las mismas partes venían empleando en la ejecución contractual revelada en sus comunicaciones. Pero, por esa misma razón, y según lo expuesto, se equivoca el fideicomiso al sostener que “quien incumplió el contrato de transacción fue la sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P. toda vez que no hizo los desembolsos de dinero, a los cuales se obligó, en las fechas acordadas por las partes para ello”.
Sin embargo, en lugar de impulsar la convocatoria para la entrega de los inmuebles y la firma de escritura, previo recibo del saldo del precio, de una manera acorde con las estipulaciones contractuales y respetando los plazos previstos, en la referida comunicación del 23 de julio de 2013 LE PARC 86 S.A.S. le solicita a la fiduciaria le comunique a SERVIGENERALES S.A. “que como consecuencia de su incumplimiento en el pago total y oportuno de los aportes, se entiende producido el desistimiento o terminación del Contrato de Vinculación y por ende queda desvinculada como Beneficiaria de Área a partir de la fecha de la correspondiente notificación”, le pide proceder a “Liberar del inmuebles Apartamentos 801 y 901 a fin de proceder a comercializarlos y poder vincular a un tercero en relación a estas Unidades Inmobiliarias” y la instruye para “Una vez que se encuentren disponibles los recursos del fideicomiso, proceder a impartir la instrucción de restitución de los aportes entregados hasta la fecha, descontando el 10% de dicho valor a título de penalidad, de acuerdo a lo previsto en la cláusula novena del contrato de vinculación y a favor del fideicomiso PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86” (folios 90 y 91 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Posteriormente, una y otra vez, el Fideicomitente Desarrollador insistió en que la instrucción de desvinculación por desistimiento ya se había producido y, por esa razón, protestó por el hecho de que la fiduciaria hubiera concurrido TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 el 24 de julio de 2013 a la notaría y no aceptó concurrir a la reunión para buscar una fórmula de arreglo de las diferencias (folios 225 a 228, 232 y 256 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
En comunicación del 5 de febrero de 2014 ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como representante del fideicomiso, indicó a LE PARC 86 S.A.S. que SERVIGENERALES S.A. todavía se encontraba vinculada al patrimonio autónomo y en carta del 24 de febrero siguiente le indicó que las partes habían sido convocadas a este Tribunal Arbitral para solucionar el conflicto suscitado (folios 254 y 258 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
Estas decisiones de LE PARC 86 S.A.S., que tuvieron lugar antes del 24 de julio de 2013 y que impidieron a la vocera del fideicomiso impulsar la firma de la escritura, con el correspondiente giro de los recursos y la consecuente entrega de los bienes, constituyen un evidente incumplimiento contractual que ocasionó que a la fecha tales actos jurídicos y materiales no se hayan podido adelantar.
Ya se vio cómo SERVIGENERALES S.A. no estaba en mora de pagar y cómo en el devenir contractual la propia LE PARC 86 S.A.S. revela que tampoco tenía el entendimiento que vino a manifestar a partir del 9 de julio de 2013 y en este proceso. El hecho de que el Fideicomitente Desarrollador tuviera un interés en el giro de los recursos y que, de alguna manera representara intereses del “acreedor” en este caso, porque indirectamente lo es, no lo habilitaba para torpedear, obstaculizar o dificultar el cumplimiento de la obligación del deudor.
En ese sentido, ya analizó el Tribunal cómo, antes del día 9 de julio de 2013 la propia LE PARC 86 S.A.S. revelaba dudas sobre el entendimiento del momento en que debía tener lugar la entrega y giro de los recursos, pero a partir de entonces, su actitud se advierte tozuda y orientada a dificultar el cumplimiento por parte de SERVIGENERALES S.A. de su obligación. Y es que, en desarrollo del principio de la buena fe, las partes de un contrato no solo se obligan a lo pactado expresamente en él sino también a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 la equidad natural, en los términos del artículo 871 del Código de Comercio.
Como lo señala la doctrina16 “en el derecho contemporáneo existe la tendencia a examinar la relación existente entre las partes no de una manera aislada – o en sentido estricto –, sino que se la considera como un conjunto – en sentido amplio –. Esto es, como el resultado de una multiplicidad de pretensiones, obligaciones, o, dicho de otro modo, de ‘relaciones obligacionales en sentido estricto’ y, en general, de relaciones activas y pasivas de diversa entidad y contenido.
En ese sentido, señalan Díez-Picazo y Guillón que, ‘[e]n cuanto relación jurídica, la relación obligatoria posee una indudable naturaleza orgánica. Es – como dice Larenz – un ‘organismo’ o un ‘proceso social’. Es, en suma, una situación vital institucionalizada. De ello deriva el que todos los derechos, facultades, deberes, cargas, etc., aparezcan orgánicamente agrupados en torno a la relación. Una relación obligatoria es, en suma, la total relación que liga, por ejemplo, a un comprador con un vendedor, a un arrendador con un arrendatario, a un mandante con un mandatario, etc.
No es exclusivamente el derecho de un contratante a exigir y el deber del otro de realizar una prestación’”. Por eso la doctrina ha desarrollado el concepto de los “deberes secundarios de conducta”, entendidos ellos como deberes complementarios o colaterales, “que aunque no se pacten expresamente por las partes, se incorporan a los contratos en virtud del principio de buena fe”, categoría dentro de la cual se encuentran los de información, protección, consejo, fidelidad o secreto.
Al amparo de las tesis germánicas que han tenido acogida en el derecho actual, como parte del principio de buena fe contractual, señala la doctrina que la relación obligacional no puede ser contemplada desde la perspectiva unilateral del deber de prestación principal o primario “sino que debe hacerse en función de la conducta debida en su integridad (in toto), con el propósito de cobijar a una gama de deberes que, a modo de plus, conforman el débito, stricto sensu Todos, indistintamente, en mayor o menor intensidad, ello no importa, propenden por la consecución del fin cardinal en sede obligacional – en sentido amplio–: la satisfacción del derecho subjetivo radicado en cabeza del accipiens o titular crediticio.
Ése, sin distingo, es su auténtica teleología. 16 SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo. La Buena Fe Contractual y los Deberes Secundarios de Conducta. En Revista Vniversitas No. 108. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. Diciembre de 2004. Págs. 281 a 313 TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 De allí que la relación jurídica, desde la perspectiva pasiva, se puede considerar como compleja”17.
Los artículos 1602 y 1603 del Código Civil contienen dos principios cardinales que deben estar siempre presentes en la celebración y ejecución de los contratos: son ley para las partes y deben ejecutarse de buena fe. Implican esos principios que las partes que concurren a la celebración de convenios o contratos deben hacerlo con el ánimo de un cumplimiento íntegro y efectivo y que la buena fe en su ejecución debe estar presente también en la etapa anterior o previa a su celebración como lo ha venido reiterando la jurisprudencia. La buena fe, concepto amplísimo, involucra el recto obrar, el deber de colaboración, el deber de lealtad, deberes ontológicos involucrados en la legislación, que deben estar presentes durante la gestación y ejecución de los contratos.
