TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 1 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TyA S.A.S. CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., marzo veintitrés (23) de dos mil doce (2012) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en las demás normas aplicables a este trámite para la debida instrucción del proceso arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre COMERCIALIZADORA TYA S.A.S., parte convocante, y ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., parte convocada, con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y su contestación. CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.
PARTES Y REPRESENTANTES La parte convocante en este trámite arbitral es la sociedad COMERCIALIZADORA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 2 TyA S.A.S, en adelante TyA o la convocante, sociedad comercial legalmente constituida mediante escritura pública No. 3792 del 21 de diciembre de 1994 otorgada en la Notaría Cincuenta y Cinco (55) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. La sociedad se encuentra representada legalmente por el señor HUGO GERMÁN DE JESÚS TORRES VANEGAS, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.1 Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder a la abogada MÓNICA RUGELES MARTÍNEZ, según escrito que obra a folio 22 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería mediante Auto No. 1 del 30 de noviembre de 2010.
La parte convocada es la sociedad ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., en adelante ALPINA o la convocada, sociedad comercial constituida mediante escritura pública No. 6363 del 30 de octubre de 1969 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en el municipio de Sopó, Cundinamarca, representada legalmente por el señor JULIÁN JARAMILLO ESCOBAR, quien a su vez otorgó poder general a la abogada BEATRIZ CORTAZAR MORA para la representación de la sociedad ante las autoridades adscritas ante la rama judicial, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.2 Para la presente actuación judicial, la sociedad estuvo representada por el doctor CARLOS EDUARDO MANRIQUE NIETO, de acuerdo con el poder otorgado en audiencia celebrada el 30 de noviembre de 2010 cuya acta obra a folio 63 del mismo cuaderno principal y a quien se le reconoció personería mediante auto No. 1 proferido en dicha oportunidad.
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria que sirve de fundamento al presente arbitramento se encuentra comprendida en el capítulo XI del Contrato de Concesión Mercantil para Distribución No. 251-97, suscrito el 30 de octubre de 1997, cláusula invocada en la demanda reformada. Dicha cláusula textualmente dice así: “CAPÍTULO IX.
ARBITRAJE: CLÁUSULA VIGÉSIMA: Arbitramento: Las diferencias irreconciliables que ocurran o se susciten entre las partes en virtud de la aplicación o interpretación de este contrato y que no pudieran 1 Folios 23 y 24 del cuaderno principal No. 1. 2 Folios 25 a 29 del cuaderno principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 3 solucionarse directamente por ellas, serán resueltas en forma definitiva mediante arbitraje, de conformidad con las reglas previstas en este contrato y en el Código de Comercio.
El arbitraje se llevará a cabo por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, quienes decidirán conforme a los reglamentos establecidos en este sentido por la Cámara de Comercio de santa fe de Bogotá. El costo del arbitramento estará a cargo de las partes, a razón del 50% cada una.-”3
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 27 de octubre de 2010.4 3.2. Mediante comunicación de fecha noviembre 4 de 20105, las partes informaron al Centro de Arbitraje y Conciliación que de común acuerdo habían designado como árbitros principales a los doctores Jorge Cubides Camacho, Juan Carlos Varón Palomino y José Armando Bonivento Jiménez, quienes informados por el Centro de Arbitraje, aceptaron su designación en la debida oportunidad. 3.3.
El 30 de noviembre de 2010, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Jorge Cubides Camacho; asimismo, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.
De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal, la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, reconoció personería a los señores apoderados de las partes, asumió el conocimiento para efectos de adelantar el trámite que con anterioridad a la sentencia C-1038 de 2002 de la Corte Constitucional correspondía a los Centros de Arbitraje, y finalmente admitió la demanda y ordenó que por Secretaría se procediera a su notificación. La notificación del auto admisorio y el traslado correspondiente se surtieron en la misma fecha.6 3 Folio 11 del cuaderno de pruebas No. 1. 4 Folios 1 a 21 del Cuaderno Principal No. 1 5 Folio 35 del cuaderno principal No. 1. 6 Folios 63 a 66 del cuaderno principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 4 3.4. El 15 de diciembre de 2010, en oportunidad para ello, ALPINA presentó su escrito de contestación de la demanda, con formulación de excepciones de mérito.7 3.5.
El 18 de enero de 2011, mediante fijación en lista, se corrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad legal, TyA descorrió el traslado de las excepciones, y solicitó la práctica de pruebas adicionales.8 3.6. El 7 de marzo de 20119, se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, mediante Auto No. 5, el Tribunal procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron oportunamente entregadas al Presidente del Tribunal por las partes convocante y convocada. 3.7.
El 4 de abril de 2011, TyA presentó un escrito de reforma de la demanda arbitral10, en el que se adicionaron las pruebas solicitadas en la demanda inicial. La demanda reformada fue admitida mediante Auto No. 6 del 25 de abril de 2011, auto cuya notificación se surtió el día 27 del mismo mes y año.11 3.8. El 4 de mayo de 2011, en oportunidad para ello, ALPINA se pronunció sobre la demanda reformada, solicitando nuevas pruebas y precisando que mantenía el contenido de la contestación presentada en relación con la demanda inicial.12 3.9.
El 6 de mayo de 2011, mediante fijación en lista, se corrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la demanda reformada, sin que la convocante se pronunciara al respecto.
4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. Primera audiencia de trámite El 18 de mayo de 2011 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje. Adicionalmente, 7 Folios 67 a 143 del cuaderno principal No. 1. 8 Folios 143 y 144 del cuaderno principal No. 1. 9 Folios 159 a 164 del cuaderno principal No. 1. 10 Folios 169 a 193 del cuaderno principal No. 1. 11 Folios 194 a 199 del cuaderno principal No. 1. 12 Folios 200 y 201 del cuaderno principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 5 mediante Auto No. 7, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento. En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, por Auto No. 8, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes13. 4.2.
Etapa probatoria La etapa probatoria se desarrolló de la siguiente forma: 4.2.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en (i) la demanda inicial, (ii) la demanda reformada, (iii) la contestación de la demanda principal y (iv) el escrito mediante el cual se pronuncia respecto de la demanda reformada.
Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como aquellos aportados de manera conjunta por las partes con motivo de la exhibición de documentos a cargo de la parte convocada. 4.2.2. Testimonios En audiencias celebradas entre el 25 de mayo y el 3 de octubre de 2011 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. El 25 de mayo de 2011 se recibió el testimonio del señor David Andrés López Padilla14. El 31 de mayo de 2011 se recibieron los testimonios de los señores Gustavo Villegas y Miguel Ángel Pulido Quintero15. El 1 de agosto de 2011 se recibieron los testimonios de los señores Pedro Jesús Murillo Silva y Carlos Armando Alvarado Rodríguez16. 13 Folios 203 a 220 del Cuaderno Principal No. 1. 14 Folios 23 a 42 del cuaderno de pruebas No. 4. 15 Folios 45 a 79 del cuaderno de pruebas No. 4. 16 Folios 83 a 112 del cuaderno de pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 6 El 8 de agosto de 2011 se recibió el testimonio del señor Jorge Augusto Salazar Pineda17. El 23 de agosto de 2011 se recibió el testimonio del señor Víctor Eliécer Montes18. El 25 de agosto de 2011 se recibió el testimonio del señor Leopoldo Edgar Vargas Brand19. El 3 de octubre de 2011 se recibieron las declaraciones de parte de los señores María del Pilar Hernández Bermúdez, representante legal de la parte convocada, y Hugo Germán de Jesús Torres, representante legal de la parte convocante.20 La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Luis Lagos, Armando Gutiérrez, Rafael López Sierra, Julio Chingate, Jorge Cuervo, Oscar González Ortíz, Gabriel Rolón, Ana María Rocha, María Fernanda Pardo, Freddy Durán, Diego Omar Torres Molina, Alberto Enrique Muñoz Cardozo, Alexander Quiñones Cortés, Giovanni Gelves, Arcesio Téllez, Carlos Céspedes y Danilo Pineda Salazar.
Así mismo, la parte convocada desistió de la práctica del testimonio del señor Orlando Vargas. 4.2.3. Dictamen Pericial Se decretó un dictamen pericial financiero y contable, el cual fue rendido por la perito Ana Matilde Cepeda Mancilla, quien fue designada de común acuerdo por las partes. Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con el artículo 238 del C. de P. C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por la perito designada.21 La parte convocante formuló objeción por error grave contra el dictamen pericial, y de la misma se corrió traslado a la convocante en los términos del Art. 238 del CPC, quien estando dentro de la oportunidad de ley, por escrito se pronunció respecto de dicha objeción. 17 Folios 114 a 128 del cuaderno de pruebas No. 4. 18 Folios 211 a 224 del cuaderno de pruebas No. 4. 19 Folios 225 a 231 del cuaderno de pruebas No. 4. 20 Folios 530 a 542 del cuaderno de pruebas No. 14. 21 Folios 130 a 208 del cuaderno de pruebas No. 4 y folios 1 a 96 del cuaderno de pruebas No.
15. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 7 4.2.4. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito. De conformidad con lo previsto por el artículo 244 del C.P.C., el Tribunal aplazó la decisión relacionada con el decreto de la prueba de Inspección Judicial a las oficinas de ALPINA, solicitada por la convocante.
Sin embargo decretó la exhibición de documentos, y en tal virtud los documentos requeridos fueron remitidos por la convocada directamente al Tribunal. En razón de lo anterior, la convocante, peticionaria de la prueba, desistió de la práctica de la inspección judicial. 4.2.5. Experticia En los términos del artículo 183 del C.P.C., en su valor legal, el Tribunal ordenó tener como prueba, los informes elaborados por la firma Nielsen de fecha 13 de diciembre de 2010, aportados por la parte convocada con la contestación de la demanda.22 4.3.
Cierre del Debate Probatorio y Alegaciones Finales Por encontrar que todas las pruebas decretadas –salvo las oportunamente desistidas-fueron practicadas en debida forma, en audiencia celebrada el 6 de diciembre de 2011 las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la actuación desplegada hasta el momento, la forma en que las pruebas fueron evacuadas, la duración del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal por Auto No. 22 de la misma fecha, decretó el cierre del debate probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. El día 1º de febrero de 2012, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente23. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término inicial de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y 22 Folios 161 a 168 del cuaderno de pruebas No. 3. 23 Folios 429 a 648 del cuaderno principal No. 1 a 122 del cuaderno principal No.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 8 Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 18 de mayo de 2011, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley, vencería el 17 de noviembre de 2011.
Sin embargo, mediante Auto No. 17 del 3 de octubre de 201124, el Tribunal, en uso de la facultad consagrada en el artículo 14 del citado Reglamento, aplicable a este trámite en virtud de lo previsto por la cláusula compromisoria, dispuso la prórroga del término hasta el 18 de mayo de 2012, razón por la cual la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA PRINCIPAL: Que se reconozca y, por tanto, se declare que entre la sociedad ALPINA y la sociedad T Y A, desde el veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) hasta el día cinco (5) de junio del dos mil diez (2010), o, durante el lapso que determine el Tribunal de Arbitramento, se perfeccionó y existió entre dichas partes un contrato de AGENCIA COMERCIAL DE HECHO, con base en los supuestos fácticos y en los fundamentos de Derecho que más adelante se indicarán y demostrarán; siendo el primero de ellos EL EMPRESARIO o AGENCIADO, y, el segundo, EL AGENTE.” “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL: Que se reconozca y, por tanto, se declare que entre la sociedad ALPINA y la sociedad T Y A, desde el treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) hasta el día cinco (5) de junio del dos mil diez (2010), o, durante el lapso que determine el Tribunal de Arbitramento, se perfeccionó y existió entre dichas partes un contrato de AGENCIA COMERCIAL DE HECHO, con base en los supuestos fácticos y en los fundamentos de Derecho que más adelante se indicarán y demostrarán; siendo el primero de ellos EL EMPRESARIO o AGENCIADO, y, el segundo, EL AGENTE.” 24 Folios 323 a 327 del cuaderno principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 9 “SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior, se reconozca a cargo del EMPRESARIO o AGENCIADO, y a favor del AGENTE la prestación económica a que tiene legítimo derecho, consagrada en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio, equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres (3) años, por cada uno de vigencia del contrato, o, el valor que resulte probado en el proceso.” “TERCERA PRINCIPAL: Que se reconozca y, por tanto, declare que EL EMPRESARIO o AGENCIADO unilateralmente, DE MANERA ABUSIVA y, por tanto, sin justa causa comprobada, dio por terminado el mencionado contrato de AGENCIA MERCANTIL DE HECHO que existía entre las partes, el pasado cinco (5) de junio del dos mil diez (2010).” “CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la declaración anterior, se reconozca a cargo del EMPRESARIO o AGENCIADO, y a favor del AGENTE una indemnización equitativa por los perjuicios causados con dicho proceder, con base en las disposiciones jurídicas que le son aplicables y en las pruebas que se lleguen a acreditar dentro del proceso.” “QUINTA PRINCIPAL: Que se declare que ALPINA incumplió gravemente las obligaciones a su cargo cuando de manera unilateral modificó el “descuento comercial” para ciertos de los productos cuya promoción e intermediación adelantó T Y A y realizó venta directa de algunos de los productos en el territorio o zona de distribución asignada a T Y A.” “SEXTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a ALPINA a pagar a T Y A los perjuicios causados por dicho incumplimiento, según lo que resulte probado en el proceso.” “SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se condene a ALPINA a pagar a la sociedad T Y A intereses comerciales de mora, a la tasa máxima legal permitida, sobre el valor al que ascienden todas las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, causados desde la fecha que fije el Honorable Tribunal y hasta el momento del pago.” “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEPTIMA PRINCIPAL: Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre la condena a que se refiere las anteriores pretensiones de la demanda, el valor monetario de la misma se actualice desde la fecha de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 10 “La forma de actualización será la que al Honorable Tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho.
Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; o, en su defecto, se empleará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero.” “OCTAVA PRINCIPAL: Que se condene a ALPINA a pagar las costas y gastos del presente proceso, incluyendo las agencias en derecho.” 1.2.
Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: I. “SOBRE LA CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL “Primero: El día treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) se celebró entre ALPINA, como PROVEEDOR, y Hugo Germán de Jesús Torres Vanegas, en calidad de “DISTRIBUIDOR”, un contrato de “DISTRIBUCIÓN No. 086-93”, titulado así por EL PROVEEDOR, quien fue el que redactó las estipulaciones del mismo, tratándose de un contrato por adhesión a condiciones generales, cuyo contenido impuesto era igual para cada uno de los “distribuidores”.
“Segundo: Posteriormente, el veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Hugo Germán de Jesús Torres Vanegas, a instancia de ALPINA, decidió constituir la sociedad Comercializadora T & A Ltda., recientemente transformada en sociedad por acciones simplificada, para continuar con la labor de comercialización, promoción y “distribución” que en un principio realizaba el como persona natural a través de su establecimiento de comercio denominado Comercializadora T Y A.” “Tercero: Las partes siempre entendieron que había sido cedida la posición contractual del “distribuidor” a favor de la nueva persona jurídica, dado que el mismo contrato lo permitía con autorización de ALPINA, quien fue la interesada en que la “distribución” fuera realizada por una persona jurídica.
Como prueba de ella basta con revisar el certificado expedido por la propia ALPINA donde reconoce la vinculación del “contrato de distribución número 086-93” directamente con T Y A, en ese entonces limitada sin solución de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 11 continuidad desde el treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) [anexo número 4].” “Cuarto: La referida cesión de posición contractual fue motivada y aceptada por ambas partes como se demuestra con los actos de ejecución realizados por cada uno de ellas; dando a entender que la mencionada relación jurídica era entre las dos sociedades comerciales.
En ningún momento se puso en duda tal situación como se pueda demostrar con las facturas, pedidos, entregas y demás actos propios de ejecución que tanto ALPINA como T Y A han venido realizando desde dicha fecha.” “Quinto: Desde su inscripción ante la Cámara de Comercio de Bogotá, la sociedad T Y A en la realidad comenzó a desempeñar, sin solución de continuidad, hasta el pasado cinco (5) de junio del dos mil diez (2010), la función de AGENTE COMERCIAL de la sociedad ALPINA, quien en verdad era la EMPRESA AGENCIADA.” “Sexto: En efecto, desde el veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), T Y A en su calidad de comerciante independiente asumió, de manera estable, el encargo de facto que le había encomendado ALPINA, para promover y explotar los bienes alimenticios fabricados y producidos por esta última, identificados en el mercado con las diversas marcas cuya titularidad le corresponde al AGENCIADO o su uso, en la ciudad de Bogotá D.C., dentro de la zona prefijada por ALPINA demarcada en los respectivos contratos, cuya delimitación se demostrará en las pruebas respectivas.” “Séptimo: Para el desarrollo de dicha actividad, T Y A estaba obligada a comprar los productos alimenticios que previa y periódicamente le fijaba ALPINA, y en las cantidades establecidas por esta última, los cuales los adquiría por un precio dentro del cual estaba incluido el denominado “DESCUENTO COMERCIAL”, que como se demostrará más adelante, efectivamente constituía la COMISIÓN, REGALÍA o UTILIDAD que le correspondía por su actividad como AGENTE COMERCIAL.” “Octavo: T Y A compraba los referidos productos que le indicaba ALPINA siguiendo EL PRESUPUESTO DE VENTAS elaborado e impuesto por esta última, con el único objetivo de revenderlos exclusivamente dentro de la zona prefijada a los clientes previamente acordados, y a los que poco a poco fuera consiguiendo T Y A, los cuales pasaban a ser clientes de ALPINA [anexo número 5].” “Noveno: T Y A no adquiría para consumir, ni para efectos de su propio y directo negocio; puesto que tal como se habían pactado las condiciones del negocio, le debía EXCLUSIVIDAD a ALPINA, de tal manera que no podía comercializar ningún otro producto que no fuera proveniente de dicha TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 12 compañía; tampoco podía tener dentro de su propio establecimiento de comercio, ni en sus camiones de reparto productos diferentes a los de ALPINA.
En consecuencia, la única actividad comercial que podía desempeñar T Y A era la promoción, explotación y comercialización de tales productos.” “Décimo: Posteriormente, por imposición de ALPINA, las partes celebraron un pretendido segundo contrato denominado “CONCESIÓN MERCANTIL PARA DISTRIBUCIÓN No. 251-97” del treinta (30) de octubre del año de mil novecientos noventa y siete (1997), [anexo número 6], donde ALPINA era la “COMPAÑÍA” y T Y A era “EL DISTRIBUIDOR”; titulado así por ALPINA quien fue la que redactó las estipulaciones del mismo, tratándose de un contrato por adhesión a condiciones generales, cuyo contenido impuesto era igual para cada uno de los “distribuidores”.
No obstante lo anterior, en la realidad se trataba de un mismo vínculo jurídico entre las partes, sin solución de continuidad hasta el cinco (5) de junio de dos mil diez (2010).” “Undécimo: Como complemento, el treinta (30) de octubre del año de mil novecientos noventa y siete (1997) la sociedad T Y A suscribió EL PAGARÉ EN BLANCO NÚMERO 054-97 con su respectiva carta de instrucciones de la misma fecha [anexo número 7], a favor de ALPINA para incorporar las obligaciones pecuniarias que se llegaren a derivar del referido contrato de “Concesión Mercantil para Distribución”, cuyo contenido impuesto era igual para cada uno de los “distribuidores”.
“Duodécimo: No obstante los “bautizos contractuales” de los negocios antes indicados, la realidad es que entre las partes se perfeccionó y ejecutó un CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL DE HECHO; teniendo en cuenta que, entre otras razones, lo importante es interpretar los negocios jurídicos según la real intención de las partes, más que de acuerdo con las palabras; por claras que éstas sean.
Además, dicha interpretación de la voluntad de las partes debe hacerse siguiendo los principios de Buena Fe y Equidad. En efecto, debe PREVALECER LOS HECHOS Y LA REALIDAD COMO SE EJECUTÓ Y CUMPLIÓ EL CONTRATO sobre lo que literalmente se haya estipulado con las palabras; siendo éste el criterio rector de interpretación. En ese orden de ideas, aunque ALPINA haya tratado infructuosamente de disfrazar la realidad del negocio, es decir, LA AGENCIA COMERCIAL, inclusive incluyendo estipulaciones contractuales para desestimarla, se pueden evidenciar e inferir los siguientes supuestos de hecho que sin lugar a dudas la configuran.” “Décimo Tercero: Cada una de las partes son sujetos jurídicos independientes; comerciantes profesionales.
En efecto, se trata de dos empresas autónomas con objetos sociales diferentes, según se puede acreditar con los respectivos certificados de existencia y representación legal de cada una [anexo número 1 y anexo número 3], y en las demás pruebas que más adelante se indican.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 13 “Décimo Cuarto: El negocio que vinculó a las partes fue un contrato de duración puesto que comenzó en el año mil novecientos noventa y cuatro (1994) y terminó, unilateralmente por decisión del AGENCIADO, en el año dos mil diez (2010).” “Décimo Quinto: El primer “Contrato de Distribución” tenía prevista una duración inicial de un (1) año con prórrogas automáticas iguales sucesivas; en tanto que el pretendido segundo “Contrato de Concesión Mercantil para la Distribución” [anexo número 6] tenía prevista una duración de tres (3) años prorrogables automáticamente por periodos iguales sucesivos.
Posteriormente, mediante otrosí de fecha tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008) [anexo número 8] acordaron su prórroga automática mediante períodos anuales sucesivos.” “Décimo Sexto: Así las cosas, siendo un solo contrato DE AGENCIA MERCANTIL DE HECHO, se firmaron diferentes documentos: 1. “Un primer documento denominado de “DISTRIBUCIÓN TIPO C SIN CRÉDITO No. 086-93” de fecha treinta y uno (31) de agosto del año mil novecientos noventa y tres (1993), cedida la posición contractual de “distribuidor” a T Y A a partir del veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994. 2.
“Un denominado “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCIÓN No. 251-97”, de fecha treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) [anexo número 6]. 3. “Un denominado “OTROSÍ No. 1 AL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL PARA DISTRIBUCIÓN No. 251-97” de fecha tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008) [anexo número 8].” “Décimo Séptimo: Como se demuestra en la realidad, efectivamente sólo ha existido un mismo contrato de AGENCIA COMERCIAL DE HECHO desde el año de un mil novecientos noventa y cuatro (1994) hasta el dos mil diez (2010), sin solución de continuidad alguna, lo cual fue certificado por el mismo ANGENCIADO, en variadas certificaciones de fechas veintisiete (27) de abril de dos mil cuatro (2004), diecisiete (17) de septiembre de dos mil nueve (2009) y seis (6) de julio de dos mil diez (2010) [anexo número 4].” “Décimo Octavo: En consecuencia, las partes siempre han entendido que se trata de un negocio con proyecciones en el tiempo; tanto es así que en el contenido de los documentos que han reglado la relación se consagraron prórrogas automáticas, de tres años y de un año, por iniciativa de ALPINA.” “Décimo Noveno: T Y A realizaba desde un comienzo y hasta la terminación de la relación contractual, actividades de promoción y explotación de los productos de ALPINA dentro del mercado asignado.
En varios documentos que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 14 se aportan como pruebas se demuestra lo anterior. [Anexo número 9]. Tanto es así que en el año de mil novecientos noventa y cuatro (1994), cuando comenzó como AGENTE, las ventas de productos ALPINA de esa zona eran de veintiún mil ciento treinta y cinco punto noventa y un kilos (21.135.91) aproximadamente y, al final, superaban los ciento setenta y cinco mil ochocientos treinta y dos kilos (175.832).
A la conclusión del contrato de agencia mercantil, la lista de clientes [anexo número 5] permite establecer que T Y A había conseguido y mantenido para ALPINA cinco mil veintidós (5.022) clientes.” “Vigésimo: T Y A hacía parte del “canal de distribuidores” de ALPINA sin que pudiera comercializar, o distribuir ningún otro producto, ni realizar ninguna actividad comercial diferente a la señalada por ALPINA, so pena de que le terminaran unilateralmente el contrato por una supuesta justa causa.” “Vigésimo Primero: Para comprobar lo anterior, ALPINA realizaba inspecciones permanentes, visitas, supervisiones de campo, clínicas de ventas, auditorías, entre otras labores de control sobre T Y A; como se acredita en las pruebas que se aportan [anexo número 9].” “Vigésimo Segundo: ALPINA le fijaba a T Y A un PRESUPUESTO DE VENTAS MENSUALES, le diseñaba el portafolio de los productos que debería comercializar, le exigía informes sobre el cumplimiento de las metas impuestas, le otorgaba premios e incentivos según su desempeño frente a lo presupuestado; realizaba concursos para estimular el desempeño realizado por sus “distribuidores” en la labor de penetración de mercado, consecución de nueva clientela, conservación de la existente, atención, calidad y servicio, incremento en las ventas, variabilidad en los productos, etc. [anexo número 9].” “Vigésimo Tercero: Así mismo, ALPINA le indicaba a T Y A cuáles eran los productos que debía comprarle para su posterior comercialización, cómo deberían conservarse, cuáles deberían “ir amarrados” frente a los clientes, cómo se creaban paquetes llamativos; por ejemplo, las anchetas de navidad; cómo deberían ir los empaques, cómo debería ser el manejo de inventarios, qué porcentaje se permitía de devoluciones, cómo eran las entregas y la frecuencia de las mismas; cuáles eran los productos de degustación o de premio; qué estrategias deberían seguirse, entre otros aspectos, lo cual es claramente indicativo de el encargo por cuenta de otro para la promoción de los negocios del encargante que realizaba ALPINA [anexo número 9].” “Vigésimo Cuarto: El “empaquetamiento de los productos” lo determinaba ALPINA, a su total discreción, sin importar si con ello se afectaba la rentabilidad del negocio frente a T Y A, dado que algunos productos tenían más acogida en el mercado que otros; puesto que lo que le interesaba era asegurar la colocación de su marca y que se cumplieran con los presupuestos por ella TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 15 fijados para cada uno de sus productos, sin tener en cuenta si con ello afectaba o no las legítimas expectativas y proyecciones económicas de T Y A [anexo número 9].” “Vigésimo Quinto: Por eso en no pocas ocasiones, incluso volviéndose costumbre como se puede constatar en las pruebas, ALPINA facturaba lo que no le había pedido T Y A; o le entregaba diferente a lo pedido, o en menores cantidades a lo solicitado, según su propia conveniencia; pero sí exigía de parte de T Y A que cumpliera con el presupuesto de ventas por ella programado así efectivamente ni siquiera le hubiera entregado físicamente el producto para su distribución. Un ejemplo más del abuso de la posición dominante ejercida por ALPINA [anexo número 9].” “Vigésimo Sexto: Es importante advertir que tales indicaciones no eran meras recomendaciones o sugerencias ya que, como se evidencia en las pruebas aportadas, las instrucciones eran de obligatorio cumplimiento;
T Y A no podía apartarse de ellas, y por eso se hacía un seguimiento tan minucioso para verificar el estado de cumplimiento y tomar los correctivos necesarios, si fuere del caso.” “Vigésimo Séptimo: La distribución del mercado por zonas geográficas establecidas por ALPINA es un hecho irrefutable, que se evidencia no sólo en los documentos, en el Manual Política de Distribuidores elaborado por ALPINA, sino en la realidad como se ejecutó el negocio [anexo número 10].
Incluso, la posición dominante que ALPINA ejercía era tan absoluta, que de manera abusiva ella autónomamente podía ampliar, modificar, restringir o variar las zonas inicialmente asignadas, sin que por ello hubiere lugar a reclamación alguna; aunque con eso se cambiaran sustancialmente las condiciones del negocio, la razonabilidad económica del mismo y su rentabilidad para T Y A.” “Vigésimo Octavo: Adicionalmente, ALPINA impartía a sus “distribuidores”, es decir a T Y A, capacitaciones, talleres, clínicas, en donde no sólo le instruían sobre las condiciones de los productos, sino que particularmente constituían los derroteros por seguir en la actividad de promoción de los productos, explotación del mercado, estrategias de conquista y mantenimiento del mismo, manejo de la competencia de ALPINA, atención al cliente; dinámicas de ventas, entre otros aspectos; tal como se puede apreciar en las pruebas que se aportan [anexo número 9].” “Vigésimo Noveno: Como complemento, ALPINA era la encargada de definir todo lo relativo a la publicidad de sus productos, mercadeo de los mismos, materiales POP, impulsadores, y demás condiciones necesarias y convenientes para la debida comercialización de sus bienes.
T Y A no podía negarse a cumplir con dichas instrucciones, lo amonestaban si no las llevaba a feliz término, así TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 16 como lo premiaban si las cumplía a cabalidad, mediante los diferentes reconocimientos que constan en las pruebas [anexo número 9].” “Trigésimo: El veintitrés (23) de diciembre de dos mil ocho (2008) las partes celebraron el “CONTRATO DE PRENDA SIN TENENCIA DEL ACREEDOR No. 462-08”, el cual tenía por objeto constituir a favor de ALPINA como ACREEDORA una prenda global abierta sobre un (1) vehículo camión furgón, de marca Chevrolet, modelo 2000, de servicio particular, de placas UFR-006 de propiedad exclusiva Hugo Germán de Jesús Torres Vanegas, para garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo de T Y A, derivadas del mencionado contrato de “Concesión Mercantil para Distribución número 251-97”, hasta por la suma de treinta y siete millones trescientos mil pesos moneda corriente ($37.300.000,oo m/cte), cuyo contenido impuesto era igual para cada uno de los “distribuidores” [anexo número 10].” II.
