1 Tabla de contenido. Laudo arbitral de Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud, contra Constructora Castell Camel SAS. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Cláusula compromisoria 1.2. Partes procesales 1.3. Síntesis del proceso 1.4. Las cuestiones sometidas a arbitramento. 1.4.1. La demanda del Fondo Financiero Distrital de Salud. 1.4.1.1. Pretensiones de la demanda 1.4.1.2. Hechos de la demanda 1.4.2. Contestación de la demanda y excepciones de mérito. 1.5. Pruebas decretadas y practicadas. 1.5.1.
Pruebas solicitadas por la parte convocante. 1.5.2. Pruebas solicitadas por la parte convocada. 1.6. Término para fallar 2. PRESUPUESTOS PROCESALES. 2.1. Demanda en forma. 2.2. Capacidad. 2.3. Competencia. 2.4. Legitimación
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 3.1. La controversia existente entre las partes 3.2. La naturaleza del contrato No. 1372-2010 y el régimen legal aplicable 3.3. Algunas estipulaciones contractuales relevantes 3.4. Análisis de la adición y prórrogas que se efectuaron al contrato de obra 3.4.1. La prórroga No. 1 3.4.2. La prórroga No. 2 y la adición en el valor del contrato 3.4.3.
La prórroga No. 3 3.4.4. La prórroga No. 4 3.4.5. La prórroga No. 5 3.5. Las pretensiones formuladas en la demanda y la oposición a las mismas 3.5.1. La primera pretensión. 3.5.2. La segunda pretensión. 3.5.3. La tercera pretensión. 3.5.4. La pretensión cuarta de la demanda 3.5.5. La pretensión quinta de la demanda 2 3.5.6. Las demás pretensiones subsidiarias y excepciones 3.5.7.
Los efectos del juramento estimatorio previstos en la ley. 3.5.8. Las costas y su liquidación
4. PARTE RESOLUTIVA 3 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD DISTRITO- SECRETARÍA DISTRITAL DE SALUD CONTRA CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL S.A.S. Y PÓRTICOS INGENIEROS CIVILES S.A. BOGOTÁ D.C., VEINTICINCO (25) DE ABRIL DE DOS MIL DIECISEIS (2016) 4 1.
ANTECEDENTES 1.1. Cláusula compromisoria La cláusula compromisoria que habilita al tribunal de arbitramento para conocer y decidir en derecho la controversia presentada entre las partes, está contenida en la cláusula vigésimo quinta, numeral 3 del contrato No. 1372-2010 que dispone lo siguiente: “25.3 El arbitraje deberá realizarse de acuerdo al procedimiento de arbitraje publicado por la Institución denominada en las CEC y en el lugar establecido en las CEC.” A su vez, en las Condiciones especiales de contratación (CEC) se señala que: […] Para contratista nacional “Centros de arbitraje de la Cámaras de Comercio” Subcláusulas 25.3. – Cualquiera disputa, controversia o reclamo generado por o en relación con este contrato, o por incumplimiento, rescisión, o anulación del mismo, deberán ser resueltos mediante arbitraje de conformidad con el reglamento de arbitraje vigente de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.” 1.2.
Partes procesales La parte convocante está formada por el Fondo Financiero Distrital de Salud y por el Distrito Capital. El Fondo es un establecimiento público del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, creado mediante Acuerdo No. 20 de 1990 del Concejo de Bogotá. El Fondo es una entidad adscrita a la Secretaría Distrital de Salud y está representado legalmente por el Secretario Distrital de Salud, quien a su vez también representa al Distrito en el contrato objeto de este proceso.
La convocante actúa mediante abogado, en forma legal, según consta en el expediente. 5 b.) La parte convocada está conformada por: Constructora Castell Camel SAS, sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en Chía, identificada con Nit. 800107146-1 y representada legalmente por Jaime Castellanos Camelo. Pórticos Ingenieros Civiles S.A, sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en Medellín, identificada con Nit. 890.933.199-1 y representada legalmente por Luis Aníbal Galeano López.
Las sociedades convocadas son integrantes del consorcio Castell Pórticos. La parte convocada actúa mediante apoderado judicial, según consta en el expediente. 1.3. Síntesis del proceso Con fundamento en la cláusula compromisoria, el día 1 de diciembre de 2014, el Fondo Financiero Distrital de Salud y el Distrito Capital-Secretaría de Salud presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud de convocatoria arbitral frente Constructora Castell Camel S.A.S. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A, integrantes del consorcio Castell Pórticos (Cuaderno Principal No. 1, folios 1 a 33).
El día 29 de enero de 2015, se llevó a cabo el sorteo público de designación de árbitros en el que resultaron escogidos como árbitros los doctores Anne Marie Mürrle Rojas, Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianetta y Jorge Eduardo Narváez Bonnet, quienes aceptaron su designación dentro del término legal. El día 19 de marzo de 2015, se dio inicio a la audiencia de instalación, en la cual, mediante Auto No. 1 de la misma fecha (Acta No. 1), se declaró legalmente instalado el Tribunal; se reconoció personería jurídica al apoderado de las partes; se fijó la sede de funcionamiento del Tribunal y se designó como secretario al Dr. Juan Pablo Bonilla Sabogal.
(Cuaderno Principal No. 1, folios 247 a 250). En la misma audiencia, se admitió la demanda, se ordenó la notificación personal a la convocada, correr el traslado correspondiente por el término de veinte (20) días y se advirtió que no se notificaría a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por cuanto la demandante es una entidad de orden distrital.
(Auto No. 2 folio 249 del Cuaderno principal No. 1). Se tiene en cuenta además que la notificación a dicha Agencia está prevista cuando la parte demandada es una entidad estatal, y en el caso que nos ocupa, la entidad pública tiene la calidad de demandante. 6 En esa audiencia, la apoderada de la parte convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda.
Con el objeto de resolver dicho recurso, se suspendió la audiencia y se fijó como fecha de su continuación la del 9 de abril de 2015. (folio 250 del Cuaderno principal No. 1). El 7 de abril de 2015, la parte convocada remitió memorial al Tribunal, en el que aportaba copia de la solicitud de acumulación del proceso con otro trámite arbitral que cursa entre las mismas partes.
El 9 de abril de 2015 se reanudó la audiencia de instalación, y el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto para confirmar en su totalidad el auto por el que se admitió la demanda. El 9 de abril de 2015, las sociedades que integran la parte y el Ministerio Público fueron notificadas de la demanda arbitral. El día 8 de mayo de 2015, en oportunidad para ello, la parte convocada contestó la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones y formulación de excepciones de mérito.
El día 19 de mayo de 2015 se corrió traslado a la convocante de las excepciones de mérito propuestas por la convocada. El día 19 de mayo de 2015, se recibió oficio proveniente del Tribunal arbitral instaurado por Castell Camel SAS y Pórticos Ingenieros Civiles S.A contra Distrito Capital –Secretaría Distrital de Salud-Fondo Financiero Distrital de Salud, en el que se indicó lo siguiente: “4.
Conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este auto, se ordena la acumulación al trámite de Castell Camel SAS y Pórticos Ingenieros Civiles S.A como miembros del Consorcio Castell Pórticos como parte convocante y el Distrito Capital –Secretaría Distrital de Salud-Fondo Financiero Distrital de Salud, como parte convocada, del trámite de Distrito Capital- Secretaría Distrital de Salud- Fondo Financiero Distrital de Salud –como parte convocante, contra Constructora Castell Camel SAS. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A, miembros del Consorcio Castell Pórticos, como parte convocada, para que se remitan todas las actuaciones y documentos a este Tribunal, y de esta forma sea este y no ningún otro, el que lleve hasta su finalización el estudio y solución de las controversias contractuales.
Por consiguiente, en cumplimiento de lo dispuesto en la citada providencia, solicito respetuosamente que se remita con destino a este Tribunal el expediente del proceso arbitral de Distrito Capital- Secretaría Distrital de Salud- Fondo Financiero 7 Distrital de Salud Constructora Castell Camel SAS. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A, miembros del Consorcio Castell Pórticos.” El día 25 de mayo de 2015, la parte convocante radicó memorial en el que se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda y solicito pruebas.
En audiencia llevada a cabo el 10 de junio de 2015, el tribunal arbitral negó la solicitud de acumulación proveniente del trámite arbitral de Castell Camel S.A.S. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A como miembros del Consorcio Castell Pórticos como parte convocante y el Distrito Capital –Secretaría Distrital de Salud-Fondo Financiero Distrital de Salud, como parte convocada con fundamento en los argumentos que se transcriben a continuación y se fijó como fecha para celebrar audiencia de conciliación la del 25 de junio de 2015.
La decisión de negar la acumulación de los procesos fue objeto de recurso de reposición por la parte convocada. El recurso de reposición fue negado por el Tribunal y confirmado en su totalidad el auto proferido. El día 25 de junio de 2015, se dio inicio a la audiencia de conciliación, la cual se suspendió por solicitud de las partes, para ser continuada el día 3 de julio de 2015.
El 3 de julio de 2015, se declaró fracasada la audiencia de conciliación habida cuenta de la imposibilidad evidenciada para llegar a un acuerdo. El Tribunal, en consecuencia, ordenó la continuación del trámite. El día 3 de julio de 2015, se fijaron honorarios y gastos del proceso, los cuales fueron depositados en su totalidad por la parte convocante a órdenes de la Presidente del Tribunal.
El día 3 de agosto de 2015, mediante auto No. 13, se fijó fecha y hora para la celebración de la primera audiencia de trámite. El 13 de agosto de 2015, se adelantó la primera audiencia de trámite, declarándose el tribunal competente para conocer de las diferencias puestas en su conocimiento, sin ninguna clase de objeción por las partes, decretándose las pruebas del proceso.
El 18 de enero de 2016, una vez practicadas las pruebas ordenadas, fue concluida la etapa probatoria, sin reparo por las partes. El 19 de febrero de 2016, se adelantó la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual intervinieron los apoderados de las partes, quienes además presentaron sus alegaciones por escrito para ser incorporadas al expediente.
El Ministerio 8 Público solicitó plazo hasta el 7 de marzo para presentar su concepto, término que le fue concedido y dentro del cual presentó el correspondiente escrito, el cual fue puesto en conocimiento de las partes. En esta misma audiencia se fijó como fecha para la lectura del laudo la del 7 de abril de 2016 a las 9:00 a.m., y por petición de las partes se suspendió el proceso del 20 de febrero de 2016 al 7 de marzo de 2016 y del 9 de marzo del 2016 al 6 de abril de 2016, ambas fechas inclusive.
El día 7 de abril se programó como nueva fecha para audiencia de lectura de laudo la del 25 de abril a las 9:00 a.m 1.4. Las cuestiones sometidas a arbitramento. Las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal de arbitramento se encuentran contenidas en la demanda del Fondo Financiero Distrital de Salud y el Distrito- Secretaría de Salud y la respectiva contestación de demanda de Constructora Castell Camel S.A.S. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A. 1.4.1.
La demanda del Fondo Financiero Distrital de Salud. 1.4.1.1. Pretensiones de la demanda Las pretensiones de la demanda se encuentran contenidas en el escrito de demanda inicial, las cuales se transcriben a continuación: Primera: Que se declare el incumplimiento fundamental del contrato No. 1372- 2010 por parte de las sociedades demandadas, en los términos señalados en el literal g. de la cláusula 59. 2 de las CGC, pues llegada la fecha prevista de terminación, los miembros del Consorcio demoraron más de treinta (30) días la terminación de las obras (plazo máximo de días permitido para pagar el monto por concepto de retrasos).
Segunda: Que se condene a las demandadas al pago de la liquidación por retrasos, en los términos previstos en la cláusula 49 de las condiciones generales y especiales de contratación, por monto de mil quinientos setenta y dos millones quinientos cuarenta y un mil doscientos diez pesos y sesenta centavos ($1.572.541.210,60). Tercera: Que se reconozca validez a los descuentos realizados por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, por concepto de retención en garantía 9 equivalentes al 5% del valor facturado, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 48 de las Condiciones Generales y especiales de contratación. Cuarta: Que se liquide judicialmente las prestaciones pendientes del contrato 1372-2010, con el objeto de hacer un cruce de cuentas entre los saldos a favor de las empresas demandadas, por concepto de pago de la factura no. 41, correspondiente a la última acta de obra por valor de $1723.507.635.86, y los saldos a favor de la Administración demandante (liquidación por retrasos, retención en garantía y amortización del anticipo).
Que como consecuencia de lo anterior, se orden (sic) pagar a la (sic) sociedades demandadas, la suma de ciento sesenta y dos millones setecientos veinticinco mil ochocientos veinte pesos ($162.725.820) a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud. Quinta: Que se condene al pago de intereses moratorios sobre el monto de las sumas de dinero reclamadas en la presente demanda.
Sexta: Que se condene a la parte demandada al pago de las costas que se causen en el presente proceso. Subsidiariamente, Primera: Que se declare el incumplimiento del contrato No. 1372-2010 en los términos señalados en el artículo 2056 del Código Civil por parte de la Constructora Castell Camel S.A.S. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A, integrantes del Consorcio Castell Pórticos.
Segunda: Que se condene a las demandadas al pago de la liquidación por retrasos, en los términos previstos en la cláusula 49 de las condiciones generales y especiales de contratación, por monto de mil quinientos setenta y dos millones quinientos cuarenta y un mil doscientos diez pesos y sesenta centavos ($1.572.541.210,60). Tercera: Que se reconozca validez a los descuentos realizados por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, por concepto de retención en garantía equivalentes al 5% del valor facturado, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 48 de las Condiciones Generales y Especiales de Contratación. Cuarta: Que se liquide judicialmente las prestaciones pendientes del contrato 1372-2010, con el objeto de hacer un cruce de cuentas entre los saldos a favor de las empresas demandadas, por concepto de pago de la factura no. 41, correspondiente a la última acta de obra por valor de $1723.507.635.86, y los 10 saldos a favor de la Administración demandante (liquidación por retrasos, retención en garantía y amortización del anticipo).
Que como consecuencia de lo anterior, se orden (sic) pagar a la (sic) sociedades demandadas, la suma de ciento sesenta y dos millones setecientos veinticinco mil ochocientos veinte pesos ($162.725.820) a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud. Quinta: Que se condene al pago de intereses moratorios sobre el monto de las sumas de dinero reclamadas en la presente demanda.
Sexta: Que se condene a la parte demandada al pago de las costas que se causen en el presente proceso. 1.4.1.2. Hechos de la demanda La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera, destacando los elementos más relevantes de los mismos de cara a los temas objeto de decisión, y sin perjuicio de su tenor literal íntegro, plasmado en la versión de demanda: Como resultado del proceso de Licitación Pública Internacional Nº LPI-SDS- FFDSBIRF-001-2010, el 22 de octubre de 2010, se suscribió el contrato de obra Nº 1372-2010 entre el Consorcio Castell Pórticos, como contratista1, y el Distrito Capital - Secretaría Distrital de Salud y el Fondo Financiero Distrital de Salud como contratantes.
El objeto del contrato consistía en realizar la reedificación del Centro de Atención Médica Inmediata (“CAMI”) Chapinero (en adelante CAMI o el Hospital). El valor del contrato se estableció en catorce mil doscientos veinticinco millones cuatrocientos doce mil ciento cinco pesos con doce centavos ($14.225.412.105,29) El contrato se suscribió por un término inicial de 10 meses, pero preveía que las partes pudieran ampliar el plazo de ejecución. Así mismo, como período de “responsabilidad por defectos” a cargo del contratista, se estableció un período de doce (12) meses contados a partir de la fecha efectiva de terminación de las obras. 1 Integrado por Constructora Castell Camel SAS y Pórticos Ingenieros Civiles S.A.S. 11 Durante el contrato, las partes suscribieron una adición en dinero y cinco prórrogas de plazo para solucionar los inconvenientes generados y que dieron lugar a eventos compensables.
El Contrato además tuvo las siguientes prórrogas: El 14 de octubre de 2011 se suscribió la Prórroga No. 1 al Contrato mediante la cual se extendió el plazo hasta el 9 de marzo de 2012. El 30 de diciembre de 2011 se suscribió la Prórroga No. 2 ampliando el plazo del contrato hasta el 14 de abril de 2012, y la Adición No. 1 al Contrato por valor de mil quinientos millones de pesos ($1500.000.000).
El 13 de abril de 2012 se suscribió la Prórroga No. 3 al contrato extendiendo el plazo de ejecución contractual hasta el 30 de junio de 2012. Las partes celebraron la prórroga No. 4 extendiendo el plazo de ejecución contractual hasta el 30 de septiembre de 2012. El 28 de septiembre de 2012 se suscribió la Prórroga No. 5 al contrato extendiendo el plazo de ejecución contractual hasta el 31 de octubre de 2012.
La ejecución contractual del Consorcio, según los plazos de la última prórroga finalizó el 31 de octubre de 2012. El 28 de febrero de 2013, la interventoría y el Contratista con la presencia de funcionarios de SDS-FFDS suscribieron el acta de terminación del contrato. Según la parte demandante, el Consorcio, al suscribir las prórrogas, no cumplió con su obligación de cuantificar en términos económicos los impactos sufridos por los eventos compensables.
La parte demandante considera que el Consorcio incumplió con sus obligaciones contractuales por lo siguiente: No culminó la totalidad de las obras en el plazo pactado contractualmente. (31 de octubre de 2012). Dichas obras fueron terminadas entre el 31 de octubre de 2012 y el 28 de febrero de 2013. No realizó las pruebas finales y de puesta en marcha de algunos equipos instalados.
La contratante, por razones administrativas y presupuestales no imputables al Consorcio, incurrió en demoras para realizar algunos de los pagos a su cargo. No obstante, considera el Fondo que estas demoras no justifican el retraso ni el 12 incumplimiento evidenciado en la culminación de las obras, además de no afectar la economía del Consorcio, pues no representaban más del 10% del valor del contrato.
La contratante reconoce que adeuda la última factura cursada por el Consorcio, por un valor de mil setecientos veintitrés millones quinientos siete mil seiscientos treinta y cinco pesos con ochenta y seis centavos ($1723.507.635.86). Al efecto, la contratante indica que el Consorcio no terminó las obras a su cargo, y que en todo caso deben aplicarse los descuentos de retención por garantía, luego de lo cual quedaría un saldo a su favor, para ser cancelado por el Consorcio, por valor de ciento sesenta y dos millones setecientos veinticinco mil ochocientos veinte pesos ($162.725.820.). 1.4.2.
Contestación de la demanda y excepciones de mérito. La parte convocada en la contestación de la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones invocadas por la parte convocante, así mismo aceptó algunos hechos y negó otros. La parte convocada, en un apretado resumen, sostiene lo siguiente: Desde el inicio del plazo contractual, debido al incumplimiento del Contratante, comenzaron a surgir dificultades que provocaron que las obras no pudieran avanzar al ritmo que programó el Contratista al momento de presentar su propuesta.
Hasta el final de la obra, los diseñadores tuvieron que realizar cambios en los planos, diseños y especificaciones para la ejecución de la obra. Todas estas contingencias imputables en su totalidad a las entidades contratantes, correspondieron al grave incumplimiento de éstas respecto a sus obligaciones contractuales y a sus deberes de información. Los efectos de estos incumplimientos contractuales del Contratante constituyen “Eventos Compensables” de acuerdo con la cláusula 44 del contrato.