En el caso que ocupa la atención del Tribunal, de la celebración del contrato de transacción se derivan unas conclusiones: (i) en primer término la voluntad de las partes de dar por zanjadas las diferencias o los incumplimientos surgidos a raíz del contrato de vinculación; (ii) la intención de continuar con el contrato original con algunas modificaciones; y (iii) la voluntad conjunta de concluir el negocio jurídico celebrado.
La parte convocante accedió a un pago indemnizatorio y cumplió las estipulaciones de la transacción. La convocada LE PARC 86 S.A.S., sin embargo, al acercarse el momento de dar conclusión pacífica del contrato, no tuvo el comportamiento contractual al que estaba obligada, de conformidad con nuestro ordenamiento legal. En efecto, ésta, como un deber de lealtad contractual, ha debido desarrollar las gestiones que fueren necesarias para concluir el contrato oportunamente; por el contrario se advierte una conducta encaminada a la frustración del contrato, al punto de ignorar los requerimientos de su co–contratante y querer darlo por extinguido o desistido sin causa legal o contractual que lo justificara. 17 JARAMILLO J., Carlos Ignacio.
Derecho Privado. Tomo II. Derecho de las Obligaciones. Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2014. Págs. 8 y
9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 Echa de menos el Tribunal los deberes de cooperación, lealtad y corrección a que están llamadas las partes del contrato, en cuanto hace a la parte convocada en el proceso.
Sobre este aspecto, el profesor José Félix Chamie señala: “… la obligación contractual, como vinculum iuris, implica una relación de cooperación entre las partes, que está basada en la buena fe y la equidad, e impone, en razón del vínculo, una necessitas, un oportere recíproco en virtud del cual ellas deben guardar siempre un comportamiento leal y correcto.
Ello explica la presencia de los deberes de lealtad e información… y explica, durante la ejecución del contrato, la conducta del deudor dirigida a la satisfacción del acreedor, y la conducta de este, basada igualmente en la cooperación, encaminada a facilitar a aquel el cumplimiento, además a comportarse lealmente en caso de incumplimiento, o de no incumplimiento, e incluso de dificultad en el cumplimiento o de ruptura de la paridad a causa de circunstancias externas a la relación obligacional.
Así, resulta que la buena fe sustenta, respecto de aquellas patologías que afectan en estricto rigor el equilibrio del contrato (lesión y estado de necesidad o de peligro y cambio sobrevenido de las circunstancias iniciales), un deber para ambas partes en razón del cual ellas deben buscar corregir o adaptar el contrato (debet moderari) respectivamente si su equilibrio fue perturbado genética o sucesivamente…”18.
Además del incumplimiento de deberes de esa estirpe, derivado del comportamiento desarrollado a partir del 9 de julio de 2013, según lo expuesto, resulta evidente para el Tribunal que desde el momento en que pidió a la vocera del fideicomiso tener por desistido el contrato y retener el 10% de los abonos, eludiendo la convocatoria para la firma de la escritura, LE PARC 86 S.A.S. incumplió el contrato, ahora en sus obligaciones principales o primarias, porque, según ya se analizó, para entonces SERVIGENERALES S.A. no estaba en mora ni lo estuvo de manera posterior, y ninguna de las convocatorias efectuadas por las partes se ajustó a los lineamientos contractuales.
En esas condiciones, en lugar de proceder 18 CHAMIE, José Félix. Equilibrio contractual y cooperación entre las partes. El deber de revisión del contrato”. Págs.114 y 115. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 a efectuar una convocatoria legítima optó por pedir la desvinculación del Beneficiario de Área y abandonar sus deberes contractuales de convocar, recibir el pago del saldo del precio, entregar los inmuebles y suscribir la escritura correspondiente, así como por impedir el cumplimiento de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso.
A pesar de que ni la convocatoria para suscribir la escritura el 18 de julio de 2013 efectuada por el Fideicomitente Desarrollador, ni la efectuada para el 24 de julio siguiente por el Beneficiario de Área, reunían las condiciones contractualmente previstas y no resultaban vinculantes, resulta extraño que, si LE PARC 86 S.A.S. estaba interesado en recibir los recursos pendientes y había sido citado por su contraparte para la última fecha mencionada, hubiera preferido acudir a la fiduciaria, como vocera del fideicomiso, para pedirle tener por desistida la vinculación de SERVIGENERALES S.A., en una equivocada y arbitraria interpretación de las estipulaciones contractuales, cuando el monto que los distanciaba era de tan solo $67.256.276, según su único dicho, fruto de un repentino y contradictorio proceder contractual.
Según alega, prefirió sustituir la posibilidad de recibir el giro de los $1.138.594.815, apenas seis días después de lo que esperaba, por acudir al mercado extra bancario con un costo mensual de $34.560.000. En estas condiciones se impone negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención. Frente la demanda principal, como consecuencia de lo expuesto, debe considerarse a LE PARC 86 S.A.S. como parte incumplida y, como el negocio se encuentra en firme y la petición del contratante allanado a cumplir consiste, precisamente, en que el mismo se cumpla, el Tribunal habrá de acceder a lo pedido frente al Fideicomitente Desarrollador, de conformidad con las pretensiones principales.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70
9. CONCLUSIÓN SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LE PARC 86 S.A.S. Y POR SERVIGENERALES S.A. CONTRA LAS MUTUAS DEMANDAS Lo expuesto hasta aquí conduce a negar las excepciones formuladas por LE PARC 86 S.A.S. contra la demanda principal. Las denominadas “Ausencia del elemento incumplimiento para estructurar las responsabilidad civil contractual de Le Parc S.A.S….” y “Contrato no cumplido”, en la medida en que quedó demostrado el incumplimiento en que incurrió la convocada, a la par que quedó demostrado que SERVIGENERALES S.A. estuvo allanada a cumplir.
En torno a la excepción denominada “Servigenerales no puede irse contra sus propios actos”, en cuanto encuentra contradicción entre lo expuesto en su demanda y su voluntario acto de comparecencia a la notaría el 18 de julio de 2013, de lo analizado precedentemente también surge que no puede considerarse que la convocante fue contra sus propios actos.
En efecto, ya se vio cómo su comparecencia a la notaría el día 18 de julio de 2013 no fue acatada en el sentido de que la consideraba legítima, sino que, por el contrario, lo hizo advirtiendo que no había sido formalmente notificada del registro del reglamento de propiedad horizontal por quien debía hacerlo, porque se le impuso la inaceptable condición para la suscripción de la escritura pública de pagar unos intereses no causados y porque la entrega de los inmuebles no se previó como anticipada.
Las comunicaciones que la convocante envió al representante legal de LE PARC 86 S.A.S. el 16 de julio de 2013 (folios 70 a 71 y 89 a 90 del Cuaderno de Pruebas No. 1) son bastante indicativas al respecto. Igualmente, la comunicación del 17 de mayo de 2013, también remitida al Fideicomitente Desarrollador por la convocante (folio 213 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y 276 del Cuaderno de Pruebas No. 2) demuestra que su interpretación sobre la oportunidad para el giro del saldo siempre ha sido la misma que ha venido a plantear a este proceso.