“SOBRE LAS BASES PARA EL CALCULO DE LA PRESTACIÓN CONSAGRADA EN EL INCISO PRIMERO DEL ARTÍCULO 1324 DEL CODIGO DE COMERCIO “Trigésimo Primero: En el llamado CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN TIPO C SIN CREDITO No. 086-93, en la cláusula correspondiente, se dispuso que en “el suministro” de los productos que ALPINA hiciera a T Y A, aquella concedería a ésta un “descuento comercial” del dieciséis por ciento (16%) sobre el valor neto de las ventas de productos lácteos, el diez por ciento (10%) sobre el valor neto de las ventas de leche ALPINA, el doce por ciento (12%) sobre el valor de las ventas de leche achocolatada ALPIN y el doce por ciento (12%) sobre el valor neto de las ventas de productos Plumrose.” “Trigésimo Segundo: Posteriormente, en el pretendido segundo CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL PARA DISTRIBUCIÓN No. 251-97, en la cláusula décimo quinta [anexo número 6], se estipuló que ALPINA concedería a T Y A “un descuento comercial” del dieciséis por ciento (16%) sobre el valor neto de las ventas de productos lácteos, el doce por ciento (12%) sobre el valor de las ventas de leche achocolatada ALPIN y el diez por ciento (10%) sobre el valor neto de las ventas de leche ALPINA.” “Trigésimo Tercero: Diariamente, ALPINA expedía con cargo a T Y A una factura cambiaria de compraventa, o factura de venta, según corresponda, por el valor de venta de los productos despachados, en la cual incluía el descuento correspondiente a favor de T Y A, según los porcentajes antes indicados.” “Trigésimo Cuarto: Por su parte T Y A vendía los productos a los diferentes clientes con base en la lista de precios determinada por ALPINA, lo cual le permitía obtener como remuneración la diferencia entre el menor valor pagado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 17 a ALPINA con ocasión del descuento comercial y el mayor valor de venta de los productos a los clientes. [anexo número 11]” “Trigésimo Quinto: En la definición de la utilidad económica que el contrato tendría para las partes, ALPINA estableció que la ganancia o remuneración para T Y A, y en general, para los “distribuidores” designados, en realidad AGENTES, estaba representada en esa diferencia en el precio de venta, constituida exclusivamente por el descuento comercial otorgado.” “Trigésimo Sexto: ALPINA no otorgó libertad alguna a T Y A, ni autonomía para que ella estableciera cual sería su ventaja o ganancia en la intermediación comercial que hacía de los productos de aquella, pues como ya se indicó, los precios de venta al público eran fijados y establecidos por ALPINA [anexo número 11].” “Trigésimo Séptimo: Por lo anterior, la mayor o menor ganancia que obtuviera T Y A por la promoción, explotación, intermediación y comercialización de los productos de ALPINA estaba atada esencialmente al pacto contractual entre las partes sobre los descuentos comerciales, pues ella no tenía posibilidad alguna de establecer de manera autónoma su ingreso, incrementando los precios de venta al público de los productos. [anexo número 12].” III.
“SOBRE LA TERMINACIÓN ABUSIVA DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL POR PARTE DE ALPINA “Trigésimo Octavo: Como ya se indicó, la relación jurídica establecida entre ALPINA y T Y A se pactó como de duración, con ánimo de permanencia y estabilidad.” “Trigésimo Noveno: Por dicha razón en los documentos preparados e impuestos por ALPINA a T Y A, cuando se reguló el término de duración del contrato fueron incluidos, en un primer momento periodos de un año prorrogables, después de tres años prorrogables, y posteriormente de un año otra vez, pero prorrogables [anexos números 6 y 8].” “Cuadragésimo: Sin embargo, de manera abusiva y totalmente ajena a la realidad del negocio establecido entre las partes, ALPINA dispuso en todas las cláusulas que regularon el término de duración del contrato que no habría prórroga automática del periodo contractual, en caso de que alguna de las partes diera a la otra parte un preaviso con el término de treinta (30) días calendario de antelación al vencimiento respectivo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 18 “Cuadragésimo Primero: En efecto, en el único otrosí suscrito entre las partes y celebrado el tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008) [anexo número 8] se estableció lo siguiente: “Las partes acuerdan establecer el término de duración de la prórroga al contrato de Concesión Mercantil para Distribución No. 251-97”, así: Del Primero (1°) de septiembre del año dos mil ocho (2008), hasta el seis (6) de junio de dos mil nueve (2009), prorrogable automáticamente por periodos anuales sucesivos, salvo que alguna de las partes exprese por escrito lo contrario por lo menos con treinta (30) días calendario de anticipación al vencimiento respectivo.” “Cuadragésimo Segundo: La estabilidad, permanencia y continuidad de los productos de ALPINA en el mercado resultan fundamentales para el negocio; de ahí que es poco creíble suponer que con una antelación de sólo treinta (30) días, que era el preaviso consagrado en todos los documentos, T Y A debía estar preparado para liquidar su actividad comercial, porque eventualmente podían no prorrogarle el contrato; cuando en la realidad, ALPINA siempre ha buscado el posicionamiento sostenible de sus productos en el mercado, así como crecimiento y expansión de los mismos; y ello sólo puede llevarse a cabo con estrategias de mediano y largo plazo.” “Cuadragésimo Tercero: A pesar de lo anterior, ALPINA en comunicaciones de fecha treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) y veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009) [anexo número 13] informó a T Y A su decisión de prorrogar la vigencia del contrato hasta por seis meses más contados desde la fecha de vencimiento, en el primer caso, seis (6) de junio de dos mil nueve (2009), y, en el otro, seis (6) de diciembre de dos mil nueve (2009), todo ello, además en total contravía con lo pactado en el otrosí, que preveía prorrogas anuales y no semestrales.
Cabe advertir que dicha decisión unilateral de ALPINA no podía modificar el pacto de las partes sobre la duración de las prórrogas, lo que demuestra una vez más el abuso de la posición dominante de ALPINA tanto en la ejecución como en la interpretación del contrato con T Y A.” “Cuadragésimo Cuarto: Finalmente, el tres (3) de mayo de dos mil diez (2010), T Y A recibió de parte de ALPINA una comunicación mediante la cual se informa la decisión de no renovar el contrato celebrado, haciendo uso del preaviso abusivamente estipulado por ella en el contrato [anexo número 14].” “Cuadragésimo Quinto: En dicha comunicación, ALPINA de manera absolutamente exótica se declaró ella misma en paz y a salvo por todo concepto en relación con la ejecución del contrato de concesión mercantil celebrado con mi representada y, de manera premonitoria, pero equívoca, estableció que a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 19 partir del cinco (5) de junio de dos mil diez (2010) no existiría “ninguna relación comercial, contractual o extracontractual” entre las partes.” “Cuadragésimo Sexto: Como consecuencia de la anterior terminación, el día cuatro (4) de junio de dos mil diez (2010), ALPINA envía una comunicación a T Y A en la que se informa la terminación de la licencia de software del “Sistema Comercial Integrado – Botón Gerencial Sistema Contable.” [anexo número 15]”.
IV. “SOBRE EL INCUMPLIMIENTO GRAVE DE ALPINA DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES “Cuadragésimo Séptimo: Como ya se indicó en el CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN TIPO C SIN CREDITO No. 086-93, en la cláusula correspondiente se dispuso que en “el suministro” de los productos que ALPINA hiciera a T Y A aquélla concedería a ésta un “descuento comercial” del dieciséis por ciento (16%) sobre el valor neto de las ventas de productos lácteos, el diez por ciento (10%) sobre el valor neto de las ventas de leche ALPINA, el doce por ciento (12%) sobre el valor de las ventas de leche achocolatada ALPIN y el doce por ciento (12%) sobre el valor neto de las ventas de productos Plumrose.” “Cuadragésimo Octavo: Posteriormente, en el pretendido segundo CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL PARA DISTRIBUCIÓN No. 252-97 (sic), en la cláusula décimo quinta [anexo número 6], se estipuló que ALPINA concedería a T Y A “un descuento comercial” del dieciséis por ciento (16%) sobre el valor neto de las ventas de productos lácteos, el doce por ciento (12%) sobre el valor de las ventas de leche achocolatada ALPIN y el diez por ciento (10%) sobre el valor neto de las ventas de leche ALPINA”.
“Cuadragésimo Noveno: A pesar de lo anterior, de manera unilateral e incumpliendo gravemente sus obligaciones ALPINA modificó el porcentaje del descuento otorgado a la Leche ALPINA, disminuyéndolo del diez por ciento (10%) al cinco punto cinco (5.5%), como mínimo, y al ocho por ciento (8%), como máximo, según las metas de ventas que se lograrán, hecho frente al cual T Y A. no pudo hacer nada dada la posición dominante ejercida abusivamente por ALPINA frente a ella.” “Quincuagésimo: Como si lo anterior no fuera suficiente, ALPINA decidió unilateralmente e incumpliendo sus obligaciones excluir la leche ALPINA del portafolio de productos que entregaba para su promoción y venta a T Y A reservándose ella la posibilidad de hacer venta directa de dichos productos a los clientes de la zona o territorio asignado a T Y A, todo a pesar de haber pactado en el contrato celebrado que ALPINA solo asumiría la venta directa de sus productos en caso de imposibilidad temporal o absoluta de T Y A para hacer la distribución de los productos – cláusula décimo primera del contrato –, evento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 20 que nunca sucedió, pero que a ALPINA tuvo sin cuidado, dado el abuso de la posición dominante ejercido por ella.” 1.3.
La contestación de la demanda por parte de ALPINA y formulación de excepciones Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en su planteamiento defensivo formuló, además de la “genérica” (artículo 306 del C.P.C.), las siguientes excepciones de mérito: 1.
Inexistencia del contrato de agencia. 2. Inexistencia de agencia de hecho. 3. Inexistencia de simulación. 4. Mala fe en la modalidad de venir contra sus propios actos. 5. Inexistencia de mala fe o abuso en el comportamiento contractual de ALPINA. 6. Inexistencia de incumplimiento del contrato por la modificación unilateral del contrato. 7.
Inexistencia de incumplimiento por la no renovación del contrato. 8. Inexistencia de perjuicio por los incumplimientos alegados. 9. Cumplimiento íntegro del contrato, por parte de ALPINA. 10. Prescripción de los derechos derivados de la terminación del contrato de DISTRIBUCIÓN TIPO C SIN CRÉDITO No. 086-93 CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.
Al respecto, el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente, COMERCIALIZADORA TyA S.A.S. es una persona jurídica, legalmente constituida, con domicilio en la ciudad de Bogotá y ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. es también una sociedad comercial, legalmente existente, con domicilio principal en el municipio de Sopó - Cundinamarca.
Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 21 edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
En la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2011, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que había sido debidamente integrado y que se encontraba instalado, que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios, que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes contaban con capacidad para transigir, que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y, en consecuencia, por Auto No. 7 de la misma fecha, se declaró competente para tramitar y decidir el litigio.
El proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES
1. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL ÁMBITO DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL, BASE DE LA DEFINICIÓN DE LOS TEMAS CENTRALES A TRATAR PARA RESOLVERLA Reseñado, como está, el petitum de la demanda, se advierte que el contenido de la controversia se concreta en dos frentes bien definidos: uno, el relativo a la calificación de la naturaleza jurídica de la relación contractual que existió entre TyA y ALPINA, que al decir de la convocante es de agencia comercial –bajo la forma de agencia comercial de hecho-, aspiración a la que la convocada se opone; otro, desligado de la naturaleza jurídica del vínculo negocial examinado, asociado a la imputación de responsabilidad contractual por incumplimiento consistente en la modificación unilateral introducida por ALPINA respecto del descuento comercial aplicado a algunos productos comercializados por la convocante, y la venta directa efectuada por ALPINA, con relación a algunos productos, en el territorio de distribución asignado a TyA, sobre lo que también hay oposición de la convocada.
Alrededor del primero versan las pretensiones primera a cuarta del libelo; con relación al segundo se formulan las pretensiones quinta y sexta del escrito introductorio. Ante ese panorama, el Tribunal se ocupará, de entrada, del estudio de la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre las partes, inicialmente desde la óptica de su delimitación conceptual –con énfasis en la mención y análisis de los elementos tipificadores de la agencia comercial, desde luego referida a la agencia comercial de hecho cuya declaración se persigue-, y luego, en función de la caracterización particular que tuvo la relación TyA-ALPINA, tanto respecto de las estipulaciones que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 22 reflejan el consentimiento por ellas exteriorizado, como de las circunstancias fácticas que rodearon la ejecución contractual.
Posteriormente acometerá el examen del incumplimiento imputado, en materia de disminución de descuentos y ventas directas, como base de la responsabilidad pregonada en la demanda.
2. LA AGENCIA COMERCIAL DE HECHO, EJE CENTRAL DEL DEBATE (PRETENSIONES PRIMERA A CUARTA) 2.1. Delimitación conceptual de la figura La figura de la agencia comercial de hecho, registrada positivamente en el artículo 1331 del estatuto mercantil25, refleja –al lado de otras disposiciones- el evidente y especial interés del legislador de 1970 en la efectiva aplicación de la regulación de la agencia comercial a toda relación jurídica que quede subsumida en la tipología propia de esta entidad contractual, provista, como se sabe, de un régimen prestacional caracterizado por visos de excepcionalidad, básicamente aplicable con ocasión de la terminación del vínculo, plasmado en la conocida preceptiva del artículo 1324 del Código de Comercio, en la cual sobresale la consagración de la comúnmente denominada “cesantía comercial”26, a la que se refiere el primer inciso del precepto en cuestión indicando que a la extinción de la relación negocial, “el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”27.
Así concebida, el registro positivo, normativamente hablando, de la agencia comercial de hecho representa el reconocimiento de la agencia comercial como contrato-realidad, por manera que su regulación se impone a cualesquiera relación convencional respecto de la cual se verifique, a cabalidad, la concurrencia de todos los elementos requeridos para tipificarla, con independencia de que el respectivo acuerdo de voluntades se haya formalizado sólo de manera verbal y sin rotulación de la figura contractual pactada; o lo haya sido por escrito, aunque sin denominación expresa; o haya sido formalizado verbalmente o por escrito, con una nomenclatura determinada, diferente a la que la realidad jurídica impone28.
A manera de ilustración, en referencia directa a la hipótesis que se presenta cuando las partes celebran un “acuerdo de distribución” –en el más amplio significado de la expresión- bajo una determinada rotulación, y después se pretende el 25 “A la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente capítulo”. 26 Expresión algo equívoca, pero descriptiva. 27 El inciso segundo agrega, para las hipótesis de terminación unilateral sin justa causa proveniente del agenciado, o de manifestación unilateral del agente originada en justa causa imputable al empresario agenciado, el derecho a una indemnización equitativa, “como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”. 28 Son, tal vez, las hipótesis que con mayor frecuencia pueden presentarse, no necesariamente las únicas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 23 reconocimiento, respecto de esa relación, de una agencia comercial, rememora el Tribunal lo dicho por la jurisprudencia arbitral, precisamente en el contexto de la modalidad de agencia comercial de hecho que ahora ocupa la atención: “Enfrentado el juzgador a una hipótesis de ese perfil, es necesario diferenciar entre el contenido del acuerdo de voluntades y la calificación jurídica que corresponde a dicho acuerdo de voluntades.
Es sabido que, en principio, corresponde a las partes determinar el contenido de su acuerdo de voluntades, y el juez debe atenerse al mismo, salvo en lo que hace referencia a elementos determinados imperativamente por la ley, o por aplicación de principios generales como el de la buena fe; por el contrario, la calificación jurídica del acuerdo de voluntades deriva del ordenamiento mismo, por lo que es una tarea que corresponde al juez, quien en este punto no está sometido a la denominación dada por las partes, y mucho menos cuando el debate involucra la calificación de un contrato realidad29.
La calificación de las partes puede ser indicadora para el juez de cuál es o pudo ser la voluntad de ellas, pero no lo vincula; por consiguiente, pueden existir casos en los cuales las partes otorgan a un determinado acuerdo de voluntades una calificación diferente a la agencia comercial –incluso, en ocasiones, negándola expresamente-, que el juez deberá recalificar, reconociéndola, si encuentra que dicho acuerdo, tal como fue celebrado y/o como fue ejecutado, según corresponda, reúne los requisitos de la agencia mercantil.
En últimas, se estaría dando aplicación a la figura de la agencia de hecho”30. Entonces, lo determinante para decidir sobre la calificación o no de una determinada relación jurídica como agencia comercial de hecho, tal cual se controvierte en el presente litigio, es precisar cuáles son los elementos tipificadores de la agencia comercial en general, incluido el significado y alcance de cada uno de ellos, y cotejar ese marco teórico con el contenido de la situación particular que se examina, tanto desde la óptica de las previsiones acordadas (clausulado) como de las circunstancias reales predominantes en su ejecución, para verificar si existe o no la adecuada correspondencia. De lo uno y lo otro se ocupará el Tribunal en los acápites siguientes de este capítulo reservado a sus “consideraciones”. 2.2.
Panorama general de los “contratos de distribución” (aspectos comunes). Elementos tipificadores de la agencia comercial (énfasis en la “actuación por cuenta de” como elemento diferenciador) En la tarea de determinar los elementos que definen la tipología legal de la agencia comercial, imprescindible para diferenciarla de otras modalidades negociales que persiguen objetivos o finalidades similares, estima conveniente el Tribunal, 29 Al final, la agencia de hecho corresponde a la consagración legal de la agencia comercial como contrato realidad. 30 Laudo de fecha 4 de abril de 2011, LA DISTRIBUIDORA Y CÍA. LTDA. contra BAVARIA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 24 siguiendo lineamientos utilizados repetidamente en doctrina y jurisprudencia, comenzar por hacer alusión al panorama general relativo a los denominados “contratos de distribución” –categoría abierta, sin registro normativo específico-, para mostrar cómo en tal expresión tienen cabida distintas modalidades contractuales –la agencia comercial, una de ellas- que, por pertenecer a un mismo género, que a su vez responden a una misma finalidad económica, participan de elementos y características comunes –idénticas o similares-, de modo que es en los rasgos verdaderamente diferenciadores en lo que es imperativo centrar la atención a la hora de acometer la tarea de hacer la calificación de la naturaleza jurídica específica de la relación negocial sometida a examen jurisdiccional.
En el contexto descrito, es bien sabido que para cumplir el objetivo de colocación, en el consumidor o usuario final, de los bienes que produce un empresario, éste puede acudir a formas o mecanismos de comercialización de variada naturaleza y contenido, que van desde la posibilidad de realizar la labor directamente, con una fuerza de ventas propia, hasta la de ejecutarla a través de terceros que con su propia organización efectúan la tarea de colocación y/o promoción referidas, hipótesis esta última que origina, entre el titular del bien y el comercializador, una relación que desde el punto de vista jurídico podrá tener naturaleza y tipología diferente, según el contenido y características específicas de la modalidad de intermediación que se convenga en el caso particular, expresión de la vigencia del postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada.
Así, es posible concebir la colocación de productos del empresario a través de mecanismos jurídicos tan distintos como, para señalar sólo algunos de los más utilizados en el tráfico mercantil, la simple compra para reventa, el suministro con fines de distribución, la mera distribución, la concesión, la franquicia y la agencia comercial.
Además, es indiscutible que en esta materia, conforme lo aconsejan o exigen las realidades económicas, está abierto el campo para la estructuración de otras modalidades contractuales, a veces totalmente inéditas, en ocasiones de configuración mixta (tomando elementos de distintas de las reconocidas separadamente, como las antes reseñadas), las más de las veces atípicas en cuanto no encuentran regulación específica en el ordenamiento legal.
En terminología jurídica suele hablarse, genéricamente, de “contratos de distribución”. Si de lo que se trata es de adentrarse en la labor de delimitación de la tipología que otorga individualidad jurídica a la agencia comercial, no puede dejar de recordarse, como punto de partida, que el Código de Comercio la consagra dentro de la regulación del contrato de mandato, y como modalidad de él31, en los siguientes términos: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como 31 Algún sector de la doctrina tiende a “independizar” la agencia comercial como entidad contractual, por fuera del concepto del mandato mercantil.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 25 representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo” (artículo 1317). A partir de la presentación normativa recién reseñada, y a sabiendas de que ciertamente el asunto admite distintas formas de presentación, incluso con algunos matices diversos en su formulación, la labor desplegada por la doctrina y la jurisprudencia permite afirmar que hoy suelen reconocerse32 como elementos que deben concurrir para la estructuración de la agencia comercial, por ser los que, en conjunto, le dan identidad jurídica propia, diferenciándola de otras modalidades de comercialización a través de terceros, los siguientes: (i) La existencia de un encargo, proveniente del agenciado hacia el agente, de promover o explotar;
(ii) La estabilidad de la actividad del agente; (iii) La independencia del agente; y (iv) La actuación por cuenta de otro, entiéndase del agente por cuenta del agenciado. El paso siguiente es precisar el significado y alcance que ha de otorgarse a cada una de tales exigencias, cuestión frente a la cual es necesario advertir que se está en presencia de un asunto no desprovisto de controversia, sin perjuicio de reconocer que, con el paso del tiempo, se han perfilado tendencias mayoritarias, resultado, de nuevo, del quehacer doctrinario y jurisprudencial, este último reflejado en pluralidad de pronunciamientos, tanto en la jurisdicción ordinaria como en la arbitral.
Compete al Tribunal, en consecuencia, ocuparse de la asignación del significado y alcance que corresponde a cada uno de los elementos que deben concurrir para la tipificación de la agencia, centrando la atención en el relativo a “la actuación por cuenta de”, con relación al cual se presenta la doble circunstancia de ser el que mayor complejidad conceptual encierra, y el que las más de las veces, como se prevé de cara a la controversia bajo examen, define la suerte de las reclamaciones en que se invoca la existencia de agencia comercial.
Sobre el particular conviene señalar: La existencia de un encargo -para promover o explotar-, como lo pone de presente la jurisprudencia arbitral, “evoca inmediatamente la figura del mandato”33, que cuando consiste en promover, está referido a “dar a conocer una actividad empresarial, lo que incluye adelantar las diligencias necesarias para conseguir clientes y fomentar negocios”34, y si es para explotar denota, en el significado gramatical aplicable, “Sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”35.
En cualquier caso, tienen cabida las precisiones conceptuales también destacadas en la jurisprudencia arbitral al indicar que se está ante una exigencia “que, en cuanto concierne con la agencia mercantil, se refiere a unas gestiones que tendrían que haber sido convenidas (‘el encargo de promover o explotar negocios ’, art. 1317), y sin que cualquier difusión de una marca, 32 Sin que pueda hablarse de unanimidad. 33 Laudo de 23 de mayo de 1997, caso PREBEL contra L’OREAL. 34 Laudo de 19 de julio de 2005, caso 5H INTERNATIONAL contra COMCEL. 35 Diccionario de la lengua española.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 26 producto o servicio sea suficiente para dar por cumplido este requisito de la agencia”36. Se ha entendido que la promoción a la que se refiere el artículo 1317 del estatuto mercantil, como caracterización especial, va más allá de la mera reseña de las bondades de los productos que fabrica el empresario, ya que hace alusión es a la realización de actividades fundamentalmente encaminadas a fomentar los negocios del empresario desde la óptica de crear y/o ampliar una clientela como resultado de dicha labor, sin perder de vista la dificultad que en torno a este elemento se recrea cuando se advierte que cualquier persona que realice una actividad de comercialización de un producto con miras a colocarlo en el consumidor final, puede, y de algún modo debe, desde la perspectiva de su propio interés, promocionarlo para tener éxito en su labor.
Esa línea divisoria a veces difícil de trazar en tratándose de actividades que involucran intereses comunes del productor y el comercializador, como ocurre con la de promover el negocio, explica que su complemento necesario se ubica en la forma específica de realizar la gestión intermediadora, por cuenta propia o por cuenta ajena –en el sentido jurídico de la expresión-, lo que desemboca directamente en el requisito de “la actuación por cuenta de”, elemento, al final, verdaderamente diferenciador de la agencia comercial. De manera expresa, el artículo 1317 en comento, se refiere a la independencia del agente, calificación asociada a una idea rectora según la cual el comercializador actúa con su propia organización y, por supuesto, sin que medie subordinación laboral con el productor agenciado, planteamiento que se acompasa con el antecedente histórico vinculado a la consagración legal de la agencia en el estatuto mercantil, pues en la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso en 1958 se dijo, además de la alusión a que esta modalidad negocial se registraba como “otra de las especies de mandato”, que “Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo”.
(Tomo II, página 301, Ministerio de Justicia, 1958). También con reseña normativa explícita, no se discute que la actividad de intermediación propia de la agencia comercial -aunque no exclusiva de ella- supone y exige estabilidad en su desarrollo, connotación apenas natural considerando los fines de consecución, mantenimiento e incremento de la clientela inherentes a ella.
Por supuesto que sin que signifique perpetuidad, y ni siquiera, necesariamente larga duración37, a voces de la Corte Suprema de Justicia, “La estabilidad (…) significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales” (Sentencia 5497 de octubre 20 de 2000). 36 Laudo de diciembre 17 de 2003, caso PREPAGOS J.M. contra COMCEL. 37 No hay “tarifa legal” en cuanto a un tiempo mínimo de duración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 27 En cuanto a “la actuación por cuenta de”, el Tribunal participa de la tesis según la cual dicho elemento tipificador de la agencia tiene un significado concreto y delimitado, restringido si se quiere, que corresponde al mayoritariamente aceptado en la jurisprudencia –ordinaria y arbitral-, estrechamente ligado a la consagración legal de la agencia comercial como modalidad del contrato de mandato, y que sólo tiene verificación cuando los efectos jurídicos de los actos y negocios realizados por el intermediario o comercializador, así no sea representante, se trasladan o se deben trasladar a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es éste el llamado a asumir los riesgos (cartera morosa, pérdida del producto, disminución de precio al público, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precio al público, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquél. En palabras de plural jurisprudencia arbitral, reiterada en múltiples pronunciamientos38: “7.
En la promoción de los negocios, el agente obra por cuenta y riesgo del empresario agenciado Una de las características más sobresalientes del mandato civil, del mandato comercial y por ende de la agencia mercantil es el tener que obrar el mandatario por cuenta y riesgo de quien le confiere el encargo, como dice el Código Civil, o por cuenta de otro, como lo precisa el Código de Comercio para el mandato comercial, o en la promoción o explotación del negocio ajeno, como resulta de los textos legales sobre agencia comercial.
El obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión. (…) 10. No obra por cuenta ajena quien hace su propio negocio De lo dicho se infiere que no puede ser considerado como mandatario y mucho menos como agente comercial quien no asuma la obligación de hacer algo para otro, sino para sí mismo, esto es, quien obra por cuenta propia, o sea tomando para sí los riesgos de las operaciones que ejecute.
Si tal cosa hiciere un supuesto 38 Podrían consultarse, por ejemplo, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia –Sala Civil- de diciembre 2 de 1980 y octubre 31 de 1995; y los laudos de marzo 31 de 1998, caso SUPERCAR contra SOFASA; febrero 23 de 2007, caso PUNTO CELULAR contra COMCEL; marzo 26 de 2007, caso DISTRIBUIDORA MARWILL contra COMESTIBLES RICOS.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 28 mandatario no estaría gestionando el negocio de otro sino haciendo su propio negocio”39. (…) “La actuación por cuenta ajena. Si bien en la definición del contrato de agencia prevista en el Código de Comercio no se incluye este elemento expresamente, el mismo se desprende, según la jurisprudencia, del conjunto de la regulación del agente.
La expresión por cuenta, como lo señala Minervini (El Mandato. Ed Bosch, Barcelona 1959, pág. 12) revela su origen contable, en el sentido de que el comerciante abre en su contabilidad una cuenta y anota las partidas activas y pasivas del negocio, lo que significa la desviación del resultado de la actividad a otra personas, esto es, que los efectos económicos de los negocios respectivos corresponden a aquella persona por cuya cuenta se obra.
Como ya se señaló, la expresión ‘por cuenta’ implica que corresponde al empresario, por cuya cuenta actúa el agente, asumir los riesgos de los contratos que se celebran como consecuencia de la actividad de éste último”40. Debe señalar el Tribunal que esta línea de pensamiento se acompasa con la argumentación sostenida en conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (dos sentencias de diciembre 2 de 1980, y algunas posteriores, como la de octubre 31 de 1995), según la cual ha de entenderse que se actúa por cuenta propia cuando la labor de comercialización se desarrolla bajo la modalidad de compra del producto para posterior reventa, consideración que, a juicio del panel arbitral, si bien puede eventualmente controvertirse en su validez como principio absoluto –pues no es descartable una hipótesis de colocación de productos “propios”, formalmente hablando, con una verdadera actuación por cuenta de otro, en el sentido jurídico restrictivo anunciado-, claramente sí la tiene a manera de principio general, como que perfila una situación que muestra una intencionalidad de los contratantes en un sentido determinado –diferenciar la actuación por cuenta propia de la que es por cuenta ajena-, que el operador judicial no puede soslayar.
Dijo, en efecto, la Corte en las oportunidades rememoradas: “En el caso de que el agente comercial tuviera, en forma independiente y estable, el encargo de promover, como distribuidor del ramo de pinturas, la enajenación de los productos de determinada fábrica en el territorio previamente demarcado, 39 Caso PREBEL contra L’OREAL, Laudo de mayo 23 de 1997. 40 Caso IDEAS CELULAR COLOMBIA contra BELLSOUTH COLOMBIA, Laudo de 26 de noviembre de 2002.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 29 entonces su actividad se concentraría en conquistar nueva clientela para la firma cuyos productos se ha encargado de distribuir, o en reconquistar la vieja clientela, o en conservar la actual o en aumentarla; pero resultaría claro que las pérdidas que pudieran arrojar las ventas de los productos agenciados correrían por cuenta del fabricante o empresario y no las cargaría el agente […].
Quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al realizar su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios. “La diferencia es bien clara: al distribuidor que actúa como agente comercial en nada lo benefician o perjudican las alzas o bajas que puedan sufrir los productos que promueve, como quiera que la propiedad de éstos en ningún momento del proceso de mercadeo pasa a ser suya, sino que del dominio del fabricante o empresario pasa al de la clientela sin que el agente tenga que adquirirlos.
Por el contrario, cuando el distribuidor ha adquirido para sí los productos que promueve, resulta claro que un aumento en los precios de venta después de que sean suyos, lo beneficia directamente, de la misma manera que lo perjudicaría una baja en las mismas circunstancias. El agente comercial, entonces, que distribuye, coloca en el mercado productos ajenos, no propios” (Sentencia de diciembre 2 de 1980).
(…) “Porque cuando un comerciante difunde un producto comprado para él mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final.
Por esta razón, para la Corte la actividad de compra hecha por un comerciante a un empresario que le suministra el producto a fin de que aquél lo adquiera y posteriormente lo distribuya y lo revenda, a pesar de que esta actividad sea reiterada, continua y permanente y que se encuentre ayudada de la ordinaria publicidad y clientela que requiere la misma reventa; no constituye ni reviste por si sola la celebración o existencia de un contrato o relación de agencia comercial entre ellos.
Simplemente representa un suministro de venta de un producto al por mayor de un empresario al comerciante, que éste, previa las diligencias necesarias, posteriormente revende no por cuenta ajena sino por cuenta propia; actividad que no puede calificarse ni deducirse que se trata de una agencia comercial” (Sentencia de octubre 31 de 1995).
Sobre el mismo punto, con explícita recapitulación de las distintas posibilidades de entendimiento del significado y alcance de “la actuación por cuenta de” en la órbita TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 30 de la agencia comercial, ilustra el siguiente pensamiento de la jurisprudencia arbitral: “Para este propósito, es pertinente destacar que la expresión ‘por cuenta ajena’ tiene un significado definido en el ordenamiento jurídico, particularmente como elemento determinante en la estructura del contrato de mandato; que tal calificación, como elemento propio de la agencia, es común a los diferentes sistemas jurídicos que la consagran; y, finalmente, que de la ubicación y contenido de las normas que regulan la agencia, se desprende que el legislador la utilizó en este preciso sentido.