Como consecuencia de la ocurrencia de los Eventos Compensables, se suscribieron cinco prórrogas y una adición al contrato. Se debe resaltar que todas las prórrogas suscritas entre las partes tuvieron como origen común el avenimiento de “Eventos Compensables”, los cuales se originaron en los graves incumplimientos del Contratante a sus obligaciones contractuales y a deberes secundarios de diligencia e información, las cuales especificó así: 13 Falta de entrega oportuna de diseños, planos y especificaciones de las obras a ejecutar.
Falta de entrega oportuna de predios. Continúas modificaciones en los diseños, planos y especificaciones de las obras a ejecutar. Ordenes de ejecución de obras adicionales. Retrasos originados por problemas catastrales de la obra. Falta de licencias y permisos para la instalación de las acometidas requeridas. Falta de conexión de servicios públicos.
Entre la fecha de suscripción de la Prórroga No. 5 y la fecha prevista de terminación del contrato, se continuaron presentando los mismos Eventos Compensables que debían, consecuentemente, dar lugar a una prórroga adicional. Es decir, las estimaciones realizadas por el interventor no fueron correctas y se requería de tiempo adicional. Dichos eventos continuaron presentándose aún después del 31 de octubre de 2012.
A pesar de esto, SDS-FFDS se negó de manera injustificada a formalizar la última prórroga y dando respuesta por escrito a la solicitud del Contratista apenas el 3 de diciembre de 2012. Sin embargo, a ciencia y paciencia, tanto de las entidades contratantes como de la supervisión técnica de la entidad, indujeron al Contratista a continuar ejecutando el Contrato.
El 28 de febrero de 2013, a pesar de los retrasos de la interventoría para suscribir el Acta de Terminación del Contrato, la interventoría y el Contratista con la presencia de funcionarios de SDS-FFDS suscribieron dicha acta, en la cual el Consorcio expresamente dejó una salvedad atinente a que la suscripción del acta, se daba para efectos de constatar la conclusión del objeto contractual, la cual solo había podido darse en dicha fecha por circunstancias no imputables al Consorcio advertidas en su oportunidad.
A pesar de la finalización de las obras y del período de responsabilidad por defectos, el Fondo se niega a pagar la última factura entregada por el Consorcio, no reconoce intereses sobre la misma factura ni sobre otras facturas pagadas con atraso, ni tampoco devuelve la totalidad de la retención por garantía 14 Con fundamento en ello la demandada formuló excepciones de mérito, las cuales ratificó en los alegatos de conclusión: Sobre la ley aplicable al contrato.
Contrario a lo indicado por el demandante, a juicio del Consorcio, el régimen aplicable al presente contrato está dado por la ley 80 de 1993, por cuanto se trata de un contrato estatal. Así mismo, indica que la remisión efectuada en los pliegos y en el contrato celebrado a la legislación comercial y civil colombiana no puede ser otra que a la ley 80 de 1993.
El contratista no incumplió el plazo contractual, por lo tanto, no procede ni la imposición de la sanción de la cláusula 49.1 ni la imputación de incumplimiento contractual alguno del consorcio Castell Pórticos. En soporte de su posición, la parte demandada argumentó que ante la ocurrencia de eventos compensables a lo largo de la ejecución contractual, se hizo necesaria la ampliación del plazo en varias ocasiones.
De este modo, el objeto contractual sí fue ejecutado en tiempo, por lo que el acta de terminación del contrato fue extendida por el Fondo sin hacer manifestación alguna atinente a un incumplimiento de parte del Consorcio. En lo particular, considera el Consorcio que se presentaron los siguientes eventos compensables que dieron lugar a la extensión del plazo contractual: El interventor no emitió los planos, las modificaciones o las instrucciones para ejecutar el contrato.
Los demás contratistas (empresas de servicios públicos, diseñadores, autoridades públicas) no trabajaron conforme a las fechas, y causaron demoras al contratista. El interventor decidió ordenar varias obras extras, y en otras ocasiones, dada la urgencia en realizar la modificación no se solicitaron cotizaciones en el tiempo requerido. La SDS-FFDS estaba en mora desde mucho antes del 31 de octubre de 2012.
Aduce el Consorcio la imposibilidad de acceder a las prestaciones de la demanda, en atención a que el Fondo incumplió sus obligaciones de tiempo atrás. 15 Por lo anterior, debe negarse la reclamación incluida en la demanda por cuanto, a juicio del Consorcio, el régimen general de los contratos niega al contratante incumplido la posibilidad de reclamar perjuicios.
De este modo estima el Consorcio que únicamente si el Fondo se hubiera encontrado en cumplimiento de sus obligaciones, habría podido entrar a reclamar la liquidación por retrasos. En dicho orden de ideas, en el criterio del demandado, el incumplimiento y la mora previa del Fondo impiden a éste último efectuar cualquier reclamación. En este particular, para el Consorcio, los principales incumplimientos del Fondo se presentaron en: Entrega de planos, especificaciones y diseños para ejecutar la obra.
El pago tardío o la falta de algunas actas de obra. La obligación de aumentar la fecha prevista de terminación y/o el proceso del contrato ante la presencia de un evento compensable. El Contratista cumplió con la realización de las pruebas. Estima el Consorcio que si no hubo incumplimiento de su parte en cuanto a la ejecución del contrato dentro del plazo establecido, consecuencialmente no hubo incumplimiento en la obligación de efectuar las pruebas finales y puesta en marcha de los equipos instalados.
Al respecto, considera el Consorcio que no era posible realizar dichas pruebas sin las conexiones definitivas, las cuales no estuvieron a disposición a tiempo. Aduce el Consorcio que haber realizado esas pruebas sin las conexiones hubiera implicado serios problemas para las garantías futuras de esos equipos. No hay lugar a la compensación porque el SDS-FFDS incumplió el contrato y adeuda al consorcio, además la última acta de obra, la devolución de la retención en garantía y los intereses moratorios por las actas que confesó haber pagado tarde.
Para el Consorcio, no hay lugar a la aplicación de la compensación o “cruce de cuentas” propuesta por el Fondo, dado que el demandante no demostró que se le debiera suma alguna a su favor, lo que hace improcedente la aplicación de la denominada “liquidación por retrasos”. Añade el Consorcio que la amortización del anticipo no es una deuda sino una consecuencia de la aplicación del contrato y que en suma, no hay obligaciones 16 recíprocas por lo que la compensación o cruce de cuentas es del todo improcedente.
Si en gracia de discusión, procediera la sanción, ésta debe ser proporcional al porcentaje de la obra que presuntamente estaba pendiente por ejecutar. La aplicación de una sanción de $1562.541.210 es desproporcional. A juicio de la demandada, la cláusula contractual que daría lugar a la sanción reclamada por el Fondo es una cláusula penal que debe ser reducida y revisada por parte del Tribunal, en atención a la ejecución parcial que se ha hecho sobre el objeto del contrato.
Por lo anterior, el Consorcio considera que: i.) está acreditado que el avance del contrato era del 98.68%; ii) que lo faltante no era imputable al Consorcio sino al Fondo y iii) de haber lugar alguna sanción, el porcentaje faltante no superaba el 0.32%, por lo que la aplicación de una sanción por la suma reclamada por la demandante es excesiva y desproporcionada, solicitando, en consecuencia, su reducción. Otras excepciones: Bajo este título, la parte demandada propuso las que denominó: La convocante actuó de mala fe por lo que carece de legitimación e interés para pretender daños y perjuicios por su incumplimiento;
Para la convocada, la actuación contractual del Fondo no fue leal ni acorde con los parámetros de buena fe requeridos por los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. En efecto, a juicio de la convocada, la conducta del Fondo tuvo por objetivo causarle daños al no pagar la última factura, ni devolverle el valor de las retenciones a pesar de conocer la situación económica del consorcio y los compromisos financieros adquiridos con sus proveedores.
Por ello, resulta improcedente que el Fondo reclame una indemnización a su favor con fundamento en la conducta dañosa que desplegó en la ejecución del contrato. Obligación y responsabilidad de la SDS-FFDS por la vigilancia y control del sitio de las obras. Hecho exclusivo de SDS-FFDS. Estima la demandada que el fundamento de las pretensiones del Fondo está fundado en hechos que le resultan imputables al propio demandante y que resultan demostrativos de su propio incumplimiento en materia de entrega de planos, estudios y diseños.
Elemento o causa extraña. Hecho exclusivo de terceros; 17 Para el Consorcio, no le pueden ser imputados los retrasos o tardanzas causadas por servicios públicos, falta de licencias, falta de conexiones y autorizaciones catastrales por cuanto dichas circunstancias corrían por cuenta del Fondo y de los terceros que seleccionó para su ejecución. De manera que estas circunstancias operan a favor del Consorcio y no del Fondo.
Falta de legitimación en la causa por pasiva. Por último, la demandada considera que el Fondo no está llamado a reclamar perjuicios, por cuanto el contrato 1372 de 2010 también fue celebrado por el Distrito Capital / Secretaría Distrital de Salud, entidad que no compareció al proceso, con lo que se ha generado un vicio procesal que impide la prosperidad de la demanda. 1.5.
Pruebas decretadas y practicadas. En las oportunidades procesales se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas por las partes, de la siguiente manera: 1.5.1 Pruebas solicitadas por la parte convocante. Documentales. Se ordenó tener en cuenta como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, los documentos acompañados por la parte convocante con su escrito de demanda y los documentos aportados con el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la contestación. 1.5.2 Pruebas solicitadas por la parte convocada.
Documentales. Se ordenó tener en cuenta como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna, los documentos acompañados por la parte convocada con su escrito de contestación. Testimonios. 18 Se decretaron, en los términos solicitados por la demandada, los testimonios de de Miguel Ángel Roa, Fernando Triviño Pardo y Alberto Melo Parra.
Con posterioridad, la práctica de dichos testimonios fue desistida por el solicitante. El desistimiento fue aceptado por el Tribunal Exhibiciones de documentos. Las exhibiciones de documentos solicitadas por la convocada fueron practicadas así: La de la Secretaría Distrital de Salud se inició el 8 de octubre de 2015 (acta No.12) y fue concluida el 11 de noviembre de 2015 (acta No.14).
La del Fondo Distrital de Salud se inició el 8 de octubre de 2015 (acta No.12) y fue concluida el 11 de noviembre de 2015 (acta No.14). La de Constructores A&C se inició el 8 de octubre de 2015 (acta No.12) y fue concluida el 11 de noviembre de 2015 (acta No.14). La de Euroestudios se inició el 8 de octubre de 2015 (acta No.12) y fue concluida el 11 de noviembre de 2015 (acta No.14).
La del Hospital Chapinero ESE se inició el 8 de octubre de 2015 (acta No.12) y fue concluida el 30 de noviembre de 2015 (acta No.15). Experticia en materia técnica. La experticia aportada por la convocada y elaborada por el doctor Jaime Bateman (en materia técnica), fue puesta en conocimiento de la parte convocante mediante traslado por un término de diez (10) días (Acta No. 12).
Dicho traslado transcurrió en silencio. Dictamen pericial en materia contable. La experticia aportada por la convocada y elaborada por el doctor César Mauricio Ochoa (en materia técnica), fue puesta en conocimiento de la parte convocante mediante traslado por un término de diez (10) días (Acta No. 12). Dicho traslado transcurrió en silencio.
Inspección judicial con exhibición de documentos. 19 En la primera audiencia de trámite, se aplazó el decreto de la inspección judicial con exhibición de documentos, solicitada por la parte convocada en la contestación de la demanda. En auto que consta en el Acta No. 14 de fecha 11 de noviembre de 2015, el Tribunal decidió abstenerse de decretar las inspecciones judiciales solicitadas a la Secretaría Distrital de Salud - Fondo Financiero, Euroestudios S.A.S. y Constructora A&C, por haberse cumplido el objeto de las mismas a través de las exhibiciones de documentos decretadas y practicadas en este proceso, según lo autoriza el artículo 236 del Código General del Proceso antes citado, sin que se hubiera presentado recurso alguno contra esa decisión. En el mismo sentido se pronunció el Tribunal, en auto de fecha 30 de noviembre de 2015, según consta en Acta No. 16, respecto de la inspección judicial solicitada al Hospital Chapinero ESE, sin que se hubiera presentado recurso contra esa decisión. Prueba trasladada.
La parte demandada solicitó oficiar al Tribunal de arbitramento convocado por Castell Camel SAS y Pórticos Ingenieros Civiles S.A contra Distrito Capital – Secretaría Distrital de Salud-Fondo Financiero Distrital de Salud, para que se allegara la copia de la totalidad de las pruebas aportadas y practicadas en ese expediente. La copia de las pruebas solicitadas fue remitida a este Tribunal arbitral el día 14 de enero de 2016 y puesta en conocimiento de las partes en la audiencia del 18 de enero de 2016, sin que se hubiera presentado manifestación alguna al respecto. 1.6 Término para fallar Al no haber señalado las partes un término para la duración del presente proceso, el término es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
La primera audiencia de trámite finalizó el 13 de agosto de 2015, comenzando así a correr el término de los seis (6) meses para fallar, el cual fue suspendido de común acuerdo por las partes, en las siguientes oportunidades: Entre el 21 de agosto de 2015 al 20 de septiembre de 2015, Auto No. 17 del 13 de agosto de 2015 (Acta No. 9), es decir, 19 días hábiles.
Entre el 30 de octubre de 2015 al 10 de noviembre de 2015, Auto No. 24 del 26 de octubre de 2015 (Acta No. 13), es decir, 7 días hábiles. 20 Entre el 1 de diciembre de 2015 al 16 de diciembre de 2015, Auto No. 27 del 30 de noviembre de 2015 (Acta No. 16), es decir 11 días hábiles. Entre 17 de diciembre de 2015 al 12 de enero de 2016, Auto No. 28 Acta No. 17), es decir 17 días hábiles.
Entre el 20 de febrero de 2016 al 6 de marzo de 2016, Auto No. 29, (Acta No. 19) del 19 de febrero de 2016, es decir, 10 días hábiles. Entre el 8 de marzo de 2016 al 6 de abril de 2016, Auto No. 29, (Acta no. 19) del 19 de febrero de 2016, es decir, 19 días hábiles. En suma, el Tribunal ha estado suspendido por 83 días hábiles. Dicha suma deberá adicionarse el término original del Tribunal arbitral (13 de febrero de 2016), por lo que se tiene que este Tribunal cuenta con plazo hasta el 15 de junio de 2016 para expedir el laudo arbitral.
En consecuencia, el presente laudo se expide dentro del término correspondiente. 2. Presupuestos procesales. 2.1 Demanda en forma. La demanda presentada por el Fondo Financiero Distrital de Salud y el Distrito- Secretaría Distrital de Salud (en adelante la entidad contratista o la contratista o la entidad) cumplió con los requisitos que establece la ley, por lo cual fue admitida. 2.2 Capacidad.
Tal como se mencionó en la parte inicial de este laudo, la parte demandante es el Fondo Financiero Distrital de Salud y el Distrito – Secretaría de Salud y la parte convocada son las sociedades Castell Camel S.A.S. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A. integrantes del consorcio Castell Pórticos (en adelante “la parte demandada”, o “el contratista” o “el consorcio”).
Bien es sabido que el Consorcio es una de las denominadas “Formas de Colaboración Empresarial” adoptadas por la Legislación Colombiana, especialmente en materia de Contratación Estatal y a ella se refiere el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, norma que al ser revisada por la H. Corte Constitucional fue declarada ajustada a la Constitución Política con fundamento en diversas consideraciones, entre las cuales es de destacar lo siguiente: 21 “La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismos indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido.
“En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de Contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”2.
En consecuencia el Consorcio es un Sujeto de Derecho reconocido por el Estatuto Contractual del Estado para ser titular de derechos y obligaciones en esa materia, calidad en virtud de la cual celebró el contrato al que se refiere este proceso. En cualquier caso, en el presente caso la demanda fue dirigida contra las sociedades que integran el consorcio, de manera que es evidente que las partes de este proceso tienen capacidad para comparecer en los términos del artículo 53 del Código General del Proceso.
Tanto la entidad demandante, como las sociedades demandadas comparecieron al proceso a través de sus respectivos representantes legales quienes otorgaron poder y oportunamente les fue reconocida personería a sus apoderados. 2.3 Competencia. En el presente proceso no se controvirtió la competencia del Tribunal para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda y las excepciones contenidas en su contestación, de manera que el pronunciamiento inicial a este respecto adoptado en la primera audiencia de trámite ahora se confirma. 2.4 Legitimación 22 En la contestación de la demanda se propuso como Excepción la FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA (debe entenderse por ACTIVA) de la Convocante por cuanto esencialmente sostiene que el contrato objeto de controversia fue celebrado como parte contratante por el Distrito Capital- Secretaría de Salud y por el Fondo Financiero Distrital de Salud, y la demanda solo fue presentada por el mencionado Fondo, representado por el Secretario de Salud Distrital.
Al respecto, es pertinente recordar que el concepto de Legitimación en la Causa alude a la autorización o reconocimiento que el Ordenamiento Jurídico le confiere a un determinado Sujeto de Derecho para intervenir en una actuación judicial y la calidad en la que puede hacerlo. “A esa autorización jurídica que el ordenamiento confiere para intervenir en la actividad jurisdiccional se le llama legitimación en la causa.
De suerte que todo el que está legitimado en la causa debe tener interés para obrar como que éste es el presupuesto que el ordenamiento ha de considerar para otorgar la legitimación”3 En ese orden, igualmente suele distinguirse entre la Legitimación por Activa y la Legitimación por Pasiva, según que la autorización o reconocimiento se haga a la parte demandante o a la parte demandada, de tal manera que se habla de falta de Legitimación en uno u otro sentido siempre que se pueda verificar que quien actúa no se encuentra legalmente habilitado para hacerlo.
En este orden de ideas, si lo que echa de menos la parte convocada es la vinculación del Distrito-Secretaría de Salud al presente proceso, técnicamente a lo que se refiere es a una indebida integración del contradictorio, como lo menciona en su alegato de conclusión al manifestar que “desde el punto de vista procesal, llama la atención que sólo una de las entidades hubiera convocado al Tribunal, porque se ha desconocido que las dos entidades Contratantes conformaban un litisconsorcio necesario, en tanto fueron parte del contrato objeto de estudio.” Pues bien, en el presente caso se encuentra debidamente acreditado que efectivamente el contrato que nos ocupa fue celebrado por el Distrito Capital- Secretaría de Salud y por el Fondo Financiero Distrital de Salud, como también el que la demanda presentada por la parte convocante fue suscrita por el Secretario Distrital de Salud en su condición de Representante Legal del Fondo mencionado.
En efecto, la demanda y las pruebas existentes en el proceso, permiten considerar que la participación del Secretario Distrital de Salud en esta actuación judicial se hace en su doble condición de Representante del Distrito Capital y Representante 3 Rojas Miguel Enrique, “TEORÍA DEL PROCESO”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, pág. 112. 23 del Fondo financiero Distrital, tal como se colige del Acto de creación de este último y del poder que fuera otorgado para la convocatoria al presente proceso Arbitral.