En esas condiciones no puede concluirse que exista un acto previo de la convocante que sea contradictorio con uno posterior y menos cuando este último es la propia demanda arbitral. Por ello también ha de tenerse por no acreditada la mencionada excepción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 En cuanto tiene que ver con las excepciones formuladas por la convocante contra la demanda de reconvención, también de lo expuesto surge con claridad que habrá de prosperar la excepción denominada “Las cargas adicionales y extracontractuales reclamadas por la demandante en reconvención para ejecutar el cumplimiento del contrato, constituyen incumplimiento de su parte e imposibilidad para Servigenerales de cumplir”.
La excepción denominada “No existió incumplimiento por parte de Servigenerales S.A. ESP del Contrato de Transacción que está al origen de este proceso” solo ha de prosperar de manera parcial, particularmente en cuanto se refiere a los cargos vinculados con la negativa a comparecer a recibir materialmente los inmuebles el 30 de abril o el 18 de julio de 2013, porque las razones para negar la imputación de incumplimiento de las demás obligaciones, como la relativa al desistimiento de la acción penal y a pagar el saldo del precio, obedecieron a consideraciones distintas del Tribunal.
Finalmente, la excepción denominada “Servigenerales acudió el día a la hora definida para cumplir y no encontró respuesta del demandante en reconvención” habrá de tenerse por no demostrada porque, como quedó establecido, la citación efectuada por la convocante para el día 24 de julio de 2013 no se ajustó a las previsiones contractuales.
10. LA SITUACIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES CONVOCADAS En cuanto tiene que ver con los convocados BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO y JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, tal y como lo señaló su apoderado en la contestación de la demanda principal, tales personas aparecen vinculadas sin que en ninguno de los hechos se les haya enrostrado siquiera un incumplimiento a las obligaciones que asumieron porque, como también lo señaló su apoderado en la audiencia de alegaciones, ellos no adquirieron una obligación propia en el Contrato de Transacción, a pesar de que lo hubieran suscrito.
Esta es razón suficiente para negar las pretensiones de la demanda principal frente a todos ellos, lo que implica la prosperidad de la excepción TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 denominada “Ausencia del elemento incumplimiento para estructurar las responsabilidad civil contractual…”.
11. LA SITUACIÓN DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86 Como quedó claro en los antecedentes de esta providencia, las declaraciones de incumplimiento y sus consecuenciales están dirigidas contra todos los convocados, incluida la Fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo, quien, a diferencia de las personas naturales demandadas en la demanda principal, sí adquirió obligaciones propias al amparo del Contrato de Transacción en armonía con las que ya tenía dentro del Contrato de Vinculación. En ese sentido, como bien lo recuerda la apoderada de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA, como vocera del fideicomiso Le Parc 86, si bien los patrimonios autónomos no tienen personería jurídica, sí adquieren derechos y obligaciones y son representados por el fiduciario.
En ese sentido el artículo 2.5.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010 señala que “aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia” y que “El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo” debe celebrar y ejecutar diligentemente “todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia…”, llevando “además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia…”.
En ese sentido de conformidad con lo previsto en la cláusula décima segunda del Contrato de Vinculación ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 como vocera del Patrimonio Autónomo LE PARC 86, debía otorgar la escritura pública de transferencia, a título de beneficio fiduciario, de los inmuebles, en la medida en que, como es obvio, era la titular del derecho de dominio que le había sido trasladado por los Fideicomitentes Aportantes.
Esta obligación se mantuvo al amparo del Contrato de Transacción solo que en éste, como ya se analizó con suficiencia, se previó la fecha cierta del 30 de abril de 2013 si para entonces ya se hubiera registrado el reglamento de propiedad horizontal. Así mismo, se pactó una fecha por determinar, sometida al cumplimiento de otra obligación de la vocera del fideicomiso, consistente, precisamente, en notificar que el susodicho reglamento ya se encuentra registrado.
De manera que, al amparo de la transacción, la primera obligación de la representante del patrimonio autónomo era proceder a esa notificación. Las demás obligaciones que adquirió la vocera del fideicomiso Le Parc frente al Beneficiario de Área no hacían parte del Contrato de Transacción y, como lo pone de presente su apoderada judicial, tampoco hacen parte de las pretensiones de la demanda formulada por SERVIGENERALES S.A., de manera que sobre ellas no puede hacer el Tribunal ningún pronunciamiento.
Igualmente, alguna imputación marginal efectuada por los otros convocados – como si se le dio curso debido a su solicitud de desvinculación de la convocante por desistimiento – tampoco puede ser objeto de pronunciamiento porque no existe demanda de parte del Fideicomitente Desarrollador en ese sentido. A su vez, respecto del incumplimiento de las otras obligaciones que le imputa SERVIGENERALES S.A. a los convocados ha de decirse que la entrega de los inmuebles correspondía al Fideicomitente Desarrollador y sobre el recibo del pago del saldo del aporte imputable al valor de los inmuebles, ya quedó suficientemente establecido que aun sin cumplirse con los requisitos pactados para que tuvieran lugar las obligaciones de pago, entrega y firma de la escritura, la fiduciaria como representante del patrimonio autónomo recibió los cheques que con esa finalidad le entregó la convocante..
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 El texto del Contrato de Transacción relativo a las dos obligaciones que adquirió la fiduciaria como vocera del fideicomiso de que debe ocuparse el Tribunal, plasmadas en la letra b.- de la cláusula 3.4 son del siguiente tenor: “La escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario respecto de los pisos 8 y 9, apartamento 801 y 901, se suscribirá el 30 de abril de 2013, siempre que se encuentre registrado el reglamento de propiedad horizontal del EDIFICIO LE PARC 86, y la sociedad SERVIGENERALES S.A. E.S.P, entregue o pague el saldo del valor de los inmuebles.
En el evento en que para dicha fecha no se encuentre registrado el reglamento, se suscribirá la escritura pública de transferencia del derecho de dominio y posesión a título de beneficio fiduciario, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera y administradora fiduciaria del FIDEICOMISO LE PARC 86, notifique que se encuentra el reglamento registrado” (Subraya el Tribunal).
Todas las partes aceptan que la vocera del patrimonio autónomo dio cumplimiento a su obligación de notificar el hecho del registro del reglamento del reglamento de propiedad horizontal el día 18 de julio de 2013, aceptación que en cabeza de SERVIGENERALES S.A. tiene alcance de confesión, al amparo de lo previsto en los artículos 191 y 193 del Código General del Proceso.
Tal como lo pone de presente la apoderada del fideicomiso, en el hecho 8 de la demanda principal aparece el primer reconocimiento por parte de SERVIGENERALES S.A. al indicar que, “La sociedad ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86 notificó a mi poderdante el día 18 de julio de 2013 del registro que se había realizado del reglamento de propiedad horizontal, sin haber realizado convocatoria alguna para suscribir al escritura pública de transferencia de los inmuebles, la cual se debía surtir dentro de los cinco días siguientes, según se estableció en el Acuerdo de Transacción…”.