“En efecto, en primer lugar, como lo señala Minervini41, ‘La fórmula ‘por cuenta ajena’ revela paladinamente su origen contable en el ámbito de las relaciones comerciales: un comerciante que obre por cuenta de tercero, abre una cuenta y anota las partidas activas y pasivas relativas al negocio, acreditando o adeudando al titular de la cuenta el saldo activo o pasivo.
El núcleo jurídico que el citado procedimiento envuelve, consiste en la desviación del resultado de la actividad de una persona a otra; o —visto el fenómeno desde el opuesto ángulo de vista— en la incidencia en la esfera jurídica de una persona del resultado del facere de una persona diversa…: el mandatario obra por cuenta ajena, en el sentido de que el resultado de su facere se adquiere por tercera persona’.
“Por otra parte, es sabido que la estructura jurídica del contrato de mandato, tanto civil como comercial, involucra inexorablemente la actuación del mandatario por cuenta del mandante. Según el artículo 2142 del Código Civil, del mandato se dice que es un contrato “en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”; y en palabras del precepto 1262 del Código de Comercio, se está ante un contrato “por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra”.
Y la actuación por cuenta de, así concebida, se traduce en que, abstracción hecha de la forma en que puede conseguirse el resultado, según que se trate de mandato con o sin representación, los efectos económicos de los actos realizados por el mandatario deben, en últimas, radicarse en la órbita patrimonial del mandante. Sobre este particular se aprecia significativa coincidencia, de tiempo atrás, en doctrina y jurisprudencia42.
“Consonante con esta directriz conceptual, tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como la arbitral, además de variada doctrina nacional y foránea, señalan con reiteración el genuino alcance de la exigencia en cuestión. 41 EL MANDATO, Barcelona, 1959, pp. 12, 13. 42 Referencias sobre el tema aparecen en las obras de tratadistas como Arturo Valencia Zea, César Gómez Estrada y Gabriel Escobar Sanín; y jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia plasmada, por ejemplo, en sentencias de casación de junio 17 de 1937, febrero 16 de 1938, agosto 18 de 1958 y marzo 3 de 1978.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 31 “Por ejemplo, el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias entre Prebel S.A. y L’Oreal señaló: ‘… el obrar por cuenta de otro significa que quien actúa en la gestión de un interés ajeno no afecta su propio patrimonio sino el patrimonio del interesado en la gestión’43.
“En el mismo sentido, Angelo Luminoso expresa:44 ‘En virtud de la relación de gestión entre el agente (gestor) y el sustituido (gestionado), los resultados prácticos finales del negocio están destinados ab origine -y serán después acompañados a través de mecanismos técnico jurídicos- al sujeto por cuenta del cual el negocio se concluye’.
De esta manera, en estricto rigor, que a juicio del Tribunal debe tener aplicación en tratándose de una modalidad contractual tipificada con tratamiento particular en aspectos tan relevantes de su regulación como el de un régimen prestacional especial por razón de su terminación, la expresión ‘por cuenta de’ significa que los efectos patrimoniales de la actuación, tanto en sentido positivo como negativo, se desplazan a la persona por cuya cuenta se actúa, y no quedan por consiguiente en cabeza de quien actúa por cuenta de otro (…)”.45 El Tribunal estima acertado el entendimiento así delimitado, el cual, además, permite resaltar que de manera análoga a como es palpable la diferencia entre la actuación en nombre de (propia de la representación) y la que es por cuenta de (propia del mandato, con o sin representación), emerge igualmente clara la distinción que debe hacerse, en el sentido jurídico que le es propio en la órbita del mandato, entre el significado y alcance de estos conceptos y la actuación en interés de y/o en beneficio de, como que bien puede ocurrir –de hecho es lo usual y normal en tratándose de “contratos de distribución”-, que en una relación jurídica la actividad desplegada por un sujeto sea, de cualquier manera, también en interés de y/o en beneficio de otro, sin que esté obrando en nombre ni por cuenta de ese otro.
Es que, colocados en el escenario de la comercialización de productos a través de terceros, nada de extraño tiene, y sí perfectamente natural, además de justificado, que cualquiera que sea la modalidad de intermediación implementada –agencia comercial, suministro con fines de distribución, concesión, etc-, el fabricante conserve legítimo interés en lo que atañe al objetivo último de su actividad, vale decir, la colocación de los productos en el consumidor final, y en proteger la marca de los bienes o servicios comercializados por el tercero; tiene sentido que al fabricante no le sea indiferente el precio al que se venden sus productos en 43 En sentido similar podrían consultarse, para mencionar algunas, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia –Sala Civil- de diciembre 2 de 1980 y octubre 31 de 1995; y los laudos de marzo 31 de 1998, caso SUPERCAR contra SOFASA; febrero 23 de 2007, caso PUNTO CELULAR contra COMCEL; marzo 26 de 2007, caso DISTRIBUIDORA MARWILL contra COMESTIBLES RICOS. 44 Angelo Luminoso.
Mandato. Commissione. Spedizione. Tratado de Cicu y Messineo. Giuffre 1984, pág. 5, en sentido semejante pág. 35 45 Laudo de fecha 4 de abril de 2011, LA DISTRIBUIDORA Y CÍA. LTDA. contra BAVARIA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 32 desarrollo de la actividad de intermediación, ni la calidad de la labor que se presta, ni la protección de la marca, ni los mecanismos de publicidad y mercadeo que se utilizan, etc, sin que nada de eso signifique que cambie el perfil y contenido jurídico de la relación por el hecho de que el fabricante haga seguimiento al comportamiento de la actuación del intermediario, le suministre instrucciones relacionadas con la forma de desempeño en la gestión de comercialización, le solicite informes sobre el comportamiento del mercado, y que, incluso, le preste apoyo –capacitación, asistencia técnica y/o logística-, con mayor o menor nivel de intensidad dependiendo de las características particulares de la respectiva relación, de modo que ello no se traduce, así concebida la cuestión, en que el intermediario esté actuando por cuenta o en nombre del fabricante, ni que sea agente comercial suyo.
Por ello, suele reconocerse que una característica común a los contratos que tienen como objeto la comercialización de productos o servicios, sean o no de agencia, es la existencia de ciertas prerrogativas de intervencionismo o direccionamiento contractual en cabeza del productor o fabricante. Es que, como bien anota el pensamiento jurisprudencial, “No debe olvidarse, que los contratos para la distribución, son contratos de colaboración, en los que, independientemente de ser de intermediación o con posición propia, existe un interés común entre el productor y el distribuidor, y por tanto, desde este punto de vista la gestión de ambos, redunda en beneficio de uno y otro”.46 En resumen, participa el Tribunal de la tesis que sostiene que el elemento “actuación por cuenta de”, tipificador de la agencia comercial, debe tener el sentido jurídico estricto propio del contrato de mandato –del que es especie, por imperativo designio normativo-, con el alcance señalado, dejando de lado opciones de entendimiento que propenden por un significado diverso, sin duda de mayor amplitud, que de alguna forma desconoce el registro legal de la ubicación de la figura en el estatuto mercantil y, de paso, conduce a borrar la huella verdaderamente diferenciadora de la agencia respecto de otras modalidades comprendidas en los genéricamente denominados “contratos de distribución”.
Por último, si se quiere como acotación marginal, el Tribunal estima pertinente advertir que en relación con un litigio propuesto contra Productos Alimenticios Alpina S.A., mediando alegación de existencia de contrato de agencia comercial, con origen en una relación desarrollada a través de compra para reventa, existe el precedente plasmado en fallo de la Corte Suprema de Justicia –en sede de casación- en el cual se avala –no casa- la decisión de segunda instancia que declaró probada la excepción de inexistencia de dicha modalidad negocial, bajo la consideración –relata la Corte- de que como “la demandante le compraba a la demandada los productos de ésta y luego, a través de las negociaciones directas que realizaba los trasfería a otras personas”, “ello no constituía dicho contrato, pues, lo así vendido eran ya mercancías de su propiedad, por lo que asumía todos los riesgos y beneficios derivados de tales operaciones”, lo que condujo a aquel juzgador a afirmar que de lo anterior “resulta, 46 Laudo de 19 de julio de 2005, caso 5H INTERNATIONAL contra COMCEL.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 33 entonces, que no se cumplieron los requisitos esenciales del indicado contrato, consistentes, de un lado, en que el agente (comerciante) actúe por cuenta y riesgo del agenciado (empresario) y, de otro, que aquel hubiese asumido la promoción y explotación de los negocios de éste”.
En ese ilustrativo contexto, concluyó la Corte, frente a la impugnación propuesta vía recurso de casación: “10.- No puede, entonces, atribuirse al Tribunal la interpretación equivocada de las normas sustanciales denunciadas por el recurrente, toda vez que emerge con claridad, del análisis de los requisitos que debe reunir para su configuración el contrato de agencia comercial, concluyó, con fundamento en lo probado en los autos, que en ningún momento la demandante actuó como agente o promotora de los negocios, mercancías y productos de la empresa demandada.
“La deducción del sentenciador acompasa, sin lugar a dudas, con la exigencia de que se demuestren a plenitud y de manera inequívoca la confluencia de todos los requisitos de la ley para afirmar sin hesitación la celebración entre las partes involucradas en la pendencia de un acuerdo de voluntades de agencia comercial, con toda su significación y alcances.
Como en este preciso caso no se logró dicho cometido porque, se repite, no se acreditó que la sociedad actora realizara la mencionada promoción para o por cuenta de la citada empresa, sino para sí misma y en su interés mercantil, el pronunciamiento cuestionado, en lo que a este punto hace relación, resiste incólume el combate contra él enfilado”.47 2.3.
La actividad judicial de calificación de la naturaleza jurídica del contrato aplicada a la agencia comercial (consideraciones generales, el papel de la Autonomía de la Voluntad Privada –alcance, límites explícitos e implícitos, cargas-, la importancia del clausulado convenido y de la ejecución contractual) Enfrentado el operador judicial a la responsabilidad de calificar la naturaleza jurídica del contrato que se somete a su estudio, específicamente –para fijar la atención en el thema decidendum- en tratándose de controversias que giran en torno a modalidades que participan del género “contratos de distribución”, son varios los elementos de juicio que ha de tener en cuenta, los cuales comprenden (i) el acatamiento de pautas generales propias de esa actividad judicial de calificación, de reconocida aplicación y vigencia;
(ii) la consideración del papel de la Autonomía de la Voluntad Privada –con sus límites y cargas-, examinada desde la doble perspectiva del contenido negocial vertido al expresar el consentimiento (clausulado pactado) y la ejecución práctica advertida durante el desarrollo de la relación, por supuesto todo aplicado al caso concreto; y (iii) la inexorable verificación acerca del encuadramiento o no de la relación sub-examine con la tipología del negocio jurídico propuesto, en este caso, la agencia comercial. 47 Sentencia de 4 de abril de 2008;
Ref: 0800131030061998-00171-01. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 34 Respecto de lo primero, esto es, la actividad judicial de calificación de la naturaleza jurídica del contrato, basta, de cara a la controversia objeto de decisión, rememorar algún pasaje jurisprudencial –registrado en pronunciamiento arbitral ya invocado-, de inequívoca aplicación desde la óptica del marco teórico que lo caracteriza, indicador, en forma de síntesis, del trazado que debe seguir el juzgador para la ejecución de la tarea encomendada: “En suma, a la vista de las consideraciones que preceden, se tiene entonces establecido que el intérprete, situado frente a un virtual acuerdo específico de voluntades, para examinar su auténtica tipicidad, debe agotar varias fases básicas (test de tipicidad), laborío que, por su logicidad, algunos realizan aún sin explicitarlo de este modo (mecánica valorativa).
En primer término, se debe examinar si dicho acuerdo cumple con las características básicas de un contrato y, en esa medida, respeta la tipicidad de primer orden. En segundo término, bajo el entendido de que, en efecto, se trata de un acuerdo contractual, debe entonces proceder a determinar si cumple o no con la tipicidad de segundo orden, esto es, si encuadra en alguno de los tipos o especies de contratos regulados, desarrollados por la legislación civil o mercantil, para lo cual bien se puede acudir a los indicadores de orden general, que le permitirán conocer la familia contractus a la que pertenece el negocio, para luego aplicar los indicadores de orden especial (o especiales), según el caso, con el propósito de concluir si el acuerdo en cuestión se adecua a un tipo contractual in concreto, o si, por el contrario, se trata de un contrato atípico, rectamente entendido, como quiera que sin forzar la arquitectura legislativa, no fue viable hacerlo, dado que faltaban algunos datos tan paradigmáticos que, sin ellos, terminaba desdibujándose el tipo contractual regulado por el legislador.
Por eso, acudir a los aludidos indicadores especiales -o específicos- se traduce en un paso de capital relevancia, dado que como se pinceló son esos rasgos tan característicos, amén de reveladores, que al hermeneuta le permiten la consabida individualización, o sea el reconocimiento de su verdadera huella genética, que no es la misma de otras estructuras volitivas, así posean índices generales comunes.
De ahí que si la adecuación resulta procedente, será menester calificar el contrato, operación privativa a cargo del intérprete, más allá del nomen iuris asignado por las partes, como se ha mencionado tangencialmente”48. Para estos efectos, como guía de la tarea que ha de realizar el fallador, ilustran las reflexiones expresadas por la Corte Suprema de Justicia al enseñar que “(…) Desde un punto de vista genérico, el concepto de tipicidad denota, en el ámbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones generales a través de ‘tipos’, los cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar un 48 Laudo de fecha 4 de abril de 2011, LA DISTRIBUIDORA Y CÍA. LTDA. contra BAVARIA S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 35 proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos.
De manera que la tipicidad, cumple dos funciones significativas: de un lado, la de individualizar los comportamientos humanos y, de otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente. En tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato.
Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal.
Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación jurídica” (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Exp. 5817). Con relación a lo segundo, valga decir, la relevancia que reviste la vigencia e importancia que el postulado de la Autonomía de la Voluntad Privada mantiene en el ámbito de la contratación, por supuesto concebida en su adecuada dimensión, el punto de partida se ubica en la recordación de que en virtud de este postulado, los particulares están plenamente habilitados para fijar de manera libre y autónoma las reglas encaminadas a regular sus relaciones, y en la medida en que esa auto- composición de intereses no desborde el marco previsto por la ley, la fuerza imperativa de lo así acordado se impone a las partes, y a los llamados a hacerla cumplir.
Por eso, como es bien sabido, los contratos nacen para cumplirse y obligan a las partes a la observancia de lo pactado (pacta sunt servanda), lo que en el derecho colombiano encuentra expresa consagración en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Tradicionalmente, quizá por el perfil de los conflictos en que el postulado de marras suele tener mayor aplicación, la Autonomía de la Voluntad se considera en función del contenido y alcance del consentimiento que da vida a la relación contractual correspondiente, y su poder vinculante, apreciación que no impide reflexionar sobre su completa dimensión, de espectro mayor, como que involucra etapas previas a la formalización misma del vínculo, de significativa relevancia: contratar o no hacerlo; contratar con uno u otro sujeto como contraparte; contratar bajo la égida de una u otra modalidad negocial específica, escogida entre las que cumplirían el objetivo propuesto; etc.
A este respecto, es bien ilustrativo el pensamiento de la jurisprudencia nacional: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 36 “Justamente, la autonomía privada en canto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, MP William Namén).
Las anteriores consideraciones, en consecuencia, advierten sobre la importancia de los antecedentes de la relación contractual de cara a controversias que implican su examen judicial, apreciadas, por supuesto, sin perder de vista las circunstancias propias de cada caso particular49, pues no se antoja posible, ni recomendable, intentar el diseño de parámetros absolutos ni generales, pero sin que tal relativización implique el desconocimiento de la fuerza vinculatoria que ampara y comporta el consentimiento expresado como base de un contrato válidamente celebrado.
Ahora bien: es sabido que los efectos vinculantes propios de los negocios jurídicos celebrados al amparo del postulado de que se viene hablando se producen dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento, y la relevancia de las cargas que su ejercicio presupone. En materia de límites, éstos apuntan a evitar que el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad Privada, y de la libertad contractual como su manifestación suma, se desborden a un punto tal que se comprometan los requisitos de existencia y/o de validez previstos en la ley para este tipo de manifestaciones volitivas.
Allí tienen cabida, para comenzar, a manera de límites explícitos, los que derivan de las tradicionales cortapisas representadas en la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres. Y se comprenden también, si se quiere como límites implícitos, situaciones y/o consideraciones jurídicas de diversa índole cuyo común denominador es restringir y/o encausar el poder vinculante de manifestaciones de voluntad que de alguna manera no se acompasan con premisas que por involucrar principios generales de rango superior, se tienen que privilegiar; así ocurre, por ejemplo, con contenidos volitivos que incursionan en el campo del abuso del 49 Obviamente no es lo mismo si se trata de un contrato de adhesión a condiciones generales predispuestas, o de uno de libre discusión entre “pares”, o de uno “estándar” para la red de distribución de un fabricante, o de [ infinidad de variantes y de situaciones intermedias].
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 37 derecho (cláusulas intrínsecamente abusivas), o que, para orientar el planteamiento a lo que en este proceso resulta de interés, contravienen la aplicación de los llamados contratos-realidad.
En lo que respecta a las cargas, ellas imponen a los sujetos, en el ejercicio de su libertad de contratación y de auto-configuración de intereses legalmente protegida, unos deberes de conducta y diligencia enderezados a procurar un adecuado desenvolvimiento de la voluntad que exteriorizan, a partir de la certidumbre que deben procurar en todos los aspectos atinentes a la contratación, como la definición misma de celebrar el negocio jurídico, la escogencia de la modalidad contractual planteada para regir las relaciones convencionales, y el adecuado señalamiento de las estipulaciones vinculantes –en su contenido y alcance-, lo que sugiere y supone, seguramente con distintos énfasis según el perfil de los contratantes, desplegar la conducta mínima requerida para reflejar en forma nítida y conveniente los elementos fácticos y jurídicos cuyo carácter vinculante se quiere propiciar.
Es lo que cierto sector de la doctrina ha dado en recoger en las denominadas cargas de “legalidad”, “claridad”, “conocimiento” y “sagacidad”50, determinantes de valoraciones de conducta de los contratantes según la actuación surtida por cada uno de ellos de cara a la manera y forma en que las hayan asumido, con virtualidad para producir consecuencias en eventuales futuros escenarios de controversia alrededor de la celebración, interpretación, ejecución y/o terminación de la respectiva relación contractual.
Por último, en cuanto a la tercera temática, relativa al cotejo a realizar entre el marco conceptual abstracto de la tipología legal de la agencia comercial, y la caracterización de la relación jurídica específica y particular que pretende encuadrarse en ella, ya hizo referencia el Tribunal, con adecuado detalle, a los elementos o requisitos indispensables para configurar la aludida modalidad negocial, cuya verificación tendrá que ser inequívoca para abrir paso a su reconocimiento por el operador judicial.
Es este el paso siguiente que ha de desplegar el Tribunal –como en efecto lo hará-, a sabiendas de que, según se acepta sin mayor discusión, el contenido de la relación contractual que se examina debe determinarse con base en un análisis integral que cobija tanto la revisión del sentido y alcance del clausulado en que las partes plasmaron su coincidente manifestación de voluntad –incluidos sus antecedentes, cuando los hay-, como las circunstancias objetivas atinentes a la ejecución negocial, también indicadoras, en no pocas ocasiones, de intenciones y quereres de los contratantes, que el operador judicial debe considerar. 50 CANCINO, Fernando.
Estudios de Derecho Privado. Editorial Temis. 1979, páginas 47 y
48. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 38
3. LA RELACIÓN JURÍDICA ESTABLECIDA POR LAS PARTES, DE CARA A LA DEFINICIÓN DE SU NATURALEZA JURÍDICA (PRETENSIONES PRIMERA A CUARTA) 3.1. Los antecedentes de la relación y su importancia en el contexto del debate sobre la naturaleza jurídica En primer lugar, el Tribunal considera pertinente precisar los antecedentes de la relación contractual establecida entre las partes del presente trámite, a partir de las pruebas allegadas al proceso.
Al respecto, en el expediente obra el documento rotulado “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”51, suscrito por ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. (ALPINA), y HUGO GERMÁN DE JESUS TORRES VANEGAS, fechado el 31 de agosto de 1993, época en la cual –indican las pruebas- la parte convocada venía desarrollando la estrategia adoptada para aumentar su crecimiento y penetración en el mercado de clientes minoristas (p. ej., tenderos y minimercados), localizados en territorios de difícil acceso por condiciones de ubicación geográfica, vías y seguridad, a través del canal externo de distribuidores, como complemento del canal directo, esto es, de la fuerza de ventas propia que atendía otros segmentos de mercado.
Al respecto, el testigo JORGE AUGUSTO SALAZAR PINEDA, quien por dicha época trabajaba con ALPINA como Vicepresidente de Ventas, y como tal participó en el diseño y la implementación de la referida estrategia, informó en su declaración lo siguiente52: “SR. SALAZAR: Cuando yo llegué a ALPINA, cuando me invitaron a trabajar en ALPINA me dijeron claramente su objetivo acá es hacer crecer ALPINA, yo recibí ALPINA a finales del/89, tengo la duda si es 88, 89; en ese momento ALPINA tenía un cubrimiento más o menos de unos 350 municipios en Colombia con cubrimiento directo, tenía el dato que nunca olvidaré porque fue uno de los retos que tuve, contaba con 28.900 clientes en el país (…).
Tuve tres meses de ver qué había que hacer, hice la propuesta de cómo lograr el crecimiento de ALPINA, con un plan estratégico de que más o menos en 3 años se duplicaría la compañía. Eso es un manejo técnico de números y muestra uno cómo va a crecer, en cubrir el mercado, en primer lugar más municipios, segundo lugar con más clientes y la pregunta más dura de todas es con quién lo va a hacer; en canales de distribución que es un tema conocido por cualquier persona técnica en canales, 51 Folio 409 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 14. 52 Folio 115 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 39 se sabe que hay dos modos de llegar al mercado, lo que se llama canal directo, o sea, con vendedores propios de la compañía o empleados, o canal indirecto que es contratado, es tercerizado; fue las discusiones más largas en la junta, porque yo llevé las dos propuestas analizando costos, etc., y la junta tenía mucha inquietud de saber muy bien qué compromiso llevaba cada una de las decisiones, las dos alternativas en la parte económica y en la parte legal.
Cuando llegamos ya a la decisión de que se podía hacer tercerizado, vía lo que llamamos distribuidores, la junta fue muy cuidadosa en eso (…) La junta dijo, aquí la parte delicada va a ser la parte legal; le dije, totalmente de acuerdo. Dijeron, hay que consultar abogados especializados sobre el tema para ver la figura que se va a hacer, le dije, eso es lo que hay que hacer porque esa parte no la conozco, no la domino; y ALPINA se dedicó a hacer consultas, como tenía un departamento jurídico, el departamento jurídico hizo todas las consultas, o sea, yo en la parte jurídica no tengo que ver, las empresas grandes creo que ustedes entienden muy bien que uno tiene funciones muy claras y definidas y hay gente del área financiera, hay gente del área productiva y hay gente en la parte jurídica; y en la parte jurídica, que estaba la doctora Beatriz Cortázar, ella tenía sus abogados asesores y en temas delicados no solamente se contentaban con preguntarle al asesor jurídico sino que hacían consultas adicionales.” Para la ejecución de la referida estrategia, ALPINA, en punto de la selección de quienes habrían de integrar el canal externo de ventas, decidió escogerlos, principalmente, entre su propio personal -uno de los cuales era el señor HUGO GERMÁN DE JESUS TORRES VANEGAS-, a quienes planteó la posibilidad de dejar de ser empleados y establecerse como distribuidores, a través de personas jurídicas creadas por ellos con ese propósito, de conformidad con el modelo de negocio diseñado por ALPINA.
Sobre el particular indicó el testigo SALAZAR PINEDA53: “Cuando me trajeron a mí de la Nacional de Chocolates el objetivo fue precisamente que la Nacional de Chocolates era también la empresa de liderazgo en prácticas comerciales de buen trato a los clientes, cuando fuimos a sacar distribuidores, en la junta dijeron, tenemos que preservar la imagen de ALPINA, dijimos listo, hay que preservarla; ahí viene ya la alternativa, con quién me voy a hacer eso, busco distribuidores, se podía hacer, no los había en frío, retrasémonos, eso fue en los años 90, 90 y pico, hace 20 años en Colombia había muy mala distribución de frío y una de las características de ALPINA es que cuida mucho la cadena de frío porque ésta es la que garantiza la calidad del producto y al no haber distribuidores de frío había que hacer distribuidores y uno podía buscar gente tercera, en la calle, para ser distribuidores y que guardaran todo el posicionamiento de la imagen de ALPINA y fue cuando se nos ocurrió, dijimos, quién mejor para ser distribuidores que gente 53 Folio 116 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 40 exALPINA, conocen ALPINA, le tienen aprecio a ALPINA, conocen el producto, conocen las prácticas, son personas que casi en su ADN de su comportamiento comercial es como si fuera ALPINA y así fue como se comenzó. A la gente se les ofreció, se les dijo vea, este es el proyecto de ALPINA en tres años, necesitamos distribuidores, formar empresas porque desde el inicio la parte jurídica nuestra dijo, tienen que ser personas jurídicas, se propuso y a la gente le gustó el reto y quisieron, y en ALPINA se hizo algo que no sé si ustedes lo habrán oído o sepan, algo muy bonito, la gran mayoría de ellos no tenían nada de conocimiento empresarial, eran gente de bodega, que son los distribuidores muy distinguidos, vendedores, gente de parte administrativa, Germán en concreto era como supervisor de ventas le llamaban, pero manejar empresa ni idea.
ALPINA para prepararlos para ser distribuidores montó una escuela – universidad para formar empresarios, esa parte yo no la dirigí directamente porque la delegamos a través de gestión humana nuestra, pero que yo recuerde por el grupo… se tuvo unos cursos especiales de formadores de empresarios, ellos tuvieron toda la formación de lo que era formar una empresa, desde la parte inicial, cómo se constituye la empresa, su relación con Cámara de Comercio, toda la parte legal, porque lo que exigía ALPINA era que fueran empresas correctas 100%, como es ALPINA, creo que se les enseñó a manejar la parte financiera, la parte logística, la parte de sistema, todo; eso fue una preparación larga; y después de que ellos montaron sus empresas, hubo acompañamiento en la compañía para que hicieran las cosas correctamente en todos los frentes.” (se resalta y subraya) Por su parte, el testigo PEDRO DE JESÚS MURILLO SILVA, quien desde 1990 y por varios años se desempeñó como distribuidor de ALPINA, le narró al Tribunal lo siguiente54: “DRA. RUGELES: Acaba de referir usted que primero fue empleado de ALPINA y que después se convirtió en distribuidor, le puede contar al Tribunal cómo fue ese tránsito, qué motivo esa decisión, cómo pasó este cambio? SR. MURILLO: Inicie como asesor de ventas y debido a nuestros resultados me accedieron a jefe de ventas, ALPINA colocó el canal distribuidores, estratégicamente lo hizo para incrementar las ventas, ahí fue donde nos dieron la oportunidad a algunas personas de colocar las distribuciones porque habían unos territorios de difícil acceso, ese territorio lo seleccionaron para dárnoslo a nosotros, a algunos distribuidores, a algunas personas que seleccionó la compañía. 54 Folio 83 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 41 DRA. RUGELES: Qué territorio le correspondió a usted en ese momento? SR. MURILLO: La zona 99 estaba creada por Paipa, Duitama, Sogamoso y algunas poblaciones muy lejanas del Departamento de Boyacá y García Rovira, aparte de eso tenía también Casanare que poco después fue retirado de la zona mía y se la dieron a la zona 98.
(…) DRA. RUGELES: Nos decía que el entendimiento que tiene es que la creación del canal de distribuidores fue para incrementar las ventas, de dónde saca usted esa información? SR. MURILLO: Porque era muy difícil ALPINA llegar a esos territorios, porque eran territorios de difícil acceso, también los altos costos que generaba una distribución en esas zonas, en esos territorios, para prestar un mejor servicio y para incrementar las ventas ALPINA creo este canal de distribución. DRA. RUGELES: Usted recuerda quién fue al interior de ALPINA la persona que los convocó para la creación de este canal, quién les presentó el proyecto, quién les explicó cómo sería el funcionamiento? SR. MURILLO: Nuestro jefe de ventas que se llama Orlando Vargas, después el doctor Jorge Augusto Salazar, pero después, inicialmente fue don Orlando Vargas.
DRA. RUGELES: A usted le consta si comercializadora TyA participó también en esa primera etapa de creación del canal de comercializadores, recuerda si también fueron parte de esos primeros llamados a hacer distribuciones? SR. MURILLO: Sí, yo comencé en el año 90, ellos por ahí en el año 93 creo que comenzaron la distribución acá en la ciudad de Bogotá. DRA. RUGELES: Cuéntenos cómo fue el inicio de sus actividades como distribuidor, ALPINA le entregó algún listado de clientes, alguna base de datos, cómo fue ese inicio de esa actividad suya después de haber sido vendedor y pasar a ser distribuidor? SR. MURILLO: ALPINA nos ha diseñado un territorio y nos da una parte de los clientes, los que había en ese momento, ahí comenzamos la distribución, cómo se adquiere, por ejemplo en el caso mío se saca una sede en arriendo, se contratan los empleados, se adquiere un cuarto frio, unos vehículos y el personal que vamos a trabajar en la distribuidora para empezar a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 42 comercializar los productos, todos estos gastos de vehículos, de cuarto frio y estructura de oficina, todo es por cuenta del distribuidor.
(…) DRA. RUGELES: Durante cuántos años fue usted distribuidor del ALPINA? SR. MURILLO: Del año 90 hasta mediados de marzo/99.” Sobre este mismo tema, el testigo MIGUEL ANGEL PULIDO QUINTERO, Director Nacional del Canal Distribuidores en ALPINA, señaló lo siguiente: “DR. BONIVENTO: En lo que tiene que ver específicamente con la relación Alpina y Comercializadora TyA, qué conoce usted acerca de cómo se surtió esa relación, cómo describiría usted que fue la ejecución de la relación Alpina y Comercializadora TyA en lo que a usted le consta? SR. PULIDO: No recuerdo porque obviamente es mucho antes de que yo llegara, pero el modelo de distribuidores en Alpina arranca hace cerca de unos 20 años o 25 años no me acuerdo bien, se fortalece hace como unos 15 ó 16 años, arranca primero con unos distribuidores foráneos muy lejanos, si no estoy mal T Y A arranca en el segundo ciclo, primero arrancan unos muy lejanos, luego cuando Alpina decide fortalecer su presencia nacional y poder, a unos costos diferentes a los que podía ser de forma directa, lo digo por qué, porque nuestro nivel de salario a fuerzas de ventas, la estructura nuestra es mucho más robusta de lo que va a tener un distribuidor y sobre esa base Alpina se da cuenta que puede llegar con distribuidores bajo una estructura de costos un poco más blanda hacia los clientes.
