CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 15811 LAUDO BOGOTÁ D.C., 25 DE SEPTIEMBRE DE 2020 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL.CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA LAUDO Bogotá D.C., 25 de septiembre de 2020 Agotado el trámite legal correspondiente y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho y con el voto unánime de sus miembros, el laudo que pone fin al proceso arbitral seguido entre las partes que se identifican a continuación, el cual se integra de los siguientes capítulos: CONTENIDO PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO Identificación de las partes del proceso El pacto arbitral EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL Convocatoria e integración del Tribunal arbitral Admisión de la demanda principal y de la demanda de reconvención Audiencia de conciliación: Honorarios y gastos del proceso La intervención de María Victoria Solarte Daza y la intervención de la ANDJE en el proceso Primera audiencia de trámite Decreto y práctica de pruebas: Documentales Aportadas por la parte convocante; ' Aportadas por la parte convocada Aportadas por la litisconsorte cuasi-necesaria Experticias de parte Testimonios Inspección judicial Exhibición de documentos Pruebas decretadas de oficio Alegatos de conclusión TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO CONTROL DE LEGALIDAD TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA SÍNTESIS DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES SEGUNDA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ASUNTOS PRELIMINARES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA COMPARECENCIA DE LA ANDJE AL PROCESO TACHAS DE FALSEDAD SOBRE TESTIGOS SOBRE LA NULIDAD DE LA PRUEBA POR INFORME ORDENADA DE OFICIO A LA ANI Y PREDICADA POR LA UTDVVCC EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Capacidad de parte 1.2. Demanda en forma
1.3. SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
2. MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA 2.1. El tipo contractual y su régimen jurídico 2.2. Sobre el Contrato Adicional No. 13 2.2.1. Cláusulas relevantes del Contrato Adicional No. 13 del 9 de agosto de 2006 2.2.2. Otrosí No. 2 del 14 de enero de 2008 al Contrato Adicional No. 13 2.3. Análisis del Tribunal Arbitra L
3. NULIDAD DEL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y SUS OTROSÍES 3.1. El Laudo de 25 de noviembre de 2016 3.2. Obligatorio cumplimiento del Laudo Arbitral del 25 de noviembre 2016 3.2.1. Efecto de cosa juzgada del Laudo del 25 de noviembre de 2016 3.2.2. Ratio Decidendi del Laudo del 25 de noviembre de 2016 3.2.3. Conclusiones 3.3. Efectos de la nulidad del Contrato Adicional No. 13 3.4.
Conclusiones
4. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y SUS OTROSÍ ES 4.1. La controversia suscitada entre las partes 4.2. Análisis del Tribunal 4.2.1. Objeto del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión 005 de 1999 4.2.2. Ejecución de las obligaciones pactadas en el adicional no. 13 y sus otrosí es
5. INVERSIONES PARA EJECUTAR EL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y SUS OTROSÍES168 5.1. La controversia suscitada entre las partes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 5.2. Análisis del Tribunal 5.2.1. Costo de las obras y fuentes de recursos 5.2.2.
Manejo de los recursos invertidos en el marco del Adicional No. 13 5.2.3. Costo de las obras ejecutadas en el marco del Adicional No. 13 5.2.4. La fuente de pago de las obras ejecutadas en el marco del adicional no. 13 5.3. Excepciones frente a la demanda de reconvención
6. LA REMUNERACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y DE SUS OTROSÍES 6.1. Remuneración del Contrato Adicional No. 13 Pagos efectivos recibidos por el Contratista por concepto del Contrato Adicional No.13 6.2. Remuneración del Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No. 13 6.2.1. Controversias surgidas entre las partes respecto al ingreso del Otrosí No. 2 6.2.2.
Análisis del Tribunal respecto al Ingreso recibido por concepto del Otrosí No. 2
7. SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y SUS OTROSÍES 7.1. Naturaleza de la liquidación de los contratos estatales 7.2. Alcance, contenido, modalidades y plazo de la liquidación del contrato estatal 7.3. Desacuerdo entre las partes frente a la liquidación del Contrato Adicional No. 13 7.3.1. La pretensión formulada por la Unión Temporal 7.3.2.
La oposición formulada por la entidad pública convocada 7.4. Término legal para la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes 7.5. Fórmula aplicable para la liquidación del contrato adicional no. 13 y sus otrosíes 7.5.1. Aplicación de la fórmula contenida en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 7.5.2. Aplicación de la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999
8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE OTRAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA DEMANDADA EN RECONVENCIÓN 8.1. Falta de congruencia y coherencia 8.2. Enriquecimiento injustificado 8.3. Pretensiones total y completamente equivocadas e infundadas 8.4. Principio de legalidad 8.5. La ANI no tiene derecho a ningún pago a su favor 8.6. Indebida aplicación por parte de la ANI de lo establecido en la Cláusula 12. 9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999
9. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL NO.13 Y SUS OTROSÍES NÚMEROS 1, 2, 3 Y 4... TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Sobre el reconocimiento de intereses moratorios y remuneratorios. Pretensiones quinta y quinta subsidiaria de la demanda
10. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL PAGO DE LAS SUMAS A CARGO DE LA ANI Y A FAVOR DE LA UTDWCC
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO 12. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO TERCERA PARTE: RESOLUTIVA RESUELVE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO Identificación de las partes del proceso Parte demandante o convocante La parte demandante está conformada por: i) La Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca (en adelante, UTDVVCC), domiciliada en Chía, representada legalmente por la señora Patricia Cortés Rivera. ii) Pavimentos Colombia S.A.S., integrante de la UTDVVCC, representada legalmente por el señor Luis Enrique López Jaramillo. iii) Carlos Alberto Solarte Solarte S.A.S., integrante de la UTDVVCC, representada legalmente por la señora Lilian Roció Vásquez Trujillo. iv) Carlos Alberto Solarte Solarte, beneficiario de derechos económicos de la UTDVVCC. v) Luis Fernando Solarte Viveros, heredero de Luis Héctor Solarte Solarte. vi) Gabriel David Solarte Viveros, heredero de Luis Héctor Solarte Solarte. vii) Diego Alejandro Solarte Viveros, heredero de Luis Héctor Solarte Solarte. viii) Luis Fernando Solarte Marcillo, heredero de Luis Héctor Solarte Solarte. ix) La litisconsorte cuasi-necesaria, señora María Victoria Solarte Daza, heredera del señor Luis Héctor Solarte Solarte y heredera única de la señora Nelly Beatriz Daza de Solarte, a quien se vinculó al proceso como beneficiaria de derechos económicos de la UTDVVCC y a quien el Tribunal le reconoció personería para actuar en esa condición a través de apoderado especial.
En lo sucesivo, este laudo se referirá a esta parte indistintamente como "la Convocante", "la Concesionaria", "la Contratista" o "la Unión Temporal". La demandada La parte demandada es la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante, ANI), Agencia Nacional Estatal, de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, según Decreto 4165 del 3 noviembre de 2011.
En lo sucesivo, este laudo se referirá a esta parte indistintamente como "la demandada", "la ANI" o "la entidad contratante" TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA El pacto arbitral El pacto arbitral que dio origen a esta convocatoria, está contenido en la cláusula 62.8 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 (en adelante, el Contrato No. 005), suscrito originalmente con el Instituto Nacional de Vías (en adelante, INVIAS) y sustituido posteriormente por el Instituto Nacional de Concesiones INCO, hoy ANI.
Dicho pacto arbitral es el siguiente: "62.8 Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través de la Firma Asesora de Ingeniería o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes reglas: "i. El arbitraje será institucional.
Las partes acuerdan designar para el efecto al centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. "ii. El Tribunal estará compuesto por 3 árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. "iii. Los árbitros decidirán en derecho. "iv. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, y el Decreto 2651 de 1991, o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen.
"v. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. "vi. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos, en principio por la parte que suscite la controversia. Una vez tomada la decisión por el Tribunal de Arbitramento, los gastos los asumirá la parte que resulte vencida.
Si no es este el caso, los gastos serán distribuidos entre el INVIAS y el Concesionario por partes iguales. Culminado el Arbitramento, las partes harán los reembolsos de gastos por la intervención del Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con lo que corresponda según lo previsto en este ordinal." Las pretensiones y excepciones de ambas partes atañen al Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, adicional que fue suscrito el 9 de agosto de 2006.
En lo sucesivo, en este laudo se referirá a este Contrato Adicional No. 13 como "el Contrato". TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL Convocatoria e integración del Tribunal arbitral El 10 de septiembre de 2018, mediante apoderado debidamente constituido, la UTDVVCC presentó demanda contra la ANI, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el Centro o Centro de Arbitraje)1.
Los árbitros integrantes del Tribunal fueron designados por sorteo público que se realizó el 13 de septiembre de 2018 por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá2. Previas citaciones del Centro, y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, la audiencia de instalación se celebró el 15 de noviembre de 2018 (Acta No. 1)3.
En el curso de la misma fueron designados presidente y secretario del Tribunal, quien aceptó el cargo, rindió el deber de información previsto en la ley y tomó posesión ante el presidente4. Los árbitros igualmente dieron cumplimiento al deber de información prevenido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 sin que se hubiese presentado manifestación alguna por parte de los sujetos del proceso.
Admisión de la demanda principal y de la demanda de reconvención En el curso de la audiencia de instalación, el Tribunal admitió la demanda, ordenó la notificación de esa providencia a la entidad convocada, así como a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE). En esa misma providencia y habida cuenta de la solicitud contenida en la demanda en relación con las señoras Nelly Beatriz Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza bajo la identificación de "Otros intervinientes", el Tribunal dispuso que la providencia admisoria fuera puesta en conocimiento de ellas.
Todas las notificaciones y comunicaciones ordenadas en el auto admisorio de la demanda fueron realizadas en forma idónea y oportuna según consta en la documentación obrante entre folios 142 y 149 del Cuaderno Principal No. 1. El 2 de febrero de 2019, dentro del término legal previsto para el efecto, la ANI contestó la demanda5 y propuso demanda de reconvención6, la cual se admitió el 22 de febrero del mismo año según consta en Auto No. 3 de esa fecha7. 1 Folios 1 a 32 del Cuaderno Principal No. 1. · 2 Folios 88 y 89 del Cuaderno Principal No. 1. 3 Folios 135 a 139 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Folio 141 del Cuaderno Principal No.1. 5 Folios 150 a 165 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Folios 170 a 181 del Cuaderno Principal No. 1. 7 Folios 186 y 187 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La admisión de la demanda de reconvención fue notificada en debida forma a todos los sujetos del proceso8 y la misma fue oportunamente contestada por la parte reconvenida el 28 de marzo de 20199. Según Auto No. 4 proferido el 4 de abril de 2019 el Tribunal ordenó el traslado de que trata el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, así como el de las respectivas objeciones al juramento estimatorio contenido en la demanda principal y en la de reconvención propuestos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso10.
Esa providencia fue objeto de un auto aclaratorio, el No. 5, emitido por el Tribunal el 9 de abril de 2019 en atención a las solicitudes que en tal sentido le formularon las dos partes del proceso, de modo que se tuviera precisa claridad de los días en que correrían los traslados ordenados por medio del Auto No. 411. Dichos traslados fueron atendidos oportunamente por las partes, según memoriales del 16 de abril de 2019 obrantes entre folios 222 y 246 del Cuaderno Principal No. 1.
Audiencia de conciliación El 22 de abril de 2019 tuvo lugar la audiencia de conciliación del proceso, la cual se declaró fallida según consta en el Auto No. 7 de esa fecha 12. A la audiencia asistieron los apoderados de las partes así como el Agente del Ministerio Público, quienes manifestaron su conformidad con la decisión adoptada por el Tribunal.
Honorarios y gastos del proceso El mismo 22 de abril de 2919, por medio de Auto No. 813, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los árbitros y del secretario, las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y otros gastos del proceso (Auto No. 8). El pago de la totalidad de los honorarios y gastos del proceso fue asumido en forma oportuna por la parte convocante.
Así las cosas, mediante Auto del 17 de mayo de 2019 se convocó a la primera audiencia de trámite para el día 28 de mayo de 201914_ 8 Folios 188 a 192 del Cuaderno Principal No. 1. 9 Folios 193 a 207 del Cuaderno Principal No. 1. 1° Folios 208 y 209 del Cuaderno Principal No. 1. 11 Folios 216 a 218 del Cuaderno Principal No. 1. 12 Folio 251 del Cuaderno Principal No. 1. 13 Folios 251 a 256 del Cuaderno Principal No. 1. 14 Folios 283 y 284 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La intervención de María Victoria Solarte Daza y la intervención de la ANDJE en el proceso Mediante memorial del 23 de mayo de 201915 y por medio de apoderado judicial, la señora María Victoria Solarte Daza solicitó que se autorizara su intervención en el proceso con el anunciado fin de "secundar la demanda radicada por la UTDVVCC".
Por medio de dicho escrito, el apoderado solicitó el decreto y práctica de pruebas y acreditó que el interés procesal con el cual concurrió al proceso reside en cabeza suya habida cuenta del hecho de la muerte de la señora Nelly Beatriz Daza de Solarte, cuyo Certificado de Defunción. adjuntó al respectivo memorial. De igual manera, el 27 de mayo de 2019 fue presentado ante el Tribunal un memorial suscrito por el Director de Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE bajo la referencia "manifestación de intención de intervención"16.
Dado que de conformidad con la ley la manifestación de la decisión de intervenir en el proceso exteriorizada por la ANDJE suspende el proceso por el término fijado en la ley, dicha suspensión tuvo efectos automáticos y transcurrió entre los días 28 de mayo y 11 de julio de 2019. Transcurrida esa suspensión, mediante Auto No. 10 del 12 de julio de 201917 el Tribunal convocó a las partes a la primera audiencia de trámite para el día 2 de agosto de 2019.
Primera audiencia de trámite Con anterioridad a la fecha fijada para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, el día 31 de julio de 2019 la ANI constituyó nuevo apoderado judicial para la atención del proceso 18. De igual manera el día 1 de agosto de 2019, mediante apoderado especial constituido con tal fin, la ANDJE presentó memorial por el cual esa entidad anunció su pronunciamiento sobre la demanda principal y la demanda de reconvención19_ El 2 de agosto de 2019 se dio inicio a la primera audiencia de trámite.
En el curso de la misma, como primer asunto tratado y decidido, el Tribunal profirió el Auto No. 11 2º en mérito del cual declaró a la señora María Victoria Solarte Daza como litisconsorte cuasi necesaria de la parte convocante. Enseguida el Tribunal profirió el Auto No. 12, que dispuso reconocer personería al apoderado constituido por la ANDJE e incorporar al expediente su memorial del 1 de agosto, sin reconocer al mismo el mérito procesal de la contestación a la demanda. 15 Folios 257 a 260 del Cuaderno Principal No. 1. 16 Folio 274 del Cuaderno Principal No. 1. 17 Folios 286 y 287 del Cuaderno Principal No. 1. 18 Folio 289 del Cuaderno Principal No. 1. 19 Folios 299 a 332 del Cuaderno Principal No. 1. 2° Folios 345 a 347 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Esa providencia fue objeto de solicitud de aclaración y adición propuestos por el apoderado de la ANDJE, así como de un recurso de reposición formulado por la misma entidad. Las peticiones de aclaración y adición de esta providencia fueron coadyuvadas por el apoderado de la ANI y en relación con las mismas el Tribunal emitió los Autos Nos. 13 y 14.
Mediante el primero de dichos autos el Tribunal negó las solicitudes de aclaración formulados por los apoderados de la ANDJE y de la ANI, y precisó que la intervención de la ANDJE era oportuna pero no tenia el mérito para ser considerada como una contestación de la demanda en virtud del principio de irreversibilidad del proceso. El Tribunal resolvió tener a la ANDJE como coadyuvante de la ANI en su condición de reconviniente, en los términos de los artículos 71 y 610 del Código General del Proceso.
En este mismo sentido se resolvió el recurso de reposición formulado contra dicha providencia, como consecuencia de lo cual el Tribunal profirió el Auto No. 1421, confirmatorio de lo resuelto en el Auto No. 12, acabado de citar. Nuevamente el Tribunal expuso como fundamento de sus decisiones, su interpretación sobre el principio de irreversibilidad del proceso, como se detallará en las consideraciones del laudo.
Desatadas las solicitudes resumidas anteriormente, el Tribunal emitió el Auto No. 1522 y se declaró competente para conocer y resolver las diferencias sometidas a su conocimiento. Esa decisión fue recurrida tanto por la ANI como por la ANDJE y por el Ministerio Público y se resolvió por medio de Auto No. 17 del 8 de agosto de 2019, previa suspensión de la audiencia que consta en el Auto No. 16 del mismo 2 de agosto23_ En el Auto No. 17 el Tribunal denegó las solicitudes promovidas por la ANI, la ANDJE y el Ministerio Público, las dos primeras relativas a la pretendida falta de competencia del Tribunal para conocer algunas de las pretensiones de la demanda; las segundas, relativas a la falta de arbitrabilidad objetiva de las diferencias puestas en conocimiento del Tribunal, asociadas al deficiente entendimiento que en su sentir se abrió paso en cuanto a los efectos del laudo del 25 de noviembre de 2016 que daba lugar a restituciones mutuas, susceptibles de un juicio ejecutivo exento de arbitrabilidad.
El Tribunal desestimó los argumentos resumidos anteriormente, no repuso el Auto No. 15 y ordenó la continuación del proceso. 21 Folios 351 y 352 del Cuaderno Principal No. 1. 22 Folios 352 a 360 del Cuaderno Principal No. 1. 23 Folio 360 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Decreto y práctica de pruebas En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el Auto No. 1824 por medio del cual decretó las pruebas solicitadas por las partes en la demanda principal y en la de reconvención y decretó pruebas de oficio25.
La providencia de decreto de pruebas fue objeto de recurso de reposición promovido por el apoderado de la ANI y de una solicitud de aclaración y complementación presentada por el apoderado de la ANDJE, esta última orientada a que se resolviera sobre la iniciativa probatoria ejercida por esa entidad. La solicitud de la ANDJE fue resuelta por medio de Auto No. 1926 proferido el mismo 2 de agosto, providencia en la cual se dejó claro que al ser extemporánea la solicitud probatoria de esa entidad no se hacía necesario pronunciamiento del Tribunal en tal sentido, todo según lo decidido en Auto No. 18.
En el Auto No. 2027 emitido para desatar el recurso de reposición a que se ha hecho anterior referencia, el Tribunal ratificó su postura en cuanto a la preclusividad de las etapas procesales del juicio, lo que hacía extemporánea la solicitud probatoria de esa Agencia, no obstante lo cual decretó un conjunto de pruebas de oficio que constan en esa providencia. El Tribunal decretó las siguientes pruebas: Documentales Aportadas por la parte convocante • Las aportadas junto con la demanda obrantes entre folios 1 y 284 del Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 y 335 del Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 1 y 331 del Cuaderno de Pruebas No. 3 y folios 1 y 415 del Cuaderno de Pruebas No. 4. • En el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra las pretensiones de la demanda principal aportó las que obran entre folios 1 y 71 del Cuaderno de Pruebas No. 5.
Aportadas por la parte convocada Con la demanda de reconvención la ANI aportó los documentos que obran en medio magnético en el folio 419 del Cuaderno de Pruebas No. 4. Al descorrer el traslado de las excepciones propuestas contra la demanda de reconvención, la reconviniente aportó los documentos que obran en medio magnético a folio 524 del Cuaderno de Pruebas No. 5. 24 Folios 395 a 405 del Cuaderno Principal No. 1. 25 Folios 405 y 406 del Cuaderno Principal No. 1. 26 Folio 406 del Cuaderno Principal No. 1. 27 Folios 406 y 407 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Aportadas por la litisconsorte cuasi-necesaria Con el memorial del 23 de mayo de 2019, en el que anuncia su participación en el proceso aportó las documentales que obran entre los folios 526 y 552 del Cuaderno de Pruebas No. 5.
Experticias de parte La convocante, aportó las siguientes experticias: i. Dictamen pericial contable rendido por la doctora Gloria Zady Corre¡:¡, obrante entre folios 72 y 134 del Cuaderno de Pruebas No. 5, por medio del cual la parte convocante se propuso demostrar" el monto del capital propio aportado por la Unión Temporal Desarrollo Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca y/o sus miembros para la ejecución del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, de acuerdo con la contabilidad del Patrimonio Autónomo No. 3-4-405 " ii.
Dictamen pericial de ingeniería civil rendido por el ingeniero David Gómez Villasante, obrante entre folios 135 y 225 del Cuaderno de Pruebas No. 5 (Tomo 1), 226 y 362 del Cuaderno de Pruebas No. 5 (Tomo 11) y 363 a 469 del Cuaderno de Pruebas No. 5 (Tomo 111), por medio del cual la parte convocante buscó demostrar" los diseños elaborados, las obras construidas y demás actividades ejecutadas por la Unión Temporal Desarrollo Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca y/o sus miembros en cumplimiento del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y su valoración desde el punto de vista técnico ingenieril." iii.
Dictamen pericial contable rendido por la firma Sumatoria S.A.S., obrante entre folios 470 y 522 del Cuaderno de Pruebas No. 5, aportado con el fin de demostrar" con base en la información de los peritos contable y técnico, el valor de liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 " Las audiencias de contradicción de los peritos que rindieron dichas experticias tuvieron lugar los días 23 de septiembre, 23 de octubre y 28 de octubre de 2019, respectivamente.
Testimonios El Tribunal arbitral recibió los siguientes testimonios: Nombre Fecha Acta Luis Orlando Velásquez Niño 30 de aQosto de 2019 Acta No. 10 Ana Milena Herrera Reyes 30 de aQosto de 2019 Acta No. 10 EQnna Dorayne Franco Méndez 2 de septiembre de 2019 Acta No. 11 Alfredo Camacho Salas 2 de septiembre de 2019 Acta No. 11 Javier Humberto Fernández VarQas 2 de septiembre de 2019 Acta No. 11 lngrid Esther Cera Jiménez 2 de septiembre de 2019 Acta No. 11 Mónica Alexandra Rivera Perdomo 16 de septiembre de 2019 Acta No. 12 Hernán Alonso Rosero Berna! 23 de septiembre de 2019 Acta No. 13 Juan Carlos Valenzuela Miranda 2 de octubre de 2019 Acta No. 15 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Los testigos Ana Milena Herrera Reyes, Mónica Alexandra Rivera Perdomo y Hernán Alonso Rosero Bernal fueron tachados por sospecha por la AN 1.
El testigo Javier Humberto Fernández Vargas fue tachado por imparcialidad (sic) por parte de la UTDVVCC. La parte convocante desistió de los testimonios de Andrés Marulanda Escobar, Martha García, Ricardo Monroy, Germán García y Neimar Castaño Peláez. La parte convocada desistió de los testimonios de áscar Correa Gómez y Ernesto María Riascos.
La litisconsorte cuasi-necesaria desistió del testimonio del señor Jorge Libardo Duarte Ballesteros. Inspección judicial El 20 de febrero de 2020 se llevó a cabo la inspección judicial decretada por el Tribunal de manera oficiosa en la zona en que se desarrolló el objeto del Adicional No. 13 al Contrato. A esta audiencia asistieron los apoderados de las partes y de la ADNJE.
Exhibición de documentos El Tribunal decretó la exhibición de documentos a cargo de las siguientes personas, en los términos precisados por la convocante en su memorial del 15 de agosto de 2019. • Agencia Nacional de Infraestructura. • lnterventoría del Contrato de Concesión. • Consorcio conformado entre BBVA Fiduciaria y la Fiduciaria de Occidente para el manejo de recursos del Contrato de Concesión. • Geoterra Consultores Geotécnicos S.A.S. Las anteriores exhibiciones se llevaron a cabo de la siguiente forma: Exhibición de la ANI El 30 de septiembre de 2019, la ANI, a través de la señora Carmen Janeth Rodríguez Mora, exhibió los documentos a su cargo a través de medios magnéticos28, diligencia que en esa oportunidad· quedó abierta con el fin de otorgar un término de diez días a la parte convocante para que esta se pronunciara sobre dichos documentos.
El 24 de octubre de 2019 el Tribunal ordenó la incorporación de los documentos aportados por la ANI, en los términos en que fue solicitado por la convocante por medio de memorial del 7 de octubre de 2019. No 28 Folio 72 al 88 del Cuaderno de Pruebas No.
6. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA obstante, en dicho memorial, la parte convocante requirió información adicional; y, de manera especial destacó la ausencia de la comunicación UTDVVCC-962-07 del 15 de junio de 2007. Con relación a esta solicitud de la convocante, el Tribunal profirió el Auto No. 25 del 23 de octubre de 2019, en el que otorgó cinco (5) días a la ANI para aportar la información adicional requerida por la UTDVVCC.
De igual manera, se instó a la Entidad convocada a verificar la existencia de la comunicación UTDVVCC- 962-07 del 15 de junio de 2007 y su eventual aportación al proceso. El 30 de octubre de 2019, la ANI exhibió la información adicional que le fue requerida en el Auto No. 25 y, sobre la comunicación UTDVVCC-962-07 del 15 de junio de 2007, afirmó no encontrarla en sus archivos.
Esta nueva comunicación de la ANI, fue objeto de pronunciamiento por parte de la convocante en memorial del 5 de noviembre de 2019, en el cual solicitó la incorporación de documentos de información allegada al proceso y reiteró su solicitud con relación a la comunicación UTDVVCC-962-07 del 15 de junio de 2007. Sobre esta última comunicación, el Tribunal profirió el Auto No. 28 del 27 de noviembre de 2019, precisando que, ante lo afirmado por la AN I con relación a la comunicación UTDVVCC-962-07 del 15 de junio de 2007, se tendría aportada al expediente, la copia que de dicha comunicación remitió la parte convocante.
En el mismo Auto, el Tribunal requirió a la convocante información adicional con relación a la comunicación CIV-SEA-089-2004-482-OP que permitiera a la ANI su identificación y aporte. En memorial del 28 de noviembre de 2019, el apoderado de la parte convocante desistió de la comunicación CIV-SEA-089-2004-482-OP, procediendo a declarar concluida la exhibición de documentos a cargo de la ANI, según consta en el Auto No. 31 del 6 de diciembre de 201929.
Exhibición del Consorcio conformado entre BBVA Fiduciaria y la Fiduciaria de Occidente El 30 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la exhibición de documentos a cargo del Consorcio integrado por las Fiduciarias BBVA y Fiduciaria de Occidente, diligencia que fue atendida por el señor Carlos Augusto Báez Solórzano, quien acreditó su calidad como Representante Legal de la Fiduciaria de Occidente (líder del Consorcio).
No obstante, en el disco contentivo de la información de la cual se hizo entrega30 no reposaba la totalidad de los comprobantes de pago requeridos a las llamadas a exhibir, razón por la cual se les confirió término con ese fin hasta el 31 de octubre de 2019. El 30 de octubre de 2019, la Fiduciaria de Occidente entregó memorial con 31 folios anexos y con este hizo entrega de 14 AZ con la información faltante y relacionada en ese memorial31.
Sobre esta exhibición se pronunció la UTDVVCC en memorial del 5 de noviembre de 2019, solicitando su incorporación al expediente. 29 Página 63 del PDF que contiene la Parte 24 del Cuaderno de Pruebas No. 1 3° Folio 378 del Cuaderno de Pruebas No. 6. 31 Página 3 del PDF que contiene la Parte 24 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En este sentido, el Tribunal declaró concluida la exhibición a cargo de la Fiduciaria el 27 de noviembre de 2019 por medio de Auto No. 28 de esa fecha32. Exhibición de Geoterra Consultores Técnicos El 30 de septiembre de 2019 Geoterra concurrió a atender la exhibición que le fue ordenada por conducto del señor Leonel Eduardo Cotes de La Hoz, quien hizo entrega de dos grupos de documentos físicos y un disco33, diligencia que quedó abierta hasta el 7 de octubre de 2019, con el objeto de que la UTDVVCC pudiera cotejar la correspondencia entre lo ordenado y lo exhibido.
La UTDVVCC se pronunció sobre esta exhibición mediante memorial del 4 de octubre de 2019, señalando que entendía cumplido el objeto de la prueba, por lo cual el Tribunal declaró concluida esta exhibición el 24 de octubre de 2019 según lo decidido en el Auto No. 25. Exhibición a cargo del Consorcio EPSILON VALLE El 28 de octubre de 2019 concurrió ante el Tribunal la señora Natalia Leonor Rivera Gómez, delegada para atender la exhibición, quien se acreditó por medio del poder que le fue conferido por el Representante Legal del Consorcio EPSILON VALLE, quien hizo entrega de 158 folios y 4 discos34, cumplido lo cual el Tribunal le concedió término hasta el 8 de noviembre de 2019 a la UTDVVCC para que se pronunciara sobre la misma.
De manera posterior al pronunciamiento de la parte solicitante de la prueba, el Tribunal declaró concluida esta exhibición el 27 de noviembre de 2019 según el Auto No. 2835. Exhibición del Consorcio lntervalle El 27 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la exhibición de documentos a cargo del Consorcio lntervalle, que atendió esa diligencia representado por el señor Antonio Esteban Sánchez Torres, quien hizo entrega de un oficio relacionando la documentación aportada y dejó claro que hubo cuatro comunicaciones que no le fue posible encontrar en su archivo.
El Tribunal le otorgó término hasta el 4 de diciembre de 2019 para que la solicitante de la prueba se pronunciara sobre esta documentación. El 28 de noviembre de 2019, se recibió memorial de la parte convocante en el cual indicó cuáles documentos de los exhibidos por la lnterventoría Consorcio lntervalle solicitaba se incorporaran como prueba al expediente, razón por la cual el Tribunal declaró concluida la exhibición de documentos a cargo del mencionado Consorcio el 6 de diciembre de 2019, según lo decidido en el Auto No. 31 36. 32 Página 46 del PGF que contiene la parte 24 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 33 Cuaderno de Pruebas No. 7. 34 Folios 1 a 164 del Cuaderno de Pruebas No. 7. 35 Página 46 del PDF que contiene la parte 24 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 36 Página 58 del PDF que contiene la parte 24 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Pruebas decretadas de oficio De conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 del Código General del Proceso, el Tribunal ordenó de oficio la citación a audiencia de interrogatorio de los peritos Gloria Zady Correa, David Gómez Villasante y Luis Carlos Valenzuela Delgado.
El Tribunal decretó como pruebas las aportadas en el memorial del 1 de agosto de 2019 de la ANDJE37, que obran de folios 1 al 71 del Cuaderno de Pruebas No. 6 y las que se relacionan a continuación: • Prueba por Informe a que se refiere el numeral 2 del memorial del 1 de agosto de 2019, a cargo de la ANI que fue remitida con fecha 30 de agosto de 2019 y que obra a folio 72 del Cuaderno de Pruebas No 6. • Inspección judicial al lugar en que se ubican las obras de que trata el Contrato Adicional No. 13 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 Adicionalmente, en la audiencia del 27 de noviembre de 2019 el Tribunal declaró de oficio la práctica de un dictamen pericial contable-financiero, para cuya práctica se designó a la firma Íntegra Auditores Consultores S.A. Mediante Auto No. 27 del 16 de julio de 2020, el Tribunal arbitral declaró que al haberse surtido la práctica de todas las pruebas que fueron decretadas, se tenía por concluida la etapa probatoria del proceso.
En esta misma fecha, el Tribunal realizó Control de Legalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso, advirtiendo que todas las actuaciones se habían surtido con plena regularidad, sin encontrar hecho alguno que constituya causal de nulidad. Alegatos de conclusión Tras la práctica de todas las pruebas decretadas, el 16 de julio de 2020, se llevó a la cabo la audiencia de alegatos de conclusión en la que las partes, la ANDJE y el Ministerio Público entregaron los escritos correspondientes.
TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO La primera audiencia de trámite culminó el 8 de agosto de 2018, lo que implica que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 O de la Ley 1563 de 2012 y el Decreto 491 de 2020, el término del proceso es originalmente de ocho 8 meses. Mediante Auto de 18 de agosto de 2020 y en atención a la solicitud conjunta de las partes, se decretó la prórroga del término del Tribunal en un plazo de dos meses adicionales al término original de duración del proceso. 37 Folio 299 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite finalizó el 8 de agosto de 2019, los 8 meses iniciales de duración del proceso se extendían hasta el 8 de abril de 2020. Adicionalmente, el proceso estuvo suspendido en seis ocasiones: i. entre los días 6 y 11 de septiembre de 2019, es decir, por 4 días hábiles (Auto No. 22). ii. entre los días 3 y 22 de octubre de 2019, es decir, por 13 días hábiles (Auto No. 24); iii. entre los días 29 de octubre y 26 de noviembre de 2019 es decir, por 19 días hábiles (Auto No. 27); iv. entre los días 7 de diciembre de 2019 y 17 de febrero de 2020, es decir, por 48 días hábiles (Auto No. 31); v. entre los días 21 y 28 de febrero de 2020, es decir, por 6 días hábiles (Auto No. 32); vi. entre los días 4 de marzo y 17 de abril de 2020, es decir, por 30 días hábiles (Auto No. 33), Lo anterior, para un total de 120 días hábiles de suspensión. De acuerdo con lo anterior, el término de este proceso finaliza el 7 de diciembre de 2020, como resultado del término fijado por el Decreto 491 de 2020, más los 120 días hábiles de suspensión pactados por las partes, así como la prórroga de dos meses acordada por las partes y decretada por el Tribunal.
En consecuencia, el presente laudo se expide dentro de la oportunidad legal. CONTROL DE LEGALIDAD El Tribunal arbitral llevó a cabo control de legalidad a la finalización de la primera audiencia de trámite, el 8 de agosto de 2019 (Acta No. 9) y a la finalización de la etapa probatoria del proceso el 16 de julio de 2020 (Acta No. 27). En estas dos oportunidades el Tribunal advirtió que todas las actuaciones se habían surtido con plena regularidad, sin encontrar hecho o acto que constituyera causal de nulidad.
SÍNTESIS DE LAS POSICIONES DE LAS PARTES La posición de la UTDWCC en la demanda principal Fundamentos de hecho Los hechos de la demanda principal se integran de un capítulo introductorio y seis adicionales en los cuales la parte convocante desarrolla diversos fundamentos de su posición, así. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA De manera inicial la UTDVVCC expuso que se vio en la necesidad de iniciar el presente juicio arbitral debido a que la ANI no ha accedido a liquidar por común acuerdo el Contrato Adicional No. 13 al de Concesión No. 005 de 1999, ni los Otrosíes de los cuales fue objeto aquel, ni lo ha hecho unilateralmente.
Lo anterior, agrega la parte demandante, a pesar de haber ejecutado más del 80 % de las actividades, obras y labores objeto de dicho Adicional y sus Otrosíes y de no haber recibido suma, compensación ni indemnización alguna hasta la firmeza de la declaratoria de nulidad del mismo, ocurrida el 6 de diciembre de 2016, fecha de ejecutoria del laudo arbitral que así lo dispuso.
Hechos relacionados con la celebración y ejecución del Adicional No. 13 y sus Otrosíes Los hechos 1 a 20 de la demanda se ocupan del proceso de formación del Contrato de Concesión 005 de 1999 y destaca su objeto en términos según los cuales la UTDVVCC resultó adjudicatario del INVIAS (luego INCO hoy ANI) y se obligó para con esa entidad, por su cuenta y riesgo a realizar "los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción y de rehabilitación y mejoramiento, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INVIAS dados en concesión, para la cabal ejecución del proyecto vial denominado Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca." Este grupo de hechos se ocupa igualmente de describir la forma como evolucionó la participación de sus integrantes en la composición de la UTDVVCC hasta el estado de la misma al momento de ser presentada la demanda.
Sobre el Adicional No. 13 la demanda expresa que fue celebrado el 9 de agosto de 2006 y que su objeto es similar al del Contrato de Concesión pero respecto de "la segunda calzada del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero {Tramo 7), el cual fue incorporado al alcance físico del Contrato de Concesión No. 005 de 1999." Este Contrato Adicional tenía previsto el cumplimiento de su objeto en tres etapas distinguidas como de Preconstrucción, Construcción y Operación y Mantenimiento y en cuanto a la remuneración de la UTDVVCC lo pactado era bajo el sistema de "ingreso esperado" lo que implicaba que el retorno económico del Concesionario se comenzaría a recibir cuando el Contrato de Concesión obtuviera su ingreso esperado.
Indica la demanda que para efectos ambientales del Tramo objeto del Adicional No. 13 el mismo fue dividido en tres Sectores que cubrían la longitud total pactada e indica que el Acta de Inicio del mismo, es decir, la iniciación de la Etapa de Preconstrucción se hizo constar en Acta de Inicio del 24 de octubre de 2006. Se señala también que el 14 de enero de 2008 se suscribió el Otrosí No. 2 del Adicional No. 13 habida consideración de la modificación que fue necesario introducir al trazado de la segunda calzada del Tramo 7, a efectos de no afectar la Reserva Forestal de Yotoco.
Esa modificación implicó, a términos de la demanda, que el Concesionario asumió las mismas obligaciones inherentes al Contrato Principal y al Adicional No. 13, pero en esa ocasión con el fin de ejecutar "la construcción de un Par Vial rodeando la Reserva Forestal de Yotoco en una longitud de 7.200 metros, lo cual acarreaba 2.250 metros como longitud adicional a la inicialmente contratada." Precisa la UTDVVCC que la remuneración prevista a favor del Concesionario se obtendría con el recaudo del peaje de Loboguerrero.
Refiere el demandante que por medio de sendos Otrosíes de que fue objeto el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Adicional No. 13 el término de la Etapa de Preconstrucción se amplió finalmente a 15 meses y que la misma fue cabal e íntegramente cumplida de manera que el 22 de abril de 2009 se dio ínicio, mediante la suscripción del Acta respectiva, a la etapa de Construcción de las obras pactadas como objeto del Adicional No. 13 y del otrosí No. 2 al mismo.
Se afirma en la demanda que mediante la suscripción del Otrosí No. 9 del Contrato de Concesión y del Otrosí No. 6 del Adicional No. 13, ocurridas respectivamente los días 23 de enero y 23 de mayo de 2014 se hicieron los ajustes respectivos a esos dos acuerdos de voluntades en lo relativo a la modificación del alcance físico de aquel, la ampliación del plazo de la Etapa de Construcción del Sector 1 y la inclusión de la operación de la calzada nueva objeto del pluricitado otrosí, así como la inclusión como parte del Adicional, y por ende del Contrato de Concesión, de la calzada ya existente del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero.
En esta última fecha, 23 de mayo de 2014, las partes suscribieron el Acta de Finalización de la etapa de Construcción de los Sectores 2 y 3 y la de Inicio de la etapa de Operación y Mantenimiento de los mismos así como de la calzada ya existente, pues como es claro la etapa de Construcción del Sector 1 se había extendido hasta el 1 de noviembre de 2016.
Por medio de Otrosí No. 10 del Adicional No. 13, de fecha 14 de julio de 2015, el Concesionario se obligó a construir 592.6 metros de viaductos en el Tramo Mediacanoa - Loboguerrero. Finaliza este grupo de hechos la demanda, indicando, de un lado, que según Informe de la lnterventoría, para diciembre de 2016 éste había ejecutado el 100 % de las Actividades de Preconstrucción del Adicional No. 1, el 100 % de las Actividades de Construcción de las obras de los Sectores 2 y 3, así como el 52 % de las obras de construcción del Sector 1 y, de otro lado, que durante la ejecución de sus obligaciones bajo el Adicional No. 13 y sus otrosíes nunca fue multado por incumplimiento.
Hechos relacionados con el manejo fiduciario de los recursos propios del Proyecto En este grupo de hechos (21 a 24 de la demanda) la parte convocante afirma que el manejo de todos los recursos económicos - peajes, ingresos por créditos y aporte de equity a su cargo - debían manejarse a través de un Patrimonio Autónomo, para este caso administrado por el Consorcio BBVA Fiduciaria y Fiduciaria de Occidente.
Se destaca que ese Consorcio dio cumplimiento a su obligación de rendir Informes Mensuales que fueron conocidos tanto por la entidad concedente (INVÍAS, luego INCO y luego ANI), como por la lnterventoría del Proyecto. Lo propio en cuanto a la obligación de mantenerla actualizada y a disposición de los ya señalados concedente e interventoría y se deja claro que la ANI tenía derecho de participar, con voz pero sin voto, en el Comité Fiduciario del Proyecto.
Precisado lo anterior, en la demanda se destaca que ni la ANI ni la lnterventoría han formulado reparo u objeción a las cuentas ni al manejo dado al Patrimonio Autónomo. Hechos relacionados con las inversiones destinadas a la ejecución del Adicional No. 13 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La convocante afirma que todos los gastos asociados a la ejecución del Adicional No. 13 han provenido de recursos de capital o equity aportados por la UTDVVCC en cuantía que estima en $ 624.816. 7 40.341,00 y que, tal como estaba previsto, la remuneración del Concesionario era bajo el presupuesto de "ingreso esperado", con prevalencia de lo correspondiente al Contrato de Concesión inicialmente y luego con el fin de destinar esos ingresos para remunerar lo correspondiente al Adicional No. 13.
Afirma que dado que para la fecha de anulación del Adicional No. 13, que ocurrió el 25 de noviembre de 2016, no se había comenzado a percibir remuneración alguna asociada a dicho Adicional, no fue posible recuperar las inversiones respectivas, excepción hecha de las relativas al Par Vial de Yotoco, que como se indicó, fueron atendidas con el recaudo del peaje de Loboguerrero.
Hechos sobre la declaración de nulidad del Adicional No. 13 y sus Otrosíes La demanda da cuenta y razón de que en marzo de 2014 la ANI convocó a la UTDVVCC a un arbitraje relacionado con el Adicional No. 13, demanda en la cual no se buscaba la nulidad del mismo, la cual fue decretada oficiosamente por el Tribunal constituido para desatar las diferencias propuestas por la entidad concedente.
Se afirma en la demanda que la nulidad recayó sobre el Adicional No. 13 y sus Otrosíes 1 a 4 y que en el señalado laudo se ordenó la liquidación de los mismos, en los términos de los artículos 48 y 60 de la Ley 80 de 1993 y con observancia de la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No. 005, dejando claro ese Tribunal de Arbitraje que el Otrosí No. 2 del Adicional No. 13, en lo que concierne al pago de las inversiones del Concesionario con el recaudo del peaje de Loboguerrero no estaba cobijada por esa declaración, "dejando de esa manera a salvo la validez del pago efectuado por las obras correspondientes al Par Vial de Yotoco." Hechos relativos al deber legal de la ANI de reconocer y pagar al Concesionario las prestaciones que éste ejecutó hasta la declaratoria de nulidad del Adicional No. 13 y sus Otrosíes En este grupo de hechos la parte demandante hace una exégesis de las normas legales relativas a las consecuencias de la declaratoria de nulidad de un contrato estatal, y menciona el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, el artículo 20 (parágrafo 1) de la Ley 1882 de 2018, que a juicio de la parte convocante es plenamente aplicable al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, esto último en consideración a lo que esa disposición indica en su inciso final en cuanto a que sus normas rigen para "la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012".
Enfoca luego su atención la parte demandante en que para la fecha de ejecutoria del laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016: i) ya había dado cumplimiento a todas sus obligaciones en lo relativo a la etapa de Preconstrucción; ii) ya había cumplido con todas las obras de Construcción de los Sectores 2 y 3; iii) ya venía ejecutando la Operación y Mantenimiento de la nueva calzada de los Sectores 2 y 3 y de la calzada ya existente; iv) ya se había ejecutado el 52 % de las obras de construcción del Sector 1; v) con apoyo en el Informe Final de lnterventoría del 10 de febrero de 2017, la parte demandante señala que en términos generales ya había ejecutado el 80 % de las actividades, obras y labores relativas al Adicional No.
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Agrega que a instancias de la propia ANI, la Fiduciaria de Occidente, el 27 de febrero de 2017, emitió certificación de las inversiones efectuadas por el Concesionario en el marco del Adicional No. 13.
Hechos relativos a la no liquidación del Adicional No. 13 En este último grupo de hechos la parte convocante comienza por afirmar que pese a conocer el monto de las inversiones del Concesionario para ejecutar el Adicional No. 13, la ANI produjo varios proyectos de "Acta de Liquidación del Contrato Adicional No. 13" desconociendo la cuantía de las inversiones y los criterios de liquidación cuya aplicación era la consecuencia lógica de la nulidad declarada.
Así, mediante una primera comunicación que la convocante ubica como del 24 de febrero de 2017, la ANI le reconocía una suma exigua como compensación y le fijaba un plazo de cinco días hábiles para su remisión firmada por parte del Concesionario, so pena de procederse a una liquidación unilateral. El 13 de marzo de 2017 el Concesionario afirma haber solicitado un plazo adicional para pronunciarse sobre el proyecto de Acta de Liquidación, no obstante lo cual el 14 de marzo refiere haber remitido a la ANI un documento con observaciones sobre tal proyecto de Acta de Liquidación, la principal de ellas relativa al desconocimiento del valor de las inversiones que según la parte convocante las conocía la ANI desde febrero de 2017 a pesar de lo cual el proyecto de liquidación al que se hace referencia consignó unas sumas muy inferiores indicando la ANI que para la realización de esa acta no contaba con la certificación de las inversiones en cuestión. En vista de la no respuesta de la ANI a las comunicaciones relativas al proyecto de Acta de Liquidación del Adicional No. 13 y sus otrosíes, el 10 de abril de 2017 requirió a esa entidad para conocer el estado actual del trámite, obteniendo respuesta el 11 de abril de 2017, en la cual la ANI aceptó la solicitud de ampliación del plazo para que el Concesionario se pronunciara sobre el citado proyecto, a lo cual procedió la UTDVVCC el 28 de abril de 2017 mediante documento que da precisión y alcance al del día 14 de marzo.
Estas comunicaciones no fueron respondidas p9r la ANI en los días inmediatos a su remisión, razón por la cual el 23 de mayo de 2017 el Concesionario se dirigió a la ANI con el fin de manifestarle su disposición de llegar a los acuerdos que fuera del caso para liquidar el Adicional No. 13 y sus otrosíes. El 6 de julio de 2017 la ANI nuevamente le remitió al Concesionario un segundo proyecto de Acta de Liquidación y le concedió término de cinco días hábiles para su suscripción. El Concesionario destaca que ese proyecto solo acogía algunas de las observaciones -que había formulado en anteriores oportunidades y que el mismo no reconocía las inversiones realizadas por la UTDVVCC.
El 24 de julio de 2017 el Concesionario se dirigió a la ANI y le indicó que en vista de que no se habían acogido sus observaciones, reiteraba las que había formulado el 28 de abril de 2017. La ANI guardó silencio al respecto hasta el mes de enero de 2018, cuando hizo una tercera remisión de un nuevo proyecto de liquidación, proyecto que a juicio del Concesionario no solo eliminaba las calificadas como exiguas compensaciones anteriormente reconocidas, sino que registraba un pasivo a cargo de la UTDVVCC en cuantía de $ 66.000.000.000.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL.DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Por medio de comunicación del 14 de febrero de 2018 la ANI le otorgó a la UTDVVCC un plazo de cinco días para pronunciarse sobre este nuevo proyecto de liquidación, el cual fue respondido por el Concesionario el 19 de febrero de 2018, le formuló algunas observaciones sobre su texto, la instó a incluir el valor de las inversiones certificadas por la Fiduciaria de Occidente a su favor y le propuso designar un perito contable para determinar el valor de las inversiones o que le concediera un plazo para aportar un dictamen tendiente a ratificar esa valoración. Señala por último el Concesionario que su comunicación del 19 de febrero de 2018 nunca fue respondida por parte de la ANI, hecho que, aunado a los anteriormente señalados y según su apreciación de los hechos, le obligó a presentar la demanda que dio inicio al proceso que se desata por medio del presente laudo.
Pretensiones Las pretensiones de la demanda principal son las siguientes: "PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que no hubo acuerdo entre la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVVCC sobre la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y de sus Otrosíes, declarados nulos, y que a la fecha de presentación de esta demanda la ANI tampoco ha proferido un acto de liquidación unilateral.
PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se determine la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 1999, y sus Otrosíes, derivada de su declaratoria de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse.
PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que se determine la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y de sus Otrosíes, de conformidad con los parámetros establecidos en el Laudo Arbitral proferido el 25 de noviembre de 2016 mediante el cual se declaró su nulidad absoluta, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse.
PRETENSIÓN TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior pretensión segunda o de su subsidiaria, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI a pagar a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVVCC y/o a sus integrantes y sucesores, herederos y/o beneficiarios de derechos económicos, todas las sumas que resulten a su favor como consecuencia de la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y de sus Otrosíes.
PRETENSIÓN CUARTA.- Que las sumas a que hace referencia la anterior presión tercera se paguen debidamente actualizadas entre el momento de su causación y el momento en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA que el Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 debió haberse liquidado, de conformidad con los términos legalmente establecidos para el efecto.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA.- Que las sumas a que hace referencia la anterior pretensión tercera se paguen debidamente actualizadas entre el momento de su causacíón y el mes de diciembre del año inmediatamente anterior al momento en que el Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 debió haberse liquidado, según la fórmula establecida en la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 PRETENSIÓN QUINTA.- Que la suma resultante de las pretensiones cuarta o cuarta subsidiaría se pague con adición de intereses moratorias calculados desde la fecha en que debió haberse liquidado el Contrato Adicional hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral que ponga fin al proceso, a la tasa que Determine el Tribunal Arbitral.
PRETENSIÓN QUINTA SUBSIDIARIA.- Que la suma resultante de las pretensiones cuarta o cuarta subsidiaria se pague con adición de intereses comerciales calculados desde la fecha en que debió haberse liquidado el Contrato Adicional hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral que ponga fin al proceso. PRETENSIÓN SEXTA.- Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI el pago de intereses moratorias a partir de la ejecutoria del laudo sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, en los términos de la ley.
PRETENSIÓN SÉPTIMA.- Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine el Tribunal de Arbitraje." El pronunciamiento de la ANI sobre los hechos de la demanda La AN I admitió como ciertos la mayoría de los hechos del capítulo relacionado con la celebración y ejecución del Contrato de Concesión y su Adicional No. 13, con excepción de los hechos relativos a la composición accionaria de la UTDVVCC.
Aclaró que la remuneración correspondiente al Adicional No. 13 sí se pactó bajo el criterio de ingreso esperado, pero negó que las respectivas cláusulas indiquen que el mismo solo se recibe una vez obtenido el ingreso esperado del Contrato de Concesión. Tuvo como parcialmente cierto el hecho relativo al avance de las obras a cargo del Concesionario y negó que las del Sector 1 hubiesen tenido un avance del 52 %, pues sostuvo que el informe de lnterventoría en que se apoya la parte demandante lo cuantificó en un 51,5 %.
En relación con los hechos alusivos al esquema previsto para el manejo de los recursos económicos del Proyecto, la ANI los tuvo como parcialmente ciertos y aclaró que antes de la declaratoria de nulidad del Adicional No. 13 "no era posible identificar los hechos económicos por el Contrato Básico y sus adicionales y Otrosíes." TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Puntualizó que las facultades de vigilancia y control relacionadas con el Patrimonio Autónomo constituido para el manejo de los recursos versaba sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la UTDVVCC y no sobre el detalle de los costos y gastos del Proyecto, que constituyen riesgo del Concesionario.