Ya se ha descartado que le correspondiera a la vocera del fideicomiso efectuar la convocatoria para firmar la escritura pública. En efecto, como lo señaló el Tribunal dentro de TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 estas consideraciones, ese deber – y facultad a la vez –, continuó radicado en cabeza del Fideicomitente Desarrollador, esto es, de LE PARC 86 S.A.S., bajo la cláusula décima segunda del Contrato de Vinculación, solo que, con motivo de la transacción, la citación solo podía hacerla “dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. como vocera y administradora fiduciaria del FIDEICOMISO LE PARC 86, notifique que se encuentra el reglamento registrado”.
De manera que la confesión sobre el hecho de la notificación resulta válida y no puede acudirse a la alegación de que no sería válida por ser aquella indivisible, porque en la anterior mención se encuentran dos hechos distintos, solo que plasmados en un mismo párrafo. Igualmente, la representante legal de SERVIGENERALES S.A. confiesa en su interrogatorio que, “ la existencia del reglamento de propiedad horizontal fue notificado el día 18 de julio a Servigenerales por parte de la Fiduciaria…”, manifestación que reiteró al decir que “el día 18 de julio fuimos notificados por parte de la Fiduciaria de la existencia de un reglamento de propiedad horizontal debidamente registrado” (respuesta a las preguntas Nos. 4 y 8, respectivamente).
Así mismo el representante legal de LE PARC 86 S.A.S. señaló sobre ese particular que, “Es cierto, nosotros digamos que nos dimos cuenta de esa notificación porque efectivamente fue aportada en la comparecencia que dejó la doctora Ivonne Maritza Aristizabal el día 18 de julio, de acuerdo a lo que dice la comparecencia, lo aportó como un documento adicional, pero ese día nosotros no tuvimos conocimiento de ese tema sino un día después cuando revisamos la comparecencia, ese día en particular nosotros asistimos a la notaría y dejamos nuestra manifestación de acuerdo a como está, incluso hace parte del expediente, y hasta el otro día nos dimos cuenta de la comunicación que había dejado Servigenerales en su comparecencia” (Respuesta a la pregunta No. 9).
Ahora bien, tal como lo señala la apoderada de la fiduciaria, en tanto representante del fideicomiso, para el cumplimiento de esa obligación de efectuar la notificación sobre el registro del reglamento no se señaló plazo TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 pero hay evidencia en el expediente que, habiendo sido protocolizado mediante escritura pública 2620 del 10 de mayo de 2013 se inscribió en la Oficina de Registro el día 29 de mayo siguiente.
Con todo, según comunicación del Fideicomitente Desarrollador de fecha 27 de junio de 2013 tal trámite apenas “salió de registro el día 14 de junio de dicho año” y la noticia solo fue comunicada por LE PARC 86 S.A.S. al Beneficiario de Área en la referida comunicación y a la representante del fideicomiso el 5 de julio de 2013, mediante comunicación de fecha 3 de julio (Cfr. declaración de la representante legal de la fiduciaria y testimonio de María del Pilar Pastrana Mora).
El Tribunal entiende que la fiduciaria debía efectuar una revisión sobre el correcto registro y luego proceder a implementar el procedimiento de notificación a las demás partes. Al respecto resulta creíble y razonable lo expuesto al respecto por su representante legal. Con todo, la decisión del Fideicomitente Desarrollador de convocar al Beneficiario de Área para la firma de la escritura el día 18 de julio de 2013, trasmitida mediante comunicación del 9 de julio anterior y adoptada apenas cuatro días después de informar sobre el registro del reglamento de propiedad horizontal a la fiduciaria, alteró ese procedimiento porque precipitó irregularmente las cosas.
Igualmente, la decisión del Beneficiario de Área de efectuar por su parte otra citación para el día 24 de julio del mismo año, colocó a la fiduciaria en una situación de expectativa, ya que, como se vio, si las partes hubieran aceptado voluntariamente alguna de esas convocatorias no sería la vocera del patrimonio autónomo quien pudiera oponerse, pero como las cosas no fueron así, mal podía proceder a firmar únicamente ella.
Posteriormente, la cuestionada decisión de LE PARC 86 S.A.S. de pedir la desvinculación de SERVIGENERALES S.A. por un reputado desistimiento, lo cual por supuesto había que valorar, hizo que la mandataria se viera ante una situación de difícil resolución. Al respecto la representante de la fiduciaria señaló que “recibimos la comunicación, que además fue un día antes de la fecha que se había convocado y el análisis o la consideración que se tuvo en cuenta es que nosotros tenemos que proteger, es nuestro deber legal como TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 fiduciarios los intereses del fideicomiso” y, en el mismo sentido el testigo Ricardo Enrique Nates Escallón indicó que, “no podría definir un plazo especifico por lo que le digo, porque justamente no está previsto, no está previsto dentro del contrato y más bien es una gestión que hace la fiduciaria como un acto de buen padre de familia y de responsabilidad, de antes de declarar un incumplimiento verificar que efectivamente se haya presentado esa situación”.
Y finalmente, la convocatoria de este Tribunal hizo que el asunto se volviera jurisdiccional. En estas condiciones el Tribunal considera que no hubo incumplimiento de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA, como vocera del Patrimonio Autónomo LE PARC 86, en su obligación de notificar el registro del reglamento de propiedad horizontal. En cuanto tiene que ver con la firma de la escritura, surge de todo lo expuesto que, dado que las convocatorias para la firma de la escritura pública de transferencia efectuadas, primero por el Fideicomitente Desarrollador y luego por el Beneficiario de Área, no cumplían con los presupuestos plasmados en las estipulaciones del Contrato de Transacción, y que SERVIGENERALES S.A. y LE PARC 86 S.A.S. no se allanaron a obviar los defectos de tales citaciones suscribiendo voluntariamente la escritura, con el cumplimiento simultáneo de las obligaciones de pagar el saldo del aporte y de hacer entrega material de los inmuebles, la fiduciaria como representante del fideicomiso no podía hacerlo en forma exclusiva.
En consecuencia el Tribunal considera que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86 tampoco incumplió esta obligación. Por lo expuesto habrán de negarse las pretensiones de la demanda principal en cuanto a la mencionada convocada se refiere. Con todo, ha de advertir el Tribunal que esa obligación de proceder a la firma de la escritura pública se encuentra vigente y a ello habrá de proceder TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA, como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, como consecuencia de las demás decisiones que se adoptan en esta providencia, según pasa a verse, por lo cual la declaratoria que como consecuencia de lo expuesto en este aparte ha de adoptarse no se opone a ello.