Al respecto, son pertinentes y de recibo las fundadas formulaciones expuestas por el señor Agente del Ministerio Público sobre este asunto, así: “Ahora, el Fondo Financiero Distrital de Salud fue creado por medio del Acuerdo 20 del 8 de Diciembre de 1990 en el capítulo IV, artículo 8, donde se dice que este fondo es el encargado de recaudar y administrar los recursos del situado fiscal, rentas cedidas al Distrito, impuesto al valor agregado por seguros obligatorios de vehículos a motor y en general la totalidad de los recursos captados por el Distrito Especial de Bogotá. Más adelante, la Junta Directiva del Fondo Financiero Distrital de Salud, expidió la Resolución 1 del 20 de Diciembre de 1991, por la cual se aprueban los Estatutos del Fondo, de la cual me permito referenciar el artículo 2 que indica cual es la naturaleza del Fondo Financiero y resaltar el Parágrafo 1 del artículo 4, que rezan: “ARTICULO 2.
EL Fondo funcionará y operará como una cuenta especial del Presupuesto Distrital con unidad de Caja, en la condición de Fondo Financiero del Sistema de Salud del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, como un Establecimiento Público Distrital, con Personería Jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente y autonomía financiera, adscrito a la secretaría Distrital de Salud de Santafé de Bogotá con sujeción al régimen fiscal del Distrito, tendrá su domicilio en Santafé de Bogotá, D.C”.
( ) “ARTICULO 4. El Fondo Financiero Distrital de Salud, estará dirigido y administrado por la Junta Directiva y el Director Ejecutivo.
PARAGRAFO 1. El Secretario Distrital de Salud será el Director Ejecutivo del Fondo, y en tal condición, su Representante Legal. Los actos y contratos que suscriba a nombre del Fondo, lo hará en la condición de Director Ejecutivo.
PARAGRAFO 2. El Fondo Financiero Distrital de Salud no tendrá Planta de Personal ni estructura administrativa y funcionará con el personal de la Secretaría Distrital de Salud.” (Subrayas fuera del texto original) “En este entendido, es el Secretario Distrital de Salud el encargado de hacer las veces de Director Ejecutivo del Fondo Financiero, y con este panorama, es que observamos que el poder otorgado por Mauricio Alberto Bastamente García, al apoderado convocante, indica que este fue otorgado “actuando en mi calidad de SECRETARIO DISTRITAL DE SALUD según Decreto de nombramiento No. 293 del 10 de julio de 2014 y Acta de Posesión No. 260 del 11 de julio de 2014 Como 24 Director del Fondo Financiero Distrital de Salud, establecimiento público del orden Distrital, creado por el Acuerdo 20 de 1990 (…)”, y en el mismo sentido, la demanda fue presentada por el apoderado “en mi calidad de apoderado especial del Fondo Financiero Distrital de Salud - Secretaría Distrital de Salud”.
Anudado a lo anterior, podemos observar que el contrato fue firmado por la misma persona en calidad de Secretario Distrital de Salud y como Director Ejecutivo del Fondo Financiero de Salud”. Así las cosas, es razonadamente entendible concluir que la participación del Secretario Distrital de Salud como Convocante del proceso Arbitral que aquí se trata, se hizo en su doble condición de Representante tanto del Distrito Capital como del Fondo Financiero Distrital de Salud, entidades suscriptoras del contrato que se controvierte, además de que no existe prueba alguna mediante la cual se determine que en ese momento no ostentaba tales calidades, motivos por los cuales la excepción propuesta debe despacharse negativamente y concluirse que el contradictorio estuvo debidamente integrado. 3.
Consideraciones del Tribunal Procede el Tribunal de Arbitramento a efectuar el estudio de los temas propuestos en la demanda y su contestación, y los respectivos desarrollos consignados en los alegatos finales, para luego resolver las pretensiones y excepciones de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso, previas las siguientes consideraciones: 3.1 La controversia existente entre las partes La Secretaría Distrital de Salud- Fondo Financiero Distrital de Salud y el consorcio Castell Pórticos suscribieron el contrato No. 1372-2010 que tenía por objeto la reposición del Centro de Atención Médica Inmediata - CAMI- Chapinero ubicado en la calle 66 No. 15-41 de la ciudad de Bogotá4, obras consistentes en la reposición (reedificación en el mismo predio) del CAMI Chapinero y cuyas características eran: estructura convencional, sótano y tres pisos de altura, muros de mampostería y divisiones interiores en drywall y comprendía también las siguientes actividades: preliminares, cimentación, estructura, mampostería, redes, acabados, obras exteriores, entre otras. 4 Folio 806, cuaderno de pruebas No. 1 25 El valor inicial del contrato fue de $ 14.225.412.105., 295 y tenía un plazo de ejecución de diez (10) meses contados a partir de la fecha de firma del acta de inicio6, la cual se suscribió el 15 de diciembre de 20107 por lo cual la fecha prevista de terminación del contrato por parte del contratista era el 15 de octubre de 2011.
El contrato fue financiado con un empréstito internacional otorgado por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), por lo que la parte convocante estima que el contrato se rige por las condiciones generales y especiales de contratación, establecidas en las normas de adquisiciones de bienes, obras y servicios diferentes a consultoría, del Banco Mundial.
De conformidad con la cláusula tercera las condiciones legales de contratación correspondientes al contrato 1372-2010, el idioma del contrato será el español y la ley que lo rige será la legislación civil y comercial colombiana. A juicio de la convocante, en el desarrollo del contrato surgieron diferencias y reclamos respecto del cumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, por lo cual se requiere un pronunciamiento del juez natural del contrato, para dirimir tales controversias.
Como consecuencia de lo anterior, la parte convocante pretende que se declare el incumplimiento fundamental del contrato por parte del consorcio demandado en los términos señalados en el literal G en la cláusula 59.2 de las Condiciones Generales del Contrato, como quiera que a la fecha prevista para la terminación, los miembros del consorcio demoraron más de 30 días la terminación de las obras; que se condene al consorcio al pago de la liquidación por retrasos, en los términos previstos en la cláusula 49 de las condiciones generales y especiales de contratación por un valor de $1.572.581.210,60; que se reconozca validez a los descuentos realizados por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, por concepto de retención en garantía, equivalentes al 5% del valor facturado, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 48 de las condiciones generales y especiales de contratación; que se liquiden judicialmente las prestaciones pendientes del contrato con el objeto de hacer un cruce de cuentas entre los saldos a favor de las empresas demandadas, por concepto de pago de la factura 5 Folio 775, cuaderno de pruebas No. 1. 6 Folio 806, cuaderno de pruebas No. 1 7 Folio 817, cuaderno de pruebas No. 1 26 número 41, correspondiente a la última acta de obra por valor de $ 1.723.507.635,6 y los saldos a favor de la administración demandante (liquidación por retrasos, retención en garantía y amortización del anticipo) y que, como consecuencia de lo anterior, se ordene pagar a las sociedades demandadas la suma de $162.725.820 a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud; al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las sumas de dinero reclamadas y al pago de costas.
Como pretensiones subsidiarias, la parte convocante plantea las siguientes: que se declare el incumplimiento del contrato en los términos señalados en artículo 2056 del código civil por parte de los integrantes del consorcio; que se condene a las demandadas al pago de la liquidación por retrasos, en los términos previstos en la cláusula 49 de las condiciones generales y especiales de contratación, por un monto de $1.572.541.210.60; que se reconozca validez a los descuentos realizados por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, por concepto de retención en garantía, equivalentes al 5% del valor facturado, de acuerdo a lo estipulado en la cláusula 48 de las condiciones generales y especiales de contratación; que se liquide judicialmente las prestaciones pendientes del contrato con el objeto de hacer un cruce de cuentas entre los saldos a favor de las empresas demandadas, por concepto de pago de la factura número 41, correspondiente a la última acta de obra por valor de $ 1.723.507.635,6 y los saldos a favor de la administración demandante (liquidación por retrasos, retención en garantía y amortización del anticipo) y que como consecuencia de lo anterior, se ordene pagar a las sociedades demandadas la suma de $162.725.820 a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud; al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las sumas de dinero reclamadas y al pago de costas.
En la contestación de la demanda, la convocada aduce que una de las características más importantes del contrato es que se previó de manera anticipada las circunstancias que darían lugar al reconocimiento de compensaciones a favor del contratista. Añade que estas causales fueron denominadas "eventos compensables" y aparecen descritas en el numeral 44 de las condiciones del contrato, sin perjuicio de otros casuales que, según la convocada, aparecen dispersas en otras cláusulas de los documentos contractuales y que, de otra parte, en las cláusulas 11 y 12 de las Condiciones Generales del Contrato, se estableció la distribución de riesgos, por lo que es claro que era obligación y riesgo del contratante el suministro previo de los diseños, estudios y planos necesarios para ejecutar las actividades constructivas. 27 Asevera la convocada que desde el inicio del plazo contractual, comenzaron a surgir dificultades imputables a la entidad contratante que provocaron que las obras no pudieran avanzar al ritmo esperado y, a manera de ejemplo, cita la falta de entrega de los sitios de trabajo, pues existían diversas actividades silviculturales que se debían realizar antes del inicio.
Señala que en este punto la entidad incumplió con sus obligaciones porque no había adelantado trámite alguno ante la Secretaría Distrital de Ambiente. Afirma la convocada que esto dio lugar a que el Consorcio presentara a la entidad contratante, reiteradas solicitudes para que cumpliera con sus obligaciones contractuales, lo cual no se logró, por lo que fue necesario pactar sucesivas ampliaciones del plazo durante la ejecución del contrato y que de la revisión de la correspondencia cruzada entre las partes, se puede concluir que las circunstancias que dieron lugar a esas ampliaciones resultan imputables al contratante.
Añade que esto aconteció en seis (6) ocasiones, la última de las cuales no se documentó y que el valor del contrato se adicionó en una ocasión, en virtud de la ocurrencia de múltiples eventos compensables. Indica la convocada que las circunstancias que resultan imputables a las entidades contratantes se pueden resumir de la siguiente forma: falta de entrega oportuna de los diseños, planos y especificaciones de las obras a ejecutar; falta de entrega oportuna de predios; constantes modificaciones en los diseños, planos y especificaciones a ejecutar; órdenes para ejecutar obras adicionales; retrasos originados por problemas catastrales de las obras y, en particular, la incorporación catastral del proyecto; falta de licencias y permisos con el propósito de permitir la instalación de las acometidas requeridas en la ejecución del proyecto; falta de conexión de servicios públicos definitivos.
De manera que, enfatiza que a pesar de contar el consorcio contratista con la maquinaria y el personal necesario para ejecutar la obra, resultó impedido para adelantarla con base en el cronograma inicialmente planteado y a las reprogramaciones del mismo como consecuencia del incumplimiento de las entidades contratantes, como lo acreditan las justificaciones técnicas a las prórrogas y otrosíes que se suscribieron.
Señala la convocante que como consecuencia de la ocurrencia de múltiples eventos compensables, el contrato terminó el 28 febrero de 2013, cuando se suscribió el "Acta de Terminación de las Obras" y la cual aparece en el folio 828 de la demanda y que, a pesar de ello, y a la finalización del período de responsabilidad por defectos, las entidades contratantes se han negado a pagar la 28 última acta de obra, los intereses moratorios por el retraso en el pago de varias actas y la devolución al contratista de la totalidad de la retención por garantía. Agrega la convocante que entre los trámites previos a la liquidación del contrato, los contratantes han exigido al consorcio que suscriba un contrato de transacción en el cual renuncia a sus pretensiones legítimas y, en particular, a los pagos que legítimamente le adeudan, lo que en la práctica imposibilitó la liquidación del contrato8.
Antes de proponer las excepciones a las pretensiones de las entidades convocantes, la convocada hace algunas consideraciones sobre la ley aplicable al contrato y estima que el contrato pertenece a la categoría de “contrato estatal” y por lo tanto está sometido a la Ley 80 de 1993. De otro lado aduce que el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente: “Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse al reglamento de tales entidades.
En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento”. Reconoce que la Secretaría de Salud-Fondo Financiero Distrital de Salud en su condición de prestatarios, aplicaron las normas del BIRF correspondientes a la licitación y a la adjudicación del contrato, lo cual recibió la conformidad del Banco Mundial: Sin embargo, frente a la normatividad aplicable al contrato, la cláusula tercera estipuló claramente que: “la ley que lo regirá será la legislación civil y comercial colombiana”, por lo que estima procedente la aplicación de la ley 80 de 1993.
En materia de excepciones propuestas por la convocada en la contestación de la demanda, la primera excepción consiste en que el contratista no incumplió el plazo contractual, por lo tanto, no procede la imposición de la sanción de la cláusula 49.1 ni la imputación de incumplimiento contractual alguno al Consorcio. Señala que el interventor no emitió los planos, las especificaciones con las instrucciones necesarias para la ejecución oportuna de las obras.
A este respecto, también señala que otros contratistas, como los diseñadores, autoridades públicas, como el IDU, empresas de servicios públicos, como EAAB y Codensa, o el contratante, no trabajaron conforme a las fechas y otras limitaciones estipuladas en el contrato, causando demoras o costos adicionales al contratista. 8 Folios 5 y 6 de la contestación de la demanda. 29 Aduce que el interventor decidió ordenar obras extras o variaciones y, en otras ocasiones, por la urgencia de la variación, en este caso para terminar las obras, no fue posible obtener y analizar una cotización sin demorar los trabajos por lo que no se solicitó una cotización ni el tiempo que requería. En la segunda excepción, señala que la Secretaría Distrital de Salud- Fondo Financiero Distrital de Salud están en mora desde mucho antes del 31 octubre 2012 y señala que las principales obligaciones incumplidas por las contratantes fueron: entrega de planos, especificaciones y diseños para ejecutar la obra; el pago tardío o la falta pago de algunas de las actas de obra; la obligación de aumentar la fecha prevista de terminación y/o el precio del contrato ante la presencia de un evento compensable.
En la tercera excepción, la convocada aduce que el contratista cumplió con la realización de las pruebas y en la cuarta excepción, expone que no hay lugar a la compensación solicitada por la convocante porque la Secretaría Distrital de Salud- Fondo Financiero Distrital de Salud, incumplió el contrato y adeuda al consorcio, además de la última acta de obra, la devolución de la retención en garantía y los intereses moratorios por las actas que reconoció haber pagado tarde.
En la quinta excepción, la convocada manifiesta que, si en gracia de discusión, procediera la sanción, debe ser proporcional al porcentaje de la obra que presuntamente estaba pendiente por ejecutar, por lo que estima que la aplicación de la sanción de $1.562.531.210 resulta desproporcionada. Como otras excepciones, propone las siguientes: el convocante actúo de mala fe por lo que carece de legitimación e interés para pretender daños y perjuicios por su incumplimiento; obligación y responsabilidad de la Secretaría Distrital de Salud- Fondo Financiero Distrital de Salud por la vigilancia y control del sitio de las obras; hecho exclusivo de la Secretaría Distrital de Salud-Fondo Financiero Distrital de Salud; elemento causa extraña. Exclusión de personas; falta de legitimación en la causa. 3.2 La naturaleza del contrato No. 1372-2010 y el régimen legal aplicable En el aparte de “CONSIDERACIONES FÁCTICAS PREVIAS CON INCIDENCIA PARA LA CONVOCATORIA” de la demanda, la Entidad Convocante relata que como consecuencia de la Licitación Pública Internacional No. LPI- SDS-FFDS- BIRF.001-2010 se celebró el Contrato No. 1372 de 22 de octubre de 2010, cuyo objeto era la reposición del Centro de Atención Médica Inmediata- CHAMI- Chapinero. 30 Agrega que dicho contrato fue financiado en su totalidad con un crédito internacional concedido por el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), razón por la cual las cláusulas de aquel se rigen por las Condiciones Generales y Especiales de Contratación establecidas en las normas de adquisiciones de bienes, obras y servicios diferentes a Consultoría del Banco Mundial.
De la misma manera sostiene que de acuerdo con la cláusula tercera de las condiciones Generales de Contratación del Contrato No. 1372-2010, “…el idioma del contrato será el Español y la ley que lo rige es la legislación civil y comercial colombiana”. Concluye en este tema observando que de acuerdo con lo anterior, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 señala que las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, “…aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
Sobre el particular es procedente tener en cuenta que en nuestro país procede de vieja data la aplicación del principio recogido en la expresión latina “Locus Regit Actum”, según el cual “Los actos se rigen por la ley Local”, el cual encuentra importantes soportes constitucionales en el alcance que se le da a lo dispuesto por diversas reglas de ese carácter, entre las cuales se pueden citar los artículos 1º, 2º y 95 de la Carta, en cuyo entendimiento la concepción del Estado Social de Derecho impone el que todas las personas residentes en territorio Colombiano por regla general están sometidas al Régimen Jurídico vigente y por lo tanto están en la obligación de respetarlo y acatarlo, bajo la garantía de su protección por parte de las Autoridades Públicas.
Dicho principio igualmente encuentra desarrollo en materia de Contratación Estatal, lo que se verifica cuando el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 determina que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, en armonía con lo estipulado por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, el cual dispone en lo pertinente que al celebrar un contrato las Entidades Estatales “…2.- Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y 31 de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra”.
Ahora, lo expuesto anteriormente es de considerar sin perjuicio de las excepciones que al régimen contractual establece la ley, dentro de lo cual procede lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor es el siguiente: “Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.
En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento. “Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la UNESCO y la OIM; los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades”.
De las normas anteriormente referenciadas se deduce claramente que, por regla general, el régimen de los contratos que celebre el Estado es el de la Ley 80 de 1993, a menos que ella u otra norma legal le asigne a determinados contratos un régimen especial diferente, o le permita a las partes que bajo el cumplimiento de determinadas condiciones opten por someterse a un régimen diferente, que es lo que sucede en el presente caso.
En efecto, el Contrato de Obra Pública celebrado entre la Administración Distrital y el Consorcio Castell Pórticos se financió totalmente con recursos del BIRF y su objeto tiene que ver con el desarrollo del servicio público de salud, luego le era permitido a las partes someterse a los reglamentos de tal organismo de crédito, si así lo determinaban por su propia voluntad, en tanto que tal posibilidad no tiene carácter obligatorio.
No obstante, según lo afirma la parte Convocante en los hechos de la demanda, en el contrato no se utilizó la opción comentada sino que, por el contrario, dándole 32 aplicación a lo establecido en el punto 2.439 de los Reglamentos del BIRF, se dispuso que el régimen sería el de las normas civiles y comerciales colombianas, entendiéndose ello en el sentido de que se aplica dicho régimen salvo lo regulado por la Ley 80 de 1993, con fundamento en lo dispuesto por los citados artículos 13 y 14 de esta misma ley.
En conclusión, el Contrato de Obra Pública No. 1372 de 2010 celebrado entre la Administración Distrital y el Consorcio Castell Pórticos es un contrato Estatal, y en vista de que las partes, habiendo podido hacerlo, no estipularon que estaría sometido al Reglamento del BIRF, su régimen es el de la Ley 80 de 1993 y, en lo no previsto por ella, se aplicará el régimen Civil y Comercial Colombiano. 3.3 Algunas estipulaciones contractuales relevantes Efectivamente, el contrato No. 1372-2010 contempló un plazo de ejecución de diez (10) meses contados a partir de la fecha de firma del acta de inicio10, la cual se suscribió el 15 de diciembre de 201011 por lo cual, inicialmente, la fecha prevista de terminación del contrato por parte del contratista era el 15 de octubre de 2011.