Aclaró igualmente que la no objeción de las cifras del Contrato no le impide a la ANI reclamar por ellas en la fase de liquidación. Sobre los hechos relacionados con las inversiones que la convocante dijo haber realizado para la ejecución de las obras del Adicional No. 13, la ANI negó la veracidad de todos y cada uno de ellos e hizo énfasis en que no es evidente que los aportes de equity estén reflejados en los informes de fiducia. Indicó que la remuneración pactada constituye una ampliación del ingreso esperado y sobre el mismo indicó que, "de acuerdo con la propuesta del concesionario se estimó que se remuneraría con el recaudo de las estaciones de pesaje existentes en el proyecto, una vez obtenido el Ingreso esperado del Contrato Básico y sus Otrosies 6 y 8, el cual se obtuvo el 31 de julio de 2017." Hizo énfasis la ANI en que los recaudos del peaje de Loboguerrero constituyen un anticipo para el Concesionario y sostuvo que la orden del laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016 fue "que se liquidara el Adicional 13 con sus otrosies 1, 2, 3, 4, 5, y 6 con la fórmula establecida en la cláusula 12, numeral 12.9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999." En cuanto a los hechos asociados a la declaratoria de nulidad del Adicional No. 13 y sus Otrosíes la ANI los aceptó como ciertos, con excepción del hecho 30 relativo a los efectos de la nulidad declarada, en relación con el cual indica la entidad demandada que se trata de una interpretación subjetiva de la UTDVVCC y que se atiene al texto exacto del laudo del 25 de noviembre de 2016.
En cuanto a los hechos alusivos al deber legal de la ANI de reconocer y pagar al Concesionario las prestaciones ejecutadas por éste hasta la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes, la parte convocada acepta como ciertos los alusivos a las fechas de firma de las distintas actas a las cuales se refiere la demanda, señala que los numerados como 32 a 34 no son propiamente hechos.
Niega que la lnterventoría hubiese certificado un avance del 52 % de avance de obra en el Sector 1 del Tramo 7. Con respecto al capítulo de hechos alusivo a la no liquidación del Contrato Adicional No. 13, la ANI admitió haber remitido los proyectos de Actas de Liquidación a la UTDVVCC, rechazó que las mismas se hubieran extendido al Concesionario bajo los argumentos que señala la demanda y defendió su posición en el sentido de que tales proyectos se acogieron a la fórmula de la cláusula 12.9, con arreglo a lo dispuesto en el laudo de 25 de noviembre de 2016 que declaró la nulidad del Adicional No. 13.
La ANI negó la veracidad del hecho 56 de la demanda, según el cual la comunicación que la UTDVVCC remitió a esa entidad el 19 de febrero de 2018 nunca fue respondida, y señaló que previa remisión de la misma al Consorcio Interventor el 26 de febrero de 2018 se cursó a la UTDVVCC una nueva versión de la misma el 25 de octubre de 2018. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Posición de la ANI sobre las pretensiones de la demanda En el escrito de contestación de la demanda la ANI se opuso a todas ellas.
Las excepciones propuestas por la ANI Las excepciones de mérito propuestas por la ANI en la contestación a la demanda son las siguientes: • Inepta demanda por no cumplir los requisitos formales. • La imposibilidad de reconocer los costos de capital de cada inversión en la ejecución del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 por expreso mandato legal. • El desconocimiento del principio de buena fe contractual de parte de la convocante. • Excepción genérica La demanda de reconvención propuesta por la ANI Fundamentos de hecho De los hechos relativos a la celebración y ejecución del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes La demanda de reconvención propuesta por la ANI en contra de la UTDVVCC obedece a una estructura similar a la de la demanda principal, con hechos referidos en primer término a la celebración y ejecución del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes que inicialmente se ajusta a una descripción general del Contrato de Concesión, de la estructura de la UTDVVCC y de los hitos principales tanto de su celebración como de su ejecución, y la de sus Otrosíes.
Hechos relacionados con la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional No. 13 En este aparte de los fundamentos de la reconvención la ANI se ocupa de la iniciación y de la culminación del proceso arbitral que entabló en contra de la UTDVVCC desde noviembre de 2013, señala que el mismo culminó con laudo de 25 de noviembre de 2016, puntualiza que dicha providencia declaró la nulidad de dicho Adicional y sus Otrosíes y destaca que tal decisión indica con claridad que para efectos de liquidarlo deben las partes atenerse a la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión. Afirma el hecho 5 de ese capítulo de los fundamentos fácticos de la reconvención que para ejecutar el Adicional No. 13 el Concesionario no realizó otros aportes de equity distintos de los fondeos prediales, ambientales y sociales, señala que el ingreso esperado del Contrato de Concesión se obtuvo el 31 de julio de 2017 e indica que a términos del Informe Final de lnterventoría del 10 de febrero de 2017 en el Sector 1 de ejecutó el 51,5 % de las obras y en los Sectores 2 y 3 el 100 %, como resultado de lo cual el promedio aritmético de ejecución de las obras objeto del Adicional No. 13 es de 83,83 % y el promedio ponderado es del78,18%..
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Hechos relativos al balance financiero del Adicional No. 13 A lo largo de los mismos, la ANI comienza por señalar los saldos en las cuentas fiduciarias con corte a 31 de diciembre de 2018 en las Subcuentas Predial Adicional 13, Ambientales Adicional 13 y Social Adicional 13, describe las destinaciones de cada subcuenta y las distingue por Fideicomisos y cuantifica tanto el valor del Contrato Adicional No. 13 como el del Otrosí No. 2 al mismo.
Hechos alusivos a la liquidación del Adicional No. 13 y sus Otrosíes Estos se inician con un recuento sobre el intercambio de proyectos de Acta de Liquidación cruzados entre las partes con posterioridad a la firmeza del laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016. La ANI pasa a referirse a la fecha de radicación de la demanda que dio inicio al presente proceso y agrega que el 25 de octubre de 2018, con posterioridad a la presentación de la misma, remitió al Concesionario la cuarta versión del Acta de Liquidación del Adicional No. 13, en la cual dice haber acogido las observaciones presentadas con anterioridad por la UTDVVCC.
Indica que al aplicarse la cláusula 12.9 sobre liquidación existe un saldo a favor de la ANI y a cargo de la UTDVVCC por$ 73.739.540.700,98 y manifiesta que el Concesionario le solicitó un plazo para estudiar dicho proyecto de Acta de Liquidación y refiere que el 20 de noviembre de 2018 la UTDVVCC expresó no estar de acuerdo con el mismo.
Enseguida señala la ANI que al haber sido notificada el 27 de noviembre de 2018 del auto admisorio de la demanda entablada en su contra por el Concesionario "perdió competencia para liquidar unilateralmente el Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes." Señala por último que al hacerse un balance de los saldos a favor de la ANI y los saldos a favor de la UTDVVCC la cantidad a favor de la reconviniente es de$ 72.347.112.742,20.
Las pretensiones de la demanda de reconvención Lo pretendido por la ANI en la demanda de reconvención es lo siguiente: "PRETENSIÓN PRIMERA. - Que se declare que el laudo arbitral de fecha 25 de noviembre de 2016, con fecha de ejecutoria de 6 de diciembre de 2016, es de obligatorio cumplimiento para las partes. PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA. - En consecuencia, de la pretensión anterior se declare que la liquidación del Contrato Adicional Nº13 y de sus otrosíes, se debe hacer, teniendo en cuenta lo ordenado por el Tribunal de Arbitramento en Laudo del 25 de noviembre de 2016 ejecutoriado el 6 de diciembre de 2016 según el Resuelve "CUARTO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para los efectos previstos en los artículos 48 y 60 de la ley 80 de 1993, ordenar a las partes dar aplicación a la cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1992".
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA PRETENSIÓN SEGUNDA. - Que se declare que la liquidación de su Contrato Adicional Nº 13 y sus otrosíes debe hacerse aplicando la Cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999. PRETENSIÓN TERCERA. - Que se declare que el ingreso de peaje de la Estación Loboguerrero que recibió el concesionario es un pago anticipado y debe ser descontado del valor resultante de aplicar la fórmula de liquidación contenida en la Cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión No. 005 de 1999, de acuerdo a lo ordenado en el laudo de fecha 25 de noviembre de 2016.
PRETENSIÓN CUARTA. -Que se declare que al aplicar la fórmula contenida en la Cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999, para la liquidación del Contrato Adicional 13 y sus otrosíes, se obtiene un salvo a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura por SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES. CIENTO DOCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($72,347,112,742.20) PESOS CORRIENTES.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA.- Que se condene a la sociedad Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, al pago de la suma resultante de la aplicación contenida en la Cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999, para la liquidación del Contrato Adicional 13 y sus otrosíes, a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura por el valor de SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES CIENTO DOCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($72,347,112,742.20) PESOS CORRIENTES PRETENSIÓN QUINTA. - Que se condene a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, al pago de intereses moratorias a partir de la ejecutoria del laudo sobre la suma objeto de condena aquí pretendida, en los términos de ley.
PRETENSIÓN SEXTA. - Que se condene a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine el Tribunal de Arbitraje." La respuesta de la UTDWCC frente a los hechos de la reconvención de la ANI Todos los hechos referidos a la celebración y ejecución del Contrato Adicional No. 13 fueron aceptados como ciertos por la UTDVVCC.
Los hechos relacionados con la declaratoria de nulidad absolúta del Adicional No. 13 fueron negados en varios de sus apartes, inicialmente en lo relativo a la afirmación según la cual el Concesionario solo hizo aportes de equity para fondear aspectos prediales, ambientales y sociales, que fue negado enfáticamente por la UTDVVCC al manifestar que tales aportes también se hicieron para fondear diseño, construcción y operación y mantenimiento.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La UTDVVCC indica que la construcción de las obras objeto del Adicional No. 13 es un hecho evidente, como lo es que las mismas no podían ejecutarse con los fondeos predial, ambiental y social, únicos que la ANI reconoce como efectuados en los términos del Contrato.
Sobre los hechos relativos al balance financiero del Adicional No. 13 indica la UTDWCC que se limita a las Certificaciones de la fiduciaria y al recto entendimiento de la cláusula 31 del Contrato de Concesión y sostiene que la ANI hace caso omiso de la existencia de la sub cuenta principal del Patrimonio Autónomo. Indica la UTDVVCC que para formular su posición como reconviniente omite señalar "que el Contrato Adicional No. 13 terminó hace más de dos años al haber sido declarado nulo por el susodicho laudo arbitral y en tal virtud ni se encuentra en ejecución ni serán las obligaciones derivadas del fallido las que se atiendan con los mentados recursos existentes en el Fideicomiso.
Tales recursos deben hacer parte de la liquidación que realice el Tribunal de Arbitraje convocado." En cuanto a los hechos que describen la versión de la ANI sobre la liquidación del Contrato Adicional No. 13 la UTDVVCC los acepta como ciertos en términos generales, pero niega que la alegada remisión de algunos proyectos de Acta de Liquidación sea una expresión de cumplimiento del laudo del 25 de noviembre de 2016, al igual que niega que hubiera existido un cuarto proyecto de ese documento y que el documento en cita hubiese acogido las observaciones del Concesionario.
Afirma de igual manera la UTDVVCC que la aplicación sugerida por la ANI de la cláusula 12.9 carece de fundamento y es equivocada. La posición de la UTDWCC sobre las pretensiones de la demanda de reconvención de la ANI La UTDVVCC se opuso a la prosperidad de las mismas y en el respectivo aparte de la contestación a la demanda de reconvención hizo un recuento de las fuentes de financiación de un Contrato de Concesión bajo la ley colombiana.
Expresó cuál es su entendimiento de la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión y reiteró que el único que puede proceder con autoridad a la liquidación de su Adicional No. 13 y sus otrosíes es este Tribunal. Las excepciones propuestas por la UTDWCC contra las pretensiones de la ANI en la reconvención Las excepciones de mérito propuestas por la UTDVVCC en la contestación a la demanda de reconvención son las siguientes: • Obra realizada y ejecutada según parámetros exigibles. • Obra entregada y recibida. • Obra ejecutada y no pagada. • Falta absoluta de mantenimiento. • Actos propios.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • Falta de congruencia y coherencia. • Enriquecimiento injustificado. • Pretensiones total y completamente equivocadas e infundadas. • Principio de legalidad. • La ANI es la única y exclusiva responsable del pago de las sumas que se están reclamando en la demanda principal. • Excepción de contrato cumplido. • La ANI no tiene derecho a ningún pago a su favor. • Indebida aplicación por parte de la ANI de lo establecido en la Cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999. • La ANI no tiene derecho a descontar lo percibido por el Concesionario por concepto del Otrosí No. 2. • Incumplimiento de la ANI de lo previsto en la Ley para cuando ocurre la declaratoria de nulidad de un contrato. • La Unión Temporal tiene derecho a que se le reconozcan las sumas que reclama en su demanda derivadas de la anulación del Contrato. • Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica y, en general, de cualquier medio de defensa de la reconvenida.
SEGUNDA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ASUNTOS PRELIMINARES SOBRE LA OPORTUNIDAD DE LA COMPARECENCIA DE LA ANDJE AL PROCESO Otro de los puntos sobre los cuales el Tribunal se pronunciará en este aparte preliminar de sus consideraciones, versa sobre la comparecencia de la ANDJE al proceso y sobre las decisiones adoptadas al respecto, a propósito de la posición fijada por esa entidad en sus alegatos finales y aun desde cuando se adoptaron las decisiones relativas a su vinculación al proceso, a lo cual se procede en los siguientes términos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Para dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley y a lo ordenado por el Tribunal por medio del Auto No. 2 del 15 de noviembre de 201838, por secretaría se notificó el auto admisorio de la demanda a la ANDJE el día 27 de los mismos mes y año, de lo cual da cuenta la constancia de notificación por medios electrónicos a esa entidad, de fecha 27 de noviembre de 201839.
Al día siguiente de la anunciada notificación comenzaron a correr los términos previstos en el artículo 612 del Código General del Proceso, los cuales, para efectos de la contestación de la demanda, precluyeron el día 1 de febrero de 2019, es decir, a los 45 días que resultan de la sumatoria de los 25 días previstos en la disposición legal anteriormente citada y que se cuentan desde la última notificación del auto admisorio realizada40, más el término de ley para la contestación de la demanda, que como es sabido es de 20 días hábiles.
Durante este término la ANDJE guardó silencio, razón por la cual el proceso continuó su trámite de manera normal, teniendo en cuenta que la intervención de la mencionada agencia estatal no es obligatoria para ella, sino que obedece a los criterios propios de su actividad y se materializa en los términos previstos en el artículo 61 O del Código General del Proceso, que la faculta para obrar como interviniente en el juicio o como apoderada de la entidad pública.
El 27 de mayo de 2019, el Director de Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE, radicó ante el Tribunal un memorial donde anunciaba que concurría al proceso "con el propósito de manifestar que esta Agencia [la ANDJE] ha decidido intervenir en el trámite del proceso " (subrayas ajenas al texto transcrito)41 Tal como la ley lo dispone y en el memorial bajo análisis se señala, la consecuencia directa del ejercicio de la facultad de la ANDJE de intervenir en el proceso es la suspensión inmediata del proceso, tal como lo señala claramente el artículo 611 del estatuto procesal civil.
En consecuencia y como quiera que desde el 17 de mayo de 2019 el Tribunal había fijado fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, la cual fue convocada para el 28 de mayo de ese año, la manifestación de la ANDJE de su decisión de intervenir en el proceso produjo la suspensión automática del mismo entre los días 28 de mayo y 11 de julio de 2019.
El 12 de julio de 2019, en cumplimiento de su deber de imprimir al proceso el impulso necesario para su oportuno adelantamiento, el Tribunal profirió el Auto No. 1042, convocando a las partes a la primera audiencia de trámite el día 2 de agosto de 2019. 38 Folio 138 del Cuaderno Principal No. 1. 39 Folios 143 y 144 del Cuaderno Principal No. 1. 40 La última notificación del auto admisorio que realizó el Tribunal tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2018, luego el término legal para contestar la demanda solo comenzó a correr el día 3 de enero de 2019, es decir, 25 días hábiles luego de la última notificación del auto admisorio de la demanda.
Los 20 días hábiles posteriores al transcurso de los 25 días de que trata el artículo 612 del Código General del Proceso precluyeron el 1 de febrero de 2019. 41 Folios 27 4 y 27 4 vto. del Cuaderno Principal No. 1. 42 Folios 286 y 287 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA El día 1 de agosto de 2019, el señor apoderado de la ANDJE, constituido por esa entidad, presentó escrito43 por medio del cual anunció el pronunciamiento de esa entidad frente a la demanda principal y a la demanda de reconvención. Dicho memorial obedece en toda su estructura a una contestación de demanda, que entre otros apartes contiene un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda principal, una contestación a los fundamentos de hecho de la misma, una objeción al juramento estimatorio, un grupo de excepciones de mérito y una solicitud probatoria.
Así las cosas, en el curso de la primera audiencia de trámite que se inició el 2 de agosto de 2019, el Tribunal profirió el Auto No. 12, por medio del cual, luego de un análisis razonado de los artículos 70 y 610 a 612 del Código General del Proceso, reconoció personería al apoderado judicial constituido por la ANDJE para intervenir en el proceso y se decidió incorporar al expediente el memorial del 1 de agosto por él suscrito y se hizo expresa claridad en el sentido de que esa agencia estatal tenía derecho a ejercer las facultades previstas en el artículo 610 del citado estatuto, pero en el marco y bajo la comprensión de los principios de irreversibilidad y preclusividad previstos en el artículo 70 ibídem, dicha intervención no hacía posible retrotraer el proceso a etapas procesales ya precluidas.
Frente a esta providencia, la ANDJE solicitó la aclaración y la adición de la misma, lo primero para que el Tribunal se pronunciara sobre si la intervención de la ANDJE fue o no aceptada y, lo segundo, para que se tuviera a la ANDJE como coadyuvante de la ANI en su condición de parte reconviniente. Ambas solicitudes fueron coadyuvadas por el apoderado de la ANI.
Para dar respuesta a esas solicitudes, se profirió el Auto No. 13 del mismo 2 de agosto de 2019, por medio del cual el Tribunal negó la solicitud de aclaración del Auto No. 12 y reiteró que la intervención de la ANDJE fue aceptada con sujeción al principio de irreversibilidad del proceso. En esa oportunidad se adicionó la providencia y se tuvo como coadyuvante de la ANI a la ANDJE, con arreglo a los artículos 610 y 71 del Código General del Proceso, norma esta última que sienta el principio según el cual "[E]I coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención " Una vez notificada la decisión contenida en el Auto No. 13, la ANDJE formuló recurso de reposición contra el Auto No. 12, orientado a la revocación del mismo por considerar que el Tribunal cometió un yerro al desconocer que las facultades previstas en cabeza de esa entidad en el artículo 610 del Código General del Proceso, pueden ser ejercidas en cualquier momento del proceso y no pueden condicionarse bajo ninguna medida porque las mismas no tienen límite temporal que prescriba norma alguna.
El Ministerio Público se opuso a la prosperidad del recurso y el Tribunal confirmó el Auto No. 1244 en su integridad por no encontrarse limitación, impedimento ni constreñimiento alguno de la facultad de intervención de la ANDJE en el proceso, la cual se avaló en la doble condición de esa entidad como interviniente y como coadyuvante de la ANI en su condición de parte reconviniente, con las obvias salvedades y limitaciones previstas en los artículos 70 y 71 del Código General del Proceso, cuyo desconocimiento vulneraba, sin hesitación alguna, la garantía del debido proceso y el principio de irreversibilidad. 43 Folios 299 a 332 del Cuaderno Principal No. 1. 44 Así, el Auto No. 14 del 2 de agosto de 2019 que obra entre folios 351 y 352 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA No hay duda entonces de las prerrogativas de las cuales goza la ANDJE y que la ley procesal reconoce explícita y ampliamente y que le permiten actuar como interviniente o apoderada de las entidades públicas, con el cúmulo de facultades previstas en el artículo 61 O del Código General del Proceso, pero desde luego con observancia de la preclusión de las etapas procesales descritas en ese mismo estatuto, las cuales solo es posible retrotraer en las excepcionales circunstancias de las cuales da cuenta el catálogo de nulidades procesales previsto en la ley, algunas de cuyas causales la ANDJE persiguió sin éxito, ante la evidencia de haber guardado silencio durante el término del cual disponía para contestar la demanda principal.
Se agrega, aunque así consta en autos, que la ANDJE tuvo derecho de audiencia y de contradicción desde el día en que compareció al juicio y hasta el final del proceso, que ejerció el mismo con plenitud de garantías y que su iniciativa probatoria tuvo eco en el decreto oficioso de la prueba por informe a cargo de la ANI, del interrogatorio de los expertos que elaboraron los peritajes de la parte convocante para surtir la contradicción de los mismos y de la inspección judicial en el lugar de ejecución del Contrato, que esa entidad solicitó y que se practicó el 20 de febrero de 2020.
De igual manera esa entidad participó en la fase probatoria del juicio, formuló recursos, presentó alegaciones y tuvo pleno acceso al proceso y al expediente, al tiempo que intervino sin limitación alguna y de modo tal que su posición siempre fue tenida en cuenta y valorada por el Tribunal en todos los ámbitos de su actividad. TACHAS DE FALSEDAD SOBRE TESTIGOS Tachas de sospecha formuladas por la Agencia Nacional de Infraestructura En el curso de sus declaraciones, la ANI formuló tachas de sospecha de los siguientes testimonios: Ana Milena Herrera Reyes La testigo Ana Milena Herrera Reyes fue tachada por sospecha, en los términos del artículo 211, en tanto la testigo indicó en su testimonio ser empleada desde hace "más de 20 años" de la empresa Pavimentos de Colombia, integrante de la UTDVVCC.
Mónica Alexandra Rivera Perdomo La testigo Mónica Alexandra Rivera Perdono fue tachada por sospecha, en tanto declaró tener una vinculación con la UTDVVCC, en calidad de directora jurídica, lo cual - en términos del apoderado de la Entidad Convocada - implica que le "asiste un interés en lo que resulte de este proceso". · Adicional a lo anterior, el apoderado de la ANI fundó esta tacha en que la testigo manifestó haber participado en la "elaboración de los documentos de respuesta a la ANI, de las propuestas de liquidación y aquí ha expuesto su posición jurídica particular en relación, no solamente a la liquidación del contrato sino con el alcance o interpretación del auto que generó la nulidad que ocasiona esta controversia", para dicho apoderado, lo dicho implica que la testigo "tiene comprometido su concepto y criterio jurídico en relación con lo que resulte de este tribunal".
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Hernán Alonso Rasero Berna! El testigo Hernán Alonso Rasero, fue tachado por la ANI en los términos dispuestos en el artículo 211 del Código General del Proceso, fundado eri las relaciones de dependencia con una de las partes, esto en tanto el Ingeniero Rasero estaba vinculado desde el año 2012 como subgerente técnico de concesiones de la UTDVVCC, lo que implica que "tenía a cargo y era su responsabilidad la ejecución de las obras", según la convocada.
Tachas de sospecha formuladas por Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca El testigo Javier Humberto Fernández Vargas fue tachado por parcialidad por parte de la UTDVVCC, y en prueba de ello, el apoderado de esta parte señaló "lo cual se prueba e invoco como prueba la manera evasiva, elusiva, confusa, manifiestamente contraria a la verdad de sus obligaciones y lo que sé es que el conocimiento de él como vicepresidente financiero sobre los hechos", adicional a la vinculación que tiene con laANI.
Consideraciones del Tribunal sobre las tachas anteriormente resumidas De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la declaración del testigo sospechoso debe ser analizada con mayor rigor que la de otros testigos. A propósito de una demanda de inconstitucionalidad parcial contra el artículo 218 del antiguo Código de Procedimiento Civil (Decreto Ley 1400 de 1970), reproducido en el artículo 211 del Código General del Proceso, esa Corporación señaló: "En este contexto, el artículo 218 atacado parcialmente, prevé que cada parte podrá tachar al testigo sospechoso o inhábil citado por su contraparte o por el juez, de manera que de encontrarse probada alguna de esas circunstancias, se aplicarán las consecuencias previstas en el mismo estatuto procesal: imposibilidad de recibir la declaración (testigo inhábil) o análisis de ésta con mayor rigor (testigo sospechoso), de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Así, en la medida que la norma parte de la garantía de contradicción debida a la parte contra la cual se opone la prueba, no prevé que quien solicitó la comparecencia del testigo deba tener un espacio para descalificarlo"45. Por su parte, el Consejo de Estado se ha pronunciado en sentido similar al de la Corte Constitucional en cuanto al deber del juez frente al dicho del testigo tachado: "Los motivos y pruebas de la tacha se analizarán en la sentencia, a menos que se haya propuesto por medio de incidente.
Vale decir que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria "46 45 Corte Constitucional. Sentencia C -790 de septiembre 20 de 2006, Expediente D- 6219. 46 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de enero 17 de 2012, Rad. 11001-03- 15-000-2011-00615-00. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En el presente caso las tachas formuladas por ambas partes, a las cuales se hizo referencia, tienen como común denominador los vínculos de índole laboral y profesional, predicados de los respectivos testigos en todos los casos.
La tacha formulada por el apoderado de la parte convocante en relación con el testigo Javier Humberto Fernández Vargas se extiende al contenido de sus respuestas, que el apoderado de la parte convocante consideró en términos generales elusivo, conducta que no se compadece con el conocimiento predicable de ese declarante en consideración al cargo que desempeña en la ANI y a la naturaleza de sus funciones.
En efecto los testigos sobre los cuales recayeron las tachas admitieron su vinculación con las partes desde sus generales de ley. Sin embargo y como está claramente establecido en los principios generales de la valoración de las declaraciones y con apoyo en los lineamientos de la jurisprudencia anteriormente expuestos, ese solo hecho no tiene la capacidad de viciar ese medio probatorio.
Con otras palabras, el solo vínculo del testigo con la parte, que en ninguno de los casos bajo análisis fue ocultado al Tribunal o negado por los declarantes, no supone per sé, la existencia de bases suficientes para deducir la procedencia de la tacha. Procede entonces, en los términos que se han dejado expuestos, valorar con especial rigor la situación de los testigos objeto de tacha, encontrando el Tribunal que el dicho de todos ellos le ofrece razonable credibilidad y que, en ningún caso, encuentra sus versiones afectadas por parcialidad.
Adicionalmente y como se hará evidente a lo largo de la valoración de las pretensiones y de las excepciones de las partes, el presente laudo se apoya en un análisis probatorio que desde luego abarca la prueba testimonial pero no se agota en ella. Lo anterior para enfatizar que los testimonios recibidos en el juicio arrojan un mérito de convicción que en conjunto con los restantes medios probatorios allegados al proceso impide sostener que las declaraciones objeto de la tacha hayan tenido la capacidad de desviar o afectar el juicio del Tribunal.
Las anteriores razones son suficientes para declarar imprósperas las tachas por sospecha formuladas en relación con los testigos Ana Milena Herrera Reyes, Mónica Alexandra Rivera Perdomo, Hernán Alonso Rosero Bernal y Javier Humberto Fernández Vargas. SOBRE LA NULIDAD DE LA PRUEBA POR INFORME ORDENADA DE OFICIO A LA ANI Y PREDICADA POR LA UTDVVCC EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En sus alegatos finales la UTDVVCC señaló que la Prueba por Informe rendida por la ANI y que fue decretada de oficio por el Tribunal "es nula de pleno derecho y carece de valor probatorio"47• El primer fundamento de esa proposición formulada por la parte convocante, consiste en que el decreto oficioso de esa prueba quebranta el principio constitucional del debido proceso y rompe el equilibrio entre las partes, ya que en últimas lo que hizo el Tribunal fue subsanar un yerro de la ANDJE consistente en 47 Folio 244 y siguientes del documento que contiene los alegatos de conclusión de la parte convocante.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA haber ejercido extemporáneamente su iniciativa probatoria, punto que fue objeto de anteriores consideraciones en esta providencia. Señala la parte convocante en sus alegatos finales, que las pruebas judiciales se decretan a instancia de parte o de forma oficiosa, pero que no se concibe una prueba en relación con la cual "puedan concurrir ambas situaciones, como sucedió en este caso." Por este primer aspecto de esa imputación de nulidad, el Tribunal estima que la oficiosidad prevista en el artículo 169 del Código General del Proceso no tiene ni puede ofrecer razonablemente limitaciones al juez, ni mucho menos le otorga a las partes margen alguno para coadministrar ni para codirigir el proceso.
El ejercicio de la facultad oficiosa en materia probatoria es una soberanía del juez que tiene su razón de ser en la necesidad de fundamentar sus decisiones en pruebas oportunas y regularmente allegadas al proceso y en la necesidad de procurar obtener la verdad real en relación con los hechos materia de la controversia. De suerte que en la medida en que el juez no es vocero de las partes pero tampoco puede permanecer impasible frente a la obtención de la evidencia suficiente para fallar el caso, no resulta comedido, ajustado a derecho ni proporcionado fustigar sus decisiones en materia probatoria y sugerir que al decretar una prueba de oficio el Tribunal buscó suplantar al peticionario de una prueba que la solicitó extemporáneamente.
Mucho menos puede fundarse la alegada nulidad de pleno derecho de ese medio probatorio en que el contenido del informe rendido, más que un "reporte" de hechos, actuaciones, cifras o demás datos que interesan al proceso se constituya en un alegato prematuro, en la fijación de una posición de parte de quien lo rinde o en la complementación de la posición procesal que ya fijó en otras oportunidades procesales, como son la contestación de la demanda o la demanda de reconvención. Lo anterior, por cuanto el contenido del Informe no lo controla ni lo determina el Tribunal ex ante la rendición del mismo, como tampoco resulta procedente la calificación de su idoneidad antes de la sentencia. Es justamente esta oportunidad, la de la emisión del laudo, la que resulta idónea para asignarle mérito al contenido y alcance del Informe, como en efecto así puede corroborarse a partir de la lectura y análisis integral de esta providencia, a lo largo de la cual el Tribunal, motivadamente y dentro del marco de sus atribuciones, le asigna mérito a los medios probatorios allegados al expediente.
El segundo fundamento del cargo de nulidad que formuló la UTDVVCC en relación con la Prueba por Informe, lo hace consistir en el hecho de que ese medio probatorio fue concebido para aportar información de interés para el proceso que provenga de un tercero y no de la parte, en los términos de los artículos 275 a 277 del Código General del Proceso.
El Tribunal no comparte la misma óptica que emplea la convocante para afirmar que este medio probatorio no puede provenir de la parte sino solamente de terceros, habida cuenta que el artículo 275 del Código General del Proceso en ningún aparte de su texto así lo expresa, por ello se aparta de la conclusión de la UTDVVCC, expresada en términos según los cuales "La condición de parte excluye, per se, la posibilidad de solicitarle el informe, por cuanto así expresamente lo establece la ley amén de que la validez y utilidad de lo informado depende fundamentalmente de la imparcialidad de quien lo rinde." TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La propia cita a pie de página 351 contenida en los alegatos finales, que toma como fuente autorizada doctrina nacional sobre el punto, tampoco refleja el alcance sugerido por la parte convocante en cuanto a que no puede solicitarse a la parte un Informe sobre hechos de interés para el proceso.
No puede perderse de vista que el Tribunal mediante Auto No. 20 del 8 de agosto de 2019, de manera clara indicó que "por considerarlo útil para la formación integral del conocimiento del panel arbitral y en atención a la petición formulada por el Ministerio Público48, de manera oficiosa decreta las siguientes pruebas:( ) (íí) Prueba por informe( ) Se decreta la prueba por informe a que se refiere el ordinal 2 del memorial del 1 de agosto de 2019 de la ANDJE, en los términos del artículo 275 del Código General del Proceso." Esta actuación bajo ninguna circunstancia desborda el ámbito de la ley ni quebranta las garantías de ninguna de las partes, pues es claro que la prueba decretada de oficio con destino a la ANI no tenía el sentido de obtener un Informe de esa entidad en los términos del artículo 195 del Código General del Proceso, porque justamente, en atención a lo consignado en el Auto No. 20 y a las manifestaciones del Ministerio Público transcritas a pie de página, se ordenó a la ANI la rendición del Informe en los términos en que lo solicitó la ANDJE.
En lo sucesivo del aparte de sus alegatos finales que se analizan ahora, la UTDVVCC se extendió en varios aspectos específicos del Informe, tocantes estos con la información contenida en el mismo, previa la siguiente advertencia general49: "Tal informe no es más que una irregular, improcedente, extemporánea y unilateral declaración de parte, que ha arrasado todas las disposiciones procesales y en materia probatoria, lesionando con ello también el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte a que represento." Los aspectos concretos que materializan las discrepancias de la parte convocante con relación al contenido y alcance del Informe emitido por la ANI en cumplimiento de lo dispuesto mediante el Auto No. 20 son materia del análisis probatorio en otros apartes de esta providencia y, en esa medida, no viene al caso tratar en este punto. 48 En efecto, el Agente del Ministerio Público sostuvo lo siguiente en el curso de la audiencia del 8 de agosto de 2019: " yo quisiera encarecidamente, no obstante no conocer el contenido de la contestación de la demanda presentada por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y entendiendo que ustedes ya hicieron una revisión muy juiciosa de la misma, se traté (sic) de verificar si es procedente en realidad o no decretar algunas de las pruebas allí planteadas de oficio pero por parte del Tribunal.
( ) Nosotros no, el Ministerio Público tiene un interés un poco más amplio que la misma Agencia y en calidad de agente del Ministerio Público le rogaría considerar si es posible decretar algunas de las pruebas, reitero, desconozco cuáles son las que ha solicitado la Agencia de Defensa y que no hayan sido consideradas en este trámite " 49 Folio 226 del documento que contiene los alegatos de conclusión de la parte convocante.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Resta señalar en consecuencia, que el Tribunal no encuentra vicio alguno en lo tocante con el decreto, práctica, traslado y contradicción de la Prueba por Informe que se produjo bajo las circunstancias que han quedado resumidas anteriormente, en razón de lo cual emitió el Control de Legalidad respectivo al culminar la fase probatoria del proceso y sobre el cual la parte convocante no hizo manifestación alguna que refleje inconformidad o reparo alguno en punto de la nulidad sugerida de manera postrera en la fase de alegatos y que ha sido objeto de las consideraciones precedentes.
1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los denominados "Presupuestos Procesales"5º concurren en este proceso, tal como pasa a exponerse: 1.1. Capacidad de parte Las partes, sociedad UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA- UTDVVCC, PAVIMENTOS COLOMBIA S.A.S, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE S.A.S, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS, GABRIEL DAVID SOLARTE VIVEROS, DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE MARCILLO como Convocantes, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA como litisconsorte cuasi necesaria de los anteriores y LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA• ANI- como Convocada, son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con "capacidad procesal" o "para comparecer en juicio".
Adicionalmente, el laudo que pone fin al litigio, considerando lo pactado por las partes, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento. 1.2. Demanda en forma Tal como indicó el Tribunal en Auto No. 2 del 15 de noviembre de 2018 y Auto No. 3 del 22 de febrero de 2019, la demanda inicial y la demanda de reconvención reúnen todos los requisitos consagrados en el artículo 82 del Código General del Proceso.
Sin embargo, respecto a la supuesta ineptitud de la demanda propuesta por la Convocada como excepción de mérito en la contestación de la demanda, el Tribunal encuentra necesario precisar conceptualmente el alcance de la "demanda en forma" como presupuesto procesal y, en seguida, revisar el cumplimiento de los requisitos de los numerales cuarto y quinto del artículo 82 del mencionado estatuto, pues su ausencia es precisamente la que alega la Convocada como fundamento de su excepción. so Los presupuestos procesales constituyen los requisitos mínimos o condiciones que deben concurrir para que una relación jurídico procesal sea válida.
En palabras del autor chileno Nicolas U billa Pareja son "aquellos antecedentes necesarios que deben concurrir para que el juicio tenga una existencia jurídica y validez formar. Sobre el tema, véase la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 19 de agosto de 1954. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA V CAUCA V OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a. Marco Conceptual.
La demanda, como fundamento jurídico de todo proceso, es un acto de primordial importancia, pues es a través de ella que el demandante hace uso de su derecho de acceder a la administración de justicia; en palabras de la H. Corte Constitucional, "es el escrito mediante el cual se ejerce el derecho subjetivo público de acción, es decir, se formula a la rama judicial del Estado la petición de que administre justicia y con tal fin decida sobre las pretensiones contenidas en ella, a través de un proceso".51 Devis Echandía la define como "un acto de declaración de voluntad, introductivo y de postulación, que sirve de instrumento para el ejercicio de la acción y la formulación de la pretensión, con el fin de obtener la aplicación de la voluntad concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un proceso, en un caso determinado. ''52 En este entendido, para que los jueces puedan proceder a la tutela de un derecho, sus titulares o quienes afirmen serlo, deben articular sus pretensiones a través de la interposición de una demanda, la cual surge, entonces, como el acto principal de todo proceso.
Al respecto, Carnelutti expresa que "un efecto no se puede alcanzar sin una sucesión de actos, de los cuales el primero hace posible el segundo, éste hace posible el tercero y así sucesivamente hasta el final. Entonces, como acto introductorio de la causa, la demanda es el acto procesal eiercido por la parte actora, o como lo expresa Couture, es el acto introductorio de la instancia".53 - subrayas y negrillas fuera del texto-.
Ahora bien, por ser la demanda el acto de postulación más importante de las partes y que circunscribe las cuestiones de la litis que delimitan el proceso judicial, ella debe ajustarse, íntegramente, a cada uno de los requisitos establecidos procesalmente para efectos de su admisión, pues sin su cumplimiento sería imposible que el Juez entrara a examinar y decidir de fondo lo que es propuesto a través de ella.
Ahora, "[c]uando el objeto de la demanda aparece impreciso o las peticiones son incompatibles entre sí, lo que sucede es que la materia del juicio no está definida"54, de manera que el Juez, para garantizar el derecho de defensa del demandado y el debido proceso, deberá abstenerse de fallar, en la medida en que no cuenta con todos los elementos que le permiten identificar la situación jurídica que eventualmente sería declarada en la sentencia. Sobre el cumplimiento de los requisitos de la demanda, se destaca que "el proceso para ser fallado en el fondo requiere que la demanda reúna los requisitos formales de modo que solo existe el deber del juez de decidir su mérito si se acomoda a {ellos}, ya que mientras la cuestión formal no esté conforme a la Ley, no es factible examinar su contenido sustancia/'55. - subrayas y negrillas fuera del texto-. 51 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-1069 del 03 de diciembre de 2002. 52 DEVIS ECHAND[A, Hernando. 2013. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires. Pag 385. 53 Citado de "La acción procesal y sus diferencias con la pretensión y demanda". Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta. Vol. 11, Nº 2 (Julio - diciembre, 2008).
Venezuela. CARNELUTTI, Francesco.1961. Ensayo De Una Teoría General De La Acción. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Editorial E.J.E.A. 54 MORALES MOLINA, Hernando Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General; Octava Edición. 1983. Bogotá o.e., pág. 311. 55 Citado de MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General;
Octava Edición. 1983. Bogotá o.e., pág. 310. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Estas exigencias, como de manera categórica ha señalado el maestro Devis Echandía, no obedecen a simples caprichos del Legislador que, bajo un criterio formalista, busca entorpecer el procedimiento en perjuicio de las partes.
"En realidad se trata de una preciosa garantía de los derechos y de las libertades individuales, pues sin ellas no se podría ejercitar eficazmente el derecho de defensa". 56 En este orden de ideas, la demanda en forma como presupuesto procesal, se refiere al hecho concreto de que el libelo reúna los requisitos exigidos en los estatutos procedimentales y, en el caso que nos ocupa, a los señalados en el artículo 82 del Código General del Proceso, el cual preceptúa lo siguiente: "ARTÍCULO
82. REQUISITOS DE LA DEMANDA. Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos: 1. La designación del juez a quien se dirija. 2. El nombre y domicilio de las partes y, si no pueden comparecer por sí mismas, los de sus representantes legales. Se deberá indicar el número de identificación del demandante y de su representante y el de los demandados si se conoce.
Tratándose de personas jurídicas o de patrimonios autónomos será el número de identificación tributaria (NIT). 3. El nombre del apoderado judicial del demandante, si fuere el caso. 4. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. 5. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 6.
La petición de las pruebas que se pretenda hacer valer, con indicación de los documentos que el demandado tiene en su poder, para que éste los aporte. 7. El juramento estimatorio, cuando sea necesario. B. Los fundamentos de derecho. 9. La cuantía del proceso, cuando su estimación sea necesaria para determinar la competencia o el trámite. 1 O. El lugar, la dirección física y electrónica que tengan o estén obligados a llevar, donde las partes, sus representantes y el apoderado del demandante recibirán notificaciones _ personales. 11.
Los demás que exija la ley." - subrayas y negrillas fuera del texto - Los requisitos señalados en los numerales cuarto y quinto del artículo en cita - por ser de especial interés en el sub judice - representan en sí mismos los elementos que caracterizan la pretensión57 como "efecto jurídico sustancial que el demandante persigue con el proceso y al cual se quiere vincular al demandado".58 56 DEVIS ECHAND[A, Hernando. 2013.
Teoría General del Proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires. Pag 377. 57 La pretensión nace como una institución propia en el derecho procesal y atañe, principalmente, al efecto jurídico sustancial que el demandante persigue con el proceso, vale decir, que el Juez reconozca una circunstancia respecto a una presunta relación jurídica. 58 MORALES MOLINA, Hernando.
Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General; Octava Edición. 1983. Bogotá o.e., pág.137. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Estos elementos son comúnmente denominados como el petitum y la causa de pedir o causa petendi, los cuales constituyen el limite objetivo de la pretensión y se condicionan mutuamente, vale decir, de la existencia de uno depende la del otro.
El objeto de la pretensión, también llamado petitum o petitorio, está integrado por aquello que se solicita al Juez como fruto del ejercicio de su derecho. En términos generales, para la Corte Suprema de Justicia el objeto de la pretensión "(...) consiste en el bien corporal o incorporal que se requiere, o sea en las prestaciones o declaraciones que se reclaman de la justicia ( )"59.
Por su parte, el título de la pretensión o causa petendi- constituida por el estado de cosas en que se apoya el actor para solicitar la consecuencia jurídica integrada en la pretensión - atañe a los fundamentos fácticos y jurídicos que facultan la solicitud de una pretensión con un objeto determinado. Es básicamente "la invocación de una concreta situación de hecho de la que se deriva determinada consecuencia jurídica''60.
Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena recordar que los requisitos señalados en los numerales cuarto y quinto del artículo 82 del Código General del Proceso, que como ya se dijo corresponden al objeto y al título de la pretensión, deben estar claramente delimitados en el cuerpo de la demanda, pues el Juez no puede separarse de las súplicas y hechos que emanan de ésta al proferir el respectivo fallo, el cual solo puede abordar lo que se haya pedido y probado.
Ahora, para la admisión de la demanda, es imperioso que "que no haya duda acerca de cuáles son las declaraciones que se solicitan o la condena que se pide contra el demandado o el efecto constitutivo que se persigue, si se trata del proceso de conocimiento; y de la clase y monto de la orden de pago que se busca, si es un proceso ejecutivo.
En una palabra: se requiere que aparezca clara la pretensión o el objeto de la demanda.'.'61 La claridad de la pretensión "consiste en tener un hilo conductor en la argumentación que le permita al lector comprender su contenido y las razones en que se basa la pretensión; sin que ello implique hacer una exposición erudita y técnica (... )"62, mientras que la precisión o especificidad "hace alusión a que se rechaza toda vaguedad, indeterminación, abstracción o generalidad''63.
Estas características no solo son predicables frente a las pretensiones formuladas en el libelo inicial, sino que se extienden, así mismo, a los hechos que son los que sirven de fundamento al derecho invocado, pues "es sobre la comprobación de su existencia y las circunstancias que lo informan sobre la que habrá de rodar la controversia''64.
En efecto, el juez, al momento de tomar su decisión, bien para acoger la 59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia STC18789-2017 del 14 de noviembre de 2017. 60 MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General; Octava Edición. 1983. Bogotá o.e., pág. 322. 61 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. 2013.
Teoria General del Proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires. Pag 388. 62 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1052 de 2001. 63 lbidem. 64 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia No 208 de 31 de octubre de 2001, expediente 5906. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA pretensión o rechazarla, observará si existe conformidad entre los hechos invocados, los preceptos jurídicos y el objeto pretendido.
En últimas y de manera general, la doctrina ha hecho referencia a las condiciones que deben reunir cada uno de estos elementos de la pretensión (petitum y causa petend1), señalando en resumen lo siguiente: 1. En los procesos declarativos no hace falta que las peticiones sean pertinentes ni que la existencia o exigibilidad del derecho que se alegan resulten evidentes, puesto que eso es materia de la sentencia, una vez que se conozcan las excepciones del demandado y las pruebas. 2.
No es necesario que la causa y la petición se redacten en el mismo lugar de la demanda, ni que la una vaya a continuación de la otra; lo que importa es que ambas aparezcan en ella. 3. Tampoco es necesario denominar jurídicamente la petición, es decir que no hace falta calificar la pretensión que se requiere ejercitar, por ejemplo: reivindicación, pauliana, de nulidad, etc. 4.
Para los simples efectos de la admisión de la demanda basta presentar una relación clara y numerada de hechos. La improcedencia, inexactitud, contradicción e ilicitud de los hechos o su insuficiencia no son cuestión de previo examen, y menos aún motivo para la no admisión de la demanda pues deben examinarse en la sentencia. (. •. ) ''65_ Teniendo claro el marco conceptual de la demanda en forma como presupuesto procesal, pasa el Tribunal a analizar el caso concreto, con el fin de determinar si la Unión Temporal cumplió con las exigencias previstas en el artículo 82 del Código General del Proceso o, si por el contrario, la excepción de inepta demanda propuesta por la entidad pública demandada, tiene vocación de prosperidad. b. Caso concreto De acuerdo con lo alegado por la Convocada en el escrito de contestación de la demanda arbitral, no hay coherencia entre las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta y los hechos y sumas relacionadas en el Juramento Estimatorio que se presentan como su fundamento.
A su juicio, estas pretensiones atañen a una suma indeterminada ("montos que resulten demostrados en el proceso',, la cual no está debidamente soportada ni en los hechos ni en las pruebas aportadas al proceso, lo cual deriva en la ausencia del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda. Puntualmente, el planteamiento de la convocada se contrae a los siguientes argumentos: "(...) Revisadas las pretensiones de la demanda contra los hechos presentados por el concesionario, así como las pruebas que sirven de sustento a las pretensiones de este, así 65 DEVIS ECHAN DÍA, Hernando. 2013.
Teoría General del Proceso. Editorial Universidad. Buenos Aires. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA como las sumas presentadas en el juramento estimatorio por parte de los convocantes, se obtiene que respecto de las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta, que tienen carácter indemnizatorio, según Jo expresado en el escrito de demanda, no concuerda Jo allí solicitado, pues no hay coherencia en sus pretensiones con Jo expresado en el juramento estimatorio y los hechos que sustentan dichas pretensiones.
Para mayor claridad, en las pretensiones antes mencionadas se lee "los montos que resulten probados en el proceso", sin embargo, en el juramento estimatorio hace referencia a unos montos que a su parecer se le adeudan, sin que estos estén debidamente soportados en las pretensiones, hechos y pruebas que den veracidad de lo pedido. Aunado a Jo anterior, se debe indicar que se limitan simplemente a enunciar los valores que considera estiman la cuantía sin aportar prueba siquiera sumaria, que permitan determinar la fuente efectiva de dichos montos, porque la ANI no tiene certeza de que efectivamente eso fue lo invertido en la ejecución de las obras de dicho de Adicional.
( )". Teniendo en cuenta las razones esgrimidas por la Convocada y lo prescrito en los numerales cuarto y quinto del artículo 82 del Código General del Proceso, el Tribunal no advierte ineptitud alguna ni mucho menos deficiencia en la formulación de las pretensiones y la causa petendi de la demanda inicial. En primer lugar, tratándose de lo prescrito en el numeral cuarto del artículo 82 del estatuto en cita, que se reitera, atañe al objeto de la pretensión, se observa que la demanda inicial y concretamente las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta, señalaron con precisión y claridad lo pretendido, tal como se evidencia textualmente de cada uno de los pedimentos, en los cuales se lee: "PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se determine la liquidación de Contrato Adicional No. 13 al contrato de Concesión No. 005 de 1999, y sus Otrosíes, derivada de su declaratoria de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse.
PRETENSIÓN TERCERA. - Que como consecuencia de la anterior pretensión segunda o de su subsidiaria, se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI a pagar a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVVCC y/o a sus integrantes y sucesores, herederos y/o beneficiarios de derechos económicos, todas las sumas que resulten a su favor como consecuencia de la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y de sus Otrosíes.
PRETENSIÓN CUARTA. - Que las sumas a que hace referencia la anterior pretensión tercera se paguen debidamente actualizadas entre el momento de su causación y el momento en que el Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 debió haberse liquidado, de conformidad con los términos legalmente establecidos para el efecto.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA PRETENSIÓN QUINTA. - Que la suma resultante de las pretensiones cuarta o cuarta subsidiaria se pague con adición de intereses moratorias calculados desde la fecha en que debió haberse liquidado el Contrato Adicional hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral que ponga fin al proceso, a la tasa que determine el Tribunal Arbitral".
A juicio de este Tribunal, la simple lectura de las pretensiones supra permite concluir que los pedimentos incoados por la Convocante tienen por objeto la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes - el cual de manera general soporta el contenido litigioso de la demanda -y el reconocimiento de unas sumas cuya cuantía, pese a no estar determinada al inicio del trámite, sí es determinable conforme a los elementos probatorios que fueron aportados oportunamente al proceso.
Es posible, entonces, individualizar con claridad y precisión lo que la Convocante busca en cada uno de los pedimentos, vale decir, la liquidación del Contrato Adicional No.13 y sus Otrosíes y la consecuencia jurídica que de esta situación eventualmente se derivaría. No se evidencia vaguedad, abstracción alguna o falta de claridad en las pretensiones formuladas por la Convocante, deficiencias que rechaza la jurisprudencia en oposición a la especificidad que debe tener toda pretensión. En conclusión, contrario a lo expuesto por la Convocada, la demanda inicial sí determinó lo que se pretende con precisión y claridad, tal como lo exige expresamente el Código General del Proceso.
En cuanto a los hechos propuestos para soportar lo pretendido por la Convocante y sobre los cuales, en últimas, va a girar todo el debate judicial y probatorio, el Tribunal advierte con claridad que éstos están directamente relacionados con el petitum de la demanda, de manera que es fácil comprender el contenido de ésta y las justificaciones en las cuales se soporta.
En otras palabras, es posible identificar con precisión el hilo conductor entre cada una de las situaciones concretas de hecho que presenta la Convocante y las consecuencias jurídicas que eventualmente se derivarían a partir de su reconocimiento y que son plasmadas como objeto de las pretensiones. Adicionalmente, los cincuenta y siete (57) hechos presentados por la Convocante, están debidamente clasificados, enumerados y agrupados en los siguientes seis (6) capítulos: 1.
Hechos relacionados con la celebración y ejecución del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes. 2. Hechos relacionados con el manejo de los recursos del proyecto mediante un contrato de fiducia mercantil. 3. Hechos relacionados con las inversiones efectuadas para la ejecución del Contrato Adicional No. 13. 4. Hechos relacionados con la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes. 5.
Hechos relacionados con el deber legal de la ANI de reconocer y pagar las prestaciones ejecutadas por el concesionario hasta la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA V CAUCA V OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 6. Hechos relacionados con la no liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes y con el no reconocimiento al concesionario de las prestaciones ejecutadas hasta la declaratoria de nulidad de dicho contrato adicional.
En definitiva, la demanda inicial desarrolla de manera clara, precisa y periódica el conjunto de acaecimientos jurídicos, hechos y negocios jurídicos, que son invocados como fundamento de las pretensiones de la demanda inicial, de manera que se cumple con lo ordenado en el numeral quinto del artículo 82 del Código General del Proceso. Por último y en lo que respecta a la supuesta ausencia de soporte probatorio de las pretensiones segunda, tercera, cuarta y quinta de la demanda inicial, el Tribunal destaca que la Convocante, en el acápite IV de la demanda solicitó decretar y tener como medios de prueba todos y cada uno de los treinta (30) documentos que allí relaciona y que, mediante escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada y de la objeción de Juramento Estimatorio hecho por ésta,66 solicitó al Tribunal decretar y tener como medios de prueba distintos documentos que tienen relación con la controversia, tres (3) dictámenes que aportó elaborados por especialistas en las áreas contable, financiera y técnica, y así mismo, solicitó la práctica de diferentes testimonios, pruebas todas ellas tendientes a acreditar y soportar, entre otros, los hechos y pretensiones cuya falta de coherencia reprocha la Convocada.