12. FORMA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES PENDIENTES 1. De conformidad con lo expuesto y como claramente lo establecen la cláusula duodécima segunda del Contrato de Vinculación y las cláusula décima, numeral 10.20, y décima tercera, numeral 13.7, del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., en tanto vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, tiene la obligación principal de efectuar la transferencia del derecho de dominio y posesión de los bienes fideicomitidos, a título de beneficio de área, como cuerpo cierto y en obra gris, junto con los coeficientes de copropiedad que los corresponden de acuerdo al reglamento de propiedad horizontal, en favor de SERVIGENERALES S.A., como Beneficiario de Área, lo cual es lógico en la medida que en el fideicomiso están radicados dichos derechos, los cuales había recibido de los Fideicomitentes Aportantes, y esa obligación está establecida para cumplir con una de las últimas y más importantes finalidades de la fiducia. En los documentos contractuales no está consagrado expresamente que, además, LE PARC 86 S.A.S. deba concurrir a suscribir la mencionada escritura pública.
No obstante, el Tribunal encuentra que las partes así lo entendieron, como consecuencia de otras obligaciones legales y contractuales. En efecto, de conformidad con la ley y con lo expuesto en los antecedentes y en las cláusulas primera, séptima, octava y vigésima tercera del Contrato de Vinculación, así como en las cláusulas tercera, sexta, séptima del Contrato de Fiducia, era responsabilidad del Fideicomitente Desarrollador adelantar el proyecto constructivo por su cuenta y riesgo y con plena autonomía administrativa, técnica, jurídica y financiera y quien, como consecuencia, debe salir al saneamiento por evicción, por vicios de la construcción y por vicios redhibitorios.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 A su vez, de conformidad con los artículos 934 a 942 del Código de Comercio, y los artículos 1893 a 1927 del Código Civil, aplicables por analogía, quien debe responder ante el adquirente por los vicios o defectos ocultos y vicios de la construcción y quien debe salir al saneamiento por evicción ante la privación de los bienes adquiridos, es el constructor y no el fideicomiso.
Dentro de la excepción denominada “Inexistencia de incumplimiento por parte de los convocados” y como parte de su oposición a la imputación por el alegado incumplimiento a la convocatoria efectuada por SERVIGENERALES S.A. el día 24 de julio de 2013, los convocados distintos al fideicomiso sostienen que “… para el otorgamiento de la escritura pública de transferencia del dominio de los inmuebles no era necesaria la presencia de LE PARC…”.
No obstante, la minuta que fue remitida por esta sociedad a la Notaría 24 del Círculo de Bogotá para la pretendida suscripción del instrumento público el día 18 de julio de 2013 contemplaba, por su propia iniciativa, que ella, como Fideicomitente Desarrollador, debía firmar la escritura. En efecto, según la documentación remitida por dicha notaría (folios 222 a 260 del Cuaderno de Pruebas No. 4) y la entregada por la testigo Olga Lucía Latorre, asesora jurídica de LE PARC 86 S.A.S. y de los señores Carvajal en el proyecto constructivo (folios 397 a 444 del Cuaderno de Pruebas No. 5), LE PARC 86 S.A.S. se incluye como otorgante de la escritura; pone de presente que comparece en la mencionada calidad de Fideicomitente Desarrollador; que “fue el encargado de adelantar por su cuenta, riesgo y responsabilidad, con total autonomía administrativa, jurídica, técnica, financiera y comercial, y bajo su absoluta responsabilidad, en el inmueble del Fideicomiso, el desarrollo de proyecto LE PARC 86, y se encargó de la comercialización de los inmuebles y realización de los trámites de créditos, estructuración y subrogación”; que “En ningún momento podrá entenderse que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. ni FIDEICOMISO LE PARC 86, obraron como gerentes del proyecto, ni constructores, ni intervinientes, toda vez que de conformidad con EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR llevó a cabo por su cuenta y riesgo, con total autonomía administrativa, técnica y TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 financiera, y bajo su absoluta responsabilidad, el desarrollo de proyecto, la comercialización de los inmuebles y realización de trámites para la obtención de créditos, estructuración y subrogación”; que “… EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR dentro del patrimonio autónomo FIDEICOMISO LE PARC 86 de conformidad con lo dispuesto en EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, se obliga a salir al saneamiento por evicción, vicios de la construcción y por vicios redhibitorios con arreglo a las previsiones pertinentes del Código Civil”; que “En cuanto a los vicios que se presenten por defectos en la construcción los mismos son de responsabilidad exclusiva y excluyente de EL FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR; que “conoce y acepta que ni ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. ni FIDEICOMISO LE PARC 86, están obligados frente a EL BENEFICIARIO DE ÁREA a responder por la terminación de las unidades inmobiliarias, la calidad de la obra…, así como por ningún aspecto técnico relacionado con la construcción del inmueble objeto de la presente transferencia, ni a salir al saneamiento de los vicios redhibitorios y de evicción que pudieran llegar a presentarse”; y, finalmente, que LE PARC 86 S.A.S. acepta la escritura, que declara “conocer las obligaciones contraídas en virtud de la presente escritura” y declara “a paz y salvo al FIDEICOMISO LE PARC 86 y a su vocera ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., por todo concepto derivado de la presente transferencia…”.
Adicionalmente, el reconocimiento de esa interpretación surge del hecho que LE PARC 86 S.A.S. hubiere concurrido el día 18 de julio de 2013 a suscribir la escritura pública y, ante la imposibilidad de hacerlo, hubiere levantado el Acta de Comparecencia No. 89/2013 (folios 2 a 4 del Cuaderno de Pruebas No. 2). Esa misma posición aparece revelada en el poder del 17 de junio de 2013 otorgado por LONDOÑO & FAJARDO ASOCIADOS S.A.S., como representante legal de la mencionada compañía convocada al señor JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, “… para que en nombre y representación de la sociedad LE PARC 86 S.A.S. y en calidad de fideicomitente desarrollador del proyecto LE PARC 86, suscriba las escrituras públicas por medio de las TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 cuales se transferirá el derecho de dominio de los apartamentos 301, 501, 701, 801 y 901…” (Folio 237 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
A su vez, ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso también reconoce que LE PARC 86 S.A.S., en tanto Fideicomitente Desarrollador, debe firmar la escritura. Al efecto, en el curso del interrogatorio su representante legal señaló que, “La firma de la escritura, dada las particularidades de estos negocios fiduciarios y que el fideicomitente desarrollador es el encargado de la gerencia, construcción y el responsable de salir al saneamiento…” de vicios redhibitorios y vicios de construcción;
“la escritura pública la firma la Fiduciaria como vocera del fideicomiso, la sociedad fideicomitente desarrolladora y el beneficiario de área, la facultad de transferir el inmueble en tanto que la titularidad jurídica está en cabeza de la fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo pues la facultad la tiene la fiduciaria como vocera de ese patrimonio, pero es requisito sine qua non para aspectos de suscribir escrituras que ese saneamiento al que está obligado el fideicomitente desarrollador quede dentro de la escritura y sea firmado para responsabilidades futuras frente al beneficiario de área”.