Señala la convocante en el hecho quinto de su demanda que: “En el contrato 1372 -2010 las partes acordaron que después de agotarse el plazo de ejecución de las obras de 10 meses y llegado por ende la Fecha Prevista para la Terminación de las Obras, el contratista debía cumplir con cuatro obligaciones sometidas a plazo que consisten en i) el deber de responder por defectos, ii) la liquidación y pago de días de retraso de entrega de la obra, iii) la entrega de un estado de cuenta detallado para liquidar el contrato, y, iv) la entrega de los manuales de operación y mantenimiento”.
A renglón seguido añade que: “Contractualmente, las obligaciones en mención se encuentran estipuladas en las condiciones generales y especiales de contratación de las cláusulas 35.1, 49.1, 57 y 58.1…”. En lo relativo a la modalidad adoptada por las partes en este contrato de obra, según lo estipulado en la cláusula 37.2 de las condiciones generales del contrato, éste debía ejecutarse bajo la modalidad de precios unitarios, es decir, se retribuía al contratista la cantidad trabajo realizada al precio unitario especificado para cada 9 Dicha norma señala en lo pertinente que “En las condiciones del contrato deben incluirse estipulaciones acerca de las leyes aplicables y del foro para arreglo de diferencias. 10 Folio 806, cuaderno de pruebas No. 1 11 Folios 817 y 818, cuaderno de pruebas No. 1 33 rubro en la denominada lista de cantidades y de conformidad con la estipulación 37.1, es decir: “La Lista de Cantidades deberá contener los rubros correspondientes a la construcción, el montaje, las pruebas y los trabajos de puesta en servicio que deba ejecutar el Contratista”.
En la cláusula 47 se contempló el ajuste de precios, de tal manera que, tales precios se ajustarían para tener en cuenta las fluctuaciones del costo de los insumos, pero únicamente si así se estipulaba en las condiciones especiales de contratación y, en ese caso, los montos autorizados en cada acta de obra, antes de las de deducciones por concepto de anticipo, se deberían ajustar aplicando el respectivo factor de ajuste de precios a los montos que debieran pagarse en cada moneda12.
En cuanto a los pagos para el contratista, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 42 relativa a actas de obra, el contratista debía presentar al interventor cuentas mensuales por el valor estimado de los trabajos ejecutados menos las sumas acumuladas previamente certificadas por el interventor, de conformidad con la subcláusula 42.2 y, en virtud de la cual, el interventor tenía a su cargo verificar las cuentas mensuales del contratista y certificar, a través de actas de obra la suma que el día pagársele.
En materia de pagos, la cláusula 43 de las condiciones generales de contratación dispuso que serían ajustados para deducir los pagos del anticipo y las retenciones y que el contratante pagaría al contratista los montos certificados por el interventor dentro los veintiocho (28) días siguientes a la fecha de cada certificado. 3.4 Análisis de la adición y prórrogas que se efectuaron al contrato de obra En el hecho 11 de su demanda, la convocante expresa que durante la ejecución del contrato fue necesario suscribir una (1) adición en dinero y cinco (5) prórrogas en tiempo13 para hacer frente a inconvenientes que dieron lugar a eventos compensables. 12 Folio 793, cuaderno de pruebas No. 1 13 En la cláusula 28 de las condiciones generales de contratación (Folio 787, cuaderno de pruebas No. 1), se estipuló en materia de “Prórroga de la Fecha Prevista de Terminación”, lo siguiente: “28.1 El contratante previo concepto favorable del interventor deberá prorrogar la Fecha Prevista de Terminación cuando se produzca un Evento Compensable o se ordene una Variación que haga imposible la terminación de las Obras en la Fecha Prevista de Terminación sin que el Contratista adopte medidas para acelerar el ritmo de ejecución de los trabajos pendientes y que le genere gastos adicionales.
“28.2 El interventor determinará si debe prorrogarse la Fecha Prevista de Terminación y por cuánto tiempo, dentro de los veintiún (21) días siguientes a la fecha en que el Contratista solicite al 34 La secuencia fáctica de las circunstancias propias de esas prórrogas y de la adición en el valor del contrato, son las siguientes: 3.4.1 La prórroga No. 1 Como lo expresa la convocante en el hecho dos de su demanda: “En fecha de 29 de marzo de 2011, Julio César Macías Camero, obrando en calidad de Director Administrativo (e) dirigió comunicación a interventoría del proyecto autorizando la realización de trabajos preliminares en mampostería, vigas de amarre en obra gris, toda vez que una vez iniciada las demoliciones del muro del costado occidental correspondiente al lindero del CAMI Chapinero, para la realización del pilotaje perimetral aprobado, se encontró que los muros de las casas vecinas estaban confinados con el muro del antiguo hospital, además de existir un riesgo latente de volcamiento debido a que aún no se sabía qué tipo de cimentación cuentan dichas viviendas.
Estos imprevistos conllevaron mayores cantidades de obra no contratadas”14. De esta manera, el área de supervisión del contrato se acogió al concepto técnico de la interventoría de realizar esas obras preliminares que representarían mayores cantidades de obra no contratadas15. Es claro que la obra adoleció de una clara falta de suficiente planeación por parte de la entidad contratante, lo cual vendría a verse reflejado en todo el período de ejecución de la obra, para el Tribunal, desde mayo de 2011 y hasta agosto de 2011, el interventor formuló diversas observaciones sobre la falta de diseños de algunos elementos de la obra a desarrollar16, manifestó también su inconformidad sobre la calidad de los diseños del CAMI Chapinero respecto a suelos y cimentación, diseño estructural, diseño arquitectónico, diseño eléctrico, gases medicinales, ventilación mecánica y aire acondicionado17 y, requirió a la entidad contratante respecto tales diseños como lo pone de presente la comunicación del interventor una decisión sobre los efectos de una Variación o de un Evento Compensable y proporcione toda la información sustentadora.
Si el Contratista no hubiere dado aviso oportuno acerca de una demora o no hubiere cooperado para resolverla, la demora debida a esa falla no será considerada para determinar la nueva Fecha Prevista de Terminación.” 14 Folio 9 de la demanda. 15 Folio 819, cuaderno de pruebas No. 1 16 Carta del interventor a Heymocol de mayo 19 de 2011 (Folios 5 a 7, cuaderno de pruebas No. 4) 17 Folios 9 a 12, cuaderno de pruebas No. 4 35 consorcio interventor a la Dirección Administrativa de la Secretaría de Salud el 19 de agosto de 201118.
Pues bien, en oficio de fecha 21 de septiembre de 201119, la dirección administrativa de la Secretaría Distrital de Salud como supervisor del contrato de obra No. 1372-2010, de acuerdo con el concepto técnico favorable de la interventoría, emitió visto bueno a la elaboración de la prórroga hasta el 9 de marzo de 2012, “porque en la visita del ingeniero de suelos del proyecto, se encontraron condiciones de profundidad de excavación para los muros de contención, diferentes a las contempladas en su estudio inicial, que afectaban de gran manera el factor de seguridad de los taludes y generaba riesgos importantes a la integridad física de las personas que habitaban los predios colindantes con la obra del CAMI chapinero, así como de los trabajadores del contratista e interventoría, adicionalmente ponían en riesgo las construcciones de las vecindades y la infraestructura física propia del sector”.
Posteriormente, en oficio de fecha 28 de septiembre de 201120, la dirección administrativa solicitó la modificación del contrato de obra No. 1372-2010 consistente en: ajustar el monto máximo posible de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual; ajustar los alcances en cuanto las vigencias para todos los amparos solicitados habida cuenta que esos seguros amparaban únicamente el periodo de ejecución de la obra y no un período posterior, como era el de responsabilidad por defectos que estipulaba el contrato y el cual era de 12 meses posteriores a la fecha terminación de la obra, entre otros aspectos.
En oficio de fecha 11 de octubre de 201121, la dirección administrativa de la Secretaría Distrital de Salud, como supervisor del contrato de obra No. 1372-2010, de acuerdo con el concepto técnico favorable de la interventoría, emitió nuevamente visto bueno a la elaboración de la prórroga hasta el 9 de marzo de 2012, reiterando las razones expuestas anteriormente.
El 14 de octubre de 2011, el secretario distrital de salud, actuando como director ejecutivo del Fondo Financiero Distrital de Salud suscribió con el consorcio Castell Pórticos, una prórroga de contrato hasta el 9 marzo 201222 y exponiendo en las consideraciones de la misma, la necesidad de ajustar y mejorar la estabilidad de los taludes, la afectación en el cambio del proceso constructivo y en el tiempo de ajuste de los diseños estructurales por lo que la prórroga genera erogación presupuestal para la Secretaría Distrital de Salud, Fondo Financiero Distrital de 18 Folios 13 a 22, cuaderno de pruebas No. 4 19 Folios 820 a 823, cuaderno de pruebas No. 1 20 Folios 820 a 823, cuaderno de pruebas No. 1 21 Folios 827 a 829, cuaderno de pruebas No. 1 22 Folios 830 a 832, cuaderno de pruebas No. 1 36 Salud, adición que se convino tramitar posteriormente con recursos provenientes de la cuenta aporte ordinario -proyecto número 663 “Desarrollo de la Infraestructura Hospitalaria”. 3.4.2 La prórroga No. 2 y la adición en el valor del contrato En oficio de fecha 12 de diciembre de 201123, la dirección administrativa de la Secretaría Distrital de Salud como supervisor del contrato de obra No. 1372-2010, de acuerdo con el concepto técnico favorable de la interventoría, emitió visto bueno a la elaboración de la adición del valor del contrato en la suma de mil cuatrocientos ochenta millones ( $ 1.480.000.000) y la cual se fundamenta en que en el balance obra elaborado y presentado por el contratista y la interventoría en comunicación de 5 de diciembre de 2011, se identifican mayores cantidades de obra, cambio en el proceso constructivo, tala de árboles, ítems nuevos como resultado de los ajustes en los diseños de gases medicinales y eléctrico, confinamiento a la mampostería y equipos de eyección y filtros adicionales, entre otros.
En consecuencia, el 30 de diciembre de 2011, se suscribe la adición número 1 y prórroga número 2 al contrato 1372 de 201024, donde se adiciona el valor del contrato en la suma de (mil quinientos millones de pesos ($1,500,000,000) para un valor total del contrato de quince mil setecientos veinticinco millones cuatrocientos doce mil ciento seis pesos ( $ 15.725.412.106) y a prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 14 de abril de 2012. 3.4.3 La prórroga No. 3 El 9 de abril de 201225, la dirección administrativa de la Secretaría Distrital de Salud como supervisor del contrato de obra No. 1372-2010, de acuerdo con el concepto técnico favorable de la interventoría, emitió concepto favorable para una tercera prórroga del contrato en tiempo, correspondiente a 2 meses y 16 días, es decir, desde el 15 de abril de 2012 hasta el 30 de junio de 2012, en la cual se hace un recuento de las actividades cumplidas hasta el 30 de diciembre de 2011 y se aduce que: “…durante la ejecución de las obras se han presentado modificaciones y ajustes a los diseños originales de ventilación mecánica, gases medicinales e instalaciones eléctricas, con el objeto de cumplir con la normatividad vigente” e, igualmente, se expresa que la interventoría ( consorcio Euroestudios A&C): “… 23 Folios 820 a 823, cuaderno de pruebas No. 1 24 Folios 836 a 838, cuaderno de pruebas No. 1 25 Folios 839 a 841, cuaderno de pruebas No. 1 37 solicita prorroga en razón a que: 1) afectación del invierno 2) mayores cantidades de obra y el nuevo proceso de mampostería 3) demorasen decisiones de diseño del tanque de agua 4) trámites y ejecución de acometidas para la obtención de servicios públicos”.
La prórroga en cuestión, hasta el 30 de junio de 2012, se suscribe el 13 de abril de 201226 y en el considerando 6 se expresa: “ 6) en base a la información suministrada por la interventoría de obra y teniendo en cuenta los recursos adicionados en diciembre de 2011 por valor de $ 1.500.000.000 al Contrato, y de acuerdo al balance soporte de la misma, se puede ejecutar el 100% de las obras contempladas contractualmente y sustentadas en el cronograma de obra con los recursos actuales, y no se menciona mayores cantidades de obra, porque de igual manera con las menores cantidades permite guardar un equilibrio económico con respecto al valor actual del contrato, lo que se evidenció desde el balance soporte de la adición anteriormente mencionada”. 3.4.4 La prórroga No. 4 En oficio de fecha 12 de junio de 201227, la dirección de desarrollo de servicios de salud de la Secretaría Distrital de Salud, como supervisor del contrato de obra No. 1372-2010, de acuerdo con el concepto técnico favorable de la interventoría, basado en el concepto técnico del profesional y apoyo y de la interventoría, emitió concepto favorable para prorrogar el término del contrato hasta el 30 de septiembre de 2012.
En el concepto técnico favorable del profesional de apoyo de fecha 12 de junio de 201228, se menciona la comunicación de 7 de junio de 2012 dirigida por el Consorcio Castell Pórticos a la interventoría donde solicita la prórroga hasta el 30 de septiembre de 2012, fundamentado en los siguientes hechos: “- Se han presentado atrasos en los trámites de acometidas definitivas de servicios públicos derivadas del requerimiento de incorporación catastral del predio.
Es de anotar que este trámite (incorporación) incluyó igualmente el trámite de subdivisión topográfica adelantada en virtud de que el predio correspondiente al CAMI Chapinero se encontraba unificado topográficamente con el predio del colegio Heladia Mejía. “- En desarrollo del proceso de tablestacado en pilotes se presentaron demoras en la consecución de los equipos adecuados para trabajar dentro del sótano ya 26 Folios 842 a 844, cuaderno de pruebas No. 1 27 Folio 845, cuaderno de pruebas No. 1 28 Folios 846 a 849, cuaderno de pruebas No. 1 38 construido y en el proceso mismo del pilotaje debido a los inconvenientes del terreno. “- Para poder efectuar los trabajos del tanque de agua potable, no es posible iniciar las labores del tanque de incendio y la rampa debido a que ésta es la zona de acceso al sótano, en la cual el contratista de obra construyó una rampa provisional para poder tener acceso al sótano. “- Una vez ejecute la rampa definitiva, la instalación final de equipos, los remates finales del sótano y la conexión de servicios públicos, se podrá dar paso a la realización de las pruebas finales”.
En relación con el estado de la obra en ese momento, se lee lo siguiente: “ a) De acuerdo al balance del contrato, se informa que se puede ejecutar al 100% las obras contempladas contractualmente y sustentadas en el cronograma de obra con los recursos actuales. El avance reportado a fecha 6 de junio de 2012, asciende a 72.77%”29. El 19 de junio de 201230, la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría Distrital de Salud, autoriza la prórroga No. 4 hasta el 30 de septiembre de 201231.
Con fecha 19 de junio de 2012, el profesional de apoyo del contrato de obra número 1372 de 2010, nuevamente emite concepto técnico favorable para la elaboración de la prórroga número 432, avalada por la interventoría, en 3 meses contados a partir del 1º de julio de 2012 y, por lo tanto, hasta el 30 septiembre 2012. En dicho concepto se menciona que mediante comunicación de 19 de junio de 2012 dirigida por el consorcio Castell Pórticos al interventor, aclara que la solicitud de prórroga corresponde al plazo hasta el día 30 septiembre de 1012 conforme a la programación presentada para el efecto y que, en base a dicha comunicación el Consorcio Euroestudios A& C manifiesta lo siguiente: “En la solicitud efectuada por el constructor en su comunicación OB-HC-INTER- 119-12, recibida por la interventoría el pasado 7 junio y en la que en el encabezado indican que es una solicitud de admisión en valor y prórroga en plazo, vale la pena aclarar que en la conclusión de dicha comunicación solamente solicitan prórroga en plazo hasta el 30 de septiembre de 2012 y no indican con 29 Folio 847, cuaderno de pruebas No. 1 30 Folio 845, cuaderno de pruebas No. 1 31 Folio 850, cuaderno de pruebas No. 1 32 Folios 851 a 855, cuaderno de pruebas No. 1 39 exactitud si habría adición por aumento en el valor del contrato.
En el pasado mes de Diciembre de 2011, se efectuó un análisis conjunto con el Constructor en que se determinó un aumento de valor incluyendo algunas labores para los tanques de agua. El tema de trámites de servicios definitivos y las obras de acometidas generan un mayor tiempo de ejecución y es posible que para las conexiones definitivas surjan algunas labores adicionales, pero que solamente se conocerán cuando salga la aprobación de dichas conexiones.
“En estos momentos, se inició una labor conjunta con el constructor, para elección de los capítulos ya ejecutados y efectuar una segunda evaluación de la proyección de los costos finales de la obra, sin embargo hasta el momento se mantiene el valor proyectado desde el mes de diciembre y así, como han surgido algunas actividades nuevas, también hay menores cantidades en otros items, por lo que únicamente se podrán ir determinando a medida que avance la obra”.
“Por lo tanto y como lo manifestamos en nuestra comunicación consideramos procedente tramitar únicamente la prórroga en tiempo hasta el 30 septiembre 2012 para el contrato de construcción 1372- 2010”. En esa misma fecha, el Consorcio Castell Pórticos le dirigió una comunicación al Consorcio Euroestudios A&C33, como interventor de la obra, con el propósito de reiterarle la solicitud de prórroga hasta el 30 de septiembre de 2012 y advirtió que: “ … plazo este que se cumplirá siempre y cuando estén dadas todas las condiciones técnicas y financieras que permitan concluir el objeto del contrato dentro de ese término, para lo cual agradezco que los trámites respectivos se efectúen a la mayor brevedad” y a renglón seguido añadió: “ por último, es del caso señalar que este contratista se reserva su derecho a efectuar las reclamaciones del caso, de llegarse a afectar el desarrollo de las obras como consecuencia de las circunstancias advertidas previamente en cumplimiento de nuestro deber contractual”.
Dicha prórroga No 4 en efecto se suscribe hasta el 30 de septiembre de 201234 y en el numeral 8 de las consideraciones de dicha prórroga, se expresa lo siguiente: “8) Es pertinente aclarar que de acuerdo al balance del contrato, se puede ejecutar al 100% las obras contempladas contractualmente y sustentadas en el cronograma de obra con los recursos actuales.
El avance reportado a fecha 6 junio 2012, asciende al 72.77%”35 33 Folios 856 y 857, cuaderno de pruebas No. 1 34 Folios 858 a 860, cuaderno de pruebas No. 1 35 Folio 859, cuaderno de pruebas No. 1 40 3.4.5 La prórroga No. 5 Con fecha con fecha 5 de septiembre de 2012, el consorcio Castell Pórticos dirige comunicación al consorcio Euroestudios A&C, como interventor de la obra, en la cual pone de manifiesto diversas circunstancias que han afectado la ejecución de las obras, como son: atrasos en los trámites de los servicios públicos; de acuerdo con lo expuesto por el consorcio contratista “…son requeridos para el funcionamiento definitivo del proyecto y no sólo para el funcionamiento definitivo sino para las pruebas finales de las instalaciones especiales y pruebas de los equipos y/o instalaciones dentro de la fase final de construcción que son necesarias para poder realizar la entrega final a satisfacción”; a este respecto señala que el proyecto hidrosanitario no fue radicado por el diseñador del proyecto, como era su obligación. Indica que fue necesario efectuar los trámites necesarios para la incorporación catastral del lote donde se encuentra ubicado el hospital y que, aunque no era obligación del consorcio, realizaron esas gestiones; indica que sólo hasta el 25 de mayo de 2012 se recibió la incorporación catastral del lote por parte de la oficina de catastro, luego de cuatro meses de trámite, pero que una vez se efectuó la radicación en la EAAB se encontró que el plano estaba incompleto, por lo que fue necesario volver a la oficina de catastro.