En estos términos, para este Tribunal resulta claro que el demandante sí cumplió con las exigencias que le impone el Código General del Proceso en relación con la demanda, especialmente, con la carga de expresar con claridad y precisión lo que pretende a través del presente trámite arbitral. Adicionalmente, en el texto de la demanda están debidamente determinados y clasificados, todos y cada uno de los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones incoadas.
En conclusión y partiendo de las consideraciones previas, a juicio de este Tribunal la demanda inicial se ajusta en su integridad a los requisitos señalados en el artículo 82 del Código General del Proceso, de ahí que deba negarse la excepción formulada por la Convocada en la contestación de la demanda arbitral denominada "inepta demanda por no cumplir con los requisitos formales".
1.3. SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL En el presente capítulo se expondrán los argumentos con fundamento en los cuales se concluye que el Tribunal detenta jurisdicción y competencia para estudiar y decidir en derecho las pretensiones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y demanda de reconvención. Para efectos de lo anterior, en este acápite el Tribunal abordará y desarrollará los siguientes temas: (1) La naturaleza jurídica del mecanismo alternativo de solución de conflictos denominado arbitraje, (2) El caso concreto.
La supuesta falta de jurisdicción y de competencia, (2.1) Principio de arbitrabilidad objetiva del Tribunal Arbitral - falta de jurisdicción, (2.1.1) Planteamiento del Ministerio Público (2.1.2) Análisis del Tribunal Arbitral, (2.2.) Principio de habilitación del Tribunal Arbitral - falta de competencia, (2.2.1) Planteamiento del Ministerio Público, (2.2.2.) Principio de habilitación o voluntariedad en materia arbitral, (2.2.3.) Análisis del Tribunal Arbitral, (2.2.4) otras consideraciones sobre liquidación y restituciones mutuas, 66 Cuaderno de Pruebas No. 1.
Folio 237. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (2.3.) Cosa Juzgada, (2.3.1) Planteamiento de la ANI, ANDJE y Ministerio Público, (2.3.2.) Análisis del Tribunal. El desarrollo de los temas anteriormente mencionados es el siguiente: 1. La naturaleza jurídica del mecanismo alternativo de solución de conflictos denominado arbitraje En el ordenamiento jurídico nacional, el arbitraje está definido en el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 como "(...) un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. 11 En el ámbito foráneo el arbitraje ha sido entendido "como un instrumento con el que se resuelve una controversia cuyo interés radica en dos o más personas, que se someten al conocimiento de árbitros que derivan sus poderes de un acuerdo privado, no de las autoridades de un Estado, y que deben resolver dicha controversia con base en el citado acuerdo. 1167 En relación con lo anterior, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 116, reconoce que "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. 11 La Corte Constitucional, al analizar la índole constitucional del arbitraje, concluyó: "A fin de responder el anterior interrogante resulta de interés indagar acerca de la índole constitucional del arbitramento y al efecto se encuentra que en el artículo 116 superior, relativo a la administración de justicia, de modo expreso se indica que "los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad".
Al interpretar la disposición transcrita, en forma reiterada la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que, aun cuando la habilitación se produce para casos concretos y en virtud del acuerdo entre las partes, el arbitramento es "un mecanismo para impartir justicia, a través del cual igualmente se hace efectiva la función pública del Estado en ese sentido" y, por lo tanto, los árbitros quedan investidos de la función de administrar justicia "con los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades'ü8• - negrilla y subrayas fuera del texto- 67 GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John.
Fouchard, Gaillard, Goldman on international commercial arbitration, Kluwer Law lnternational (1999). Por su parte, Bruno Oppeit sostiene que, sin lugar a dudas, el arbitramento es un acto de confianza y lo define como una "( ) institución por medio de la cual un tercero soluciona un diferendo que opone a dos o más partes, en virtud del ejercicio de una misión jurisdiccional que le ha sido confiada por éstas.
"07 68 Corte Constitucional. 22 de mayo de 2013. Sentencia C-305/13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Respecto a su naturaleza y características69, la jurisprudencia de dicha Corporación ha considerado la existencia de unos presupuestos mínimos necesarios para asegurar el funcionamiento de esta institución, a saber: 1.
Voluntariedad o convencionalidad que implica que son las partes, mediante convención o contrato (pacto arbitral), quienes acuerdan previamente y de manera voluntaria, someter sus diferencias al conocimiento de un Tribunal Arbitral. La H. Corte Constitucional señala que "[EJI arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros a actuar.
"7º 2. Temporalidad, que puntualmente se refiere a la transitoriedad de la justicia arbitral. Los árbitros están habilitados para conocer y fallar única y exclusivamente la controversia frente a la cual han sido designados y por el tiempo máximo que imponen los términos procesales establecidos para proferir el fallo correspondiente. En términos de la Corte Constitucional "En el proceso arbitral, el árbitro está investido del poder de administrar justicia, habilitado para ello por las partes, en forma transitoria, en el negocio sub - lite" 71 3.
La Excepcionalidad que significa que los asuntos sometidos a conocimiento de los árbitros deben ser aquellos de libre disposición y transacción o aquellos que la ley autorice. "A pesar de que voluntariamente las partes hayan designado árbitros para solucionar un conflicto, el legislador ha limitado las materias objeto de arbitraje, ya que en su consideración existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así sea que estén investidos temporalmente del poder jurisdiccional"72 · 4.
Procesabilidad en la medida en que el trámite arbitral debe respetar las normas y principios aplicables a todo proceso judicial, pues en esencia, eso es. Se tendrán que observar entonces, los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción y en general, todas las garantías procesales establecidas en la Constitución Política.
A juicio de nuestro máximo tribunal constitucional, son dos (2) los elementos que esencialmente definen la naturaleza jurídica73 del arbitramento. Por un lado,"... /os árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional y, de otra parte, " (2) la fuente de las funciones iurisdicciona/es de los árbitros no 69 Para el profesor Montoya Albertí, la naturaleza del arbitramento es privada, pues la instalación del tribunal es producto de un contrato y, por ende, el laudo o decisión que adopte el tribunal, genera plenos efectos para las partes en controversia.
MONTOYA, Ulises. El Arbitraje Comercial, Lima, Cultural Cuzco S.A., 1998, Pág. 34. 7° Corte Constitucional, Sentencia C- 330 del 22 de marzo de 2000. 71 lbidem. 72 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-060 de 2001. 24 de enero de 2001. 73 Sobre el asunto, el profesor Mauricio Ottolenghi manifiesta "( ) que la naturaleza del laudo es jurisdiccional, especialmente por la función pública que desempeña el árbitro, los poderes de los que es investido el árbitro y por la decisión que toma".
OTTOLENGHI, Mauricio, "Conceptos fundamentales para una construcción del instituto arbitral. Naturaleza del Arbitraje". En Revista de Derecho Procesal, 1954, primera parte. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA es un acto del Estado - aunque es la Constitución Política la que provee su fundamento último74-, sino MI! contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa. mediante el cual han "habilitado" a los árbitros, según el artículo 116 citado."15 - negrilla y subrayas fuera del texto -.
En ese mismo orden. mediante sentencia T-443 del 8 de mayo de 2008. se puntualizó: "(a) El arbitramento está regido por el principio de habilitación o voluntariedad. (b) El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional. reviste el carácter de función pública y se concreta con la expedición de fallos en derecho o en equidad.
(c) La Ley puede definir los términos en los cuales se ejercerá la actividad arbitral. (d) El ejercicio arbitral de administrar justicia es temporal. (e) El arbitramento también es excepcional. ya que la figura tiene límites materiales en los temas de decisión. m Los laudos arbitrales no están sujetos a segunda instancia. pero tienen mecanismos de control judicial a través del recurso extraordinario de anulación u homologación. '76 - Negrilla y subrayas fuera del texto - Son estos los principales criterios que debe considerar el Tribunal al momento de decidir sobre su competencia con relación a las controversias que son planteadas por las partes.
Al respecto. la normativa y la jurisprudencia han señalado. de manera unívoca. que es al Tribunal Arbitral a quien corresponde determinar su competencia para decidir sobre las pretensiones en conflicto. En palabras de la Corte Constitucional: "[a]I inicio del proceso arbitral, en la primera audiencia de trámite, y siguiendo el principio de "kompetenz-kompetenz", el Tribunal de Arbitramento decide acerca de su "propia competencia" y determina si de acuerdo con la Constitución, las leyes vigentes, la cláusula compromisoria y/o el compromiso arbitral suscrito por las partes, es competente para conocer de las pretensiones que le fueron formuladas en la demanda arbitral y precisa el contenido de las mismas.
Contra la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento es procedente el recurso de reposición, el cual es decidido 74 En Sentencia C-431 de 1995. se explicó que. aunque el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado y por virtud de la habilitación de las partes una vez han llegado a un acuerdo. quien les otorga a los árbitros la facultad transitoria de administrar justicia es la misma Constitución Política. desarrollada por la ley: "Así entonces, no obstante que el arbitramento se origina en un negocio jurídico privado, por virtud de la habilitación de las partes -una vez se ha llegado a acuerdo entre /as partes-, quien le otorga la facultad de administrar justicia a /os particulares en la condición de árbitros, es /a misma Constitución Política.
Subráyese que dicha habilitación es transitoriél, pues al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral". 75 Ibídem. 76 Corte Constitucional. 8 de mayo de 2008. SentenciaT-443/08. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA previamente a continuar con el trámite arbitral ( ) El principio kompetenz-kompetenz, según el cual los árbitros tienen competencia para decidir sobre su propia competencia está expresamente plasmado en la legislación colombiana (artículo 147, numeral 2 del Decreto 1818 de 1998) y goza de reconocimiento prácticamente uniforme a nivel del derecho comparado, las convenciones internacionales que regulan temas de arbitramento, las reglas de los principales centros de arbitraje internacional, las reglas uniformes establecidas en el ámbito internacional para el desarrollo de procesos arbitrales y la doctrina especializada en la materia, así como decisiones judiciales adoptadas por tribunales internacionales.
En virtud de este principio, los árbitros tienen la potestad, legalmente conferida, de determinar si tiene[n] competencia para conocer de una determinada pretensión relativa a una disputa entre las partes, en virtud del pacto arbitral que le ha dado fundamento"77 -negrilla y subrayas fuera del texto -. Como se puede observar, en virtud del principio kompetenz- kompetenz "/os árbitros son los jueces provisionales de su propia competencia para adelantar el proceso arbitral y para proferir el laudo que pone fin a la controversia entre las partes"78, es decir, el panel arbitral tiene plena facultad para decidir el alcance de su actuación y determinar si tiene competencia para obrar de acuerdo con el ámbito definido por las partes en el respectivo pacto arbitral.
De esta forma, "[e]/ principio kompetenz-kompetenz permite, así, que los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes"79 Este principio, además de ser reconocido de manera uniforme en el derecho comparado, está expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012, señala que "el tribunal de arbitraje es competente para resolver sobre su propia competencia y su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo".
Decisión que, como el mismo artículo dispone de forma expresa, prevalece sobre la de otra autoridad judicial. Ahora, es importante considerar que los árbitros, al quedar investidos de la función pública de administrar justicia, tienen los mismos deberes, poderes, facultades y responsabilidades que los jueces; deberes entre los cuales se destacan los relativos a identificar ab initio los aspectos fácticos y jurídicos esenciales del pleito sometido a su decisión, el derecho aplicable y valorar los hechos y las pruebas obtenidas durante el correspondiente trámite.
Particularmente existen otros deberes a cargo de los Árbitros y por supuesto del Juez, que van de la mano con el debido proceso, entre los cuales se encuentran, definir "(...) el derecho aplicable a un evento concreto, luego de haber comprobado los hechos y de inferir una consecuencia iurídica"8º, proferir un laudo idóneo, oportuno, ajustado al ordenamiento jurídico aplicable al caso, y dotado de garantía de imparcialidad. - negrilla y subrayas fuera del texto -. 77 Corte Constitucional.
Sentencia SU 17 4 del 14 de marzo de 2007. 78 S. Talero Rueda, Arbitraje comercial internacional. Instituciones básicas y derecho aplicable, 147. Ediciones Uniandes, Temis, Bogotá D.C., 2008 79 Corte Constitucional. Sentencia SU 174 del 14 de marzo de 2007. 8° Corte Constitucional. 20 de mayo de 1997. Sentencia C-242/1997. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 2.
El caso concreto. La alegada falta de jurisdicción y de competencia En el presente caso, las partes consignaron la decisión expresa, clara y espontánea de someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral, en los siguientes términos: " cualquier divergencia que suria entre las partes con ocasión de la celebración. eiecución. o liquidación de este contrato. que no sea posible solucionar amigablemente o a través de la Firma Asesora de Ingeniería o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las siguientes reglas " -se subraya-.
En suma, la jurisdicción y la competencia asumida por este Tribunal Arbitral en los Autos Nos. 15 y 17 del 02 y 08 de agosto de 2019, respectivamente, obedeció, por un lado, a la existencia de un acuerdo entre las partes quienes decidieron, en ejercicio de su voluntad, someter las controversias generadas en el marco del contrato de concesión 005 de 1999, al conocimiento de los árbitros y no al juez natural del contrato y, por el otro, a la constatación de que las distintas pretensiones y excepciones que fueron sometidas a su decisión, se encuentran comprendidas en la cláusula compromisoria porque conciernen directamente al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y son de naturaleza patrimonial o económica, de contenido particular y concreto respecto de una relación jurídica contractual específica y, en consecuencia, susceptibles de libre disposición y transacción. El Auto No. 15 del dos (2) de agosto de 2019, por medio del cual el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes, fue recurrido por la parte Convocada, por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE-y por el Ministerio Público, pues a su juicio, el Tribunal no cuenta con competencia y/o jurisdicción para conocer las controversias sometidas a su estudio y decisión. Concretamente, la parte convocada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- sostuvieron que el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse, por parte de la Convocada, de las pretensiones segunda y segunda subsidiaria de la Demanda Arbitral y sus consecuenciales y, por parte de la ANDJE, de todas las pretensiones de la demanda arbitral, pues a su juicio éstas ya habían sido objeto de pronunciamiento en el Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016, de ahí que, cualquier decisión al respecto, implique una clara vulneración al principio de cosa juzgada.
A su turno, el Ministerio Público reprochó la ausencia de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral, pues en su criterio, se infringieron dos elementos esenciales del arbitraje: el principio de habilitación o voluntariedad y el criterio de arbitrabilidad objetiva. En efecto, señala que las controversias sometidas a estudio y decisión del Tribunal atañen a un aparente incumplimiento del Laudo del 25 de noviembre de 2016, "motivo por el cual las pretensiones son de naturaleza ejecutiva y no declarativa ".
Según esto, concluye que "es la jurisdicción de lo contencioso administrativa la competente para conocer de las pretensiones formuladas", pues la justicia arbitral no cuenta con autorización legal para ejecutar y dar cumplimiento al contenido de un fallo judicial, circunstancia que deriva en la ausencia de arbitrabilidad del asunto. Estas razones llevaron al Ministerio Público a insistir en su concepto final, que "El H. Tribunal no cuenta con jurisdicción para conocer las pretensiones formuladas en la demanda principal y en la demanda de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA reconvención, pues las mismas se refieren al cumplimiento de un laudo arbitral que ha hecho tránsito a cosa juzgada y que presta mérito ejecutivo, por lo cual, la vía procesal adecuada es un proceso de ejecución de obligaciones de hacer para que las restituciones mutuas se determinen en los términos definidos por el laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016." Por otro lado, respecto a la vulneración del principio de habilitación o voluntariedad, señala que el litigio sometido a consideración de este Tribunal no obedece a la liquidación de un contrato estatal, sino a " /a ejecución de una orden judicial sobre restituciones mutuas aparentemente incumplida" aspecto que no se encuentra establecido en la cláusula compromisoria prevista en el Contrato de Concesión 005 de 1999.
Al respecto, de manera puntual concluyó en el concepto final que el "H. Tribunal no cuenta con competencia para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda principal y en la demanda de reconvención, pues las mismas, en el fondo, no hacen referencia a ninguno de los eventos establecidos en la cláusula compromisoria. En concreto, las pretensiones buscan que se dé cumplimiento a un fallo judicial que ordenó la nulidad de un contrato y que ordenó las restituciones mutuas consecuencia/es, circunstancias que, evidentemente, no fue (sic) incluida en la cláusula compromisoria pacta (sic) en el Contrato de Concesión No. 005 de 1999." Finalmente, y de forma subsidiaria, señala que respecto de las pretensiones segunda y segunda subsidiaria de la demanda principal y primera subsidiaria y segunda de la demanda de reconvención, existe cosa juzgada, lo que impediría su conocimiento por el Tribunal. 2.1.
Principio de Arbitrabilidad Objetiva del Tribunal Arbitral - Falta de Jurisdicción El principio de arbitrabilidad se encuentra estrechamente relacionado a la excepcionalidad que caracteriza · el arbitraje y que esencialmente significa que los asuntos sometidos a conocimiento de los árbitros, deben ser aquellos de libre disposición y transacción o aquellos que la Ley autorice.
No todo asunto o materia que dé origen a un conflicto juridico entre las partes - así esté contemplado en el pacto arbitral - puede ser dirimido a través de este mecanismo de solución de conflictos. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido de manera uniforme que la aplicación del principio de seguridad jurídica conduce, necesariamente, a que ciertos asuntos deban debatirse únicamente en el marco de la jurisdicción ordinaria, pues si bien la colaboración prestada por los particulares en la administración de justicia tiene fundamento en la Constitución "dicha colaboración, en el ámbito jurisdiccional, tiene carácter transitorio y excepcional.
En primer término, [... ] el arbitraje sólo puede tener por objeto asuntos que por su naturaleza sean susceptibles de dicho trámite, y es evidente que no todos lo son. No todo asunto de competencia de los jueces ordinarios, en consecuencia, puede ser trasladado a la justicia arbitra/"81 El concepto de arbitrabilidad surge, entonces, como un criterio definido por el legislador para limitar aquellas materias que pueden ser objeto de arbitraje, pues existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así sea que estén investidos temporalmente del poder jurisdiccional.82 81 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia T-057 de 1995. 20 de febrero de 1995. 82 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-060 de 2001; 24 de enero de 2001. 1 - - TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Concretamente, la Corte Constitucional en sentencia SU-17 4 de 2007, definió el concepto de arbitrabilidad en los siguientes términos: "La arbitrabilidad es el criterio que se ha de aplicar para establecer la vocación que tienen determinados asuntos de ser objeto de decisión por un tribunal de arbitramento; así como la posibilidad de ciertos sujetos de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos.
Proporciona parámetros para identificar los límites a la voluntad de las partes que configura el tribunal arbitral, al determinar qué tipo de controversias pueden someterse a arbitraje (arbitrabilidad objetiva), y quiénes pueden hacer uso de este mecanismo (arbitrabilidad subjetiva). "83 La arbitrabilidad, es decir, la susceptibilidad que tiene una disputa de ser resuelta por medio de arbitraje, puede ser abordada desde dos perspectivas; una subjetiva y otra objetiva.
La primera atañe a la capacidad que tienen las personas para disponer del derecho que eventualmente sería sometido a arbitraje y, la segunda, examina las materias o los temas que pueden ser ventilados en arbitraje, teniendo presente los asuntos cuyo conocimiento son de reserva de los jueces ordinarios por mandato del legislador. En términos de la profesora Myriam Salcedo Castro, la arbitrabilidad subjetiva o rationae personae atañe a "la capacidad de la persona para someterse al arbitraje"84, y la objetiva, que en últimas responde a la pregunta ¿qué puede someterse a arbitraje? implica que "únicamente se pueden sujetar a este tipo de procedimiento los asuntos de naturaleza transigible. que pueden ser obieto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto v. en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad.
En consecuencia, existen ciertas materias que, por su naturaleza no transigible ni sujeta a disposición, deben necesariamente ser resueltas por los jueces de la República"B5 - Subrayas y negrilla fuera del texto - En conclusión. las partes únicamente pueden someter a conocimiento de la justicia arbitral, aquellos asuntos que involucren derechos de libre disposición y que puedan ser objeto de renuncia en todo o en parte, es decir, que sean transigibles o que a pesar de no serlo, la Ley autorice su sometimiento a arbitraje. 2.1.1.
Planteamiento del Ministerio Público En el sub lite, el Ministerio Público aduce que el Tribunal arbitral carece de jurisdicción para conocer las controversias objeto de la litis, pues en su sentir, las mismas atañen al cumplimiento de una providencia judicial, asunto cuyo conocimiento es de reserva de la jurisdicción contencioso administrativa.
En efecto, señala que las controversias se circunscriben al supuesto incumplimiento del laudo de 25 de noviembre de 2016, como se desprende de la lectura de las pretensiones de la Demanda Arbitral y de la Demanda de Reconvención, pues lo que pretenden ambas partes, en últimas, es dar cumplimiento a un 83 Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia SU-174 de 2007; 14 de marzo de 2007. 84 Myriam Salcedo Castro. "Arbitrabilidad Subjetiva: la capacidad de las entidades públicas para concluir contratos de arbitraje", en: Eduardo Silva Romero y Fabricio Mantilla Espinoza, El Contrato de Arbitraje, Bogotá D.C, Editorial Legis, 2005, p. 113 85 Corte Constitucional. Sentencia SU-174 del catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA laudo arbitral "(... ) motivo por el cual las pretensiones son de naturaleza eiecutiva y no declarativa y en cualquier caso el trámite que debe ofrecérsele a tales pretensiones es la de un proceso eiecutivo para dar cumplimiento al contenido del fallo judiciaf".
Así las cosas, teniendo en cuenta que el laudo es una sentencia judicial con efectos de cosa juzgada y que presta mérito ejecutivo, concluye que las pretensiones deben ser conocidas exclusivamente por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De manera puntual, sostiene que: (a) el Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016 es una decisión jurisdiccional que equivale "(...) a una providencia judicial en la medida en que resuelve el conflicto entre las partes pronunciándose sobre los hechos, pretensiones, pruebas y reglas jurídicas aplicables(...)", (b) el juez competente para conocer de los procesos de ejecución derivados de contratos estatales es la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, (e) es esta la jurisdicción que tiene a su cargo el conocimiento de los procesos ejecutivos cuya causa fuera un laudo arbitral en el que hubiere sido parte una entidad pública, (d) cuando se pretenda la ejecución de títulos derivados de "(...) laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de 5 años contados a partir de la exigibilidad de la obligación", (e) las condenas impuestas a entidades estatales "consistentes en la liquidación o pago de una suma de dinero" deben ser ejecutadas por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y (f) la jurisdicción competente para conocer de la ejecución de un laudo es la misma que debe conocer del recurso de anulación en contra del mismo.
En estos términos, el señor Agente del Ministerio Público precisa " que en el presente asunto no le asiste jurisdicción a este Tribunal Arbitral para definir el tema en la medida en que se trata de la ejecución de un laudo y las normas procesales cuya lectura acabo de realizar remiten esa jurisdicción exclusivamente a la contenciosa administrativa por manera que no se cumple (...) el criterio de arbitrabilidad objetiva".
Por las razones anteriores, concluye que la decisión contendida en el laudo de 25 de noviembre de 2016, debe ser demandada ejecutivamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que atañe a una obligación expresa, ".. en tanto es manifiesta en la redacción del título ejecutivo (sentencia judicial - laudo arbitral), pues ordena a las partes aplicar la cláusula 12. 9 del contrato 005 de 1999", clara, pues estaba determinada en el referido fallo arbitral y tenía una "comprensión unívoca en tanto determina los sujetos a cargo de la obligación y el contenido específico de la misma" y, finalmente, exigible dado que su "cumplimiento ya no depende de un plazo o una condición". 2.1.2.
Análisis del Tribunal Para el Tribunal el proceso ejecutivo como herramienta para conseguir el cumplimiento de las obligaciones civiles es, en efecto, un asunto que ha sido sustraído del conocimiento de la justicia arbitral, lo cual implica que, en el marco de este proceso no se puedan adelantar válidamente juicios de ejecución con base en títulos ejecutivosas. 86 Lo anterior, encuentra justificación en la medida en que el "arbitraje solo puede tener por objeto asuntos particularmente limitados, por lo que si a los particulares se les atribuyera la facultad de disponer del poder coactivo se comprometería la paz y el orden público, así que, en su criterio, el cumplimiento coactivo de las obligaciones consagradas en títulos ejecutivos no es una potestad que la constitución le otorga a los árbitros".
Cita tomada de https://revistas.javeriana.edu.co/files-articulos/V J/139%20(2019-I1)/82562148011 /#fn 15. Sobre Arbitrabilidad objetlva: ¿ Qué se puede y qué no se puede someter a arbitraje nacional según las fuentes colombianas de derecho? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La Corte Constitucional explica que las providencias judiciales para ser demandadas ejecutivamente, deben acreditar el cumplimiento de unos requisitos que en principio son los mismos aplicables a todos los títulos ejecutivos, los cuales, en términos generales, deben gozar de dos tipos de condiciones: "Las condiciones formales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación (i) sean auténticos y (ii) emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxílíares de la justicia, o de un acto administrativo en firme~ (...) Las condiciones sustanciales exigen que el título ejecutivo contenga una prestación en beneficio de una persona.
Es decir, que establezca que el obligado debe observar a favor de su acreedor una conducta de hacer. de dar, o de no hacer, que debe ser clara, expresa y exigible. Es clara la obligación que no da lugar a equívocos, es decir, en la que están identificados el deudor, el acreedor, la naturaleza de la obligación y los factores que la determinan.
Que sea expresa implica que de la redacción misma del documento aparece nítida y manifiesta la obligación. Que sea exigible significa que su cumplimiento no está sujeto a un plazo o a una condición, es decir, que se trata de una obligación pura y simple y ya dec/arada."87 - subrayas y negrilla fuera del texto - Por su parte, el Consejo de Estado al referirse a las condiciones sustanciales del título ejecutivo, ha señalado: "La obligación debe ser clara porque los elementos de la obligación (sujeto activo, sujeto pasivo, vínculo jurídico y la prestación u objeto) están determinados o, por lo menos, pueden inferirse de la simple revisión del título ejecutivo, expresa porque se encuentra especificada en el título ejecutivo, en cuanto debe imponer una conducta de dar, hacer o no hacer, y debe ser exigible porque no está sujeta al cumplimiento de un plazo o condición o cuando dependiendo de ellos ya se han cumplido". 88 - subrayas y negrilla fuera del texto - Sobre este punto, el artículo 422 del Código General del Proceso dispone: "Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxílíares de la 87 Corte Constitucional, Sentencia T-474 del diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia 2011-00280 de 11 de mayo de 2017. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184." En el caso concreto no estamos en presencia de un título ejecutivo.
En efecto, en las decisiones contenidas en el laudo arbitral existe una orden de ' 1 ••• dar aplicación a la cláusula 12. 9 del contrato principal '', para los efectos 11previstos en los artículos 48 y 60 de la ley 80 de 1993". Como se puede advertir, en tal decisión no es posible identificar un acreedor, ni mucho menos un deudor de una determinada obligación o si en cada una de las partes convergen ambas calidades y deberes.
En otros términos, no es posible definir con claridad, en cabeza de quién está el supuesto crédito y débito de la misma y por consiguiente, no se puede definir quién es el deudor, quién el acreedor, con las consecuencias que esa situación produce respecto del eventual ejercicio de una acción ejecutiva. Adicionalmente, observa el Tribunal que la orden a cargo de ambas partes contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva del Laudo de 25 de noviembre de 2016, no es clara, pues mientras el Ministerio Público sostiene que esa obligación radica en el reconocimiento de las restituciones mutuas conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, y no en la de liquidar el Contrato Adicional No. 13 en aplicación del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el numeral cuarto de la resolutiva hizo referencia a estas dos normas pero además al contenido de la cláusula 12.9 del Contrato No. 005, lo cual fue la causa precisamente de que las partes hubiesen formulado pretensiones tendientes a obtener de este Tribunal la liquidación judicial del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes, a partir del reconocimiento de las prestaciones ejecutadas.
En suma, lo que para el Ministerio Público resultaría claro, esto es la liquidación que derive en restituciones mutuas, la parte resolutiva que contiene la orden de liquidación no alude a dicho concepto y, como ser verá más adelante, dista mucho de ser claro respecto de las normas que se deben aplicar para liquidar el Contrato. Prueba de lo que se acaba de consignar se encuentra en la forma como las partes presentaron sus pretensiones principales de liquidación, cada una invocando disposiciones diferentes.
De igual forma, la obligación tampoco es expresa, requisito que a juicio de la Corte Suprema de Justicia implica que ésta debe ser "explícita, no implícita ni presunta, salvo en la confesión presunta de las preguntas asertivas. (sic) No se trata de que no haya necesidad de realizar argumentaciones densas o rebuscadas para hallar la obligación, por cuanto lo meramente indicativo o implícito o tácito al repugnar con lo expreso no puede ser exigido ejecutivamente.
Tampoco de suposiciones o de formulación de teorías o hipótesis para hallar el título. Y es exigible en cuanto la obligación es pura y simple o de plazo vencido o de condición cumplida."89 Contrario a lo que la jurisprudencia entiende por obligación expresa, en el sub judice no está definida de forma explícita cuál es esa obligación cuyo cumplimiento coercitivo debería efectuarse a través de un proceso ejecutivo como lo sostiene el Ministerio Público.
Precisamente esa falta de claridad y expresividad de la orden prevista en el laudo anterior es la razón por la cual las partes ante la imposibilidad de liquidar de mutuo acuerdo el contrato, decidieron acudir a la justicia arbitral para obtener un justo balance o corte de cuentas. La ausencia de una obligación expresa implica entonces que no resulta identificable quién es el acreedor, ni quién es el deudor de la obligación, circunstancia que pugna con la esencia del título ejecutivo, entre cuyos requisitos de existencia está la claridad respecto de la identificación del acreedor y 89 Corte Suprema de Justicia, sentencia STC-2019 Radicación N. º 25000-22-13-000-2019-00018-01.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA del deudor, lo cual, desde luego tiene repercusiones ostensibles en un escenario jurisdiccional de cobro ejecutivo del título. A juicio del Tribunal, en el laudo de 25 de noviembre de 2016 no resultan identificados expresamente y con claridad el acreedor, ni el deudor de la obligación. Así las cosas, se concluye que el proceso ejecutivo no es el escenario para estudiar y decidir las controversias suscitadas entre la convocante y la convocada con relación a lo resuelto en el laudo del 25 de noviembre de 2016, pues es evidente la ausencia de los elementos constitutivos del título con fundamento en el cual se promovería la acción ejecutiva.
Por otro lado, las pretensiones formuladas por la convocante y la convocada claramente tienen naturaleza declarativa - constitutiva al ser propuestas a partir de un conflicto concerniente a la liquidación del contrato, supuesto que se encuentra previsto en la Cláusula Compromisoria pactada en el Contrato de Concesión 005 de 1999 (cláusula 62.8) y que por ello escapa a la órbita de un proceso ejecutivo, dotando así a la justicia arbitral de jurisdicción para asumir el conocimiento de dicho conflicto. 2.2.
Principio de Habilitación del Tribunal Arbitral - Falta de Competencia 2.2.1. Planteamiento del Ministerio Público Otro de los argumentos que presenta el Ministerio Público para cuestionar la competencia asumida por este Tribunal Arbitral, mediante Auto No. 15 del 2 de agosto de 2019, atañe a la habilitación o voluntariedad de las partes, cuya ausencia - a su juicio - deriva en la falta de competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre éstas.
El Ministerio Público señala que lo que buscan la Convocante y Convocada a través de sus pretensiones, es ejecutar las decisiones consignadas en el laudo del 25 de noviembre de 2016, lo cual no está incluido en el Pacto Arbitral del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, esto es, "la ejecución de títulos ejecutivos de decisiones judiciales o arbitrales o en cualquier caso el conocimiento por parte de la justicia arbitral del cumplimiento o incumplimiento de (...) laudos".
En su concepto, no puede entenderse que las pretensiones de este trámite estén orientadas a obtener la liquidación del contrato, pues las diferencias sujetas a esta materia, se referían al Contrato de Concesión No. 005 y no al Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes, "pues estos últimos desaparecieron de la vida jurídica desde la ejecutoria del laudo del 25 de noviembre de 2016, por lo que ningún contrato sería pasible de liquidación por una imposibilidad material y jurídica; el acto desapareció como efecto principal de la nulidad, acá no se está debatiendo la liquidación del contrato 005 de 1999 y de las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención, eso no se puede advertir, las pretensiones son claras en referirse al contrato adicional No. 013 y sus otrosíes que fueron anulados por un fallo arbitrar.
A raíz de lo anterior, destaca que lo que ordenó el Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016, fue que las partes realizaran las restituciones mutuas derivadas de la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes, "pero al no contar con información suficiente como lo señaló en el numeral 6.4 de la parte considerativa (...), ordenó a las partes dar aplicación de la cláusula 12.9 del contrato principal de concesión 005".
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En este sentido, sostiene que el litigio no versa sobre una liquidación de un negocio jurídico, sino que su objeto consiste en la ejecución de una orden judicial - Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016 - sobre restituciones mutuas que "aparentemente ha sido incumplida".
Al respecto, indicó lo siguiente: "Esto se ilustra cómo lo he señalado en el numeral 6.4 del laudo en donde se dice: En su decisión el Tribunal procederá a declarar de oficio la nulidad del contrato, acá no está ordenando ninguna liquidación, declara de oficio la nulidad del contrato y como consecuencia/ las restituciones mutuas. No obstante, como no tiene elementos cuantitativos dice el laudo, necesarios para proceder a la liquidación del contrato y fijense que el laudo también hace incurrir en ese equívoco, en la liquidación del contrato, acá no estamos ante una liquidación del contrato, el efecto principal reitero de la declaratoria de nulidad del contrato, del negocio jurídico, son las restituciones mutuas y no la liquidación".
Finalmente, el Ministerio Público argumentó que no podía afirmarse la competencia del Tribunal Arbitral a partir de una "presunta voluntad explícita o implícita de las partes atendiendo a la demanda, la contestación, la reconvención, y su contestación", como quiera que ello supondría un cambio de la cláusula compromisoria, dado que en ésta cláusula nada se "indicó sobre el cumplimiento del laudo ( ), para lo cual no contarían con capacidad suficiente los representantes (...) de las partes en este proceso", y una modificación en este sentido se traduciría en la vulneración de normas de orden público "en las que se establece claramente que la competencia para conocer de procesos ejecutivos derivados de laudos arbitrales en los que fue parte una entidad pública corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa". 2.2.2.
Principio de habilitación o voluntariedad en materia arbitral Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por el Ministerio Público, el Tribunal encuentra necesario precisar algunos conceptos respecto al principio de habilitación de las partes, asunto que ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas oportunidades por la jurisprudencia90, destacándose especialmente lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia 330 de 2012, providencia en la cual se dijo: "Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos {que} Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto.
En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo v libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas, la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias.
También ha señalado que la justificación constitucional de esta figura estriba no sólo en su contribución a la descongestión, eficacia, 90 Sobre la materia, consultar Sentencias C-294 de 1995. C-242 de 1997, C-330 y C-1436 de 2000, C-098 de 2001, C-1038 de 2002, SU-174 de 2007, C-378 de 2008 y C-330 de 2012. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos, materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente.
La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral, por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraie. determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir dentro del marco general trazado por la ley.
La voluntad de las partes es. así. un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento iurídico. y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento" -subrayas y negrilla fuera del texto-91 Como se observa, el principio de habilitación o voluntariedad en materia arbitral, implica que son las partes de un litigio y sólo éstas, las que de manera voluntaria pueden deferir la solución de un determinado conflicto a terceros, quienes, en este caso. reciben la denominación de árbitros92.
El arbitraje nace entonces, como un acto de confianza entre las partes, que se materializa por medio de un contrato o acuerdo de voluntades, denominado pacto arbitral. Este pacto o acto habilitante. puede ser entendido como un negocio jurídico en virtud del cual las partes, de forma clara y expresa. deciden que unos particulares denominados árbitros, resuelvan sus controversias.
Expresamente. el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012 lo definió en los siguientes términos: "Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.
El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria ( )" El pacto arbitral, como acto habilitante de la competencia de los árbitros, debe ser expreso y constar por escrito dado que "no se presume; las partes deben manifestar expresamente su propósito de someterse a la decisión arbitral; por ello constituye una cláusula accidental del contrato si se atiene a los términos del artículo 1501 del C.C."93.
Adicionalmente, "genera un vínculo inescindible, pues es sólo a partir de ese preciso negocio jurídico que se demarcan los límites tanto temporales como materiales de las competencias que de allí se derivan. Por consiguiente, no podrá someterse a la decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación directa con dichos contratos, tanto desde el punto de vista material, como temporal, caso en el cual se corroboraría la inexistencia de habilitación". 91 Corte Constitucional, sentencia C - 330 del del nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012). 92 Corte Constitucional. 4 de diciembre de 2014.
Sentencia C-947/14. 93 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil; Concepto 838 del 24 de junio de 1995. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Por otro lado, tal como señala el inciso segundo del artículo tercero de la Ley 1563 de 2012, el acto habilitante, esto es, el pacto arbitral, puede revestir una de dos modalidades: la cláusula compromisoria y el compromiso.
"(...) la cláusula compromisoria corresponde a la disposición contenida en un contrato celebrado por las partes o en otro documento, pero referida al mismo contrato, por medio de la cual los contratantes acuerdan, antes de que surja cualquier conflicto entre ellos, que de llegar a suscitarse alguno, su solución se someterá total o parcialmente al conocimiento de los árbitros.
(...) El compromiso, a su turno, como ya se mencionó, constituye otra de las modalidades del pacto arbitral, consiste en un acuerdo o negocio jurídico celebrado por las partes respecto de fas cuales ya existe un conflicto -que puede estarse tramitando o no judicialmente-, y se persigue que no sea dirimido por la justicia ordinaria sino por un Tribunal de Arbitramento"94 2.2.3.
Análisis del Tribunal El anterior marco teórico y jurisprudencia! permite entrar a estudiar el caso concreto, en el cual las partes mediante pacto arbitral - en su modalidad de cláusula compromisoria - habilitaron a este Tribunal para conocer las diferencias que se presentaran frente a tres (3) aspectos relacionados con el Contrato de Concesión 005 de 1999: celebración, ejecución y liquidación del Contrato.
Concretamente, las partes acordaron en la cláusula 62.8 del Contrato que: "62.8 Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente o a través de fa Firma Asesora de Ingeniería o para la cual este contrato no prevea mecanismos de solución distintos, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con fas siguientes regf as: "i. El arbitraje será institucional.
Las partes acuerdan designar para el efecto al centro de Arbitraje y Conciliación mercantiles de fa Cámara de Comercio de Bogotá. "ii. El Tribunal estará compuesto por 3 árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. "iii. Los árbitros decidirán en derecho. "iv. El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, y el Decreto 2651 de 1991, o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen.
"v. La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. "vi. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos, en principio por la parte que suscite la controversia. Una vez tomada la decisión por el Tribunal de Arbitramento, los gastos los asumirá fa parte que resulte vencida.
Si no 94 Consejo de Estado, Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04862-01(18013) del siete (7) de marzo de dos mil doce (2012). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA es este el caso, los gastos serán distribuidos entre el INVIAS y el Concesionario por partes iguales.
Culminado el Arbitramento, las partes harán los reembolsos de gastos por la intervención del Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con lo que corresponda según lo previsto en este ordinal." - subrayas y negrilla fuera del texto - Obviamente las divergencias que las partes sometieron al conocimiento de este Tribunal Arbitral en los anteriores términos, naturalmente incluían las que surgieran en el marco de sus Adicionales y Otrosíes.
Tan cierto es lo anterior, que cada vez que las partes suscribieron un Adicional en el curso del contrato principal 005 de 1999, como lo es el Adicional No 13, señalaron de forma expresa que las cláusulas del Contrato Principal que no fueran modificadas permanecían incólumes y eran plenamente aplicables. Concretamente, en el Adicional No. 13 se dijo: "CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA: Las demás cláusulas del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y de sus modificatorios y adicionales; que no hayan sido modificadas en el Contrato Adicional permanecerán en las mismas condiciones a lo originalmente pactado". - subrayas y negrillas fuera del texto -.
Así las cosas, la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Concesión No. 005 de 1999, aplica íntegramente a las divergencias surgidas en el marco del Adicional No. 13, al margen de que éste haya sido declarado nulo, pues dicha decisión no puede llegar a suponer una limitación para las partes de acceder a la administración de justicia en aras de resolver sus controversias.
Ahora, respecto de lo pretendido por las partes y a su relación con la cláusula compromisaria en cita, es importante revisar las pretensiones propuestas en el presente trámite arbitral, pues de su sola lectura se puede inferir que se trata de pretensiones esencialmente declarativas y no ejecutivas como lo sostiene el señor Agente del Ministerio Público.
En efecto, a través de las mencionadas pretensiones lo que busca la Convocante, así como la Demandante en Reconvención, es, en esencia, que este Tribunal realice la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes, conforme se desprende del tenor literal de su texto, en el cual se lee lo siguiente: • En la demanda arbitral, se pretende: "PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que no hubo acuerdo entre la Agencia Nacional de lnfraestructura-ANI y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVVCC sobre la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y sus Otrosíes, declarados nulos, y que a la fecha de presentación de esta demanda la ANI tampoco ha proferido un acto de liquidación unilateral.
PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se determine la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al contrato de Concesión No. 005 de 1999, y sus Otrosíes, derivada de su declaratoria de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que se determine la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y de sus Otrosíes, de conformidad con los parámetros establecidos en el Laudo Arbitral proferido el 25 de noviembre de 2016 mediante el cual se declaró su nulidad absoluta, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse " • Y, en la demanda de reconvención, se busca: "PRETENSIÓN PRIMERA. - Que se declare que el laudo arbitral de fecha 25 de noviembre de 2016, con fecha de ejecutoria de 6 de diciembre de 2016, es de obligatorio cumplimiento para las partes.
PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA-. En consecuencia, de la pretensión anterior se declare que la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes, se debe hacer, teniendo en cuenta lo ordenado por el Tribunal de Arbitramento en Laudo del 25 de noviembre de 2016 ejecutoriado el 6 de diciembre de 2016 según el Resuelve "GUA TRO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para los efectos previstos en los artículo 48 y 60 de la ley 80 de 1993, ordenar a las partes dar aplicación a la cláusula 12. 9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999".
PRETENSIÓN SEGUNDA. - Que se declare que la liquidación del Contrato adicional No. 13 y sus otrosí es debe hacerse aplicando la Cláusula 12. 9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999. PRETENSIÓN TERCERA. - Que se declare que el ingreso de peaje de la Estación Loboguerrero que recibió el Concesionario es un pago anticipado y debe ser descontado del valor resultante de aplicar la fórmula de liquidación contenida en la Cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999, de acuerdo a lo ordenado en el laudo de fecha 25 de noviembre de 2016 " Como se puede observar, la intención textual y circunstancial de las partes, finalmente plasmada en la demanda arbitral y en la demanda de reconvención, está circunscrita a concretar la existencia de un derecho que tanto la parte convocante como la convocada cree que les asiste.
Por una parte, la Unión Temporal pretende que la ANI le reconozca y pague la totalidad de las sumas de dinero que en su criterio dicha entidad pública le adeuda por concepto de las obras ejecutadas con ocasión del Adicional No. 13 y sus otrosíes. Por su lado, la ANI considera que es la contratista, en aplicación de la cláusula 12.9 del contrato, la que le adeuda un saldo a su favor, suma de dinero que pretende le sea reconocida a través del presente trámite arbitral.
No se compadece con esta conclusión el argumento del Ministerio Público consistente en que las pretensiones de las partes se contraigan a pedir el cumplimiento de un fallo judicial, en este caso, de lo resuelto en el Laudo del 25 de noviembre de 2016, pues es evidente que en dicha providencia no existe TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA una obligación clara, expresa y actualmente exigible cuyo cumplimiento debería demandarse en el marco de un proceso ejecutivo.
Para el Tribunal, aun cuando la voluntad de las partes naturalmente está asociada a lo dispuesto en la parte resolutiva del Laudo, no por ello puede admitirse, sin más, que sean pretensiones de carácter ejecutivo, pues dicha conclusión merece una lectura integral y no fraccionada de los fundamentos jurídicos y fácticos que fueron propuestos por las partes en sus respectivas demandas.
En el caso sub examine, no es posible distinguir con certeza, ni en la parte resolutiva ni en la parte considerativa del Laudo, el alcance y contenido de una obligación cuyo cumplimiento eventualmente se reclamaría vía proceso ejecutivo, ni mucho menos quién tendría derecho a promover dicha ejecución, de ahí que las partes ante tal circunstancia hubieren formulado pretensiones cuya naturaleza, contrario a lo esgrimido por el Ministerio Público, revisten un carácter eminentemente declarativo y unas consecuenciales de condena.
Lo anterior adquiere importancia porque si se estuviera en presencia de pretensiones de naturaleza ejecutiva, sería al ejecutante a quien le correspondería probar su calidad de acreedor y la existencia a su favor de una obligación clara, expresa y exigible, presupuestos necesarios a efectos de que en el marco de un proceso ejecutivo, se haga efectivo " un derecho cuya existencia no tiene discusión puesto que se encuentra determinada, en forma clara y expresa, en un título ejecutivo"95 - subrayas y negrilla fuera del texto- Ahora, si en gracia de discusión se admitiera el planteamiento del Ministerio Público según el cual la voluntad de las partes en el presente proceso, es ejecutar las decisiones adoptadas mediante el laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, tal voluntad, como quedó visto en el capítulo anterior, no puede ser válidamente ejercida en el marco de un proceso ejecutivo, pues se reitera la evidente ausencia de los elementos constitutivos de una obligación clara, expresa y actualmente exigible.
Como es de suponer, si el acreedor y/o deudor no pueden exhibir el título que haga indiscutible su derecho96, tal como ocurre en el presente caso, ninguna de las partes podría haber incoado un proceso ejecutivo, sino uno meramente declarativo y de condena como sucedió en el presente caso, a través del cual se pretende que el juez del contrato -convenido en pacto arbitral- liquide las prestaciones que le corresponden a cada una de las partes con ocasión de la ejecución del Adicional No. 13 y sus otrosíes. 2.2.4.
Consideraciones sobre reconocimiento de prestaciones mutuas Si bien el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes fueron declarados nulos mediante el laudo del 25 de noviembre de 2016, dicha circunstancia no resulta óbice para que se reconozcan las prestaciones mutuas a que haya lugar, habida cuenta de que en los contratos de tracto sucesivo, modalidad que revestía el citado contrato adicional y sus otrosíes, el reconocimiento de tales prestaciones es un mandato de obligatorio cumplimiento, lo cual constituye, en esencia, el objeto de las pretensiones que formularon la Convocante y la Demandante en Reconvención. 95 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 50002326000200400295 01. 96 Corte Constitucional, sentencia C -666 del veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Vale la pena recordar que la liquidación de los contratos estatales se configura como la etapa en la que las partes efectúan un balance o corte definitivo de lo acontecido durante el contrato, realizando para ello un arqueo de cuentas y pagos, respecto del cumplimiento de las prestaciones a cuya ejecución se obligaron ambos contratantes, con el fin de determinar quién le debe a quién, cuánto y por qué. En términos generales, el propósito de la liquidación es, " definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, precisar su estado económico y el de los derechos y obligaciones de las partes con ocasión a su ejecución; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas y finiquitar así el vínculo contractuaf'97 Ahora bien, cuando en el curso de un proceso judicial se declara la nulidad de un contrato estatal, como en efecto sucedió con el Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes, es menester en aplicación del mandato del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, proceder al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaración, siempre y cuando " se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.
Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público." En últimas, lo que se pretende en esta oportunidad es hacer un balance o corte definitivo de cuentas surgidas con ocasión de la relación contractual, propósito que se agota con el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar.
Tan cierto es lo anterior que la Corte Constitucional, al momento de estudiar la exequibilidad de la Ley 1882 de 2018, de manera diáfana previó que en los eventos de " declaratoria judicial o arbitral del contrato por nulidad absoluta le corresponde al juez del contrato realizar los reconocimientos por restituciones a que haya lugar teniendo en consideración lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018".98 Frente al sub judice, se recuerda que este Tribunal es el juez del contrato, quien actúa por expresa habilitación y voluntad de las partes, el cual investido de la función de administrar justicia, debe realizar los reconocimientos mutuos a que haya lugar y que se encuentren debidamente acreditados en el plenario.
Ahora bien, el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas naturalmente no fue contemplado por las partes en la Cláusula Compromisoria, pues no podían prever la declaración de nulidad del Contrato Adicional No. 13, que es precisamente la razón por la cual dicho reconocimiento procede. Sin embargo, no por ello puede sustraerse este Tribunal de la competencia para decidir sobre este particular, pues se advierte que la intención clara y manifiesta de la voluntad de las partes, al acordar la "liquidación" dentro de la cláusula compromisoria, no era otra distinta que lograr un balance o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, propósito que se agota a través del reconocimiento de las prestaciones ejecutadas, pues estas suponen la forma de ajustar y definir los créditos originados por una declaratoria de nulidad. 97 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de veintinueve (29) de octubre de 2012, Exp. 21.429. 98 Corte Constitucional, sentencia C-207 del dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Ignorar la voluntad de las partes que evidentemente no es otra que lograr un corte de cuentas del Adicional No. 13, constituiría, a juicio de este Tribunal Arbitral, una inhibición infundada que lesiona los derechos fundamentales de las partes.
Vale decir que el núcleo esencial del derecho al acceso a la administración de justicia "reside en la certidumbre de que, ante los estrados judiciales, serán surtidos los procesos a la luz del orden jurídico aplicable, con la objetividad y la suficiencia probatoria que aseguren un real y ponderado conocimiento del tallador acerca de los hechos materia de su decisión-99.
Los árbitros, en ejercicio de su función jurisdiccional, están sujetos a los mismos deberes de los jueces, pero igualmente cuentan con las mismas facultades y poderes procesales de los funcionarios judiciales, como el poder de decisión para resolver obligatoriamente la controversia, conduciendo el "procedimiento con eficacia y con respeto a los principios de autonomía de la voluntad, debido proceso e igualdad de las partes"too En consecuencia, es deber de este Tribunal Arbitral, en cumplimiento de su función de administrar justicia101, hacer uso de todas las facultades y prerrogativas para dilucidar la intención real de las partes tanto al momento de formular sus pretensiones, como al suscribir la cláusula compromisoria prevista en el artículo 62.8 del Contrato de Concesión. Respecto a esta última, no hay que perder de vista que el pacto arbitral, como negocio jurídico, debe interpretarse a la luz de los principios de hermenéutica contractual contenidos en la legislación civil y por ser de especial utilidad para el caso, el que atañe a la prevalencia de la intención de las partes.
Al respecto, el artículo 1618 del Código Civil señala de manera clara que una vez "conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras", intención que se reitera, está vinculada a un corte o balance de cuentas de cara al Adicional No 13 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999.
Lo propio aplica respecto del alcance de la habilitación contenida en la Cláusula Compromisoria, cuya interpretación no puede llegar a suponer una limitación a las atribuciones legales que le han sido otorgadas transitoriamente a la justicia arbitral, de ahí que sea válido concluir que la intención de las partes al referirse a la liquidación en esta instancia, era en todo caso lograr un corte de cuentas frente a lo ejecutado por las partes en el marco del Contrato de Concesión incluyendo sus Adicionales.