A su vez, la testigo María del Pilar Pastrana Mora, Subgerente de negocios fiduciarios de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., al explicar por qué no se podía otorgar la escritura pública el 24 de julio si había comparecido el representante de la fiduciaria y el de SERVIGENERALES S.A., señaló: “Porque la escritura pública debe ser otorgada además por el fideicomitente desarrollador, en todos los eventos del fideicomiso es así”.
Por su parte, SERVIGENERALES S.A. también reclama que LE PARC 86 S.A.S. no hubiera comparecido a la notaría, lo cual no puede explicarse en tanto se refiera al recibo del saldo – que debía recibir el fideicomiso – o a la entrega de los inmuebles – que evidentemente debía producirse en otro lugar –. Este reconocimiento uniforme de las partes constituye sin lugar a dudas una interpretación auténtica, el primero y más importante nivel de interpretación de los contratos, referido a la certeza que el juez adquiere sobre la intención TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 de las partes prevista en el artículo 1618 del Código Civil.
Conocida claramente esa intención, como viene de analizarse, con prescindencia de la literalidad de las cláusulas contractuales, el juez ha de estarse a ella más que a la literalidad de las respectivas estipulaciones. Con todo, según ya se analizó, a la misma conclusión se llega con apoyo en las previsiones legales y en el conjunto de las cláusulas contractuales, siguiendo la regla prevista en el artículo 1622 ibídem.
En consecuencia, de conformidad con las pretensiones consecuenciales solicitadas en la demanda principal, el Tribunal habrá de ordenar el cumplimiento del contrato con la suscripción de la escritura pública por parte de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, en lo relativo a la transferencia del derecho de dominio y posesión de los inmuebles a título de beneficio fiduciario, y por parte de LE PARC 86 S.A.S., en lo referente a la obligación de salir al saneamiento por evicción, por vicios de la construcción y por vicios redhibitorios. 2.
Igualmente, según lo expuesto en estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en la cláusula décimo tercera del Contrato de Vinculación, al cual se remite el Contrato de Transacción, la entrega de los inmuebles, que debe producirse en la misma fecha de suscripción de la escritura, debe efectuarla LE PARC 86 S.A.S., en su calidad de Fideicomitente Desarrollador, obligación que no ha sido cuestionada por las partes. 3.
El pago del saldo de los inmuebles deberá ser cancelado por SERVIGENERALES S.A. de manera previa pero en la misma fecha de entrega de los inmuebles y suscripción de la escritura mediante los mecanismos previstos en el Contrato de Vinculación. 4. Estas determinaciones implican la prosperidad de la pretensión Tercera Principal de la demanda formulada por SERVIGENERALES S.A. y constituyen la prosperidad de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 870 del Código de Comercio, en el mismo sentido del artículo 1546 del Código Civil, la cual es de conocimiento porque supone la conclusión del TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 Tribunal acerca del incumplimiento de LE PARC 86 S.A.S., el allanamiento a cumplir por parte de la convocante y la condena a hacer efectiva la obligación incumplida, que hasta el momento era controvertida.
No se trata de una determinación propia de una acción ejecutiva, como lo sostuvo inicialmente ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso Le Parc 86, porque lo que está decidiendo el Tribunal es una condena a cumplir el contrato en desarrollo de lo previsto en las normas mencionadas, como consecuencia a la declaratoria de incumplimiento.
Si los obligados a hacerlo no proceden a la suscripción de la escritura en los términos que serán determinados en este laudo, SERVIGENERALES S.A. tendrá acción ejecutiva por obligación de hacer, en la modalidad de suscribir documentos, la cual implica el cumplimiento forzado mediante la orden judicial de proceder a firmar la escritura pública correspondiente con la advertencia para los obligados que si no lo hacen a ello procederá el juez en su nombre, en los términos previstos actualmente en el artículo 501 del Código de Procedimiento Civil y, una vez entre a regir para la jurisdicción ordinaria, en los contemplados en el artículo 434 del Código General de Proceso.
Una conclusión similar surge para el eventual incumplimiento a la obligación de entregar sin que se desnaturalice la acción ejercida por la convocante. 4. Para el cumplimiento de lo dispuesto en este laudo la mencionada escritura pública deberá otorgarse en la fecha, hora y notaría de la ciudad de Bogotá que LE PARC 86 S.A.S., como Fideicomitente Desarrollador, informe a SERVIGENERALES S.A., como Beneficiario de Área, y a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso Le Parc 86, información y suscripción que deberán producirse dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, siguiendo la pauta temporal trazada por las partes en el Contrato de Transacción.
13. LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO Bajo la pretensión Cuarta de la demanda principal SERVIGENERALES S.A. solicitó se condene a la parte convocada a indemnizarle los perjuicios ocasionados con el incumplimiento, los cuales, señala, estarían dados por el lucro cesante derivado de la privación de los bienes cuyos derechos se TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 adquirieron, calculado entre el 24 de julio de 2013 y la fecha en que se profiera el Laudo.
De acuerdo con lo establecido en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, entendiendo por el primero la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente y por el segundo la ganancia o provecho que deja de percibirse como consecuencia de no haberse cumplido la obligación o haberse cumplido imperfectamente.
De otra parte el artículo 1757 del Código Civil en consonancia con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y en el mismo sentido el artículo 167 del Código General del Proceso, establecen que corresponde al acreedor o a la víctima, probar los perjuicios sufridos y su cuantía. El Tribunal considera que la renta que pudieran generar los inmuebles objeto del Contrato de Transacción constituyen los frutos civiles de los mismos.
Al efecto el artículo 717 del Código Civil señala que, “Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido” y el artículo 718 ibídem advierte que, “Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con la misma limitación que los naturales”..
Los factores para determinar el valor del daño, son el periodo o tiempo durante el cual se ha privado del uso o usufructo de los inmuebles y el valor mensual. En principio el periodo estaría determinado a partir del día siguiente a aquel que ha sido considerado por el Tribunal como génesis del incumplimiento por el comportamiento de LE PARC 86 S.A.S., esto es, el 24 de julio de 2013, hasta el día del laudo, el 23 de octubre de 2015, lo que implica veintisiete (27) meses de lucro cesante.
No obstante, es natural que el arrendamiento no es un aprovechamiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 inmediato, porque puede estar sujeto a conceptos como el de rotación comercial, tal y como lo pone de presente el dictamen.
Al respecto señala el perito que “Con base en las mismas fuentes del punto anterior se pudo determinar el tiempo en días (para mediados de 2013) en que este tipo de inmuebles (estrato 6 y en el sector Chicó) demoran en rentarse. El tiempo corre desde los 55 días (en Modelia) hasta los 174 (en Chicó). Tomando los mismos parámetros de rotación del punto 6, se pudo determinar que, para ese tiempo, la rotación fue media (4-6 meses).
Para diciembre de 2014 continúa de esa misma forma (media), y lo mismo para la actualidad…”. El valor es el del canon de arrendamiento mensual con una estimación particular y específica consistente en que se trata de bienes en obra gris. A este respecto, tal y como lo pone de presente la prueba pericial, resulta evidente que no es lo mismo considerar el canon de arrendamiento de un inmueble totalmente terminado al de un inmueble en obra gris.