Con respecto a la aprobación del proyecto hidrosanitario, anota que la Secretaría de Salud hizo una nueva radicación el 30 de agosto, porque no se encontró la efectuada por el diseñador y añade: “una vez surta efecto la aprobación del diseño Hidráulico y Sanitario, este Consorcio deberá efectuar el PMT, radicarlo y solicitar los permisos de excavación, intervención en espacio público, ante el IDU, Movilidad, etc., para la intervención en la vía y excavación de la calle 66 para efectuar las conexiones domiciliarias”.
En esa comunicación, el consorcio contratista advierte: “ -La demora en la aprobación del diseño Hidro-sanitario, puede ocasionar demora en la solicitud de los permisos mencionados e inevitablemente impedirá la culminación de las obras físicas en las zonas exteriores: cajas eléctricas en anden que son tres (3) unidades, Cajas de acueducto y alcantarillado en Antejardín 5 unidades, pozos de inspección en Andén Público 2 unidades y pozos en vía que son dos por diseño, que con la aprobación puede reducirse a uno (1) y que todos ellos dependen de los trámites de PMT de andén peatonal y PMT de vía pública.”36 De otra parte, en esa comunicación el consorcio contratista pone de presente ajustes finales de diseños menores en la red de gas natural, los cuales deben presentarse para su correspondiente aprobación y lo cual puede generar un 36 Folios 862, cuaderno de pruebas No. 1 41 tiempo estimado de 30 días; en materia de ajustes en la zona de rayos X, manifiesta que se cambiaron las especificaciones en su arquitectura entregadas por la Secretaría de Salud y el proveedor del equipo, lo que trajo como consecuencia cambios en los muros, redes eléctricas desde la subestación, aire acondicionado, gases medicinales e instalaciones hidrosanitarias de la zona, entre otros, y por ser una obra de con afectación al presupuesto final de la obra, se sometió a aprobación de la Secretaría y requiere de un tiempo para cotización, contratación y ejecución. Igualmente, se refiere a algunas modificaciones en las obras exteriores y espacio público, por lo que el consorcio realizó propuesta de diseño de la zona antejardín, jardín y espacio público, como de posible cerramiento para seguridad, el cual está pendiente aprobación por parte de HEYMOCOL.
En lo relativo al área de odontología, informa de los detalles de rediseño de las mismas. Como conclusión, solicitan ampliar el plazo de ejecución del contrato hasta el día 30 de octubre de 2012 y enfatiza que: “…plazo que se cumplirá en su totalidad, siempre y cuando estén dadas todas las condiciones para la conexión de los servicios definitivos”37.
El 13 de septiembre de 2012, el Director de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría Distrital de Salud solicita al consorcio contratista la presentación ante el interventor del plan de contingencia por cada una de las zonas que comprenden las intervenciones en ejecución, habida cuenta de los atrasos en actividades de ruta crítica y el corto tiempo disponible para culminar el objeto contractual.38 El 19 de septiembre de 2012, la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría Distrital de Salud, autoriza la prórroga No. 5 hasta el 30 de octubre de 201239.
Con fecha 19 de septiembre de 2012, el profesional de apoyo del contrato de obra número 1372 de 2010, emite concepto técnico favorable para la elaboración de la prórroga número 540, con base en el concepto técnico de la interventoría, por el término de un (1) mes contado a partir del 1º de octubre de 2012 y hasta el 30 de 37 Folio 865, cuaderno de pruebas No. 1 38 Folios 877 y 878, cuaderno de pruebas No. 1 39 Folio 866, cuaderno de pruebas No. 1 40 Folios 867 a 873, cuaderno de pruebas No. 1 42 octubre de 2012.
Allí se dice que el avance de la obra es del 90.03%41 y que: “La presente prórroga no registra erogaciones adicionales al Fondo Financiero Distrital de Salud -Secretaria Distrital de Salud”42. Dicha prórroga No 5 se suscribe el 28 de septiembre de 2012.43 El 9 de octubre de 2012, la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría Distrital de Salud le manifiesto al consorcio contratista que no había cumplido con los compromisos de terminación del tercer piso, la cubierta y las fachadas para el día 30 de septiembre; igualmente, identifican algunos atrasos en el primero, segundo piso y en el sótano de la edificación.44 3.5 Las pretensiones formuladas en la demanda y la oposición a las mismas A continuación el Tribunal pasa a referirse a cada una de las pretensiones y a los argumentos de defensa planteados por la parte demandada, algunos de los cuales técnicamente no tienen la naturaleza de “excepciones” a pesar de haber sido planteados como tales. 3.5.1 La primera pretensión. La primera pretensión de la demanda se plantea como sigue: “Que se declare el incumplimiento fundamental del contrato No. 1372-2010 por parte de las sociedades demandadas, en los términos señalados en el literal g. de la cláusula 59. 2 de las CGC, pues llegada la fecha prevista de terminación, los miembros del Consorcio demoraron más de treinta (30) días la terminación de las obras (plazo máximo de días permitido para pagar el monto por concepto de retrasos).” Tiene particular relación con esta pretensión lo narrado en los hechos 41 a 44 de la demanda en los que se afirmó lo siguiente: 41 Folio 871, cuaderno de pruebas No. 1 42 folio 803 Folio 873, cuaderno de pruebas No. 1 43 Folios 874 a 876, cuaderno de pruebas No. 1 44 Folios 879 a 881, cuaderno de pruebas No. 1 43 “41.
Durante el Periodo de Responsabilidad por Defectos el Contratista siguió ejecutando trabajos, hasta casi ejecutar Ia totalidad de sus obligaciones a cargo. Dicha conducta fue avalada aparentemente por el Interventor. “A pesar de lo anterior, hasta Ia fecha DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA han quedado pendientes obligaciones a cargo del contratista que han impedido a Ia Administración poner en funcionamiento la infraestructura hospitalaria.
“Concretamente, el contratista dejó de realizar pruebas finales y puesta en marcha de los siguientes equipos: Equipos de presión para agua potable e incendio, bombas eyectoras, ascensores y montacargas, equipos eléctricos, subestación, planta eléctrica, UPS, equipos de ventilación mecánica y aire acondicionado, compresor y calderín. “Prueba de Ias afirmaciones realizadas en el presente numeral se encuentra en un documento denominado acta de Terminación de obras de fecha 28 de febrero de 2013, suscrito en papelería de Ia Secretaría Distrital de Salud, por Miguel Ángel Roa, Director de Obra del Consorcio Castell Pórticos y Alberto Melo Parra, Director de Ia Interventoría Consorcio Euroestudios.” “42.
El en período comprendido entre el 12 de octubre y el 28 de febrero de 2013 el contratista adelantó trabajos para ejecutar actividades correspondientes al 1.32% del valor del contrato, quedando trabajos pendientes por una suma de $36.685.891. “Habida cuenta de lo anterior, puede afirmar que hubo un retraso en la terminación de las obras de 139 días, quedando pendiente otras obligaciones a cargo, como las relacionadas con las pruebas finales y la puesta en marcha de equipos, las cuales consideró que seguían siendo incumplidas a la fecha.
“Habida cuenta de las anteriores consideraciones, se tiene que el contratista pudo incurrir en responsabilidad contractual “-Al cumplir de manera tardía algunas obligaciones a su cargo. “- Al incumplir de manera total la obligación de realizar pruebas finales y puesta en marca de los siguientes equipos: Equipos de presión para agua potable e incendio, bombas eyectoras, ascensores y montacargas, equipos eléctricos, subestación, planta eléctrica, UPS, equipos de ventilación mecánica y aire acondicionado, compresor y calderín.” “43.
El incumplimiento total de Ia obligación de realizar pruebas finales y puesta en marcha de equipos ha impedido a Ia Administración poner en o funcionamiento Ia 44 infraestructura hospitalaria, situación que legitima el reconocimiento de una indemnización de perjuicios, en los términos planteados en el Contrato 1372- 2010. “44. Además de lo anterior, es claro que en el caso en estudio se pudo haber configurado un caso de incumplimiento fundamental consagrado en el literal g de la Cláusula 59.2 de las C.G.C., pues llegada la fecha Prevista de Terminación, el Consorcio demoró más de treinta (30) días la terminación de las obras (plazo máximo de días permitido para pagar el monto por concepto de retrasos.) En el alegato de conclusión, el apoderado de la parte convocante reiteró que “Contrario al compromiso adquirido, finalizado el plazo de ejecución de la obra, el Consorcio Castell Pórticos incurrió en mora de ejecutar más de setenta actividades que fueron evidenciadas por la Interventoría mediante oficio de fecha 3 de diciembre de 2012.” Y más adelante agregó: “Posteriormente, dichas actividades fueron llevadas a cabo de manera tardía en período comprendido desde el 1º de noviembre d e2012 hasta el día 28 de febrero de 2013, fecha en la que el Consorcio Castell Pórticos y la Interventoría suscribieron Acta de Terminación de Obras.” El apoderado de la parte convocada en la contestación de la demanda se opuso a esta pretensión por considerar que “el Contratista no incumplió el Contrato, y mucho menos de manera “fundamental.” Por el contrario, fue el Contratante quien incumplió el Contrato de manera grave y por causa de su comportamiento desleal y abusivo debe indemnizar todos los perjuicios directos e indirectos causados al Contratista.” Al contestar los hechos de la demanda agregó que la demandante deberá probar dentro del proceso “que la Administración no ha podido poner en funcionamiento el hospital, aunque con una simple llamada al mismo es posible verificar que el hospital está en funcionamiento.” Y que “frente a las pruebas finales, todas se realizaron, pero después de que el hospital contara con las conexiones de servicios públicos definitivas.
Realizar las pruebas con las instalaciones provisionales hubiera significado perder todas las garantías de los equipos.” Entre los argumentos de defensa que denominó “excepciones” mencionó que aún cuando se daban las circunstancias para prorrogar el contrato, pues de acuerdo con su texto habían surgido “eventos compensables”, la contratante se negó a ampliar el plazo de ejecución, incumpliendo de esta manera una obligación a su cargo. 45 Agregó que “El Interventor no emitió los Planos, las Especificaciones o las instrucciones necesarias para la ejecución oportuna de las Obras”; que otros contratistas, como los diseñadores, autoridades públicas, empresas de servicios públicos o el contratante no trabajaron conforme a las fechas estipuladas en el contrato, causando demoras o costos adicionales al contratista y que el interventor ordenó obras adicionales.
Insistió en que las entidades contratantes se encontraban en mora mucho antes del 31 de octubre de 2012, por no haber entregado planos y diseños oportunamente y haber demorado o no realizado el pago de las sumas que adeudaban al contratista. Los mismos argumentos fueron reiterados y ampliados en el alegato de conclusión presentado dentro del proceso.
Por su parte, el representante del Ministerio Público, en su bien fundamentado concepto presentado ante el Tribunal, luego de analizar el contenido del contrato, el dictamen técnico arrimado como prueba, así como otros documentos que obran en el expediente concluyó: “Por lo antes expuesto, es evidente que los estudios y diseños entregados al contratista, no reunían los requisitos necesarios, no correspondían a las necesidades de la contratación, por lo que durante toda la época de ejecución del contrato se estuvieron realizando ajustes, rediseños y nuevos diseños de suelos, arquitectónicos, estructurales, hidráulicos, eléctricos, medicinales, mecánicos y de gas natural, lo que demuestra una inobservancia del principio de planeación, que además dieron lugar a las diferentes prorrogas del contrato, ocasionándose mayores costas y demoras en la prestación adecuada del servicio para el cual se ejecutó esa obra; consecuencias que se habrían podido evitar si se hubiese planificado adecuadamente la contratación, y que en nuestra opinión influyeron en el incumplimiento del contratista en cuanto a la entrega de las obras y trabajos directamente relacionados con estos aspectos…”(Resaltado propio del texto original) De acuerdo con lo anterior concluye: “… era físicamente imposible para el Consorcio Castell Pórticos ejecutar las obras o actividades que se mencionaron en el informe de la Interventoría del 3 de diciembre de 2012, y que dependían directamente de los rediseños o actualizaciones o de las autorizaciones de las empresas de servicios públicos o del IDU, por lo cual, no puede atribuírsele responsabilidad por este incumplimiento.” “En conclusión, en el caso in examine el incumplimiento al que se ha hecho 46 referencia sobre la actuación del consorcio, fue en realidad un incumplimiento de las obligaciones del Contratante, Secretaria Distrital de Salud y Fondo Financiero Distrital de Salud, que además como se ha descrito cumple con los requisitos indicados en la sentencia, de la cual se acaba de transcribir algunas de sus consideraciones; razón por la cual, estos hechos puntuales no pueden generar consecuencias sancionatorias para el Contratista - Consorcio Castell Pórticos.” (Resaltado propio del texto original) Pero en todo caso considera que el contratista no tiene derecho a que la entidad contratante le indemnice perjuicios, puesto que incurrió en algunos de los incumplimientos que no fueron ocasionados por la conducta de aquélla.
Para decidir la pretensión en estudio el Tribunal considera, en primer término que del tenor literal de la misma se concluye que la declaratoria de incumplimiento solicitada se funda en el literal g. de la cláusula 59.2 de las Condiciones Generales del Contrato, por considerar que la demandada demoró más de 30 días en la terminación de las obras, respecto de la fecha acordada para la terminación del contrato.
Ocurre sin embargo que la estipulación contractual que se cita como fundamento de la pretensión, contempla un supuesto de hecho totalmente diferente a lo ocurrido en el presente caso. En efecto, la cláusula 59 del Contrato se refiere a “Terminación del Contrato” y establece: “59.1 El Contratante o el Contratista podrán terminar el Contrato si la otra parte incurriese en incumplimiento fundamental del Contrato.
“59.2 Los incumplimientos fundamentales del Contrato incluirán pero no estarán limitados a los siguientes: (g) el Contratista ha demorado la terminación de las Obras por el número de días para el cual se puede pagar el monto máximo por concepto de retrasos, según lo estipulado en las CEC.” A su vez, en las Condiciones Especiales del Contrato, en relación con el literal antes transcrito se establece: “El número máximo de días es treinta (30) días.” Para el Tribunal, la cláusula 59 que invoca el demandante como fundamento del incumplimiento se refiere a las causales que pueden aducir las partes, en el caso particular del literal g, la entidad contratante, para terminar de manera unilateral el contrato. 47 Lo que ocurrió en el caso que nos ocupa es que el contrato terminó, no por decisión unilateral de la entidad contratante, derivada del incumplimiento del contratista, sino por el vencimiento del término de vigencia del mismo.
En tales condiciones, al estudiar la primera pretensión, de acuerdo con su texto literal, y en estricto cumplimiento del principio de congruencia, habría lugar a denegarla sin ulterior análisis, puesto que es bien conocido que el petitum determina el preciso cauce dentro del cual tiene competencia el juzgador para pronunciarse. Con todo, la jurisprudencia45 ha reconocido al juez, y por supuesto a los árbitros la facultad de interpretar la demanda, sin que por virtud del ejercicio de tal facultad se extienda la habilitación conferida hasta el punto de decidir lo que no aparece en manera alguna planteado en el petitum.
Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de enero de 200646, ha expresado: “Es por este motivo que el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se extiende y vincula a la obligación que tiene el juzgador de decidir el fondo del asunto dentro del marco trazado desde el inicio del proceso por los supuestos fácticos, los fundamentos de derecho y las pretensiones de la demanda, frente a los cuales el demandado ha tenido la oportunidad de defenderse en los momentos pertinentes de la instancia. Es lo que se conoce como el principio de congruencia de las sentencias, contemplado en el artículo 170 del C.C.A. “Por lo tanto, si el juez se pronuncia sobre asuntos que no han sido planteados o sustentados por el actor, “abusa de sus atribuciones y vulnera flagrantemente el 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón. Sentencia del 30 de enero de 2013.
Radicación número: 11001-03-26-000-2012-00024-00(43453). 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejera ponente: Maria Nohemí Hernandez Pinzón. Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00453-02(3836) 48 derecho de defensa de quien resultó afectado por una medida que no fue objeto del debate en el curso del proceso.”.47 “No obstante, sin que signifique el desconocimiento al carácter rogado de esta jurisdicción ni la sustitución o relevo de las cargas impuestas por la ley a las partes, el juez administrativo también está en la obligación de interpretar las demandas que no ofrezcan la claridad suficiente para poner en marcha el proceso, lo cual es consecuente con el deber de administrar justicia consagrado en la Constitución (artículos 113, 116 y 228) y con el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre lo meramente adjetivo (artículo 228 de la C.P.), como también es correlativo al derecho de los particulares de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la C.P.).
“Tal poder judicial le permite al juez desentrañar la intención del demandante cuando la falta de técnica jurídica de la demanda dificulta la comprensión de alguno de los presupuestos que orientarán su labor en el proceso. El límite a la interpretación de la demanda por parte del juez en estos eventos está marcado por la iniciativa del interesado, razón por la cual no puede tener por demandado lo que no surge del libelo introductorio.”48 (Se ha subrayado).
En el presente caso, en ejercicio de la mencionada facultad de interpretar la demanda, es razonable concluir sin mayor esfuerzo y sin vulnerar el principio de congruencia, que el demandante pretende que se declare el incumplimiento del consorcio contratista debido a que el objeto del contrato no se encontraba totalmente ejecutado a la fecha en que se extinguió el término de vigencia del mismo, no obstante haber citado equivocadamente la cláusula del contrato que creyó aplicable.
Teniendo en cuenta lo anterior, pasa el Tribunal a analizar si la declaratoria de incumplimiento solicitada es procedente. El alcance de la pretensión en estudio queda determinado, como se anotó antes, en el hecho 42 de la demanda en el que se expresa: 47 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de 26 de abril de 2002, expediente No. 12327. 48 Así lo precisó la Sala Plena de esta Corporación en la mencionada sentencia de 23 de julio de 1996, correspondiente al proceso S-566. 49 “En el período comprendido entre el 12 de octubre y el 28 febrero de 2013, el contratista adelantó trabajos para ejecutar actividades correspondientes al 1,32% del valor del contrato, quedando trabajos pendientes por una suma de $36.685.891.
“Habida cuenta de lo anterior, puede afirmar que hubo un retraso en la terminación de las obras de 139 días, quedando pendiente otras obligaciones a cargo, como las relacionadas con las pruebas finales y puesta en marcha de equipos que siguen incumplidas a la fecha. “Habida cuenta de las anteriores consideraciones, se tiene que el contratista pudo incurrir en responsabilidad contractual AI cumplir de manera tardía algunas obligaciones a su cargo.