TyA, si no estoy mal, arranca en esa época como distribuidor, Germán Torres fue funcionario de Alpina, en la mayoría de los casos nuestros distribuidores son ex Alpina, simplemente cuando Alpina empezó a crear este modelo mucha gente, lo que entiendo, él planteo irse de la compañía y de pronto coger un negocio de estos, ahí arranca T Y A, fue distribuidor de Bogotá todo el tiempo, también sé eso, estuvo en el sur de Bogotá la mayoría del tiempo, creo que él no tuvo rotación, algunos sí rotaron pero no estoy seguro si él en algún momento se movió, yo lo conocí para el lado de Soacha desde los 8 años y creo que ahí está desde que nació como distribuidor.” En adición a lo anterior, observa el Tribunal, el modelo de canal de ventas externo diseñado por ALPINA conllevaba una oportunidad de negocio para los empleados de la empresa a quienes se les planteó convertirse en distribuidores, quienes tenían la posibilidad de contratar con ALPINA para esos efectos, o de no hacerlo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 43 Enfrentado a esas alternativas, el señor HUGO GERMÁN DE JESUS TORRES VANEGAS, primero como persona natural, y más tarde como representante legal de la convocante, TyA LTDA (luego SAS), decidió celebrar los contratos que le propuso la convocada, respecto de los cuales, estima el Tribunal, antes de suscribirlos, y más allá de la comprensión del esquema comercial y operativo a desarrollar, y de las explicaciones que la convocada le diera acerca de los contratos de adhesión propuestos, tenía la carga de conocimiento de su contenido e implicaciones jurídicas, y en caso de duda podía acudir a asesoría profesional para que lo orientara en esos y otros aspectos de su interés, de cara al negocio planteado.
En ese contexto, la declaración del testigo JORGE AUGUSTO SALAZAR PINEDA indica que el tema de la naturaleza jurídica de la relación que ALPINA le propuso implementar a los potenciales distribuidores fue objeto de consideración concreta, compartida y/o informada a quienes la empresa seleccionó para invitarlos a vincularse a su red de distribución, lo que, a juicio del Tribunal, denota que TyA era sabedor de lo que al respecto se planteaba, de modo que necesariamente hay que asumir, además de la presunción general que deriva de las cargas que impone el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad, que su consentimiento al celebrar los dos Contratos que suscribió estuvo precedido del examen que hizo o debió hacer sobre ese particular. 3.2.
El contenido del negocio jurídico celebrado según su clausulado: confrontación desde la óptica de los elementos tipificadores de la agencia comercial Precisados los antecedentes de la relación negocial que vincula a las partes de este proceso arbitral, el Tribunal aborda ahora el examen de tipicidad de la misma, siguiendo los lineamientos que al efecto han señalado la jurisprudencia y la doctrina, expuestos en acápite precedente de este Laudo.
Para comenzar, se memora que el acuerdo de voluntades de las partes se plasmó por escrito en cuatro (4) documentos, arrimados al expediente, que aparecen suscritos por ellas, los cuales no fueron tachados en este trámite, a saber: i) el “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”, de fecha 31 de agosto de 199355; ii) el “OTROSÍ No. 1 AL CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086- 93”, de fecha 22 de abril de 199656; iii) el “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 199757, y iv) el “OTROSÍ No. 1 AL CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 3 de octubre de 200858. 55 Folio 409 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 14. 56 Folio 418 del Cuaderno de Pruebas No. 14. 57 Folio 5 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 1. 58 Folio 15 y ss del cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 44 Los documentos antes mencionados, y los propios planteamientos procesales de las partes sobre su relación contractual, expresados en la demanda y su reforma, la contestación, y los respectivos alegatos de conclusión, evidencian la existencia de acuerdos de voluntades alcanzados por ellas, que cumplen con las características básicas de un contrato –consentimiento y objeto, en este caso orientados a regular la distribución por la convocante de productos alimenticios fabricados y/o comercializados por la convocada-, configurando en consecuencia la llamada tipicidad de primer orden.
En cuanto a la tipicidad de segundo orden, que en este proceso constituye el meollo de la litis, de cara a las pretensiones de la parte convocante, y a las defensas de la parte convocada, seguidamente se procede a examinar el clausulado de los precitados documentos contractuales, en sus aspectos más relevantes, desde la óptica de los elementos tipificadores de la agencia comercial, atrás reseñados. i) “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”, de fecha 31 de agosto de 199359 a. Partes: son ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., quien en este documento se denomina EL PROVEEDOR, y HUGO GERMÁN DE JESUS TORRES VANEGAS, quien se denomina EL DISTRIBUIDOR. b. Objeto (cláusula primera): “EL PROVEEDOR se obliga a suministrarle al DISTRIBUIDOR los productos alimenticios fabricados por él para que el segundo se los compre y los distribuya exclusivamente, sujetándose a los precios y condiciones que se le fijen para la venta al público.
PARAGRAFO: En ningún caso EL DISTRIBUIDOR puede obrar por cuenta o en representación de EL PROVEEDOR.” También en relación con el tema de la no representación, la cláusula décima segunda indica que: “Ninguna de las obligaciones en las cláusulas de este contrato generan en, ningún caso vínculo adicional entre las partes ni habilitarán al DISTRIBUIDOR para representar al PROVEEDOR a ningún título.” c. Principales obligaciones del DISTRIBUIDOR (cláusula primera): “a) Firmar las facturas u otros documentos comerciales que le expida EL PROVEEDOR y que correspondan a mercancías efectivamente entregadas, en señal de aceptación de la obligación de pagarlos; b) Comprar al PROVEEDOR la cuota mínima fijada por éste para el territorio que le fue asignado.
(…); c) Efectuar todos los actos comerciales, en forma directa e independiente, valiéndose para ello de sus propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, siendo por cuenta suya todos los 59 Folio 409 y ss del Cuaderno de Pruebas No.
14. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 45 riesgos que origine dicha actividad comercial e inclusive todos aquellos gastos ocasionados por el transporte, movilización, almacenamiento, distribución y venta, así como las pérdidas de productos, roturas y destrucción de cubetas;
(…) e) Entregar diariamente al PROVEEDOR la información detallada sobre el volumen de venta de sus productos, bajo los términos que le señalen, para lo cual EL PROVEEDOR le suministrará los soportes necesarios; (…).” d. Precio de los productos (cláusula tercera) y forma de pago (cláusula cuarta): “El valor del suministro de los productos objeto de este contrato está determinado por la lista oficial de precios al por mayor que se entiende forma parte integral del presente contrato y que EL DISTRIBUIDOR acepta de antemano, pero EL PROVEEDOR podrá modificar en cualquier momento, sin previo aviso, los precios de sus productos y EL DISTRIBUIDOR se compromete a pagarle dicho precio.” “El suministro de los productos que haga EL PROVEEDOR al DISTRIBUIDOR se efectuará de contado.
EL PROVEEDOR le concederá al DISTRIBUIDOR un descuento comercial del diez y seis por ciento (16%) sobre el valor neto de las ventas de los productos y del diez por ciento (10%) sobre el valor neto de las ventas de leche ALPINA, siempre y cuando efectúe los pagos oportunamente. Para obtener el derecho a los descuentos de que trata la presente cláusula, las partes acuerdan que por pago se entiende la solución definitiva de la obligación; es decir, la cancelación efectiva del crédito por parte del DISTRIBUIDOR excluyendo la devolución de cheques por cualquier motivo.
PARAGRAFO: No obstante EL PROVEEDOR podrá otorgar al DISTRIBUIDOR un cupo de crédito representado en productos cuya cuantía y términos de amortización se establezcan a juicio del PROVEEDOR, previa constitución de la correspondiente garantía a entera satisfacción de éste. Queda entendido que la anterior estipulación por tratarse de una simple posibilidad no entraña compromiso alguno para EL PROVEEDOR.” e. Zona de distribución (cláusula séptima): “Por razones de coordinación y organización, EL DISTRIBUIDOR acepta desde ahora que EL PROVEEDOR le asigne una zona de operaciones o territorio determinado para el desarrollo de sus compromisos.
Dicha extensión geográfica no implica exclusividad y por lo tanto podrá ser ampliada, modificada o recortada sin que ello implique de ninguna manera ingerencia en las responsabilidades del DISTRIBUIDOR, ni indemnizaciones de ninguna clase. Sin embargo, EL PROVEEDOR comunicará por escrito al DISTRIBUIDOR el cambio con diez (10) días comunes de anticipación. La zona asignada a EL DISTRIBUIDOR es la denominada por EL PROVEEDOR, así: Sur zona 95, Norte zona 93, Oriente zona 93 y Occidente zona 82, de la ciudad de Santafé de Bogotá. (…).” f. Vehículos (cláusula octava): “Para el desarrollo del presente contrato EL DISTRIBUIDOR debe poseer un(unos) vehículo(s) adecuado(s) a satisfacción TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 46 del PROVEEDOR, para la distribución de derivados lácteos, el(los) cual(es) deben ser de su entera propiedad y estar debidamente asegurado(s) contra todo riesgo.” g. Publicidad (cláusula novena): “Para la identificación de los productos por parte del público y con el fin de conservar el nombre e imagen de los mismos, el DISTRIBUIDOR en desarrollo del presente contrato, autoriza expresamente al PROVEEDOR, para que este si lo estima conveniente, coloque a su costo en el vehículo de propiedad del DISTRIBUIDOR, los logotipos que identifiquen los productos distribuidos.
(…).” h. Duración del contrato (cláusula décima): “La duración del presente contrato será de un (1) año contado a partir de la fecha de su legalización pero se entenderá prorrogado automáticamente, por períodos iguales y sucesivos, salvo que alguna de las partes exprese por escrito lo contrario por lo menos con treinta (30) días de anticipación al vencimiento respectivo.
(…).” i. Devoluciones (cláusula décima tercera): “EL PROVEEDOR solamente le reconocerá al DISTRIBUIDOR como devolución, hasta el dos por ciento (2%) del valor de cada remisión, salvo casos especiales autorizados expresamente y por escrito, tales como deficiencias y problemas en cuanto a la calidad de los productos objeto de la distribución.” j. Declaraciones (cláusula décima cuarta: “a) Las partes están de acuerdo en que el presente contrato no constituye Agencia Comercial del PROVEEDOR, pues su relación está regida por las normas que regulan el contrato de Suministro de bienes.
Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR reconoce que no tendrá derecho a los reconocimientos que el artícuo 1324 del Código de Comercio establece. (…).” ii) “OTROSÍ No. 1 AL CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”, de fecha 22 de abril de 199660 Mediante este documento, las partes del “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”, esto es, EL PROVEEDOR y EL DISTRIBUIDOR, acordaron expresamente modificar dicho contrato, en los siguientes términos: “A partir de la fecha, el nombre de EL DISTRIBUIDOR será COMERCIALIZADORA T Y A LTDA, sociedad con existencia legal NIT800.250.557-4, constituida mediante escritura pública número 3.792 de la notaría 55 del círculo de Santafé de Bogotá el 21 de diciembre de 1994, según certificado de constitución y gerencia que forma parte integrante del presente contrato, y obra en su nombre y representación HUGO GERMÁN DE JESUS TORRES VANEGAS, en calidad de Gerente y Representante Legal.
En los demás aspectos el 60 Folio 418 del Cuaderno de Pruebas No.
14. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 47 contrato de distribución a que se ha hecho referencia, permanecerá en los mismos términos.” iii) “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251- 97”, de fecha 30 de octubre de 199761 a. Partes: son ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., quien en este documento se denomina LA COMPAÑÍA o EL PROVEEDOR, y COMERCIALIZADORA TyA LTDA, quien se denomina EL DISTRIBUIDOR. b. Objeto (cláusula primera): “LA COMPAÑIA autoriza la venta exclusiva al DISTRIBUIDOR de los productos alimenticios fabricados y/o comercializados por ella para que el DISTRIBUIDOR se los compre y los revenda exclusivamente, en el territorio asignado conforme a los parámetros dispuestos en el presente contrato.” c. Naturaleza jurídica (cláusula segunda): “El presente contrato es de naturaleza exclusivamente mercantil y los derechos del DISTRIBUIDOR se regirán básicamente por lo dispuesto en las cláusulas contractuales y en lo NO previsto, por las disposiciones legales aplicables en la materia.
En razón de lo anterior, las partes manifiestan que el presente contrato no constituye Agencia Comercial de la COMPAÑÍA, pues su relación está regida por las normas que regulan el contrato de Suministro de bienes. Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR reconoce que no tendrá derecho a los reconocimientos que el artículo 1324 del Código de Comercio establece.
PARAGRAFO: La relación entre EL DISTRIBUIDOR y LA COMPAÑÍA es únicamente de carácter comercial, de tal forma que EL DISTRIBUIDOR NO puede obrar en nombre y por cuenta de LA COMPAÑÍA en ningún caso, aducir relación laboral, ni representación alguna. Ninguna de las obligaciones contenidas en las cláusulas de este contrato generan en ningún caso vínculo adicional entre las partes, ni habilitarán al DISTRIBUIDOR para representar al PROVEEDOR a ningún título.” d. Duración del contrato (cláusula tercera): “Las partes manifiestan que la duración del presente contrato será de tres (3) años contados a partir de la fecha de su legalización pero se entenderá prorrogado automáticamente, por períodos iguales y sucesivos, salvo que alguna de las partes exprese por escrito lo contrario por lo menos con treinta (30) días de anticipación al vencimiento respectivo.
(…)” e. Principales obligaciones del DISTRIBUIDOR (cláusula cuarta): “a) Firmar las facturas u otros documentos comerciales que le expida EL PROVEEDOR y 61 Folio 5 y ss del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 48 que correspondan a los productos efectivamente vendidos por ésta, en señal de aceptación de la obligación de pagarlos; b) Comprarle a la COMPAÑIA la cuota mínima de productos fijada por éste para el territorio asignado.
(…); c) Efectuar todos los actos comerciales, en forma directa e independiente, valiéndose para ello de sus propios medios, con libertad y autonomía técnica y administrativa, como comerciante que es, siendo por cuenta suya todos los riesgos que origine dicha actividad comercial e inclusive todos aquellos gastos ocasionados por el transporte, movilización, almacenamiento, distribución y venta, así como las pérdidas de productos, roturas y destrucción de cubetas;
(…) e) Entregar a la COMPAÑÍA, con la periodicidad que éste le señale, la información detallada sobre el volumen de venta de los productos y los demás aspectos de orden comercial y/o financiero, bajo los términos que le indiquen. Para ello, LA COMPAÑIA le suministrará los soportes necesarios; (…) h. Hacer uso por parte del personal del DISTRIBUIDOR, de uniforme adecuado que caracterice el servicio que se presta;
(…) j) trasladar al consumidor final el 100% de las ofertas, promociones y descuentos que organiza periódicamente LA COMPAÑÍA; Recoger oportunamente de los establecimientos de comercio de los clientes las devoluciones y cambios de productos; (…).” f. Principales obligaciones de la COMPAÑIA (cláusula quinta): “Además de las obligaciones derivadas de la esencia y de la naturaleza del presente contrato, LA COMPAÑÍA se obliga para con EL DISTRIBUIDOR especialmente a: a) (…); b) Suministrarle al DISTRIBUIDOR oportunamente los productos objeto de suministro, de acuerdo con sus existencias y capacidad de producción, en los términos de la cláusula precedente; c) Prestar la asistencia técnica, de calidad, la asesoría y la capacitación requeridas para la adecuada distribución de los productos de acuerdo con las especificaciones definidas por LA COMPAÑÍA; e) asignar cuando lo considere conveniente a alguno(s) de sus empleados para que desarrollen tareas específicas con EL DISTRIBUIDOR, comunicándole previamente a éste los nombres del(los) empleados(s) asignado(s), las labores que desarrollarán y su duración. (…); f) Eefectuar auditorías específicas sobre diferentes actividades específicas derivadas de la ejecución del presente contrato e informarle los respectivos resultados al DISTRIBUIDOR.” g. Restricciones al DISTRIBUIDOR (cláusula sexta): “EL DISTRIBUIDOR se compromete con LA COMPAÑÍA a abstenerse de: a) Utilizar el nombre y/o las marcas de LA COMPAÑÍA como signo distintivo o logotipo de su establecimiento y/o actividades;
(…).” h. Publicidad (cláusula novena): “Para la identificación de los productos por parte del público y con el fin de conservar el nombre e imagen de los mismos, el DISTRIBUIDOR en desarrollo del presente contrato, autoriza expresamente al PROVEEDOR, para que este si lo estima conveniente, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 49 coloque a su costo en el vehículo de propiedad del DISTRIBUIDOR, los logotipos que identifiquen los productos distribuidos.
Así mismo las partes convienen que la publicidad institucional de los productos estará a cargo de LA COMPAÑÍA y, la correspondiente a la empresa del DISTRIBUIDOR estará exclusivamente a su cargo y por su cuenta.” i. Vehículos (cláusula décima): “Para el desarrollo del presente contrato EL DISTRIBUIDOR debe poseer un(unos) vehículo(s) adecuado(s) a satisfacción de LA COMPAÑIA, para la distribución de derivados lácteos, el(los) cual(es) deben ser de su entera propiedad y estar debidamente asegurado(s) contra todo riesgo.” j. Zonas de distribución (cláusula décimo primera): “Por razones de coordinación y organización, EL DISTRIBUIDOR acepta desde ahora que LA COMPAÑÍA le asigne una zona de operaciones o territorio determinado para el desarrollo de sus compromisos.
Dicha extensión geográfica no implica exclusividad y por lo tanto podrá ser ampliada, modificada o recortada sin que ello implique de ninguna manera injerencia en las responsabilidades del DISTRIBUIDOR, ni indemnizaciones de ninguna clase. Sin embargo, LA COMPAÑÍA comunicará por escrito al DISTRIBUIDOR el cambio con diez (10) días calendario de anticipación. La zona asignada a EL DISTRIBUIDOR es la denominada por LA COMPAÑIA, así: SECTORES DANE: 0012 – 0009 – 0008 – 0003 – 0004 – 0002 – 0001 – 0005 – 0006 – 0007 y 0013, de la ciudad de Santafé de Bogotá del departamento de Cundinamarca.
(…).” k. Precio de los productos (cláusula décimo cuarta) y forma de pago (cláusula décimo quinta): “El valor del suministro de los productos objeto de este contrato está determinado por la lista oficial de precios al por mayor, que se entiende forma parte integral del presente contrato y que EL DISTRIBUIDOR acepta de antemano, pero LA COMPAÑÍA podrá modificar en cualquier momento, sin previo aviso, los precios de sus productos y EL DISTRIBUIDOR se compromete a pagarle dicho precio”.
“El suministro de los productos que haga LA COMPAÑIA al DISTRIBUIDOR se efectuará de contado. EL PROVEEDOR le concederá al DISTRIBUIDOR un descuento comercial del diez y seis por ciento (16%) sobre el valor neto de las ventas de los productos lácteos, el doce por ciento (12%) sobre el valor neto de las ventas de la leche achocolatada Alpin, y el diez por ciento (10%) sobre el valor neto de las ventas de leche ALPINA, siempre y cuando efectúe los pagos oportunamente.
Para obtener el derecho a los descuentos de que trata la presente cláusula, las partes acuerdan que por pago se entiende la solución definitiva de la obligación; es decir, la cancelación efectiva del crédito por parte del DISTRIBUIDOR excluyendo la devolución de cheques por cualquier motivo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 50 PARAGRAFO: No obstante LA COMPAÑÍA podrá otorgar al DISTRIBUIDOR un cupo de crédito representado en productos cuya cuantía y términos de amortización se establezcan a juicio de LA COMPAÑÍA, previa constitución de la correspondiente garantía a entera satisfacción de ésta.
Queda entendido que la anterior estipulación por tratarse de una simple posibilidad no entraña compromiso alguno para LA COMPAÑIA.” l. Devoluciones (cláusula décimo sexta): “LA COMPAÑIA solamente le reconocerá al DISTRIBUIDOR como devolución, hasta el dos por ciento (2%) del valor de cada remisión, salvo casos especiales autorizados expresamente y por escrito, tales como deficiencias y problemas en cuanto a la calidad de los productos objeto de la distribución.” iv) “OTROSÍ No. 1 AL CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 3 de octubre de 200862 Mediante este documento, las partes modificaron el “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 3 de octubre de 2008, únicamente en lo relacionado con su duración y las devoluciones.
En lo referente a la duración, en la cláusula primera del otrosí en comento se dispuso modificar la cláusula tercera del referido Contrato, así: “Las partes acuerdan establecer el término de duración de la prórroga al Contrato de Concesión Mercantil para Distribución No. 251-97, así: Del Primero (1º) de Septiembre del año dos mil ocho (2008), hasta el seis (6) de Junio del año dos mil nueve (2009), prorrogable automáticamente por períodos anuales y sucesivos, salvo que alguna de las partes exprese por escrito lo contrario por lo menos con treinta (30) días de anticipación al vencimiento respectivo.” Y en cuanto al tema de las devoluciones, en la cláusula segunda del mismo otrosí se modificó la cláusula décimo sexta del citado Contrato, que quedó como sigue: “LA COMPAÑÍA reconocerá al CONCESIONARIO como devolución, hasta el uno punto cinco por ciento (1.5%) de las ventas totales que realice cada mes EL CONCESIONARIO; no obstante éste deberá remitir diariamente a LA COMPAÑÍA la totalidad de los productos recogidos del mercado como cambios, de acuerdo con la política de LA COMPAÑÍA actual vigente.” Una vez analizado en su conjunto el clausulado vertido en los documentos contractuales, que fueron elaborados por la parte convocante, cuyas principales cláusulas se dejan reseñadas en precedencia, a la luz de los elementos tipificadores de la agencia comercial, el Tribunal observa que allí se alude a la independencia y autonomía del DISTRIBUIDOR en el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus obligaciones, así como a la estabilidad de la relación, vista en la perspectiva 62 Folio 15 y ss del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 51 de la duración de los contratos suscritos (un (1) año en el primero, y tres (3) años en el segundo), prorrogable automáticamente, salvo decisión en contrario de alguna de las partes y comunicada con la antelación pactada, y se asigna un territorio para el desarrollo de las actividades del distribuidor, elementos que si bien se presentan en la agencia comercial también pueden darse en otros tipos de contratos de distribución. En cambio, en los documentos contractuales estudiados no se reconoce, y bien por el contrario se excluye, que el negocio jurídico celebrado por las partes sea de agencia comercial.
En este sentido apuntan no solo el nomen iuris empleado en ambos casos (“contrato de distribución” en el primer contrato, y “contrato de concesión mercantil para distribución”, en el segundo contrato), sino también varias de las cláusulas, en particular las que caracterizan la relación como una de suministro para la distribución, mediante la compra de productos por el DISTRIBUIDOR para la reventa, las que expresamente prohíben que el DISTRIBUIDOR actúe como representante del PROVEEDOR, o por cuenta de éste, elemento este último necesario, como antes se explicó, para la configuración de un mandato o encargo de promoción o explotación de negocios entre las partes, y aquéllas en las que explícitamente se declara que el contrato no es de agencia comercial, amén de las que consagran la renuncia a las prestaciones legales propias de ésta.
Así, pues, el contenido de los documentos estudiados, prima facie, no conduce a la tipificación de un contrato de agencia comercial entre las partes de este trámite arbitral, no obstante lo cual, habida cuenta que la actora pide que se reconozca y declare que entre ellas se perfeccionó y existió un contrato de agencia comercial de hecho, el Tribunal, conforme a las directrices anunciadas, ahondará en el ejercicio de análisis de la tipicidad de segundo orden, a partir de la manera como las partes ejecutaron la relación contractual que ocupa la atención, teniendo en cuenta los cánones legales de interpretación del Contrato, otorgando prevalencia a la intención de los contratante sobre la declaración formal de voluntad expresada por ellos63, y considerando la aplicación práctica dada a las cláusulas pactadas64, así como el conocido principio del contrato–realidad, a lo cual se procederá seguidamente.
En este mismo orden de ideas, resalta el Tribunal que si bien es cierto que la sola denominación y el mero clausulado no excluyen la agencia comercial cuando en la ejecución sí se dan los elementos que la tipifican, ciertamente no puede ab initio desconocerse la trascendencia de las manifestaciones que al respecto hacen los contratantes, porque en principio y salvo prueba en contrario hay que presumir que corresponden a su querer consciente y reflexivo, tanto en cuanto a la modalidad negocial escogida, como a las reglas básicas para ejecutarla, todo ello en el marco de las cargas propias del ejercicio de la Autonomía de la Voluntad, que incluyen, entre otras, la de seleccionar el molde negocial e informarse sobre sus características e 63 Código Civil, art. 1618. 64 Código Civil, art. 1622, inciso tercero. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 52 implicaciones, amén de lo cual, en el caso concreto, se tienen los antecedentes de haber sido el tema de la naturaleza jurídica de los contratos celebrados entre ALPINA y TyA objeto de expresa consideración antes de su formalización. 3.3.
Caracterización de la ejecución contractual, respecto del clausulado convenido y desde la óptica de los elementos tipificadores de la agencia comercial Según los documentos analizados en el acápite precedente, la relación contractual sub examine se inició en agosto de 1993, en virtud del “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”, en el cual la posición de distribuidor fue ocupada inicialmente por el señor HUGO GERMÁN DE JESUS TORRES VANEGAS, quien posteriormente cedió dicha posición a la convocante, sociedad COMERCIALIZADORA TyA LTDA, mediante el otrosí de fecha 22 de abril de 1996.
Posteriormente, la convocante y la convocada suscribieron el documento titulado “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 1997, en relación con lo cual el Tribunal encuentra que la suscripción de este documento no tuvo la virtualidad de interrumpir la ejecución de dicha relación contractual, esto es, según las pruebas allegadas, no hubo solución de continuidad en el tiempo, sin perjuicio, claro está, de la aplicabilidad de las modificaciones acordadas por las partes en el segundo Contrato de octubre de 1997, por ejemplo en materia de duración de la relación negocial, entre otras.
Así se desprende primeramente del texto del otrosí del 22 de abril de 1996, que habla de “modificación” del contrato por “cambio” de “distribuidor”, lo que se acompasa con el escenario de continuidad de la relación, y luego, del texto del segundo contrato del 30 de octubre de 1997, celebrado entre las mismas partes, en el cual no se hizo referencia alguna a una solución de continuidad con respecto a la relación que ya venía de antes.
Sobre este tema se tiene también la certificación expedida por el representante legal suplente de la convocada, GERMÁN CAMACHO RODRIGUEZ, de fecha 27 de abril de 2004, en la cual se certifica que: “desde el catorce (14) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) y hasta la fecha, la sociedad COMERCIALIZADORA T Y A LTDA, NIT 800.250.577-4, representada por el señor GERMAN TORRES VANEGAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.292.335 expedida en Bogotá D. C., tiene suscrito con la sociedad que represento el contrato de concesión mercantil número 251-97, para la distribución de productos alimenticios fabricados o comercializados por ALPINA S.A.” (folio 001, CP 1).
En el mismo sentido apunta otra certificación, expedida por el representante legal de la convocada, EMILIO ANTONIO ALVAREZ, de fecha 17 de septiembre de 2009, en la cual se certifica que: “COMERCIALIZADORA T Y A LTDA, sociedad con domicilio en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 53 ciudad de Bogotá D.C., constituida por Escritura Pública 3792 del 21 de diciembre de 1994, de la Notaría Cincuenta y Cinco del círculo de Bogotá y con Matrícula de la Cámara de Comercio de Bogotá No. 626801, representada legalmente por el señor GERMÁN DE JESUS TORRES VANEGAS, tiene suscrito con ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. el contrato de distribución número 086-93, desde el treinta y uno (31) de agosto de 1993, mediante el cual ALPINA S.A. autoriza la venta exclusiva a COMERCIALIZADORA T Y A LTDA de los productos alimenticios fabricados o comercializados por ella para que EL DISTRIBUIDOR se los compre y los revenda exclusivamente, en el territorio asignado conforme a los parámetros dispuestos en el contrato.”(folio 002, CP 1).
Por lo demás, al confrontar los clausulados de los dos documentos anteriormente mencionados, se observa gran similitud en sus contenidos, por ejemplo, en su objeto, el modo de operación contemplado (compra de productos por TyA a ALPINA, para su reventa), la prohibición al distribuidor de obrar en representación o por cuenta de ALPINA, las obligaciones y los derechos de las partes, y el tratamiento de otros aspectos como la determinación del precio de los productos, las devoluciones, la publicidad y los vehículos del distribuidor, por manera que los cambios introducidos en el segundo contrato, con respecto al primero, resultan ser más accesorios que sustanciales.
De esta manera, el Tribunal encuentra acreditado el elemento de la estabilidad de la relación contractual, toda vez que, según lo anotado, ésta se prolongó por más de quince (15) años, entre agosto de 1993, fecha del primer Contrato suscrito, y junio de 2010, fecha en que la relación terminó por vencimiento del plazo, de conformidad con lo previsto en la cláusula tercera del “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, modificada por el otrosí de fecha 3 de octubre de 2008, cláusula primera.
Al punto, y en relación con el reproche que la convocante le formuló a la convocada por la terminación de la relación contractual con un preaviso tan corto, se observa que la duración del primer Contrato fue de un año, prorrogable automáticamente por períodos iguales y sucesivos, salvo que alguna de las partes expresara por escrito lo contrario con por lo menos treinta (30) días de anticipación al vencimiento respectivo65.
Posteriormente, en el segundo Contrato66, se acordó que su duración sería de tres (3) años contados a partir de la fecha de su legalización, prorrogable automáticamente, por períodos iguales y sucesivos, salvo que alguna de las partes expresara por escrito lo contrario por lo menos con treinta (30) días de anticipación al vencimiento respectivo, con lo cual ampliaron la estabilidad de la relación en el tiempo.