De hecho este último evento es apenas teórico pero implica el retraso en percibir la renta una vez efectuados los acabados ya que el incumplimiento declarado de LE PARC 86 S.A.S. puso a SERVIGENERALES S.A. en imposibilidad de acometer esas obras desde entonces. Así las cosas, la determinación del menor valor del canon estimado de arrendamiento de los bienes en obra gris frente al calculado para inmuebles terminados conlleva aplicar un factor de descuento considerando el monto de las inversiones que implican los acabados, las cuales también fueron valoradas por el perito.
Por lo demás tambíen habría de considerar que el convocante conservó el valor del saldo de los apartamentos. Con todo, debe tenerse en cuenta que, si bien LE PARC 86 S.A.S. objetó el juramento estimatorio inicialmente plasmado en la demanda principal, no lo hizo frente al efectuado por una cuantía sustancialmente inferior en la reforma integral de la misma, lo que implica que los perjuicios se tienen por probados ya que de conformidad con el inciso primero del artículo 206 del TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 Código General del Proceso, “Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”.
En ese sentido no puede perderse de vista que el juramento es un medio de prueba que, en palabras de la Corte Constitucional, implica que “se permite que la parte estime de manera razonada la cuantía de los perjuicios sufridos, bajo la gravedad del juramento, y se reconoce a esta estimación como un medio de prueba que, de no ser objetada, también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena.
Esto quiere decir que basta con la palabra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño como su cuantía”19. El hecho de que SERVIGENERALES S.A. hubiere incluido es su estimación perjuicios que habrían de causarse después de la presentación de la demanda no implica que el Tribunal pueda exceder el límite por aquella fijado, en los términos del inciso quinto del citado artículo 206, en virtud del principio de congruencia y porque esa circunstancia no le quita a la estimación su calidad de ser medio de prueba.
En estas condiciones los perjuicios habrán de limitarse a la suma de $300.000.000 estimados bajo juramento y no objetados por la convocada LE PARC 86 S.A.S. SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES DECRETADAS Mediante Auto No. 10 del 15 de septiembre de 2014 (folio 496 del Cuaderno Principal No. 1) el Tribunal decretó la inscripción de la demanda en los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 50C-1879063 y 50C-1879064 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, correspondientes a los bienes que son objeto de este proceso, con nomenclatura Calle 86 No. 11-85 Apartamentos 801 y 901. 19 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-157/13 del 21 de marzo de 2013. Expediente D-9263. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 Habiendo prosperado la demanda principal que motivó tales medidas cautelares, en los términos del último inciso del artículo 591 del Código General del Proceso el Tribunal ordenará el registro de este laudo en los mencionados folios de matrícula inmobiliaria y la cancelación de las anotaciones de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere.
A su vez, teniendo en cuenta que en materia arbitral no es posible promover ejecución y menos dentro del mismo expediente, para hacer compatible la previsión del parágrafo 2º del artículo 590 del Código General del Proceso con lo dispuesto en el artículo 306 ibídem y considerando lo previsto en el inciso séptimo del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal dispondrá que las medidas cautelares permanezcan vigentes por el término de tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación, tiempo suficiente para que LE PARC 86 S.A.S. y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo LE PARC 86 cumplan con lo dispuesto en este fallo y, eventualmente, SERVIGENERALES S.A. inicie ejecución por obligación de suscribir documentos ante la jurisdicción ordinaria.
Cumplido el otorgamiento de le escritura pública de transferencia o transcurrido el término mencionado se procederá al levantamiento de las inscripciones de la demanda. COSTAS Y JURAMENTO ESTIMATORIO Como surge de lo expuesto no habrá de prosperar la demanda de reconvención formulada por LE PARC 86 S.A.S., JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO y BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL contra SERVIGENERALES S.A. A su vez, la demanda principal formulada por esta última contra aquellos y contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso, solo habrá de prosperar respecto de la convocada LE PARC 86 S.A.S., como Fideicomitente Desarrollador, pero no respecto de los demás. Por ello, de TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso el Tribunal impondrá condena parcial.
En ese sentido considera el Tribunal que las costas que se derivarían por la desestimación de la demanda de reconvención formulada por JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO y BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL contra SERVIGENERALES S.A. se compensan con las que se causarían ante el rechazo de las pretensiones de la demanda principal formulada por la convocante contra las mencionadas personas naturales.
A su vez, en razón a la prosperidad de la demanda principal y a la desestimación de la demanda de reconvención habrá de condenarse en costas a LE PARC 86 S.A.S. Igualmente, en virtud de la absolución de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso LE PARC 86, frente a la demanda principal, habrá de condenarse en costas a SERVIGENERALES S.A. En ambos casos ha de tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, “Cuando una parte se encuentre integrada por varios sujetos, no se podrá fraccionar el pago de los honorarios y gastos del tribunal y habrá solidaridad entre sus integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda” y que, como consecuencia de lo previsto en el artículo 1579 del Código Civil, la solución de la deuda entre deudores solidarios se resuelve a prorrata, es decir, teniendo en cuenta la parte o cuota que tenga cada codeudor en la deuda total20.
En estas condiciones SERVIGENERALES S.A. será condenado a pagar a favor de ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso Le Parc 86, el equivalente a la quinta parte de las costas causadas y LE PARC 86 S.A.S. será condenado a pagar a la convocante la quinta parte de las costas causadas. 20 Artículo 1579 del Código Civil, “El deudor solidario que ha pagado la deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 En esta forma, dado que ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso, no asumió el pago de su parte en los honorarios y gastos del proceso ni incurrió en expensas o gastos, solo será acreedora frente a la convocante por la quinta parte de las agencias en derecho que el Tribunal fija en $16.640.00021.
A su vez, LE PARC 86 S.A.S. tendrá frente a SERVIGENERALES S.A. las siguientes obligaciones en materia de costas: (i) deberá rembolsarle la suma de $33.330.000 respecto de los gastos y honorarios del proceso22; (ii) rembolsarle la suma de $3.000.000 por concepto de honorarios del perito experto en finca raíz23; (iii) rembolsarle la suma de $200.000 por concepto de gastos del perito experto en finca raíz24;
(iv) rembolsarle la suma de $3.000.000 por concepto de honorarios de la perito contable – financiera25; y (v) pagarle la suma de $16.640.000 por concepto de agencias en derecho26. En consecuencia, la condena total por costas a cargo de LE PARC 86 S.A.S. y a favor de SERVIGENERALES S.A. asciende a la suma de $56.170.000. Los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez cancelados los que se hubieren generado, serán rembolsados por el Presidente del Tribunal a la convocante y a la convocada LE PARC 86 S.A.S. en igual proporción. Adicionalmente, teniendo en cuenta que el valor estimado bajo juramento en la demanda principal se ajustó a las condenas impuestas y que no han de prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención por carencia de causa y no por un justiprecio inadecuado de su alcance, no resulta del caso imponer sanción alguna por los juramentos estimatorios prestados. 21 El 100% de las agencias en derecho correspondería a $83.200.000. 22 La suma total ascendió a $333.300.000, de la cual SERVIGENERALES S.A. asumió el 50% y LE PARC 86 S.A.S. el otro 50% por valor de $166.650.000 cada una.