Al incumplir de manera total la obligación de realizar pruebas finales y puesta en marcha de los siguientes equipos: Equipos de presión para agua potable e Incendio, bombas eyectoras, ascensores y montacargas, equipos eléctricos, subestación, planta eléctrica, UPS, equipos de ventilación mecánica y aire acondicionado, compresor y calderín.” Para el análisis que nos ocupa, es relevante mencionar, en primer lugar, que el término de vigencia del contrato pactado entre las partes se extendió hasta el 31 de octubre de 2012, de conformidad con lo convenido en la prórroga número 5, de fecha 28 de septiembre de 2012,49 la última que aparece suscrita por las partes.50 En el texto de la prórroga se consignaron las consideraciones tenidas en cuenta para acceder a ella por parte de la entidad contratante, previo el visto bueno de la interventoría, de acuerdo con las solicitudes debidamente sustentadas del 5 y del 9 de septiembre de 2012 que le envió el consorcio contratista a ésta.
En la solicitud del 5 de septiembre de 2012 dirigida por el consorcio a la interventoría adjuntó un cronograma de obra y advirtió que el plazo propuesto “se cumplirá en su totalidad, siempre y cuando estén dadas todas las condiciones para la conexión de los servicios definitivos.”51 49 Folios 814 y 815 del cuaderno de pruebas 1 del expediente. 50 La formalidad que impone la Ley al contrato estatal impide considerar ampliado tácitamente el término de vigencia de un contrato, por la sola actuación coincidente de las partes.
En efecto, en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993 se establece “De la Forma del Contrato Estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito.” Y en el artículo 41 del mismo estatuto se establece: “Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” 51 Folio 808 del cuaderno de pruebas 1 del expediente. 50 En comunicación del 2 de octubre de 2012 dirigida por la interventoría a la Secretaría de Salud, manifiesta que avala el décimo octavo pago indicado en la factura y corte de obra del Consorcio Castell Pórticos, por valor de mil ciento dos millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil veintiséis pesos ($1.102.464.026.oo) y agrega: “Dejamos constancia que con la nueva programación actualizada para el 31 de octubre de 2012, se encuentra al día en el avance consolidado y en la ruta crítica y por lo tanto no hay lugar a retenciones por atrasos en la programación.”52 En comunicación del 9 de octubre de 201253, dirigida por la Secretaría de Salud al Consorcio, le manifiesta su preocupación por el no cumplimiento de los compromisos adquiridos en las solicitudes de ampliación de plazo y solicitan tomar las medidas pertinentes para concluir la obra dentro del término. Posteriormente, en comunicación del 25 de octubre de 2012 el Consorcio manifiesta a la interventoría que “nuevos hechos sobrevinientes han afectado la terminación de las metas físicas, razón por la cual, consideramos necesario rematar las obras en la denominada contractualmente “ETAPA DE AJUSTES DE DEFECTOS”… En esta misma comunicación el consorcio pone de presente a la interventoría, la ocurrencia de un “imprevisto insalvable” consistente en la imposibilidad de obtener en el país un material denominado “fachada trespa” por lo cual debía ser importado desde Holanda, y tomaría un período mínimo de 40 días hábiles.
Adicionalmente, incluye un listado de “Obras Adicionales necesarias para concluir el objeto del contrato y adición de recursos económicos con tal propósito…” en relación con las cuales manifiesta: “Debe advertirse que algunas de estas obras, por haber recibido su aprobación para construcción hace poco tiempo, se encuentran en proceso de contratación para su posterior instalación la cual se estima se ejecuten en el período de recepción final de obras que inicia a partir del 1 de noviembre.” Igualmente se mencionan los problemas que se han presentado para llevar a cabo las “Acometidas de Redes de Servicios Públicos Finales (CODENSA, EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, EMPRESA DE GAS NATURAL). 52 Documento que obra en el AZ “Experticia Financiera Dictamen” que obra en el expediente. 53 Folios 817 y 818 del Cuaderno de Pruebas número 1 del expediente. 51 En cuanto a la “Puesta en marcha y pruebas finales de equipos” se indica que “no se llevarán a cabo hasta tanto no se cuente con los servicios públicos definitivos agua, energía y gas …” puesto que se afectaría la garantía otorgada por los proveedores.
También se hace referencia a la necesidad de acometer las obras necesarias para “dar solución a las afectaciones de los vecinos.” Finalmente se expresa que lo mencionado en la comunicación justifica la prórroga del plazo del contrato, “no obstante lo cual, de no considerarlo conveniente, queda advertida la entidad que todo ello se llevará a cabo, en lo que penda del CONSORCIO, durante la etapa final de ajustes, cuestión que en modo alguno podrá determinar incumplimiento atribuible al CONSORCIO, por cuanto, como se ha visto, todo ello en modo alguno nos es imputable, más aún cuando el día de ayer, todavía se estaban definiendo cuestiones de orden técnico.”54 En comunicación del 31 de octubre de 201255, dirigida nuevamente por el consorcio a la interventoría, para efectos del estudio de la prórroga al plazo, se hace referencia a la visita del 29 de los mismos mes y año, realizada con funcionarios del Hospital y de la Secretaría de Salud, en la que se evidenció que “se requiere de obras no previstas contractualmente, que son de extrema importancia para efectos de entregar al servicio la obra…” En cuanto a “la terminación de las obras objeto del contrato” se expresa que en relación con las observaciones generales registradas por la interventoría “muchas están concluidas, otras tienen defectos y otras que sugerimos se realicen cuando el hospital esté en fase de dotación y cuente con la seguridad suficiente que prevea una sustracción, porque son elementos muy costosos y en algunos casos importados y no se pueden adquirir fácilmente en el mercado.
Como se observa el avance de estas observaciones está en su gran mayoría evacuado y se están efectuando los esfuerzos y apropiando los recursos para concluir las obras, quedando un mínimo porcentaje por evacuar en fase de acondicionamiento del hospital.” Finalmente reitera el Consorcio que la “Puesta en marcha y pruebas finales de equipos” son “obras objeto del contrato y no posibles de ejecutar por causas ajenas al consorcio” debido a que solamente se podrán llevar a cabo “cuando se 54 Folios 63 y siguientes, Cuaderno de Pruebas 4 del expediente. 55 Folio 341 del Cuaderno de Pruebas 3 del expediente. 52 cuente con la provisión de servicios públicos, debidamente conectadas y certificadas para el caso de redes de energía” por exigencia de los proveedores.
Lo cierto que para el 31 de octubre de 2012, fecha en que se extinguió el término de vigencia del contrato, la entidad contratante no había dado respuesta a las solicitudes de prórroga formuladas por el contratista, ni había emitido comunicación alguna en la que rechazara su interpretación del contrato en el sentido de que las actividades faltantes se llevarían a cabo dentro del período de corrección de defectos contemplado en el Contrato.
Solamente hasta el 3 de diciembre de 2012, la Secretaría de Salud le informa al consorcio que no accede a la prórroga, y que solamente es posible adicionar recursos para las actividades adicionales cuando el contrato se encuentra vigente y agrega que “de las actividades faltantes informadas en las comunicaciones de la interventoría y que hacen parte del alcance contractual, no se encuentran relacionadas las conexiones de servicios públicos, que están supeditadas a la aprobación de terceros para su implementación. Igualmente no se incluyen las pruebas de equipos, las cuales a fin de que se mantengan las garantías por parte de los proveedores, solo podrán realizarse una vez se encuentre con la conexión definitiva al servicio de energía.”56 A la fecha de vencimiento del término del Contrato, esto es el 31 de octubre de 1012, de acuerdo con lo que aparece en el acta de reunión de obra de esa misma fecha, a la que asistió la interventoría, la obra se encontraba ejecutada en un 97,88%.57 Lo anterior resulta consistente con la información que aparece en el texto de la prórroga 5 en el que se menciona que “el avance físico al 18 de septiembre de 2012 asciende al 90.03%”58 El 1º de noviembre de 2012, la interventoría realizó un recorrido de verificación de terminación y envió al Consorcio la comunicación 1147-2012 con una relación de los “faltantes de obra.” 56 Folios 102 y 103 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. 57 Folios 47 y 48 Cuaderno de Pruebas 7 de la prueba trasladada. 58 Reverso del folio 811 del Cuaderno de Pruebas número 1 del expediente. 53 De las pruebas que obran en el expediente se evidencia que a pesar de que el término del contrato se encontraba vencido, el Contratista continuó ejecutando las labores pendientes que correspondían a un porcentaje mínimo respecto del objeto del contrato.
Puede advertirse de las comunicaciones que obran en el expediente, que la interventoría interpretó la cláusula 49.1 del Contrato en el sentido de que establecía un “término adicional” de un mes para continuar ejecutándolo, bajo la condición de que se pagara la sanción por retardo en ella prevista. Es así que en la comunicación del 7 de noviembre de 2012, dirigida por la interventoría al Consorcio manifestó: “Con relación a su comunicación 1500-12, reiteramos que el plazo contractual culminó el día 31 de octubre y en estos momentos se está corriendo el plazo de atrasos con imposición de multas diarias acorde con la cláusula 49.1 de las CEC, liquidación por retrasos, y el plazo máximo de aplicación de multas para declarar el incumplimiento fundamental del contrato, es de 30 días cláusula 59.2 (g), por lo que la instalación del faltante de la fachada estaría por fuera de dicho plazo.” Bajo esta interpretación de la interventoría, a pesar de que el plazo del contrato se encontraba vencido, se podría seguir ejecutando durante un mes, pero pagando una penalidad, además entendía que era viable ejecutar por fuera de ese término de treinta (30) días algunas actividades que eran imposibles de cumplir dentro del mismo, como la instalación del faltante de la fachada, que como se anotó, tenía el problema de requerir de un insumo agotado en el país. La Secretaría de Salud comparte la misma interpretación de la interventoría, pues en su comunicación del 3 de diciembre de 2012, dirigida al Consorcio, manifiesta que el plazo máximo contractualmente establecido fue el 31 de octubre de 2012 y que “Culminado dicho plazo, procede la aplicación de la cláusula 49.1 de las Condiciones Generales del Contrato …”59 Y agrega: “De otra parte se informa que de las actividades faltantes informadas en las comunicaciones de la interventoría y que hacen parte del alcance contractual, no se encuentran relacionadas las conexiones de servicios públicos, que están supeditadas a la aprobación de terceros para su implementación. Igualmente no 59 Folio 155, cuaderno de pruebas 2. 54 se incluyen las pruebas de equipos, las cuales a fin de que se mantengan las garantías por parte de los proveedores, solo podrán realizarse una vez se encuentre con la conexión definitiva al servicio de energía.” Posteriormente, la interventoría aplica otra cláusula del contrato, para determinar el plazo de vigencia del mismo, cuando en la comunicación de fecha 3 de diciembre de 201260 que dirige al consorcio expresa: “Como es de su conocimiento el 30 de Noviembre de 2012, venció el plazo para la terminación final de las obras de construcción para la Reposición del Centro de Atención Inmediata CAMI-CHAPINERO, acorde con la cláusula 59.2 de las CEC.” Es pertinente mencionar que en la misma comunicación la interventoría expresó: “Acorde con las Condiciones Generales y Especiales del contrato, cláusula 59, se venció el período máximo por concepto de multas por retrasos y todavía queda obra por terminar.
Ustedes no han solicitado por escrito a la interventoría el recibo final de las obras, debido (sic) estima que falta un 1,32% y las conexiones de servicios públicos.” Y es que la demandante reconoció que, según se anotó, después del 31 de octubre de 2012, el Consorcio siguió ejecutando el contrato, con su aquiescencia y de la interventoría cuando en el hecho 42 de la demanda afirmó: “En el período comprendido entre el 12 de octubre y el 28 febrero de 2013, el contratista adelantó trabajos para ejecutar actividades correspondientes al 1,32% del valor del contrato, quedando trabajos pendientes por una suma de $36.685.891.” Durante ese mismo período, la entidad contratante continuó solicitando cotizaciones al Consorcio constructor, como se evidencia en varias comunicaciones.
A manera de ejemplo, en el mensaje enviado por correo electrónico por un funcionario de la Secretaría de Salud, del 6 de noviembre de 201261, se expresa “De igual forma agradezco al Consorcio Castell Pórticos las cotizaciones de adecuaciones proyectadas, para evaluación con interventoría.” También en la comunicación del 10 de diciembre de 2012, enviada por el Consorcio a la interventoría, se envía una cotización “para la construcción de la 60 Folio 150 del Cuaderno de Pruebas número 2 del expediente. 61 Folio 163 del Cuaderno de Pruebas número 4 del expediente. 55 red domiciliaria de aguas lluvias y negras del hospital.” Y se expresa: “Esto con el fin de dar cumplimiento a la solicitud de la Secretaría de Salud para completar el trámite respectivo de conexiones domiciliarias y de agua potable en la EAAB, según acuerdo entre estas dos entidades.” Posteriormente, el 28 de febrero de 2013, se firmó el Acta de Terminación de Obra, en la que se afirma: “La interventoría considera que se han terminado las obras a la fecha.” En el numeral 4 de dicha Acta aparece: “Toda vez que los recibos de los diferentes frentes de obra se han venido efectuando desde el 16 de enero de 2013 y también se han efectuado en compañía de la SDS y del Hospital, ya se puede tomar posesión completa del sitio de las obras por parte de la Entidad Contratante.
Esta acta de terminación no releva al contratista de su responsabilidades y obligaciones de la corrección de los defectos a los que hace referencia el Contrato y cuyo período de corrección a las observaciones de la Interventoría, se establecerá mediante un cronograma”. En ese mismo documento, en el siguiente numeral se afirma: “… ya se cuenta con los servicios definitivos de acueducto, alcantarillado, y gas natural, pero por motivos ajenos a la obra, está pendiente la conexión final de energía por parte de Codensa, quienes ya efectuaron el recibo de obra.
Una vez se conecte la energía definitiva, el Consorcio Castell – Pórticos deberá proceder a realizar las pruebas finales y puesta en marcha de los siguientes equipos: Equipos de presión para agua potable e incendio; bombas eyectoras; ascensores y montacargas; equipos eléctricos, subestación, planta eléctrica, UPSs; equipos de ventilación mecánica y Aire Acondicionado, compresor y calderín, etc.
Se deja constancia, que el recibo de obra, se realiza con los equipos instalados en su sitio sin efectuar pruebas y verificar su buen funcionamiento, hasta que se cuente con la energía definitiva. Una vez se tenga dicha conexión se estima que el constructor en el término de entre dos y tres semanas realizará el total de las pruebas.” Del párrafo antes transcrito se hace evidente que la pretensión de que se declare el incumplimiento del contrato por no haberse instalado los equipos dentro del término de vigencia del mismo que culminó el 31 de octubre de 2012 no puede prosperar, habida consideración de que tal obligación era imposible de cumplir para el contratista por el hecho suficientemente acreditado de que, para ese momento, no se encontraban las acometidas de servicios públicos debidamente terminadas. 56 En tales condiciones, es evidente que el incumplimiento relacionado con instalación y prueba de equipos que atribuye la parte demandante al contratista no le es imputable, requisito ineludible para derivar la responsabilidad a su cargo cuya declaración se pretende a través de este proceso.
A este respecto es pertinente tener en cuenta que la inejecución material de las prestaciones contraídas difiere de la inejecución culpable, que es un incumplimiento moralmente calificado, pues se trata de una inejecución por dolo o culpa es decir de una inejecución que conlleva la imputabilidad moral del deudor. (…) La inejecución en el sentido material, en cambio, sólo se refiere a no haber dado o a no haber hecho, o a haberlo hecho mal o extemporáneamente, pero sin entrar a evaluar la conducta del deudor.
Es simplemente la falta de pago o la no realización de la prestación debida, pero sin entrar a determinar si el incumplimiento es culpable o no. De allí que se distinga culpa e incumplimiento pues puede haber inejecución con culpa e inejecución sin culpa.”62 De otra parte, también en el Acta de Terminación de obra aparece: “Notas del consorcio Castell-Pórticos: Comoquiera que la fecha de terminación de las obras se previó para el 31 de octubre de 2012, debe precisarse que la suscripción de la presente ACTA DE TERMINACIÓN simplemente constata la conclusión del objeto y no implica ni determina cumplimiento o incumplimiento alguno de las obligaciones derivadas del contrato, en razón a que las condiciones generales del contrato (Literal A “Disposiciones Generales”) definieron como “DEFECTO”: “Cualquier parte de las obras que no haya sido terminada conforme al contrato”, dado lo cual, en los términos del numeral 35.1 de las Condiciones Especiales del Contrato “el período de responsabilidad por defectos es: 12 meses”, etapa dentro de la cual habrían de culminar las actividades relativas al objeto del contrato.
Se ACLARA que la conclusión de las actividades solo pudo ocurrir para esta fecha, por razón de la ocurrencia de situaciones, no imputables al CONSORCIO, oportunamente advertidas.” Para el Tribunal, tal como lo dejó plasmado el contratista en el Acta de Terminación, y lo había advertido en las comunicaciones del 5 y 9 de septiembre de 2012 en las que solicitó la prórroga del contrato, al no haberse concedido ésta, los acabados pendientes y los faltantes de obra no ejecutados, fueron llevados a cabo a partir del 31 de octubre de 2012; así mismo ejecutaría los terminados y 62 Ricardo Uribe Holguín, citado por SUESCÚN MELO, Jorge.
Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. 57 llevaría a cabo los faltantes de obra durante el “Período de Responsabilidad por defectos” al que alude la cláusula 35.1 de las Condiciones Generales del Contrato y que se extendía por 12 meses contados a partir de la fecha de terminación, de acuerdo con lo previsto en las Condiciones Especiales del Contrato.
Debe tenerse en cuenta que en la cláusula 1.1., literal (l) de las Condiciones Generales del Contrato se definió “Defecto” como “cualquier parte de las Obras que no haya sido terminada conforme al Contrato”, de manera que, bajo dicha definición, amplia por cierto, bien tienen cabida los pendientes a cargo del contratista para el 31 de octubre de 2012.
Ahora bien, la interventoría en comunicación del 3 de enero de 2013 dirigida al Consorcio hace una distinción entre “defectos” y “obras pendientes por ejecutar” cuando afirma “De todas maneras es claro, que el listado de defectos se efectúa sobre las obras ejecutadas y terminadas, y no sobre algunas actividades inexistentes, que para un solo ejemplo, se da con la inexistencia del transformador para la sala de partos (…) De igual manera, las cantidades faltantes de obra, como el caso del Trespa o de las puertas faltantes, para poner otro ejemplo, no se consideran defectos de obra, sino labores faltantes por ejecutar…” Para el Tribunal, si bien tal distinción es admisible desde el punto de vista conceptual, no lo es bajo los términos de la definición de “Defecto” contemplada en el Contrato, y en particular, en el caso que se analiza, en el que la propia demandante ha reconocido que lo que se encontraba pendiente por ejecutar a la fecha en que se venció el término correspondía al 1,32% del objeto del contrato.
Es más, en la comunicación de la interventoría a la que se está haciendo referencia, se mencionan como pendientes: la falta de parte de la fachada en lámina trespa; la falta de espacio para un totalizador de tableros eléctricos; falta de lockers en los baños; cambio de ubicación de puertas en el área de odontología y necesidad de una puerta plomada; falta de instalación de lámparas de penumbra y algunas ya instaladas no cumplen con la norma técnica; falta del transformador de aislamiento en la sala de partos; baño del área de imagenología está sin terminar; en el sótano faltan puertas en la zona de montacargas y el tanque de incendio, al igual que topes y señalización de los parqueaderos y, acometidas eléctricas sin terminar, actividades todas que caben dentro de la definición de “Defecto” establecida en el Contrato.