En este orden, no es válido concluir, como lo hace el Ministerio Público, que el objeto de las pretensiones formuladas por las partes en el marco del presente Tramite Arbitral, no se halle incluido dentro de la Cláusula Compromisoria del Contrato, pues se reitera que no son pretensiones de naturaleza ejecutiva sino declarativas, a través de las cuales se busca que se reconozcan las prestaciones ejecutadas en el marco del Contrato Adicional No. 13, propósito que se encuentra incluido dentro de la competencia para "liquidar'' que en su momento fue deferida al Tribunal Arbitral. 99 Corte Constitucional, sentencia C -666 del veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996). 100 ALONSO, José. La Función Del Árbitro: Un Ejercicio De Responsabilidad.
En: Revista Internacional De Arbitraje. Enero-Junio, 2003.Vol. No.14. ISSN:2145-1575. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Lo concluido en estos términos, se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional, quien explica que "a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas a través de dicho mecanismo alternativo de resolución de controversias"102.
Ahora, pretender como lo sugiere el Ministerio Público que las cosas se retrotraigan a su estado anterior, a efectos de materializar las restituciones mutuas, es un propósito de imposible cumplimiento, pues lo. entregado (obras ejecutadas) por uno de los extremos de la relación contractual, vale decir, la Unión Temporal, no se puede devolver o deshacer.
Pierde de vista el Ministerio Público que "es imposible para los contratos de ejecución sucesiva, por lo menos para aquellos que son verdaderos contratos de ejecución sucesiva, hacer producir a la nulidad un efecto retroactivo". 103 En este orden de ideas, es clara la competencia que le asiste al Tribunal para resolver las diferencias existentes entre las partes en relación con la manera en que se debe liquidar el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes y, en últimas, hacer los reconocimientos mutuos a que hubiere lugar, pues la presente controversia se encuentra cobijada por la cláusula compromisoria estipulada por las partes.
Adicionalmente, se concluye que la naturaleza de las pretensiones formuladas por las partes, contrario a lo señalado por el Ministerio Público, revisten carácter declarativo y no ejecutivo y, en consecuencia, pueden ser ventiladas ante la justicia arbitral. Ahora bien, tema diferente y que será objeto de estudio más adelante, será la metodología que utilizará el Tribunal a efectos de proceder a hacer los reconocimientos mutuos, si hay lugar a ellos, que se encuentren debidamente probados en el presente trámite arbitral. 2.3.
Sobre la Cosa Juzgada - Falta de Competencia La Cosa Juzgada es una institución jurídico-procesal que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución Política, en virtud de la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias104, una estabilidad que no solo permite actuar en consonancia con lo resuelto en ella, sino que impide que aquello se discuta ulteriormente.
Su propósito y postulados se erigen como garantías inherentes al debido proceso, pues a través suyo se pretende que las partes que acuden ante el juez para dirimir sus diferencias, puedan obtener una decisión que, de manera definitiva e inmutable, concrete el alcance y los efectos de los derechos en discusión. 102 Corte Constitucional, sentencia T- 511 del treinta (30) de junio de dos mil once (2011). 1º3 "Naturalmente es imposible para los contratos de ejecución sucesiva, por lo menos para aquellos que son verdaderos contratos de ejecución sucesiva, hacer producir a la nulidad un efecto retroactivo.
En efecto, desde el día de la celebración del contrato hasta el día de su anulación declarada judicialmente, es posible que el contrato se haya ejecutado sobre la base de la apariencia de su validez, que no está conforme con la realidad. Pero no es posible borrar para el pasado la ejecución de ciertas obligaciones creadas por un contrato de ejecución sucesiva".
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Bogotá, o.e., dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006), Expediente No. 13414 (R-7186). 1º4 Corte Constitucional. Sentencia C -711 del 25 de julio de dos mil uno (2001 ). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA El objetivo y la importancia de esta figura radica, en términos de Kish, en que, "sin la fuerza vinculante de la cosa juzgada ninguna sentencia significaría el fin de las controversias y la inseguridad constituiría una perpetua amenaza; los jueces serían constantemente importunados con negocios resueltos mucho tiempo antes; nadie que venciera en el proceso podría estar seguro de no ser arrastrado a un nuevo procedimiento por una misma causa, a capricho de ~u contrario.
Pero lo más peligroso sería la posibilidad de fallos contradictorios sobre la misma cosa; un gran peligro que iría en contra de los intereses de las partes como de la reputación de los Tribunales"1os Devis Echandía106, de manera clara, afirma que la cosa juzgada es la garantía de inmutabilidad que la ley le otorga a la sentencia o a las providencias que la sustituyan, pues lo juzgado es la voluntad del Estado.
La Corte Suprema de Justicia señala que la cosa juzgada surge, entonces, como aquel límite jurídico que impide" que los asuntos decididos mediante sentencia sean nuevamente sometidos a debate judicial, [lo cual] contribuye a dar seriedad a las determinaciones judiciales y a poner término al estado de incertidumbre que surgiría si quien obtuvo providencia, no acorde con sus intereses, pudiera seguir planteando la misma controversia hasta lograr un fallo que se ajuste a sus particulares propósitos"107.
Al respecto, Landoni Sosa108, sostiene que la cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, sino una cualidad que le otorga la ley a lo fallado, con el objeto de garantizar su estabilidad. Y en este sentido señala que cuando a una sentencia se le ha conferido el carácter de cosa juzgada, ya no se podrá revisar lo resuelto, ni pronunciarse sobre su contenido aún en un proceso posterior, pero que, de presentarse el caso, el juez posterior deberá, salvo determinadas excepciones, abstenerse de fallar o de emitir un nuevo pronunciamiento sobre la litis ya zanjada.109 Bajo estos términos, es posible manifestar que el fenómeno de la cosa juzgada genera importantes efectos para el proceso judicial y, por contera, para los intereses de las partes110, pues de un lado no pueden plantearse nuevamente las mismas pretensiones ante una autoridad judicial y, de otro, dada la inmutabilidad de la sentencia en firme, no puede modificarse la decisión ni siquiera por el mismo juez que la profirió, salvo 105 Citado por Hernando Morales Malina.
Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General; Octava Edición. 1983. Bogotá o.e., pag: 507 106 DEVIS ECHAN DÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires. 1999. Tomo 11. pp. 523-524. 1º7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de septiembre de 2009, Rad. 17001-3103- 005-2003-00318-01. 108 LANDONI, Ángel.
La Cosa Juzgada: Valor Absoluto o Relativo. [online]. Universidad de la Rioja. [citada el 2 de abril de 2020] file:///C:/Users/PC/Downloads/Dialnet-LaCosaJuzgada-5084767.pdf. 1º9 En la misma línea, Ana María Arrarte y Sheilah Vargas manifiestan que tan solo las decisiones en firme son "(...) /as que pueden adquirir la autoridad de cosa juzgada, volviéndose definitivas, inmutables y pasibles de ser ejecutadas incluso de manera coercitiva, por parte del órgano jurisdiccional (...).
Cabe señalar que este carácter de cosa juzgada es una autoridad que es impuesta por una decisión de política legislativa, en aras de la seguridad jurídica (...). Por tanto, una decisión firme que adquiere la autoridad de cosa juzgada es irreversible e inmutable, además de ejecutable por las partes, surtiendo efectos frente aterceros respecto a lo decidido." ARRARTE, Ana María y VARGAS, Sheilah.
¿Cuándo nos encontramos ante un laudo arbitral firme? En: Forseti. Revista de Derecho. 2018. Edición de Aniversario. 110 Al respecto véase: LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Ob. Cit., pp.654 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios de revisión y anulación, los cuales pueden formularse pese a que la sentencia o el laudo arbitral, respectivamente, se encuentren ejecutoriados111.
Precisado su alcance, es importante advertir que la doctrina y la jurisprudencia han distinguido dos tipos de cosa juzgada, con relación al escenario en el cual se reflejen sus efectos. Por un lado, existe la cosa juzgada formal que implica que, en el marco de un mismo proceso, la sentencia no puede ser objeto de impugnación o recurso directo mediante el cual se pretenda discutir la decisión que ha quedado en firme.
En otras palabras, ante 1~ ejecutoria de la respectiva providencia, ésta no puede atacarse directamente en el marco del mismo proceso a través de los recursos ordinarios dispuestos por la ley. La cosa juzgada material, por su parte, corresponde a la cualidad atribuible al proceso cuyo resultado (sentencia) no puede ser objeto de discusión en el marco de un nuevo proceso judicial, en el cual se pretenda estudiar la misma materia que ya fue objeto de análisis y decisión por parte del juez.
En esta instancia concurre el efecto declarativo y consumativo de la cosa juzgada; el primero, en cuanto atribuye un bien e impide que sobre un punto fallado se decida otra vez y, el segundo, excluye que el bien mismo pueda ser ulteriormente negado y cierra las puertas a nuevos procesos. Sobre este particular, resultan ilustrativas las palabras expuestas por la doctrina especializada, la cual se ha encargado de indicar con precisión la diferencia existente entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material, en los siguientes términos: "Ahora bien, hay dos maneras distintas de atacar un cierto resultado procesal.
Una es la manera directa o inmediata, que consiste en una impugnación de la decisión procesal en sí misma. Otra es la manera mediata o indirecta, que consiste en una discusión de los resultados procesales a través del rodeo que supone la apertura de un nuevo proceso, sobre la misma materia, en que puede /legarse a un resultado opuesto o contradictorio del anterior.
Cuando un resultado procesal no es directamente atacable, entonces se dice que goza de fuerza de cosa juzgada formal, pues formalmente no resulta ya discutible; cuando no es atacable ni indirectamente, esto es, cuando no cabe abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema, entonces se dice que goza de fuerza de cosa juzgada material, pues lo que se impide precisamente es la discusión de la materia cierta ( )"112 Entendiendo la naturaleza, alcance y propósito de esta figura jurídico- procesal, es importante analizar los requisitos para que se configure su existencia, los cuales son señalados expresamente en el artículo 303 del Código General del Proceso en los siguientes términos "[/]a sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes". 111 "Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, cuando vencen los términos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno, o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser desconocido lo decidido en ella y debe ser cumplida la determinación; no obstante, mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de anulación si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si se da alguna de las causales que lo permitan.
"La sentencia está ejecutoriada, es cierto, pero queda la posibilidad jurídica, aunque remota, de tomarla ineficaz o de variar sus alcances, mediante el empleo de los recursos extraordinarios de revisión o anulación, según el caso." (LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio: Ob. Cit., pp. 654). 112 GUASP, Jaime: Ob. Cit., pp. 548 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En definitiva, únicamente podrá concluirse que la sentencia proferida en el proceso anterior hace tránsito a cosa juzgada, si se verifica, en el marco del nuevo proceso judicial, el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el Código General del Proceso o "identidades procesales" como los ha denominado la Corte Suprema de Justicia.113 Particularmente, en cuanto a la identidad de partes, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que este requisito es de orden subjetivo y está referido a la identidad jurídica de los sujetos procesales que participaron en el proceso inicial y que, a su vez, integran el contradictorio en el nuevo proceso judicial.
Vale aclarar que "no se debe confundirla identidad de partes con la identidad de personas, pues si bien es cierto que el requisito se configura cuando los integrantes de las partes en el nuevo proceso son las mismas personas que intervinieron en el anterior puede suceder que haya cambio físico de personas, mas no alteración de las partes, como sucede cuando en el nuevo proceso intervienen f os sucesores mortis causa".114 Tratándose de la identidad de objeto y de causa, se advierte que las mismas constituyen elementos de orden objetivo, pues aluden a la tarea de verificación que es propia de la cosa juzgada, la cual " exige hallar en la sentencia pasada las cuestiones que ciertamente constituyeron la materia del fallo, pues en ellas se centra la fuerza vinculante de éste".11s Puntualmente, la identidad de causa corresponde a la coincidencia entre los hechos que sirven de sustento a las pretensiones, esto es, al motivo o fundamento de las mismas, mientras que la identidad de objeto está relacionada con las prestaciones que se reclaman, es decir, con el bien material o inmaterial que se pretende al formular las respectivas pretensiones.116 Así lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia, quien al pronunciarse sobre el alcance de las identidades procesales referidas a la causa y al objeto, ha indicado: "La identidad del objeto, refiere al "bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia" (CLXXII, 21), implica la de pretensión o excepción y, la identidad de la causa, "motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso" (CLXXVI, 153), de sustento fáctico o normativo (cas. civ. 15 de julio de 2000, exp. 5218; cas. civ. 24 de julio de 2001, exp. 6448 y cas. civ. 30 de octubre de 2002, exp. 6999), constituyéndose ambas en los límites objetivos de la cosa juzgada, esto es, "el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la decisión, que, si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga" (CLXXII, 20 y 21 ).
"117 113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de julio de 2001, Exp. 6.448. 114 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 4100123300020140011601 (60048) del 24 de noviembre de 2017. 115 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de junio de 2000, Exp. 5.218. 116 Ibídem. 117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de septiembre de 2009, Rad. 17001-3103- 005-2003-00318-01.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Teniendo claro lo anterior, el Tribunal destaca que el fenómeno de cosa juzgada, en relación al Laudo arbitral, se configura en la medida en que su naturaleza, bien sea en derecho o en equidad, es jurisdiccional en la medida en que se "resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad."118• Al respecto, la Corte de Suprema de Justicia ha señalado: "Un tribunal de arbitramento, sin duda alguna, profiere primordialmente actos jurisdiccionales.
En efecto, como se sabe, el arbitramento es un sistema de solución de conflictos regulado entre nosotros para los campos civil y mercantil por el Decreto 2279 de 1989 y que consiste, en términos generales, en que las personas que tengan una diferencia de tal índole, pactan someterla a la decisión de uno o varios particulares nombrados por los mismos interesados directamente o por un tercero al que se le defiere este cometido.
Los árbitros obran en forma similar a cualquier juez, ya que mediante un procedimiento prestablecido deben comprobar los hechos planteados por fas partes, valorar las pruebas aportadas y extraer de este acervo una consecuencia definitoria condensada en un proveído que, formal y materialmente, es revestido de las características de verdadera Sentencia, pues se trata de un acto de declaración de certeza del derecho. 11119 - negrilla y subrayas fuera del texto-.
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha precisado reiterada y uniformemente, que los laudos gozan de naturaleza jurisdiccional. En efecto, en la sentencia T- 244 de 2007 la citada corporación sostuvo que, "la decisión arbitral concretada en un laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, es eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial, en cuanto resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronunciándose sobre los hechos, resolviendo sobre fas pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de equidad.
"120 En este orden se advierte que, en virtud de esta naturaleza jurisdiccional, un laudo arbitral al igual que una sentencia proferida por cualquier juez, resuelve con efectos de cosa juzgada la litis, generando plena obligatoriedad para las partes. Vale destacar en este punto, tal y como lo precisa la profesora Alicia Bernardo San José, la existencia de dos efectos fundamentales en un laudo arbitral; el de cosa juzgada y el de su fuerza ejecutiva.
En su criterio, " la fuerza de cosa juzgada del laudo y su ejecutividad (en el caso de que contenga pronunciamientos condenatorios) hacen que el arbitraje sea realmente un sistema de solución de conflictos alternativo a la Jurisdicción. Sin la vinculación jurídica propia de fa cosa juzgada y sin la eficacia ejecutiva que la anuda al laudo arbitral, el arbitraje sería un mero contrato entre partes sin otra fuerza que la propia vinculante de los contratos. 11121 118Corte Constitucional. 30 de marzo de 2007.
Sentencia T-244/07. 119 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 42 del 21 de marzo de 1991. 12º Corte Constitucional. 30 de marzo de 2007. Sentencia T-244/07. 121 BERNARDO SAN JOSÉ, Alicia. Principales efectos del laudo arbitral: cosa juzgada y ejecutabilidad. En: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones. 2008, vol. l. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Si bien el elemento característico del Laudo Arbitral es su tránsito a cosa juzgada, es importante resaltar que además está dotado de fuerza ejecutiva, circunstancia que se traduce en que lo resuelto vincula, obliga y genera plenos efectos para las partes.
En virtud de lo anterior, se concluye que los laudos arbitrales son obligatorios para las partes, pero con la advertencia de que el árbitro no goza del poder de coerción y, por lo tanto, no tiene la potestad para ordenar que se hagan efectivas las decisiones en donde se conmina al cumplimiento de una determinada pretensión; no obstante, se debe tener presente que los laudos son susceptibles de ejecución por parte de los jueces.
Claro es, entonces, que el laudo arbitral tiene naturaleza de acto jurisdiccional, pues resuelve con carácter definitivo las controversias que han sido sometidas por las partes a decisión del tribunal de arbitraje y, por tanto, una vez ejecutoriado, hace tránsito a cosa juzgada como ocurre con las providencias proferidas por los jueces de la República122.
Siendo esto así, es válido concluir, además, que para que el laudo proferido en un proceso anterior haga tránsito a cosa juzgada, es necesario verificar, en el marco del nuevo trámite arbitral, la concurrencia de las denominadas "identidades procesales", tal como quedó visto. 2.3.1. Planteamiento de la convocada, del Ministerio Público y de la ANDJE Teniendo en cuenta el anterior marco teórico y jurisprudencia!, se analizará concretamente lo alegado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE, la Convocada y el Ministerio Público, respecto a la supuesta existencia de cosa juzgada en la demanda arbitral y en la demanda de reconvención. La parte Convocada alegó la existencia de cosa juzgada respecto a las pretensiones segunda y segunda subsidiaria de la Demanda Arbitral y sus consecuenciales de condena y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, frente a todas las pretensiones de la demanda arbitral, pues ambas entidades concluyen que éstas ya habían sido resueltas mediante Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016.
Como fundamento del recurso, la Parte Convocada sostuvo que de conformidad con el texto de la demanda, el fin de las pretensiones segunda y segunda subsidiaria, es que el Tribunal establezca una metodología para liquidar el Contrato Adicional No. 13, metodología que en el Laudo en cita, ya había sido definida, de manera que al existir un "(...) pronunciamiento definitivo de una autoridad arbitral respecto de esa metodología, no puede en esta oportunidad el Tribunal (... ) asumir competencia respecto del punto que ya fue definido de manera clara por un laudo previo".
Respecto a lo anterior, el Tribunal relieva que al contestar la demanda, la Convocada no formuló excepción o defensa relativa a la falta de competencia que alegó con posterioridad, vía recurso de reposición contra el auto de competencia. Además, se advierte que ella misma formuló demanda de reconvención cuyas pretensiones, de manera general, atañen a la misma liquidación del contrato adicional No.13, asunto que, 122 "El arbitramento como mecanismo alterno de solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión -fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada." Subraya el Tribunal- (Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000.) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a su juicio, ya fue resuelto mediante Laudo del 25 de noviembre de 2016.
Por esta razón, no se encuentra fundamento jurídico que soporte el planteamiento propuesto por la ANI sobre este particular, pues en últimas, lo que pretende es que el Tribunal declare que no tiene competencia para conocer las pretensiones segunda y segunda subsidiaria de la demanda, pero sí la conserve para conocer las de la demanda de reconvención, las cuales también descansan sobre el mismo supuesto que califica como cosa juzgada, situación ostensiblemente contradictoria.
Por su parte, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado señaló que con las pretensiones de la demanda y "muy especialmente la segunda, la segunda subsidiaría, y las consecuencia/es 111, IV, IV Subsidiaria, V, y V Subsidiaria" lo que se busca es obtener la modificación de la "fórmula que ya está definida no solo contractualmente, sino que es cosa juzgada por una decisión arbitral que hizo tránsito a cosa juzgada", de manera que las referidas pretensiones no solo son impertinentes, sino que el Tribunal no puede declararse competente para conocer de ellas pues no solamente iría en contra del laudo, sino también en contra del principio de cosa juzgada.
Concretamente, la ANDJE señaló como fundamento de su recurso que: (i) Las pretensiones segunda y segunda subsidiaria de la demanda arbitral, así como sus consecuenciales de condena, están orientadas a que el Tribunal determine la forma "(...) como debe procederse para liquidar el contrato adicional No. 13 tras su declaratoria de nulidad absoluta".
(ii) La metodología de liquidación del referido contrato adicional está definida en el Contrato de Concesión No. 005 de 1999, así como en el Laudo que fue proferido el 25 de noviembre de 2016, pues en éste se resolvió "(...) como se debía realizar la liquidación del contrato No. 13 y dice que es de acuerdo con la cláusula 12.9 del contrato de concesión".
(iii) En dicho laudo se dispone que el "reconocimiento de las sumas por concepto de las prestaciones ejecutadas a que se refiere el Artículo 48 de la Ley 80 de 1993 debe establecerse con base en la formula convenida en el numeral 12.9 transcrito". (iv) En consecuencia, en la parte resolutiva del Laudo de fecha 25 de noviembre de 2016, el Panel Arbitral ordenó a la Parte Convocante y a la Parte Convocada "(... ) dar aplicación a la cláusula 12.9 del contrato principal de concesión 005 del 99".
El Ministerio Público, que no solo alegó cosa juzgada frente a las pretensiones segunda y segunda subsidiaria de la Demanda, sino también frente a la primera subsidiaria y segunda de la Demanda de Reconvención, arguyó que lo que se pretende es estudiar la fórmula para efectuar las restituciones mutuas producto de la nulidad del Contrato Adicional No.13 y sus otrosíes, discusión frente a la cual "el laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016 fue claro en señalar que las partes debían dar aplicación nada más y nada menos que a la cláusula 12. 9 del contrato de concesión 005 del 99 por referencia".
Desde su punto de vista se configuró el fenómeno de cosa juzgada, ''pues este segundo proceso versaría sobre el mismo objeto, la forma de realizar las restituciones mutuas, ya lo definió el laudo del 25 de noviembre, tiene una misma causa la nulidad del contrato adicional No. 13 y sus otrosíes y además existe identidad jurídica entre partes (... )".
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 2.3.2. Análisis del Tribunal Mediante Laudo Arbitral proferido el 25 de noviembre de 2016, el cual fue debidamente aportado al proceso123, se resolvieron las controversias que en esa oportunidad fueron planteadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (antes INSTITUTO NACIONAL DE VIAS) contra las sociedades integrantes de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA quienes participan igualmente en calidad de partes en el presente trámite arbitral, lo cual permite colegir que existe identidad de partes en ambos procesos, cumpliéndose de esta forma con el requisito contemplado en el artículo 303 del Código General del Proceso atinente a la estructuración de la institución de cosa juzgada.
No sobra advertir que el Laudo de 25 de noviembre de 2016 reviste naturaleza jurisdiccional, por cuanto es una sentencia que a la fecha está en firme y, por tanto, produce efectos de cosa juzgada y genera efectos vinculantes para ambas partes. Ahora, tratándose de la identidad de objeto y causa y con el fin de ofrecer claridad respecto a su configuración, resulta conveniente precisar lo resuelto en el Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016 con relación a pretensiones de la Demanda principal y primera subsidiaria y segunda de la Demanda de Reconvención del presente trámite: • Comparación entre lo resuelto en el laudo del 25 de noviembre de 2016 y las pretensiones sobre las cuales se pide declarar cosa juzgada en el trámite actual RESUELVE• LAUDO ARBITRAL DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2016 ( )
TERCERO: Por lar razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, de conformidad con el artículo 45 de la ley 80 de 1993 y el artículo 141 del CPACA declarar de oficio la nulidad del contrato adicional No. 13 al Contrato de Concesión 005 de 1999 celebrado el 9 de agosto de 2006 y de los otrosíes 1,2,3 y 4 al adicional No. 13 por violación al numeral 2° del artículo 44 de la ley 80 de 1993.
CUARTO: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia para los efectos previstos en los Artículos 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, ordenar a las 123 Cuadernos de pruebas No. 2 y No.
3. DEMANDA ARBITRAL - CONTROVERSI ACTUAL PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que no hubo acuerdo entre la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVVCC sobre a liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y sus Otrosíes, declarados nulos, y que a la fecha de presentación de esta demanda la ANI tampoco ha proferido un acto de liquidación unilateral.
PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se determine la liquidación de Contrato Adicional No. 13 al contrato de Concesión No. 005 de 1999, y sus Otrosíes, derivada de su declaratoria de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA partes dar aplicación a la Cláusula 12. 9 del contrato principal de concesión 005 de 1999. ( ) PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que se determine la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y de sus Otrosíes, de conformidad con los parámetros establecidos en el Laudo Arbitral proferido el 25 de noviembre de 2016 mediante el cual se declaró su nulidad absoluta, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse.
PRETENSIÓN TERCERA.- Que como consecuencia de la anterior pretensión segunda o de su subsidiaria, se condena a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI a pagar a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVVCC y7o a sus integrantes y sucesores, herederos y/o beneficiarios de derechos económicos, todas las sumas que resulten a su favor como consecuencia de la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y de sus otrosíes.
PRETENSIÓN CUARTA.- Que las sumas a que hace referencia la anterior pretensión tercera se paguen debidamente actualizadas entre el momento de su causación y el momento en que el Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 19099 debió haberse liquidado, de conformidad con los términos legalmente establecidos para el efecto.
PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA.- Que las sumas a que hace referencia la anterior pretensión tercera se paguen debidamente actualizadas entre el momento de su causación y el mes de diciembre del año inmediatamente anterior al momento en que el Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 debió haberse liquidado, según la fórmula establecida en la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999.
PRETENSIÓN QUINTA.- Que la suma resultante de las pretensiones cuarta o cuarta subsidiaria se pague con adición de intereses moratorios calculados desde la fecha en que debió haberse liquidado el Contrato Adicional hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral que ponga fin al proceso, a la tasa que determine el Tribunal Arbitral.
PRETENSIÓN QUINTA SUBSIDIARIA.- Que la suma resultante de las pretensiones cuarta o cuarta subsidiaria se pague con adición de intereses comerciales calculados desde la fecha en que debió haberse liquidado el Contrato Adicional hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral que ponQa fin al proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA PRETENSIÓN SEXTA.- Que se ordene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI el pago de intereses moratorias a partir de la ejecutoria del laudo sobre las sumas objeto de la condena que se imponga, en los términos de ley.
PRETENSIÓN SÉPTIMA.- Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine el Tribunal de Arbitraje. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Pretensión primera subsidiaria: En consecuencia, de la pretensión anterior, se declare que la liquidación del Contrato Adicional No 13 y sus otrosíes, se debe hacer, teniendo en cuenta lo ordenado por el Tribunal del Arbitramento en Laudo del 25 de noviembre de 2016 ejecutoriado el 6 de diciembre de 2016 seQún el resuelve "CUARTO. - Pretensión segunda: Que se declare que la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes debe hacerse aplicando la Cláusula 12-9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999.
De acuerdo con la Convocada y la ANDJE, lo que se busca a través de las pretensiones frente a las cuales se aduce que existe cosa juzgada, es definir una metodología para liquidar el Contrato Adicional No. 13, circunstancia que a su juicio ya fue definida de manera clara por un fallo previo, tal como se evidencia en el numeral cuarto de la parte resolutiva del Laudo de 25 de noviembre de 2016.
Al respecto, si bien existe identidad de las partes y es evidente una proximidad entre el objeto de las pretensiones que supuestamente adolecen de cosa juzgada y el numeral cuarto de la parte resolutiva del Laudo Arbitral, no por ello puede afirmarse, sin más, la existencia de cosa juzgada, pues como se explicó supra, dicha conclusión exige la presencia de cada uno de los elementos que configuran las denominadas "identidades procesales", juicio que no admite una interpretación aislada entre lo resuelto en el Laudo previo y los fundamentos fácticos y jurídicos que en su momento estudió el Tribunal para emitir su fallo.
En este orden, la coincidencia o identidad para el caso en concreto, debe obedecer más allá de la lectura exegética de lo resuelto en el Laudo, a un análisis de fondo de las cuestiones que constituyeron la materia del fallo, pues en ellas se centra la fuerza vinculante de éste, razón por la cual es necesario remitirse a las pretensiones y excepciones que fueron planteadas en el marco del trámite arbitral previo: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • Comparación entre las pretensiones y excepciones del trámite arbitral previo y las pretensiones sobre las cuales se pide declarar cosa juzgada en el trámite actual.
PRETENSIONES -TRAMITE QUE CULMINÓ CON EL LAUDO ARBITRAL DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2016. DEMANDA ARBITRAL PRIMERA: Declarar que el Contrato de Concesión No. 005 de 1999 celebrado entre la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI - (antes INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-) y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, fue adicionado con el contrato adicional No. 13, y este último modificado con el otrosí No. 2.
SEGUNDA: Declarar que los modelos financieros del contrato adicional No. 13 y su otrosí No. 2, relacionados con el contrato No. 005 de 1999, están contenidos en diferentes propuestas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, denominadas presupuesto (considerando No.6, adicional No. 13) (clausula 13 adicional No. 13) y TERCERA: Declarar que existió un desplazamiento en el cronograma de ejecución de las obras dentro de la etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación del contrato de concesión No. 005 de 1999, y sus adicionales y otrosies.
CUARTA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión inmediatamente precedente se declare que el desplazamiento en el cronograma de ejecución de las obras de la etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación del adicional No. 13 y su Otrosí No.2, ocasionó un beneficio financiero a la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA y un correlativo empobrecimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-.
QUINTA: Declarar que los modelos financieros adoptados en el contrato adicional No. 13 y el Otrosí No. 2, relacionados con el contrato de concesión No. 005 de 1999, son nulos por ser contrarios a las leyes entonces vigentes para el momento en que se suscribió cada uno de esos actos, en cuanto ambos incluyeron una tasa de renta del 38.5%, superior a la legalmente autorizada, y en cuanto al otrosí No.2 al adicional No. 13 no incluyó la deducción de activos fijos, como entonces lo ordenaba el artículo 158-3 del estatuto tributario.
PRETESIÓN SUBSIDIARIA: En subsidio de la anterior pretensión, solicito declarar que los modelos financieros adoptados en el contrato adicional No. 13 y el Otrosí No.2, relacionados con el contrato de concesión No. 005 de 1999, son contrarios a las leyes entonces vigentes para el momento en que se suscribió cada uno de estos actos, en cuanto ambos incluyeron una tasa de renta del 38.5%, superior a la legalmente autorizada, y en cuanto al otrosí No. 2 al adicional No. 13 no incluyó la deducción por activos fijos, como entonces lo ordenaba el artículo 158-3 del estatuto tributario.
SEXTA: Como consecuencia de la pretensión inmediatamente anterior declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANl- debió reconocerle a la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA un mayor valor de ingreso esperado al que realmente estaba obligada a reconocerle. SEPTIMA: Declarar que los modelos financieros adoptados en el contrato adicional No.13 y el otrosí No.2, relacionados con el contrato de DEMANDA ARBITRAL - CONTROVERSIA ACTUAL PRETENSIÓN PRIMERA.- Que se declare que no hubo acuerdo entre la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVVCC sobre a liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y sus Otrosíes, declarados nulos, y que a la fecha de presentación de esta demanda la ANI tampoco ha proferido un acto de liquidación unilateral.
PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se determine la liquidación de Contrato Adicional No. 13 al contrato de Concesión No. 005 _de 1999, y sus Otrosíes, derivada de su declaratoria de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse.
PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA.- Que se determine la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y de sus Otrosíes, de conformidad con los parámetros establecidos en el Laudo Arbitral proferido el 25 de noviembre de 2016 mediante el cual se declaró su nulidad absoluta, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse.
PRETENSIÓN TERCERA. • Que como consecuencia de la anterior pretensión segunda o de su subsidiaria, se condena a la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI a pagar a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVVCC y7o a sus integrantes y sucesores, herederos y/o beneficiarios de derechos económicos, todas las sumas que resulten a su favor como consecuencia de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA concesión No. 005 de 1999, no incluyeron amortizaciones y las la liquidación del Contrato Adicional No. 13 depreciaciones de las inversiones. al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, OCTAVA: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión y de sus Otrosíes. inmediatamente precedente declarar que la base definida para pagar el PRETENSIÓN CUARTA.- Que las sumas a impuesto de renta resultó siendo mucho mayor de la que realmente deqió que hace referencia la anterior pretensión tenerse en cuenta. tercera se paguen debidamente NOVENA: Declarar que el modelo financiero del otrosí No. 2 al adicional actualizadas entre el momento de su No. 13 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, incluyó una tasa de causación y el momento en que el Contrato pago del impuesto del timbre para el periodo restante de la obtención del Adicional No. 13 al Contrato de Concesión ingreso esperado, no obstante que el parágrafo segundo del artículo 519 No. 005 de 19099 debió haberse liquidado, del Estatuto Tributario modificado por el artículo 72 de la ley 1111 de de conformidad con los términos legalmente 2006, entonces vigente ya había dispuesto una disminución gradual de la establecidos para el efecto. referencia tasa que a partir del 2010 en adelante ha sido de cero por PRETENSIÓN CUARTA SUBSIDIARIA.· ciento (0%).
Que las sumas a que hace referencia la DÉCIMA: Declarar que los modelos financieros elaborados para la anterior pretensión tercera se paguen suscripción del Adicional No. 13 y el Otrosí No. 2, ocasionaron un debidamente actualizadas entre el desproporcionado aumento del ingreso esperado de la UNIÓN momento de su causación y el mes de TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, lo diciembre del año inmediatamente anterior cual implica y genera el rompimiento de la ecuación financiera del contrato al momento en que el Contrato Adicional en perjuicio de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.
No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de DÉCIMO PRIMERA: Que como consecuencia de la prosperidad de todas 1999 debió haberse liquidado, según la las pretensiones 3,5,7,8 y 9, una o algunas de ellas, se declare que la fórmula establecida en la cláusula 12.9 del ecuación financiera del Adicional No. 13 y el Otrosí No.2 del contrato 005 Contrato de Concesión No. 005 de 1999. de 1999, se desequilibró en menoscabo de los derechos de la AGENCIA PRETENSIÓN QUINTA.- Que la suma NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- y en un beneficio financiero resultante de las pretensiones cuarta o injustificado de la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE cuarta subsidiaria se pague con adición de DEL CAUCA Y CAUCA. intereses moratorias calculados desde la DECIMOSEGUNDA: Que como consecuencia de la pretensión fecha en que debió haberse liquidado el precedente se declare que el ingreso esperado del contrato adicional No. Contrato Adicional hasta la fecha en que 13 no es de $4.881.679 MM de diciembre de 1997 sino que debe quede ejecutoriado el laudo arbitral que reducirse a $2.445.055 MM de diciembre de 1997. ponga fin al proceso, a la tasa que DECIMOTERCERA: Que como consecuencia se declare que el ingreso determine el Tribunal Arbitral. esperado del Otrosí No.2 del Contrato Adicional No.13 no es de $35.025 PRETENSIÓN QUINTA SUBSIDIARIA.- MM de diciembre de 1997, sino que debe reducirse a $22.795 MM de Que la suma resultante de las pretensiones diciembre de 1997. cuarta o cuarta subsidiaria se pague con DECIMOCUARTA: Que para reestablecer el equilibrio de la ecuación adición de intereses comerciales calculados financiera del adicional No 13 y el otrosí No.2 del contrato 005 de 1999, desde la fecha en que debió haberse el laudo defina e imponga un modelo financiero adecuado a las reales liquidado el Contrato Adicional hasta la condiciones financieras y tributarias, que determine el real y justo ingreso fecha en que quede ejecutoriado el laudo esperado a que tiene derecho la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO arbitral que ponga fin al proceso.
VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, así como el beneficio financiero PRETENSIÓN SEXTA.· Que se ordene a la del desplazamiento de los cronogramas de obras y mantenimientos del Agencia Nacional de Infraestructura - ANI adicional No.13 y el otrosí No.2. el pago de intereses moratorias a partir de SUBSIDIARIA: En subsidio de la anterior pretensión, solicito que en la ejecutoria del laudo sobre las sumas cuanto se refiere al ingreso esperado del otrosí No.2, se condene a la objeto de la condena que se imponga, en UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y los términos de ley.
CAUCA, a la sociedad PAVIMENTOS DE COLOMBIA SAS, y a los PRETENSIÓN SÉPTIMA.- Que se condene señores CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, GABRIEL DAVID a la Agencia Nacional de Infraestructura - SOLARTE VIVIEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS Y DIEGO ANI al pago de las costas y gastos del ALEJANDRO SOLARTE VIVIEROS, NELL Y DAZA DE SOLARTE, proceso, incluidas las agencias en derecho, MARiA VICTORIA SOLARTE DAZA Y LUIS FERNANDO SOLARTE en la cantidad que determine el Tribunal de MANCILLO, a pagar en forma solidaria a la AGENCIA NACIONAL DE 1-A_r_b_itr_aj_e. _______ ~ _ ___, INFRAESTRUCTURA -ANI-, dentro de los cinco días siguientes al laudo DEMANDA DE RECONVENCIÓN que le ponga fina a este proceso la suma de$ DOCE MIL DOSCIENTOS Pretensión primera subsidiaria: En TREINTA MILLONES DE PESOS DE DICIEMBRE DE 1997 consecuencia, de la pretensión anterior, se ($12.230.000.000.00), la cual se actualizará desde diciembre de 1997 y declare que la liquidación del Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA hasta la fecha de laudo, mas lo intereses comerciales moratorios a la más alta legal autorizada en la ley que se causen desde cuando se hicieron exigibles y hasta cuando el pago se realice, por concepto de la indemnización a que tiene derecho la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, para restablecer el equilibrio financiero del otrosi No. 2 del adicional No. 13 del contrato 005 de 1999.
DECIMOQUINTA: Declarar que el contrato de concesión 005 de 1999 celebrado entre fue adicionado con los contratos adicionales No. 6 y 8, sin que ninguno de estos actos se hubiese incluido modelos financieros. DECIMOSEXTA: Declarar que se produjo un desplazamiento en el cronograma de ejecución de las obras en la etapa de construcción, mejoramiento y rehabilitación del contrato de concesión No. 005 de 1999 y sus adicionales Nos. 6 y 8, el cual ocasionó un beneficio a la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA y un correlativo empobrecimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI-.
DECIMOSÉPTIMA: Declarar que como consecuencia de la anterior pretensión se produjo un desequilibrio a la ecuación financiera del contrato de concesión No. 005 de 1999, sus adicionales 6 y 8, en perjuicio de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-. DÉCIMOOCTAVA: Como consecuencia de la prosperidad de las dos precedentes pretensiones, para restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato 005 de 199, y los Contratos Adicionales No. 6 y 9, el laudo que le ponga fin al proceso defina e imponga un modelo financiero adecuado a las reales condiciones de ejecución, que determine el beneficio derivado del desplazamiento de los cronogramas de obras y mantenimientos del contrato No. 005 de 1999 y sus adicionales 6 y 8 a que tiene derecho la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI-.
SUBSIDIARIA: En subsidio de las anteriores pretensiones, solicito que en cuanto se refiere al ingreso esperado del otrosí No.2, se condene a la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, a la sociedad PAVIMENTOS DE COLOMBIA SAS, y a los señores CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, GABRIEL DAVID SOLARTE VIVIEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS Y DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVIEROS, NELLY DAZA DE SOLARTE, MARiA VICTORIA SOLARTE DAZA Y LUIS FERNANDO SOLARTE MANCILLO, a pagar en forma solidaria a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, dentro de los cinco días siguientes al laudo que le ponga fin a este proceso la suma de QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO SESENTA Y DOS MILLONES DE PESOS DE ABRIL DE 2014 ($525.162.000.000), la cual se actualizará desde abril de 2014 y hasta la fecha del laudo, más lo intereses comerciales moratorias a la mas alta legal autorizada en la ley que causen desde cuando se hicieron exigibles y hasta cuando el pago se realce, por concepto de la indemnización a que tiene derecho la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, para restablecer el equilibrio financiero del contrato 005 de 1999, y sus adicionales No. 6 y8.
DECIMONOVENA: Que se condene en costas, gastos procesales y a¡iencias en derecho a los convocados. EXPCECIONES - TRAMITE QUE CULMINO CON EL LAUDO ARBITRAL DEL 25 DE NOVIEMBRE DE 2016. Adicional No 13 y sus otrosíes, se debe hacer, teniendo en cuenta lo ordenado por el Tribunal del Arbitramento en Laudo del 25 de noviembre de 2016 ejecutoriado el 6 de diciembre de 2016 según el resuelve "CUARTO.- Pretensión segunda: Que se declare que la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes debe hacerse aplicando la Cláusula 12-9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999.
( ) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA. 1- Mala fe contractual de la ANI por desconocimiento de la fase precontractual del negocio jurídico. 2. Violación del principio de planeación de la contratación por parte de la ANI 3.
"Venire contra factum proprium non valet" por parte de la ANI. 4. "Exceptio non adimpleti contractus" - culpa de la AN 1- El incumplimiento por parte de la ANI con sus obligaciones, lo cual ha tenido como consecuencia que el concesionario no pueda cumplir con algunas de sus obligaciones. 5. Pacta sunt servanda - desconocimiento de la AN I de lo pactado por las partes en el contrato. 6.
Ausencia de desequilibrio económico financiero a favor de la Entidad contratante - falta de sus elementos. 7. Ausencia de enriquecimiento sin causa - falta de concurrencia de sus presupuestos. 8. Ausencia de daño y/o perjuicio- inexistencia de obligación de indemnización. PAVIMENTOS DE COLOMBIA SAS, 'GABRIEL DAVID SOLARTE VIVIEROS, LUIS FERNANDO SOLARTE VIVEROS Y DIEGO ALEJANDRO SOLARTE VIVIEROS 1.
Incumplimiento de los requisitos formales de la demanda. 2. Noción de la "reforma de la demanda" 3. Sobre la estimación razonado del juramento estimatorio. 4. Principio de pacta sunt servanda. 5. Buena fe contractual del concesionario. 6. Desconocimiento del principio de planeación y de la fase precontractual. ?. Inexistencia del convenio contrato que pueda ser declarado nulo. 8.
Los modelos financieros presentados por el concesionario no son vinculantes. Culpa in contrayendo. 9.Afectaciones a la programación por razones imputables a la ANI. 10. Nadie puede alegar su propia culpa. 11. Extemporaneidad en las reclamaciones formuladas por la ANI. 12. Inexistencia del desequilibrio económico financiero. 13. Ausencia de enriquecimiento sin causa 14.
Inexistencia de Rebus sic stantibus. 15. La redistribución de los riesgos previstos y asignados es una actuación indebida e ilícita por vulnerario al principio de sección objetiva. 16. Inexistencia de un mayor ingreso esperado. 17. Pacto del ingreso esperado es vinculante. CARLOS ALBERTO SOLARTE y LUIS FERNANDO SOLARTE 1.Pacta sunt servanda. 2.
Falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.Falta de integración en debida forma del contradictorio. 4. Ineptitud sustantiva de la demanda. 5. Inexistencia del modelo financiero de la concesión. 6. Incumplimiento del contrato de concesión por la ANI. 7. Inexistencia del desequilibrio económico del contrato 8. Ausencia del nexo causal entre las causas que generaron un desplazamiento de la ejecución de la obra y el supuesto perjuicio que reclama la ANI. 9.
Inexistencia de un mayor valor del ingreso esperado de la Concesionaria. 1 O. lnconciruencia de las pretensiones 7 v 8 principal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 11. Imposibilidad de derivar perjuicios de la supuesta inclusión del impuesto de timbre y renta en el modelo financiero del contrato 12.
Desconocimiento del régimen fiscal del contrato de concesión. 13. Desconocimiento del régimen impositivo colombiano. 14. Imposibilidad jurídica de declarar nulo un modelo financiero. 15. Improcedencia de imponer un modelo financiero. 16. Inexistencia de la obligación de incluir modelos financieros en los contratos adicionales. 17. Inoportunidad de la acción. Como se observa, las controversias ventiladas en el trámite que concluyó con el Laudo de 25 de noviembre de 2016, giraron en torno a las adiciones al contrato principal, incluido el Adicional No.13, los modelos financieros, desplazamientos de cronogramas de ejecución de las obras, reconocimiento de un mayor ingreso esperado, desequilibrio de la ecuación financiera del contrato principal y del Adicional No. 13 y, finalmente, lo relacionado con el riesgo tributario.
Se destaca que ninguna pretensión y/o excepción planteó la nulidad ni mucho menos la liquidación del Adicional No. 13 como objeto de controversia, discusión que naturalmente tampoco incluye la metodología que se debería observar para ello. Por su parte, la Litis en el presente trámite arbitral gira en torno a la Liquidación del Adicional No. 13 y sus Otrosíes, aclarando en todo caso, que lo que se discute no es el fondo de la obligación, es decir, si procede o no liquidar el Contrato Adicional, pues este particular sí fue ordenado por el Laudo previo.
Lo que se debate en realidad es la forma de liquidar el Contrato Adicional, discusión que no solo atañe a la metodología que se debe observar para ello, sino que además exige dar cuenta exacta de la relación contractual, la correcta ejecución del contrato y, en general, el reconocimiento integral de las prestaciones a cargo y a favor de los extremos negociales.
Conforme a lo anterior, en cuanto a la identidad del objeto124 el Tribunal advierte que ninguna de las pretensiones y excepciones planteadas en el primer proceso y, en general, la controversia en sí misma, guardan semejanza ni vínculo material con las que hoy son objeto de estudio y decisión en el presente trámite arbitral. Se reitera que la metodología para liquidar el Adicional No. 13 y la controversia que gira en torno a ella, no fue objeto de discusión en el Trámite arbitral previo, pues ni siquiera fue propuesta como pretensión y/o excepción y tampoco fue estudiada de oficio por el Tribunal (tal como ocurrió con la nulidad integral del Adicional No. 13).
De hecho, la liquidación del Contrato en aquel trámite, fue ordenada como consecuencia natural y directa de la nulidad del Contrato Adicional No.13, pero sobre su contenido, el Tribunal no hizo referencia alguna, tal como se advierte en el numeral cuarto de la parte resolutiva de dicha providencia: "CUARTO: De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para los efectos previstos en los artículos 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, ordenar a las partes dar aplicación a la Cláusula 12. 9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999" Bajo este entendimiento, se concluye, sin hesitación alguna, que no existe identidad de objeto entre las prestaciones o declaraciones que se piden en el trámite actual y lo resuelto por el Tribunal en el Laudo del 25 de noviembre de 2016. 124 La cual se refiere a la coincidencia de la prestación o prestaciones que fueron materia de análisis en el proceso inicial y que se pretenden en el nuevo trámite.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Respecto a la identidad de causa125, se observa que ninguno de los aspectos o circunstancias de orden fáctico propuestos por las partes en el trámite anterior, guardan relación con los que se ventilan en el presente Tribunal, lo cual naturalmente obedece a que ninguna de las pretensiones estaba circunscrita a la liquidación del Adicional No. 13; incongruente sería que las partes hubieran presentado argumentos de este orden para sustentar pretensiones que no guardan relación con esta materia.
Por su parte, la liquidación del Contrato Adicional No.13, tampoco fue considerada por el Tribunal como circunstancia de hecho o de derecho que fundamentara el razonamiento jurídico de su fallo, de ahí que a la fecha persistan discrepancias entre las partes sobre este particular, las cuales, en últimas, son las que se pretende sean zanjadas por este Tribunal Arbitral.
Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso concluir que frente al sub judice no existe ni identidad de objeto ni identidad de causa, entre lo que fue decidido por el Tribunal en el numeral cuarto de la parte resolutiva del Laudo proferido el 25 de noviembre de 2016 y lo pretendido actualmente por la convocante y la convocada. Está demostrado que las pretensiones sobre la metodología para liquidar el contrato y las circunstancias fácticas y jurídicas en las cuales se soporta, no fueron objeto de análisis y mucho menos constituyeron la causa de lo dispuesto en el numeral cuarto del Laudo proferido el 25 de noviembre de 2016.
En conclusión, al no estar probada la configuración de cosa juzgada en los términos del artículo 303 del Código General del Proceso, se procederá a estudiar de fondo todas las pretensiones de la demanda arbitral principiando por las pretensiones segunda y segunda subsidiaria de la demanda arbitral y primera subsidiaria y segunda de la demanda de reconvención.
2. MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA 2.1. El tipo contractual y su régimen jurídico Previamente a abordar la tipología y el régimen jurídico del Contrato Adicional No. 13 y de sus otrosíes, este Tribunal, teniendo en cuenta que en el Laudo del 25 de noviembre de 2016 se analizó de forma detallada el contrato de concesión y que no es un tema de discrepancia entre las partes, tan sólo realizará unas breves anotaciones sobre la definición del contrato de concesión, sus elementos esenciales y las principales obligaciones que asume el concesionario en virtud de su celebración. Los contratos de concesión son instrumentos " a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines.
Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en donde existen restricciones presupuesta/es, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados." 12s 125 Entendida como la coincidencia entre los hechos que sirvieron de sustento a la decisión judicial proferida en el marco del proceso anterior y aquéllos en que se sustentan las pretensiones formuladas en el trámite judicial actual. 126 Corte Constitucional, sentencia C 300 de 2012.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La Ley 80 de 1993 define en términos generales el contrato de concesión, como aquel que celebran las entidades estatales con una de las siguientes finalidades: otorgar a una persona denominada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un determinado servicio público, o encomendar al concesionario la construcción, la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o de un bien destinados al servicio público; en ambos casos, el contrato comprende las actividades necesarias para efectos de la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal concedente.
A título de contraprestación, se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, valorización o en la participación que se le dé a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra forma de contraprestación que las partes convengan (Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 4).
La gran mayoría de las definiciones de la tipología contractual en comento se refieren a dos elementos como integradores de la misma, esto es, la existencia de un régimen legal que regula el funcionamiento del servicio concesionado, el cual puede ser estructurado, alterado o definido por la Administración y un. acuerdo sobre las condiciones para la prestación del servicio, la construcción de la obra, el mantenimiento de la misma y su explotación.127 El Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha expuesto las principales características del contrato de concesión y en este sentido ha señalado que su celebración se da "(ij por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar;
(iii) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público. "128 Así mismo, la Corte Constitucional ha establecido los rasgos distintivos del mencionado contrato, así: "De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona - concesionario- b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; 127 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente No. 14390. 128 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 5 mayo de 1999;
Radicación No. 1190. · TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.
Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.
Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido. ~ En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato.
(...) La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
Terminado el contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a ésta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista. En relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión''1 29.
Del conjunto de características antes referidas, este Tribunal Arbitral considera pertinente realizar algunas observaciones en relación con la obligación a cargo del concesionario de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo -circunstancia que conduce a calificar la concesión como un auténtico negocio financiero-.
Respecto de esta obligación en particular, el H. Consejo de Estado ha sostenido: "Y en lo atinente a (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, se ha indicado que en cuanto, por definición legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica: tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, como la ha expresado la jurisprudencia:(... ).
(...) Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negocia/es con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto -obra pública, servicios públicos, etcétera- por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la entidad concedente -o autorización de recaudo o pago directer de "derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. 129 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-250/96.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, "distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio" ( ); ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos".130 En este orden de cosas, se tiene que la ventaja económica que busca el particular a través de la celebración de este tipo de negocio jurídico no se deriva del precio convenido, sino del rendimiento de los recursos que invertirá para efectos de ejecutar el objeto contractual, o "en otros términos, en el retorno de la inversión realizada, dicho retomo constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventaias perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido".131 - negrillas y subrayas fuera del texto - La doctrina expresa que una de las principales motivaciones de la participación privada en proyectos de concesión - especialmente de infraestructura - es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por la misma cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en ahorros para la entidad contratante y prácticas más eficientes.132 Finalmente, para identificar la función económico - social que cumple el contrato de concesión se debe tener en cuenta lo siguiente: (i) la concesión se estructura como un negocio eminentemente financiero, en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, (ii) el cumplimiento del señalado objeto por parte del concesionario debe realizarse con la continua y especial vigilancia y control de la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio objeto de concesión, (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia prevista a través de los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concesionado, los cuales, generalmente, podrá explotar de forma exclusiva, durante los 13º CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente No. 14390. 131 Ibídem 132 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C 300 de 2012. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA plazos y en las condiciones que se estipulen en el contrato, y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión se deben revertir al Estado, aunque no se pacte expresamente en el contrato.133 - Coligación de contratos Con el fin de determinar si el Contrato de Concesión Principal y el Contrato Adicional No. 13 eran contratos coligados, y si ello era así, qué clase de coligación se daba entre los mismos y los efectos que se generaron de la misma, a continuación, el Tribunal realizará algunas anotaciones sobre esta figura de la coligación de contratos.