Y finalmente, en el Otrosí número 1 al segundo Contrato, se modificó nuevamente la duración de éste, fijándola en el período comprendido entre el 1º de 65 Cláusula décima, del “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”, de fecha 31 de agosto de 1993. 66 Cláusula tercera, del “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 1997.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 54 septiembre de 2008 y el 6 de junio de 2009, prorrogable automáticamente por períodos anuales y sucesivos, salvo que alguna de las partes expresara por escrito lo contrario por lo menos con treinta (30) días de anticipación al vencimiento respectivo.
Tanto la cláusula inicial de duración del Contrato, como las dos modificaciones posteriores que se dejan reseñadas en precedencia, fueron conocidas y consentidas por TyA, quien en consecuencia era consciente de que su relación contractual con ALPINA, si bien se había venido prorrogando, podía terminar al vencimiento del plazo del período en curso, mediante preaviso de su contraparte (derecho que también tenía TyA), como en efecto ocurrió. Ahora bien, para el desarrollo de la antedicha relación contractual, según lo acreditado en este proceso, las partes adoptaron una mecánica particular que puede sintetizarse como sigue.
Diariamente, se realizaba la actividad conocida como “preventa”, consistente en que la fuerza de ventas de la convocante visitaba a los clientes ubicados en el territorio asignado (tenderos, minimercados), realizaba la labor de “merchandising”, identificaba las necesidades de productos lácteos a ser atendidas, y recibía los correspondientes pedidos de los clientes (preventa), actividades que la convocante realizaba directamente con su personal, según lo informó el testigo VICTOR ELIECER MONTES, quien entre los años 2001 y 2010 trabajo como vendedor de TyA, en los siguientes términos67: “DRA. PRADA: Ya que usted nos comentaba que había trabajado desde el 2001 hasta el 2010, prácticamente nueve años, con T Y A, por qué no nos describe de manera detallada cuáles eran sus actividades como vendedor, qué realizaba usted diariamente, qué hacía semanalmente, si eran distintas qué hacía mensualmente, para que podamos entender un poco cuál era el quehacer diario de un vendedor.
SR. MONTES: Normalmente nos reuníamos en la distribuidora sobre las 6:30 a.m., ahí recibíamos información referente al trabajo que íbamos a desarrollar durante todo el día con respecto a los productos que vendíamos, los productos de Alpina, en esa reunión nos decían las novedades que había como cambios de precio, cambios de presentación, argumentación para nuevos productos, también estaba presente el contador en esas reuniones, don Carlos, el cual nos daba también alguna información acerca de los clientes, de la veracidad de la información que nuestros clientes nos deben suministrar como número de cédula para nosotros abrir un código para estos nuevos clientes.
Después salíamos a la calle, teníamos una ruta donde tenemos establecidos una cierta cantidad de clientes, más o menos estábamos haciendo unas 70, 80 visitas diarias a los clientes; ya la labor dentro del punto de venta llegaba uno, se 67 Folios 211 y 212 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 55 presentaba como Comercializadora T Y A de Alpina, ofrecía los productos, hacía merchandising en el punto de venta, merchandising es entrar a la nevera, mirar la rotación de los productos, que tuvieran una fecha acorde, que no tuvieran una fecha de vencimiento ni tampoco muy corta, los productos que estaban ya vencidos los retirábamos del punto de venta, los pasábamos como cambios, los que estaban de corta fecha, igualmente los que estaban ya sobre la fecha los cambiábamos, hacíamos una planeación de la nevera, esa planeación consistía en tratar de desplazar a lo máximo la competencia para darle más visibilidad a los productos de Alpina, de acuerdo a una planometría que el mismo Alpina nos daba, colocábamos los productos para mantener una muy buena exhibición. Hacíamos el pedido con el cliente o a veces lo hacía uno mismo dependiendo la confianza que uno tenía con el cliente, le sugería los productos para que el cliente comercializara dentro de su punto de venta, al igual cuando habían productos nuevos se le mostraban, se le daban las bondades del producto con todas su características, se le informaba el precio público, el precio venta y a qué grupo iba dirigido, en algún momento cuando Alpina sacó el Alpinito Mitimiti o el Alpinito 2 en1 el grupo dirigido era los niños, cuando hubo el lanzamiento de las Compotas Alpina igualmente el grupo objetivo los niños, toda esta información se le daba a los tenderos para que ellos mismos la transmitieran a sus clientes consumidores.
Esta rutina se repetía en los 80 clientes más o menos que teníamos de visitas diarias, realizábamos en el intervalo de la ruta una transmisión electrónica, entrábamos a un internet y enviábamos la información de las ventas que llevábamos hasta ese momento, esa información llegaba a la bodega para que fueran alistando los pedidos que ya estábamos realizando, agilizando la labor de separación y cargue para el siguiente día los transportadores entregarnos. Finalizando la jornada hacíamos la última transmisión, llegábamos a la bodega de la empresa, comentábamos experiencias que tuvimos durante el día, las cuales compartíamos con los otros vendedores y sacábamos conclusiones, igualmente cuando a los productos los clientes ponían objeciones nos reuníamos por la tarde y planeábamos cómo solucionar ese tipo de objeciones que los clientes nos estaban poniendo, eso es grosso modo.
Igualmente en las reuniones de la mañana tratábamos de incluir a transporte, a la gente de logística, porque ellos tenían que estar empapados de lo que estaban entregando, que si el tendero le llegaba a preguntar esto para qué sirve o este producto por qué, hacíamos una especie de clínica de ventas con ellos también para que supieran qué era lo que estaban entregando, qué era lo que estaban vendiendo, qué era lo que estaban ofreciendo a los tenderos.
DRA. PRADA: Cuántos vendedores tenía en total TyA, cuántos compañeros tenía usted en esa labor, cuántos eran? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 56 SR. MONTES: Cuando empecé éramos cinco vendedores, cuando finalicé éramos doce vendedores.” Así, pues, con base en los resultados de la actividad de preventa realizada por sus vendedores, TyA, en el mismo día, hacía los pedidos de productos a ALPINA, sin intervención de ésta, quien a su turno le vendía los productos requeridos y se los entregaba al día siguiente, en horas de la madrugada, en la bodega de la convocada, y ésta procedía a embarcarlos en sus vehículos propios y a entregarlos a los clientes con su personal logístico.
La convocada le facturaba también diariamente a la convocante los productos vendidos, con el descuento acordado según las clases de productos negociados, y ésta le pagaba a aquélla el valor de esas facturas, de contado, contra entrega de los productos y sus respectivas facturas en la bodega, con cheque al día. Esta dinámica de facturación se encuentra probada en el expediente con los ejemplares de facturas emitidas por ALPINA a cargo de TyA (folios 201 a 211, CP 2), e ilustra el modelo que ALPINA implementó para su relación con los distribuidores, acerca del cual señaló lo siguiente el testigo MIGUEL ANGEL PULIDO QUINTERO, Director Nacional del Canal Distribuidores en Alpina68: “DRA. PRADA: Los distribuidores podían comercializar productos de Alpina de una manera diferente a adquirirlos previamente? SR. PULIDO: No entiendo.
DRA. PRADA: Si yo quisiera distribuidor productos de Alpina. SR. PULIDO: Usted como particular. DRA. PRADA: No, yo siendo el canal distribuidor, yo distribuidora igual que los demás, para poder comercializar sus productos yo tengo que necesariamente comprarlos? SR. PULIDO: Sí. DRA. PRADA: Existía otra posibilidad diferente? SR. PULIDO: Cero, nada en consignación, nada en mandato, todo era me compra el producto, yo le entrego el producto y queda bajo su riesgo el producto, bajo su responsabilidad el producto.
(…) 68 Folio 65 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 57 DRA. PRADA: Los producto que manejaba el distribuidor ustedes los consideraban como productos del inventario de Alpina? SR. PULIDO: No, después de que los entregábamos al distribuidor no.” A su turno, TyA atendía a los clientes en el territorio asignado, les vendía los productos pedidos por ellos en la preventa, y les facturaba directamente, a los precios determinados por la convocada, y si bien la convocante podía vender en las condiciones que ella misma definiera, estas ventas eran generalmente de contado, esto es, el precio de los productos lo pagaba el cliente contra entrega, de modo tal que la convocante recaudaba diariamente el producto de sus ventas y no había cartera.
Al respecto, en el expediente obran ejemplares de diversas facturas expedidas por la convocante a clientes compradores de productos de la marca ALPINA (folios 197 a 200, CP 2). Respecto de la facturación y la forma en la que TyA la pagaba a ALPINA, es así mismo ilustrativo el testimonio del revisor fiscal de la convocante, CARLOS ARMANDO ALVARADO RODRIGUEZ, quien señaló69: “DRA. PRADA: ¿La factura era cómo, la factura coincidía, de dónde era y qué productos podía tener otros productos que no fuera de Alpina, cómo se hacía y cuándo se pagaban los productos? SR. ALVARADO: Hay dos clases de facturas, la factura que nos emite Alpina con el pedido que llega, como les comento a las 2:00 de la mañana, todos los días, es una factura que llega y se paga contra entrega; otra factura es la que nosotros emitimos al tendero, Comercializadora emite esa factura con el requerimiento que le ha hecho el vendedor de Comercializadora y ellos inmediatamente haciendo esas facturas exclusivamente con productos de Alpina, porque no se vendía absolutamente nada más. (…) DRA. PRADA: ¿Cuándo se pagaba Comercializadora? SR. ALVARADO: No, era contra entrega, muchas veces anticipadamente porque qué hacía Comercializadora TyA, como salía a vender sus productos y era netamente de contado, estricto contado, ellos de una vez consignaban, se le daba la orden a los vendedores para que consignaran el valor de la venta en la cuenta de Alpina, con eso al final del día lo que nos llegaban era consignaciones, se agrupaban esas consignaciones y se le tenían en la noche, a la madrugada 69 Folios 98 y 99 del Cuaderno de Pruebas No. 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 58 para entregárselas a Alpina contra las factura porque el pedido era contra entrega o sino no lo dejaban.” Sobre el mismo particular declaró lo siguiente el representante legal de la convocante70: “DR. MANRIQUE: Pregunta No.4.
Cómo les cobraba Alpina? SR. TORRES: Llegaban los productos de Alpina y nosotros sencillamente le consignábamos un cheque directamente a Alpina S.A., y los vehículos hacían la correspondiente consignación a las cuentas de Alpina. DR. MANRIQUE: Mi pregunta con la venia del Tribunal es: cómo le cobraba Alpina a la Comercializadora? SR. TORRES: Había una factura que llegaba porque eso formaba parte de la comercialización, era un proceso de la distribución propiamente y sobre eso nosotros hacíamos el pago, la factura que emitía por los productos que se adquirían con los que se comercializaba precisamente lo de Alpina.” También en relación con el aspecto analizado, en el dictamen pericial se estableció que a nivel contable la principal fuente de ingresos de la convocante durante el período analizado (años 1994 a 2010) era la operacional por ventas realizadas71, esquema en el cual, señala el Tribunal, TyA se beneficiaba económicamente por la diferencia entre el precio al cual le comprada los productos a ALPINA (con el descuento pactado) y el mayor precio por el cual los revendía a los clientes que atendía en el territorio asignado –margen de reventa-.
La promoción de los productos la hacía TyA de acuerdo con los lineamientos de ALPINA, mediante las estrategias que en cada caso adoptaba TyA, como lo indicó su representante legal en la declaración rendida en este proceso72: “DR. MANRIQUE: Pregunta No.6. Quién diseñaba las estrategias, fijaba las promociones, costeaba las promociones de los productos que ustedes le vendían a los tenderos? SR. TORRES: La estrategia venía directamente de nosotros, de la Comercializadora, Alpina daba unos lineamientos, hacía un lanzamiento por decir el caso del Fitness, por poner un producto, y nosotros teníamos que hacer todo el push, la parte de enseñar al vendedor, romper paradigmas incluso porque para el caso que estoy hablando, en el sur que era lo que nosotros 70 Folio 530 del Cuaderno de Pruebas No. 14. 71 Dictamen pericial elaborado por la perito Ana Matilde Cepeda M., págs. 13 a 28 (folios 142 a 157, Cuaderno de Pruebas No. 4), y 51 a 66 (folios 148 a 195, Cuaderno de Pruebas No. 4). 72 Folio 531 del Cuaderno de Pruebas No.
14. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 59 atendíamos la gente no estaba enseñada a tomarse un yogurt de Fitness, nosotros tuvimos que enseñarles eso, la gente decía: a nosotros nos gusta ser colorados, no importa la línea.
Todo lo que era la estrategia venía por parte de la Comercializadora, nosotros reuníamos en forma diaria el equipo de ventas y les decíamos cómo debíamos hacer ese trabajo, cómo debíamos llegar, pagábamos por unas numéricas, hacíamos un ejercicio que era hasta interesante, le decíamos a los vendedores que a mayor número de clientes consideran con determinado producto de Alpina le dábamos un premio, se lo ahorrábamos en una alcancía y eso le permitía incluso ahorrar las prestaciones de ellos, era parte de lo que se hacía en Comercializadora TyA.
También fuimos pilotos de un tema que Alpina después lo impuso que era el moto carguero, nosotros fuimos piloto de eso, llegarle a clientes de consumo donde no había poder adquisitivo grande, lo que hacíamos era entregarle a una moto con un carguero, le dábamos producto y le pagábamos, muy uniformado con logotipo de Alpina para que ellos atendieran un nicho de mercado, eso formaba parte de la estrategia.
La estrategia también se hacía a través de domingos saludables y tomas de minimercados que se hacían los fines de semana con todo lo que tenía que ver con la fuerza de ventas, tomábamos a un determinado cliente, impulsábamos la venta, contratábamos perifoneo, nosotros invertimos en eso, incluso habían meses cíclicos donde la venta del yogurt no es lo mismo, sobretodo el tema de las vacaciones nos afecta muchísimo, nosotros hacíamos amarres, yo fui a San Andresito muchas veces y compraba carros, por decir algo, y hacíamos un amarre de 5, 6 yogures con un carro para mantener los kilolitros que venía demandando la compañía en ese momento, todo eso era parte de la estrategia de la Comercializadora.
Alpina daba los lineamientos, Alpina lo citaba y le decía hoy vamos a hacer lanzamiento de un producto, pero la estrategia tenía que ser por parte de nosotros, de ahí que nosotros madrugábamos, teníamos que estar muy atentos a esa parte.” En cuanto al producto deteriorado o no vendido por el cliente minorista, el mismo era recogido por la convocante, y la convocada lo reemplazaba hasta el tope porcentual pactado en el contrato (inicialmente, hasta el 2%, y luego hasta el 1.5%), y por encima de dicho tope, cuya expresión numérica porcentual es por sí sola ilustrativa, TyA asumía la pérdida, lo cual ocurría también en caso de hurtos o pérdida de productos en poder de la convocante.
Bajo el anterior contexto, y pasando ahora al elemento de la actuación del agente comercial por cuenta del empresario agenciado, de acuerdo con el marco doctrinal y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 60 jurisprudencial atrás referenciado, para que en el caso de autos se configurara dicho elemento esencial de la agencia comercial, sería menester que en la relación contractual establecida por las partes de este trámite arbitral, los efectos jurídicos patrimoniales de los actos del distribuidor TyA se desplazaran a ALPINA, y no quedaran por consiguiente en cabeza de aquélla.
Sobre el particular, la parte convocante, en relación con las compras de productos que TyA hizo a ALPINA durante la vigencia de relación contractual, no las desconoce, pero sostiene que eran consecuenciales al encargo de promoción hecho por ésta a aquella, esto es, que eran una consecuencia de haber aceptado el encargo, ya que no existía ninguna otra posibilidad de promocionar los productos de ALPINA, que no fuera con su adquisición previa a título de compra, pues era inadmisible para ALPINA cualquier otro título jurídico o cualquier otra figura negocial.
Y a renglón seguido añade que “aunque efectivamente se llevaron a cabo sendas compraventas, eran INDISCUTIBLEMENTE FORMALES Y CONSECUENCIALES, ya que en ningún momento EL AGENTE SE CONSIDERABA DUEÑO MATERIAL DE TALES PRODUCTOS, ni podía ejercer los atributos del dominio inherentes a tal calidad” (alegatos de conclusión, pag. 73). Además, la actora planteó en su alegato conclusivo (pag 97) que puede ocurrir que los riesgos del negocio sean trasladados al agente mediante cláusulas accidentales, siendo que los riesgos no son elementos de la esencia del negocio, sino de la naturaleza, luego pueden ser asignados en virtud de cláusula accidental, sin que por ello se desvirtúe el contrato; y afirma que ello ocurrió en este caso, donde se tienen los siguientes aspectos para acreditar la actuación de TyA por cuenta de ALPINA, sobre los cuales volverá más adelante el Tribunal, a saber: i. La clientela era y sigue siendo de ALPINA; ii.
ALPINA fijaba las condiciones de las facturas del distribuidor para los clientes; iii. ALPINA establecía los descuentos y las promociones, así como las condiciones de venta de sus productos; iv. ALPINA fijaba los porcentajes de devoluciones; v. ALPINA asumía algunos valores y costos de la fuerza de ventas los distribuidores: uniformes, convenciones, capacitaciones; vi.
ALPINA impartía la imagen institucional así como la publicidad; vii. El mercado reconocía a TyA como una extensión de ALPINA; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 61 viii. La injerencia de ALPINA, su supervisión y control eran directos, continuos y detallados; ix.
A través de los distribuidores, ALPINA se informaba sobre el comportamiento de su competencia, y x. ALPINA fijaba unilateralmente presupuestos y metas mensuales. Frente a lo anterior, y de cara a la mecánica implementada por las partes para la ejecución de los dos Contratos celebrados, arriba descrita, el Tribunal se detiene ahora en los efectos jurídico – patrimoniales de la actividad de distribución así realizada por la convocante, en el territorio asignado.
Como quedó visto, la actuación de TyA, además de involucrar las actividades de “merchandising” y preventa diaria de los productos de la convocada, y otras estrategias comerciales como las “tomas”, el “motocarguero”, las promociones y los amarres, entre otras, se concretaba, de un lado, mediante la compra de los productos a ALPINA, y, de otro lado, mediante la posterior reventa de los mismos al cliente minorista comprador, con la correspondiente facturación y pago en ambas puntas.
Al respecto se tiene en primer término, que la convocada le entregaba a la convocante los productos pedidos y comprados por ésta, con lo cual se perfeccionaba la tradición de los mismos, haciéndose TyA dueña de ellos, y como contraprestación, la convocante le pagaba a la convocada el precio acordado por los mismos. Cosa distinta es que, conforme a los términos de los Contratos de distribución celebrados, TyA debía sujetarse a las condiciones pactadas para la reventa de los productos que adquiría con esa finalidad, en aspectos tales como el precio, las condiciones de almacenamiento y transporte, y la imposibilidad de disponer libremente de los productos por fuera del marco de su reventa a los clientes, que si bien se puede decir que aminoran las facultades dispositivas que de ordinario tendría un comprador puro y simple, no desvirtúan la existencia de compraventas verdaderas, cuyos términos reflejan las condiciones contempladas en los contratos de distribución. En este sentido se advierte que las “limitaciones” al dominio que en el contexto analizado se presentaban, y sobre las cuales llamó especialmente la atención la parte convocante, no derivaban de que las compraventas de productos realizadas entre ella y la convocada no fueran reales, ni de que aquélla no adquiriera un verdadero derecho de propiedad sobre los productos que compraba a ALPINA, sino del cumplimiento por las partes de los términos pactados en los Contratos de distribución que celebraron, respecto de los cuales esas compraventas de productos constituían la modalidad de comercialización convenida, y efectivamente implementada durante su ejecución. En segundo lugar, la convocante le vendía los productos así adquiridos y le facturaba directamente a los clientes compradores, quienes, en consecuencia, sabían –o debían saber- que quien les vendía los productos de la marca ALPINA era TyA, como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 62 distribuidor autorizado de ALPINA, y no la empresa ALPINA como tal, y siendo además que la convocante, en los Contratos que celebró, tenía una prohibición contractual expresa de obrar en su desarrollo como representante o por cuenta de la convocada.
En tercer lugar, TyA era la obligada a entregar al cliente los productos pedidos y comprados por éste, no ALPINA. Ello en virtud del contrato de compraventa celebrado entre la convocante y cada cliente, con base en el cual dicha obligación de entrega se originaba y mantenía en cabeza de la distribuidora, y no se trasladaba a la convocada por cesión o de otra manera.
Puesto en otras palabras, la relación contractual propia de la reventa se establecía entre la convocante y el cliente, y respecto de la misma la convocada tenía la calidad de tercero, dado lo cual el cliente carecía de acción contra la convocada. Y, consecuentemente, la convocante era quien tenía el derecho a cobrar a su cliente comprador el precio de los productos vendidos, el cual quedaba en cabeza de TyA, y no se trasladaba a ALPINA por cesión, o de otra manera.
En cuarto lugar, la convocante, como propietaria que era de los productos que le compraba a la convocada (bajo el principio res perit domini, y no en virtud de una cláusula accidental, como lo alegó la convocante), asumía el riesgo de pérdida de los mismos desde su recepción en bodega y hasta su entrega a los clientes a los cuales les revendía esos mismos productos, así como también, en el marco de las ventas que les hacía a éstos, asumía el riesgo de no pago del precio, al igual que el riesgo de pérdida de los dineros recaudados por tales ventas (p. ej., por asalto de un camión transportador); y para mitigar dichos riesgos, TyA contrataba, a su nombre y por su cuenta, pólizas de seguros, como lo precisó en su declaración de parte el representante legal de la convocante, en los siguientes términos73: “DR. MANRIQUE: Pregunta No.5.
En caso de hurtos, atracos, problemas, quién corría el riesgo? SR. TORRES: Las compañías aseguradoras, quiero explicar que ALPINA nos trasladó el riesgo, cómo, nosotros teníamos que asegurarle los productos, teníamos que asegurarles los cestillos o cubetas donde venían empacados los productos de ALPINA, teníamos que asegurar los camiones, los inventarios prácticamente, incluso hasta los sistemas de información en caso de que les pasara alguna cuestión que podría ser propio, hablándolo en estos términos, de la delincuencia. Sin embargo, nosotros aprendimos a manejar eso, descubrimos que a través del tiempo teníamos aliados poderosos, la policía por ejemplo, nosotros no sabíamos eso y la policía prestaba ese servicio gratuito, como nosotros lo que 73 Folios 530 y 537 del Cuaderno de Pruebas No.
14. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 63 atendíamos era la periferia que eran zonas de alto riesgo, lo que no atendía precisamente ALPINA, a nosotros nos tocaba blindarnos con la policía. Nosotros vinimos a descubrir que uno les daba un yogurt o les daba lo de la gasolina y eso minimizaba obviamente el factor de riesgo, la policía, era obligación de ellos prestar el servicio, además de eso nosotros asegurábamos las mercancías, las compañías aseguradoras en caso que pasara algo asumían esa parte.
(…) DR. BONIVENTO: Sólo para efectos de precisión, frente a una respuesta suya en que habló de la existencia de pólizas de seguro para amparar riesgos respecto de los productos y mercancías… quisiera que le precisara al Tribunal, en esas pólizas de seguros quién aparece como tomador, asegurado y/o beneficiario? SR. TORRES: Nosotros las tomábamos a nombre de Comercializadora Ty A para obviamente respaldar los productos de ALPINA, o sea, si había un siniestro, un caso de robo, que obviamente se presentaron, no lo niego, las pólizas le pagaban directamente a TyA y nosotros obviamente pagábamos a.” (se resalta y subraya) En quinto lugar, frente al cliente comprador era TyA la obligada a recoger los productos vencidos o deteriorados, cuyo riesgo era “compartido” por las partes del Contrato de distribución, en la medida en que ALPINA asumía parcialmente el impacto de las devoluciones de productos, hasta el porcentaje máximo pactado (2% en el primer contrato, y luego 1.5% en el segundo contrato), y de ahí en adelante el impacto patrimonial lo asumía directamente la convocante.
En esos términos, desde un comienzo y durante toda la vigencia de la relación contractual, ALPINA asumía una parte ciertamente marginal de este riesgo, en virtud de lo pactado al respecto en el Contrato, pero la parte sin duda sustancial de ese riesgo corría a cargo de TyA, en virtud del contrato de compraventa celebrado con el cliente comprador, bajo el cual los reclamos por productos deteriorados o vencidos, los podían hacer los clientes compradores a su vendedor TyA, sin perjuicio de que ALPINA habilitara canales de atención al consumidor, y de eventuales hipótesis que por ley pudieran enmarcarse en el campo de la responsabilidad directa del fabricante o productor.
En suma, con base en las consideraciones precedentes, el Tribunal concluye que las compraventas de productos de la marca ALPINA, celebradas entre la convocante y la convocada, así como las compraventas de productos celebradas entre TyA y los clientes, según se probó en este proceso, fueron verdaderas y no meramente formales, y en ellas TyA obró por cuenta propia, en desarrollo de los Contratos celebrados con ALPINA; por consiguiente, la actuación de la convocante, como distribuidor, se realizó conforme al modo de operación y en los términos previstos en dichos Contratos, por supuesto formalizados con su consentimiento.
Se pone de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 64 presente que ninguno de los otros aspectos que la convocante adujo en su alegato conclusivo para acreditar el elemento de “la actuación por cuenta de”, permite concluir que, como consecuencia de los mismos, se produjera la actuación de TyA por cuenta de ALPINA, con el consiguiente desplazamiento de los efectos jurídicos de la actuación de la convocante a la órbita patrimonial de la convocada.
Más bien se trata de elementos que se suelen presentar, como rasgos comunes –no individualizadores-, en los distintos instrumentos de distribución (concesión, franquicia, suministro para la distribución, etc), y que responden a intereses legítimos del empresario, en materia de imagen, marca, homogeneidad de procedimientos de comercialización y llegada al mercado, etc.
Al interés que ALPINA tenía en aspectos como los antes mencionados hizo referencia el testigo MIGUEL ANGEL PULIDO QUINTERO, Director Nacional del Canal Distribuidores en dicha sociedad, de la siguiente manera74: “DR. BONIVENTO: Qué conocimiento tiene usted acerca de la homogeneidad total o parcial, o no homogeneidad, de las reglas de juego desde el punto de vista de contrato escrito, de clausulado entre Alpina y los distintos distribuidores? SR. PULIDO: Es muy homogéneo el contrato.
DR. BONIVENTO: Cuál es la fuente de su conocimiento en esa materia, conoce usted los contratos? SR. PULIDO: Sí absolutamente, claro, yo formo parte al ser dueño, al ser líder del equipo comercial, bajo mi cargo está el tema de la estrategia comercial, la parte de relación contractual, la parte de ejecución al mercado de nuestras diferentes marcas, las rutas al mercado cómo deben ir está bajo mi responsabilidad en la compañía, claramente conozco un poco la evolución que hemos tenido tanto en la historia, a pesar de que llevo 8 años, sé cómo viene en la historia el tema con los distribuidores y cómo ha ido evolucionando Alpina también en el nivel de sus ventas, de la colocación de sus productos en el mercado y cómo los distribuidores obviamente han formado parte como aliados o como distribuidores de nuestros productos, como han formado parte también de este negocio.
DR. BONIVENTO: Desde el punto de vista de la forma de ejecución en el giro ordinario de esa actividad comercial que usted maneja, existe homogeneidad o no en las reglas de juego, en la aplicación de políticas, en la determinación del funcionamiento de esa red de distribuidores? 74 Folio 58 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 65 SR. PULIDO: Sí, tratamos a lo máximo de que sea muy homogéneo en la medida en que nuestras marcas, viene mucho de cómo queremos que nuestras marcas lleguen al mercado, nosotros tenemos como Alpina unas marcas nacionales, unas marcas que nos piden los consumidores, unas marcas que tienen una inversión en publicidad muy importante y eso hace que cuando vayamos a llegar a la tienda de alguna forma se manejan unas instrucciones y se haga una actividad promocional o una actividad de colocación que sea muy estándar con lo que nuestras marcas piden en las áreas de mercadeo, en esa medida a los distribuidores se les transmite esa información, se les acompaña en esa información, se reúne a sus fuerzas de ventas también para transmitirle esa información y se acompaña de alguna forma esa ejecución de ellos hacia las tiendas también.” Retomando lo dicho atrás, al delimitar el marco teórico empleado como referente para el análisis del caso que ocupa la atención, se ha de reiterar aquí que la actuación “en beneficio de” o “en interés de” es común a la mayoría de modalidades contractuales mediante las cuales se puede llevar a cabo la distribución por parte de terceros de los bienes de un fabricante o productor, y que eso es lo que se presenta en el caso sub-examine, es decir, una actuación de TyA, como distribuidor, que siendo realizada por su propia cuenta, a la vez lo es en beneficio o en interés de ALPINA; para el Tribunal, conforme a las directrices puntualizadas sobre la tipificación de la agencia comercial, los factores que la convocante enuncia como estructuradores de una actuación suya por cuenta de la convocada, no son tal, bajo el sentido jurídico que a este elemento debe otorgarse, a juicio del Tribunal, en relación con el mencionado tipo contractual.
En cuanto a la consideración de la convocante según la cual la clientela era y sigue siendo de ALPINA, observa el Tribunal que durante la vigencia de la relación contractual los clientes –tanto los inicialmente asignados por ALPINA, como los posteriormente conseguidos por TyA- fueron atendidos directamente por TyA, de suerte que solo al término de dicha relación tales clientes quedaron a disposición de ALPINA, para ser atendidos en lo sucesivo por otros distribuidores o de manera directa.
Durante su gestión como distribuidor de ALPINA, TyA no solamente atendió a los clientes que ésta inicialmente le asignó, sino que fue consiguiendo nuevos clientes, que vinculaba de manera directa y previo el correspondiente estudio de conocimiento, según lo narrado por el testigo CARLOS ARMANDO ALVARADO RODRIGUEZ, quien desde mayo del año 2007 y hasta la terminación de la relación contractual sub lite se desempeñó como revisor fiscal de la convocante, quien sobre el particular manifestó75: 75 Folio 98 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 66 “SR. ALVARADO: Nosotros inicialmente cuando tomamos el cliente, hacemos un conocimiento del cliente, tenemos que saber como revisores fiscales cuáles son las funciones, a qué se dedican, cuál es su movimiento diario, con cuánta gente cuenta y cuál es el movimiento de la compañía, todo el engranaje de la compañía lo sabemos.” Más aún, cabe señalar que los clientes que TyA atendió con productos Alpina potencialmente podían ser clientes propios en otras actividades de comercialización de productos diferentes, como las que conforme al dictamen pericial TyA realizó en paralelo con la distribución de productos ALPINA, y la que realizó luego de la terminación del vínculo con ALPINA.