Lo anterior queda confirmado si se tiene en cuenta lo extenso del plazo definido en el contrato -12 meses- como “Período de Responsabilidad por Defectos”, 58 advirtiendo además en la misma cláusula 35.1 que “El Período de Responsabilidad por Defectos se prorrogará mientras queden defectos por corregir.” Con fundamento en lo anterior, la pretensión de que se declare el incumplimiento por parte del contratista por “cumplir de manera tardía algunas obligaciones a su cargo” no prospera, en cuanto se refiere a las actividades ejecutadas entre el 31 de octubre de 2012 y el 28 de febrero de 2013.
Ahora bien, en el hecho 42 de la demanda se hace referencia a que permanecen pendientes “otras obligaciones a cargo, como las relacionadas con las pruebas finales y puesta en marcha de equipos que siguen incumplidas a la fecha.” A este respecto es necesario destacar que la parte demandante no especificó de manera concreta, cuáles eran las “otras obligaciones” cuyo incumplimiento reclama.
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que en el Acta de Terminación suscrita el 28 de febrero de 2013, en el numeral 5 se expresó que las pruebas y buen funcionamiento de los equipos se verificaría en el término de “entre dos y tres semanas.” El demandante no aportó prueba alguna de que dentro del término convenido para realizar las pruebas finales a los equipos, éstas no se hubieran efectuado, de manera que el incumplimiento que se atribuye por este concepto al contratista, no quedó demostrado.
Por el contrario, obra en el expediente un “Acta de Reunión”63 en formato de la Secretaría de Salud, en la que se da cuenta de la revisión del estado de la obra para la entrega por parte del contratista y se expresa que “Una vez se cuente con la energía definitiva se procederá con las pruebas de equipos tales como ascensores y equipo de AA y ventilación mecánica.” De acuerdo con lo antes expuesto, la primera pretensión no prospera y queda probada la excepción que se denominó en la contestación a la demanda “El contratista no incumplió el plazo contractual”, pero con fundamento en las consideraciones reseñadas por el Tribunal. 63 Folios 154 y 155 del Cuaderno de Pruebas 2 del expediente. 59 Al no haber prosperado la primera pretensión es procedente ocuparse de la pretensión subsidiaria que se planteó en los siguientes términos: “Primera subsidiaria: Que se declare el incumplimiento del contrato 1372-2010 en los términos señalados en el artículo 2056 del Código Civil por parte de la Constructora Castell Camel S.A.S., y Pórticos Ingenieros Civiles S.A., integrantes del Consorcio Castell Pórticos.” Es claro que la diferencia entre la pretensión subsidiaria y la principal radica en el fundamento del incumplimiento que se alega en las dos: en la pretensión principal es la cláusula del contrato equivocadamente citada, según se dijo, y, en la subsidiaria, es el artículo 2056 del Código Civil, en la que se establece la obligación de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento.
En vista de que el Tribunal, en ejercicio de la facultad de interpretar la demanda, analizó el incumplimiento en términos generales, sin tener en cuenta la cláusula del contrato citada incorrectamente en la primera pretensión principal, y llegó a la conclusión de que éste no tuvo lugar, con base en las consideraciones expuestas la pretensión subsidiaria no prospera. 3.5.2 La segunda pretensión. El texto de la segunda pretensión principal de la demanda es el siguiente: “Que se condene a las demandadas al pago de la liquidación por retrasos, en los términos previstos en la Cláusula 49 de las Condiciones Generales y Especiales de Contratación, por monto de mil quinientos setenta y dos millones quinientos cuarenta y un mil doscientos diez pesos y sesenta centavos. $1.572.541.210.60.” En relación con esta pretensión, en el hecho 51 de la demanda se afirmó “…llegada la Fecha Prevista de Terminación de las Obras, los trabajos encomendados al Consorcio Castell Pórticos no se encontraban finalizados, razón por la cual, una vez realizados los descuentos por concepto de retención en garantía equivalentes al 5% del valor facturado, proceder a la amortización del anticipo, se debería dar aplicación a la estipulación de la Cláusula 49.1 de liquidación de retrasos por monto de $1.572.541.210,60.” En su alegato de conclusión a este respecto expresó: “… se recuerda que contractualmente las partes estipularon de mutuo acuerdo una cláusula de multa, según la cual, el Contratista debía reconocer a la Administración un valor equivalente al 0,33% del valor del contrato, por cada día de retraso en la entrega 60 de la obra, después del vencimiento de la Fecha Prevista para la Terminación de las Obras, hasta por un término de 30 días, si que el monto de la penalidad pactada pudiera superar el 10% del precio final del contrato.” Y agregó: “En el caso en estudio, la pena establecida en la Sección 49.1 reviste la naturaleza jurídica de una sanción de apremio, dado que el pago de la pena estipulada no exime al deudor de cumplir con la obligación principal a su cargo.” Por su parte, el apoderado del consorcio se opuso a esta pretensión en la contestación a la demanda, en los siguientes términos: “me opongo, porque, al no existir ningún retraso Imputable al Contratista en Ia entrega en Ia obra, no hay lugar al pago de Ia liquidación por retrasos establecida en Ia Cláusula 49 del Contrato.
En todo caso, Ia cláusula 49 no podía aplicarse mientras el Contratante se encontrara en mora de cumplir con sus obligaciones, como ocurrió en este caso.” En su alegato de conclusión manifestó: “El contratante no demostró el incumplimiento por el cual procedía el pago de la cláusula penal denominada “liquidación por retrasos” (cláusula 49), ni cómo aplicó dicha penalidad al contratista.” Así mismo afirmó: “El Contratante nunca dio la oportunidad al Contratista de defenderse frente a la aplicación arbitraria de la cláusula penal” pues la aplicó sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 para la imposición de sanciones.
Finalmente, agregó que “Si, a pesar de los múltiples incumplimientos del Contratante y la flagrante violación al debido proceso, este tribunal determina que la aplicación de la cláusula penal era procedente, deberá reducirla, de conformidad con el artículo 1596 del Código Civil que contempla la facultad para el juez de reducir proporcionalmente la cláusula penal al incumplimiento del contrato.” En relación con esta pretensión, el Ministerio Público en su concepto encuentra “razonable se haga la liquidación por retrasos proporcionalmente respecto de las obras no entregadas en tiempo y que no tengan como causa las deficiencias relacionadas con los estudios y diseños, con la falta de obtención de los permisos y autorizaciones de las empresas de servicios públicos y del IDU, actuación que deberá verificarse en la liquidación del contrato.” En punto de esta pretensión, el Tribunal considera, en primer término, que la cláusula 49.1 del Contrato que se alude como fundamento en la pretensión en estudio sobre “Liquidación por Retrasos” establece lo siguiente: 61 “El contratista deberá liquidar al contratante por retrasos conforme al precio por día establecido en las CEC, por cada día de retraso de las Fechas de Terminación con respecto a la fecha prevista de terminación correspondientes.
El monto total de la liquidación no deberá exceder el monto estipulado en las CEC. El contratante podrá deducir dicha liquidación de los pagos que se adeuden al contratista. El pago por retrasos no afectará el cumplimiento de las obligaciones del contratista. “CEC. 49.1. El monto de los retrasos para la totalidad de las Obras es de 0.33% por día. El monto máximo de los retrasos para la totalidad de las Obras es del 10% del precio final del contrato”.
Como puede observarse, aunque en el texto del contrato a la regla anteriormente transcrita se le denomina “Liquidación por Retrasos”, de acuerdo con su contenido lo que realmente se determina en ella es una penalidad a cago del contratista, siempre que se verifique la ocurrencia del retardo que en ella misma se exige como condición aplicativa de la sanción que allí se contempla.
Por lo tanto y para los efectos de lo que se debate en este proceso, es pertinente definir la naturaleza de la regla mencionada y los supuestos requeridos para su procedencia, en relación con las pretensiones que se formulan, en el entendido de que se contempla una sanción pecuniaria por un determinado incumplimiento del Contratista y siempre que este le resulte imputable.
Teniendo en cuenta el carácter del gravamen mencionado, en el Contrato Estatal usual y legalmente es permitido estipular sanciones pecuniarias en calidad de multas y de cláusula penal (art. 17 de la Ley 1150 de 2007). Sobre las primeras se ha dicho: “La multa ha sido definida por la jurisprudencia como una sanción pecuniaria que castiga el incumplimiento parcial del contratista durante la ejecución del contrato, por regla general.
Su finalidad es la de compeler al contratista, o alertarlo para que corrija su conducta y la adecue a las exigencias del contrato”64. Y, sobre la segunda: “De conformidad con el artículo 1592 del C.C., la cláusula penal es la estipulación de una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal que las partes acuerdan para asegurar el cumplimiento de una obligación. Lo usual es que la cláusula se refiera a sancionar en dinero el 64 Expósito Vélez Juan Carlos, “FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2013, págs. 169 y 170. 62 incumplimiento total del contrato que las vincula, ya sea en su versión propia como sanción pecuniaria o como una estimación anticipada de perjuicios”65.
En sentencia de 26 de noviembre de 201566, la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso: “La multa contractual se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual.
“Por consiguiente, la multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no sólo es precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista.
“De otra parte, la cláusula penal, en principio, excluye la posibilidad de cobrar perjuicios, salvo estipulación expresa en contrario”. Tomando como referentes analíticos los razonamientos precedentes, puede colegirse que la regla contenida en la cláusula 49.1 del Contrato de Obra coincide conceptualmente con la noción de Cláusula Penal, que si bien es igualmente una modalidad de multa, se considera que procede ante el incumplimiento total o el retardo de la obligación principal, que en este caso se trata de la ejecución de la obra a la que se comprometió el Contratista, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1592 del Código Civil cuando expresa que: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Consecuentemente, si se admite que tal como se encuentra regulada la medida contemplada en la cláusula 49.1 del contrato, ella tiene unx carácter sancionatorio que de todas maneras no exonera al Contratista de cumplir con la obligación principal, entonces no sería procedente la reducción de la sanción a que se refiere el artículo 1596 del Código Civil en cuanto establece: 65 Ibídem, págs. 180 y 181. 66 Rad 25000-23-26-000-2009-01010-01 (53.877), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 63 “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”.
Ahora, también es supremamente claro que la efectividad de la cláusula penal está condicionada a que se configure y se declare el incumplimiento, en este caso por retardo, que la regla estipulada en el contrato exige, actuación que puede adelantarse por vía administrativa, tal como lo señala el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en armonía con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, pero de la misma manera nada se opone legalmente para que se invoque tal declaratoria y aplicación por vía judicial.
Tanto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, como en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se establece que la decisión de sancionar al contratista deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista. Ahora bien, en el presente caso no aparece evidencia de que la entidad hubiera dado cumplimiento a lo previsto a este respecto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, puesto que simplemente se abstuvo de pagar al contratista las sumas que le adeudaba por considerar que había incumplido el contrato, y liquidó el valor de los retrasos según lo dispuesto en la cláusula 49.1, sin haberlo citado a rendir los correspondientes descargos.
Esta falta de la entidad torna ilegal la compensación que aplicó respecto de las sumas adeudadas, pues si bien en el parágrafo del artículo 17 antes citado se establece que la contratante podría acudir “entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista” esto sobre la base de que tal decisión hubiera estado precedida de un procedimiento mínimo que garantizara el derecho al debido proceso del contratista.
De otra parte, como la cláusula penal genera una obligación distinta a la principal, es accesoria a esta última y es por esencia condicional, es exigible al momento de producirse el incumplimiento del deudor y siempre y cuando que dicho incumplimiento le sea imputable en virtud de la ley o del contrato. Por tanto, si no se configura incumplimiento imputable al contratista, la cláusula penal pecuniaria no es exigible.
Así, en el presente caso, al no haber quedado demostrado el incumplimiento del contratista, no hay lugar a la aplicación de la sanción por retrasos que se establece en el contrato, por lo cual la pretensión segunda no prospera. 64 Es pertinente mencionar que en vista de que es presupuesto para imponer el pago de una cláusula penal el incumplimiento del contratista, se tiene por sentado, y así lo ha reconocido la jurisprudencia, que frente a tal decisión el afectado puede oponer la excepción de contrato no cumplido, como ha ocurrido en el presente caso.
En efecto, el contratista en la contestación de la demanda propuso como excepción que “La SDS-FFDS estaba en mora desde mucho antes del 31 de octubre de 2012” y en el alegato de conclusión se hace referencia a varios incumplimientos en los que a su juicio incurrió la entidad contratante. Ahora bien, en vista de que la pretensión de que condene a la parte demandada al pago de la liquidación por retrasos no prospera por no haberse configurado un incumplimiento del contratista, no hay lugar a analizar los presupuestos de la excepción de contrato no cumplido, alegados por éste. 3.5.3 La tercera pretensión. El texto de la tercera pretensión de la demanda es el siguiente: “Que se reconozca validez a los descuentos realizados por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, por concepto de retención en garantía, equivalentes al 5% del valor facturado, de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula 48 de las Condiciones Generales y Especiales de Contratación.” En el numeral 51 de los hechos que se describen en la demanda, la Entidad convocante explica lo relativo a la retención en garantía, así: “A la fecha, el Fondo Financiero Distrital de Salud se ha abstenido de reconocer al Contratista el pago de la Factura No. 41, correspondiente a la última Acta de Obra por valor de $1.723.507.635, 86.
“Para los efectos señalados, el FFDS sostiene que el reconocimiento económico solicitado por la empresa constructora es improcedente, toda vez que llegada la Fecha Prevista de Terminación de las Obras, los trabajos encomendados al Consorcio Castell Pórticos no se encontraban finalizados, razón por la cual, una vez realizados los descuentos por concepto de retención en garantía equivalentes al 5% del valor facturado, proceder a la amortización del anticipo, se debería dar aplicación a la estipulación de la Cláusula 49.1 de liquidación de retrasos, por monto de $1.572.541.210, 60. 65 “Después de hacer el cruce de cuentas de los descuentos arriba mencionados y la penalidad por retrasos, en sentir de la Administración quedaría un saldo a favor del FFDS de $162.725.820”.
Por su parte, al contestar la demanda las empresas integrantes del Consorcio convocado, en cuanto a la tercera pretensión manifiestan lo siguiente: “El Contrato preveía que de cada pago efectuado al contratista, se retuviera el 5% “hasta que las obras estén terminadas totalmente” (cláusula 48.1). Las Convocadas no tienen ninguna dificultad en que “se reconozca validez” a los descuentos del 5% efectuados a cada Acta de Obra.
Las convocadas añaden, además, que nunca han pedido la nulidad de tal cláusula, y que por lo tanto la nulidad de la misma no está en discusión. “El problema no está en los descuentos, sino en el hecho que, la Convocante de manera ilegal ha pretendido utilizar esos dineros para pagarse otras supuestas deudas, lo cual es contrario al contrato, pues vulnera lo establecido en la cláusula 48.2 del contrato que establece que la devolución final de las retenciones se debía dar una vez transcurrido el Periodo de Responsabilidad por Defectos.
Aunque una parte de estos dineros retenidos fue devuelto al Contratista en forma tardía, el resto de las retenciones aun no han sido devueltas, lo cual generó y continúa generando perjuicios que se reclamarán en la oportunidad y ante el foro adecuado”. En relación con esta pretensión, el Ministerio Público en su concepto concluyó: “para ésta Agencia del Ministerio Público no se invocó ni se explicó, pero tampoco se observa cual es el respaldo contractual, legal o probatorio de ésta pretensión, razón por la cual nos parece que no es posible reconocer la validez pretendida a los descuentos realizados por el FFDS sobre los valores correspondientes a la retención en garantía.” (Resaltado y subrayado propios del texto original) Para el Tribunal, revisado el texto de la Cláusula 48 de las condiciones pactadas y dado el entendimiento que de ella se hace por las partes, es de observar que la legalidad de dicha cláusula no es objeto de controversia en este litigio y, por el contrario, su validez es admitida expresamente por la parte convocada, independientemente de sus diferencias con respecto a la aplicación de la misma, además de que este Tribunal no encuentra motivo jurídico alguno para decretar de oficio la nulidad de aquella con base en las facultades que legalmente tiene para tal efecto.
De lo anterior se concluye que la entidad contratante podía “válidamente” realizar el descuento autorizado en el contrato, sin embargo, el reembolso de las sumas 66 descontadas debía efectuarse también en los precisos términos establecidos en el acuerdo, circunstancia que no aparece acreditada por la demandante dentro del proceso. A este respecto, el apoderado del consorcio en el alegato de conclusión afirmó: “El Contratante incumplió el Contrato pues no devolvió al Contratista el 50% de la retención en garantía el 1 de marzo de 2013, sino el 23 de julio de 2013.
“Pero el incumplimiento es aún mayor si se tiene en cuenta que dos años después terminación del periodo de responsabilidad por defectos67 (que ocurrió el 28 de febrero de 2014), el Contratante no ha devuelto al Contratista el 50% restante.” Y agregó: “Si el Contratante consideró que el Contratista no corrigió algún defecto, debió haber interpretado la cláusula 48 de conformidad con la naturaleza del Contrato (artículo 1621 del Código Civil), y previa notificación al Contratista permitiéndole ejercer su derecho de defensa, hubiera podido corregir el defecto con la garantía (pues esa es precisamente la función de la retención) y devolver el saldo al Contratista.
“El Contratista está de acuerdo con los descuentos realizados en las actas de obra por concepto de “garantía”, pero solicita que el Contratante cumpla con el contrato y le devuelva el saldo pendiente. La inconformidad del Contratista está en el hecho que a la fecha no le han devuelto la retención en garantía. “Como el Contratante no probó que hubiera quedado algún defecto pendiente por corregir68 ni su cuantía, le rogamos proceda a negar la pretensión tercera de la parte convocante (o a reconocerla en tanto los descuentos en las actas de obra 67 La cláusula 35.1 de las Condiciones Especiales del Contrato estipulaba que el periodo de responsabilidad por defectos era de 12 meses. 68 El Contratante se limitó a hacer afirmaciones sin ninguna prueba.
Así, en la página 22 dice que “… al día de hoy el Consorcio Castell Pórticos no ha terminado de cumplir con las obligaciones a su cargo, situación que ha impedido la entrada en operación de la infraestructura hospitalaria.” es falsa y malintencionada. Sin embargo, en noticia de El Espectador donde se estaba cuestionando la gestión de la Secretaría Distrital de Salud, con base en un informe de la Contraloría, el Secretario de la SDS destacó: “que se han entregado los CAMI de Chapinero y Engativá, la UBA Nuevo Aeropuerto El Dorado, las UPA de Zona Franca y Usaquén, el CAB Las Delicias del hospital Pablo VI y la construcción de la primera fase de la red contra incendios del hospital El Tunal.”. 68 Es decir, reconoció que una de las pocas obras que había ejecutado y terminado la SDS era hospital objeto de esta disputa.