Coligación significa coordinación entre varios negocios jurídicos diferentes para "la ordenación de intereses que las partes pretenden atender y desarrollar. Dicho fenómeno presupone, entonces, dos o más contratos diferentes y un elemento de coligación jurídicamente relevante entre ellos".134 Un sector de la doctrina los denomina como "contratos vinculados" y dicha vinculación encuentra su causa en el hecho de que se estipulan entre las mismas partes dos negocios jurídicos con relación de dependencia mutua (interdependencia), en el entendido de que la ejecución o la validez de uno queda condicionada a la ejecución o a la validez del otro.
Los doctrinantes sostienen que en los contratos coligados o vinculados cada uno de ellos tiene una causa parcial, por cuanto, de igual manera, existe una causa total de la operación que da cuenta del negocio en su conjunto, "así como la función que cumple cada negocio jurídico que lo integra". 135 En lo que se refiere a su origen, la coligación puede ser impuesta por la ley (coligación necesaria) o puede provenir del consentimiento de los contratantes (coligación voluntaria), evento en el cual es establecida y es regulada convencionalmente.
En relación con la subordinación o dependencia que genera, la coligación tiene dos clases: (i) la dependencia unilateral, que se da en el caso en que uno solo de los contratos recibe la influencia del otro, y (ii) dependencia bilateral, la cual se configura cuando la influencia es recíproca. Sobre lo hasta acá expuesto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que "las uniones de contratos se subdividen (...) en tres especies de uniones: (a) simplemente externa: los distintos contratos tipos, independientes unos de otros, aparecen unidos externamente sin que haya subordinación de los unos respecto de los otros ( ) (b) con dependencia unilateral o bilateral: los distintos contratos tipos que aparecen unidos exteriormente son queridos como un todo.
Se establece entre ellos una recíproca dependencia en el sentido de que el uno o los unos dependan del otro o de los otros, pero no al contrario. Tal intención de los contratantes debe aparecer expresa o tácita. En este último caso, ella puede resultar de las relaciones económicas que medien entre las diferentes prestaciones (...) (c) alternativa: una 133 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente No. 14390. 134 SUESCÚN MELO, Jorge.
Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo 11. 135 lbidem TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA condición enlaza los distintos contratos de forma que si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo, se entienda concluido uno u otro contrato (... )".136 Ahora bien, se debe advertir que la doctrina reconoce la existencia de la: (i) coligación de índole genética, la cual se da en el evento en que un negocio jurídico ejerce su influencia en la formación del otro, y (ii) coligación de naturaleza funcional o efectual, la cual se configura no solo cuando uno de los negocios jurídicos tiene su fundamento en la relación que surge del otro, "(... )sino, más generalmente, en el hecho de que los actos de autonomía privada tienden a la persecución de un resultado práctico común''1 37.
Y hay coligación mixta cuando al mismo tiempo la coligación es genética y funcional. Así, pues, se tiene que la vinculación funcional es entonces aquella en la cual un contrato "obra sobre el desarrollo de la relación que nace del otro"138. Esta clase de vinculación se presenta en las coligaciones con dependencia unilateral y con subordinación recíproca, en tanto generan "el efecto de que las vicisitudes de un contrato repercuten sobre la relación que nace del otro contrato, condicionando la validez o la ejecución del mismo".139 La referencia a las consecuencias que sobre un negocio puede generar la ejecución de otro negocio significa que, verbigracia, el incumplimiento de uno puede causar el incumplimiento del otro y dar lugar a la resolución de este último con la consecuencia! indemnización de perjuicios, o únicamente esta última, si el afectado sólo decide ejercer la acción de cumplimiento de los dos negocios.
Por su parte, la jurisprudencia del derecho comparado ha señalado que en la coligación funcional "/os varios y distintos negocios, aunque conservando la individualidad propia de cada tipo negocia/, son, sin embargo, concebidos y queridos como sobrevenidos teleológicamente dentro de un nexo de interdependencia, de modo que las vicisitudes del uno han de repercutir en el otro, condicionando su validez y eficacia''140_ Así pues, se tiene que, en estricto sentido, existe coligación de contratos cuando el nexo de interdependencia (funcional o teleológica) entre los negocios sea tal que "excluya la autosuficiencia del contrato ais/ado".141 Ahora, en lo referente a la nulidad o la inexistencia, es pertinente señalar que para que estos vicios tengan la virtualidad de afectar a los diferentes contratos coligados, se requiere que sean comunes a los distintos contratos que integran el negocio complejo.
Y cuando el vicio se circunscriba a un solo negocio o se dé la ausencia de elementos esenciales de uno de los contratos coligados, la nulidad o la inexistencia tan 136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de mayo de 1938. G.J. Nº 1936. p. 570. En el mismo sentido, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de agosto de 1976. 137 BRECCIA, Bigliazzi, BUSNELLI, Natoli.
Derecho Civil. Tomo l. Vol. 2. Universidad Externado de Colombia. 1992.Nº122,pág.942. 138 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del contrato. Buenos Aires. 1952. pág. 403. 139 lbidem 140 SUESCUN MELO, Jorge. Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo 11. 141 /bidem TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA sólo afectará el negocio jurídico del cual se predica el vicio o la falta del elemento esencial, como quiera que, debe tenerse presente, se trata de contratos independientes, cada uno con su especificidad. 2.2.
Sobre el Contrato Adicional No.13 Para efectos del presente capítulo, el Tribunal considera de cardinal importancia identificar cuáles fueron los antecedentes de la celebración del Contrato Adicional No. 13, como quiera que, en concepto de este Panel, en dichos antecedentes se encuentra la causa de la referida celebración. Teniendo en cuenta el texto del Contrato Adicional No. 13, los principales antecedentes que motivaron la celebración de dicho negocio jurídico, fueron los siguientes: (i) Mediante documento CONPES 3422 - Importancia Estratégica del Sistema Doble Calzada Corredor Vial Buga - Buenaventura, versión del 27 de abril de 2006, se sometió a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social, el proyecto "Sistema doble calzada corredor vial Buga - Buenaventura" como estratégico para efectos de la consolidación de la red de transporte de Colombia.
(ii) El Ministerio de Transporte, INVIAS, INCO y la Gobernación del Departamento del Valle, consideraron viable otorgar en concesión el tramo Buga - Loboguerrero. (iii) Una vez analizado el citado documento CONPES 3422, el INVIAS impartió autorización a la Gobernación del Valle del Cauca para efectos de que en el tramo entre Mediacanoa y Loboguerrero se ejecutaran, a través de concesión, las obras de la segunda calzada del referido tramo.
(iv) La Convocante, atendiendo el requerimiento del INCO, presentó sus alternativas para la construcción de la segunda calzada Mediacanoa - Loboguerrero, mediante documentos del 20 de junio de 2006, 27 de junio de 2006 y 6 de julio de 2006. 2.2.1. Cláusulas relevantes del Contrato Adicional No. 13 del 9 de agosto de 2006 A continuación, el Tribunal Arbitral hará referencia a las cláusulas del Contrato Adicional N. 13 que resultan de cardinal importancia para efectos del presente trámite arbitral.
En la Cláusula Primera del Contrato Adicional No. 13 se estableció su OBJETO, así: "EL CONCESIONARIO se compromete para con EL INCO a ejecutar, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, la operación y el mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INCO y/o INVIAS, correspondientes a la segunda calzada, del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero bajo el control y vigilancia del INCO, el cual se incorpora al alcance físico del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 determinado en las Especificaciones Técnicas de Construcción y de Rehabilitación y Mejoramiento, correspondientes al Anexo No. 1 que forma parte integrante de dicho contrato, así como al señalado en sus documentos adicionales y modificatorios".
En cuanto a las ETAPAS DE EJECUCIÓN de las obras objeto del Contrato Adicional No. 13, en su Cláusula Segunda se estipuló que "La ejecución del objeto del presente Contrato Adicional se realizará en tres etapas: 1) Etapa de Preconstrucción, 2) Etapa de Construcción y 3) Etapa de Operación y Mantenimiento". TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En relación con las PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DURANTE LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN, en la Cláusula Cuarta del Contrato Adicional No. 13 se previó que "Durante la Etapa de Preconstrucción ( ) EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones: 4.1.- El fondeo del Fideicomiso de Predios (...). 4.2.- El fondeo del Fideicomiso de Gestión Social (...). 4.3.- El fondeo del Fideicomiso de Licencias Ambientales ( ). 4.4.- La demostración de la capacidad finanicera (...). 4.5.- Adelantar las labores necesarias para contar con sus propios estudios y diseños, requeridos para las obras de construcción, operación y mantenimiento (...). 4.6.- El trámite y la obtención de las licencias ambienta/es y la presentación de los documentos de Evaluación y Manejo Ambiental(...). 4.7.- EL CONCESIONARIO deberá entregar en el último mes de la Etapa de Preconstrucción un cronograma de ejecución de obras (...).
" En torno a la DURACIÓN DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, en la Cláusula Sexta del Contrato Adicional No. 13, las Partes acordaron que "La Etapa de Construcción tendrá una duración de sesenta (60) meses, contados a partir de la fecha de suscripción (...) del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción, se podrá dar inicio a las obras dentro de la etapa de preconstrucción, siempre y cuando se cuente con la disponibilidad de los predios, diseños y licencia ambiental respectiva".
En lo que se refiere a las PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, en la Cláusula Séptima del Contrato Adicional No. 13 se estipuló que "Durante la Etapa de Construcción ( )EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones: 7.1.- La construcción de la segunda calzada del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero que hace parte del Proyecto Vial denominado "Sistema Doble Calzada del Corredor Vial Buga - Buenaventura", en el plazo establecido en la Cláusula Sexta.
La culminación a satisfacción de la lnterventoría (... ) y del INCO de las obras de construcción, será requisito indispensable para la suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Operación (... )". Sobre el TÉRMINO DE EJECUCIÓN del Contrato Adicional No. 13, en su Cláusula Décima se previó que "El término de ejecución del Contrato de Concesión 005 de 1999, será el allí previsto y hasta 35 años más".
Respecto del VALOR del Contrato Adicional No. 13, las Partes en su Cláusula Décima Primera acordaron que: "El valor del presente Contrato Adicional se estima en la suma de (...) ($231.855'098,397), correspondiente a la inversión que ejecutará EL CONCESIONARIO en cumplimiento del objeto señalado en su Cláusula Primera (...)". Y en cuanto a la FORMA DE PAGO de dicho valor en la Cláusula Décima Segunda se estableció que "Como contraprestación de las actividades objeto del presente Contrato Adicional, EL CONCESIONARIO obtendrá la amortización de sus inversiones con los derechos de recaudo de los Peajes existentes en el Proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, incluyendo el peaje de Loboguerrero en el evento de la cesión de los derechos de recaudo de éste".
Teniendo en cuenta lo anterior, en la Cláusula Décima Tercera se pactó el VALOR DEL INGRESO ESPERADO, señalando al respecto que el "Valor del ingreso esperado": "Será de ( ) ($4'881.679'000.000). Este valor disminuirá, en la medida en que la financiación de las inversiones de EL CONCESIONARIO, objeto del presente Contrato Adicional se efectúe además, con aportes anuales del Presupuesto General de la Nación, mediante el compromiso de vigencias futuras y/o cesión de recaudo de peaje de la estación de Loboguerrero y/o incremento tarifario de las estaciones de peaje de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA malla vial.
PARÁGRAFO. El valor del ingreso esperado será determinado como resultado del ejercicio financiero presentado por EL CONCESIONARIO, mediante oficio UTDVVCC 1056 de Julio 6 de 2006, donde se define la Tasa Interna de Retorno, para cada una de las alternativas propuestas y/o cualquier combinación de éstas 1 '. Por su parte, en la Cláusula Vigésima Cuarta del Adicional No. 13 se relacionaron los DOCUMENTOS del mismo, así: ''Además de los estipulados en la Cláusula 69 del Contrato de Concesión 005 de 1999, forman parte del presente Contrato Adicional: El Convenio lnteradministrativo de Cooperación lnterinstitucional, suscrito entre la Gobernación del Valle del Cauca, el Instituto Nacional de Vías - INVIAS y el Instituto Nacional de Concesiones - INCO.
El estudio de necesidad y conveniencia y su documentación soporte. La propuesta del Concesionario, según escrito UTDVVCC 1056 de julio 6 de 2.006. El concepto de la lnterventoría del Contrato de Concesión, según escrito CIV-SEA-089-2004-OP con radicado INCO 010281 del 11 de julio de 2006. Los Anexos 1 y 2. Conceptos jurídicos, Económico - Financiero y Técnico.
Y todos los documentos que se otorguen, expidan y suscriban con ocasión de su celebración, ejecución y terminación". Finalmente, en cuanto a la permanencia de las Cláusulas del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, en la Cláusula Vigésima Quinta del Contrato Adicional No. 13, las Partes estipularon que, "Las demás Cláusulas del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y de sus modificatorios y adicionales, que no hayan sido modificadas en el presente Contrato Adicional, permanecerán en las mismas condiciones a lo originalmente pactado". 2.2.2.
Otrosí No. 2 del 14 de enero de 2008 al Contrato Adicional No. 13 El 14 de enero de 2008, las partes suscribieron Otrosí No. 2 al Adicional No. 13, por medio del cual acordaron "Modificar el trazado vial establecido para la segunda calzada entre Mediacanoa y Loboguerrero al paso por la Reserva Forestal de Yo toco (...), para lo cual EL CONCESIONARIO se obliga a realizar bajo su cuenta y riesgo los estudios, los diseño definitivos y la construcción del Par Vial rodeando la Reserva Forestal de Yotoco ( ), obteniéndose como longitud adicional a la inicialmente contratada una distancia de 2250 metros, de acuerdo con la sección establecida en las Especificaciones Técnicas del Anexo No. 1 del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999".
En relación con el VALOR de las obras objeto del Otrosí No. 2, en su Cláusula Segunda se lee: "El valor del presente otrosí se determina en la suma de( ) ($13.172.978.691) ( )". Y respecto de la FORMA DE PAGO de dicho valor, en la Cláusula Tercera del mencionado Otrosí se estipuló: "El presente Otrosí se pagará bajo la modalidad de Ingreso Esperado conforme a la metodología prevista en el Contrato de Concesión No. 005 de 1999.
El valor de/ Ingreso Esperado requerido para la ejecución de las actividades del presente Otrosí equivale a la suma de(...) ($35.025.000.000), la cual deberá obtenerse en el mes de febrero del año 2015 y será pagada con el recaudo de las tarifas de peaje en la estación "Loboguerrero", (...) estableciéndose en (...) (85) meses el plazo para recaudar dicho Ingreso Esperado".
Sobre VIGENCIA Y DEROGATORIAS en la Cláusula Décima Primera del Otrosí No. 2 se lee: "Las demás cláusulas del Contrato Adicional No. 13 del 9 de Agosto de 2006, conservan su vigencia salvo en lo que riña o se contradiga con el presente Otrosí". TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 2.3.
Análisis del Tribunal Arbitral De lo anteriormente expuesto, se puede concluir: {i) A partir de lo señalado sobre el concepto, los elementos esenciales, las características y las obligaciones principales que asume el contratista y lo estipulado en las Cláusulas Primera, Décima Primera, Décima Segunda y Décima Tercera del Contrato Adicional No. 13, así como lo previsto en las Cláusulas Primera, Segunda y Tercera del otrosí No. 2, se advierte con claridad que el negocio jurídico que las Partes acordaron y consignaron en el Contrato Adicional No.13, corresponde a un contrato de concesión. {ii) El régimen jurídico del Contrato Adicional No. 13 y de sus otrosíes está conformado, en su orden, por: {a) la Ley 80 de 1993, {b) lo estipulado en las cláusulas del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes, siempre que las mismas no fueran contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de la Ley 80 de 1993 y a los de la buena. administración, y {e) las norm_as civiles y comerciales, todo lo anterior de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. {iii) De conformidad con lo que estipulj~n las Partes en la Cláusula Vigésima Quinta del Contrato Adicional No. 13, al mismo le eran aplicables las cláusulas del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 que no fueron objeto de modificación mediante el citado Adicional. {iv) En virtud de lo señalado sobre la coligación de contratos, y teniendo en cuenta los Antecedentes del Contrato Adicional No. 13 y lo estipulado en sus Cláusulas Primera, Séptima, Décima, Décima Cuarta y Vigésima Quinta, se tiene que el Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y el Contrato Adicional No. 13 tenían una coligación convencional, funcional, con dependencia unilateral y con subordinación recíproca, en la medida en que el Adicional No. 13 surge del acuerdo entre las Partes, depende y recibe la influencia directa del Contrato 005 de 1999 y naturalmente tiene su fundamento en la relación que surge entre los contratantes a raíz del Contrato Principal, cuyas cláusulas, como se vio, tienen plena vigencia y validez en lo no regulado de manera específica en dicho Adicional. {v) Sin perjuicio de lo anterior, se tiene que la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes no tiene la virtualidad de afectar la existencia y validez del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, dado que los vicios que originaron la referida nulidad no son comunes a los dos negocios jurídicos, sino que se predican única y exclusivamente del Contrato Adicional No. 13.
En ese mismo sentido se pronunció el laudo de 25 de noviembre de 2016, en particular en lo que se refiere a la nulidad del Contrato Adicional No. 13 y de sus otrosíes, que no se extiende al Contrato No. 005 de 1999.
3. NULIDAD DEL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y SUS OTROSÍES 3.1. El Laudo de 25 de noviembre de 2016 El laudo de 25 de noviembre de 2016 se ocupa, entre otras materias, de la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y de sus otrosíes, razón por la cual, este Tribunal considera necesario precisar el alcance de dicha providencia -que se encuentra en firme- respecto de este asunto en la medida en que las partes han expresado sus discrepancias en cuanto a la forma cómo debe liquidarse el Contrato Adicional, precisamente como consecuencia de lo resuelto en el referido laudo.
Así pues, para resolver los asuntos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA que son materia de este proceso y para efectuar la liquidación del Contrato que ambas partes solicitan, es necesario precisar las decisiones y derroteros consignados en dicha providencia. En primer término, el laudo se ocupa de la competencia que tiene el Tribunal para declarar de oficio la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13, y concluye, a partir de las normas jurídicas del derecho civil, del derecho administrativo en general y de contratación estatal "el deber del Tribunal y su competencia para abordar el tema de la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y de los Otrosí es suscritos en desarrol/o"142.
En lo que atañe a los fundamentos de la nulidad absoluta decretada en forma oficiosa, el laudo sostuvo que la Ley 80 de 1993 es la norma aplicable a las concesiones viales de infraestructura toda vez que la Ley 105 de 1993 no tiene norma especial con ese mismo objeto, sumado al hecho de que las partes, al suscribir el Contrato de Concesión 005 de 1999, expresamente pactaron que el negocio jurídico se regía por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Por otro lado, teniendo en cuenta que las partes acordaron el sistema de remuneración por ingreso esperado acordado -que es el mismo para las concesiones de segunda y tercera generación- el laudo concluyó que al Contrato 005 de 1999 le aplica la prohibición de orden legal de adicionar el contrato en más del 50 %. En este orden, al examinar las cláusulas del Contrato 005 de 1999 que regulan el valor del mismo (cláusula 15) así como las que se refieren al ingreso esperado del concesionario (cláusula décima tercera) y el valor (cláusula décima primera) del Contrato Adicional No. 13, el laudo señaló que "el Contrato Adicional No. 13 superó el límite del 50% exigido por el artículo 40 de la ley 80 de 1993 en contra de una expresa prohibición legaf'143, de manera que, al estar probada la transgresión de una norma imperativa y estar vinculadas las partes del contrato como sus causahabientes, el laudo resolvió declarar de oficio la nulidad del Contrato Adicional No. 13 de 2006 y de los otrosíes 1, 2, 3 y 4.
Adicionalmente, el laudo sostuvo como fundamento de su decisión, que "el Contrato Adicional No. 13 no se celebró en el ámbito del desarrollo del Contrato Original sino con el objeto de atender un Proyecto diferente de aquel que había sido concluido y celebrado dentro de los límites y las condiciones de la licitación pública que le dio origen al Contrato 005 de 1995 (sic) y en contra no solamente de los montos máximos permitidos por la ley sino de las propias disposiciones contractuales".
Es importante resaltar que, en dicha oportunidad, el laudo precisó que la declaración de nulidad absoluta no obedeció a actuaciones exclusivas del Estado, "sino a las conductas de imprevisión y falta de diligencia en las que concurrieron ambas partes en las etapas previas a la celebración del Contrato Adicional No. 13 y posteriormente al Otro si (sic) No. 2 "144, por lo cual, los hechos que dieron origen a la nulidad no son atribuibles a una sola de las partes, consideración relevante en lo que se refiere al reconocimiento y pago de prestaciones mutuas. 142 Laudo de 25 de noviembre de 2016, p. 334. 143 Ibídem, p. 364. 144 Ibídem, p. 440.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Ahora, en cuanto a los efectos de la nulidad del Adicional No.13, el Laudo de 25 de noviembre de 2016, determinó que procedía la liquidación del Contrato Adicional No. 13, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 que establece el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria y del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que señala que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. Sin embargo, la providencia en cita no liquidó el Contrato Adicional No. 13, pues en ese momento no contaba con "/os elementos cuantitativos precisos para proceder a la liquidación"145• 3.2.
Obligatorio cumplimiento del Laudo Arbitral del 25 de noviembre 2016 En el presente aparte este Tribunal se pronunciará acerca de la fuerza vinculante de las declaraciones y las condenas que están consignadas en el Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016, específicamente las que guardan relación directa con la manera de liquidar el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes Nos. 1 a 4, análisis que en principio obedece a lo pretendido por la Entidad Contratante en la demanda de reconvención, oportunidad en la cual solicitó: "PRETENSJON PRIMERA. - Que se declare que el laudo arbitral de fecha 25 de noviembre de 2016, con fecha de ejecutoria de 6 de diciembre de 2016, es de obligatorio cumplimiento para las partes".
De cara a la pretensión que en estos términos formuló la Entidad contratante, el Tribunal estima necesario considerar brevemente lo que en el capítulo de "presupuestos procesales" se concluyó acerca de la figura de la cosa juzgada, puntualizando además en la "ratio decidendf' del Laudo del 25 de noviembre de 2016. 3.2.1. Efecto de cosa juzgada del Laudo del 25 de noviembre de 2016 Teniendo claridad en las precisiones hechas líneas atrás, en el presente caso concurre tan solo uno de los tres elementos necesarios para predicar la existencia de cosa jugada, esto es, identidad de partes, pues como se vio, el laudo de 25 de noviembre de 2016 resolvió las pretensiones que en dicha oportunidad fueron planteadas por la ANI en contra de las sociedades que conforman la Convocante, quienes participan igualmente en calidad de partes en el presente trámite arbitral.
En cuanto a la identidad del objeto, se reitera que ninguna de las pretensiones y excepciones planteadas en el primer proceso y, en general, la controversia en sí misma, guardan semejanza con las que hoy son objeto de estudio y decisión en el presente trámite arbitral, esto es, el procedimiento para liquidar el Contrato Adicional No. 13, asunto que tampoco fue estudiado de oficio por el Tribunal (tal como ocurrió con la nulidad integral del Adicional No. 13).
De hecho, la liquidación del Contrato en este primer trámite, fue ordenada como consecuencia natural y directa de la nulidad del Contrato Adicional No.13, pero sobre su contenido, el Tribunal no hizo referencia alguna. Respecto a la identidad de causa, en el capítulo primero se vio que ninguno de los aspectos o circunstancias de orden fáctico propuestos por las partes en el trámite anterior, guardan relación con los 145 Ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA · que se ventilan en el presente Tribunal, lo cual naturalmente obedece a que ninguna de las pretensiones estaba circunscrita a la liquidación del Contrato Adicional No. 13, asunto que tampoco fue considerado por el Tribunal como circunstancia de hecho o de derecho que fundamentara el razonamiento jurídico de su fallo, de ahí que a la fecha persistan discrepancias entre las partes sobre este particular, las cuales, en últimas, son las que pretende zanjar este Tribunal Arbitral.
Es claro entonces, que no existe ni identidad de objeto ni identidad de causa, entre lo que fue decidido en el numeral cuarto de la parte resolutiva del Laudo del 25 de noviembre de 2016 y lo pretendido actualmente por la Convocante y Convocada. Está demostrado que las pretensiones sobre la metodología para liquidar el Contrato Adicional No. 13 y las circunstancias fácticas y jurídicas en las cuales se soporta, no fueron objeto de análisis y mucho menos constituyeron la causa de lo dispuesto en el numeral cuarto del citado Laudo. 3.2.2.
Ratio Decidendi del Laudo del 25 de noviembre de 2016 Para efectos de comprender el alcance de la obligatoriedad de una sentencia, resulta de cardinal importancia diferenciar entre los diversos aspectos de una decisión judicial. Así pues, siguiendo en alguna medida la terminología de los sistemas del Common Law, en los cuales adquiere relevancia la regla del "stare decís", es factible diferenciar entre la parte resolutiva, denominada a veces como "decisum", "ratio decidendi" o razón de la decisión y los "obiter dicta" ( dichos al pasar).146 El decisum es la resolución concreta del caso, es decir, la determinación específica de "( ) si al peticionario el juez le tutela o no su derecho (... )"147 y la ratio decidendi es la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, "(...) del principio, regla o razón general que constituyen la base de la parte resolutiva"148.
Por el contrario, un mero dictum es toda aquella reflexión realizada por el tallador al motivar su decisión, que no es necesaria al fallo, ''por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario".149 146 CORTE CONSTITUCIONAL, sentenciasT-410/14 y C-474/13. 147 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias SU047/99, T-410/14 y C-474/13. 148 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU047/99.
En el mismo sentido, CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-292/06: "La ratio decidendi, por el contrario, corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico. Es decir, es la "formulación, del principio, regla o razón general [de la sentencia J que constituye la base de la decisión judicial".
Si bien doctrina/mente hay debates sobre los alcances conceptuales de cada una de estas expresiones (principio o regla), y la terminología que se usa para definirla no siempre es idéntica, lo cierto es que la descripción anterior recoge la idea básica y general sobre esta figura. La ratio decidendi está conformada, se decía antes en las sentencias de la Corte, por "los conceptos consignados en esta parte [motiva de una sentencia], que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva", sin los cuales "la determinación final [del fallo] no sería comprensible o carecería de fundamento".
La ratio decidendi además, define "la correcta interpretación y adecuada aplicación de una norma" en el contexto constitucional. De tal forma que la ratio decidendi corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico, o sea, aquellos aspectos sin los cuáles sería imposible saber cuál fue la razón determinante por la cual la Corte Constitucional decidió en un sentido, y no en otro diferente, en la parte resolutiva", T-410/14 y C-474/13.
Véase, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de diciembre de 2019, STC 16473-2019. 149 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU047/99. En el mismo sentido, CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-292/06: "Finalmente, el tercer aspecto importante de la parte motiva de un fallo es el obiter dicta, "o lo que se dice TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La distinción planteada entre los anteriores elementos de una sentencia, radica en la fuerza vinculante y el carácter obligatorio de cada uno en el Common Law.
En efecto, el decisum, una vez que la providencia está en firme, hace tránsito a cosa juzgada y obliga a las partes del correspondiente proceso, pero se aclara que éste no "constituye en sí misma el precedente, ni vincula a los otros jueces"150, pues la fuerza vinculante del fallo se halla contenida en la ratio decidendi del caso, habida cuenta que "ese principio abstracto, que fue la base necesaria de la decisión, es el que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares"1s1.
Única y exclusivamente la ratio decidendi es doctrina vinculante para los otros jueces, teniendo presente que éstos "deben fundamentar sus decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos y coyunturales, sino con base en un principio general o regla universal que han aceptado en casos anteriores, o que estarían dispuestos a aplicaren casos semejantes en el futuro"152.
Y es que no es aceptable que sea de otra manera, por cuanto los jueces deben resolver los conflictos con base en las disposiciones del derecho vigente, por "lo cual tienen el deber mínimo de precisar la regla general o el principio que sirve de base a su decisión concreta"153. Así, la existencia de una ratio decidendi en una sentencia es producto de la necesidad de que los casos sean decididos con fundamento "en normas aceptadas y conocidas por todos"154.
De esta manera los jueces, al fallar casos, en ocasiones crean derecho, por cuanto precisan ei alcance de reglas jurídicas existentes, o llenan vacíos y resuelven contradicciones del ordenamiento. Por esto, únicamente el "(...) principio general que sirvió de sustento directo para resolver el caso, esto es, la ratio decidendi, puede aspirar a convertirse en precedente vinculante, mientras que las otras opiniones incidentales, al no estar inescindiblemente ligadas al asunto planteado al juez, a lo sumo tienen un valor pedagógico y persuasivo".1ss El juez que decide el caso no puede caprichosamente calificar como ratio decidendi a cualquier principio o regla, sino que únicamente "tienen tal carácter aquellas consideraciones normativas que sean realmente la razón necesaria para decidir el asunto".156 Finalmente, se debe tener presente que existen ciertas técnicas inevitables que modulan la fuerza de paso" en la providencia; esto es, aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión, como las "consideraciones generales", las descripciones del contexto jurídico dentro del cual se inscribe el problema jurídico a resolver o los resúmenes de la jurisprudencia sobre la materia general que es relevante para ubicar la cuestión precisa a resolver.
El obiter dicta, no tiene fuerza vinculante y como se expresó, constituye criterio auxiliar de interpretación", T-410/14 y C-474/13. Véase, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de diciembre de 2019, STC 16473-2019. 15º lbidem. 151 lbidem. 152 lbidem. 153 lbidem. 154 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU047/99. 155 lbidem. 156 lbidem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA vinculante de los precedentes. En efecto, sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado: "Este fenómeno explica entonces ciertas técnicas inevitables que modulan la fuerza vinculante de los precedentes: así, en algunos eventos, el juez posterior "distingue" (distinguishingJ a fin de mostrar que el nuevo caso es diferente del anterior, por lo cual el precedente mantiene su fuerza vinculante, aunque no es aplicable a ciertas situaciones, similares, pero relevantemente distintas, frente a las cuales entra a operar la nueva jurisprudencia. En otros casos, el tribunal posterior concluye que si bien en apariencia, la ratio decidendi del caso anterior parece aplicarse a la nueva situación, en realidad ésta fue formulada de manera muy amplia en el precedente. por lo cual es necesario concluir que algunos de sus apartes constituyen una opinión incidental, que no se encontraba directamente relacionada a la decisión del asunto.
El tribunal precisa entonces la fuerza vinculante del precedente, ya que restringe (narrowing) su alcance. En otras situaciones, la actuación del juez ulterior es contraria y amplía el alcance de una ratio decidendi que había sido entendida de manera más restringida. En otras ocasiones, el tribunal concluye que una misma situación se encuentra gobernada por precedentes encontrados. por lo cual resulta necesario detenninar cuál es la doctrina vinculante en la materia. o, a veces, puede llegar a concluir que un caso resuelto anteriormente no puede tener la autoridad de un precedente por cuanto carece verdaderamente de una ratio decidendi clara15711• - negrillas y subrayas fuera del texto - A partir del análisis previo, es necesario entrar ahora a identificar cuál es la ratio decidendi del Laudo de 25 de noviembre de 2016, teniendo presente que el debate central de este trámite arbitral radica en la diferencia que existe entre las Partes en relación con lá manera como se debe liquidar el Contrato Adicional No. 13 y las prestaciones que deben reconocerse mutuamente, si a las mismas hubiere lugar.
Para efectos de lo anterior, es pertinente enunciar brevemente los principales argumentos con base en los cuales el anterior Tribunal Arbitral declaró la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes Nos. 1 a 4 y lo señalado por el mismo sobre los efectos derivados de dicha nulidad. 1. El Contrato Adicional se celebró contrariando una norma imperativa de derecho y específicamente en contra de una prohibición que establece un límite cuantitativo en el monto del contrato adicionado frente al monto del contrato inicial.
Al respecto, el Tribunal hizo los siguientes pronunciamientos: - "La primera y más evidente inquietud del panel arbitral en cuanto a la posible violación de los topes establecidos en la ley 80 de 1993 surge de una simple revisión y comparación de los montos relativos al ingreso esperado original del Contrato 005 de 1999 frente al monto del ingreso esperado que se pacta como consecuencia del contrato adicional No. 13. 11 - "la utilización de ingresos adicionales a que se refiere el artículo 33 de la ley 105 de 1993 contempla solamente aquellos ingresos adiciona/es a los mínimos generados por el mismo proyecto, para ser invertidos en la construcción de obras adicionales, pero nunca a una interpretación que conduzca a sostener que el artículo 33 nonna de carácter dispositivo, derogó o dejó sin efecto la prohibición contenida en el artículo 40 de la ley 80. 11 157 lbidem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - "Con base en los criterios señalados por el máximo Tribunal Constitucional se concluye que, en cuanto la ley 105 no derogó expresamente el artículo 40 de la ley 80 y esta ley posterior no regula íntegramente la materia de los contratos de concesión, ( ) la prohibición de adicionar el contrato en más del 50% era íntegramente aplicable a la suscripción del Contrato Adicional No. 13, así como al otrosí No. 2 al adicional No. 13.
Ahora bien, si como concluye el Tribunal ese límite era aplicable, para efectos de determinar si efectivamente se incurrió en la transgresión de la norma, debe acudir a las cláusulas contractuales en las cuales se establece la remuneración para determinar, con base en su análisis, cuál sería el valor inicial del contrato y partir de allí hacer el cálculo". - "Se concluye entonces que, cualquiera que sea el valor que se tome para definir el Valor del Contrato Inicial, y aplicando criterios objetivos, el Contrato Adicional No. 13 superó el límite del 50% exigido por el artículo 40 de la ley 80 de 1993 en contra de una expresa prohibición legal." - "En consecuencia, considerando que se cumplen los tres supuestos necesarios para la declaratoria de la nulidad, por cuanto además de star ( sic) probada la causal a este proceso se encuentran vinculados tanto las partes como sus causahabientes, el Tribunal procederá de conformidad con el artículo 141 del CPACA a declarar de oficio la nulidad del Contrato Adicional No. 13 del año 2006 y de los Otrosíes 1, 2, 3 y 4 firmados al Adicional No. 13 por violación de la prohibición expresa establecida en el numeral 2do del artículo 44 de la ley 80 de 1993 al haberse celebrado contra una prohibición expresa".
Obsérvese que según el referido laudo con la celebración del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes, sí se vulneró una norma imperativa de derecho, habida cuenta que los artículos 30 y 33 de la ley 105 de 1993, normas expresas para concesiones viales de infraestructura de transporte, nunca derogaron ni expresa ni tácitamente la prohibición contenida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, argumentación esta que, para el presente Tribunal, constituye ratio decidendi del Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016. 2.
El Contrato Adicional No. 13 y su otrosí No. 2 encuadran dentro de la categoría de adición al contrato o de nuevo contrato. - "la fuente de los derechos y obligaciones de las partes del contrato que se pretende celebrar es el pliego de condiciones, por lo que el contrato no puede ser entonces sino el desarrollo de lo contenido en dicho documento precontractual." - "El Consejo de Estado ha sostenido que el desconocimiento del reglamento del proceso licitatorio, cuandoquiera que en el contrato se introduzcan cambios fundamentales al contenido del pliego de condiciones, puede derivar en la nulidad del contrato.
En consecuencia, "es ilegal el contrato celebrado por la administración que no se ajuste en cuanto a su naturaleza y modalidades esenciales a las señaladas en el pliego de condiciones de la respectiva licitación." TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL. CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - "las adiciones a los contratos no son entonces una facultad discrecional de la administración pues solo debe recurrirse a esta herramienta en situaciones excepcionales en las que realmente resulte indispensable hacerlo. 11 - "El contrato adicional jamás puede implicar el cambio de objeto del contrato inicial, es decir tener un objeto distinto al preciso que se previó en los pliegos de condiciones y para el que los oferentes licitaron.
Así, aumentar los límites físicos del objeto u obra que se fijó en el proceso de selección mediante una adición contractual haría ''perder fijeza y precisión a las condiciones señaladas en los pliegos o cargos o condiciones de la licitación ( )" - "Por lo tanto, no queda duda alguna que cualquier estipulación relacionada directamente con el objeto del contrato estatal que implique su modificación debe forzosamente hacerse mediante un nuevo contrato.
La adición del contrato no puede hacerse para modificar su objeto pues esto solo puede obtenerse mediante la suscripción de un nuevo contrato, y esta figura solo procede cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado(...)" - "Las obras adicionales deben tener su origen en una necesidad surgida como consecuencia de circunstancias no previstas, excepciona/es e indispensables para el proyecto, no simplemente como consecuencia de decisiones de la entidad o de hechos ajenos a la verdadera necesidad de su celebración, pues cuando comportan la modificación del objeto inicial es forzoso realizarlo mediante un proceso licitatorio para un nuevo contrato. 11 - "El contrato adicional o la modificación del mismo debe someterse a los principios que orientan la contratación estatal (...). - "No solo el contrato adicional no puede comportar modificaciones sustancia/es al objeto inicial, sino que, cuando quiera que se celebre directamente un contrato adicional que debía haberse celebrado previa licitación pública, su celebración viola los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y p/aneación. - "La transgresión a los anteriores principios que están incorporados a la Constitución y a la ley según se dejó expuesto, puede implicar la nulidad absoluta del Contrato conforme al numeral 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993".
A partir de lo anterior, se advierte que otra de la ratio decidendi del Laudo de 25 de noviembre de 2016 se concreta en la conclusión jurídica de que la adición de contrato no puede implicar una modificación del objeto inicial, dado que la misma sólo puede darse mediante la suscripción de un nuevo contrato, y cualquier contrato adicional o cambio del mismo debe someterse a los principios que gobiernan la contratación estatal. 3.
En la celebración del Contrato Adicional No. 13 y su otrosí No. 2 tanto el Estado como los particulares desatendieron los deberes y principios propios de la contratación estatal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - "Las características del Contrato Adicional No 13 son diferentes, porque el objeto de la adición se extiende a obras nuevas que no estaban comprendidas en el Contrato original y como consecuencia de su celebración, se añade un nuevo Tramo a la Concesión inicial." "En la cláusula décima tercera se establece el valor del ingreso esperado del Concesionario y como consecuencia de esa modificación al ingreso esperado, la extensión del plazo de 20 a 55 años." - "En el Contrato Adicional No. 13 se modificaron los tres elementos esenciales del Contrato inicial: El objeto, el plazo y la remuneración." - "El Contrato Adicional No. 13 no se celebró en el ámbito del desarrollo del Contrato Original sino con el objeto de atender un Proyecto diferente de aquel que había sido concluido y celebrado dentro de los límites y las condiciones de la licitación pública que le dio origen al Contrato 005 de 1995 y en contra no solamente de los montos máximos permitidos por la ley sino de las propias disposiciones contractuales." - "Concluye el Tribunal que el principio de p/aneación no se acata plenamente por el solo hecho de cumplir unos requerimientos documenta/es para satisfacer formalmente el cumplimiento de la norma." - "Desde la óptica financiera, la renegociación de los contratos de concesión puede implicar: (i) no realizar aportes estatales, lo que implica que el plazo del contrato se extiende, de manera desproporcionada, dado que los flujos de los peajes existentes están ya comprometidos hasta que se cumpla la obligación inicial, y (ii) realizar aportes estatales, caso en el cual se comprometen recursos del presupuesto nacional al precio que ofrezca el concesionario.
En el caso que nos ocupa sucedió el primer supuesto: el plazo del Contrato de Concesión No. 05 se extendió de 20 a 55 años, producto del Contrato Adicional No. 13 y su Otrosí No. 2. - "La celebración del Contrato Adicional No. 13 y de su otrosí No. 2 estuvieron enmarcadas en total ausencia del verdadero deber de planeación, de libre concurrencia y de economía." "En el caso concreto objeto de análisis es evidente que esa ausencia de atender tal principio redundó clara y directamente en el clausulado del Contrato Adicional y en su ejecución, que desde el inicio se ha visto rodeado de tropiezos y demoras que le han generado al Estado un evidente perjuicio económico." - "El Tribunal considera que la omisión de dicho deber también encuadra dentro del supuesto de la celebración del Contrato en contra de una norma imperativa de derecho y contra expresa disposición legal".
En virtud de lo anterior se advierten, de cara a la vulneración de los principios de Planeación y de Libre Concurrencia, las siguientes ratio decidendi: (i) el Principio de Planeación no se satisface por el mero hecho de cumplir unos requerimientos documentales y de esta manera cumplir formalmente con las normas que lo contemplan, (ii) la renegociación de los contratos de concesión puede implicar la no realización de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA aportes públicos, lo cual se traducirá en que el plazo del contrato se extienda, de una manera desproporcionada, pues los flujos de los peajes existentes están comprometidos hasta que se cumpla la obligación principal, y (iii) el desconocimiento del Principio de Planeación encuadra dentro del supuesto de la celebración de contrato en contra de norma imperativa de derecho y en contra de expresa disposición legal. 4.
Finalmente, en cuanto a los efectos que se derivan de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes Nos. 1 a 4, y la carencia de elementos cuantitativos exactos para proceder a su liquidación, el Tribunal Arbitral efectuó los siguientes planteamientos: - El Tribunal precisa que la declaratoria de nulidad se contrae única y exclusivamente al Contrato Adicional No. 13 celebrado entre el INCO y la UT Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca celebrado el seis de agosto del año 2006 y al Otro si No. 2 celebrado entre las mismas partes el 14 de enero del año 2008. - Para efectos de la aplicación del artículo 48 citado, se debe tener en cuenta, en primer lugar, que el contrato de concesión encuadra en la categoría de contrato de ejecución sucesiva y específicamente, para determinar el concepto de prestaciones ejecutadas, deberá remitirse al objeto del Contrato Adicional No. 13 modificado por el otrosí No. 2 a dicho Contrato Adicional. - En el análisis conjunto de las normas citadas y en cuanto el artículo 60 de ley 80 de 1993 defiere al acuerdo de las partes los términos y condiciones de la liquidación, considera que, en desarrollo de las normas de contratación, el propio Contrato No. 005199 incluye una cláusula en la cual convinieron la forma de liquidar el Contrato por causas no imputables a las partes.
Con el propósito de respetar esa voluntad de los contratantes en cuanto a la forma de calcular el monto a que tendría derecho el Concesionario y si bien la declaratoria de nulidad no tiene origen en la decisión conjunta de las partes, pero tampoco es consecuencia del incumplimiento contractual de la ANI o de la UT, el Tribunal considera que el reconocimiento de las sumas por concepto de las prestaciones ejecutadas a que se refiere el artículo 48 de la ley 80 de 1993 debe establecerse con base en la fórmula convenida en el numeral 12.9 transcrito, y en cuenta el numeral 12. 1 O su contenido expresamente manifiesta la voluntad inequívoca de incluir en esa liquidación "las indemnizaciones mutuas por concepto de todo perjuicio derivado de la terminación anticipada, incluyendo sin limitarse a daño emergente, lucro cesante, perjuicios directos e indirectos, presentes y futuros, pérdidas o interrupciones en los negocios, etc". - En cuanto para el Tribunal la declaratoria de nulidad no tiene como consecuencia ninguna prestación indemnizatoria mutua, la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y de los otrosíes Nos. 1, 2, 3 y 4, deberá adelantarse conforme a los previsto en la Cláusula 12.9 del Contrato. - La cláusula 1 O. 9 contempla el supuesto de la terminación por mutuo acuerdo de las partes. ~------------------------------ ----- ----------- - -- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - Asimismo, revisado el texto de la cláusula 12.13 y en cuanto como consecuencia de la declaratoria de nulidad la ANI está en la obligación de reconocer y pagar unas sumas a favor del concesionario, el análisis del Tribunal conduce a concluir que en cuanto dicho aparte contiene la frase amplia de "en cualquier caso de pago directo al Concesionario, en virtud de terminación anticipada del Contrato" se deberán aplicar los plazos establecidos en · dicha cláusula para el pago".
De lo antes transcrito se deriva que la ratio decidendi fijada por el Tribunal en lo referente a los efectos de la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes Nos. 1 a 4, está conformada por los siguientes argumentos jurídicos: (i) la declaratoria de nulidad de un contrato estatal no apareja consecuencia indemnizatoria mutua, y (ii) la nulidad de un contrato estatal de ejecución sucesiva implica su liquidación a través del reconocimiento de las sumas por concepto de prestaciones ejecutadas a que se refiere el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. 3.2.3.
Conclusiones Con base en lo hasta acá expuesto, es claro que los asuntos objeto de las pretensiones y las excepciones formuladas por las partes en el presente trámite arbitral no constituyen cosa juzgada, por cuanto las mismas no fueron sometidas ni a estudio ni decisión del Tribunal Arbitral que profirió el Laudo de 25 de noviembre de 2016, de manera que éstas pueden ser analizadas y falladas en el presente arbitraje.
En virtud de los efectos de cosa juzgada y del efecto vinculante del laudo de 25 de noviembre de 2016, es claro que este Tribunal se encuentra vinculado por las ratio decidendi establecidas en el Laudo anterior al abordar el análisis de las causales de nulidad del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes - relacionadas en este aparte - y los efectos derivados de la misma.
Ahora bien, en cuanto a la orden impartida en el laudo en el sentido de que para los efectos previstos en los artículos 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, las partes debían dar aplicación a la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, a juicio de este Tribunal la misma no constituye una ratio decidendi vinculante para el presente caso, por cuanto éste es diferente al caso que se resolvió en el laudo de 25 de noviembre de 2016, dado que en esa oportunidad no hubo ninguna discusión ni controversia respecto de la liquidación del Contrato Adicional No. 13, lo que sí ocurre en el sub lite.
Por esta razón, el Tribunal analizará más adelante cuál es la metodología aplicable de cara a liquidar definitivamente el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes. En estos términos y por las razones estrictamente señaladas, la Pretensión Primera de la Demanda de Reconvención está llamada a prosperar, pues el Laudo proferido el 25 de noviembre de 2016 es de obligatorio cumplimiento para las Partes, sin perjuicio de lo que pueda concluir el Tribunal respecto de la fórmula de liquidación del Contrato. 3.3.
Efectos de la nulidad del Contrato Adicional No.13 Como ya se ha mencionado en varias oportunidades, el laudo de 25 de noviembre de 2016 al declarar la nulidad del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes Nos. 1, 2, 3 y 4, consideró que con la celebración de dichos negocios jurídicos se había vulnerado el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
Como consecuencia de dicha decisión, el Tribunal Arbitral a efectos de dar cumplimiento a los artículos 48 y 60 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA de la Ley 80 de 1993, ordenó a las partes dar aplicación a la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999.
Teniendo en cuenta lo anterior, este Tribunal Arbitral entra a analizar las consecuencias que se derivan de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes Nos. 1, 2, 3 y 4. En relación con los efectos de la nulidad de los contratos estatales, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 prevé que la "declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones eiecutadas hasta el momento de la declaratoria".
Adicionalmente, está norma establece que habrá "lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido", aspecto este respecto del cual la citada Ley 80 ha establecido que, se "entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público". - negrillas y subrayas fuera del texto - Es pertinente advertir que el referido artículo 48 es una norma especial158 y que contiene una excepción al régimen común contenido en el artículo 1525 del Código Civil, el cual establece que no se puede repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa ilícita. 159 Ahora bien, la uniforme y permanente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, ha sostenido en síntesis lo siguiente: (i) que en el evento en que se declare la nulidad absoluta de un contrato, en principio, cada una de las partes tiene el deber de devolver a la otra aquello que recibió por concepto de prestación durante la vigencia del contrato, lo cual tiene plena aplicación en los contratos de ejecución instantánea y que configura la denominada institución de las restituciones mutuas, y (ii) que en los contratos de ejecución sucesiva (modalidad que reviste el contrato de concesión), dicha restitución es jurídica y físicamente imposible, como quiera que ninguna de las partes puede deshacer lo hecho durante la vigencia del contrato, de manera que en estos eventos la entidad deberá reconocer al contratista las prestaciones ejecutadas, con la limitante de que tratándose de la declaratoria de nulidad del contrato por objeto o causa ilícita, tal reconocimiento está condicionado al monto del beneficio que la entidad estatal hubiere percibido.
Así, mediante sentencia del 31 de enero de 2011, el Consejo de Estado al referirse a los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, señaló: "De las restituciones mutuas. Como lo expresa la Sala, "La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación 158 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2013, Rad.
No. 27.926. 159 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2013, Rad. No. 26.637. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA durante la vigencia del acto contractua/".160 En efecto, la declaración de nulidad absoluta de los contratos retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con anterioridad a la celebración de los mismos, v en consecuencia. se impone la obligación de reintegrar lo recibido.
"inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar( ) pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior. como sucede por eiemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo. tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión. etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido v no pueden restituirse".161 "A propósito de los contratos sobre los que versa el caso sub lite, se tiene que si bien las obras no fueron totalmente ejecutadas, la administración adelantó unos pagos a título de anticipo que fueron efectivamente cobrados, y el contratista incurrió en algunos gastos con ocasión del inicio de la ejecución de las obras.
Así las cosas, la Sala entiende que el contratista habrá de restituir los anticipos y la administración habrá de reconocer los gastos probados en el proceso". 162 - negrillas y subrayas fuera del texto- En similares términos. el Consejo de Estado mediante sentencia del 29 de mayo del 2013. reiteró: "La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 17 46 del C. C., cuyo texto es el siguiente: "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita".
( ) "Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea. como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual. la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porgue existen 160 lbidem. 161 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de marzo de 2010.
Rad. No. 14.390. 162 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. sentencia del 31 de enero de 2011. Rad. No. 17.767. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio. tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera ( ) en los siguientes términos: "Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de eiecución instantánea. como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso: pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por eiemplo, cuando no se puede deshacer lo eiecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión. etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse ( )" - Subrayas y negrillas fuera del texto - (...) Así pues, aunque el contrato 206 de 1993 se encuentre afectado de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda deshacer los servicios públicos prestados o las construcciones realizadas en el bien objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.
Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que en el presente caso no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual" ( subrayas fuera del texto original)40. "163 -negrillas, subrayas y mayúsculas fuera del texto - Con posterioridad, el 31 de mayo del 2016, el Consejo de Estado reiteró su posición al precisar que una vez declarada la nulidad de un contrato, no es posible en todos los casos, por absoluta imposibilidad física, que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban antes de la celebración del negocio jurídico declarado nulo.
Se dijo en esa oportunidad: "En ese sentido, el deber de proceder a las restituciones mutuas ha sido explicado y fundamentado desde la óptica del restablecimiento de la legalidad derivada de la 163 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2013, Rad. No. 27.926. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA retroactividad propia de la nulidad(... ), pero también se ha sustentado desde razones de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido (...), en tanto que dicho deber comporta la obligación de cada una de las partes de devolver a la otra aquello que hubiere recibido como contraprestación en razón y durante la vigencia del contrato declarado nulo.
Importa señalar, sin embargo, que existen eventos en los cuales la ineficacia del contrato derivada de su nulidad no puede operar hacia el pasado, en razón de circunstancias de orden fáctico, de orden práctico, como de índole jurídico que lo impiden, lo que, valga precisar, no significa que la nulidad no opere de manera retroactiva, toda vez que, en todo caso, el contrato será nulo desde el momento mismo de la celebración, pero los efectos que de dicha declaración se surten, por fuerza de las cosas, tendrán que ser modulados.