La quinta parte de ese monto asciende a $66.660.000 y la convocada ya asumió el 50% de ese valor por $33.330.000. 23 El monto total de dicha partida ascendió a $15.000.000. 24 El monto total de dicha partida ascendió a $1.000.000. 25 El monto total de dicha partida ascendió a $15.000.000. 26 El 100% de las agencias en derecho correspondería a $83.200.000.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 C. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO – SERVIGENERALES S.A. E.S.P. –, de una parte, y LE PARC 86 S.A.S., BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO y ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, de la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Tener por demostrada la excepción de mérito denominada “Ausencia del elemento incumplimiento para estructurar las responsabilidad civil contractual…”. propuesta por los convocados BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO y JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO contra la demanda principal formulada por SERVIGENERALES S.A. E.S.P. Segundo. Desestimar las excepciones formuladas por la convocada LE PARC 86 S.A.S. contra la demanda principal formulada.
Tercero. Negar las pretensiones de la demanda principal formulada por SERVIGENERALES S.A. E.S.P. contra ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo LE PARC 86 y contra BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO y JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO Cuarto. Declarar que LE PARC 86 S.A.S. incumplió el "ACUERDO DE TRANSACCIÓN CELEBRADO ENTRE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, LE PARC 86 S.A.S., Y SERVIGENERALES S.A. E.S.P" de fecha 21 de febrero de 2013.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 Quinto. Declarar que SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO – SERVIGENERALES S.A. E.S.P. –, como Beneficiario de Área estuvo dispuesta a cumplir con los compromisos adquiridos dentro del Contrato de Transacción mencionado.
Sexto. Declarar que LE PARC 86 S.A.S. está obligada a satisfacer las obligaciones contractuales adquiridas en favor de SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO – SERVIGENERALES S.A. E.S.P. – en el citado Contrato de Transacción, previo el pago de los saldos pendientes a cargo del convocante, que se realizarán, de manera previa, el mismo día en que se realice la entrega de los inmuebles y se suscriba la correspondiente escritura pública.
Séptimo. Disponer que la suscripción de la escritura pública que de cumplimiento al Contrato de Transacción celebrado el 21 de febrero de 2013 se efectúe en la fecha, hora y notaría de la ciudad de Bogotá que LE PARC 86 S.A.S., como Fideicomitente Desarrollador, informe a SERVIGENERALES S.A., como Beneficiario de Área, y a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Le Parc 86, información y suscripción que deben producirse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La escritura pública debe ser suscrita por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del fideicomiso Le Parc 86, en lo relativo a la transferencia del derecho de dominio y posesión de los inmuebles; por LE PARC 86 S.A.S., en lo referente a la obligación de salir al saneamiento por evicción, por vicios de la construcción y por vicios redhibitorios; y por SERVIGENERALES S.A. E.S.P., en lo relativo a su aceptación como Beneficiario de Área.
Octavo. Disponer que LE PARC 86 S.A.S., como Fideicomitente Desarrollador, debe proceder a la entrega material de los inmuebles objeto de este proceso, el mismo día en que se suscriba la escritura pública, de manera previa al otorgamiento de la misma y en forma posterior al pago del saldo del aporte por parte de SERVIGENERALES S.A. E.S.P..
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 Noveno. Condenar a LE PARC 86 S.A.S. a indemnizar a SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO – SERVIGENERALES S.A. E.S.P. – en la suma de trescientos millones de pesos ($300.000.000) moneda corriente, por concepto de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento del Contrato de Transacción de fecha 21 de febrero de 2013, calculados a la fecha de este laudo, suma que debe cancelar dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo.
Décimo. Declarar, de oficio, que la parte de la cláusula 3.5 del "ACUERDO DE TRANSACCIÓN CELEBRADO ENTRE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO LE PARC 86, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO, JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO, BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, LE PARC 86 S.A.S., Y SERVIGENERALES S.A. E.S.P" de fecha 21 de febrero de 2013, que obligaba a las partes a desistir de “las acciones penales que se encuentren en curso” es absolutamente nula por contravenir norma imperativa.
Undécimo. Tener por demostrada la excepción de mérito denominada “Las cargas adicionales y extracontractuales reclamadas por la demandante en reconvención para ejecutar el cumplimiento del contrato, constituyen incumplimiento de su parte e imposibilidad para Servigenerales de cumplir” y parcialmente probada la excepción denominada “No existió incumplimiento por parte de Servigenerales S.A. ESP del Contrato de Transacción que está al origen de este proceso”, formuladas por SERVIGENERALES S.A. E.S.P. contra la demanda de reconvención formulada por LE PARC 86 S.A.S., BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO y JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO.
Duodécimo. Negar las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por LE PARC 86 S.A.S., BLANCA ELVIRA PARDO DE CARVAJAL, JUAN CARLOS CARVAJAL PARDO y JAVIER ALFONSO CARVAJAL PARDO. TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 Decimotercero. Condenar a SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO – SERVIGENERALES S.A. E.S.P. – a pagar a ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo LE PARC 86 la suma de dieciséis millones seiscientos cuarenta mil pesos ($16.640.000) moneda corriente, por concepto de costas, suma que debe cancelar dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo.
Decimocuarto. Condenar a LE PARC 86 S.A.S. a pagar a SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADO – SERVIGENERALES S.A. E.S.P. – la suma de cincuenta y seis millones ciento setenta mil pesos ($56.170.000) moneda corriente, por concepto de costas, suma que debe cancelar dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo.
Decimoquinto. Adoptar las siguientes determinaciones respecto de las medidas cautelares de inscripción de la demanda en los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 50C-1879063 y 50C-1879064 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, que fueron decretadas por el Tribunal: 15.1. Ordenar el registro de este laudo en los folios de matrícula inmobiliaria mencionados y la cancelación de las anotaciones de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones al dominio, efectuados después de la inscripción de la demanda, si los hubiere. 15.2.
Disponer que las medidas cautelares de inscripción de la demanda en dichos folios de matrícula inmobiliaria permanezcan vigentes por el término de tres (3) meses contados desde la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación, si fuere interpuesto. 15.3. Advertir que cumplido el otorgamiento de la escritura pública de transferencia o transcurrido el término mencionado, se procederá al levantamiento de las inscripciones de la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE SERVIGENERALES S.A. E.S.P. vs LE PARC 86 S.A.S. y otros CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CORTE DE ARBITRAJE, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 Decimosexto. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley.
Decimoséptimo. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Notifíquese. ROBERTO AGUILAR DÍAZ Presidente ÁLVARO CUBIDES CAMACHO Árbitro EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Árbitro MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ Secretaria