A este respecto, el dictamen pericial reveló que, de acuerdo con la contabilidad de la convocante, en vigencia de la relación contractual objeto de esta litis TyA comercializó, aunque en proporciones no significativas, productos de otros fabricantes, entre ellos, PRODUCTOS SUIZO S.A., JUGOS CALIFORNIA, CONSERVAS CALIFORNIA, PRODUCTOS CANARY, QUESOS DOBLE CREMA LA SIERRA y COLOMBINA S.A.76 Y, de otro lado, a la terminación de su relación contractual con ALPINA, la convocante realizó por un tiempo la distribución de productos alimenticios de otra marca, como lo evidencia el siguiente aparte de la declaración de su representante legal77: “DR. MANRIQUE: Pregunta No.15.
Usted distribuyó Colanta después de la terminación del contrato de Alpina? SR. TORRES: Sí. DR. MANRIQUE: Pregunta No.16. Lo que sabemos y aparece en documentos es que duró como 6 meses la distribución? SR. TORRES: Sí.” De lo anterior se sigue que los clientes atendidos por TyA, si bien consumían productos fabricados y/o comercializados por ALPINA, también podían considerarse, efectiva y/o potencialmente, como clientes de TyA.
En lo que hace a que ALPINA fijaba las condiciones de las facturas del distribuidor para los clientes, tal circunstancia no implicaba que esa facturación fuera de ALPINA y no de TyA, ni conllevaba que los efectos jurídico – patrimoniales de las ventas 76 Ver dictamen pericial elaborado por la perito Ana Matilde Cepeda M., en lo relacionado con los años 1996, 1997, 1998, 2000, 2001, 2003, 2008, 2009 y 2010, págs. 14 a 28 (fls 143 a 157, Cuaderno de Pruebas No. 4). 77 Folio 534 del Cuaderno de Pruebas No.
14. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 67 hechas por TyA a los clientes se trasladaran en cabeza de ALPINA, sino que se mantenían en cabeza de la convocante como se explicó anteriormente. Referente a que ALPINA establecía los descuentos y las promociones, así como las condiciones de venta de sus productos, el Tribunal encuentra que la convocada tenía un interés legítimo en la manera como se promocionaban y vendían sus productos, y, de nuevo, esa conducta de ALPINA no implicaba que los efectos jurídicos de las ventas hechas por TyA a los clientes compradores se trasladaran en cabeza de aquélla.
En punto de que ALPINA fijaba los porcentajes de devoluciones, advierte el Tribunal que la determinación de estos porcentajes se hizo mediante estipulaciones contractuales explícitas78, propuestas por ALPINA y aceptadas por TyA, en las cuales se distribuyó entre las partes el riesgo de las devoluciones de productos deteriorados o vencidos, de modo tal que desde un comienzo y a lo largo de la relación, la parte sustancial de ese riesgo la soportaba patrimonialmente la convocante.
En lo relativo a que ALPINA asumía algunos valores y costos de la fuerza de ventas de los distribuidores, huelga decir, uniformes, convenciones, capacitaciones, el Tribunal considera que ello se enmarca bajo los Contratos celebrados, de colaboración, en los cuales ALPINA se obligó a prestarle a TyA asistencia técnica, de calidad, asesoría y capacitación, requeridas para la adecuada distribución de los productos79; en punto de la capacitación, se informó que sus costos eran compartidos por las partes según relató el testigo VICTOR ELIÉCER MONTES, quien fue vendedor de TyA, así80: “DRA. PRADA: Aparte de las capacitaciones que usted nos está diciendo que le hacía T Y A en esas reuniones, usted tuvo capacitaciones por parte de Alpina? SR. MONTES: Sí. DRA. PRADA: Cuáles? SR. MONTES: Teníamos una convención anual, en la cual nos reuníamos todos los vendedores de los distribuidores, todos los distribuidores de Bogotá y algunos de la sabana, esa convención era paga mitad y mitad.
DRA. PRADA: Mitad y mitad en qué, quién pagaba qué? 78 Cláusula décima tercera, del “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”, de fecha 31 de agosto de 1993; cláusula décimo sexta, del “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 1997. 79 Cláusula quinta, literal f), del “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 1997. 80 Folio 216 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 68 SR. MONTES: Mitad la pagaba Alpina y mitad la pagaba la distribuidora, estábamos presentes en esa convención y allá nos capacitaban en diferentes temas, liderazgo, manejo de objeciones, expresión, manejo de producto, todas esas capacitaciones nos ayudaron muchísimo.
DRA. PRADA: Diplomados, cursos? SR. MONTES: Sí, yo tuve un diplomado por parte de Alpina, igualmente fue compartido. DRA. PRADA: Compartido significa? SR. MONTES: Pago. DRA. PRADA: Pagó quién qué? SR. MONTES: La mitad la distribuidora, TyA, y mitad Alpina. Fue un diplomado que nos dieron en la Universidad del Rosario, nos sirvió mucho, yo siempre he dicho que lo que uno aprende nadie se lo quita y sí lo pone uno en práctica, ese diplomado nos ayudó muchísimo.” Referente a que ALPINA impartía la imagen institucional así como la publicidad, ya se indicó anteriormente que tales prerrogativas, usuales y comunes en distintas modalidades contractuales de distribución a través de terceros, estaban en la órbita del legítimo interés de la convocada, de protección de su imagen y de la marca de sus productos, y fueron expresamente incluidas en el contrato celebrado81.
En cuanto a la consideración según la cual el mercado reconocía a TyA como una extensión de ALPINA, se tiene que conforme a los Contratos suscritos, los vendedores de TyA y los funcionarios de ella que tripulaban los vehículos de esa compañía debían portar uniformes adecuados que caracterizaran el servicio prestado82 -indicando que se trataba de personal de un distribuidor autorizado-, que las facturas a los clientes las expedía directamente TyA (así en ellas se incluyera el nombre o el logo de ALPINA), y que en todo caso la convocante no podía obrar como representante de la convocada o por cuenta de ella, según la explícita prohibición que sobre el particular se pactó en ambos Contratos83, estipulación que el Tribunal encuentra válida y ajustada a derecho, pues ninguna discusión tiene que el 81 Cláusula quinta, literales b), e), y cláusula novena in fine, del “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 1997. 82 Cláusula cuarta, literal h), del “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 1997. 83 Cláusula primera, Parágrafo, del “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”, de fecha 31 de agosto de 1993; cláusula segunda, Parágrafo, del “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 1997.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 69 empresario que vincula distribuidores para sus productos no necesariamente tiene que autorizar que éstos lo representen u obren por su cuenta frente a terceros, siendo este un asunto de libre disposición de las partes.
Además, en esas condiciones, la eventual percepción que los compradores de TyA pudieran llegar a tener en el sentido que ésta fuera “una extensión de ALPINA”, no implicaba que los efectos jurídicos de las ventas de productos hechas por la convocante se desplazaran a la órbita patrimonial de ALPINA. Por lo que hace a que ALPINA fijaba unilateralmente presupuestos y metas mensuales, encuentra el Tribunal que desde el inicio de la relación la convocante se obligó a comprar a la convocada la cuota mínima fijada por ésta para el territorio asignado84, lo cual por lo demás resulta consistente con el interés de ALPINA de incrementar su presencia en el mercado, que coincidía con el interés de TyA de crecer su negocio de distribución; y en lo referente a que la injerencia, supervisión y control de ALPINA sobre TyA eran directos, continuos y detallados, conviene, de un lado, recordar que se trata de un aspecto que también opera como rasgo común en diferentes modalidades negociales de distribución, no tipificador de agencia comercial, y del otro, advertir que en este proceso se demostró que la convocante, en desarrollo del contrato, organizó una empresa y dispuso los medios necesarios para el desarrollo de su objeto social y de la actividad de distribución de los productos alimenticios fabricados y comercializados por la convocada, tales como infraestructura física (bodega acondicionada, vehículos acondicionados) y administrativa (oficinas y equipos respectivos), personal administrativo y una fuerza de ventas conformada para el efecto.
También se evidenció que la convocante desarrolló con sus propios recursos la actividad de distribución objeto de los dos Contratos celebrados con la convocada, con autonomía técnica y administrativa en lo relacionado con el diseño de su propia empresa, en aspectos tales como el manejo administrativo, contable y logístico, el pago de los costos y gastos de su organización85, la selección y vinculación de su personal en general y de su fuerza de ventas en particular, y las estrategias que concibió y desplegó para la promoción de los productos de la marca Alpina y el cubrimiento y atención del territorio asignado, nada de lo cual excluye, conforme a lo convenido, la existencia de un seguimiento cercano de la convocada, quien, además de fijar el precio de venta de los productos y las cuotas mínimas de ventas mensuales que debía cumplir la convocante –como se lo permitía el contrato celebrado86-, ejerció una supervisión constante sobre la actividad de ésta, traducida 84 Cláusula primera, literal b), del “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. 086-93”, de fecha 31 de agosto de 1993; cláusula cuarta, literal b), del “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 1997. 85 Ver los estados financieros de COMERCIALIZADORA TYA LTDA, a los cortes del 31 de diciembre de 2008, y al 31 de diciembre de 2009, y sus notas, obrantes a folios 213 al 231, CP 2.
Así mismo, el dictamen pericial elaborado por la perito Ana Matilde Cepeda M., en el cual se presenta la estructura de costos y gastos de la convocante, COMERCIALIZADORA TyA LTDA, por el periodo comprendido entre 1996 y 2008, págs. 43 a 49 (fls 172 a 178, Cuaderno de Pruebas No. 4). 86 Cláusulas primera, literal b) y tercera, del “CONTRATO DE DISTRIBUCION TIPO C SIN CREDITO NO. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 70 en aspectos tales como la solicitud de información sobre clientes y ventas, las visitas e interacción frecuentes de sus funcionarios con el personal de TyA, la capacitación de los vendedores de ésta, y la orientación de la publicidad y promoción de los productos, todas cuestiones que, insiste el Tribunal, se ubican en el contexto de una actuación que interesa al fabricante, pero que no significa que se realice, jurídicamente hablando, por cuenta de él. En punto del cubrimiento del territorio asignado por la fuerza de ventas de TyA, el testigo CARLOS ARMANDO ALVARADO RODRIGUEZ, revisor fiscal de la convocante, manifestó87: “SR. ALVARADO: El pedido se tomaba con base al análisis de la gerencia, la gerencia hacía unas reuniones diariamente con todo el grupo de ventas y dependiendo de eso él tomaba algunas decisiones de qué era lo que estaba pidiendo la gente, como había una preventa.
DRA. PRADA: Explíquenos porque aquí nos han dicho varias veces el tema de las preventas, es importante como ahondar un poco más sobre el tema. ¿De dónde viene esa práctica, cómo se hacía, quién específicamente llevaba a cabo esas preventas y qué efecto tiene con el tema de los pedidos? SR. ALVARADO: La preventa es la visita que hace el vendedor a los clientes.
DRA. PRADA: ¿El vendedor de quién? SR. ALVARADO: El vendedor de Comercializadora TyA, es un grupo de 12 vendedores que lo que hacen es recorrer la zona que tienen asignada, Comercializadora Ltda., tiene una zona asignada por Alpina y esa zona está dividida en varias zonas, está zonificada por la gerencia de Comercializadora TyA y distribuye los grupos de vendedores para determinada zona, ellos visitan el tendero, le recomiendan qué producto necesita, analizando su nevera, viendo el espacio y todo este tema con la competencia, le recomiendan al tendero qué productos necesita, esa preventa ellos la hacen mediante una pal, envían datos por correo electrónico a la Comercializadora y ahí ya se tiene toda la información de la preventa.
Con esa información y todo este engranaje se tiene ya la solución para tomar el pedido, ese pedido se tiene que ir todos los días antes de las 10:00 de la mañana para Alpina para que sea el pedido entregado a las 2:00 de la mañana del siguiente día.” 086-93”, de fecha 31 de agosto de 1993; cláusulas cuarta, literal b), y décimo cuarta, del “CONTRATO DE CONCESION MERCANTIL PARA DISTRIBUCION No. 251-97”, de fecha 30 de octubre de 1997. 87 Folio 98 del Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 71 Así las cosas, examinadas y apreciadas las distintas pruebas en su conjunto, el Tribunal considera que la actuación de la convocada en los aspectos antes mencionados, no desvirtuó la autonomía técnica y administrativa de la convocante en punto del diseño y la administración de su propia organización empresarial, sino que se ajustó a lo pactado en los Contratos sobre esos aspectos, y, tratándose de un negocio de colaboración, se explica en función del legítimo interés que la convocada tenía de procurar la adecuada llegada y colocación de sus productos en el territorio contractualmente asignado al distribuidor, y de proteger su imagen y la marca de sus productos.
Finalmente, en lo que dice relación con que a través de los distribuidores, ALPINA se informaba sobre el comportamiento de su competencia, el Tribunal entiende que los vendedores de TyA, al visitar a los clientes, observaban qué productos de competidores de ALPINA se encontraban exhibidos en las vitrinas de los clientes, y podían transmitir esa información, siempre y cuando para obtenerla no se infringieran normas imperativas que rigen la libre y leal competencia en los mercados, en adición a lo cual y, por sobre todo, no se advierte que esa circunstancia conllevara el desplazamiento de los efectos jurídico – patrimoniales de las ventas realizadas por TyA a los clientes, para radicarlos en cabeza de ALPINA.
Nótese que la información sobre la competencia de productos Alpina era útil tanto para el fabricante como para el comercializador, que colocaba productos de esa marca, aunque por su propia cuenta y riesgo. En suma, dado que la dinámica de ejecución de los dos Contratos celebrados por las partes fue consistente con su contenido, vale decir, la declaración de voluntad de las partes se vio reflejada en la manera como ellas ejecutaron los contratos suscritos, y que los efectos obligacionales derivados de los contratos de compraventa de productos alimenticios celebrados por TyA con sus clientes compradores de productos de la marca Alpina, se originaban y permanecían radicados en su cabeza, y no se desplazaban a la órbita patrimonial de ALPINA, el Tribunal concluye que en tales negocios TyA obraba por cuenta y a riesgo propios, con sus propios recursos y en desarrollo de su propio negocio de distribución, en ejecución de los Contratos que le propuso ALPINA y que la convocante voluntariamente consintió, teniendo la posibilidad de no hacerlo si tenía reservas sobra modalidad negocial planteada y/o acerca de su forma y términos de implementación, abstracción hecha de la carga de conocer y comprender su contenido e implicaciones jurídicas antes de suscribirlos.
No se probó un encargo de ALPINA a TyA para la promoción de los productos como representante o agente de aquélla, ni tampoco que la actuación de TyA en desarrollo de dichos Contratos hubiera sido por cuenta de ALPINA, de modo que faltando este elemento esencial de la agencia comercial, el Tribunal en la parte resolutiva habrá de denegar las pretensiones de la demanda asociadas a esa invocación, o sea la primera principal, primera subsidiaria de la primera principal, segunda principal, tercera principal, y cuarta principal.
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4. LA RECLAMACION POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (PRETENSIONES QUINTA y SEXTA) 4.1. Delimitación y alcance de las pretensiones por incumplimiento La pretensión quinta principal busca la declaración de que ALPINA “incumplió gravemente las obligaciones a su cargo cuando de manera unilateral modificó el ‘descuento comercial’ para ciertos de los productos cuya promoción e intermediación adelantó T Y A y realizó venta directa de algunos de los productos en el territorio o zona de distribución asignada a T Y A.” La pretensión sexta principal pide que, “como consecuencia de lo anterior, se condene a ALPINA a pagar a T Y A los perjuicios causados por dicho incumplimiento, según lo que resulte probado en el proceso”.
En los hechos cuadragésimo séptimo a quincuagésimo de la demanda reformada, TyA se refiere a lo que califica como incumplimiento grave de ALPINA de sus obligaciones contractuales, pero contrae su reclamo solamente al descuento y la venta de leche Alpina, primero por la modificación del porcentaje de descuento disminuyéndolo del 10% a un 5,5% como mínimo y 8% como máximo, según las metas de ventas logradas, y más tarde excluyendo tal producto del portafolio que entregaba para su promoción y venta a TyA y reservándose la posibilidad de hacer venta directa del mismo a los clientes del territorio asignado a la convocante.
En las pruebas testimoniales, las apoderadas de TyA se refirieron en varias ocasiones al mismo tema del descuento y la venta de leche Alpina, sin mencionar otros productos respecto de los cuales tuvieren reclamos que pudieren incluirse en la pretensión quinta de la demanda. Y, finalmente, en los alegatos conclusivos, de nuevo centraron bajo el acápite 5 (“Grave incumplimiento de las obligaciones a cargo de ALPINA Productos Alimenticios S.A.”) su reclamo por la reducción del descuento en la venta de leche y luego por la exclusión de este producto del portafolio entregado a TyA para su promoción y venta, sin mencionar ni otros productos, ni hechos de incumplimiento diferentes a los que forman las demás pretensiones de la demanda.
En algunos de sus pronunciamientos la convocante menciona el abuso de la posición dominante que ejerce ALPINA, pero lo hace como explicación o como ambiente dentro del cual a su juicio se dieron los incumplimientos, y no como objeto de una pretensión de su demanda. El Tribunal estima entonces que el cargo de “grave incumplimiento”, objeto de las pretensiones quinta y sexta del libelo convocatorio, solamente comprende el reclamo por la modificación del descuento en la venta de leche Alpina y la exclusión de la leche del portafolio de productos entregados a TyA para su promoción y venta.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 73 Y por tanto, en respeto del principio de congruencia de las decisiones judiciales, el análisis del Tribunal en esta parte de su providencia solo versará sobre estos precisos puntos. 4.2.
Presupuestos o requisitos de la responsabilidad contractual No es necesario entrar en largas disquisiciones sobre la responsabilidad contractual ni sobre cómo, a partir de un contrato existente y válido, rectamente interpretado, la buena fe es el criterio central para su ejecución. Baste a nuestro propósito solamente recordar de nuevo el principio de la Autonomía de la Voluntad Privada, mencionado atrás, conocido también como de la obligatoriedad o normatividad de los actos jurídicos (artículo 1602 del Código Civil), según el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.
Porque a pesar de las variadas formas o denominaciones que pueden darse a un contrato, la voluntad en él expresada está dotada de la máxima fuerza jurídica -la de la ley-, y solo puede ser modificada por otra “ley”, que provendrá de las mismas partes del contrato si deciden celebrar otro acto igualmente eficaz con el objeto de modificar el primero. La normatividad tiene su primera expresión en el poder vinculante especial que genera inter partes, que hace que cada uno de los agentes que interviene en el acto quede sometido a sus efectos como quedaría sometido a cualquier norma con fuerza legal, y, sobre todo, quede sujeto a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones derivadas del acto.
A este último respecto es de precisar que el objeto del contrato, y la responsabilidad misma por el incumplimiento de las obligaciones generadas por él, debe mirarse tanto separadamente -cada obligación, con su objeto específico y sus circunstancias propias- como en el conjunto originado por la ejecución armónica de los diversos vínculos obligatorios, vale decir el resultado que las partes se propusieron al celebrar el contrato y al cumplirlo en las fases, modos, circunstancias o etapas que formaron su acuerdo o que a lo largo de su ejecución han ido acordando, expresamente o por su conducta contractual.
Con frecuencia, en la ejecución de contratos de larga duración las prestaciones originarias, iniciales, sufren modificaciones y ajustes para adecuarlas a las condiciones cambiantes del entorno en que se desarrollan. En ocasiones, serán cláusulas nuevas acordadas por las partes y solemnizadas mediante las formas o documentos que correspondan según la naturaleza del contrato y la práctica de las mismas partes; en otras, será la actuación recíproca, o la actuación de una parte con la aceptación o tolerancia de la otra.
Buen ejemplo de aplicación y justificación de este manejo se tiene, precisamente, en los contratos de comercialización en general, actividad enmarcada dentro de una realidad económica dinámica y cambiante, en la cual son frecuentes acuerdos de modificación del contrato, o incluso pactos de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 74 facultades para la modificación unilateral, no censurables per se, por supuesto sin dar cabida al ejercicio abusivo de las prerrogativas que se convengan, en particular cuando se está ante nuevas situaciones, como la aparición durante la ejecución contractual de nuevos productos por parte de competidores o por parte del empresario mismo que origina la comercialización como mejora de su portafolio de productos.
Estos ajustes y modificaciones, convenidos o aceptados, tienen además la importante función de ir formando los procesos o las maneras especiales como las partes arreglan la ejecución del contrato, procesos que a su turno, generalmente por su reiteración, se convierten en guía y criterio para la interpretación del propio contrato. Es lo que prevé el artículo 1622 del Código Civil cuando incluye entre las reglas de interpretación de las cláusulas contractuales “la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.
La actividad y conducta de las partes crea un ambiente que va formando conocimiento recíproco de ellas mismas, de la manera como cada una cumple las prestaciones a su cargo, de sus limitaciones, de sus fortalezas, y a partir de ese conocimiento se genera mutua confianza sobre lo que cada parte debe realizar y lo que puede razonablemente esperar de la otra.
Es la confianza legítima, que toca de cerca reconocidos principios, como el de la buena fe, la lealtad, la fidelidad a las actuaciones ya realizadas en el camino de ejecutar el contrato, y que se basa en el respeto y el reconocimiento recíprocos de los actos cumplidos por cada parte, es decir sus actos propios, a los cuales la doctrina y la jurisprudencia dan especial valor como orientadores en la tarea de interpretar adecuadamente el cumplimiento de la regulación contractual.
Manuel de la Puente y Lavalle ilustra el punto diciendo que “dentro de la concepción subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz debe, por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada anteriormente y, por otro lado, crear en la contraparte la confianza de que continuará conduciéndose de la misma manera, salvo que las circunstancias cambien”.88 Con este marco general, el Tribunal pasa enseguida a estudiar y decidir las pretensiones de la demanda referentes a la modificación del descuento en la venta de leche Alpina y a la exclusión de la leche del portafolio de productos objeto de promoción y venta por parte de TyA. 4.3.
Las pretensiones referentes a la leche ALPINA Primeramente quede establecida la regulación general o básica de los descuentos convenidos por las partes en sus Contratos. La cláusula CUARTA del contrato denominado de Distribución Tipo C No. 086-93, suscrito por las partes el 31 de 88 Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos.
Tomo I. Universidad Externado de Colombia, 2003. Pág.357 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 75 agosto de 1993, dispuso que “EL PROVEEDOR le concederá al DISTRIBUIDOR un descuento comercial del diez y seis por ciento (16%) sobre el valor neto de las ventas de los productos lácteos y del diez por ciento (10%) sobre el valor neto de las ventas de leche ALPINA…”.
En la cláusula DECIMO QUINTA del contrato denominado de Concesión Mercantil para Distribución No. 251-97, suscrito por las partes el 30 de octubre de 1997, se amplió la gama de descuentos pero se mantuvo el de la leche ALPINA en el diez por ciento (10%). Es su texto, en lo pertinente: “LA COMPAÑÍA le concederá al DISTRIBUIDOR un descuento comercial del dieciséis por ciento (16%) sobre el valor neto de las ventas de los productos lácteos, el doce por ciento (12%) sobre el valor neto de las ventas de la leche achocolatada Alpin y el diez por ciento (10%) sobre el valor neto de las ventas de la leche ALPINA…”.
Los hechos de la demanda referentes al tema son los numerados como cuadragésimo noveno y quincuagésimo. El primero versa sobre la reducción del descuento en la venta de leche ALPINA y el segundo sobre la exclusión de este producto del portafolio entregado a TyA para su promoción y venta. A. Reducción del descuento en la venta de leche Como quedó dicho atrás, en su pretensión sexta principal, TyA solicita que se condene a ALPINA a pagarle los perjuicios causados por reducir en forma unilateral el descuento comercial convenido para la venta de leche.
Esta pretensión se explicó en el hecho cuadragésimo noveno de la demanda reformada así: “…de manera unilateral e incumpliendo gravemente sus obligaciones ALPINA modificó el porcentaje del descuento otorgado a la Leche ALPINA, disminuyéndolo del diez por ciento (10%) al cinco punto cinco (5.5%), como mínimo, y al ocho por ciento (8%), como máximo, según las metas de ventas que se lograran, hecho frente al cual TyA no pudo hacer nada dada la posición dominante ejercida abusivamente por ALPINA frente a ella”.
El hecho que se analiza fue negado por la convocada. Explicó cómo inicialmente ALPINA produjo y comercializó leche en cajas, y que fue sobre este producto que se hicieron los acuerdos de descuento del 10%. Y enfáticamente manifestó que este porcentaje de descuento no sufrió ninguna modificación a lo largo del tiempo de duración de los Contratos.
Agregó en su contestación que con “posterioridad y pasados años desde ese acuerdo, ALPINA creó e inició la gestión de introducción y promoción de un nuevo producto, denominado leche en bolsa (…) Para efectos de mercadeo, y por sus características diferentes, se trata de productos completamente distintos. La leche en caja es más costosa, puede comprarse en cantidades y almacenarse por largo tiempo, (Tetrapak) requiere un consumidor con mayor poder adquisitivo.
Tiene un margen de rentabilidad determinado, y probado, con base en el cual se estableció el monto del descuento al que puede venderlo ALPINA a los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 76 Distribuidores. La leche en bolsa, tiene menor precio, se demanda en compras de pequeñas cantidades y está destinada a un consumidor de menores recursos que la demanda ‘diariamente’ (…) Era un producto nuevo, que se encontraba en periodo de ‘siembra’ con resultados inciertos de volumen de venta y retornos proyectados pero sujetos a comprobación en el terreno. Por esta razón en su periodo inicial, la leche en bolsa fue manejada exclusivamente por ALPINA y sólo hasta el 2007, se tomó la decisión de llevarla a los puntos de venta a través de los distribuidores”.
Sobre los porcentajes inferiores al 10%, ALPINA en su respuesta añadió que “corresponden a la venta de leche en bolsa, que fue creada en 2004 por ALPINA, y ofrecida como un producto adicional al canal de distribuidores en 2007, que incrementó el portafolio de bienes que podían comprar para revender los Distribuidores, y respecto del cual, se pactó con ellos, en igualdad de condiciones para todos, un porcentaje que, dado el resultado obtenido en términos de rentabilidad, se ofreció por un porcentaje menor y variable.
No se trata de una modificación caprichosa y abusiva, sino una medida racional que refleja la reacción a la situación del mercado de este tipo de leche en ese momento y que fue aceptada por los distribuidores”. Entre los varios testigos que contestaron preguntas sobre la venta de leche en bolsa, el detalle con que lo hizo el testigo Miguel Pulido contribuyó a la claridad del tema, ilustró bien acerca de la diferencia entre la leche en caja y la leche en bolsa, y precisó para una y otra el rango de los descuentos convenidos.
Ambas partes citan este testimonio en sus alegaciones, lo que le da mayor veracidad y aceptación. El dictamen pericial, ya en la etapa de aclaraciones y complementaciones, concluyó que “el porcentaje de descuento concedido en ventas por parte de la empresa ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. a la sociedad T Y A Ltda. (hoy SAS), para la LECHE EN CAJA, en el periodo comprendido entre enero de 1996 y hasta 05 junio de 2010, tomado selectivamente de las copias de las facturas en la sociedad ALPINA, en donde figura este producto, se advierte del diez por ciento (10%) a lo largo de dichos años”.
En su alegato conclusivo la convocante dijo: “…En la contestación de la demanda, sostiene la convocada que ha sido tendencioso y desleal el planteamiento de los hechos a este respecto. Indica que sí hubo porcentajes diferentes, del diez por ciento (10%) para la leche en caja e inferiores para la leche en bolsa, debido a que con los distribuidores “se pactó” dicho porcentaje.
(folio 131 del cuaderno principal número 1) Lo cierto es que respecto de la disminución del porcentaje de descuento contenido en los textos contractuales hay confesión de la demandada en su objeción a los hechos, se ha aceptado por su parte que el descuento fue disminuido, aunque, supuestamente, por acuerdo entre las partes. De dicho acuerdo no hay evidencia alguna en el presente trámite”.
De estas piezas procesales, el Tribunal puede deducir las siguientes conclusiones: en primer lugar, aunque en los Contratos no se hizo la distinción, antes bien se utilizó en ellos la expresión genérica “leche ALPINA”, se trató de dos productos diferentes, la leche en caja y la leche en bolsa. La distinción entre los dos productos fue explicada TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 77 bien por la convocada y por diferentes testimonios practicados dentro del proceso, en particular el del señor Miguel Pulido, y la aceptó la convocante en su alegato de conclusión, como acaba de leerse.
De estos productos, la leche en caja estuvo dentro del portafolio de promoción y venta de productos Alpina desde la iniciación de la relación de las partes en 1993, mientras la leche en bolsa fue creada como producto susceptible de formar parte del portafolio solamente desde 2004. En segundo término, el descuento para la leche en caja fue siempre del 10%.
Los descuentos para la leche en bolsa fueron inferiores, tanto por sus especiales características como por tratarse de un producto nuevo que además enfrentó una fuerte competencia, como lo apuntó el testigo Pulido en su declaración. Como tercera consideración, mientras algunos distribuidores no aceptaron las condiciones de descuento -inferiores a las de la leche en caja-, otros sí lo hicieron.
En concreto, la convocante tuvo en su portafolio tanto la leche en caja como la leche en bolsa, la primera hasta el término de su contrato y la segunda hasta el mes de mayo de 2010. Para el Tribunal no cabe duda de que, habiéndose tratado de dos productos diferentes, uno de los cuales, el de leche en bolsa, fue incluido en el portafolio con posterioridad a la celebración del Contrato sin que mediara ningún convenio escrito, la sola aceptación de la convocante respecto del producto y su descuento constituye una modificación o adición al contrato, como de seguro hubo otras (los casos de Yogo-Yogo, o Frutto, o Alpin, citados por el testigo Pulido), que por sí sola es generadora de obligaciones y derechos.
La consensualidad de ciertos contratos, como es este que celebraron las partes, permite modificaciones, agregados o supresiones que son por supuesto vinculantes, a menos que en forma expresa las partes lo hayan impedido o regulado de modo diferente al consensual. Si la convocada ofreció el nuevo producto, y un descuento especial distinto al vigente para otros productos, y la convocante aceptó la oferta mediante la pacífica ejecución de la correspondiente actividad de distribución, todo lo cual aparece demostrado en el proceso, se generó la adición consensual al contrato y tuvo plena eficacia. Demás está anotar que toda modificación consensual del contrato, vale decir acordada por las partes, respecto de cualesquiera productos y/o descuentos, aún de aquellos que formaron el portafolio desde el principio de la vinculación, e inclusive la ejecución del contrato por una de las partes separándose de la línea observada hasta entonces, siempre que tenga la aceptación, expresa o tácita, de la otra, da igualmente validez a las prestaciones y derechos consiguientes.