Circunstancias de orden fáctico se presentan, por ejemplo, cuando el contrato consiste en la prestación de un servicio, en la mayoría de los contratos de tracto sucesivo o cuando la obligación hubiere sido de abstención, en los que no es posible, por absoluta imposibilidad física, que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban previa a la celebración del negocio jurídico declarado nulo, en razón de la consumación de supuestos respecto de los cuales no es posible su destrucción; sin embargo, dado que en estos eventos la realidad de los hechos supera las previsiones de la ley, fuerza aceptar, como lo ha hecho esta Corporación, lo apoya la doctrina (...) y, en algunos eventos lo consciente la Ley (...), que se reduzcan los efectos de la declaratoria de nulidad a la eliminación del vínculo y a la extinción de las obligaciones que quedaron pendientes, dejando intacto lo ya ejecutado.
Sobre ese particular, con fundamento en el principio de equidad y para evitar que se genere un enriquecimiento sin justa causa, ha señalado esta Sección que si bien en los eventos señalados no es posible que la ineficacia se predique respecto de los hechos consumados y que, consecuencia/mente, operen las restituciones mutuas para llevar las cosas al estado previo al de la celebración del contrato, la parte correspondiente tiene derecho a recibir remuneración, únicamente, respecto de aquello que por imposibilidad no le fuere restituido y que se hubiere consolidado hasta antes de la declaratoria de nulidad del negocio jurídico (...), dejando a las partes en un punto de equilibrio frente a las prestaciones que alcanzaron a ejecutarse.
Lo mismo se predica en eventos en los que la ineficacia derivada de la nulidad no puede operar hacia el pasado por razones de orden práctico, que se presentan, por ejemplo, cuando el contrato es de obra y el producto ya se ha realizado, pues, para retrotraer las cosas al estado anterior, habría que destruir el objeto construido. (...) De conformidad con todo lo anterior, se concluye que la nulidad solo opera por declaración judicial debidamente ejecutoriada, declaración que puede proceder a petición de parte o, en tratándose de la nulidad absoluta, de oficio por el juez y que produce el rompimiento del vínculo negocia/ inválido expulsándolo del ordenamiento jurídico, como si nunca hubiere existido, lo cual se traduce en la eliminación de los efectos que las partes pretendían derivar de aquél, tanto de los pendientes, como, en los casos en que es física y jurídicamente posible, de aquellos que a la fecha de la declaración ya se hubieren producido.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En cuanto a los segundos, es decir, los efectos que al momento de la declaración de la nulidad ya se hubieren producido, en principio, operan las restituciones mutuas, salvo i) que la nulidad tuviere fundamento en objeto o causa ilícita, a sabiendas de las partes contratantes o ii) que existan circunstancias consolidadas e imposibles de destruir por razones de naturaleza física o jurídica. en cuanto a las circunstancias consolidadas de naturaleza física, en virtud del principio de equidad y para evitar un enriquecimiento sin justa causa, se deja intacto lo ejecutado, pero corre a cargo de la parte beneficiada con la correspondiente prestación que ha ingresado irreversiblemente a su patrimonio el deber de reconocer a su contraparte, exclusivamente, lo que hubiere ejecutado y que no es posible retrotraer; en cuanto a las segundas, esto es las circunstancias consolidadas de naturaleza jurídica, no pueden alterarse en acatamiento del principio de seguridad jurídica y de la cosa juzgada".164 Ahora bien, se debe advertir que el Consejo de Estado ha sostenido que, en los eventos en que procedan las restituciones mutuas -lo cual no es jurídicamente viable en el presente caso como quiera que el Contrato Adicional No. 13 fue un negocio jurídico de ejecución sucesiva- éstas deben ser actualizadas mas no pueden ser objeto de intereses.
En efecto, la mencionada corporación ha anotado: "4. 5. 3. Liquidación de intereses. Con respecto a las obligaciones dinerarias, esta Sección ha dicho que: "Dado que, como ya se dijo, los perjuicios contemplan tanto el daño emergente como el lucro cesante, en el caso de las obligaciones dinerarias también es así: La primera clase de perjuicios -daño emergente-, la constituye el envilecimiento o depreciación monetaria que sufre la suma de dinero debida, por el sólo transcurso del tiempo, es decir que el daño emergente en tales casos está dado por los efectos de la inflación, que conducen a que esa suma debida corresponda, con el correr de los días y en términos reales, a un menor valor, de tal manera que pierde su poder adquisitivo; por ello, la manera de reconocer la indemnización de esta clase de perjuicio se da mediante la actualización o indexación de la suma debida de tal manera que, lo pagado en época posterior, equivalga en términos de poder adquisitivo de la moneda, a la suma debida desde una fecha pretérita.
En cuanto al lucro cesante, el mismo está constituido en estos casos por la pérdida de aquellos rendimientos que normalmente genera una suma de dinero o frutos civiles del mismo, y que corresponden a los intereses, y por ello el pago de éstos constituye la indemnización de perjuicios en dicha modalidad". De lo anterior se puede concluir que los intereses son una prestación accesoria a la obligación principal de restituir un dinero debido.
En el caso sub lite, no estamos frente al incumplimiento de una obligación contractual que obligue al pago de una suma de dinero, y en consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de intereses remuneratorios ni moratorias, pues al no existir la obligación principal, tampoco existen las accesorias".165 165 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2011, Rad.
No. 17.767. e-----------------------------------~-------.------------- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Es también del caso tener presente que ·en las causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se incorporaron las causales contenidas en el denominado derecho común y, por consiguiente, serán aplicables aquellas normas del Código Civil que se refieren a la materia en cuestión, aplicadas en los términos indicados tanto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como por la doctrina naciona1.166 En virtud de lo anterior y de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta la fecha en que se declaró la nulidad del contrato estatal, sólo serán procedentes cuando se probare que la entidad contratante se ha beneficiado y tan sólo hasta el monto del beneficio que hubiere percibido.
En torno al beneficio de la entidad, el mismo artículo 48 prevé que este requisito se entenderá cumplido cuando las obras o los servicios, objeto del extinto contrato, hubieren servido para efectos de satisfacer los intereses de la entidad. Ahora bien, vale la pena tener en cuenta que si las obras ejecutadas total o parcialmente sirvieron para satisfacer en alguna medida los intereses de la entidad pública, "en virtud del principio de equidad y para evitar un enriquecimiento sin justa causa, se deja intacto lo ejecutado, pero corre a cargo de la parte beneficiada con la correspondiente prestación que ha ingresado irreversiblemente a su patrimonio el deber de reconocer a su contraparte, exclusivamente, lo que hubiere ejecutado y que no es posible retrotraer ".1a1 Así pues, de acuerdo con la normatividad vigente y aplicable, declarada la nulidad de un contrato estatal por objeto o causa ilícitos, únicamente procede el reconocimiento y el pago de las prestaciones que fueron ejecutadas y que hubieren beneficiado al interés público.168 En correspondencia con lo hasta acá expuesto, es pertinente advertir que para que proceda el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el contratista, es necesario que se pruebe el beneficio que ha percibido la entidad como consecuencia de las mismas.
Ahora, el pago de dichas prestaciones deberá ser objeto de actualización y excepcionalmente de reconocimiento de intereses, en la medida que el contrato de concesión de obra pública es un negocio eminentemente financiero. En efecto, el contrato de concesión de obra pública es una de las diferentes modalidades avaladas para la ejecución de una obra pública, pues la construcción de la obra se encarga por la entidad a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos -humanos, técnicos y financieros - que se necesitan para su ejecución, asegurándose el repago de la misma mediante la cesión por la entidad concedente o la autorización de recaudo o pago directo de derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, o en cualquier otra modalidad de contraprestación que se convenga. 166 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2013, Rad.
No. 27.926. 167 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de mayo de 2016, Expediente No. 29209. 168 LAUDOS ARBITRALES de Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. Vs. Instituto de Desarrollo Urbano y Empresa del Tercer Milenio Transmilenio S.A. del 9 de diciembre de 2013 y Concesionaria Ruta del Sol Vs. Agencia Nacional de Infraestructura -ANI del 6 de agosto de 2019.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. Así las cosas, la fuente de los recursos que tendrán por objeto financiar la construcción de la obra, será el elemento esencial que integra la definición del contrato de concesión de obra pública, diferenciándola del contrato de obra pública.
Dicho elemento ha permitido que la concesión se defina como un típico negocio financiero, en el cual el particular destina recursos propios o gestionados por él, bajo su cuenta y riesgo, a la construcción de una obra pública y, a su turno, el Estado se compromete al pago de los mismos a través de cualquiera de los mecanismos previstos por la ley para el repago de la inversión privada y sus rendimientos, de acuerdo con las estipulaciones que al respecto plasmen las partes en el respectivo contrato.
Así, la utilidad o ventaja económica que pretende el particular mediante la celebración de este contrato no se desprende del precio convenido equivalente al valor de la obra ejecutada, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para su construcción, es decir, en el retorno de la inversión efectuada. De esta manera, son claras las ventajas que persiguen las partes a través del mencionado contrato: la entidad estatal se beneficia con la construcción de una obra pública, sin afectar el presupuesto público y, el contratista, se lucra con los rendimientos del capital invertido en dicha construcción. 169 3.4.
Conclusiones Con fundamento en lo hasta acá expuesto, este Tribunal concluye lo siguiente: - En el presente caso, no procede la institución de las restituciones mutuas, como quiera que es jurídica y físicamente imposible que cada una de las partes devuelva a la otra aquello que recibieron como prestación durante la vigencia del Contrato Adicional No. 13, lo cual, se subraya, tiene plena aplicación en los contratos de ejecución instantánea y no en los contratos de ejecución sucesiva, modalidad de cumplimiento que tenía el Contrato Adicional No. 13. - Como consecuencia de la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes Nos. 1, 2, 3, y 4, procede el reconocimiento y el pago de las prestaciones ejecutadas por la Convocante hasta el momento en que quedó en firme la correspondiente declaratoria de la referida nulidad. - El aludido reconocimiento y pago será hasta el monto del beneficio que hubiere obtenido la Convocada, el cual deberá encontrar respaldo en el acervo probatorio del presente trámite arbitral, aspecto este que será objeto de análisis en otro capítulo del presente laudo. · - En virtud de lo anterior y dado que en el plenario está probado que la ANI, una vez declarada la nulidad del Adicional No.13, intentó reconocer las prestaciones que a la fecha había ejecutado el Contratista, presentando para ello cuatro proyectos de acta de liquidación, las cuales no fueron aceptadas por la Unión Temporal al considerar que no se reconocían íntegramente las inversiones hechas para ejecutar el Tramo 7, objeto de dicho Adicional, la excepción planteada sobre la base de un "Incumplimiento de la ANI de lo previsto en la Ley para cuando ocurre una declaratoria de nulidad de un contrato", no está llamada a prosperar, pues a juicio de este Tribunal, la Entidad convocada sí realizó las gestiones necesarias encaminadas a reconocer y pagar lo previsto en la Ley para cuando ocurre una declaratoria de nulidad. 169 LAUDO ARBITRAL de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. vs. Instituto Nacional de Vías - INVIAS del 24 de agosto de 2001.
En el mismo sentido, véase LAUDOS ARBITRALES de Concesión Sabana de Occidente S.A. vs. Instituto Nacional de Vías - INVIAS del 26 de marzo de 2003 y Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. vs. Instituto Nacional de Vías- lNVIAS del 31 de mayo de 2004. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA
4. SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y SUS OTROSÍES 4.1. La controversia suscitada entre las partes Posición de la sociedad Convocante. En el escrito de contestación a la demanda de reconvención, la Unión Temporal propuso las siguientes excepciones de mérito relacionadas con el cumplimiento del Adicional No. 13 y sus Otrosíes: "Obra realizada y ejecutada según parámetros exigibles" "Todas las obras y actividades fueron ejecutadas por el Concesionario hasta el momento y el punto en que tuvieron que suspenderse por causa de la anulación del Contrato Adicional, y lo fueron de acuerdo con parámetros que corresponden a una concesión de segunda generación tal como debía hacerse, cuyos diseños fueron aprobados por la ANI en tanto no los objetó".
"Obra entregada y recibida" "La Concesionaria entregó y la ANI recibió a satisfacción los Sectores 2 y 3, los cuales se encuentran en servicio. El Sector 1 se encontraba en construcción con un avance mayor al 50%, tal como lo reconoce la lnterventoría, al momento de la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional, causa por la cual no pudo concluirse" "Falta absoluta de mantenimiento".
"La ANI no ha realizado ninguna actividad de mantenimiento ni de conservación de las obras que eran objeto del Contrato Adicional anulado". "Excepción de contrato cumplido" "Así haya sido anulado, el Concesionario cumplió a cabalidad las obligaciones derivadas del Contacto Adicional No. 13 mientras el mismo estuvo vigente y fue aplicable" Posición de la Convocada En la réplica a las excepciones formuladas por la convocada en reconvención, la Entidad Pública sostuvo: - ''Así mismo, manifiesta el demandado en reconvención que, la ANI no objetó los diseños presentados, no es cierto, toda vez que, como consta en las comunicaciones relacionadas en líneas anteriores, se remitieron por parte de la Entidad y las lnterventorías de la época una serie de comunicaciones con observaciones tanto a los diseños como a los métodos y procesos constructivos.
" TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - Sobre la supuesta "Obra entregada y recibida" - " a la fecha de declaratoria de nulidad de oficio del Adicional No. 133 (sic), aún se encontraban obras presentando fallas que no fueron atendidas por el Concesionario." - "Los sectores 2 y 3 entraron en etapa de operación a partir del 23 de mayo de 2014, fecha de suscripción del Acta de terminación de la etapa de construcción e inicio de la etapa de operación no así el denominado Sector 1, donde la suscripción de obras y su abandono por parte del Concesionario a lo largo 17 km ha generado la inestabilidad generalizada de los taludes con graves afectaciones a los predios, construcciones colindantes y la calzada existente " - " se debe tener en cuenta las condiciones en las que fueron entregadas esas mencionadas obras por parte del Concesionario, pues tal y como ha manifestado, no todas las obras ejecutadas por el Concesionario se encuentran en condiciones de uso adecuado para la comunidad )' - Sobre la supuesta "Falta absoluta de mantenimiento" - " no está dentro de las funciones de la Agencia Nacional de Infraestructura, realizar actividades de construcción, mantenimiento u operación sobre vías, pues estas obligaciones se encuentran en cabeza de terceros, quienes a través de Contratos de Concesión realizan dichas actividades." - en cumplimiento de sus funciones, el 6 de julio de 2016, la Agencia Nacional de Infraestructura y el Concesionario Vía Pacífico S.A.S, concurren a la suscripción del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 003 de 2016 " cuyo alcance físico incluyó "la denominada UF 4 Loboguerrero - Mediacanoa, así como la obligatoriedad que le asiste al Concesionario Vía Pacífico S.A. S de operarla y mantener/a durante todas las etapas del Contrato de Concesión". - Sobre la supuesta "Excepción de Contrato Cumplido" - Frente a esta excepción, la entidad reconoce que " e/ Concesionario ejecutó el 100 % de las obras de construcción de los sectores 2 y 3 del tramo 7 ", pero en tratándose del sector 1 precisa que su avance sólo alcanzo " un acumulado del 51.50 % de ejecución de construcción " - En estos términos y teniendo en cuenta el informe final de interventoría concluye que, " el proyectó alcanzó para la fecha de ejecutoria del Laudo Arbitral un avance de obra (estimado) acumulado del tramo 7 Loboguerrero- Mediacanoa del 78.18%, promedio ponderado " TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 4.2.
Análisis del Tribunal 4.2.1. Objeto del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión 005 de 1999 El nueve (09) de agosto de 2006, el Instituto Nacional de Concesiones - INCO - hoy Agencia Nacional de Infraestructura - ANI - y la UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, celebraron el Contrato Adicional No. 13170 por medio de cual se adicionó el alcance físico del Contrato 005 de 1999, en los siguientes términos: "CLAÚSULA PRIMERA.
OBJETO. El CONCESIONARIO se compromete para con el INCO a ejecutar, por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, las obras de construcción, la operación y mantenimiento, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INCO y/o INVIAS, correspondientes a la segunda calzada, del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero bajo el control y vigilancia del INCO, el cual se incorpora al alcance físico del Contrato de Concesión 005 de 1999 determinado en las Especificaciones Técnicas de Construcción y de Rehabilitación y Mejoramiento, correspondientes al ANEXO NO. 1 que forma parte integrante de dicho contrato, así como al señalado en sus documentos adicionales y modificatorios.
PARÁGRAFO PRIMERO. EL CONCESIONARIO se compromete para con el INCO a prestar los siguientes servicios sobre la calzada existente del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero: Operación y seguimiento de tránsito, control de peso de vehículos de carga, Vigilancia de las instalaciones, primeros auxilios a vehículos, primeros auxilios a personas, atención y traslado de víctimas de accidentes, remoción de vehículos averiados.
Lo anterior a partir de la suscripción del acta de inicio de la etapa de operación de la segunda calzada. En el evento de ocurrir la cesión de los derechos de recaudo del peaje de Loboguerrero al Concesionario, éste será el responsable de la operación de los puestos de cobro de este, desde el momento que se haga entrega del mismo por parte del INCO al Concesionario." De acuerdo con el Anexo 1 "Especificaciones técnicas de diseño y construcción"171 del Contrato Adicional No.13, el proyecto debía ser ejecutado en el Tramo 7 "Loboguerrero - Mediacanoa- Buga" en una longitud aproximada de 47.6 km sobre la ruta 40 que inicia en el PR63 y finaliza en el PR111 antes de la actual Glorieta Mediacanoa y cuyo alcance físico se circunscribió, puntualmente, a la construcción de su segunda calzada.
Concretamente, las obras que se debían ejecutar en el Tramo 7 fueron resumidas en dicho Anexo de la siguiente forma: 17º Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 00099. 171 Cuaderno de Pruebas No. 7. Folio 393. Anexo 1. Especificaciones técnicas de diseño y construcción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA DESARROLLO DE LA MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA,,,,,,,,,,,_ OBRAS A EJECUTAR TRAMO No,7:,~<:>EJ()GUERERRO - MEDIACANºi\.:ElUGA INFORMACIÓN BÁSICA LONGITUD DEL TRAMO 47.6Km VELOCIDAD DE DISEt<O,,- 60KHP __ =•"•-HH•>= TIPO DE TERRO,,,,~~ Montaño y escarpado ANCHO DE CALZADA Ver esquemas de secciones típicas ANCHO DE BERMAS Ver esquemas de secciones tí!JiC<lll ANCHO DE CORONA Ver esquemas de secciones típicas.
VEHÍCULO DE DISEÑO e 40-95 TRAMO SECTOR OBRAS A EJECUTAR Construcción de segunda nueva calzada Construcción de puente sobre el Rio DagL1<1, Construcción de puente sobre la qu¡¡~r¡¡(!:al"rapieche Loboguerrero -Mediacanoa Intersección a desnivel Mecliacanoa Occidental Intersección a desnivel Darien 1 LOBOGUERRERO - Intersección a desnivel Darien 2 Y••=•-••~~ m MED.IACANOA - BUGA Intersección a desnivel Restrepo,,, •H•-•-~ Intersección a desrÍivel,,Loboguerrero -•w•• Are a de servicio Obras generales del Tramo Construcción,,de 9 retornos dobles Construcción de 1 paso inferior en doble calzacla El tramo 7 se dividió en tres (3) sectores con el fin de facilitar la evaluación de los estudios, diseños y estudios ambientales172, así: a) Sector 1 entre el PR63 aproximadamente (cerca al Peaje Loboguerrero) al PR 81+000.
A efectos de obtener la licencia ambiental, las partes acordaron dividir este sector en tres (3) sub - sectores, así: o Sector Loboguerrero K63+700 al K71 + 790. Long: 8.4. Km. o Sector Zabaletas K71 +790 al K74+461. Long: 2.67 Km o Sector La Guaira k74+461 al K81+000. Long: 6.53 km b) Sector 2 entre los PR 81 +000 al PR 96+000 c) Sector 3 entre los PR 96+000 al PR 111 +000.
Por último, durante la ejecución del contrato, las partes suscribieron seis (6) otrosíes al Adicional No. 13 y dos al Contrato Principal (relacionados con el tramo 7). Principalmente, se modificó el trazado de la segunda calzada y se amplió el plazo de las etapas de preconstrucción y construcción, tal como se observa a continuación: 172 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Anexos demanda. Anexo 34. Reverso Folio 00010. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Respecto del Adicional No. 13 • OTROSÍ No.1 173 del 2 de octubre de 2006 que modificó la cláusula sexta del Contrato Adicional No. 13 ''para dejar establecido que el amparo de cumplimiento deberá constituirse a favor del /NCO, por un valor asegurado equivalente al diez por ciento (10%) del Valor Estimado para la Etapa correspondiente del Contrato Adicional No.13 ". • OTROSÍ No. 2174 del 14 de enero de 2008 que modificó "el trazado vial establecido para la segunda calzada Mediacanoa y Loboguerrero al paso por la Reserva Forestal del Yotoco, paralela a la vía existente entre el K98+200 ye/ K103+150, para lo cual el CONCESIONARIO se obliga a realizar bajo su cuenta y riesgo los estudios, los diseños definitivos y la construcción del Par Vial rodeando la Reserva Forestal de Yotoco en una longitud de 7200 metros, obteniéndose como longitud adicional a la inicialmente contratada una distancia de 2250 metros, de acuerdo con la sección establecida en las Especificaciones Técnicas de Anexo 1 del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999".
Adicionalmente, las partes acordaron ampliar en cinco meses el plazo de la etapa de preconstrucción. • OTROSÍ No. 3175 del 24 de junio de 2008 por medio del cual las partes acordaron "adicionar tres (3) meses calendario al plazo estipulado en la Cláusula Tercera del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, que fuera ampliado en cinco meses, mediante el Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión 005 de 1999". • OTROSÍ No.4176 del 25 de septiembre de 2008 en virtud del cual las partes acordaron "ampliar en cinco (5) meses más el plazo estipulado en la Cláusula Tercera del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión 005 de 1999.
Plazo que inicia a partir del 26 de septiembre de 2008." • OTROSÍ No. 5177 del 24 de febrero de 2009 en el cual las partes acordaron "ampliar en dos (2) meses más el plazo estipulado en la Cláusula Tercera del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999. Plazo que inicia a partir del 26 de febrero de 2009". • OTROSÍ No. 6178 del 23 de mayo de 2014 en el cual las partes acordaron modificar el parágrafo primero de la Cláusula Primera del Contrato Adicional No. 13, en los siguientes términos: "PRIMERA.
Modificar el PARÁGRAFO PRIMERO de la CLÁUSULA PRIMERA del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, el cual quedará como sigue: 173 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 000220 al 000222 174 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 000223 al 000227. 175 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 000228 al 000230. 176 Cuaderno de Pruebas No. 1.
Folio 000231 al 000233. 177 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 000234 al 000236. 178 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 000237 al 000244. ~ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA PARÁGRAFO PRIMERO. EL CONCESIONARIO se compromete para con la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (antes INCO) a prestar los siguientes servicios sobre la calzada existente del Tramo Mediacanoa- Loboguerrero: Operación y seguimiento de tránsito, control de peso de vehículos de carga, Vigilancia de las instalaciones, primeros auxilios a vehículos, primeros auxilios a personas, atención y traslado de víctimas de accidentes, remoción de vehículos averiados.
Lo anterior a partir de la suscripción del acta de inicio de la etapa de operación de Tramo 7, y sin perjuicio de lo establecido en la Cláusula Novena del Otrosí No. 9 al Contrato de Concesión 005 de 1999, en cuanto a la ampliación del plazo para culminar la construcción de la Segunda Calzada en el denominad Sector 1, es decir continuando en etapa de construcción de dicho sector".
Respecto del Contrato de Concesión 005 de 1999 • OTROSÍ NO. 9 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 005 DE 1999179. Este Otrosí adicionó, entre otras, el alcance físico del Adicional No. 13 y amplió el plazo de la etapa de construcción del Sector 1, en las siguientes cláusulas: "CLÁUSULA OCTAVA. - MODIFICACIÓN DEL ANEXO 1 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DEL ADICIONAL No. 13 CAPiTULO 3-ALCANCE FÍSICO.
De conformidad con los considerandos 32 y 33, las partes acuerdan modificar el capítulo 3- Alcance Físico, numeral 3.1 ALCANCE FÍSICO TRAMO LOBOGUERRERO - MEDIA CANOA - BUGA, el cual quedará de la siguiente manera: DESARROLLO DE 1A MALLA VIAL DEL VALLE DEL CALJCA Y CAUCA OBRAS A EJECUTAR TRAMO No. 7. LOBOGUERERRO -MEDIACANOA - BUGA INFORMACIÓN BÁSICA LONGITUD DEL TRAMO 47.6 Km VELOCIDAD DE DISEÑO 60KHP TIPÓOETERRO Montaña v escamado ANCHO DE CALZADA y~r ~~que'!'ª" de secciones tíeicas ANCHO DE BERMAS Ver esquemas de secciones típicas Af1CHÓ- □E CORONA Ver esauemas de secciones tioicas.
VEHÍCULO DE DISEÑO c 40-95 1 TRAMO SECTOR OBRAS A EJECUTAR. Construcción de segunda nueva calzada Construcción de DUente sobre la quebrada Tra¡,iche Loboguerrero - Mediacanoa Intersección a desnivel Darien 1 LOBOGUERRERO - Intersección a desnivel Lob!!!]uerrero MEDIACANOA - BUGA Construcción de 314 mi de viaductos Area de servicio Obras generales del Tramo 9.J_n_s_tr_us.ci~.n.. d_~_ 1_0_ ret~JT10s_ sencill~s Construcción de 5 retornos dobles -·············· ·········-·····-········· Ganslrucción de un paso inferior en doble calzada de J.5. x 4.5. m PARÁGRAFO 1.
En todo caso, la Agencia revisará junto con la lnterventoría actual y el Concesionario, en un término no superior a noventa (90) días calendario, contados a partir de la suscripción de este documento las implicaciones técnicas y financieras de realizar la 179 Cuaderno de Pruebas 1. Folio 000249 al 000265. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA anterior modificación, con el fin de garantizar el mantenimiento del equilibrio en la ecuación contractual.
( ) CLÁUSULA NOVENA. -MODIFICACIÓN CLÁUSULA SEXTA CONTRATO ADICIONAL DE 2006. Las partes acuerdan modificar la Cláusula Sexta, en lo relacionado con el plazo establecido para la etapa de construcción del Sector 1 del tramo 7 Mediacanoa - Loboguerrero, teniendo en cuenta los conceptos emitidos por la interventoría del Proyecto y la Vicepresidencia de Planeación Riesgos y Entorno, relacionados en los considerandos Nos. 18 y 19 del presente.
Para lo cual se establece una nueva fecha de terminación de las obras del sector 1 para el 1 de noviembre de 2016." • OTROSÍ NO. 10 AL CONTRATO DE CONCESIÓN 005 DE 1999180 en virtud de cual, entre otras disposiciones, el contratista se obligó a construir 592.6 metros lineales de viaductos en el Tramo 7, tal como señala su cláusula 9: "CLÁUSULA NOVENA: El Concesionario se compromete a construir 592. 6 metros lineales de viaducto, con el fin de completar el alcance necesario de 981. 6 metros de viaductos en el tramo 7 del proyecto de Concesión Malla Vial de Valle del Cauca y Cauca, de conformidad con el considerando 27." Visto el objeto del Contrato Adicional No. 13 y sus modificaciones, pasa el Tribunal a estudiar el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la Unión Temporal durante las etapas de ejecución del proyecto. 4.2.2.
Ejecución de las obligaciones pactadas en el adicional no. 13 y sus otrosíes 4.2.2.1. Etapa de preconstrucción De acuerdo con lo previsto en la Cláusula Tercera del Contrato Adicional No. 13, la etapa de preconstrucción tenía una duración de quince (15) meses contados a partir de la firma del Acta de inicio de ejecución, la cual estaba condicionada a la aprobación de la garantía única de cumplimiento otorgada por el Concesionario y a la presentación del comprobante que acreditara el pago de los respectivos derechos de publicación en el Diario Único de Contratación Pública.
En atención a ello, el 24 de octubre del 2006, el Subgerente de Gestión Contractual del Instituto Nacional de Concesiones -INCO-y el Representante Legal de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, suscribieron el Acta de INICIACION1B1 del contrato adicional No. 13, previa verificación del otorgamiento de las pólizas de garantía por parte del concesionario y la correspondiente aprobación de la entidad contratante_ 182 18° Cuaderno de Pruebas No. 1.
Folio 000266 al 000282. 181 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folios 000247 al 000248. 182 En el Punto II del Acta se dijo: "El CONCESIONARIO allegó la Póliza Única de Cumplimiento 30000163, expedida el 20 de septiembre de 2006 por la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A y el Certificado de Modificación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En la parte final del Acta las partes manifestaron que, "entienden y aceptan que con la suscripción de la presente acta se inicia la ejecución del Contrato Adicional No. 13 del 9 de agosto de 2006.
Por lo tanto, entienden y aceptan iniciada formalmente a partir de la fecha, la Etapa de Preconstrucción, la cual una vez cumplida y previo el cumplimiento de los requisitos contractuales, dará lugar inicio de la Etapa de Construcción, mediante suscripción de la correspondiente acta." Ahora bien, con sujeción a la Cláusula Cuarta del Adicional No. 13183, el concesionario debía dar cumplimiento a las siguientes obligaciones: "4.1- El fondeo del Fideicomiso de Predios, por valor de SIETE MIL SETECIENTOS VEINTISETE MILLONES DE PESOS de 1997 ($7.727.000.000) dentro de los quince (15) primeros meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de inicio de ejecución de este contrato adicional, por mensualidades de quinientos quince millones ciento treinta y tres mil trescientos treinta y tres pesos con treinta y tres centavos de diciembre de 1997.
($515.133.333.33) cada una. 4.2-EI fondeo del Fideicomiso de Gestión Social, por valor de MIL TREINTA MILLONES DE PESOS de 1997 ($1.030.000.000) dentro de los quince primeros meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de inicio de ejecución de este Contrato Adicional, por mensualidades de sesenta y ocho millones seiscientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y siete centavos de diciembre de 1997 ($68. 666. 666. 67) cada una. 4.3- El Fondeo del Fideicomiso de Licencias Ambienta/es, por valor de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS de 1997 ($5.152.000.000), dentro de los quince (15) primeros meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de inicio de ejecución de este Contrato Adicional, por mensualidades de trescientos cuarenta y tres millones cuatrocientos sesenta y seis mil seiscientos sesenta y seis pesos con sesenta y siete centavos de diciembre de 1997 ($343.466. 666. 67) cada una. 4.4- La demostración de la capacidad financiera en la oportunidad y conforme a la estipulación de la Cláusula Quinta del presente Contrato Adicional.
El cumplimiento de esta obligación será requisito para la firma del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción a que se refiere este contrato. -Anexos 1-expedido el 2 de octubre de 2006, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, y los Certificados de Modificación Nos. BC303258 y NC305412 a la Póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual No. NC040034, expedido por la Compañía de Seguros Generales CONDOR S.A del 18 de septiembre y 18 de octubre de 2006, respectivamente.
Dichas pólizas de garantía fueron objeto de aprobación por el INCO, con el oficio No.012889 del 23 de octubre de 2006" TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 4.5- Adelantar las labores necesarias para contar con sus propios estudios y diseños, requeridos para las obras de construcción, operación y mantenimiento.
PARÁGRAFO VIADUCTO: el CONCESIONARIO incluirá en sus diseños una longitud mínima de 720 metros lineales de viaductos, los cuales una vez se encuentren debidamente cuantificados serán contratados por el INCO con el Concesionario para su construcción como una obra adicional. 4.6- El trámite y la obtención de las licencias ambientales y la presentación de los documentos de Evaluación y Manejo Ambiental, se harán · con cargo a los recursos del Fideicomiso Ambiental para las obras que - de conformidad con las disposiciones ambientales aplicables - aunque no requieran Licencia Ambiental, si exijan la presentación de dichos documentos.
Los costos de compensación generados por las licencias serán asumidos por EL CONCESIONARIO con cargo al Fideicomiso Ambiental hasta el monto fondeado por este si exceden de este valor el excedente será asumido por el INCO. 4.7- EL CONCESIONARIO deberá entregar en el último mes de la Etapa de Preconstrucción un cronograma de ejecución de obras, el cual será puesto en conocimiento de EL INCO y de la lnterventoría del Proyecto Vial.
Este cronograma hará parte integrante del presente Contrato Adicional". Existiendo claridad sobre las obligaciones a cargo de la Unión Temporal durante la Etapa de Preconstrucción, el Tribunal entrará a estudiar el respectivo cumplimiento de cada una de ellas, conforme a las pruebas que fueron oportunamente decretadas e incorporadas al trámite arbitral. • Aportes Subcuenta de Predios, numeral 4.1.
Son varios los medios de prueba que obran en el expediente y que dan cuenta del cumplimiento de esta obligación por parte del concesionario, a saber: En primer lugar, dentro del acervo probatorio analizado por el Tribunal, se encuentran los informes mensuales emitidos por la Fiduciaria de Occidente184 durante el curso de ejecución del Adicional No. 13.
En cada uno de ellos constan las sumas de dinero que la UTDDW giró para fondear la subcuenta de predios de este Adiciona11as. Es precisamente a partir de estos Informes fiduciarios que el Consorcio INTERCOL S.P., encargado de ejercer la interventoría del Adicional No. 13, mediante informe final del 10 de febrero de 2017186, dejó constancia precisa de los aportes que hizo la Sociedad Concesionaria para fondear la subcuenta de predios, así: 184 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen Íntegra Auditores Consultores. Anexos. Documentos Base. Informes Fiduciarios Mensuales. 185 Adicionalmente, a folio 96 del Cuaderno de Pruebas No. 6, Anexo No. 10, se encuentra el certificado Formato GSCP-F-008 del 18 de julio de 2016, emitido por la Fiduciaria de Occidente, en cual se precisan los aportes en dinero que se hicieron al Fideicomiso 3-4-405, especialmente los efectuados a las subcuentas de predios, gestión social y licencias ambientales del Adicional No. 13. 186 Cuaderno de Pruebas No 4.
Folio 00011 O. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Fideicomiso 1 7.727.000.000 S'0E/2006 87.34 Fondeo Fideicomiso t predios dentro de los 15 primeros meses siguientes al acta de inicio de ejecución del adicional 13 !J hasta 515.133.333 2CiW2006 87,4 2CiW2006 1.007.458.884.91 1.007.597.250.00 Al 2 mes siguiente y hasta el mes 15 del acta de inicio de ejecución del adicional 13 515.133. 333 14.659.183.363.06 14.660.546.272.00 abonos efectuados desde el 15'0212008 hsata el 1f/0412009 4.406,383,044.80 TOTAL 15.666.642.247.97 20.074.526.566.80 Dichos aportes aparecen corroborados en la experticia contable elaborada por la Dra. GLORIA ZADY CORREA187, quien de manera precisa concluye que los miembros de la Unión Temporal hicieron los siguientes aportes: · ToÍaieJ.: Luis H. Salarle 7,360,659,741 6,253,996,973 765,084,864 14,379,741,578 Carlos A. Solarte 7,360,659.741 - °B.253,996,973 765,084,864 14,379,741,578 riivímanios co1aníiiia ······· " s,3s3;201:084 · 4,54S:ási.Mó · · · s!i6,421=;:J5;¡ · iii4iii.iie3)li9 TOTAL 20.074.526.567 17,056,355,386 2,086,595,082 39,217,477,035 En la misma línea, el Dictamen Pericial Financiero elaborado por la firma INTEGRA S. A188, después de revisar todos y cada uno de los informes mensuales emitidos por la Fiduciaria de Occidente, constató el valor de los aportes realizados por el Concesionario para fondear la Subcuenta de Predios y la fecha precisa de su realización, tal como se detalla a continuación: i,, Fec~a de,..
Descripción.. ~u.is H: ~?(~~~ m'.t,: \Q~rlqsASola~~ · •.,Pavimentos CoJ!)mbia,-.;c:Total •,,,,t,; ' ",,,.i ~··:,, 1;r ', ·,aoorte ·,.. >',t,.'.';:,';'.{/·"'·' '}',~,.:,\•rn••:'' ',,,<,..,.' ~ e 20/11/2006 Aporte Nro. 1 $369.452.325,00 $369.452.325,00 $ 268.692.600,00 $1.007.597.250, 26/12/2006 Aporte Nro. 2 $370.327.867,00 $370.327.867,00 $ 269.329.359,00 $1.009.985.093,00 26/01/2007 Aporte Nro. 3 $ 371.164.012,00 $ 371.164.012,00 $ 269.937.463,00 $1.012.265.487,00 26/02/2007 Aporte Nro. 4 $ 374.009.151,00 $ 374.009.151,00 $ 272.006.655,00 $ 1.020.024.957,00 26/03/2007 Aporte Nro. 5 $ 378.392.577,00 $ 378.392.577,00 $ 275.194.600,00 $ 1.031.979.754,00 24/04/2007 Aporte Nro. 6 $ 382.982.445,00 $ 382.982.445,00 $ 278.532.688,00 $1.044.497.578,00 24/05/2007 Aporte Nro. 7 $ 386.427.964,00 p 386.427.964,00 $ 281.038.519,00 $ 1.053.894.447,00 24/06/2007 Aporte Nro. 8 $ 387.585.661,00 $ 387.585.661,00 $ 281.880.481,00 $ 1.057.051.803,00 187 Cuaderno de Pruebas No. 5.
Folio 86. 188 Cuaderno de Pruebas No. 8. Página 25 y 26 del Dictamen. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL. CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 24/07/2007 Aporte Nro. 9 $ 388.060.163,00 $ 388,060.163,00 $ 282.225.573,00 $ 1.058.345.899,00 24/08/2007 Aporte Nro. 1 O $ 388.700.295,00 $ 388.700.295,00 $ 282.691.124,00 $ 1.060.091.714,00 24/09/2007 Aporte Nro. 11 $ 388.181.425,00 $ 388.181.425,00 $ 282.313.764,00 $ 1.058.676.614,00 24/10/2007 Aporte Nro. 12 $ 388.505.202,00 $ 388.505.202,00 $ 282.549.238,00 $ 1.059.559.642,00 26/11/2007 Aporte Nro. 13 $ 388.528.257,00 $ 388.528.257,00 $ 282.566.005,00 $1.059.622.519,00 26/12/2007 Aporte Nro. 14 $ 390.370.290,00 $ 390.370.290,00 $ 283.905.665,00 $ 1.064.646.245,00 24/01/2008 Aporte Nro. 15 $ 392.298.324,00 $ 392.298.324,00 $ 285.307.872,00 $ 1.069.904.520,00 15/02/2008 Aporte Nro. 1 $ 102.611.272,00 $ 102.611.272,00 $ 74.626.379,00 $ 279.848.923,00 Seg.
Otro si Nro. 2 14/03/2008 Aporte Nro. 2 $ 104.161.538,00 $ 104.161.538,00 $ 75.753.845,00 $ 284.076.921,00 Seg. Otro si Nro. 2 14/04/2008 Aporte Nro. 3 Seg. $ 105.002.666,00 $ 105.002.666,00 $ 76.365.576,00 $ 286.370.908,00 Otro si Nro. 2 14/05/2008 Aporte Nro. 4 $ 105.749.336,00 $ 105.7 49.336,00 $ 76.908.608,00 $ 288.407.280,00 Seg.
Otro si Nro. 2 14/06/2008 Aporte Nro. 5 $ 106.730.662,00 $ 106.730.662,00 $ 77.622.300,00 $ 291.083.624,00 Seg. Otro si Nro. 2 14/07/2008 Aporte Nro. 6 $ 107.652.719,00 $ 107.652.719,00 $ 78.292.888,00 $ 293.598.326,00 Seg. Otro si Nro. 2 14/08/2008 Aporte Nro. 7 Seg. $ 108.171.545,00 $ 108.171.545,00 $ 78.670.214,00 $ 295.013.304,00 Otro si Nro. 2 15/09/2008 Aporte Nro. 8 $ 108.378.475,00 $ 108.378.475,00 $ 78.820.710,00 $ 295.577.660,00 Seg.
Otro si Nro. 2 14/10/2008 Aporte Nro. 9 Seg. $ 108.171.681,00 $ 108.171.681,00 $ 78.670.313,00 $ 295.013.675,00 Otro si Nro. 2 14/11/2008 AporteNro.10 $ 108.546.118,00 $ 108.546.118,00 $ 78.942.631,00 $ 296.034.867,00 Sea. Otro si Nro. 2 14/12/2008 Aporte Nro. 11 $ 108.848.978,00 $ 108.848.978,00 $ 79.162.893,00 $ 296.860.849,00,_ __ -+-S_eg.
Otro si Nro. 2 14/01/2009 Aporte Nro. 12Seg. $ 109.330.396,00 $ 109.330.396,00 $ 79.513.015,00 $ 298.173.807,00 Otro si Nro. 2 16/02/2009 Aporte Nro. 13 $ 109.974.702,00 $ 109.974.702,00 $ 79.981.601,00 $ 299.931.005,00 o----+-S_e,g. Otro si Nro. 2 16/03/2009 Aporte Nro. 14 $ 110.895.220,00 $ 110.895.220,00 $ 80.651.068,00 $ 302.441.508,00 Sea.
Otro si Nro. 2 16/04/2009 Aporte Nro.15 Seg. $ 111.448.475,00 $ 111.448.475,00 $ 81.053.437,80 $ 303.950.387,80 Otro si Nro. 2 · r;j~l, ~~E?íi~'.1~+;:Nro: 13 '. i'~.a~~;i~9}ri1;~~;r/'.t )?:\~º.s59.t/41:~( · •.. · /t~Ié~;~~4;°:o; $ 20.07 4.526.56~,80 •, Como se puede observar, los informes de la Fiduciaria, la lnterventoría en su informe final, el dictamen de parte aportado por la Unión Temporal y el propio perito designado por el Tribunal, coinciden en el monto que fue aportado por la Unión Temporal, a efectos de fondear la subcuenta de Predios del Adicional No 13.
Según estos medios de prueba, está acreditado que la contratista aportó la suma de$ 20.074.526.566. En estos términos, es posible concluir que el Contratista dio cumplimiento a la obligación prevista en el numeral 4.1. de la Cláusula Cuarta del Adicional N.
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • Subcuenta de Gestión Social, numeral 4.2. Respecto del cumplimiento de esta precisa obligación, el Informe Final de lnterventoría189 al que se ha hecho mención, da cuenta de los aportes efectuados por la sociedad concesionaria para fondear la Subcuenta de Gestión Social, en los siguientes términos: Fkleícomiso 4 Fondeo Fkf€icomisopr~ dan!Jodebs 15 prm1Sros 1118s {sk) slg!J:E'm:?S al acta ae inioo de ejmt.'OOn del ad"lciona! 13 y has.ta e-J mes 15 f'ljtmt de marzo reportado porlafd\lCaria ~li-"~ de marzo reportado por la fi:1:t1aarla 1.DlD.000.DDD 68.6ó6.667,l:;nopago 24/0l/2008 2.066.344.951 2.0Sll.545.082 -2.3-.'!.,.200.00 436.206.00 TOTAL Z.083.344.961.34 2.036.595.0BZ.0D Así mismo, en la experticia contable a cargo de la Dra. GLORIA ZADY CORREA190, se detallan los siguientes montos de aportes efectuados a la Subcuenta de Gestión Social: Predios Adlc. · ''Llcec.
Gestión Social NOMBRE Nro.13 Ambientales. Adlc. Nro.13 Totales ' Adié; Nro. 13 ·.·:, Luis H. Solarte 7,360,659,741. 6,253,996,973. 765,084,864 14,379,741,578 Carlos A. Solarte 7,360,659,741 6,253,996,973 765,084,864 14}!~,?41,~?ª Pavimentos Colombia 5,353,207,084 4,548,361,440 556,425,354 10,457,993,879 TOTAL 20.074.526.567 17,056,355,386 2,086,595,082 39,217,477,035 Por su parte, la firma INTEGRA S.A.191 detalla las fechas en las que se fondeó esta subcuenta, así como los montos exactos de cada uno de los aportes.
Específicamente a página 27 del dictamen pericial se lee lo siguiente: ''''.Fécfla· '::,~:trl~ ('' 20/11/2006 Aporte Nro. 1 49.247.560,00 26/12/2006 Aporte Nro. 2 49.364.269,00 26/01/2007 Aporte Nro. 3 49.475.725,00 26/02/2007 Aporte Nro. 4 $ 49.854.980,00 189 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 00111. 19° Cuaderno de Pruebas No. 5.
Folio 86.;;; ~;~r,lp~:~;i$()!~1~:t;f/~;;·:: '.,} $ 49.247.560,00 $ 49.364.269,00 $ 49.475.725,00 $ 49.854.980,00 191 Cuaderno de Pruebas No. 8. Página 27 del Dictamen. 35.816.407,00 134.311.527,00 $ 35.901.285,00 134.629.823,00 $ 35.982.347,00 $ 134.933.797,00 $ 36.258.166,00 $ 135.968.126,00 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA V CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 26/03/2007 Aporte Nro. 5 $ 50.439.285,00 $ 50.439.285,00 $ 36.683.116,00 $ 137.561.686,00 24/04/2007 Aporte Nro. 6 $ 51.051.109,00 $ 51.051.109,00 $ 37.128.079,00 $ 139.230.297,00 24/05/2007 Aporte Nro. 7 $ 51.510.392,00 $ 51.510.392,00 $ 37.462.104,00 $ 140.482.888,00 24/06/2007 Aporte Nro. 8 $ 51.664.712,00 $ 51.664.712,00 $ 37.57 4.337,00 $ 140.903.761,00 24/07/2007 Aporte Nro. 9 $ 51.727.963,00 $ 51.727.963,00 $ 37.620.337,00 $ 141.076.263,00 24/08/2007 Aporte Nro. 1 O $ 51.813.292,00 $ 51.813.292,00 $ 37.682.393,00 $ 141.308.977,00 24/09/2007 Aporte Nro. 11 $ 51.744.127,00 $ 51.744.127,00 $ 37.632.092,00 $ 141.120.346,00 24/10/2007 Aporte Nro. 12 $ 51.787.286,00 $ 51.787.286,00 $ 37.663.481,00 $ 141.238.053,00 26/11/2007 Aporte Nro. 13 $ 51.790.359,00 $ 51.790.359,00 $ 37.665.716,00 $ 141.246.434,00 26/12/2007 Aporte Nro. 14 $ 52.035.900,00 $ 52.035.900,00 $ 37.844.291,00 $ 141.916.091,00 24/01/2008 Aporte Nro. 15 $ 52.292.905,00 $ 52.292.905,00 $ 38.031.203,00 $ 142.617.013,00 TOTAL, GESTIONiSOCIAL.:•$.. · 765:799.864;00;}:: rfflPº> ~ p.~ll~~ll,354,00 $ 2.088.545.082;00..
AÓIC~. •..:.: ···•./. · L >}i::iIJ:;.'ij;i:",:,.:: \:. ¿s, Nio.:fá ·;,:❖,.:-: ·, Como se observa, si bien existe una diferencia de $ 1.950.000 entre la suma total que certifica la lnterventoría y la que concluye la firma INTEGRA, tal diferencia no tiene la entidad suficiente para desvirtuar el cumplimiento de la sociedad concesionaria, en la medida en que la obligación era fondear $2.088.344.961 (valor indexado con el IPC) suma que es cubierta por los $2.088.545.082 certificados tanto por la lnterventoría (sin los ajustes de marzo) como por el perito financiero.
En estos términos, es evidente que la Unión Temporal dio cumplimiento a la obligación prevista en el numeral 4.2. de la Cláusula Cuarta del Contrato Adicional No. 13. • Subcuenta de Licencias Ambientales, numeral 4.3. Respecto al cumplimiento de esta obligación, el informe final de lnterventoría precisó lo siguiente: " se verificaron los aportes a la subcuenta de Licencias Ambienta/es Adicional 13 y se evidencia que el contrato establece aportes específicos para el desarrollo del proyecto que se cumplieron en las fechas establecidas con algunos días de más en algunas ocasiones, sin generar ningún tipo de perjuicio al proyecto los aportes adiciona/es"192• Concretamente, la lnterventoría después de revisar los informes mensuales de la fiduciaria, certificó los siguientes aportes a esta subcuenta: 192 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Folio 000055. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Fideicomiso 3 Fondeo Fideicomiso dentro de I os 15 primeros meses siguientes al acta de inicio de ejecución del adicional 13, mes 1 al 15 Abono Adicionales. 5.152.000.00 343.466.667 Primer pago 2G'1n006. último pago 2410'1'2008 último abono 1"0412009 TOTAL 10.445. 779. 845 10.446. 780. 824 6.609.574.562 17.056.355.386 En el mismo sentido, en la experticia a cargo de la Dra. GLORIA ZADY CORREA 193, se identifican los siguientes aportes a la Subcuenta de Licencias ambientales: Predios Adlc.
Licec. Gestión Social Nro.13 Ambientales Adlc. Nro. 13 Totales Adic. Nro.. 13 Luis H. Salarle 7,360,659,741 6,253,996,973 765,084,864 14,379,741,578 Carlos A. Salarle 7,360,659,741 6,253,996,973 ?65,084,864 14,379,741,578 Pavimentos Colombia.. 5)53,207:084 4,548,361,440 556,425,354 10,457,993,879 TOTAL 20.074.526.567 17,056,355;386. 2,086,595,082 39,217,477,035 Finalmente, la firma INTEGRA 194 corroboró las fechas y los montos de los fondeos hechos a la subcuenta de Licencias Ambientales, de la siguiente manera:;", Feéha "..
Luís H. 'Solarte (') ~ )Pavlmeritós Colombia;;· 'L l:de'.tt., •· '\\¡¡li;f:\c ~:/, ~:~/:(l~::~~t:~'-':: <:;;t;{.::; ¡}::re·:-')ir';,.:.: 'l-.,,,,: ""aiJofte:'.,.,/,;•>i:'.c.,,..,. ¿ 20/11/2006 Aporte Nro. 1 $ 246.333.425,00 $ 246.333.425,00 $ 179.151.583,00 $ 671.818.433,00 26/12/2006 Aporte Nro. 2 $ 246.917.196,00 $ 246.917.196,00 $ 179.576.142,00 $ 673.410.534,00 26/01/2007 Aporte Nro. 3 $ 247.474.698,00 $ 24 7.474.698,00 $ 179.981.598,00 $ 674.930.994,00 26/02/2007 Aporte Nro. 4 $ 249.371.702,00 $ 249.371.702,00 $ 181.361.239,00 $ 680.104.643,00 26/03/2007 Aporte Nro. 5 $ 252.294.364,00 $ 252.294.364,00 $ 183.486.811,00 $ 688.075.539,00 24/04/2007 Aporte Nro. 6 $ 255.354.673,00 $ 255.354.673,00 $ 185.712.490,00 $ 696.421.836,00 24/05/2007 Aporte Nro. 7 $ 257.651.983,00 $ 257.651.983,00 $ 187.383.260,00 $ 702.687.226,00 24/06/2007 Aporte Nro. 8 $ 258.423.881,00 $ 258.423.881,00 $ 187.944.641,00 $ 704.792.403,00 24/07/2007 Aporte Nro. 9 $ 258.740.256,00 $ 258. 740.256,00 $ 188.174.732,00 $ 705.655.244,00 24/08/2007 Aporte Nro. 1 O $ 259.167.066,00 $ 259.167.066,00 $ 188.485.140,00 $ 706.819.272,00 24/09/2007 Aporte Nro. 11 $ 258.821.108,00 $ 258.821.108,00 $ 188.233.533,00 $ 705.875.749,00 193 Cuaderno de Pruebas No. 5.