(http://www.elespectador.com/noticias/bogota/salud-bogota-atrasos- infraestructura-articulo-571027) 67 eran validos pero el no haberlos devuelto es ilegal69) y ordenar la devolución del resto de la retención en garantía al Contratista.” (Subraya propia del texto). El Tribunal considera que el texto de la cláusula 48.2 del contrato es claro en cuanto dispone: “Cuando las Obras estén totalmente terminadas y el Interventor haya emitido el Acta de Terminación de las Obras de conformidad con la Subcláusula 55.1 de las C.G.C., se le pagará al Contratista la mitad del total retenido y la otra mitad cuando haya transcurrido el Período de Responsabilidad por Defectos y el Interventor haya certificado que todos los defectos notificados al Contratista antes del vencimiento de este período han sido corregidos.” Según lo afirmado en el alegato de conclusión presentado por el apoderado del contratista, el primer cincuenta por ciento (50%) del descuento practicado, aunque tardíamente ya le fue restituido, pero afirma que el saldo se le adeuda aún. Para efectos del pago de la segunda mitad de la retención se estableció como primera condición que el Período de Responsabilidad por Defectos se encontrara vencido, lo cual ya ocurrió, puesto que los 12 meses contados a partir de la fecha del Acta de Terminación suscrita el 28 de febrero de 2013, vencieron el 28 de febrero de 2014.
La segunda condición para la restitución era la certificación del interventor en el sentido de que los defectos notificados al contratista durante dicho período se encontraran corregidos. En tales condiciones, la entidad contratante podría abstenerse de restituir al contratista los valores retenidos por concepto de garantía siempre que hubiera acreditado: (i) que se notificaron defectos al contratista dentro del período aludido y (ii) que tales defectos no fueron corregidos.
Ni en la demanda, ni en el alegato de conclusión de la parte demandante se hace referencia a la prueba de tales circunstancias, por lo cual si bien la contratante se encontraba “válidamente” facultada para practicar la retención en garantía en los términos establecidos en el contrato, circunstancia que conduce a que la pretensión prospere, igualmente debía aplicar la previsión contractual en relación con su restitución al contratista. 69 Sobre este punto, cabe recordar que la pretensión tercera es “Que se reconozca la validez a los descuentos realizados por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud, por concepto de retención en garantía, equivalentes al 5% del valor facturado, de acuerdo a lo estipulado en la Cláusula 48 de las Condiciones Generales y Especiales de Contratación.”. 68 Es pertinente anotar que en el expediente obra la cesión de derechos de la retención en garantía que el Consorcio Castell Pórticos a Ascensores Schindler de Colombia S.A. el 27 de junio de 201370 y no obra documento alguno que dé cuenta que dicha cesión hubiere sido revocada posteriormente, de manera que la obligación de restituir el valor retenido deberá cumplirse respecto de quien acredite ser el titular del crédito correspondiente.
Finalmente, en vista de que no prosperó la pretensión de que se condenara al contratista al pago demandado como “liquidación por retrasos”, no podría la entidad contratante compensar ese valor con las sumas retenidas como garantía. 3.5.4 La pretensión cuarta de la demanda El texto de la pretensión cuarta de la demanda es el siguiente: “Que se liquide judicialmente las prestaciones pendientes del Contrato 1372- 2010, con el objeto de hacer un cruce de cuentas entre los saldos a favor de las empresas demandadas, por concepto de pago de la Factura No. 41, correspondiente a la última Acta de Obra por valor de $1.723.507.635.86 y, los saldos a favor de la administración demandante (liquidación por retrasos, retención en garantía y amortización del anticipo).
“Que como consecuencia de lo anterior, se orden (sic) pagar a la (sic) sociedades demandadas la suma de ciento sesenta y dos millones setecientos veinticinco mil ochocientos veinte pesos $162.725.820 a favor del Fondo Financiero Distrital de Salud.” En relación con esta pretensión en el hecho 51 de la demanda se afirmó: “A La fecha, el Fondo Financiero Distrital de Salud se ha abstenido de reconocer al Contratista el Pago de Ia Factura No. 41, correspondiente a la última Acta de Obra por valor de $1.723.507.635,86.
Para los efectos señalados, el FFDS sostiene que el reconocimiento económico solicitado por Ia empresa constructora es improcedente, toda vez que llegada Ia Fecha Prevista de Terminación de Ias Obras, los trabajos encomendados al Consorcio Castell Pórticos no se encontraban finalizados, razón por Ia cual, una vez realizados los descuentos por concepto de retención en garantía equivalentes al 5% del valor facturado, proceder a Ia amortización del anticipo, se debería dar aplicación a Ia estipulación 70 Folios 17 y 18, cuaderno de pruebas No. 6 69 de Ia clausula 49.1 de liquidación de retrasos, por monto de $1.572.541.210,60.
Después de hacer el cruce de cuentas de los descuentos arriba mencionados y Ia penalidad por retrasos, en sentir de Ia Administración quedaría un saldo a favor del FFDS de $162.725.820. Además de Las anteriores consideraciones, Ia Administración se ha abstenido de reconocer el pago de Ia Factura No, 41, habida cuenta que al día de hoy el Consorcio Castell Pórticos no ha terminado de cumplir con Ias obligaciones a su cargo, situación que ha impedido Ia entrada en operación de Ia infraestructura hospitalaria.” Además, la convocante al momento de hacer la presentación de su alegato, verbalmente expresó que este Tribunal no podía adelantar la pretendida liquidación, pero en la versión escrita del mismo guardó silencio sobre este aspecto.
Por su parte, el apoderado de la parte convocada en la contestación de la demanda se opuso a esta pretensión al afirmar: “me opongo, porque, no hay lugar a ninguna compensación, ya que el Contratista no debe ningún valor a Ia SDS-FFDS. Por el contrario, es el Contratante quien, como se probará en el proceso, además de adeudar Ia última Acta de Obra, los intereses moratorios por Ias Actas No. 12, 13,14, 18 y 20 y no haber devuelto completamente Ia retención en garantía, debe pagar al Contratista por los mayores costos de administración y Ias obras adicionales ordenadas y ejecutadas, entre otros.
Además, el Contratista simplemente enuncia ciertos saldos a favor de Ia SDS-FFDS sin aportar ninguna prueba para soportar los supuestos “saldos a favor”. Adicionalmente en su alegato de conclusión manifestó que “la pretensión cuarta es improcedente: el contratante no demostró la suma que le debe pagar el contratista.” Y agregó: “No ha sido posible determinar de dónde surgen los $162.175.820 pesos a los que se refiere el Contratante…” “En gracia de discusión, aun si no se discutieran las supuestas sumas a favor del Contratante, las cuales el Contratista rechaza absolutamente, el “cruce de cuentas” operaría a favor del Contratista, y la entidad debería pagarle $238.224.132 pesos.
Esto sin incluir los intereses que el Contratante debe al Contratista y las demás sumas que debe pagar por concepto de obras adicionales y mayores costos de administración.” 70 Igualmente reiteró que el Tribunal no tiene competencia para llevar a cabo la liquidación del contrato por ser materia que se está ventilando en otro proceso arbitral, en el cual se notificó el auto admisorio de la demanda en fecha anterior a la notificación de la admisión de la demanda en este proceso.
Lo anterior, aún cuando reconoce que en el inciso final del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no se admite la suspensión del proceso arbitral por prejudicialidad. Finalmente, afirmó que si el Tribunal decidiera efectuar la liquidación del contrato, debiera tener en cuenta las sumas que adeuda la entidad contratante al contratista, de las cuales hace una relación. Por su parte, el representante del Ministerio Público en su concepto, luego de referirse a los requisitos para que prospere la excepción de pleito pendiente, que no encuentra configurados en el presente proceso, considera que la liquidación judicial es una pretensión de la demanda por lo cual le corresponderá al Tribunal ordenar la liquidación de conformidad con lo probado en el proceso, para lo cual, solicita tener en cuenta las conclusiones de su concepto, plasmadas en el escrito, juicioso por demás, que oportunamente presentó dentro del proceso.
En relación con esta pretensión el Tribunal considera, en primer lugar, que la liquidación es un acto jurídico en virtud del cual se determina la situación final de un contrato en cuanto a su ejecución y al grado de cumplimiento de lo pactado en el mismo por cada uno de los sujetos que intervienen en la relación negocial, de tal manera que se pueda establecer si lo efectivamente ejecutado se ajustó a lo jurídicamente estipulado, o si, por el contrario, quedaron actuaciones pendientes a cargo de tales sujetos o de alguno de ellos.
Correlativamente, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone qué clase de Contratos Estatales requieren de Liquidación, entre los cuales señala a aquellos que son de Tracto Sucesivo, como por ejemplo el de Obra Pública. En ese orden, el contrato del que se ocupa este Tribunal de Arbitramento es de Obra Pública y por lo tanto está sometido al trámite Liquidatorio.
Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en armonía con lo dispuesto en el Literal j), numeral 2º, del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regulan lo concerniente a las modalidades y los términos dentro de los cuales se debe efectuar la Liquidación de un Contrato Estatal.
Al respecto, se dispone que los Contratos Estatales que lo requieran legalmente deberán liquidarse de mutuo acuerdo entre las partes y ante el fracaso de este deberán liquidarse unilateralmente por parte de la entidad contratante, para finalmente establecer que en defecto de una y otra, cualquiera de los interesados 71 podrá solicitarla ante el Juez Competente en lo Contencioso Administrativo, tal como lo reafirma el artículo 141 del Código citado al regular el alcance del ejercicio de la Acción Contencioso Administrativa con pretensión de Controversias Contractuales.
Sobre la base de que procede la Liquidación Judicial del Contrato Estatal que interesa a este proceso, es necesario verificar lo que al respecto determina el Estatuto Arbitral Colombiano adoptado mediante la Ley 1563 de 2012, en cuyo artículo 1º se establece que: “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.
Ante la claridad evidente de la norma transcrita, no cabe la más mínima duda de que a través del proceso Arbitral se puede invocar la Liquidación de un Contrato Estatal que no se haya liquidado por Vía Administrativa, siempre que se cumplan las condiciones legalmente exigidas para ello. Ahora, en el caso presente debe verificarse el alcance de la pretensión en estudio a fin de determinar si se solicitó expresamente la Liquidación del Contrato de Obra celebrado entre las partes.
A juicio del Tribunal, una interpretación sistemática de la demanda permite inferir que la liquidación a la que se refiere el texto de la pretensión se dirige solo a un cruce de cuentas entre lo que resulte económicamente como condena a favor de la Convocante (liquidación por retrasos, retención en garantía y amortización del anticipo) y los denominados saldos a favor de las Empresas demandadas que aquella reconoce, a saber, el pago pendiente de la Factura No. 41, correspondiente a la última Acta de Obra por valor de $1.723.507.635,86, todo para que se verifique a través de la figura de la compensación si realmente resulta el saldo pretendido por la Convocante.
Sin embargo, igualmente sería posible a través de otra perspectiva interpretativa considerar que la formulación transcrita persigue la Liquidación del Contrato, caso en el cual habría que entrar a definir otros elementos sustanciales, tales como la evaluación técnica, jurídica y económica sobre el cumplimiento del contrato en cuanto a su objeto y demás derechos y obligaciones convenidas, para determinar finalmente cual es la situación jurídico-económica de los Sujetos Contratantes. 72 En todo caso e independientemente de la posición interpretativa que se asuma frente a la petición que venimos analizando, el ejercicio de la competencia que tiene este Tribunal para adelantar la Liquidación del contrato que aquí es objeto de controversia, no encuentra impedimento legal alguno ante la existencia de otro proceso Arbitral entre las mismas partes, pero con posiciones procesales diferentes y objetivos judiciales distintos a los que se persiguen en el presente proceso.
Lo anterior se hace aún más evidente, si se tiene en cuenta que, como lo reconoce el apoderado de la parte convocada, en el último inciso del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 se establece que “No habrá suspensión por prejudicialidad.” En cuanto al alcance de la pretensión sometida a su consideración el Tribunal considera que a través de la pretensión en estudio se pretende que se descuente de los valores que la demandante reconoce deber al contratista, el valor por concepto de “Liquidación por retrasos” cuyo reconocimiento se ha solicitado al Tribunal.
En este orden de ideas, habida consideración de que la pretensión de condenar al contratista al pago de la suma de mil quinientos setenta y dos millones quinientos cuarenta y un mil doscientos diez pesos con sesenta centavos ($1.572.541.210,60) por concepto de liquidación por retrasos no prosperó, la pretensión en estudio corre la misma suerte, pues no hay lugar a deducir este valor de las sumas que la entidad demandante reconoce deber al contratista, quien, dicho sea de paso, no ha solicitado el pago de las sumas a su favor a través de este proceso.
De acuerdo con lo anterior, en vista de que no hay lugar a hacer el descuento solicitado por la parte convocante, tampoco resulta procedente condenar al contratista al pago de la suma de ciento sesenta y dos millones setecientos veinticinco mil ochocientos veinte pesos ($162.725.820) a la que se hace referencia en la pretensión, por lo cual se confirma que debe ser denegada. 3.5.5 La pretensión quinta de la demanda El texto de la pretensión quinta de la demanda es el siguiente: “Que se condene al pago de intereses moratorios sobre el monto de las sumas de dinero reclamadas en la presente demanda.” En relación con esta pretensión, el apoderado de la parte demandada en la contestación a la demanda se opuso a ella al considerar que las sumas 73 reclamadas carecen de fundamento legal y contractual, y si el contratista no debe suma alguna, mucho menos debe pagar intereses moratorios.
A este mismo respecto en su alegato de conclusión manifestó: “Si el tribunal considera que existe alguna suma de dinero que debe pagarse al FFDS, no podrá condenar al pago de intereses desde una fecha anterior a la expedición del laudo, pues el FFDS no señaló desde cuándo solicita los intereses, lo cual hace la pretensión indeterminada.
El tribunal no puede interpretar la demanda pues esto sería ultra petita.” En vista de que no prosperó la pretensión por virtud de la cual se pretendía una condena a favor de la demandante, la pretensión sobre intereses de mora correrá igual suerte en cuanto no se profirió condena alguna a cargo de la parte demandada sobre la cual pudieran causarse intereses de mora. 3.5.6.
Las demás pretensiones subsidiarias y excepciones En vista de que el texto de las pretensiones subsidiarias segunda a sexta coincide exactamente con el texto de las principales, no hay lugar a hacer pronunciamiento adicional sobre ellas, puesto que aún cuando no se plantearon como consecuenciales de la primera subsidiaria, su prosperidad dependía directamente de la suerte de aquélla, de manera que al haber sido rechazada, las demás pretensiones subsidiarias no prosperan.
Dado que no prosperaron las pretensiones principales y subsidiarias formuladas en la demanda, y habiendo quedado demostrada la excepción que se denominó “El contratista no incumplió el plazo contractual” por las razones expuestas al decidir la primera pretensión, no hay lugar a referirse a las demás excepciones planteadas en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión presentados por el apoderado del consorcio. 3.5.7 Los efectos del juramento estimatorio previstos en la ley.
El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, regula lo concerniente al denominado Juramento Estimatorio que debe formular el demandante que aspire al reconocimiento de una indemnización, compensación o pago de frutos o mejoras. Tales normas determinan que dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del término de traslado de 74 la demanda, disponiendo igualmente que solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Revisado el texto de la contestación de la demanda por parte de la convocada se observa que no se formuló objeción a la estimación de la cuantía expresada en aquélla.
Ahora bien, el Tribunal considera que el texto del artículo 206 del Código General del Proceso, en cuanto establece que el juramento estimatorio “hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo” simplemente se refiere al caso en que se hayan probado dentro del proceso los presupuestos que dan lugar al pago de los perjuicios y no establece una exención para el demandante en tal sentido.
Adicionalmente, en el citado artículo 206, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014 en comento se establece: “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” “Parágrafo.
También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
“La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. En el presente caso, la cuantía se estimó en la suma de dos mil trescientos cincuenta y siete millones ochocientos once mil ochocientos quince pesos ($2.357.811.815,85) y no se probó suma alguna a cargo de la parte demandada, sin embargo, la falta de demostración de los perjuicios no puede considerarse como imputable al actuar negligente o temerario de la parte demandante, por lo cual no hay lugar a imponer la sanción prevista en la norma citada. 3.5.8.
Las costas y su liquidación 75 En la pretensión sexta de la demanda se solicitó “Que se condene a la parte demandada al pago de las costas que se causen en el presente proceso.” Procede al Tribunal a pronunciarse sobre las costas y agencias causadas con ocasión del presente proceso. A este respecto, está acreditado en el expediente que los costos y gastos del proceso únicamente fueron asumidos por la parte convocante71.
Así mismo, no hay constancia de que la parte convocada hubiera reembolsado a la convocante la suma aportada por ella. Tampoco aparecen acreditados otros gastos asumidos por la convocada en razón del presente proceso. Por concepto de agencias en derecho, el Tribunal las liquida en la suma de treinta y siete millones ochocientos mil pesos ($37.800.000.oo), valor equivalente a los honorarios fijados para un árbitro.
Sobre el particular, estima al Tribunal que al presente proceso que involucra a una entidad pública, por expresa disposición del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le resultan aplicables las normas generales consagradas en la legislación procesal civil72. De este modo, el Tribunal seguirá lo establecido en el Código General del Proceso.
En este particular, el Título I, Capítulo I, de la SECCIÓN SÉPTIMA del Código General del Proceso, regula el tema de las costas; el artículo 361 de esa codificación determina la composición de las costas, mientras el artículo 365 regula lo relativo a la condena en costas, y el artículo 366 establece la metodología para su liquidación. El artículo 365 del Código General del Proceso determina que se debe condenar en costas “a la parte vencida en el proceso” y que sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida que se demuestren. 71 Cfr. Acta No. 8 del Tribunal correspondiente a la audiencia del 29 de julio de 2015.
Al respecto se anota que la parte convocante asumió, en exclusiva, los costos de funcionamiento del Tribunal, y al efecto en la oportunidad legal entregó la suma de $ 154.494.548 por concepto de honorarios y gastos del Tribunal. 72 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 76 Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que prosperó la pretensión tercera de la demanda el Tribunal considera que por concepto de costas, la entidad demandante quedará condenada a pagar a las sociedades demandadas el cincuenta por ciento (50%) del valor liquidado como agencias en derecho, esto es la suma de dieciocho millones novecientos mil pesos ($18.900.000.oo).
4. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre el Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud, contra Constructora Castell Camel SAS. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley R E S U E L V E Primero: Declarar probada la excepción que se denominó “El contratista no incumplió el plazo contractual” planteada en la contestación de la demanda, por las razones expuestas en las consideraciones de este laudo.
Segundo: Declarar que prospera la pretensión tercera de la demanda, de acuerdo con las consideraciones que aparecen en el acápite 3.5.3 de este laudo. Tercero: Denegar las demás pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. Cuarto: Condenar al Fondo Financiero Distrital de Salud – Secretaría Distrital de Salud a pagar a favor de las sociedades demandadas Castell Camel S.A.S. y Pórticos Ingenieros Civiles S.A. integrantes del Consorcio Castell Pórticos la suma de dieciocho millones novecientos mil pesos ($18.900.000.oo) dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, por concepto de agencias en derecho según la liquidación de la cual da cuenta el Capítulo 3.5.8. del presente laudo arbitral.
Quinto: Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a las partes y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sexto: Una vez ejecutoriada la presente providencia, disponer la remisión del expediente con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de 77 Comercio de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1653 de 2012.
El laudo anterior queda notificado en esta audiencia a los apoderados de las partes y al Ministerio Público. El Tribunal de arbitramento: ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETTA Árbitro JORGE EDUARDO NARVÁEZ BONNET Árbitro JUAN PABLO BONILLA SABOGAL Secretario