Así las cosas, la pretensión que se comenta no está llamada a prosperar porque no se probó que “ALPINA incumplió gravemente las obligaciones a su cargo cuando de manera unilateral modificó el ‘descuento comercial’ para ciertos de los productos…” -!a leche en bolsa en el caso que se analiza-; antes bien, quedó acreditada la aceptación tácita por el desarrollo continuado del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 78 B. Exclusión de la leche del portafolio de venta de TyA La otra petición contenida en la pretensión quinta principal de la demanda, según la distinción advertida por el Tribunal al considerar armónicamente las expresiones generales de incumplimiento utilizadas en el petitum y las referencias concretas contenidas en la narración de los hechos -que restringen el reparo o inconformidad solamente al tema de la leche en bolsa-, distinción del Tribunal ya comentada, es la indemnización de perjuicios por la decisión de ALPINA de excluir la leche del portafolio de productos que entregaba a TyA para su venta.
El hecho quincuagésimo de la demanda detalla esta pretensión así: “ALPINA decidió unilateralmente e incumpliendo gravemente sus obligaciones, excluir la leche ALPINA del portafolio de productos que entregaba para su promoción y venta a T Y A reservándose ella la posibilidad de hacer venta directa de dichos productos a los clientes de la zona o territorio asignado a T Y A, todo a pesar de haber pactado en el contrato que ALPINA solo asumiría la venta directa de sus productos en caso de imposibilidad temporal o absoluta de T Y A para hacer la distribución de los productos”.
El hecho fue contestado por la convocada con un “no es cierto” y esta explicación: “Se reitera lo indicado en la respuesta al hecho anterior, en el sentido que la leche que inicialmente se incluyó para la distribución era la leche en caja. La leche en caja, nunca se le retiró al Distribuidor, quien hasta el final del contrato la compró y revendió. Distinto es que en julio de 2004, ALPINA lanzó un nuevo producto de leche en bolsa que fue distribuida directamente por ALPINA hasta noviembre de 2007, fecha a partir de la cual se incluyó en la lista de productos que se vendían al Distribuidor, sin embargo en abril de 2010 (solo dos meses antes de que se terminara el contrato) ante los bajos resultados mostrados en las encuestas de seguimiento de comportamiento de ese producto en su distribución por el canal de distribuidores -elaboradas por Nielsen- (anexo), ALPINA, nuevamente soportada por análisis y estudios objetivos, retomó la venta directa de la leche en bolsa, entre otras en especial, por la razón de que la leche en Bolsa requiere una atención en el punto de venta, diferente de la semanal que se realiza para otros productos, lo que el distribuidor o no estaba en capacidad de asumir, o no le interesaba hacerlo, por el resultado de la relación costo beneficio.
(Los riesgos del éxito de venta en los puntos es suya) Todo esto se presentó y explicó a los distribuidores, que en su momento no mostraron inconformidad. El hecho omite señalar la fecha del supuesto retiro de la leche como producto que se vende a los distribuidores y ello obedece a que solo se trató de la leche en bolsa, a que sólo sucedió un par de meses antes de la terminación del contrato, por lo que no puede hablarse de que se haya causado un perjuicio en tan poco tiempo y además, a que tampoco la leche en bolsa fue retomada totalmente, sino que ALPINA compartió los puntos de venta, atendiendo ella a quienes requerían visitas diarias, y dejando que el distribuidor visitara a quienes podían tener otra periodicidad de atención”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 79 De su lado, la convocante en el alegato conclusivo expresó: “No entendemos por qué razón considera la demandada que la decisión de, en sus palabras, ‘retomar la venta directa de leche en bolsa’, por muy soportada que estuviera en estudios, encuestas, o lo que fuera, no constituye un incumplimiento de las obligaciones contraídas, cuando en el contrato claramente se estipuló que ALPINA S.A. sólo asumiría la venta directa de sus productos en caso de imposibilidad temporal o absoluta de T Y A S.A.S para hacer la distribución de los productos -cláusula décimo primera del contrato que en renglones anteriores fue suficientemente censurada- (folio 10 del Cuaderno Pruebas número 1).
Lo sucedido es abiertamente contradictorio con lo pactado en el contrato y, obedece, una vez más, al estilo abusivo desplegado por ALPINA S.A. en la ejecución de la relación contractual donde imponía sus decisiones a los distribuidores teniendo en cuenta únicamente sus intereses empresariales ”. Agrega la convocante que ante la exclusión de la leche en bolsa, dispuesta en forma unilateral por ALPINA, su representante legal Germán Torres Vanegas dirigió una comunicación al Vicepresidente Comercial de ALPINA en la que formuló formal protesta y explicó las pérdidas que para su sociedad significaba la terminación de la venta de leche.
En su alegato final la convocada se refirió a esta terminación de la venta de leche y a la carta que acaba de mencionarse. Sobre ésta puso de presente no solo que era la primera vez que TyA se dirigía a ALPINA en términos tan airados, sino además que la fecha de la comunicación -3 de mayo de 2010- fue la misma fecha en que “coincidencialmente” ALPINA decidió dar por terminada la relación contractual vigente con TyA.
Además, cuestionó la solicitud de compensar la pérdida ocasionada por la decisión de ALPINA, criticó la cifra de $39.739.597 que indicó TyA en su carta de protesta e hizo referencia a la opinión contenida en el dictamen pericial sobre el monto de las ventas de leche en bolsa efectuadas por ALPINA a partir del momento en que retomó para sí la venta directa de este producto, que fue de $66.592.421.
Respecto de este monto dijo que “aplicando el 10% previsto en el contrato para la LECHE EN CAJA, que no es el que rigió para la LECHE EN BOLSA, la perito obtiene como resultado que lo que supuestamente habría dejado de recibir TyA sería la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($6.659.242)”.
Sin embargo, anotó que “dado que no se probó ni la existencia de un perjuicio, ni su cuantía, carga probatoria a cargo de la parte convocante, no se le ha dado fundamento alguno al Tribunal para proferir una condena”. El Tribunal encuentra probados varios hechos: en primer lugar, la decisión unilateral de ALPINA de retomar para sí la venta directa de la leche en bolsa; de otro lado, la cifra de $66.592.421 como ventas directas por parte de ALPINA en el territorio adscrito a TyA, tomada por la perito de la información puesta a su disposición por la propia ALPINA; y luego, la ausencia de informes o pruebas sobre el porcentaje exacto de descuento que habría devengado TyA por la venta de leche en bolsa si ALPINA no hubiera retomado su venta directa, lo que llevó a la perito, y luego a la convocada en su alegato, a calcular como descuento aplicable el 10%.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 80 Al lado de estos hechos, el Tribunal confirmó que la cláusula Décimo Primera del Contrato 251-97, suscrito el 30 de octubre de 1997, contempla que la Compañía podría asumir la venta directa si el Distribuidor “se viera imposibilitado temporal o definitivamente para distribuir los productos suministrados materia de este contrato”, y es claro que en el caso bajo análisis TyA no solo no estaba imposibilitada para la distribución, sino que protestó airadamente por la pérdida que la suspensión le ocasionaba, independientemente de la coincidencia de la fecha de la comunicación en que se manifestó la inconformidad con la fecha del preaviso que anunciaba la terminación del contrato por vencimiento del término. Así como los ajustes, modificaciones o agregados que las partes adoptan de común acuerdo, o que adopta una parte con la aceptación de la otra, tienen plena eficacia, en el caso que se estudia hay una evidente disparidad de posiciones, y la suspensión unilateral, sin que mediara imposibilidad para la distribución (que era la razón prevista en el Contrato para poder llevarla a cabo), implica desatención de la norma convencional, sin duda vinculante, apareja incumplimiento, y por ende genera responsabilidad.
No obra en el proceso prueba documental, ni pericial, sobre el porcentaje exacto de descuento que para TyA se tenía establecido por la venta de leche en bolsa en la época en que ocurrió la suspensión de la distribución y la retoma para venta directa por parte de ALPINA. Sin embargo, de los testimonios practicados, aunque tampoco se señala una cifra precisa, se extrae la información suministrada en la declaración rendida por el mismo Miguel Angel Pulido, antes citado, quien ubica el descuento del producto en cuestión en un rango entre el 6% y el 7%, rango que se acompasa con el que con mayor amplitud –entre 5.5% y 8%- reseña el hecho cuadragésimo noveno de la demanda.
Ante este panorama probatorio, la propia convocada en su alegación final optó por tomar –con salvedades- el 10%, como también lo hiciera la perito en su escrito de aclaraciones (páginas 39 y 40) luego de citar la solicitud formulada al respecto por la convocante y de tomar la cláusula del contrato que para “las ventas de la leche Alpina”, así en forma genérica, señala un 10%.
Para su decisión, el Tribunal, establecida cabalmente -como en efecto está- la prueba de la existencia del perjuicio, contando con parámetros objetivos de referencia ya descritos para su cuantificación, y fundado en la obligación que tiene de concretar el valor del daño atendiendo los principios de reparación integral y equidad -en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998-, opta por calcular un descuento promedio tomando al efecto la declaración del testigo Pulido, el hecho cuadragésimo noveno y el dictamen pericial -elementos que acaban de mencionarse-, lo que arroja una cifra del 7,75% (6,5+6,75+10 / 3), la cual, liquidada sobre el total de las ventas directas realizadas por ALPINA durante los tres meses finales del contrato en el territorio adscrito a TyA, que fue, conforme al dictamen, de $66.592.421, da como resultado una suma de $5.160.913, que es, por constituir el margen de reventa, la base de cuantificación del perjuicio irrogado a TyA por el incumplimiento contractual que significó la suspensión indebida de la distribución de la leche en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 81 bolsa, como que fue la suma que dejó de recibir, teniendo el derecho de percibirla en los términos del Contrato.
Estima el Tribunal, adicionalmente, que por razón de las muy particulares circunstancias que rodean el punto específico bajo examen, el margen de reventa dejado de percibir por TyA al ser privada de la comercialización del producto excluido indebidamente del portafolio por decisión unilateral de ALPINA, tiende a aproximarse a la utilidad misma no obtenida por el distribuidor, lo que ubica al juez arbitral, como es imperativo, en el concepto de lucro cesante como perjuicio indemnizable89.
Ha de tenerse en cuenta, por ejemplo, que el valor de las ventas directas de leche en bolsa efectuadas por ALPINA en el territorio asignado a TyA ($66.592.421, según el reporte pericial) representa una porción ciertamente no significativa del volumen de las ventas totales del portafolio, como que esta cifra no alcanza a ser ni el 1% del promedio anual de ventas de TyA (superior a $6.700.000.000 por año) –de ahí el bajo monto en pesos del descuento no materializado-, y que el incumplimiento fuente de la obligación indemnizatoria, desde la óptica de su extensión temporal, tiene verificación en un período ciertamente corto, y coincidente con la terminación concomitante de la relación contractual a raíz del preaviso que para esa época imprimió fuerza vinculante al plazo de vigencia convencionalmente definido, todo en un contexto en el que, de cualquier manera, la convocante estaba incursa en la estructura de gastos asociados a la comercialización del portafolio general, en los cuales incurrió hasta que se hizo efectiva la referida extinción del vínculo negocial.
De ahí que en el propio ejercicio de “liquidación” de la eventual condena, efectuado por la parte convocada en su alegación final, se contemple implícitamente la misma aproximación, sin reparo en lo que a este tópico respecta. La cifra indicada de $5.160.913, que corresponde entonces al beneficio económico que dejó de recibir TyA, debe traerse a valor presente.
Es hoy doctrina generalizada y reiterada que, en los términos de la Corte, el pago no será completo si los deudores pagan con moneda desvalorizada, “o sea, sin la consiguiente corrección monetaria, pues en tal evento se trata de un pago ilusorio e incompleto, como acertadamente lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia, no solo nacional sino foránea, la cual insiste en que si la obligación no es pagada oportunamente, se impone reajustarla, para representar el valor adeudado…”90.
El reajuste de la suma debida se hará desde el mes de julio de 2010, cuando ha debido recibirse la mencionada cantidad, hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda arbitral, que lo fue el 30 de noviembre de 2010; y la liquidación de intereses moratorios a partir de esta última fecha, cuando se produce 89 Se entiende que, en lo conceptual y abstracto, el ingreso y la utilidad denotan contenidos diferentes, y que el lucro cesante, como perjuicio indemnizable, está asociado a ésta y no a aquél. 90 Sentencia de 1° de septiembre de 2009.
Ver Jurisprudencia y Doctrina, Legis, No. 456, diciembre de 2009, pág.2004. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 82 “el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor” (artículo 90 del Código de Procedimiento Civil), y hasta la fecha en que el pago se realice.
El reajuste monetario es muy poco significativo porque tan solo transcurren cinco meses entre las dos fechas inicialmente mencionadas, y el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, y en concreto los números de la serie de empalme91 para los meses de julio y de noviembre de 2010, que son 104,47 y 104,56 respectivamente, arrojan un ajuste de tan solo 0,861 por 1.000 (0,000861).
Esto significa que la suma dejada de recibir por TyA se ajusta a la cantidad de $5.165.357. Los intereses moratorios sobre esta última cantidad, en el lapso comprendido entre el 30 de noviembre de 2010 y el 23 de marzo de 2012, fecha de la presente providencia, liquidados conforme a lo dispuesto por el artículo 884 del Código de Comercio, suman $2.062.642, de acuerdo con el siguiente cálculo: (Tasas efectivas) Mes Capital Interés Brio Interés Interés Intereses Corriente Moratorio Moratorio Período Anual Anual Mensual (moratorios) jul-10 5.165.357 14,94 22,41 1,6993 87.775 ago-10 5.165.357 14,94 22,41 1,6993 87.775 sep-10 5.165.357 14,94 22,41 1,6993 87.775 oct-10 5.165.357 14,21 21,315 1,6232 83.844 nov-10 5.165.357 14,21 21,315 1,6232 83.844 dic-10 5.165.357 14,21 21,315 1,6232 83.844 ene-11 5.165.357 15,61 23,415 1,7686 91.355 feb-11 5.165.357 15,61 23,415 1,7686 91.355 mar-11 5.165.357 15,61 23,415 1,7686 91.355 abr-11 5.165.357 17,69 26,54 1,9809 102.321 may-11 5.165.357 17,69 26,54 1,9809 102.321 jun-11 5.165.357 17,69 26,54 1,9809 102.321 jul-11 5.165.357 18,63 27,95 2,0751 107.186 ago-11 5.165.357 18,63 27,95 2,0751 107.186 sep-11 5.165.357 18,63 27,95 2,0751 107.186 oct-11 5.165.357 19,39 29,09 2,1506 111.086 nov-11 5.165.357 19,39 29,09 2,1506 111.086 dic-11 5.165.357 19,39 29,09 2,1506 111.086 ene-12 5.165.357 19,92 29,88 2,2025 113.767 feb-12 5.165.357 19,92 29,88 2,2025 113.767 mar-12(a) 5.165.357 19,92 29,88 2,2025 84.408 2.062.642 (a) Intereses de 23 días
5. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES Sentada, como está, la conclusión del Tribunal en el sentido de descartar la tipificación de agencia comercial respecto de la relación contractual que vinculó a 91 Ver la página web www.dane.gov.co (Precios, Índices-Serie de Empalme) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 83 TyA con ALPINA, necesariamente se impone la desestimación de las pretensiones principales primera –junto con su subsidiaria-, segunda, tercera y cuarta, todas las cuales están enmarcadas en el planteamiento de existencia de la mencionada modalidad contractual.
En efecto, no hay lugar al reconocimiento y declaración de agencia comercial de hecho (pretensión primera –principal ni subsidiaria-); y no lo hay con relación a las consecuenciales prestaciones que de ello derivarían, una por el hecho mismo de la terminación, comúnmente denominada “cesantía comercial”, prevista en el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio (pretensión segunda principal), y otra en la hipótesis de terminación unilateral sin justa causa por parte del agenciado (o proveniente del agente, por causa imputable al agenciado), en la forma de “indemnización equitativa”, plasmada en el inciso 2 del mismo precepto (pretensiones tercera principal y cuarta principal).
Ante el resultado negativo de las pretensiones alusivas a la existencia de agencia comercial y sus consecuenciales efectos prestacionales, no hay lugar a la confrontación de la cuantía estimada razonadamente por la demandante en atención a la previsión del inciso primero del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil –cuyo eje era el reconocimiento de la agencia-, ni, por ende, a hacer pronunciamiento alguno respecto de la hipótesis de estimación lesiva a que se refiere el segundo inciso de la misma norma.
El Tribunal estima oportuno acotar, en el punto específico de la forma de terminación del Contrato, que desde la óptica de lo formal, teniendo en cuenta que la reclamación impetrada en la pretensión tercera principal -que atribuye la extinción del vínculo a la manifestación unilateral y abusiva de ALPINA- está enmarcada en el supuesto de existencia de la agencia comercial cuya desestimación se ha anunciado, la petición, por esa sola consideración, inexorablemente ha de fracasar.
Y que si, aún haciendo abstracción de la modalidad negocial efectivamente diseñada e implementada entre TyA y ALPINA, se avocara su examen en lo sustancial, la aspiración planteada tampoco sería de recibo pues, como se adelantó en algún aparte anterior, la terminación de la relación contractual bajo examen se produjo por vencimiento del plazo de duración –causal ciertamente legítima y ajustada a derecho-, materializado en el pacto expreso de las partes sobre el particular, por supuesto vinculante a la luz del principio de normatividad que se predica de los actos jurídicos válidamente celebrados, pacto en virtud del cual el Contrato que celebraron, concebido con una vigencia inicial determinada, tendría prórrogas automáticas y sucesivas a su vencimiento siempre que no mediara preaviso que, con la antelación estipulada, eliminara la posibilidad de la extensión temporal del vínculo92. 92 Como esquema básico, así fue estipulado por ALPINA y TyA en la primigenia cláusula tercera del Contrato 251-97, y en la modificación a ella introducida mediante Otrosí 01 de octubre 3 de 2008.
El poder vinculante de lo convenido, que supone el cabal ejercicio de las “cargas” de la Autonomía de la Voluntad a que se ha referido el Tribunal, cobija tanto al mecanismo de terminación por vencimiento del plazo, sin perjuicio de prórroga automática sólo a falta de preaviso, como al quantum mismo del preaviso, cuestión cuya valoración, en cuanto a su razonabilidad y conveniencia, debe hacer el interesado al momento de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 84 De otro lado, establecido como igualmente está, que en el ámbito de formulación de la pretensión quinta principal, se abre paso la imputación del incumplimiento asociado a las ventas directas de leche en bolsa efectuadas por ALPINA como consecuencia del retiro de dicho producto del portafolio que comercializaba TyA, tal petición tendrá prosperidad parcial, con ese preciso alcance, consecuencia de lo cual ha de pregonarse la misma suerte con relación a la reclamación sexta principal, asociada a la condena que deriva del incumplimiento reconocido, en cuantía señalada conforme a los derroteros explicitados en su momento por el Tribunal, sobre la cual se causan intereses de mora hasta la fecha del pago –pretensión séptima principal- en los términos establecidos en el aparte correspondiente de esta providencia. Sobre la pretensión octava principal, relativa a costas y agencias en derecho, habrá pronunciamiento en capítulo separado del presente fallo.
6. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES Alega ALPINA, en los ordinales 1. y 2. del capítulo de la contestación de la demanda reservado a las “EXCEPCIONES”, “Inexistencia del contrato de Agencia” e “Inexistencia de Agencia de Hecho”, rotulaciones que en sí mismas evocan su alcance, que en rigor no es nada diferente a la oposición o negación de las pretensiones centrales de la demanda –declaración de la existencia de agencia comercial, y sus consecuenciales-, llamadas a fracasar según ha anunciado el Tribunal.
Sobre este particular, conviene poner de presente que cuando el operador judicial se ubica en un escenario en el que no tienen verificación los supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, como ocurre en el sub-lite en lo atinente a las reclamaciones que giran alrededor del reconocimiento de existencia de agencia comercial, en estricto rigor no hay lugar a hacer examen individual de los medios exceptivos en ese sentido propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante, tal como lo ha sostenido repetidamente la jurisprudencia arbitral93, con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal según el cual “Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.
Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de formalizar la correspondiente manifestación de voluntad. 93 Pueden citarse, por ejemplo, los laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA), abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS), septiembre 30 de 2003 (caso CONCIVILES y otro vs IDU), octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTÁ vs SEGUREXPO DE COLOMBIA), marzo 30 de 2006 (caso BANCOLOMBIA vs JAIME GILINSKI BACAL), mayo 10 de 2011 (caso INTERASEO y OTROS vs DISPAC) y marzo 9 de 2012 (caso INDRA CI S.A. vs PRODUCTOS FAMILIA S.A.).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 85 la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ( ). Sobre este punto dice la Corte: ‘El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión)’ (XLVII, 616)”.
Es que, en la misma línea de argumentación, cuando en la estructuración de la defensa se formula a manera de “excepción” lo que en verdad corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, y ésta ha de fracasar, es la desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, no propiamente la prosperidad del medio exceptivo propuesto.
Bajo la perspectiva de la anterior argumentación, se desestimarán las dos primeras “excepciones” planteadas. Alega ALPINA, en el ordinal 3., “Inexistencia de simulación”, invocando que en el proceso no hubo prueba, ni intento de ella, en el sentido de que “aparte del contrato suscrito entre las partes, existió un acuerdo inter-partes diferente y oculto para modificarlo, a fin de desarrollar no un contrato de distribución o Concesión sino uno de agencia”94.
Entiende el Tribunal que, en efecto, de otro perfil es la argumentación planteada por TyA al estructurar sus pretensiones asociadas a la existencia de agencia comercial, sin involucrar, en estricto sentido, simulación de los contratos que invoca como fuente de su reclamación, sobre lo que no formula petición alguna, por lo que la excepción propuesta, que no tendría vocación para enervar la prosperidad del referido petitum, se ha de desestimar.
Alega ALPINA, en el ordinal 4., “Mala fe en la modalidad de venir contra sus propios actos”, defensa en la que advierte sobre una ejecución contractual extensa en el tiempo, caracterizada por la ausencia de manifestaciones de reservas ni protestas de TyA sobre los diversos tópicos que, en el marco del litigio, son motivo de inconformidad.
Es claro para el Tribunal que, en lo que toca con la reclamación acerca de la naturaleza misma del Contrato, no asiste la razón a ALPINA en la formulación del medio exceptivo, pues lo que se advierte, escenario no inusual en tratándose de controversias de esta estirpe, es que el tema de la calificación jurídica de la relación negocial acostumbra pasar desapercibido durante su ejecución, en la medida en que suele no ser relevante de cara a las actividades mismas que en ella se desarrollan, para cobrar realce al momento de la terminación, referencia temporal especialmente trascendente cuando se involucra la hipótesis de la agencia comercial, pues es la que marca la causación –cierta o eventual-, propiamente tal, de las prestaciones económicas especialmente consagradas por el legislador para los vínculos que correspondan a su tipicidad legal, por manera que conductas “omisivas” en esta materia, en sí mismas, sin la presencia de otras circunstancias objetivas que permitieran otorgarle dimensión diferente95, no denotan contravención del principio asociado a los “actos propios”, a su vez expresión del de mayor calado en el cual conceptualmente se ubica, el de la buena fe negocial96.
Y en 94 Página 82 del alegato de conclusión. 95 Que en el sub-lite no se advierten. 96 Lo anterior, sin perjuicio de consideraciones jurídicas que sobre el punto podrían hacerse, en torno al papel que juegan los términos de prescripción como parámetro legal sancionatorio de la inactividad para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 86 lo que atañe a la reclamación vinculada a incumplimiento contractual por (i) disminución del descuento comercial y por (ii) ventas directas –ambas conductas asociadas al producto leche en bolsa-, entiende el Tribunal, respecto de lo primero, en consonancia con lo que ya expuso cuando abordó el examen de las correspondientes pretensiones de la demanda, que la existencia de aceptación que se predica en cabeza de TyA con relación al descuento aplicado en la compra de la leche en bolsa –producto nuevo, de aparición sobreviniente respecto de la época de formación del consentimiento inicial- es la base de la desestimación de esa petición, pues no se verifican los supuestos requeridos para su prosperidad; y en lo que toca a lo segundo, que comunicado por ALPINA el retiro del producto del portafolio de comercialización, para asumirla directamente, la conducta contractual así descrita fue motivo de reparo e inconformidad por TyA, conforme se advierte en la misiva del 3 de mayo de 2010.
Al final, entre una y otra consideración, la excepción propuesta se desestimará. Alega ALPINA, en el ordinal 5., “Inexistencia de mala fe o abuso en el comportamiento contractual de ALPINA”, afirmando para el efecto que “Siendo del resorte de T Y A demostrar esta imputación, ni se pidió ni se probó que Alpina hubiera actuado de manera desleal, injusta o abusiva”97.
Nuevamente entiende el Tribunal que, en rigor, en el marco de las pretensiones de la demanda no hay imputaciones de este talente que tuvieran que ser objeto de decisión, por lo que la excepción propuesta deviene en inane de cara a su virtualidad para enervar la prosperidad del petitum. Así considerada, se debe desestimar. Alega ALPINA, en el ordinal 6., “Inexistencia de incumplimiento del contrato por la modificación unilateral del contrato”, con remisión a las imputaciones, ya mencionadas, de (i) disminución en el descuento comercial en la compra de la leche en bolsa y (ii) retoma de dicho producto, por parte de ALPINA, para su comercialización directa, ya en las postrimerías de la relación negocial.
Frente a lo primero, ha puntualizado el Tribunal que el incumplimiento pregonado no se estructura, de modo que no se da el supuesto mínimo requerido para la prosperidad de la respectiva pretensión, suficiente para negarla sin que sea pertinente, conforme a los parámetros conceptuales reseñados al comienzo de este aparte del fallo, hacer examen individual del mecanismo de defensa propuesto; y con relación a lo segundo, al contrario, ha establecido el juez arbitral que el incumplimiento imputado sí se verifica, con el alcance y consecuencias señalados en el acápite correspondiente de esta misma providencia. Una vez más, entre una y otra consideración, la excepción ha de desestimarse. reclamar, por supuesto no incompatible con la valoración de los actos propios como manera de “manifestar” la voluntad, todo lo cual supone y exige el examen de las circunstancias fácticas que rodean cada caso particular. 97 Página 83 del alegato de conclusión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 87 Alega ALPINA, en el ordinal 7., “Inexistencia de incumplimiento por la no renovación del contrato”, para lo cual aduce, en síntesis, que la relación terminó por vencimiento del plazo ante la no renovación por el preaviso manifestado, conforme a lo legítimamente pactado en el Contrato.
Incluso haciendo abstracción el Tribunal del ámbito específico en que, conforme a los términos de la pretensión tercera principal de la demanda –ubicada en el hipotético reconocimiento de agencia comercial-, habría que considerarla, y consecuente con él, el medio exceptivo propuesto, lo cierto es que éste constituye oposición o negación de la petición formulada, que no prosperaría por ausencia de los requisitos o presupuestos sustanciales requeridos para el efecto según se ha recalcado a espacio en renglones anteriores de la providencia, consideración suficiente para obviar el examen y pronunciamiento separado de la defensa así incoada.
Bajo esta óptica, se desestimará. Alega ALPINA, en el ordinal 8., “Inexistencia de perjuicio por los incumplimientos alegados”, presentación que cae en el vacío en lo que atañe a la desatención obligacional que el Tribunal admite, ubicada en el retiro, contra lo estipulado al respecto en el Contrato, de la leche en bolsa como parte del portafolio de comercialización asumido por TyA, pues es incontrastable, según se precisó, que la conducta así descrita representa para el distribuidor el perjuicio asociado al beneficio económico dejado de percibir por razón de tal circunstancia fáctica, que se hace patente, con independencia de las dificultades atinentes a la determinación de su monto, cuando se advierte que el producto ciertamente siguió colocándose en el mercado –puntos de venta-, a través de ventas directas efectuadas por el fabricante.
Ante esta realidad, la excepción se desestimará. Alega ALPINA, en el ordinal 9., “Cumplimiento íntegro del contrato, por parte de ALPINA”, aseveración que no resulta de recibo con el alcance propuesto cuando es patente, según se acaba rememorar, que uno de los tópicos específicos de los incumplimientos imputados en la demanda está llamado a prosperar.
La consecuencia inevitable: la excepción se tiene que desestimar. Por último, previa advertencia de que no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre la excepción de “Prescripción de los derechos derivados de la terminación del contrato de DISTRIBUCIÓN TIPO C SIN CREDITO No. 086-93”, propuesta en el ordinal 10. del pertinente aparte del escrito de contestación, pero “retirada” por ALPINA con ocasión del alegato de conclusión, debe advertir el Tribunal que no encuentra prueba de hechos constitutivos de defensa que pudieren enervar las pretensiones de la demanda que, con alcance parcial, tienen prosperidad, por lo que también se impone la desestimación de la “excepción genérica” de que trata el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.
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7. LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE CONTRA EL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR LA PERITO ANA MATILDE CEPEDA 7.1. Consideraciones generales El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 238, numerales 1º y 4º, establece que dentro del término del traslado las partes pueden objetar el dictamen por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos, o porque el error se haya originado en éstas.
De su lado, el numeral 6 del Art. 238 del C. de P.C., establece que “la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen”, por lo que es del caso proveer lo pertinente dentro del presente Laudo. Ahora bien, el error a que se refiere la norma, tal como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia, debe ser de una entidad tal que se pueda considerar grave y que además haya sido determinante para el concepto que emite el perito, es decir, que constituya una equivocación de tal magnitud que en el evento de no haberse incurrido en ella, el sentido del concepto emitido por el perito sería sustancialmente diferente.
En efecto, en sentencia del 29 de agosto de 2007, radicación 14854, el Consejo de Estado expuso lo siguiente: “…para que se configure el “error grave” en el dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocación en materia grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C.” Previamente, la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 8 de septiembre de 1993, expediente 3446, determinó lo siguiente: “2.
Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “ si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros Peritos ” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 89 un peritaje, “ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del Perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva ( ).” (G. J. Tomo LXXXV, pág. 604).
El tema ha sido también estudiado por diversos tratadistas, entre ellos el profesor Jairo Parra Quijano, quien expresa: “El error se presenta cuando hay una inadecuación entre la realidad y lo pensado. Si esa inadecuación es grande estamos frente al error grave.”98 De acuerdo con lo anterior, para que prospere una objeción por error grave contra un dictamen pericial, ha de probarse lo siguiente: (i) Que el perito incurrió en equivocaciones cuando apreció aquello que debió examinar, cambiando sus cualidades o atributos, o dedujo de ello consecuencias erradas;
(ii) Que el perito tomó como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen decretado; (iii) Que tales equivocaciones son determinantes de las conclusiones a que hubiere llegado el perito. Finalmente, debe señalarse que corresponde al objetante demostrar el error grave en que incurre el perito, y por ello, al presentar su objeción, debe pedir las pruebas para demostrarla (artículo 238 del Código de Procedimiento Civil); por consiguiente, como es apenas natural, si el yerro grave no se acredita debe desecharse la objeción. En esta línea de argumentación, se advierte que un desacuerdo con los fundamentos del dictamen o las conclusiones del perito, no necesariamente le abre paso a la censura por error grave, pues es necesaria la evidencia de una abierta pugna entre lo sostenido por el experto y la realidad, donde el análisis de la experticia debe hacerse de manera integral, es decir, junto con los anexos e informaciones presentados por 98 Tratado de la Prueba Judicial.