Folio 86. 194 Cuaderno de Pruebas No. 8. Páginas 26 y 27 del Dictamen. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 24/10/2007 Aporte Nro. 12 $ 259.036.987,00 $ 259.036.987,00 $ 188.390.536,00 $ 706.464.510,00 26/11/2007 Aporte Nro. 13 $ 259.052.359,00 $ 259.052.359,00 $ 188.401.716,00 $ 706.506.434,00 26/12/2007 Aporte Nro. 14 $ 260.280.540,00 $ 260.280.540,00 $ 189.294.938,00 $ 709.856.018,00 24/01/2008 Aporte Nro. 15 $ 261.566.063,00 $ 261.566.063,00 $ 190.229.863,00 $ 713.361.989,00 15/02/2008 Aporte Nro. 1 $ 153.916.908,00 $ 153.916.908,00 $ 111.939.569,00 $ 419. 773.385,00 Otro si Nro. 2 14/03/2008 Aporte Nro. 2 $ 156.242.307,00 $ 156.242.307,00 $ 113.630.768,00 $ 426.115.382,00 Otro si Nro. 2 14/04/2008 Aporte Nro. 3 $ 157.503.999,00 $ 157.503.999,00 $ 114.548.364,00 $ 429.556.362,00 Otro si Nro. 2 14/05/2008 Aporte Nro. 4 $ 158.624.003,00 $ 158.624.003,00 $ 115.362.912,00 $ 432.610.918,00 Otro si Nro. 2 14/06/2008 Aporte Nro. 5 $ 160.095.993,00 $ 160.095.993,00 $ 116.433.450,00 $ 436.625.436,00 Otro si Nro. 2 14/07/2008 Aporte Nro. 6 $ 161.479.079,00 $ 161.479.079,00 $ 117.439.330,00 $ 440.397.488,00 Otro si Nro. 2 14/08/2008 Aporte Nro. 7 $ 162.257.317,00 $ 162.257.317,00 $ 118.005.323,00 $ 442.519.957,00 Otro si Nro. 2 15/09/2008 Aporte Nro. 8 $ 162.567.713,00 $ 162.567.713,00 $ 118.231.063,00 $ 443.366.489,00 Otro si Nro. 2 14/10/2008 Aporte Nro. 9 $ 162.257.521,00 $ 162.257.521,00 $ 118.005.470,00 $ 442.520.512,00 Otro si Nro. 2 14/11/2008 Aporte Nro. 1 O $ 162.819.177,00 $ 162.819.177,00 $ 118.413.946,00 $ 444.052.300,00 Otro si Nro. 2 14/12/2008 Aporte Nro. 11 $ 163.273.467,00 $ 163.273.467,00 $ 118.744.340,00 $ 445.291.274,00 Otro si Nro. 2 14/01/2009 Aporte Nro. 12 $ 163.995.593,00 $ 163.995.593,00 $ 119.269.523,00 $ 447.260.709,00 Otro si Nro. 2 16/02/2009 Aporte Nro. 13 $ 164.962.052,00 $ 164.962.052,00 $ 119.972.402,00 $ 449.896.506,00 Otro si Nro. 2 16/03/2009 Aporte Nro. 14 $ 166.342.830,00 $ 166.342.830,00 $ 120.976.603,00 $ 453.662.263,00 Otro si Nro. 2 16/04/2009 Aporte Nro. 15 $ 167.172.713,00 $ 167.172.713,00 $ 121.580.155,00 $ 455.925.581,00 Otro si Nro. 2 ™eN:AMs1eNrAiles;;.•.. ·. · >\s;r~~·. ~~ \ '.s4:5~-~eú4o,oo •. lC, Nro.13..,Cs:i\T ';
¡~.6.253'._~61~ $ 11:056.355.386,ÓO '.; De la anterior relación probatoria, queda claro que la Unión Temporal en el período comprendido entre el 20 de noviembre de 2006 y el 16 de abril de 2009, realizó aportes por valor de$ 17.056.355.386,00, con destino a la subcuenta de Licencias Ambientales, dando cumplimiento con ello a la obligación prevista el numeral 4.3 de la Cláusula Cuarta del Adicional No. 13. • Capacidad financiera de la Concesionaria.
De comienzo es importante advertir que el cumplimiento de esta obligación prevista en el numeral 4.4 de la Cláusula Cuarta, fue la única condición acordada para la firma del Acta de inicio de la Etapa de Construcción. En el expediente está acreditado que el Acta de inicio de la Etapa de Construcción195 fue suscrita el día 22 de abril de 2009.
En esa oportunidad, las partes dejaron la siguiente constancia: 195 Cuaderno de Pruebas No. 1. Anexos Demanda. Anexo
28. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA "ACTA DE INICIO DE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL No. 13 del 9 de agosto de 2006 y OTROSÍ No. 2 Del 14 de enero de 2008. INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES: (...) Los firmantes dejan constancia que se ha cumplido a cabalídad con el requisito que para la suscripción del presente documento exige el Contrato Adicional No. 13 del 9 de agosto de 2006, a saber: Conforme a la Clausula cuarta No. 4.4. - EL CONCESIONARIO ha demostrado la capacidad financiera en la oportunidad y conforme a la estipulación de la Cláusula Quinta del mismos (sic) contrato adicional y el INCO ha evidenciado con base en los documentos presentados por EL CONCESIONARIO la financiación vio recursos necesarios y suficientes para cubrir la totalidad de las obras previstas en la Etapa de Construcción, según se desprende del Oficio No. 002868 del 18 de Marzo de 2008, suscrito por el Subgerente de Gestión Contractual, el cual forma parte integrante de la presente acta." - subrayas y negríl/as fuera del texto- Al referirse al cumplimiento de esta obligación, la testigo INGRID ESTHER CERA196, profesional que prestaba apoyo financiero a la Agencia Nacional de Infraestructura, en audiencia llevada a cabo el día 07 de septiembre de 2019, manifestó: "SRA. CERA: No que yo recuerde o por Jo menos conmigo a partir del 201 O no se trató ese tema, de hecho el concesionario tenía una obligación de demostrar un equitv o de demostrar la capacidad financiera y la demostró, sino estoy mal, en marzo del 2008 con una carta de crédito del Banco Colombia y otra de Banco de Crédito que sumaba $ 200 mil millones de pesos en ese momento, así demostró su capacidad financiera, después firmaron un acta en la que el concesionario se comprometía aportar el equity correspondiente para realizar las obras del adicional 13, ese es el conocimiento que tengo pero en los comités de fiducia no se trataba es tema" - subrayas y negríl/as fuera del texto- En los mismos términos, ANA MILENA HERRERA197, encargada de los temas financieros en la Unión Temporal, de manera precisa informó que: DR. GÓMEZ: ¿En la subcuenta principal qué recursos se manejaban? SRA. HERRERA: Se manejaban todos los recursos correspondientes a ingreso de peajes, a deuda, aportes de capital de los socios y cualquier tipo de aporte que fuese a poner la entidad, en ese momento a INCO o a lo que es la ANI hoy en día. (...) ¿ Y de resto dice la obra con qué se va a hacer la obra? Pues con los recursos que ustedes cómo va a demostrar que usted puede hacer la obra del adicional 13, dice la puede 196 Cuaderno de Transcripciones.
Testimonio lngrid Cera. Pag.124. 197 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Ana Milena Herrera. Pag.64 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA demostrar y adeuda en el cual era necesario entregar un contrato de crédito o simplemente las cartas en donde los bancos decían hay estas platas para que usted pueda hacer el proyecto vía generación interna de recursos del mismo proyecto que eso es muy importante que lo tengamos en cuenta y vía capitalizaciones del proyecto, eso estaba previsto dentro de la demostración de la capacidad financiera del Concesionario Entonces el Concesionario efectivamente acreditó dicha capacidad entregamos no solamente una carta en la cual no había un valor específico para esa demostración, pero nosotros entregamos una carta con un reglamento de crédito sindicado para dos bancos en su momento que eran el Banco de Colombia y el Helm Bank por $200.000 millones y adicionalmente también como estaba previsto en la cláusula del contrato, la carta en la cual nos comprometíamos a poner los otros recursos que se requerían para hacer la obra, cualquier tipo de recursos que se requiriera, esa demostración fue efectivamente estudiada por la entidad y así mismo fue aceptada por ella, hasta aquí llegamos en el momento de con qué capitales se hizo la obra.
Como se puede observar, resulta evidente que la contratista cumplió con su obligación de demostrar su capacidad financiera, según lo exigía el numeral 4.4. de la Cláusula Cuarta del Adicional No. 13. • Elaboración de estudios y diseños del Tramo 7 Respecto a la obligación prevista en el numeral 4.5 que atañe a la elaboración de los estudios y diseños requeridos para las obras de construcción, operación y mantenimiento del Adicional No. 13, el Contrato Principal y las Especificaciones Técnicas de Diseño y Construcción, señalaron de manera concreta los lineamientos generales que la Unión Temporal debía considerar a efectos de dar cumplimiento a esta precisa obligación. Puntualmente, el Contrato Principal en su Cláusula 34198, indicó: "CLÁUSULA 34.
DISEÑOS Y PROGRAMA DE OBRA: 34.1 El Concesionario deberá contar con sus propios diseños para las obras de construcción y/o rehabilitación y mejoramiento incluidas en el Proyecto. Estos diseños deben permitir el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a su cargo, en especial con la obligación de cumplir, como mínimo, con las especificaciones técnicas de construcción y rehabilitación y mejoramiento.
Con el fin de facilitar la labor del Interventor, el Concesionario deberá entregar al Interventor, antes del vencímíento del séptímo mes contado desde la fecha de inicio de Ejecución y en todo caso antes de la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Construcción, los diseños en detalle con los cuales ejecutará las obras de construcción y/o rehabilitación y mejoramiento durante la Etapa de Construcción. Aunque el Interventor tiene la obligación frente al INVIAS de analizar dichos diseños y advertir y comunicar al Concesionario cualquier inconsistencia entre dichos diseños y las especificaciones técnicas de construcción y rehabilitación y mejoramiento, esta comunicación del interventor o su silencio, no se entenderá como aprobación o desaprobación de los diseños entregados y no servirá de excusa al Concesionario para el 19ª Cuaderno de Pruebas No. 1.
Folio 00099. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no cumplimiento de las especificaciones técnicas de construcción y rehabilitación y mejoramiento o para el no cumplimiento de cualquier otra de sus obligaciones bajo este contrato • Por su parte, las Especificaciones técnicas de Diseños y Construcción199 establecieron unos parámetros básicos en virtud de los cuales el Contratista debía elaborar los estudios y diseños del Tramo 7.
A partir de ellos, es importante destacar: a. El Concesionario debía diseñar las obras descritas en las especificaciones técnicas para cada uno de los tramos, ciñéndose en todo caso a los lineamientos y documentos que hicieron parte del contrato. b. El Concesionario debía realizar, bajo su responsabilidad, todos los estudios y diseños para cumplir con el alcance físico del proyecto. c. El Concesionario debía realizar la construcción, bajo su total responsabilidad y de acuerdo con sus diseños.
De la lectura de los medios de prueba allegados al expediente, el Tribunal concluye que la firma INTEGRAL S. A fue la encargada de elaborar los estudios y diseños del Tramo 7, tal como se observa en las Órdenes de Operación emitidas por la Fiduciaria de Occidente y las cuentas de cobro que se expidieron para estos efectos. A manera de ejemplo, dentro de los anexos aportados en el dictamen pericial a cargo de la firma INTEGRA S.A., se encuentra la Cuenta de Cobro No. 120 de 20 de octubre 2006 y la Orden de Operación No.CC1270 del 26 de octubre del mismo año, documentos donde consta el valor correspondiente al anticipo para realizar los diseños del sector Mediacanoa - Loboguerrero, Tramo 7200: En los mencionados documentos se lee lo siguiente: Igualmente obran en el expediente varias comunicaciones que permiten confirmar que la firma INTEGRAL S.A. elaboró los estudios y diseños del Tramo 7, de las cuales vale la pena citar las siguientes: 199 Cuaderno de Pruebas No. 7.
Reverso folio 394 y folio 395. 20° Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen Integra Auditores. Anexos. Documentos soporte. Costos Diseño. Anexo No. 2. ------------------- -------- -------------- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA V CAUCA V OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • Comunicación UTDVVCC-1885-O7 del 19 de diciembre de 2007201, dirigida por la Unión Temporal al Consorcio INTERVALLE, quien ejercía la interventoría en ese momento.
En esa oportunidad, se allegó la respuesta que la firma INTEGRAL S.A hizo a las observaciones que se habían presentado frente a los estudios y diseños correspondientes a Hidrología e Hidráulica del sector 2, versión 3. • Comunicación UTDVVCC - 0284-2008 del 03 de marzo de 2008202, a través de la cual la Unión Temporal le hacía entrega a la lnterventoría de la respuesta a las observaciones hechas frente a los estudios y diseños de "Geología, Geotecnia y Pavimentos presentados por INTEGRAL S.A. en el informe Sector 2, versión 3, perteneciente al Tramo 7: Loboguerrero - Mediacanoa, entregados en junio 15 de 2007" • Comunicación UTDVVCC - 0323-2008 del 08 de marzo de 2008203, a través de la cual la Unión Temporal puso en consideración del Consorcio INTERVALLE, los estudios y diseños del sector 3, Par Vial Reserva Forestal de Yotoco elaborados por la firma INTEGRAL S.A. Está acreditado entonces, que la firma INTEGRAL S.A. tuvo a su cargo la elaboración de los estudios y diseños del Tramo 7, los cuales, en palabras de la lnterventoría, fueron proyectados "teniendo en cuenta las Normas Colombianas para el Diseño de Carreteras del IN/V/AS y A Policy on Geometric Design of HighWays and Streets, 2001, AASHTO.
Además, se tuvo como criterio general, proyectar el alineamiento de la nueva calzada paralela al de la calzada actual y respetar en lo posible las construcciones existentes, de tal manera que el diseño propuesto fuese un proyecto viable económicamente " Ahora bien, dentro del acervo probatorio obran diferentes comunicaciones que dan fe de la existencia de los estudios y diseños de cada uno de los tres sectores que conformaron el Tramo 7, los cuales fueron entregados en las siguientes fechas: • 15 de junio de 2007, la Unión Temporal mediante Comunicación UTDVVCC - 952 del 15 de junio de 2007, envió al director de la lnterventoría, consorcio INTERVALLE, los estudios y diseños del Sector 2 del Tramo 7.204 • 20 de octubre de 2007, la Unión Temporal mediante comunicación UTDVVCC 001577 - 07 del 20 de octubre de 2007, hizo entrega a la lnterventoría de la versión 2 de los estudios y diseños del Sector 1 del Tramo 7_2os. 201 Cuaderno de Pruebas No. 6.
Exhibición lnterventorías. Anexo 15 202 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 292. 2º3 Cuaderno de Pruebas No. 8. Exhibición C. lntervalle. Anexo 14. 2º4 Cuaderno de Pruebas No. 8. Exhibición C. lntervalle. Anexo 3. 205 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 212 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • 06 de noviembre de 2007, la Unión Temporal mediante comunicación UTDVVCC 001652 - 06 de noviembre de 2007, hizo entrega de la versión 2 de los estudios y diseños del Sector 3 del Tramo 7.206 A partir de estos diseños, las firmas encargadas de ejercer la lnterventoría, inicialmente INTERVALLE y posteriormente EPSILON VALLE, remitieron las respectivas observaciones al Concesionario, destacándose las siguientes que fueron aportadas al trámite arbitral:207,,,., •.·····:·. '.
" '··,":,'~:•·>; -~; ',' ~,·, !~-.: "''¼.. COMUNICACIONES ·..•. ENVIADAS POR. LA CÓMÜNICACl,ONÉS ENVIAOAs•·,iPOR · EL INTERVENTORÍA.. CONCESIONARIO.· UTDVVCC 009986 - 2007 del 15 de junio de 2007: Entrega los estudios y diseños del Tramo 7, Sector 2. 208 UTDVVCC -952 del 15 de junio de 2007: Envía al director de la lnterventoría, consorcio lntervalle, los estudios y diseños del Tramo 7, Sector 2.
Cuaderno 8.209 CIV-SEA-089-2004-644-0P del 10 de julio de 2007: Remite las observaciones realizadas por el especialista en redes de la interventoría frente a los estudios y diseños de redes hidráulicas Sector 2210. CIV-SEA-089-2004-656-0P del 17 de julio de 2007: Remite las observaciones realizadas por el especialista en redes de la interventoría frente a los estudios y diseños de hidrología e hidráulica del Sector 2.211 CIV-SEA-089-2004-657-0P del 17 de julio de 2007: Remite las observaciones realizadas por el especialista en tránsito y transporte de la interventoría frente a los estudios de señalización v diseño vial del Sector 2212.
UTDVVCC 001577 - 07 del 20 de octubre de 2007: Entrega de la versión 2 de los estudios y diseños del Sector 1213. UTDVVCC 001652 - 06 de noviembre de 2007: Entrega de la versión 2 de los estudios y diseños del Sector 3.214 20s Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 215 2º7 Cuaderno de Pruebas No. 6. Exhibición de lnterventorías Epsilon e Interco!.
Folio 380 208 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 204 2º9 Cuaderno de Pruebas No. 8. Exhibición C. lntervalle. Anexo 3. 210 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 205 211 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 208 212 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 21 O 213 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 212 214 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 215 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA UTDWCC 001936 - 07 del 28 de diciembre de 2007: Entrega diseños geométricos par vial de la reserva forestal de Yotoco del Tramo 7. 21s CIV-SEA-089-2004-723-OP del 03 de die de 2007: UTDVVCC 0059 - 2008 del 16 de enero de 2008: Remite Remite las observaciones realizadas por el especialista en las aclaraciones a las observaciones presentadas por la Diseño Geométrico de la lnterventoría. lnterventoría frente al Diseño Geométrico del tramo, puntualmente respecto al sector 2.
Adicionalmente envió 10 planos que fue necesario modificar para subsanar las observaciones presentadas por la lnterventoría. UTDWCC 0107-2008 del 29 de enero de 2008: Remite las aclaraciones a las observaciones presentadas por la lnterventoría frente al Diseño Geométrico del tramo, puntualmente respecto al sector 3. Adicionalmente adjunta 23 planos acogiendo algunas de las observaciones presentadas por el Interventor.
CIV-SEA-089-2004-725-OP del 07 de die de 2007: UTDVVCC 1885-07 del 19 de diciembre de 2007: Remite Remite las observaciones realizadas por el especialista en la respuesta de integral frente a las observaciones Hidrología e Hidráulica de la lnterventoría. presentadas por el especialista de Hidrología de la lnterventoría. UTDVCC - 0845 - 2008 del 07 de julio de 2008: Hace entrega de las aclaraciones presentadas por el especialista en hidroloQía e hidráulica, frente al sector 3.
CIV-SEA-089-2004-726-OP del 10 de die de 2007: Remite las observaciones frente a los estudios y diseños del Sector 1 realizadas por el especialista Geologia, geotecnia y pavimentos del Sector 1 de la lnterventoría. CIV-SEA-089-2004-729-OP del 12 de die de 2007: Remite las observaciones frente a los estudios y diseños del Sector 3 realizadas por el especialista Geología, Qeotecnia y pavimentos del Sector 3 de la lnterventoría CIV-SEA-089-2004-730-OP del 12 de die de 2007: Complementa las observaciones frente al diseño geométrico del Tramo 7.
CIV-SEA-089-2004-735-OP del 26 de die de 2007: UTDVCC 0284 - 2008 del 03 de marzo de 2008: remite Remite las observaciones frente a los estudios y diseños aclaración a observaciones presentadas en oficio CIV- del Sector 2 realizadas por el especialista Geología, SEA-089-2004-735-OP - Qeotecnia y pavimentos del Sector 1 de la lnterventoría. CIV-SEA-089-2004-743 -OP del 14 de enero de 2008: UTDVVCC 0265-2008 del 27 de febrero de 2008.
Hace Remite las observaciones frente a los estudios y diseños entrega a la lnterventoría, el estudio de tránsito y del Sector 1 y 3 realizadas por el especialista de tránsito y señalización del Sector 2 y de las aclaraciones a señalización de la lnterventoría. observaciones presentadas por la lnterventoría en Oficio CIV-SEA-089-2004-657-OP. UTDVVCC 0607-2008 del 19 de mayo de 2008.
Entrega en medio impreso y en cd aclaraciones y complementaciones de cara al oficio CIV-SEA-089-2004- 743 CIV-SEA-089-2004-758 -OP del 15 de febrero de 2008: Remite las observaciones realizadas por el especialista en estructuras de la lnterventoría frente los diseños de viaducto ?KM 104+415 Sector 3 y de los muros de contención del sector 1 y 3. 215 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Exhibición C. lntervalle. Anexo
7. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA CIV-SEA-089-2004-759 -OP del 19 de febrero de 2008: Remite las observaciones realizadas por el especialista en estructuras de la lnterventoria frente a los diseños de al!'.)unos viaductos del sector 1 y otras observaciones.
CIV-SEA-089-2004-760 -OP del 26 de febrero de 2008: Remite las observaciones realizadas por el especialista en estructuras de la lnterventoría frente a los diseños de alaunos viaductos del sector 1. CIV-SEA-089-2004-761 -OP del 28 de febrero de 2008: Remite las observaciones realizadas por el especialista en estructuras de la lnterventoría frente a los diseños de muros, alcantarillas, puente e intercambiador del Sector 1,216 CIV-SEA-089-2004-763 -OP del 29 de febrero de 2008: Remite las observaciones realizadas por el especialista en estructuras de la lnterventoría frente a los diseños de algunos viaductos del sector 1217.
CIV-SEA-089-2004-776 -OP del 05 de marzo de 2008: Remite las observaciones realizadas por el especialista en estructuras de la lnterventoría frente a los diseños de algunos viaductos del sector 1 y otras frente al diseño estructural de los puentes reforzados en el sector 3. CIV-SEA-089-2004-777 -OP del 05 de marzo de 2008: Remite las observaciones realizadas frente al oficio UTDVVCC 0265-2008 del 27 de febrero de 2008, presentado por el Concesionario.
CIV-SEA-089-2004-791 -OP del 28 de abril de 2008: Remite concepto final de la lnterventoría frente a los estudios y diseños del Tramos 7. CIV-SEA-089-2004-792 -OP del 29 de abril de 2008: Remite concepto final de la lnterventoría frente al diseño aeométrico del Tramo 7. EV- 042 - 2008 del 30 de mayo de 2008: lnterventoría envía conceptos de diseño de retornos. 216 Cuaderno de Pruebas No. 6.
Folio 279 217 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 284 21a Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 291 UTDVCC 0281 - 2008 del 03 de marzo de 2008: remite aclaración a observaciones presentadas en oficio CIV- SEA-089-2004-723-0P. 21a UTDVCC 0323 - 2008 del 08 de marzo de 2008: remite actualización de la justificación del trazado del par vial reserva forestal Yotoco, en atención a las observaciones hechas por lntervalle. 219 UTDVCC 0347 - 2008 del 14 de marzo de 2008: remite complementación a los estudios y diseños del Sector 2.
Adicionalmente remitió el anexo 6: memorias de diseños estructurales. UTDVCC 0518 - 2008 del 28 de abril de 2008: remite informe versión 3 del sector 3. 219 Cuaderno de Pruebas No. 8. Exhibición C. lntervalle. Anexo
14. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EV- 066 - 2008 del 30 de mayo de 2008: lnterventoría UTDWCC - 0826 - 2008 del 03 de julio de 2008. Da envía concepto técnico expedido por el especialista de respuesta a las observaciones presentadas por la diseños geométrico de la lnterventoría · interventoría e informa sobre las modificaciones efectuadas en atención a éstas.
UTC- 005 - 2008 del 02 de julio de 2008: Envió el alineamiento definitivo planta perfil del sector 7, con las modificaciones solicitadas por la lnterventoría. EV- 099- 2008 del 14 de julio de 2008: Da respuesta al UTDWCC - 0850 - 2008 del 08 de julio de 2008. Da oficio UTDVVCC - 0850 - 2008 del 08 de julio de 2008, respuesta a las observaciones presentadas por el presentado por el concesionario y manifiesta no tener especialista en diseño geométrico de la lnterventoría en objeciones frente a las aclaraciones enviadas. oficio Epsilon Valle - 003 de julio 07 de 2008 y envía planos incorporando modificaciones solicitadas por la lnterventoría. EV- 102- 2008 del 16 de julio de 2008: Da respuesta al oficio UTDVVCC - 0872 - 2008 del 11 de julio de 2008, presentado por el concesionario y manifiesta no tener objeción frete a los planos estructurales y a las memorias de cálculo.
EV- 104- 2008 del 16 de julio de 2008: Da respuesta al oficio UTDVVCC - 0850 - 2008 presentado por el concesionario y manifiesta que los planos remitidos se ajustan a lo planteado en las reuniones técnicas sobre los diseños ¡¡eométricos del tramo 7. EV- 105-- 2008 del 16 de julio de 2008: Da respuesta al oficio UTDVVCC - 0850 - 2008 y manifiesta la viabilidad de la alternativa presentada por el Contratista frente al plano modificatorio de la intersección vial del Buga.
EV-108- 2008 del 18 de julio de 2008: Remite concepto dado por el especialista de tránsito de la lnterventoría respecto al sector 3 del Tramo 7. UTDWCC - 0984- 08 del 31 de julio de 2008. Envía estudio de impacto ambiental del sector 3 EV- 131- 2008 del 13 de agosto de 2008: Remite concepto técnico del especialista en diseño geométrico de la lnterventoría sobre los planos de la intersección Darien 1.
EV- 180- 2008 del 23 de septiembre de 2008: Remite concepto técnico del especialista en diseño geométrico de la lnterventoría sobre la alternativa de diseño de la intersección Darien 1. EV- 195-- 2008 del 30 de septiembre de 2008: La interventoría, teniendo en cuenta que ya está definido en un 99% el diseño geométrico del tramo, solicita al concesionario presentar los diseños definitivos de la Intersección Darién 1. 220 EV- 211- 2008 del 15 de octubre de 2008: Remite concepto emitido por el especialista de diseños geométrico de la interventoría quien señala que el nuevo diseño de la Intersección Darien 1 es viable siempre y cuando se atiendan unas su¡¡erencias. 220 Cuaderno de Pruebas No. 6.
Folio 332 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA UTDWCC - 1644 - 08 del 30 de diciembre de 2008: Envía memoria técnica y diseños estructurales del tramo 7 sector 2 v 3. EV- 376- 2009 del 12 de febrero de 2009: La lnterventoría solicita al Contratista enviarjuego de planos, teniendo en cuenta que se realizaron varios cambios al diseño geométrico debidamente autorizado por ésta.
UTDWCC - 0715 -09 del 11 de mayo de 2009: Envía para revisión y observaciones de la lnterventoría 27 planos de diseños del viaducto de Santabárbara ubicado en el sector 1 del Tramo 7. De la anterior relación probatoria se advierte con claridad que la Unión Temporal, durante la etapa de preconstrucción, presentó los estudios y diseños del Tramo 7, atendiendo claro está las observaciones que frente a ellos iba emitiendo la lnterventoría del Proyecto.
En este punto, es importante destacar que la lnterventoría del Proyecto, concretamente EPSILON VALLE, continuó presentado observaciones a los estudios y diseños durante la etapa de construcción, lo cual se evidencia, a manera de ejemplo, en las siguientes comunicaciones: EV-0482-2009 del 20 de mayo de El especialista de estructuras de la lnterventoría presenta concepto sobre diseño estructural del 2009221 Tramo 7.
EV-01116-2010 del 10 de agosto de La interventoria presenta concepto emitido por el especialista en diseño geometrico frente a algunos 2010222 puntos del Tramo. EV-01598-2011 del 31 de mayo de Solicitud de concepto técnico relacionado con las modificaciones efectuadas a los diseños de la 2011223 seQunda calzada. EV-02028-2012 del 24 de enero de La lnterventoría presenta el concepto del 2012224 especialista de estructuras frente a los de los estudios v diseños de un Viaducto.
CISP- OP- 0431-100- 2012 del 02 de Modificación del diseño geométrico de algunas aaosto de 2012225 abscisas del Sector 2. A partir de lo anterior, puede concluirse que la lnterventoría, tal como señala la Contratista, no aprobó ni rechazó los estudios y diseños del Tramo 7 presentados por éste, pero no porque no lo considerara oportuno o necesario, sino porque su función era entregar observaciones y recomendaciones frente a éstos, lo cual evidentemente hizo.
También es necesario precisar que si bien el contratista no dio respuesta escrita a cada una de las observaciones, lo cierto es que existe prueba de que sí las atendió. Esta conclusión aparece corroborada 221 Cuaderno de Pruebas No. 7. PDF. Folio 189. 222 Cuaderno de Pruebas No. 7. PDF. Folio 197. 223 Cuaderno de Pruebas No. 6. Exhibición de lnterventoría. Anexo 67. 224 Cuaderno de Pruebas No. 7.
PDF. Folio 216 225 Cuaderno de Pruebas No. 7. PDF. Folio 321 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA por el Ingeniero LUIS ORLANDO VELÁSQUEZ226, quien en su calidad de Subdirector Técnico y Operativo del Consorcio INTERCOL S.P. - última firma interventora-, al momento de rendir su testimonio de manera puntual precisó lo siguiente: "DR. GÓMEZ: ¿ Todos esos requerimientos que ustedes como interventoría Je hacían al contratista eran atendidos oportunamente por ellos o hubo requerimientos que no fueron atendidos por ellos, por el contratista? SR. VELÁSQUEZ: Pues nosotros siempre los requerimientos y algunos de pronto quedaban en el aire, pero sí eran atendidos, no respondidos por escrito, pero sí atendidos en el momento durante la ejecución de las obras, porque yo creo que DR. GÓMEZ: ¿ Qué significa quedaban en el aire vale decir que no eran atendidos? SR. VELÁSQUEZ: No, que no eran respondidos, pero acabo de decir que los escribíamos y siempre en calidad porque en nuestra empresa también exigen tema de calidad, en el cual todo oficio que nosotros responsamos o que nos dirija el concesionario o que nos dirija la ANI debe tener una respectiva respuesta, así se atienda, entonces por eso digo que había ciertos eventos en el cual según digamos en el tema de señalización, en el tema los atendían y dentro del proceso constructivo realmente todos fueron atendidos.,,_ destaca del Tribuna/- Dicho esto y en consideración al material probatorio analizado previamente, para este Tribunal es claro que la sociedad Concesionaria dio cumplimiento a la obligación prevista en el numeral 4.5, al estar debidamente acreditado que adelantó las labores necesarias para contar con los estudios y diseños requeridos para ejecutar las obras de construcción, operación y mantenimiento del Tramo 7. • Obtención de Licencias Ambientales.
Pasando a la obligación prevista en el numeral 4.6. que atañe al trámite y obtención de las licencias ambientales del Tramo 7, en el Informe final de lnterventoría227 se advierte que la Unión Temporal obtuvo las licencias ambientales de dicho tramo en las siguientes fechas y condiciones: • Sector 1. Sector que fue a su vez dividido en otros tres (3) precisamente con el fin de facilitar la apertura de frentes de trabajo para la obtención de la licencia ambiental. o Subsector Loboguerrero.
K-63 +700 - k71+790: Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 1436 de noviembre 27 de 2014. o Subsector Zabaletas. K71+790 - K74 + 461: Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 0083 del 29 de enero de 2015. 226 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Luis Orlando Velásquez. Página 22. 227 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000023.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA o Subsector la Guaira. K74+461 - K81+000: Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 0429 del 8 de mayo de 2014. • Sector 2.228 El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó Licencia Ambiental mediante Resolución No. 0033 del 15 de enero de 2009 para el Sector 2 del Tramo 7. • Sector 3.229 El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó Licencia Ambiental mediante Resolución No. 1156 del 12 de junio de 2009 para el Sector 3 del Tramo 7 en el cual se construyó el Par Vial Yotoco, "obra contemplada para evitar la afectación a la reserva forestal de Yotoco" Como se observa, la licencia ambiental del Sector 2 fue otorgada durante la etapa de preconstrucción y la del sector 3 a los dos meses de iniciar la etapa de construcción (22 de abril de 2009), lo cual significa, frente a ésta última, que los trámites necesarios para su obtención fueron iniciados durante la primera etapa.
Ahora bien, respecto al Sector 1, resulta relevante citar lo dicho por el testigo JUAN CARLOS VALENZUELA230 quien, en su calidad de abogado ambiental de la sociedad concesionaria, en audiencia llevada a cabo el día 02 de septiembre de 2019, manifestó: "DR. VALENZUELA: Esa es la terminología, entonces tramo VII sector 3 es donde arrancamos el licenciamiento, después de eso seguimos con el sector 1 había dejado de participar el sector 2.
Entonces en el tramo 3 no tuvimos mayor cantidad de problemas, como lo habíamos visto no había que hacer sustracción de reserva forestal y fue la primera licencia que obtuvimos una vez se le dio vía libre al proyecto y a los estudios, a partir de eso ya estábamos trabajando mientras que arrancamos a licenciar el sector 3 y empezamos a trabajar /os otros dos subsectores.
Ahí hay un punto muy importante es que primero obtuvimos una certificación de Ministerio del Interior que decía que en todo el tramo VII no había comunidades negras, indígenas, ni de ningún tipo entonces eso nos marcaba la metodología que debíamos usar, hay una metodología para hacer estudios de impacto ambiental cuando hay comunidades y es una metodología participativa y hay una metodología distinta cuando no /as hay, entonces nosotros aplicamos la metodología de no comunidades.
Entonces hicimos los estudios del tramo 3, pasamos a los del 1, alcanzamos a hacer todos /os estudios y a presentarlos al Ministerio del Medio Ambiente y resulta que hay una oposición cuando se está haciendo el trámite, hay una oposición de las comunidades porque alegan que sí hay presencia de comunidades negras en el sector, nosotros volvimos a pedir una certificación del Ministerio del Interior, el Ministerio nos volvió a contestar que no había 228 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Folio 000042. 229 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000043. 23° Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Juan Carlos Valenzuela. Pag
6. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA comunidades negras en el sector inscritas, volvimos a pasarlo a la ANLA y la ANLA decía no, yo todavía no puedo decidir sobre eso porque tengo un grupo de gente que me está diciendo que sí hay comunidades en el sector, pese a que el Ministerio que es la entidad encargada de certificar dice que no las hay.
Y pusimos una tutela, la pusimos nosotros para que se decidiera porque no lográbamos ni para adelante, ni para atrás y la tutela fue fallada a favor nuestro y le ordenó a la ANLA que siguiera con los trámites y concediera o negara la licencia ambiental con los estudios que había. La ANLA comenzó a trabajar en esto pero la sentencia entró a revisión extraordinaria de la Corte Suprema y la Corte Suprema decidió que no, que más o menos la decisión es que si el río suena piedras lleva, entonces por favor señores Ministerio del Interior Vayan y revisen, señores ANLA no pueden dar ninguna licencia si no se trabaja con las comunidades y se paró definitivamente el licenciamiento del tramo 1.
Entonces mientras tanto nosotros fuimos haciendo ya estos estudios juiciosos sobre la reserva forestal del bosque Yotoco, porque en esta discusión con el Ministerio sobre el sector 1 nos demoramos casi un año, entonces ya estaban los estudios del tramo 2 y pasamos también al licenciamiento del sector 2 y obtuvimos el licenciamiento del sector 2 antes de que lográramos decidir sobre el sector 1.
Y en el sector 1 empezamos a trabajar con las comunidades, ya tocaba repetir los estudios con la metodología participativa, con la sentencia de la Corte, entonces identificamos las comunidades, había un sector donde había comunidades y otro sector donde no las había, entonces ya eso nos obligó a dividir el sector 1 en 2 subsectores en principio y cuando nos reunimos con las comunidades dijeron que eran dos comunidades distintas entonces que no podían trabajar en un solo espacio, entonces que había que dividir lo de ellos, entonces el sector 1 queda dividido en tres subsectores uno para la comunidad de Loboguerrero, otro para la comunidad de Zabaletas y el tercero que no tenía comunidades que se llama La Guaira.
Entonces así obtuvimos, trabajamos con las dos primeras con la metodología participativa y con la última lo hicimos de la misma forma que habíamos hecho los otros sectores es decir sin la presencia de comunidades, por esa razón obtenemos primero la licencia ambiental de La Guaira se obtuvo casi un año antes que las de los otros sectores, estábamos trabajando las comunidades no estaban yendo a las reuniones, no estaban participando, hacían presión sencillamente con no participar." Con fundamento en lo anterior y al margen de los inconvenientes que se hayan presentado para su otorgamiento, el Tribunal concluye que durante la etapa de preconstrucción, la sociedad concesionaria inició el trámite para la obtención de las licencias ambientales del Tramo 7, las cuales fueron finalmente otorgadas entre el año 2009 y el año 2015, cumpliendo con ello la obligación prevista en el numeral 4.6 de la Cláusula Cuarta del Adicional No.
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • Cronograma de ejecución de obra. Finalmente, en cuanto a la última obligación, esto es, la dispuesta en el numeral 4.7. relacionada con la entrega de un cronograma de ejecución obra, el Tribunal advierte que, pese a que no obra en el expediente prueba de la entrega de dicho cronograma, para el Tribunal es suficiente la manifestación que hicieron las partes, especialmente la ANI respecto al cumplimiento de todas las obligaciones a cargo de la contratista durante la etapa de preconstrucción, cumplimiento que obviamente incluye la entrega del mencionado cronograma231.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que el Concesionario dio cumplimiento a cada una de las obligaciones previstas durante la Etapa de Preconstrucción, entendimiento que compartió la Entidad Pública en la contestación de la demanda arbitral, al afirmar que "en la Etapa de Preconstrucción el Concesionario realizó los fondeos a los Fideicomisos de Predios, de Gestión Social y de Licencias Ambienta/es para el Contrato Adicional No. 13, así mismo adelantó todos los diseños requeridos para las obras de construcción, como consta en el Acta de Inicio de la Etapa de Construcción del Contrato Adicional No.13, de fecha 22 de abril de 2009.
Igualmente, el Concesionario dio inicio al trámite y obtuvo las licencias ambienta/es y demás permisos para la ejecución de las obras acordadas"232. También debe tenerse presente que el término de la Etapa de Preconstrucción duró quince (15) meses más de lo inicialmente previsto, ampliación que en todo caso fue acordada previamente por las partes, a través de los Otrosíes Nos. 2, 3, 4 y 5.
En definitiva, el cumplimiento de las obligaciones previstas durante la etapa de preconstrucción fue el que precisamente habilitó el inicio de la Etapa de Construcción del Contrato Adicional No. 13, la cual demandó la realización de unas actividades específicamente descritas en su clausulado y cuyo cumplimiento entrará a estudiar el Tribunal a continuación. 4.2.2.2.
Etapa de construcción El 22 de abril de 2009, las partes suscribieron el Acta de inicio de la Etapa de Construcción233 del Contrato Adicional No. 13, la cual incluyó, además, las obras de construcción del Par Vial, acordadas mediante Otrosí No. 2 del 14 de enero de 2008. Esta etapa de construcción según la Cláusula Sexta del Adicional No. 13, tenía una duración de sesenta (60) meses.
Durante esta etapa, el Contratista debía ejecutar las siguientes obligaciones: 231 En el hecho 13 de la demanda inicial la contratista manifestó que "13. Durante la Etapa de Preconstrucción, el Concesionario ejecutó a cabalidad todas las prestaciones a su cargo " frente a lo cual la ANI en la contestación a la demanda, señaló: "Es cierto " 232 Contestación a la demanda arbitral.
Página 7. 233 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio. 000247 a 000248. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA "CLÁUSULA SÉPTIMA - PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN: Durante la Etapa de Construcción del presente Contrato Adicional, EL CONCESIONARIO deberá cumplir las siguientes obligaciones: 7.1 - La construcción de la segunda calzada del Tramo Medíacanoa - Loboguerrero que hace parte del Proyecto Vial denominado "Sistema Doble Calzada del Corredor Vial Buga - Buenaventura", en el plazo establecido en la Cláusula sexta.
La culminación a satisfacción de la ínterventoría del Contrato de Concesión 005 de 1999 y del INCO de las obras de construcción, será requisito indispensable para la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Operación 7.2. DERRUMBES: en caso de presentarse derrumbes durante la etapa de CONSTRUCCIÓN cuyo volumen supere 30 metros cúbicos, el INCO reconocerá a partir de los 30 metros cúbicos, el volumen excedente de metros y/o dónde se considere necesario.
La cuenta por esta actividad se presentará cada año y su medición será mensual y avalada por la ínterventoría, dicha cuenta se presentará con la respectiva aprobación por parte de la lnterventoría y el precio será pactado entre el INCO y el Concesionario prevía aprobación y estudio de precios de mercado realizado por la lnterventoría, al suscribirse el acta de inicio de la Etapa de Construcción. El INCO reconocerá al CONCESIONARIO como una obra adicional los siguientes ítems: remoción de derrumbes, transporte de materiales de derrumbes a los sitios autorizados y Disposición de material de derrumbes en zonas de depósito." Adicionalmente, en cumplimiento del otrosí No. 2, el contratista se comprometió a ejecutar las siguientes obras: "CLÁUSULA PRIMERA.
OBJETO. Modificar el trazado vial establecido para la segunda calzada entre Medíacanoa y Loboguerrero al paso por la Reserva Forestal de Yotoco, paralela a la vía existente entre el K98+200 y el K103+150, para lo cual el CONCESIONARIO se obliga a realizar bajo su cuenta y riesgo los estudios, los diseños definitivos y la construcción del Par Vial rodeando la Reserva Forestal de Yotoco en una longitud de 7200 metros, obteniéndose como longitud adicional a la inicialmente contratada una distancia de 2250 metros, de acuerdo con la sección establecida en las Especificaciones Técnicas del Anexo No. 1 del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999." Al igual que en la Etapa de Preconstrucción, la ejecución de las obligaciones descritas previamente, debían hacerse de acuerdo con los lineamientos generales consignados en el Contrato Principal y las Especificaciones Técnicas de Diseño y Construcción, contenidas en el Anexo 1 del Adicional No. 13234.
En términos generales: a. El Concesionario debía construir las obras descritas en las Especificaciones Técnicas para cada uno de los Tramos, ciñéndose a los lineamientos y documentos que hicieron parte del Adicional No. 13. 234 Cuaderno de Pruebas No. 7. Reverso Folio 394 y ss. ---------- - ------ --- - ----- - ----------------------------- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA b. Las Especificaciones Técnicas describían las características que debían cumplir los diseños, las obras de construcción, el mantenimiento y la operación de la carretera. c. El Concesionario debía realizar la construcción de acuerdo con sus diseños y bajo su total responsabilidad. d. El cumplimiento de las Especificaciones Generales no eximía al Contratista del cumplimiento de las Técnicas de Construcción, Rehabilitación y Mejoramiento.
Teniendo claridad respecto de las obligaciones a cargo de la Unión Temporal durante la etapa de construcción, el Tribunal abordará el estudio de su respectivo cumplimiento, análisis que se hará a partir de cada uno de los tres sectores en los que se dividió el Tramo 7. Sector 1 entre el PR63 al PR 81 +000. Este primer sector tenía una longitud de 17.6 km del tramo 7.
Sin embargo, dada la dificultad en la obtención de las licencias ambientales en este punto especifico, fue necesario subdividir el Sector 1 en tres subsectores: Loboguerrero, Zabaletas y la Guaira. De comienzo es importante advertir que la prueba idónea para determinar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario en esta etapa del Contrato, se circunscribe a los informes de interventoría, especialmente al informe final suscrito por el Consorcio INTERCOL S.P. el 1 O de febrero de 2017.
En esta oportunidad, la firma interventora dejó expresa constancia del avance de las obras en cada uno de los sectores del proyecto, así como de las actividades pendientes por ejecutar. En el citado informe final de interventoría,235 se verificó que para el día 6 diciembre de 2016, las obras ejecutadas y pendientes por ejecutar en el sector 1, eran las siguientes: Construcción de la segunda Calzada 51.5% 48.5% lntercambiador Vial Loboauerrero K64+000 15% 85% Retorno No. 1 doble K67+700 50% 50% Retorno No. 2 doble k74+450 0% 100% lnt Loboauerrero (k63+997.88) L: 14.69 4% 96% Viaducto No.1 47% 53% Viaducto No.2 40% 60% Viaducto No. 3 98% 2% Viaducto No. 3ª 98% 2% Viaducto No. 4 98% 2% Viaducto No. 5 49% 51% Viaducto No. 6 85% 15% Viaducto No. 7 62% 38% Viaducto No. 8 0% 100% Puente Argentina 100% 100% 235 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Folio 00024 a Folio 000026. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Puente el Trapiche 96.0% 4.0% Puente el Bosaue 70% 30% Puente la Lora 100% (100%) sic Fuente: Informe Final de lnterventoría del 10 de febrero de 2017. En resumen, el informe final de interventoría reportó un porcentaje de ejecución de obras del 51.5% en el sector 1, para el mes de diciembre de 2016.
A página 3-21 236 del mencionado informe, se lee: · ·::, AVANCE ACUMULADO ·· ·.< SEPTIEMBRE~OCTUBRE •NOVIEMBRE- DICIEMBRE 2016 SECTOR Se tiembre - 16 Octubre -16 Noviembre -1 6-Dic-16 Sector 1 49% 51.00% 51.50% 51.50% Fuente: Informe Final de lnterventoría del 10 de febrero de 2017. Ahora, es importante precisar que el plazo de construcción inicialmente previsto para el Sector 1, fue modificado mediante Otrosí No.1 O al Contrato Principal, en los siguientes términos: CLÁUSULA NOVENA. -MODIFICACIÓN CLÁUSULA SEXTA CONTRATO ADICIONAL DE 2006.
Las partes acuerdan modificar la Cláusula Sexta, en lo relacionado con el plazo establecido para la etapa de construcción del Sector 1 del tramo 7 Mediacanoa - Loboguerrero, teniendo en cuenta los conceptos emitidos por la interventoría del Proyecto y la Vicepresidencia de Planeación Riesgos y Entorno, relacionados en los considerandos Nos. 18 y 19 del presente.
Para lo cual se establece una nueva fecha de terminación de las obras del sector 1 para el 1 de noviembre de 2016. De lo anterior queda claro que la ejecución de las obras en el Sector 1 culminaba el 01 de noviembre de 2016. No obstante ello, la Unión Temporal mediante comunicación UTDVVCC -531-2016, solicitó la ampliación de dicho plazo por un lapso de 8.5 meses.
Esta petición se fundamentó en el acaecimiento de diferentes circunstancias que llevaron a suspender las obras, tales como demoras en el trámite de gestión predial a cargo de la ANI, una orden de tutela del año 2015, actividades de monitoreo geotécnico en el Viaducto de Santa Bárbara, entre otras razones. Frente a esta solicitud y una vez verificadas las circunstancias alegadas por la Unión Temporal, la lnterventoría del proyecto estimó viable conceder un plazo adicional de 6.5 meses más, tal como consta en oficio CISP- OP- 0431 -512-2016 del 22 de noviembre de 2016237, en el cual se señaló: "Realizada la revisión integral de lo manifestado por el concesionario en su escrito UTDVVCC-531-2016, solicitando ampliar el plazo de construcción en ocho (8) meses a partir del 1 de enero de 2017 al 31 de agosto de 2017, del sector 1 (K63+ 700 - K81+000) del tramo 7 Loboguerrero -Mediacanoa, esta interventoría estima viable la ampliación del plazo en seis punto cinco (6.5.J meses, para la terminación de las obras de construcción de la segunda calzada del citado sector, teniendo en cuenta que las 236 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Folio 00024 a Folio 000026 237 Cuaderno de Pruebas No. 7. CD Pruebas Folio 434. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA diferentes actividades se desarrollan de manera paralela, obteniendo como máximo retraso de obras lo expuesto anteriormente". - subrayas y negrillas fuera del texto - Ahora bien, pese a que la ampliación del término para ejecutar las obras en el Sector 1 del Tramo 7, fue concertado como quedó visto, finalmente no se llegó a suscribir, formalmente, dicha prórroga, pues el Adicional No. 13 y sus Otrosíes fue anulado por el laudo de 25 de noviembre de 2016, decisión que al quedar debidamente ejecutoriada y en firme el día 6 de diciembre del 2016, obligó a que la contratista suspendiera y cesara en sus actividades.
En estos términos es claro y así quedó probado en el expediente que las obras del Sector 1 no pudieron terminarse, pues una circunstancia externa a las partes impidió su continuación. Sector 2 entre el PR 81+000 y el PR 96+000 Según lo pactado contractualmente, este sector tenía una longitud de 15 Km, los cuales fueron totalmente ejecutados por la contratista según consta en el informe final del Consorcio INTERCOL S.P. 238.
En dicho informe se detalló cada una de las obras realizadas y se certificó el porcentaje de cada una de ellas para el mes de diciembre de 2016, así:,',,v,/ t~;~ ~~~:~:·. J; •··' ~·1,1:~lf~v~~,¡~~~~t~~t..•.·.s·.,: '",,.,.;" fr:'<IflJ..'. ''º"•"" SECTOR 2 (K81+000alK96+000) •· •.·.• CONSTRUCCIÓN DE LA VIA Construcción Segunda Calzada K81+000 al K96+00 100% INTERSECCIÓN A DESNIVEL Darién 1, K85+500 100% RETORNOS Retorno No.3 doble K82+300 100% Retorno No.4 doble K88+200 100% Retorno No.1 sencillo K92+ 700 100% Retorno No.2 sencillo K92+900 100% Retorno No.3 sencillo K93+280 100% Retorno No.4 sencillo K98+100 100% Retorno No.5 sencillo K99+050 100% VIADUCTOS Y PUENTES Viaducto K89+400 100% PASOS DE FAUNA.
K81+322 100% K81+619 100% K81+927 100% K82+505 100% K84+714 100% K93+978 100% K94+014 100% K94+517 100% K94+852 100% 238 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000042 a folio 000043. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA K95+372 100% K95+913 100% DEPÓSITOS Jarillon K82+520 100 (Reservado para el Sector1) Puerta Piedra 2 K83+400 100% (Reservado para el Sector 1) Puerta Negra K83+000 100% El Lago K85+950 100% La Lorena K87+000 45% El Retorno K88+280 100% Puerta Piedra 1 K89+800 100% Restrepo K92+100 100% Fuente: Informe Final de lnterventoría del 10 de febrero de 2017.
Así mismo, al hacer referencia al avance acumulado de las obras entre los meses de septiembre y diciembre de 2016, la lnterventoría reportó lo siguiente: 239 '>'AVANCE\:4:CUMULADO ·:n. SE PTIÉMá'r{~;.. ocif u'i:fRE'~NO\IIEM BRE ~ ÓICÍEMBRE:2016.·. ' Octubre -16 6- Dic-16. 100%. Fuente: Informe Final de lnterventoría del 10 de febrero de 2017.
Como se puede observar, la lnterventoría del Contrato certificó, de cara al Sector 2 del Tramo 7, el cumplimiento del 100% de las obligaciones a cargo de la Unión Temporal durante la etapa de Construcción, cuya ejecución finalizó el 22 de abril de 2014 "de acuerdo con los plazos establecidos en el Contrato Adicional No. 13"240_ Sector 3 entre los PR 96+000 al PR 111 +000 Este sector tenía una longitud de 15 Km, los cuales también fueron ejecutados en su totalidad por la contratista, según consta en el informe final del Consorcio INTERCOL S.P.241 En dicho informe se detalló cada una de las obras realizadas y se certificó el porcentaje de cada una de ellas para el mes de diciembre de 2016, así: CONSTRUCCIÓN DE LA VIA Construcción Segunda Calzada K96+000 al K111+000 RETORNOS Retorno No.5 doble K109+100 Retorno No.6 sencillo K96+600 239 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Folio 000038 24º Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000042 241 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000044 a folio 000045 100% 100% 100% TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Retorno No.7 sencillo K98+300 100% Retorno No.8 sencillo K105+100 100% Retorno No.9 sencillo K105+700 100% Retorno No.1 O sencillo K107+850 100% VIADUCTOS Y PUENTES Puente K100+600 100% Viaducto No.13 K104+060 (Otrosí No.2) 100% Viaducto No. 14 K104+200 (Otrosí No.2) 100% Viaducto No. 15 K104+ 340 (Otrosí No.2) 100% Viaducto No. 16 (Plan de las vacas) K104+440 CD 100% PASOS DE FAUNA.