La Prueba Pericial, Ed. Librería del Profesional. 1996, página 136. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 90 el perito como soporte de sus conclusiones, o de sus complementaciones y aclaraciones. De otro lado, el dictamen pericial, como todo medio de prueba, está destinado a ser analizado por el juez, de modo que así la ley autorice al perito, para efectos de la elaboración de su experticia, consultar el expediente y los documentos que estime necesarios, no extiende sus atribuciones a la valoración y crítica de esos documentos u otros medios probatorios.
Hay, pues, contenidos del dictamen que deben examinarse en la órbita de la apreciación de la prueba, por fuera del ámbito de la objeción. Igualmente ha de decirse que no es susceptible de ser calificado como error grave el silencio del perito sobre determinados aspectos que son materia del dictamen, si bien ello puede dar lugar a calificar la labor del auxiliar de la justicia como deficiente o incompleta, más no de errada, por sustracción de materia.
En el marco de los lineamientos expuestos en precedencia, procede el Tribunal a estudiar y decidir la objeción por error grave oportunamente presentada por la parte convocante respecto del dictamen pericial decretado y practicado dentro de este trámite arbitral, elaborado por la perito Ana Matilde Cepeda. 7.2. La objeción por error grave propuesta por la parte convocante contra el dictamen pericial rendido por la perito Ana Matilde Cepeda La convocante, en el memorial de objeción por error grave contra el dictamen pericial decretado y practicado en este trámite, plantea que la perito cambió el objeto del dictamen, tomando como base de su análisis supuestos totalmente diferentes a lo que le correspondían y, en consecuencia, llegando a conceptos y conclusiones falsas, carentes de soporte en la realidad.
A continuación, el Tribunal examina los planteamientos centrales en los cuales objetante apoya su objeción, y se pronuncia sobre los mismos como base para adoptar la correspondiente decisión. A. En relación con la respuesta a la solicitud de la convocante que pretendía determinar, dentro de sus ingresos, qué proporción o participación tenían los provenientes de ventas diferentes a los productos ALPINA, en los años 1999 a 2010, se afirma que la perito incurrió en falencias y disconformidades con la realidad, por cuanto: i) se refirió de manera adicional a otros años que no se le habían indagado (1996, 1997 y 1998); ii) dentro de los ingresos incluyó los ajustes por inflación, que no se pueden entender como una actividad generadora de ingresos de la sociedad comercializadora; iii) arbitrariamente infirió para los años 1997, 2000, 2001, 2003, 2008, 2009 y 2010, que como hubo compras adicionales ello “ permitiría concluir que las ventas debieron contemplar otras diferentes de ALPINA, como las descritas a continuación ” (citado páginas 7, 12, 16, 18, 21, 22 y 23), cuando por lo que se le estaba preguntando era por las ventas efectivamente realizadas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 91 Al respecto, el Tribunal observa que la pregunta 1 del cuestionario de la convocante apuntaba a que la perito, con base en la contabilidad de TyA, dijera si los ingresos de ésta desde su constitución y hasta junio de 2010 provinieron exclusivamente de su relación comercial con ALPINA, o si, por el contrario, esta sociedad realizó otra actividad comercial distinta y, en caso afirmativo, la señalara.
Dicha pregunta fue respondida por la perito en las páginas 13 a 28 del dictamen pericial, donde indicó: i) que para los años 1994 y 1995, no se dispuso de los libros de contabilidad; ii) que para los años 1996 a 1998, en los libros de contabilidad puestos a disposición por TyA, se encontró que los ingresos reportados en desarrollo del giro normal de su actividad comercial no provinieron exclusivamente de su relación comercial con ALPINA, en la medida en que se encontró que esta sociedad realizó actividades comerciales con otras sociedades, y discriminó para estos años los códigos y cuentas contables de ingresos operacionales de la compañía; iii) que para los años 1999 al 2010, se encontró que los ingresos reportados en el desarrollo del giro normal de su actividad comercial, muestran como fuentes de ingresos la operacional por ventas realizadas y la no operacional, y presentó los conceptos, códigos y cuentas contables generales para dichos años.
Dado el alcance de la pregunta formulada, la aclaración solicitada buscaba precisar el porcentaje de cada actividad generadora de ingresos respecto del total de los obtenidos en los años 1999 a 2010, especificando si dichos ingresos provenían de la comercialización de productos ALPINA, a lo cual la perito respondió en las páginas 6 a 23 del escrito de aclaraciones y complementaciones, donde para los años 1999 al 2010 incluyó la siguiente nota: “La información de ventas se encuentra de manera global en el libro auxiliar de ventas, es decir, no reporta en detalle las ventas de cada una de las zonas citadas, que permita identificar las ventas de Alpina y las de otros productos”.
En cuanto a la conclusión según la cual, la realización de compras permitiría concluir que las ventas debieron contemplar otras diferentes se ALPINA, se aprecia que para el año 2000 la perito relacionó información que indica fue tomada del libro auxiliar, cuentas de inventarios - mercancías no fabricadas por la empresa - compras, que da noticia de facturas de COLOMBINA S.A., y QUESO DOBLE CREMA LA SIERRA (páginas 12 a 15 del escrito de aclaraciones y complementaciones), a partir de la cual, y teniendo en cuenta la advertencia hecha por la perito en la nota arriba reseñada, el Tribunal encuentra fundada y razonable la inferencia hecha por la perito.
Lo propio es predicable respecto de los años 2001 (facturas de COLOMBINA S.A., CONFITECOL S.A., EL REY S.A., y SALSAMENTARIA MADR, relacionadas en la página 16 del escrito de aclaraciones y complementaciones); 2003 (facturas de RICOS Y DELICIOSOS S, relacionadas en la página 18 del escrito de aclaraciones y complementaciones); 2008 (facturas de ALVIDA LTDA, y HUGO TORRES VANEGAS, relacionadas en la página 21 del escrito de aclaraciones y complementaciones); y 2010 (facturas de COOPERATIVA COLANT, relacionadas en la página 23 del escrito de aclaraciones y complementaciones).
Y aunque para los años 1999, 2002, 2004 y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 92 2005, la información presentada es agregada, no se advierte, en el contexto descrito, contradicción frente a la respuesta inicial dada por la perito a la pregunta 1 del cuestionario de la convocante, que no fue desvirtuada, habida cuenta de lo cual el Tribunal no encuentra configurado el error grave que en este punto se le endilga al dictamen.
B. En cuanto al hecho de referirse la perito a datos de otros años que no le fueron indagados (1996 a 1998), si bien supone ir más allá de la solicitud específica formulada por la parte solicitante, no implica de suyo que la información adicional referida en el dictamen, sus aclaraciones o complementaciones, o el análisis de la misma, adolezcan de equivocación en materia grave por parte de la perito, la misma que en este caso no se demostró que así fuera.
C. En relación con la respuesta a la solicitud número 3 de la parte convocante, contenida en las páginas 25 a 30 del escrito de aclaraciones y complementaciones, se afirma que se evidenciaron errores graves por cuanto: i) se le solicitó a la perito que revisara el cálculo de la prestación prevista en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio contenida en el archivo de Excel incluido en el CD que constituye el anexo número 12 de la relación de prueba documental, y así procedió de conformidad en su momento, pero en la aclaración se retractó para llegar a una conclusión contraria a la inicialmente sostenida por ella, al señalar que “ Se aclara que los valores citados al revisar el cálculo contenido en el archivo de Excel, corresponden a los precios citados en las facturas allí relacionadas y no a la diferencia posible de precios o margen de comercialización entre los precios de compra frente a los de venta, para los cuales no se dispuso de información ” (citado página 30).
El error de apreciación y valoración, aduce la objetante, resulta evidente, porque, por una parte, la perito sí dispuso de información puesto que en su poder se encontraban todas las facturas expedidas por ALPINA, donde se evidenciaba el margen de descuento, y, por la otra, si fuera cierto que se tomó como base del cálculo de la prestación del inciso primero del citado artículo el precio citado en la factura y no la diferencia o el margen de comercialización, el resultado de dicho cálculo sería muy superior y, en consecuencia, el valor de las pretensiones y, en general, de la cuantía del proceso, sería sustancialmente distinto.
Además, se indica que la perito incurrió en error conceptual al considerar que “ la comisión regalía o utilidad recibida ” del primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio es equiparable a la utilidad bruta de la empresa y, por ello, equivocadamente se basa en el estado de resultados, así como en los costos y gastos de la compañía (página 25), anotando que una cosa es la utilidad de la operación mercantil en la labor de comercialización, promoción y explotación de negocios en un determinado ramo, y otra sustancialmente diferente la utilidad o pérdida de la persona jurídica, ya que esto último obedece a razones internas financieras y administrativas, como políticas autónomas que las empresas libre y autónomamente pueden decidir aplicar de manera discrecional.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 93 Sobre el particular, se tiene que en la pregunta 2 de su cuestionario, la convocante le pidió a la perito revisar el cálculo de la prestación prevista en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, contenida en el archivo Excel incluido en el CD que aportó como anexo 12 de la relación de prueba documental, señalando si era correcto, o en caso contrario expresar las razones de su desacuerdo y realizar las correcciones que estimara necesarias, frente a lo cual la perito en el dictamen (páginas 29 a 31), trascribió la norma legal mencionada, manifestó que en los libros de contabilidad de T Y A puestos a disposición por ésta, “no se encontró registro contable por concepto de “comisión, regalía o utilidad recibida en los tres (3) últimos años” (página 30 del escrito aclaratorio), e hizo referencia a la información contenida en el CD aludido, pero no expresó su criterio sobre si los cálculos allí recogidos son o no correctos, es decir, no contestó de fondo la pregunta.
La petición de aclaración de la convocante apuntó a que la perito señalara si la “comisión, regalía o utilidad” la constituyó el descuento o la diferencia entre los precios señalados en la respuesta, a lo cual la perito manifestó que: “En resumen de los registros contables y de los resultados en cada año reportados por la sociedad COMERCIALIZADORA T Y A LTDA, (hoy S.A.S.), no se advierte comisión o regalía recibida de la sociedad ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., y respecto de las pérdidas y utilidades reportadas como se trascribió anteriormente de manera general para todos los ingresos reportados por la sociedad no se advierten cifras desagregadas que vinculen la utilidad o la pérdida DIRECTAMENTE GENERADA o presentada con cargo a ALPINA, por diferencia entre precios” (página 30 del escrito de aclaraciones y complementaciones), manifestación que no responde la aclaración que le fue pedida.
Pero la falta de una respuesta concreta -tanto en el dictamen como en su aclaración y complementación, incluida la respuesta a la solicitud número 22 de la parte convocante contenida en las páginas 62 y 63 del escrito aclaratorio-, que el Tribunal no encuentra explicable, en la medida en que la auxiliar de la justicia dispuso de la información requerida para contestar (porcentaje y valor de los descuentos otorgados por ALPINA a T Y A, y precio de venta de los productos por parte de ésta a los clientes, reflejados en las facturas emitidas), no prueba que la perito haya incluido en error grave en la información que incluyó en este punto del experticio, por lo cual no ha de prosperar la glosa elevada por la objetante.
Las consideraciones precedentes son aplicables respecto de la respuesta de la perito a la solicitud número 1. C) de la parte convocada, contenida en las páginas 68 a 69 del escrito aclaratorio, de cara a la cual la objetante reitera los mismos supuestos graves errores endilgados a la respuesta a su solicitud número 3, obrante a páginas 25 a 30.
D. En relación con la respuesta a la solicitud número 4 de la parte convocante, contenida en las páginas 31 y 32 del escrito aclaratorio, la objetante advierte las siguientes inconsistencias: i) no es cierto que para responder a la solicitud se requiriese del software allí mencionado, ya que bastaba con una simple inspección las facturas donde aparecía su valor y su respectivo descuento; ii) si la perito TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 94 hubiera querido conocer el contenido de esos discos compactos, ya se había advertido que la comercializadora no es licenciataria de ese software, motivo por el cual a quien debería solicitarle la respectiva colaboración era a ALPINA, quien a través de su apoderado judicial en diferentes oportunidades manifestó que prestaría dicha ayuda en lo que estuviera a su alcance, ya que ellos son los que contrataron ese soporte lógico.
Sobre el particular observa el Tribunal que la perito se abstuvo de responder la solicitud en comento, orientada a aclarar si los registros contables de TyA permitían establecer la diferencia existente entre precio de compra de los productos a ALPINA y precio de venta a los clientes, aduciendo que: “(…) para atender esta solicitud [T Y A] entregó dos discos compactos que contienen archivos con información no vista por la perito, en la medida en que no se dispuso de software con los programas ILIMITADA para su lectura, (…) que permitieran establecer la diferencia existente entre precio de compra de los productos a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. y precio de venta a los clientes de [T Y A] entre el veintiocho (28) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) y el cinco (5) de junio de dos mil diez (2010) (…)” (páginas 31 del escrito de aclaraciones y complementaciones).
Al respecto, el Tribunal considera que la perito, en el marco de su deber de examinar las cosas objeto del dictamen y realizar personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios (art. 237, num. 2, C.P.C.), hubiera podido realizar otras actividades enderezadas a obtener la información necesaria para responder, como, por ejemplo, revisar en la contabilidad de TyA los registros pertinentes; pero en últimas, se echa de menos la respuesta, y por lo mismo, por sustracción de materia, no hay lugar a predicar error grave en este punto.
E. Respecto de la respuesta a la solicitud número 5 de la parte convocante, contenida en las páginas 33 a 38 del escrito aclaratorio, la objetante imputa las falencias que a continuación se reseñan: i) Le correspondía a la perito consultar la contabilidad de ALPINA y de TyA, así como de cualquier otro –tampoco tuvo la iniciativa de indagar más allá-, para efectos de determinar la indemnización equitativa y retributiva del inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio.
La perito manifiesta que “ la situación no fue suplida con la contabilidad puesta a disposición por la sociedad Comercializadora T Y A SAS ”, cuando ello debió ser el resultado de su análisis, de su indagación en las contabilidades de ambas partes aunado a su experticia y conocimiento. Se trataba de proyectar, no de pretender “encontrar” lo que no estaría reflejado en ninguna contabilidad, pues en ellas no se hallaría el registro o soporte de una indemnización que no ha sido determinada; se trataba, precisamente, de que haciendo uso de su experticia, fuera ella quien indicara el monto de tal indemnización. ii) No es cierto que un criterio para responder la solicitud sea teniendo en cuenta “ la propaganda, publicidad en toda clase de medios ” (página 35), ya TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 95 que todo ello sólo denotaría UNA de las labores que naturalmente le corresponden al empresario y que accidentalmente también realiza el agente, pero que no es de su esencia. Nuevamente la señora perito está basando su análisis en un objeto de estudio diferente al que le corresponde. iii) La perito hace inferencias que no tienen soporte alguno en la realidad, ya que en la página 36 se advierte que, aunque existe la cuenta de publicidad y propaganda en la contabilidad de la parte convocante, en sus conceptos no se hace mención o vinculación directa al uso de productos ALPINA y ante esa ausencia de referencia, concluye de esa manera, aunque existen los rubros y sus cuentas que acreditan tal gasto. iv) De acuerdo con lo expuesto por la perito en la página 37 de su documento aclaratorio, ¿cómo puede pretender responder la referida solicitud con base en lo que estatutariamente se pactó que sería el objeto social de la empresa? Es una realidad innegable que aunque todo lo que se realice debe enmarcarse dentro del objeto, no todo lo que allí se menciona se ejecuta, ni siquiera la sociedad está obligada a realizar todas y cada una de las actividades allí descritas.
Entonces, ¿por qué se desconoce un hecho notorio dentro de las buenas prácticas comerciales? v) Respecto del último criterio que expone la perito en la página 38 de su escrito, no resulta comprensible, ¿por qué su concepto iba perder imparcialidad si realizaba algunas de esas proyecciones o métodos de valoración por ella misma sugeridos?.
Corresponde al Tribunal aceptar las conclusiones de la perito al respecto, no a ella. Se reitera que la perito esperaba encontrar en la contabilidad de las empresas, una información que sólo puede colegirse como consecuencia de su estudio y conclusión profesional. Al punto, se advierte que la pregunta 3 del cuestionario de la convocante tenía por objeto que la perito revisara los documentos acompañados con la demanda, la contabilidad de las partes y cualquier otro elemento que estimara necesario consultar, y dijera, en el contexto de la reclamación arbitral propuesta por TyA, cuál sería el valor de los perjuicios que se debía compensar con la indemnización equitativa y retributiva con base en el segundo inciso del art. 1324 del Código de Comercio para reparar el daño que sufrió el agente por causa del comportamiento abusivo del agenciado sin excluir otros perjuicios adicionales o suplementarios, considerando los esfuerzos para acreditar la marca, línea de productos o servicios, la extensión, importancia y volumen de los negocios desarrollados, la utilidad social a percibir por la compañía hasta por lo menos junio de 2011.
En el dictamen (página 32), la perito puso de presente diversas consideraciones generales en torno a la norma legal de referencia, y en cuanto al establecimiento de los posibles perjuicios a indemnizar, señaló que los desconoce y que de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 96 contabilidad puesta a disposición por TyA no se colige, con lo cual, una vez más, sin explicación suficiente, dejó de expresar su criterio profesional sobre la cuestión respecto de la cual en este punto la convocante solicitó su concurso técnico –la estimación de la eventual indemnización equitativa y retributiva-.
Así las cosas, de nuevo, por sustracción de materia, no cabe predicar la configuración de un error grave. Estas consideraciones se hacen extensivas a los reparos que la objetante formula respecto de las respuestas de la perito a las solicitudes número 17 y 19 de aquélla, que giran en torno de los mismos argumentos que expuso en su respuesta a la solicitud número 5.
F. En cuanto a la respuesta a la solicitud número 6 de la parte convocante, contenida en las páginas 39 y 40 del escrito aclaratorio, indica la objetante que la perito falta a la verdad de los hechos, al señalar que “ no fueron facilitados por las partes ”, ya que dentro del acápite de pruebas documentales entregado por la parte convocante con la demanda, se encuentra el “CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL PARA DISTRIBUCIÓN No. 251-97” y, adicionalmente, dentro de las pruebas últimas que aportó la parte convocada, se entregó copia del primer contrato, es decir, del “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN NÚMERO 086-93”, y la perito tuvo acceso al expediente.
La pregunta 4 del cuestionario de la convocante pedía que la perito revisara los documentos acompañados con la demanda y cualquier otro que estimara necesario consultar, y dijera cuál fue el volumen y valor en pesos de las ventas efectuadas por ALPINA de leche ALPINA en el territorio asignado a TyA, entre el 28 de diciembre de 1994 y el 5 de junio de 2010, detallando cuál habría sido el valor resultante de aplicar el descuento pactado en el contrato a la cantidad neta de ventas efectuada por ALPINA, los intereses moratorios sobre dicha suma de dinero desde que hubieran sido causadas así como su actualización o indexación a la fecha del dictamen.
La perito contestó esta pregunta indicando que con base en la información puesta a disposición por ALPINA, la “autoventa” en el territorio donde operaba TyA, durante el período preguntado, ascendió a $66.592.421 (páginas 33 y 34 del dictamen), y guardó silencio sobre los demás aspectos (valor resultante de aplicar el descuento pactado en el contrato a la cantidad neta de ventas efectuada por ALPINA, los intereses moratorios sobre dicha suma de dinero desde que hubieran sido causadas así como su actualización o indexación a la fecha del dictamen), sin dar explicación alguna al respecto.
La convocante pidió que se precisara cuál habría sido el valor o suma resultante de aplicar el descuento pactado en el Contrato a la cantidad neta de ventas efectuada por ALPINA en el territorio asignado a TyA, a lo que la perito respondió diciendo que los documentos denominados “contrato de distribución número 086-93” y “CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL PARA DISTRIBUCIÓN No. 251-97”, “no fueron facilitados por las partes”, sin embargo de lo cual, tomando de la demanda el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 97 porcentaje a aplicar como descuento, distinguió dos opciones, a saber: i) sobre la base del hecho trigésimo primero de la demanda, planteó un descuento del 10%, calculando en consecuencia un valor de $6.659.242, y ii) sobre la base del hecho trigésimo segundo de la demanda, planteó un descuento del 16%, calculando en consecuencia un valor de $10.654.787.
En relación con lo anterior, de la respuesta dada por la perito a la solicitud de aclaración de la convocante, el Tribunal advierte que la auxiliar de la justicia no examinó adecuadamente el expediente del presente trámite arbitral, donde habría encontrado los contratos que afirma no le fueron facilitados por las partes, ni realizó averiguaciones adicionales en procura de obtener la información necesaria para el análisis requerido.
Con todo, en lo que hace a los descuentos calculados, el Tribunal no encuentra demostrado un error grave, máxime cuando el tema de la información asociada al descuento concedido por ALPINA a TyA para la leche resultó ser complejo, sobre el que la propia TyA también debía estar en capacidad de suministrar información pertinente, acerca de lo cual hay mención en otro aparte de este Laudo.
G. Frente a la respuesta a la solicitud número 10, contenida en las páginas 44 y 45 del escrito aclaratorio, se reitera que se escapa del control jurídico de la convocante disponer de un software o de un aplicativo del cual no es la licenciataria, ya que fue contratado directamente por ALPINA, a quien se le debería haber solicitado tal acceso.
Sobre el particular, el Tribunal resalta que tal reiteración, si bien puede corresponder a la realidad de la situación relacionada con el software aludido, no prueba error grave en el dictamen. En perspectiva, el Tribunal encuentra que si bien el dictamen pericial objetado resultó en varios puntos incompleto, por cuanto la perito no respondió diversos puntos del cuestionario formulado por la parte convocante, ni en el dictamen inicial ni en las aclaraciones y complementaciones al mismo, no se demostró que la auxiliar de la justicia hubiera incurrido en equivocaciones graves respecto de los aspectos que examinó, cambiando sus cualidades o atributos, o deduciendo de ello consecuencias erradas, ni que hubiera tomado como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que era materia del dictamen decretado, ni que las falencias endilgadas hubieran sido determinantes de las conclusiones a que llegó la auxiliar de la justicia. Finalmente, se anota que en la medida en que, por las razones expuestas en otros apartes de este Laudo, no han de prosperar las pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento de una relación de agencia comercial de hecho entre las partes, el dictamen pericial objetado, principalmente orientado a cuantificar el valor de las eventuales prestaciones nacidas de esa modalidad contractual, no tiene incidencia material alguna en la decisión adoptada por el Tribunal respecto de esas pretensiones.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 98 En consecuencia, con fundamento en lo expuesto en precedencia, no ha de prosperar la objeción por error grave formulada por la parte convocante contra el dictamen pericial.
CAPITULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”99.
Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso solo prosperan en forma parcial las pretensiones quinta y sexta de la demanda, cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la definición del litigio contenida en el presente Laudo, incluida la desestimación de las excepciones, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso condenar a la parte convocante TyA al pago del 80% de las costas del proceso, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $14’400.000, como agencias en derecho (estas últimas, considerando que es equivalente al valor de los honorarios de un árbitro y los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).
1. LIQUIDACION DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 1.1. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral.100 Honorarios de los tres Árbitros $43’200.000 IVA 16% (aplicado a dos árbitros) $ 6’912.000 Honorarios de la Secretaria $ 7’200.000 IVA 16% $ 1’152.000 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 7’200.000 IVA 16% $ 1’152.000 Gastos $ 5’184.000 TOTAL $72’000.000 99 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura 100 Acta No. 4, Auto No. 5 folio 161 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 99 Suma pagada por Alpina: $36’000.000 Suma que debe ser reembolsada por TyA a favor de Alpina $21’600.000 1.2.
Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Ana Matilde Cepeda.101 Honorarios $12’000.000 IVA 16 % $ 1’920.000 Gastos $ 2’000.000 TOTAL: $15’920.000 70% Pagado por TyA $11’144.000 30% Pagado por Alpina $ 4’776.000 Suma que debe ser reembolsada por TyA a favor de Alpina $1’592.000 1.3. Agencias en derecho. De otro lado, en razón a lo dispuesto en materia de agencias en derecho, Comercializadora TyA S.A.S deberá pagar a favor de Alpina Productos Alimenticios S.A., a título de agencias en derecho la suma correspondiente al ochenta por ciento (80%) del valor establecido por el Tribunal por este concepto, suma que asciende a $11’520.000 Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la Parte Convocante y a favor de la Parte Convocada $ 34’712.000 Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución a las partes si a ello hubiere lugar. 101 Autos No. 11 y 18 folios 233 y 358 del cuaderno principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 100 CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. En razón de las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente Laudo, declarar no probada la objeción por error grave en el dictamen rendido por la perito Ana Matilde Cepeda, objeción propuesta por la apoderada de la parte demandante.
Segundo. Negar las pretensiones principales primera, segunda, tercera y cuarta, y la primera subsidiaria de la primera principal, de la demanda instaurada por COMERCIALIZADORA TYA S.A.S. Tercero. Con relación a la pretensión quinta principal, declarar que ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. incumplió el contrato celebrado con COMERCIALIZADORA TYA S.A.S. al retirar del portafolio de comercialización el producto leche en bolsa, y realizar ventas directas del mismo, conforme a lo indicado en la parte motiva.
Negar, en lo demás, la referida pretensión. Cuarto. Con relación a la pretensión sexta principal, condenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. a pagar a COMERCIALIZADORA TYA S.A.S. los perjuicios causados por el incumplimiento declarado en el ordinal anterior, valorados y ajustados, conforme se indica en la parte motiva, en la suma de cinco millones ciento sesenta y cinco mil trescientos cincuenta y siete pesos ($5.165.357).
Quinto. Con relación a la pretensión séptima principal, condenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. a pagar a COMERCIALIZADORA TYA S.A.S. intereses moratorios sobre el valor de la condena anunciada en el ordinal anterior, causados desde el 30 de noviembre de 2010 y hasta la fecha en que se realice el pago. El valor de los intereses moratorios causados hasta el 23 de marzo de 2012, fecha de la presente providencia, calculados como se indica en la parte motiva, es de de dos millones sesenta y dos mil seiscientos cuarenta y dos pesos ($2.062.642).
Dada la prosperidad de esta pretensión séptima principal, no hay lugar a hacer pronunciamiento sobre la formulada como primera subsidiaria de la misma. Sexto. Con relación a la pretensión octava principal, condenar a COMERCIALIZADORA TYA S.A.S. a pagar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 101 la suma de treinta y cuatro millones setecientos doce mil pesos ($34’712.000) por concepto de costas y agencias en derecho, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. El pago deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente Laudo.
Séptimo. Desestimar todas las excepciones formuladas por ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., en los términos indicados en la parte motiva. Octavo. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y que proceda a devolver las sumas no utilizadas de la partida denominada “Gastos”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
Noveno. Disponer que se entregue a los árbitros y a la secretaria del Tribunal el saldo de sus honorarios. Décimo. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. Décimo Primero. Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 102 I N D I C E CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 5.
Partes y representantes 1 6. La cláusula compromisoria 2 7. Convocatoria del tribunal y etapa introductoria del proceso 3 8. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales 4 5.1. Primera audiencia de trámite 4 5.2. Etapa probatoria 5 5.2.1. Pruebas Documentales 5 5.2.2. Testimonios 5 5.2.3. Dictamen Pericial 6 5.2.4.
Inspección judicial con exhibición de documentos 7 5.2.5. Experticia 5.3. Cierre del debate probatorio y alegaciones finales 7 6. Término de duración del proceso 7 CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1. La demanda, su contestación y excepciones 8 1.4. Pretensiones 8 1.5. Hechos 10 1.6. La contestación de la demanda por parte de Alpina y formulación de excepciones 20 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 103 CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES 20 CAPÍTULO CUARTO CONSIDERACIONES 21 1.
Descripción general del ámbito de la controversia sometida a decisión Arbitral, base de la definición de los temas centrales a tratar para resolverla 21 2. La agencia comercial de hecho, eje central del debate (pretensiones primera A cuarta) 22 2.1. Delimitación conceptual de la figura 22 2.2. Panorama general de los “contratos de distribución (aspectos comunes).
Elementos tipificadores de la agencia comercial (énfasis en la “actuación por cuenta de” como elemento diferenciador 23 2.3. La actividad judicial de calificación de la naturaleza jurídica del contrato aplicada a la agencia comercial (consideraciones generales, el papel de la Autonomía de la Voluntad Privada – alcance, límites explícitos e implícitos, cargas-, la importancia del clausulado convenido y de la ejecución contractual) 33 3.
La relación jurídica establecida por las partes, de cara a la definición De su naturaleza jurídica (pretensiones primera a cuarta) 38 3.1. Los antecedentes de la relación y su importancia en el contexto del debate sobre la naturaleza jurídica 38 3.2. El contenido del negocio jurídico celebrado según su clausulado: confrontación desde la óptica de los elementos tipificadores de la agencia comercial 43 3.3.
Caracterización de la ejecución contractual, respecto del clausulado convenido y desde la óptica de los elementos tipificadores de la agencia comercial 52 4. La reclamación por incumplimiento contractual (pretensiones quinta y sexta) 72 4.1. Delimitación y alcance de las pretensiones por incumplimiento 72 4.2. Presupuestos o requisitos de la responsabilidad contractual 73 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE COMERCIALIZADORA TYA S.A.S CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación 104 4.3.
Las pretensiones referentes a la Leche Alpina 74 A. Reducción del descuento en la venta de leche 75 B. Exclusión de la leche del portafolio de venta de TyA 78 5. Pronunciamiento sobre las pretensiones 82 6. Pronunciamiento sobre las excepciones 84 7. La objeción por error grave contra el dictamen pericial rendido por la perito Ana Matilde Cepeda 88 7.1.
Consideraciones generales 88 7.2. La objeción por error grave propuesta por la parte convocante contra el dictamen pericial rendido por la perito Ana Matilde Cepeda 90 CAPITULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 98 2. Liquidación de costas y agencias en derecho 98 2.1. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral 98 2.2.
Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Ana Matilde Cepeda 99 2.3. Agencias en derecho 99 CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA 100