K99+520 100% K100+120 100% K100+210 100% K100+320 100% K100+580 100% DEPÓSITOS Par Vial K98+500 100% Cabal K98+ 700 100% Ji¡:¡uales K98+960 100% Ja¡:¡uey K99+250 100% El Vivero K99+500 100% Bombillo K103+500 100% Arauca K110+000 100% OTRAS OBRAS PARA CONSTRUIR Estación de peaje Lobo¡:¡uerrero PR63+310 N/A Estación de pesaje K95+800 al K96+424 100% Área de servicio K100+246 al K100+405 100% Fuente: Informe Final de lnterventoría del 10 de febrero de 2017.
Las obras previstas para este Sector 3 culminaron el 22 de abril de 2014, es decir, dentro de los sesenta (60) meses establecidos como plazo en el Contrato Adicional No. 13. Por esta razón, la lnterventoría registró242 el siguiente avance de ejecución de obras: ?i,>· ·,,:/.. AVANCE ACUMULADO.•.·· •.•··.., c'r;,J}f:\1'tt:::~·',:1SEPTIEMEIRE~ OCTU.BRE ~NOVIEMBRÉ- DICIEMBRE(201tJt;!;t1t~:¡ Octubre -16 Fuente: Informe Final de lnterventoría. Visto lo anterior, para el Tribunal está plenamente acreditado que la Unión Temporal ejecutó el 51.5% de las obras del Sector 1 y el 100% de las obras de los Sectores 2 y 3 del Tramo 7.
En promedio ponderado, se ejecutó el 78.18 % de la totalidad del tramo 7 objeto del Adicional No. 13, tal como certificó la lnterventoría: 242 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 000038. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Octubre • 16 Noviembre - 1 6 - Die• 16 Sector 1 49% 51.00% 51.50% 51.50% Sector 2 100% 100% 100% Sector 3 100% 100% 100% PROM Aritmético 83.00% 83.67% 83.83% La anterior conclusión no solo fue avalada por la lnterventoría del Contrato, sino incluso por la propia Entidad Pública contratante quien, en varias oportunidades, reconoció su cumplimiento.
Así, por ejemplo, en los considerandos del Otrosí No. 6 suscrito por el Vicepresidente Ejecutivo de la ANI y el Representante Legal de la contratista, se parte de la base de la construcción total de las obras de los Sectores 2 y 3 del Tramo 7. En ese documento contractual se lee lo siguiente: - Otrosí No. 6 del 23 de mayo de 2014. "15.
Que se requiere viabilizar la operación de la segunda calzada ya construida en los sectores 2 y 3 del Tramo 7. obteniendo como beneficio la mejora en la prestación del servicio del corredor con el consecuente impacto social que de ello deriva y la protección del interés público, aprovechando la terminación de obra en estos sectores, que abarcan una extensión de 30 kilómetros con lo cual igualmente se evita el deterioro por no uso de la carpeta asfáltica, quedando pendiente la construcción del sector 1 en los términos señalados en el Otrosí No. 9"243- subrayas y negrillas fuera del texto - Por su parte, en el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e inicio de la Etapa de Operación de los Sectores 2 y 3 del Tramo 7 de fecha 23 de mayo de 2014244, suscrita entre la ANI, la contratista y la Representante Legal del Consorcio INTERCOL S.P., se dejó la siguiente constancia: "2.
Cumplimiento de los requisitos La lnterventoría y la ANI efectuaron la verificación de las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento correspondientes a la segunda calzada, del tramo Mediacanoa - Loboguerrero, ejecutadas por el Concesionario; concluyendo que éste dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas de Diseño y construcción, necesarias para finalizar la Etapa de Construcción "245 - subrayas y negrillas fuera del texto - En otro documento que reposa en el expediente, concretamente el Acta donde se le hace entrega de los Sectores 2 y 3 al nuevo concesionario VIA PACÍFICO S.A.S., la ANI reconoce expresamente que "...
Jg_ 243 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 245 244 Cuaderno de Pruebas No. 1 Folio 000283 a folio 000284. 245 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 0032 a 0036 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA calzada nueva en el sector comprendido entre el PR81+000 y el PR111+000 fue eiecutada en su totalidad por el Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y se encuentra disponible para entrega al Concesionario Vía Pacífico" - subrayas y negrillas fuera del texto- La misma firma interventora INTERCOL S.P., mediante oficio remitido a la ANI CISP -OP-0431-255- 2014 RAD.
ANI No. 2014-409-024129-2246 del 23 de mayo de 2014 reconoce que se verificó el cumplimiento de las especificaciones técnicas de las obras ejecutadas en los Sectores 2 y 3. De manera puntual, en el citado oficio se lee lo siguiente: "( ) nos permitimos informar que una vez adelantada la revisión de las memorias técnicas y las obras eiecutadas en los sectores 2 y 3 del tramo 7.
Loboguerrero - Mediacanoa, se verificó el cumplimiento de las especificaciones técnicas de las obras eiecutadas. quedando sujetas a correcciones y complementaciones (...) - subrayas y negrillas fuera del texto- Lo anterior también aparece corroborado por el señor LUIS ORLANDO VELÁSQUEZ, quien al momento de rendir testimonio ante este Tribunal, en su calidad de Subdirector Técnico y Operativo de la lnterventoría INTERCOL S.P., de manera precisa ratificó el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Unión Temporal en lo que respecta a los sectores 2 y 3 del Tramo 7.
En efecto, en aÜdiencia llevada a cabo el 30 de agosto de 2019247, el testigo manifestó: "DR. GÓMEZ: Hablando por sectores para diciembre/16 revisando el informe de interventoría el tramo 2 y el tramo 3 estaban 100% eiecutados? SR. VELÁSQUEZ: Correcto. DR. GÓMEZ: ¿ Y debidamente entregados? SR. VELÁSQUEZ: Habían sido entregados en el 2014 porgue terminaron su etapa de construcción e inieiaron etapa de operación ( ) DR. GÓMEZ: Sí, pero de lo que yo entiendo y de las respuestas anteriores para diciembre/16 ya estaba el 100% entregado en los sectores SR. VELÁSQUEZ: Sectores 2 y 3 sí estaban en 100%, sector 2 entre el 81 y el 96, y sector 3 entre el 96 y el 111." - subrayas y negrillas fuera de texto - En similares términos, la señora EGNNA FRANCO MENDEZ, Gerente de Proyectos de la ANI, en testimonio rendido el 2 de septiembre de 2019, con total precisión señaló que "el sector 2 y el sector 3 fue finalizado y se construyó en su 100%."248 246 Cita tomada del Informe Final de lnterventoría. Cuaderno de Pruebas No. 4.
Folio 000048. 247 Cuaderno Transcripciones. Testimonio Luis Orlando Velázquez. Pág. 13 y 14. 248 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Egnna Franco. Página
9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Teniendo en cuenta los diferentes medios de prueba a los que se ha hecho mención, para este Tribunal resulta probado que respecto del Sector 1 la contratista alcanzó a ejecutar obras hasta un porcentaje de 51.5 %.
Así mismo, resultó probado que las obras en ese sector no pudieron continuarse por una circunstancia ajena a la Unión Temporal, esto es, la decisión del laudo que anuló el Contrato y que le impedía continuar con su ejecución, habida cuenta de la declaratoria de nulidad del Adicional No. 13, génesis de las obras contratadas. Finalmente, respecto de los Sectores 2 y 3 resulta evidente que la contratista cumplió con el 100 % de las obligaciones a su cargo, tal y como consta entre otros medios de prueba, en el Informe Final de lnterventoría del 10 de febrero de 2017. 4.2.2.3.
Etapa de operación y mantenimiento De acuerdo con lo previsto en las Cláusulas Octava y Novena del Adicional No. 13, la Unión Temporal debía cumplir con la obligación de operar y mantener la segunda calzada del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero, mantener su transitabilidad y, en general, operar dentro de los parámetros establecidos en el Contrato Principal.
Concretamente, las cláusulas en cita establecieron: "CLÁUSULA OCTAVA. - DURACIÓN DE LA ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO. La Etapa de Operación y Mantenimiento se extenderá desde la fecha de suscripción del Acta de Iniciación de la Etapa de Operación hasta la fecha de terminación del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, de conformidad con la modificación en el plazo de este último señalado en la Cláusula Décima del presente Contrato Adicional.
CLÁUSULA NOVENA. - PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO: Durante la Etapa de Operación del presente Contrato Adicional, EL CONCESIONARIO deberá cumplir con la obligación de operar y mantener la segunda calzada del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero debidamente construido, prestar los servicios, mantener la transitabilidad y en general, operarla dentro de los parámetros establecidos en el Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y en particular lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento que son parte integrante del mismo, sin perjuicio de las demás obligaciones previstas en dicho Contrato.
PARÁGRAFO - DERRUMBES: en caso de presentarse derrumbes durante la etapa de operación cuyo volumen supere 1m3, el INCO reconocerá al CONCESIONARIO como una obra adicional los siguientes ítems: remoción de derrumbes, transporte de materiales de derrumbes a los sitios autorizados y disposición de material de derrumbes en las zonas de depósito." De comienzo es importante advertir que el inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento del Adicional No. 13, estaba sujeta a la construcción efectiva de la totalidad del Tramo 7.
No obstante ello y en atención a que sólo los Sectores 2 y 3 se culminaron en un 100 %, las partes decidieron mediante Otrosí No. 6 del 23 de mayo de 2014, poner en operación los 30 km de la segunda calzada que correspondían al objeto de dichos sectores, previa suscripción " del Acta de Inicio de operación y Mantenimiento ". TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Frente al Sector 1 se habilitó únicamente la operación de la calzada existente, pues la ejecución de la segunda no había culminado.
Puntualmente, en el Otrosí No. 6 del 23 de mayo de 2014, se dispuso: "PRIMERA. Modificare/ PARÁGRAFO PRIMERO de la CLÁUSULA PRIMERA del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, el cual quedará como sigue:
PARÁGRAFO PRIMERO. EL CONCESIONARIO se compromete para con la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (antes INCO) a prestar los siguientes servicios sobre la calzada existente del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero: Operación y seguimiento de tránsito, control de peso de vehículos de carga, Vigilancia de las instalaciones, primeros auxilios a vehículos, primeros auxilios a personas, atención· y traslado de víctimas de accidentes, remoción de vehículos averiados.
Lo anterior a partir de la suscripción del acta de inicio de la etapa de operación de Tramo 7, y sin pe,juicio de lo establecido en la Cláusula Novena del Otrosí No. 9 al Contrato de Concesión 005 de 1999, en cuanto a la ampliación del plazo para culminar la construcción de la Segunda Calzada en el denominad Sector 1, es decir continuando en etapa de construcción de dicho sector".
PARÁGRAFO 1: Teniendo en cuenta que los sectores 2 y 3 culminaron la etapa de construcción el día 22 de abril de 2014, la operación de los mismos, junto con la calzada existente en el sector 1, comenzará una vez suscrita el Acta de Inicio de Etapa de Operación y Mantenimiento. (...)
PARÁGRAFO 3: La suscnpc,on del "Acta de Inicio de Etapa de Operación y Mantenimiento", requerirá de la aprobación escrita por parte de la lnterventoría de la culminación a satisfacción de las obras de construcción de los Sectores 2 y 3 del Tramo 7, en los términos del numeral IV) del numeral 6.2. de la Cláusula 6 y Cláusula 43 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999" En todo caso la suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento, estaba sujeta a lo indicado en el inciso IV) del numeral 2 de la Cláusula 6 del Contrato Principal, que a la letra disponía: "iv) Una vez que la construcción y/o rehabilitación y mejoramiento de cada Tramo sea aprobada por el Interventor y el INVIAS, el Concesionario operará y mantendrá el Tramo correspondiente cumpliendo a cabalidad con los requerimientos previstos para operar y mantener/os Tramos ya recibidos, según se determina en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento.
Para efectos de la verificación de las obras de construcción y/o rehabilitación y mejoramiento que debe hacer el Interventor y el INVIAS, el Concesionario deberá culminar la totalidad de las obras previstas para cada Tramo, cumplimiento con todo lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación y Mejoramiento y ponerlas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a disposición de Interventor (para lo cual entregará las Memorias Técnicas de cada uno de los Tramos) a más tardaren la fecha en que termine el plazo para cada Tramo " Una vez verificadas las obras de construcción, rehabilitación y mejoramiento correspondientes a la segunda calzada del tramo Mediacanoa- Loboguerrero, ejecutadas por la Unión Temporal, la firma INTERCOL S.P., en su calidad de interventora del contrato y la ANI como contratante, concluyeron que el concesionario " dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas de Diseño y construcción, necesarias para finalizar la Etapa de Construcción " - subrayas y negrillas fuera del texto - Teniendo en cuenta lo anterior, el mismo 23 de mayo de 2014, las partes y la lnterventoría suscribieron el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción e inicio de la Etapa de Operación249de los Sectores 2 y 3 y la entrada en operación de la calzada existente.
Ahora, en cuanto a las actividades que durante esta etapa de Operación y Mantenimiento adelantó la contratista, la lnterventoría reconoce que "el tramo 7. Loboguerrero -Mediacanoa, contaba con los servicios pactados en el anexo 2 del Adicional No. 13 al contrato número 005199" 250. En su informe final pone de presente el funcionamiento de los puestos de cobro de peaje, la plataforma de pesaje, los servicios de grúa, las zonas de servicio como restaurantes, oficinas y enfermería y, en general, la prestación de los demás servicios asociados a la Operación y Mantenimiento del Tramo 7.
Por último, es preciso aclarar que las labores de Operación y Mantenimiento fueron adelantadas por la contratista hasta el 06 de diciembre de 2016, fecha en la cual suspendió todas las labores, habida cuenta de la declaratoria de nulidad y sus efectos sobre el contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes. Esta situación fue puesta en conocimiento de la ANI el 7 de diciembre de 2016, tal y como consta en el oficio UTDVVCC- 0709-206251 suscrito por la contratista. 4.2.2.4.
Obligaciones prediales, ambientales y de gestión social Las obligaciones prediales, ambientales y de gestión social previstas en las Cláusulas Décimo Cuarta y Décimo Quinta del Contrato Adicional No. 13, hicieron parte de los compromisos adquiridos por el Concesionario en el marco de dicho Adicional. De manera concreta, su cumplimiento no estaba asociado a alguna etapa específica del Proyecto, pues lo cierto es que las actividades propias de estas obligaciones se iban ejecutando de manera gradual a lo largo de todo el Contrato Adicional.
Sobre este particular, el Adicional No.13 previó lo siguiente: "CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA. - ADQUISICIÓN DE PREDIOS: EL CONCESIONARIO será responsable de la adquisición de los predios requeridos para la ejecución del presente Contrato Adicional, labor que será realizada a favor del INCO, quién suscribirá los respectivos contratos. El valor correspondiente a los predios adquiridos se reconocerá a quien tenga derecho, con los recursos consignados en el Fideicomiso de Predios.
La gestión 249 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 000283 a 000284 25° Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 00056. 251 Oficio citado en la página 3-6 del Informe Final de lnterventoría. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA V OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA predial del CONCESIONARIO será adelantada conforme al procedimiento establecido en el Acta de Acuerdo suscrita entre las partes el 11 de febrero de 2004 y el contrato adicional No. 4 al Contrato de Concesión 005 de 1999.
( )" "CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA. - MANEJO AMBIENTAL DEL PROYECTO: 15.1.- Durante la ejecución del presente Contrato, EL CONCESIONARIO deberá cumplir con todas las normas constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la protección del medio ambiente y los recursos naturales. 15.2.-La obtención de Ja(s) Licencia (s) Ambiental (es) para la ejecución de las obras objeto del presente Contrato Adicional que, de acuerdo con las reglamentaciones aplicables, requiriera de dicha licencia, es responsabilidad de EL CONCESIONARIO con cargo a los recursos del Fideicomiso Ambiental.
También será responsabilidad de EL CONCESIONARIO con cargo a dichos recursos la elaboración de los estudios, diseños y/o asesorías ambienta/es de acuerdo con los Pliegos de Condiciones del Contrato de Concesión 005 de 1999 que para tal efecto establezca la autoridad ambiental, necesarios para obtener las modificaciones o Licencias Ambientales requeridos para la realización de las obras previstas en la Etapa de Construcción. 15.3- EL CONCESIONARIO con los recursos del Fideicomiso Ambiental deberá asumir los costos por concepto de los seNicios de evaluación, estudios y seguimiento de las Etapas de Construcción y Operación que realicen las autoridades ambientales. 15.4- El cumplimiento de las normas ambientales aplicables a los procesos constructivos será con cargo al Fideicomiso Ambiental.
Por lo tanto, EL CONCESIONARIO con cargo a estos recursos deberá realizar todas las gestiones necesarias para el cumplimiento de las normas ambienta/es vigentes, incluyendo la tramitación y obtención de los permisos, licencias, concesiones, etc necesarios para la ejecución de las actividades señaladas en el párrafo anterior y en general en el presente contrato.
(...) 15.7.- Con cargo al Fideicomiso Social, el Concesionario deberá mantener una oficina de relaciones con la comunidad en la zona del Proyecto, atendida como mínimo por un profesional del área social, profesional que debe cumplir con el perfil establecido por EL INCO para los coordinadores sociales regionales. Esta oficina cumplirá con las funciones de gestión social previstas en /a(s) Licencia(s) Ambiental(es), Y/O EN EL Plan de Gestión Social.
Estas labores se adelantarán en permanente coordinación con el Grupo Territorio deELINCO. 15. 7.1 Recursos para el desarrollo de la Gestión Social Para cubrir el valor previsto para realizar las actividades de gestión social del proyecto, EL CONCESIONARIO aportará de sus recursos propios a la cuenta de Fideicomiso Social la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA suma estimada en un mil treinta millones de pesos de diciembre de 1997 ($1.030.000.000), correspondientes al Presupuesto para adelantar el Plan de Gestión Social.
(...)" A efectos de determinar el estado del cumplimiento de las anteriores obligaciones, es necesario tener en cuenta el informe final de interventoria del 10 de febrero de 2017, oportunidad en la cual la firma INTERCOL S.P., de manera puntual, señalo lo siguiente: Obligaciones Prediales SECTOR 1 De los 117 predios que se requirieron para las obras del Sector 1, todos contaban con oferta registrada, 109 tenían promesa de compraventa suscrita, 116 con Acta de Entrega y Disponibilidad, 59 con Escritura Pública registrada a favor de la ANI y 1 O en expropiación administrativa2s2.
Específicamente, frente a cada subsector, el estado de cumplimiento de las obligaciones prediales era el siguiente: a. Sector Loboguerrero K63+700 al K71 + 790: A la fecha la gestión predial se encontraba con un avance del 100%. b. Sector Zabaletas K71 +790 al K74+461: En el mes de septiembre de 2016 se logró el acceso a todos los predios requeridos para la construcción de la segunda calzada del subsector Zabaletas, con lo cual la gestión predial logró un avance del 100%. c. Sector La Guaira k74+461 al K81+000: A la fecha del Informe Final se ha había logrado la liberacion de procesos de gestion predial del 99.7%, para un corredor de intervención de 8.3 Km de segunda calzada.
Únicamente quedó pendiente el predio 1-105, el cual para esa fecha se encontraba en proceso de Expropiacion Administrativa. SECTOR2 De los cincuenta y cinco (55) predios requeridos, la totalidad se encontraban recibidos, cincuenta y cuatro (54) adquiridos a favor de la ANI y uno (1) en negociación. En este orden, la lnterventoría concluye en su informe final que el Sector 2 (PR81 AL PR96) contaba con el 100% de los predios253.
SECTOR3 El Sector 3 (PR96 al PR111) del tramo 7, contaba con el 100% de los predios254. 252 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000065 y ss. 253 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 000075 254 lbidem TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Obligaciones Ambientales SECTOR 1 Tal como se vio al analizar la etapa de preconstrucción, las Licencias Ambientales para este sector fueron concedidas en las siguientes fechas: o Subsector Loboguerrero.
K+63 +700- K71+790: Licenc'ia Ambiental otorgada mediante Resolución 1436 de noviembre 27 de 2014. · o Subsector Zabaletas. K71 + 790 - K7 4 + 461: Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 0083 del 29 de enero de 2015. o Subsector la Guaira. K74+461 - K81+000: Licencia Ambiental otorgada mediante Resolución 0429 del 8 de mayo de 2014.
De las licencias ambientales otorgadas para la construcción de la segunda calzada en el Sector 1, se derivaron una serie de obligaciones, entre las cuáles a la fecha del Informe Final de la lnterventoría, se encontraban pendientes por ejecutar, las siguientes255:,, '"'\, ACTWIDADES Pl:NDIENTES POR.EJECUTAR· V,:¿,~,'- >,,,,,.,.' '·;'\'i y '..tii. ';,,, ·., SECTOR 1,'' •.,,.:s,,, ···.,,,,,:..:,.ci''·· SUBSECTOR,;, '' ·· OBLIGACIÓN,. '·' ', Compensación por pérdida de Biodiversidad Paisaiismo Monitoreo calidad de aire y ruido Compensación por sustracción de Reserva Forestal del Pacífico.
Puentes peatonales. Subsector LA GUAIRA. Licencia Retornos Pasos seguros Ambiental Res. 0429 del 08 de Andenes mayo de 2014. Paradores dobles Pasos de Fauna Tanques de almacenamiento de aQua Cancha de uso mixto ProQrama de formación para el fortalecimiento de la economía local Estabilización de Taludes Manejo de sitios de disposición final de Materiales sobrantes Baterías sanitarias Manejo paisaiístico Subsector LOBOGUERRERO Monitoreo de calidad de aQuas Licencia Ambiental Res. 1436 Manejo de acueductos veredales del 27 de noviembre de 2014.
Monitoreo calidad de aire y ruido Rescate de especies de flora en veda y amenazadas Compensación por pérdida de la biodiversidad Manejo forestal de la reserva de la sociedad civil Compensación por sustracción de la reserva forestal 255 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000080 y SS. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Puentes peatonales Retornos Pasos seguros Andenes Paraderos dobles Tanaue de almacenamiento.
Pasos de fauna. Restitución institución educativa Camilo Torres sede Luis Alberto Olivo. Gestión para el fortalecimiento del sector ar:iropecuario. Capacitación v fortalecimiento en emprendimiento empresarial. Promoción de ser:iuridad alimentaria. Estudios ambientales Acompañamiento a las familias afectadas con el proyecto Cancha de Loboguerrero Casa de la cultura Estabilización de taludes.
Baterías sanitarias Manejo paisajístico Monitoreo calidad de agua Manejo de acueductos veredales Monitoreo de calidad de aire Rescate de especies de flora en veda v amenazadas Compensación por aprovechamiento forestal Compensación por sustracción de la reserva forestal Puentes peatonales Subsector ZABALETAS Retornos Pasos ser:iuros Licencia Ambiental Res. 0083 Box vehicular El Trapiche del 22 de enero de 2015.
Paso de Fauna Andenes Paraderos dobles Adecuación de cancha Salón Comunitario Estudios ambientales Reasentamiento Estabilización de taludes Fuente: Informe Final lnterventoría 10 de febrero de 2017. Además de las actividades señaladas previamente, la lnterventoría advirtió que se encontraban pendientes por ejecutar medidas de mitigación, compensación, corrección y monitoreo derivadas de las fichas ambientales que hicieron parte de los estudios de impacto ambiental con que se obtuvieron las Licencias.
SECTOR 2. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó Licencia Ambiental mediante Resolución No. 0033 del 15 de enero de 2009 para el Sector 2 del Tramo 7, a partir de la cual se generaron unas obligaciones cuyo estado, según informa la lnterventoría, era el siguiente256: 256 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000079 y SS.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • Actividades debidamente ejecutadas: SE:CTOIÜ. Lic.e11cia Ambiental Resolución-003 de enero 24 de 2009 Restitución institución educativa Restitución monumento a la vir en Compensación por sustracción áreas de la reserva forestal del acífico, Adecuación de zodmes Pasos de fauna Reforestación 81 5Has.
Fuente: Informe Final lnterventoría 1 O de febrero de 2017. Actividades pendientes por ejecutar:.ACTIVIDADES. PENOIENTES·POREJECVl'AR. SECTOR2.Ucéncia Ambiental·Resoluéión 003de.. enero.:24 de 2009, ·'i Compensación por aprovechamiento forestal Paisajismo Planes de restauración Monitoreos de calidad de aaua v aire Baños portátiles.
Fuente: Informe Final lnterventoría 10 de febrero de 2017. SECTOR3 ' La Licencia Ambiental requerida para el Sector 3 fue concedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución No. 1156 del 12 de junio de 2009. A partir de este acto administrativo, la Contratista adquirió una serie de obligaciones cuyo estado, al 10 de febrero de 2017, era el siguiente:257 • Actividades debidamente ejecutadas ···• 12 dejunio;de 2009 Adecuación de Zoodmes Pasos de fauna Carreteable el dorado Protección de acueductos Pontón del par vial Pavimentación de vía interna Mediacanoa Reforestación 75 Has.
Fuente: Informe Final lnterventoría 1 O de febrero de 2017. 257 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000079 y SS. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA • Actividades pendientes por ejecutar: v,J)¿• ACTIVIDADES\'.PENOIENTES POR EJECUJ":ARt~t •· ' SECTOR 3.
Licencia Ambiental Resolución 1156 de,. 12 de ·unio de.2009, Compensación por sustracción de la Reserva Forestal del Pacífico Protección de acueductos veredales Puente eatonal escuela sector 2 Planes de restauración Monitoreos de calidad de A ua Aire Baños ortátiles. Fuente: Informe Final lnterventoría 10 de febrero de 2017. No sobra advertir que las licencias ambientales arriba descritas siempre han estado en cabeza de la Unión Temporal, incluso después del 6 de diciembre del 2016, pues respecto de las mismas nunca se llegó a un acuerdo sobre el manejo de las obligaciones ambientales.
De esta situación da fe el testigo JUAN CARLOS VALENZUELA258, abogado ambientalista contratado por la Convocante, quien de manera clara señaló que la ANI nunca recibió las licencias, circunstancia que llevó, entre otras razones, a la terminación anticipada del Contrato de Concesión 003 de 2016 suscrito con el nuevo concesionario. Concretamente, en el Acta de Terminación Anticipada e inicio de la Etapa de Reversión259, se lee lo siguiente: "( ) 32.
Que, en resumen, los hechos citados en las consideraciones anteriores desembocaron en que cada una de las Unidades Funciona/es del Proyecto presentara unas circunstancias particulares que, en su conjunto, impiden la continuación de la ejecución del Contrato de Concesión, así: (.. ) d) En la UF4, se presenta la circunstancia particular relacionada con la no terminación de la segunda calzada de Mediacanoa - Loboguerrero, lo cual incluye los pendientes ambientales, sociales, prediales y la cesión de las licencias ambientales que se encuentran a cargo de Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca " - subraya y negrilla fuera del texto - Obligaciones de gestión social En el marco del Plan de Gestión Social del Tramo 7 Mediacanoa -Loboguerrero, el informe final de interventoría reseña las actividades ejecutadas por la Contratista durante el proyecto y que atañen a la gestión social, predial y ambiental.
Se destacan en el citado informe de lnterventoría, actividades ejecutadas relacionadas con la asesoría a la Gestión Municipal, acompañamiento a las familias influenciadas por el proyecto, programa educativo para el manejo y seguridad de la vía y seguimiento a los planes de manejo ambiental260. 258 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Luis Carlos Valenzuela.
Pag 12 y ss. 259 Cuaderno de Pruebas No. 6. Reverso folio 118. 26° Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 100 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA A su vez, la lnterventoría señala que quedaron por ejecutar, de manera general, actividades relacionadas con retornos ambientales, con la Escuela Nueva La Yotomba, con puentes peatonales, adecuación de cancha múltiple, además de otras medidas de acompañamiento a las familias afectadas por el proyecto y planes educativos para el manejo y la seguridad de la vía. 4.2.2.5.
Estado actual de los sectores 1, 2 y 3 del tramo 7 Con ocasión de la suscripción del Otrosí No. 10 al Contrato de Concesión 005 de 1999 del 14 de julio de 2015, las partes acordaron que la desafectación del Tramo 7 se haría efectiva a partir del 01 de enero de 2017, siempre y cuando se hubiere cumplido con la construcción de la segunda calzada.
Los términos acordados para la desafectación del Tramo 7, fueron los siguientes: "CLÁUSULA SEXTA: De igual manera, modificar el parágrafo 1 de la cláusula segunda del Otrosí modificatorio No. 9 al Contrato de Concesión 005 de 1999 el cual quedará así: "PARÁGRAFO 1: La desafectación del tramo 7 se hará efectiva a partir del 1 de enero de 2017 siempre y cuando se haya finalizado la construcción prevista de la segunda calzada contratada y estará condicionada a la adjudicación del contrato de concesión de 4G que incorpora dicho tramo.
En caso de que la entrega del tramo 7 a la ANI se produzca en un momento distinto al acordado con el ejercicio financiero, este será modificado de conformidad con el momento en el que en realidad se produzca la desafectación. (...) CLÁUSULA SÉPTIMA: (... ) Los tres (3) sectores del tramo 7, conforme se convino en el Parágrafo 2 de la Cláusula Segunda del Otrosí Modificatorio No. 9, a la fecha de su entrega deberán cumplir con un índice de estado igual o mayor a 4.5, tal como lo establecen las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y el Concesionario constituirá la póliza de estabilidad, por 5 años desde la finalización de la etapa de construcción de cada sector de conformidad con el considerando 38." Mediante comunicación UTDVVCC-569-2016261 dirigida a la ANI, la Unión Temporal presentó el cronograma de reversión de los Sectores 2 y 3 del Tramo 7, pues los mismos se encontraban en Operación desde el 23 de mayo de 2014.
Ahora bien, la recepción de estos Sectores estaba supeditada a la acreditación de un Índice de Estado mayor o igual a 4.5. Para cumplir con este propósito, la lnterventoría en el mes de diciembre de 2016, realizó la toma de campo correspondiente, determinando que el Índice de Estado de los Sectores 2 y 3 alcanzó un promedio ponderado de 4.7 para el segundo semestre de 2016. 261 Oficio citado en la página 3-26 del Informe Final de lnterventoría TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Mediante comunicación CISP -OC- 0431-062-2017 del 13 de febrero de 2017262, la lnterventoría le informó a la Unión Temporal, los " Resultados obtenidos Medición del Indice de Estado del corredor vía/ Loboguerrero - Mediacanoa, K81 al K 1, correspondiente al segundo semestre del 2016." En dicha comunicación, la firma interventora deja constancia que "El tramo 7 ha sido objeto de actíviades de rehabilitación que han mejorado notoriamiente la calificación de cada uno de los indicadores de evaluación y por ende la calificación general del índice de estado.
La calificación para la presente evaluación es el refleio de excelentes procesos constructivos eiecutados durante las labores de rehabilitción de la vía." - subrayas y negrilas fuera del texto - Sin embargo, pese a que se hizo la respectiva medición de Índice de Estado y su resultado se adecuó a las condiciones técnicas para la entrega del Proyecto, lo cierto es que en el expediente no consta el Acta de Reversión que en este sentido debió suscribir la Entidad Pública con la Sociedad Concesionaria.
Sobre este punto en particular, es importante revisar el testimonio del señor HERNÁN ALONSO ROSERO263, quien en su calidad de Subgerente Técnico del proyecto por parte de la Unión temporal, al referirse al tema de la reversión con toda claridad señalo lo siguiente: "DR. GÓMEZ: En ese punto yo quisiera 2 preguntas, ya se refirió allá pero quisiera que me precisara, para diciembre del año 2016 que cobró ejecutoria la decisión a la que usted ha hecho referencia mediante el cual se declaró la nulidad, cuál era el estado en que quedaron las obras de los sectores 2 y 3, obviamente ya estaban terminadas todo eso, en qué estado se entregan esas obras? SR. ROSERO: Dentro del proceso que veníamos realizando con la interventoría, la interventoría hay un manual que exige la Agencia. DRA. GUERRERO: ¿ un manual que se llama? SR. ROSERO: El Manual de Reversión de vías.
Ese manual se vino trabajando durante el segundo semestre del año 2016 en conjunto con la interventoría se venían llenado los formatos, todo lo que establece ese manual para reversión de las vías, formatos que fueron revisados, analizados, observados por parte la interventoría y en los cuales la interventora planteó todas las observaciones que debía hacer el concesionario para la entrega de los tramos.
Observaciones que iban desde la pintura de una señal, la demarcación o la corrección de algún tipo o de una observación en particular, todas encaminadas a lo que es el mantenimiento rutinario y mantenimiento periódico de la vía. (...) 262 Cuaderno de Pruebas No. 6. PDF. Folio 123 263 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Hernán Rasero.
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9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA DR. GÓMEZ: Cuando ustedes se van después de finalizare/ 2016, ¿quién seguía haciendo mantenimiento a los sectores 2 y 3 o quién debería seguir haciéndole mantenimiento a los sectores 2 y 3, sabe si se hizo ese mantenimiento o quién lo hizo? SR. ROSERO: Nosotros teníamos entendido que si se había completado toda la etapa de reversión formal por parte del concesionario a la ANI, le íbamos a entregar una vía como lo establece la interventoría en excelentes condiciones más todos los formatos establecidos en el manual de reversión a una nueva concesión. Cuando el tribunal declaró de nulidad del contrato adicional No. 13 pues nosotros dejamos, salimos del sector, la interventoría no nos firmó los formatos de reversión, nadie nos recibió la vía, nosotros entregamos los formatos (Interpelado) DR. GÓMEZ: Alguna razón en particular, existió alguna razón escrita, formal de por qué no se recibía, ¿por qué no se aceptaba esa reversión? SR. ROSERO: Nosotros no recibimos ninguna notificación por parte de la ANI de por qué no nos recibía, lo que hicimos fue todos los formatos de reversión que habían sido revisados por la interventoría durante los 6 meses anteriores los entregamos a la ANI, mire aquí está todo lo que usted nos ha venido revisando durante 6 meses, por favor recíbanos, no nos recibieron.
Luego lo que hizo la ANI fue entréguenos por favor la información adicional del contrato, hicimos los planos récord, los planos de construcción de los sectores 2 y 3, le hicimos la entrega de los estados actuales de construcciones del sector 1, toda esa información la entregamos hacía marzo 31 del 2017 y nadie nos recibió las vías, tengo entendido que la ANI tenían una concesión en el sector 4G que es la concesión vía Pacífico.
DR. GÓMEZ: Perdón doctor. Creo que es obvio que dentro de la reversión estaba incluido el sector 1 cuyas obras iban en el 51.5%. SR. ROSERO: Sí señor. O sea, los sectores 2 y 3 teníamos todas los formatos de reversión, pero en el sector 1 como nosotros habíamos pedido plazo, sí, lo que le entregamos a la Agencia fue un estado actual de construcción, le hicimos la relación absolutamente de todo, obra, vía, taludes, de cómo íbamos en la ejecución del sector 1, esa información lo llamamos nosotros estado de avance de construcción del sector 1, toda la información que nos requería la Agencia la entregamos, entregamos los planos de construcción, cómo iba el avance de cada obra para los puentes vehiculares que teníamos en construcción, hicimos planos detallados de qué nivel llevaba la ejecución de la obra, toda la información que nos requirió la Agencia fue entregada pero nunca nos recibieron la ejecución de la obra.
DR. PABÓN: Una precisión ahí ingeniero. Eso que usted acaba de decir se refiere a los 3 sectores, 1, 2 y 3, a pesar de que los 2 y 3 ya estaban al 100%? SR. ROSERO: Sí. Los sectores 2 y 3 tenían un proceso como ya estaban construidos, recibidos a satisfacción en el año 2014, estamos en etapa de operación, ahí lo que se hacía TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA era un proceso de reversión y la remedición del índice de estado, las 2 actividades para los sectores 2 y 3 se cumplieron a cabalidad por parte de la interventoría y el concesionario en segundo semestre del año 2016 y la interventoría envió ese estado, como lo he dicho todos los documentos reposan en lo que hemos entregado a la ANI de esos sectores 2 y 3.
DR. PABÓN: ¿Los sectores 2 y 3 se recibieron? SR. ROSERO: No señor, nada se recibió por parte del ANI y de la interventoría ninguna cosa, ningún sector se recibió. Veníamos adelantando todo el proceso para recibir, para entregar por parte de la concesión sectores 2 y 3 a través de los manuales de reversión y el índice de estado y para sector 1 como estábamos en la etapa de ejecución lo que hicimos fue entregar todas y cada una a la Agencia el estado de cada obra que llevábamos ejecutada en el sector 1, información detallada en planos, memorias de todo lo que teníamos construido en el sector 1, información que entregamos a la agencia oficialmente.
El sector 2 lo entregamos en enero del 2017 ye/ sector 1 lo entregamos en marzo de 2017, decimos aquí está la información de cómo quedaron las obras, pero pues no hubo forma, no hubo nadie de la Agencia ni de la interventoría nos recibieron formalmente la eiecución de las obras, tengo entendido que esas obras la ANI se las entregó a una nueva concesión." - Destaca el Tribunal - Sin tener certeza respecto de si la ANI le recibió al Contratista o no las obras ejecutadas en el Tramo 7, consta en el expediente que el 24 de febrero de 2017, la Agencia Nacional de lnfraestrucura -ANI- hizo entrega a la sociedad concesionaria VÍA PACÍFICO S.A.S. de la nueva calzada ubicada entre las abcisas PR81 +000 a PR111 +000, vale decir, entre los Sectores 2 y 3 del Tramo 7.264 Posteriormente y a raíz de la declaratoria de terminación anticipada del Contrato de Concesión 003 de 2016 suscrito con la sociedad VÍA PACÍFICO S.A.S, la ANI hizo entrega al INVIAS de la lnfraestrucutra vial y los bienes destinados a dicho contrato mediante Acta de Reversión del 28 de marzo de 2019, que incluyó naturalmente la entrega de los Sectores 2 y 3 del Tramo 7265.
Finalmente y en lo que atañe al estado del Sector 1, es evidente que ese sector nunca entró en funcionamiento. Como lo advierte la testigo EGNNA DORAYNE FRANCO MÉNDEZ, en audiencia llevada a cabo el 2 de septiembre de 2019, "Hoy en día está ahí la agencia está haciendo una nueva estructuración de proyecto Buga - Buenaventura y lo tiene a cargo el Instituto Nacional de Vías, pero esta sin funcionamiento, esta digámoslo que ahí paralizada esas obras.
"266. Este hecho también fue constatado por el Tribunal con ocasión de la inspección judicial practicada en el sitio de la obras el 20 de febrero de 2020. 264 Cuaderno de Pruebas No. 6. CD Aportado por la ANI. Acta entrega al INVIAS. (sic) 265 Cuaderno de Pruebas No. 6. CD Aportado por la ANI. Acta de Reversión Buenaventura- Buga IP. 266 Cuaderno de Transcripciones.
Testimonio Egnna Franco. Página
29. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 4.2.2.6. Análisis del Tribunal • Deslizamientos ocurridos durante la ejecución del Adicional No.13 El 27 de abril de 2006 se presentó para consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), el proyecto denominado "IMPORTANCIA ESTRATÉGICA DEL SISTEMA DOBLE CALZADA CORREDOR VIAL -BUGA- BUENAVENTURA"267, necesario para la consolidación de la red de transporte en el país. Es importante advertir que dentro del corredor vial Buga - Buenaventura, se encuentra el Tramo 7 previsto en el Adicional No.13.
La importancia de ejecutar estas obras obedecía a las necesidades y características propias del sector, las cuales reclamaban una intervención prioritaria, pues resultaba evidente " la vulnerabilidad de la vía ante amenazas naturales como derrumbes y deslizamientos." A juicio de las entidades involucradas en este proyecto, "La infraestructura vial ha presentado daños recurrentes en los últimos años, lo cual ha generado un impacto negativo para el desarrollo económico y social de la región." Así mismo, en dicho documento se resalta el hecho de que la ocupación en zonas de alto riesgo del área de influencia del corredor, " vienen siendo afectados por eventos naturales."- subraya y negrilla fuera del texto- Por su parte, el dictamen pericial técnico suscrito por el Ingeniero DAVID GÓMEZ VILLASANTE268, al explicar las condiciones del lugar de ejecución de las obras del Tramo 7, de manera clara destacó: a.) SON OBRAS QUE DEBEN ADAPTARSE, - Se refiere a que el diseño geométrico no es totalmente nuevo, sino más bien de adaptación al diseño previo y construcción existente (con una sola calzada) para convertirla en doble calzada.
Condición que, definió 18 zonas de construcción discontinuas para adaptarse a la vía contigua. b.) SON OBRAS EJECUTADAS SIN SUSPENSIÓN DE TRÁFICO: Es decir, que, como consecuencia de la situación anterior, el proceso de construcción debió realizarse con la. vía funcionando en una calzada, para adaptar la segunda, realidad que reduce la productividad comparado con una intervención sin tráfico vehicular. c.) SON OBRAS EN GEOGRAFIA MONTAÑOSA, ESCARPADA Y SINUOSA. - Se refiere a que la adaptación de obra explicada se dificulta más con estas variables, también los diseños de viaductos, puentes, taludes, cauces y otros, que llevan a retos especiales en geotecnia, estructuras y topografía " Con fundamento en lo anterior, es importante tener en cuenta que una de las obligaciones a cargo de la sociedad concesionaria durante las Etapas de Construcción, Operación y Mantenimiento, era precisamente atender los derrumbes que durante su ejecución se presentaran. 267 Cuaderno de Pruebas No.5.
Folio 000529. 26s Cuaderno de Pruebas No. 5 Folio 171 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Puntualmente, las cláusulas Séptima y Novena del Contrato Adicional No. 13, señalaron: "CLÁUSULA SÉPTIMA - PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN: ( ) 7.2.
DERRUMBES: en caso de presentarse derrumbes durante la etapa de CONSTRUCCIÓN cuyo volumen supere 30 metros cúbicos, el INCO reconocerá a partir de los 30 metros cúbicos, el volumen excedente de metros y/o dónde se considere necesario. La cuenta por esta actividad se presentará cada año y su medición será mensual y avalada por la interventoría, dicha cuenta se presentará con la respectiva aprobación por parte de la lnterventoría y el precio será pactado entre el INCO y el Concesionario previa aprobación y estudio de precios de mercado realizado por la lnterventoría, al suscribirse el acta de inicio de la Etapa de Construcción. El INCO reconocerá al CONCESIONARIO como una obra adicional los siguientes ítems: remoción de derrumbes, transporte de materiales de derrumbes a los sitios autorizados y Disposición de material de derrumbes en zonas de depósito.
CLÁUSULA NOVENA. - PRINCIPALES OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (...)
PARÁGRAFO - DERRUMBES: en caso de presentarse derrumbes durante la etapa de operación cuyo volumen supere 1m3, el INCO reconocerá al CONCESIONARIO como una obra adicional los siguientes ítems: remoción de derrumbes, transporte de materiales de derrumbes a los sitios autorizados y disposición de material de derrumbes en las zonas de depósito." Es claro que el Adicional No. 13 concibió los derrumbes como circunstancias naturales concomitantes o posteriores a la ejecución de las obras en el Tramo 7, de manera que la obligación de la Unión Temporal era adelantar las medidas correctivas necesarias a nivel técnico y de seguridad vial para lograr la estabilidad de la vía, con el fin de disminuir los efectos adversos que se pudieran presentar.
Ahora bien, respecto de los problemas con los taludes y derrumbes presentados en el Tramo 7, el testigo LUIS ORLANDO VELÁSQUEZ,269 en su calidad de Subdirector Técnico y Operativo del Consorcio INTERCOL S.P, manifestó: "DR. ORTEGÓN: ¿Esos problemas con los taludes y derrumbes se lograban prevenir o mitigar con actividades de mantenimiento de las obras? SR. VELÁSQUEZ: Básicamente en un talud es impredecible que con la obra que yo haga inmediatamente, tengo que hacer una obra de bastante inversión prácticamente para que yo pueda decir que no se va a presentar un derrumbe, todos los taludes en el país y en el 269 Cuaderno de Transcripciones.
Testimonio Luis Orlando Velásquez. Página
26. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA mundo entero tienen problemas de desprendimiento de material pero precisamente una de las medidas preventivas es mitigar esa situaciones que se presenten a futuro tomando todas las estabilizaciones con obras que realmente se deban ejecutar.
(...) Porque como les decía todos los taludes en el mundo entero presentan problemas así sea del tipo rocoso, tienen presencia de desprendimiento de material y estas situaciones se generan no solamente en época de invierno donde se sobrecargan los taludes en los materiales, presentan una sobrecarga por la presencia del agua que genera unas sobrecargas y unas sobrepresiones y en el evento de las épocas de verano también se presentan este tipo de derrumbes porque el material pierde cohesión al no tener prácticamente esta consolidación de material y agentes externos como el viento, el sol, la meteorización del material como tal pueden generar este tipo de derrumbes 11 • En el sub examine, está probado que durante la ejecución de la etapa de construcción de los tres (3) sectores y durante la operación del sector 2 y 3 del Tramo 7, se presentaron de manera continua algunos deslizamientos que eran advertidos por la lnterventoría e intervenidos por la Unión Temporal.
Lo anterior está consignado en diferentes comunicaciones que evidencian dicha situación: UTDWCC-O613-11 del 23 de agosto de 2011210 UTDWCC - 0534-11 del 11 de julio de 2011 271 UTDWCC-O742-2O12 del 23 de noviembre de 2012272 CISP- OP- 0431- 494-2013 del 18 de noviembre de 2013213 UTDWCC-172-2O14 del 13 de marzo de 2014274, CISP- OP- 0431- 049-2014 del 17 de febrero de 2014,215 27° Cuaderno de Pruebas No. 7.
PDF. Folio 200 a 201. 271 Cuaderno de Pruebas No. 7. PDF. Folio 206 a 207. 272 Cuaderno de Pruebas No. 7. PDF. Folio 209 a 215. 273 Cuaderno de Pruebas No. 6. PDF. Folio 4 a 5. 274 Cuaderno de Pruebas No. 7. PDF. Folio 217 a 218. Deslizamientos en la calzada existente del sector 2. Obras de atención a ola invernal. Falla presentada en el sector 2 del Tramo 7.
Concepto Técnico Talud ubicado en el Sector 2. Estabilidad de taludes de corte rocoso tramo 7. Estabilidad de taludes de corte rocoso. Estabilización Talud del sector 2. 275 Cuaderno de Pruebas No. 6. CD Prueba por Informe. 20144090132522 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA CISP- OP- 0431- 006-2015 del 04 de enero Estabilización Taludes corte tramo 7 de 2016276 UTDWCC- 201-2016 del 30 de marzo de Conformación de Terraplén para 2016277 prevenir una posible erosión. 7- CISP -OP-431-478- 2016 del 02 de Estabilización del Taludes del Tramo noviembre de 201627B 7 sector 1.
UTDWCC-INTERV-013-2017 06 de febrero Respuesta a la ANI respecto al de 2017.279 requerimiento para atención inmediata de talud en sitio crítico CISP- OP- 0431- 014- 2018 del 15 de enero Requerimiento para la estabilización de 201828º definitiva del talud ubicado en el K94 + 660 De estos eventos dan cuenta varios testigos, especialmente el señor ALFREDO SALAS CAMACHO,281 quien en su calidad de Supervisor del Proyecto por parte de la ANI, al referirse a los deslizamientos presentados en la vía, manifestó: - "DR. GÓMEZ: ¿ Cuándo termina los sectores dos y tres son entregados aun subsistían esos problemas de deslizamiento? SR. CAMACHO: Especialmente en este punto sí, como le digo el concesionario viene interviniendo 2014, 2015, 2016, 2017.
DR. GÓMEZ: ¿De eso se dejó constancia en el acta?. SR. CAMACHO: Todo eso está registrado de los informes de interventoría si señor hay comunicaciones al concesionario, requerimientos y en todos los informes de interventoría está registrado lo que aconteció desde el año 2014" - subrayas y negrillas fuera del texto - • "DR. ORTEGÓN: ¿Después de esa fecha marzo de 2014 esos sectores 2 y 3 presentaron problemas de estabilidad o derrumbes? SR. CAMACHO: Sí señor presentaron problemas menores y un problema grande en el sector de los pinos que le digo ese problema comenzó en 2014, 2015, 2016, 2017 y a la fecha subsiste. 276 Cuaderno de Pruebas No. 6.
CD Prueba por Informe. 20164090006432. 277 Cuaderno de Pruebas No. 7. PDF. Folio 235. 278 Cuaderno de Pruebas No. 6. PDF. Folio 16 a 17. 279 Cuaderno de Pruebas No. 7. PDF. Folio 237 a 238 28° Cuaderno de Pruebas No. 6. CD Prueba por Informe. 20184090055292. 281 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Alfredo Salas Camacho. Página. 45 ----- -- 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA DR. ORTEGÓN: ¿ Qué magnitud tienen esos problemas de estabilidad para el funcionamiento de la vía completa? SR. CAMACHO: De todo hay de pequeños derrumbes que invaden la cuneta hasta el derrumbe que le comento del K94 sector los pinos donde se ha invadido la calzada existente, es decir, ha habido la necesidad de hacer un cierre parcial porque parte de la calzada está ocupada por el material que ha caído de la montaña." - subrayas y negrillas fuera del texto - Las medidas correctivas adelantadas por la Contratista en aras de estabilizar los taludes en el Tramo 7 y evitar deslizamientos y derrumbes, fueron ejecutadas, incluso, de forma posterior a la declaratoria de nulidad del Adicional No. 13.
No puede perderse de vista que el 7 de diciembre de 2016, la Unión Temporal comunicó a la ANI la suspensión de todas las actividades del Tramo 7, la cual incluía la intervención en los procesos de inestabilidad a la fecha presentados. Sin embargo, como lo manifiesta la firma INTERCOL S.P. en su Informe Final de lnterventoría, "se observó en los días 19 y 20 de diciembre de 2016, que el Concesionario continúa adelantando las actividades de estabilidad de los taludes de corte, de sector 1 del tramo Loboguerrero - Mediacanoa". 2a2 Este panorama permite advertir con seguridad que los derrumbes, deslizamientos e inestabilidades en el Tramo Loboguerrero - Mediacanoa, fueron eventos que acontecieron no solo durante la vigencia del Adicional No. 13, sino incluso después de ello.
Se presentaron eventos de mayor magnitud como el acaecido en el depósito de Santa Bárbara y otro en el sector de los PINOS283 puntualmente en el PR 94+00, deslizamiento que en el año 2018 estaba vigente como se evidencia en el informe presentado por GEOTERRA CONSULTORES GEOTÉCNICOS284, compañía contratada por la contratista y que se encargó de analizar el proceso de inestabilidad en este sector.
Sin embargo, lo que para el Tribunal no es claro y no está debidamente probado, son las causas que originaron dichos problemas de inestabilidad. Bien pudieron obedecer a las olas invernales que se presentaron entre los años 2010 y 2011 y a finales de 2016 o a la falta de actividades de monitoreo y mantenimiento preventivo sobre el Tramo 7, las cuales dejó de ejecutar la contratista a partir de diciembre de 2016.
Cada uno de estos escenarios pudieron de forma exclusiva generar los procesos de inestabilidad o, por el contrario, coincidir como origen de los mismos. Si bien en el sub lite no está probada la causa o las causas que dieron lugar a los derrumbes en la vía, está claro con los medios de prueba arriba relacionados, que la Unión Temporal atendió dichas situaciones.
Así, 282 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 000035. 283 En el Sector 2, puntualmente en el PR94+00, se empezaron a presentar procesos de inestabilidad en diciembre de 2013 que avanzaron hasta una falla en febrero de 2014. En respuesta "la Unión Temporal desarrolló una serie de obras de estabilización que culminaron a finales del 2014, pese a lo cual, en enero de 2017, se reactivó el proceso de inestabilidad que sigue vigente a la fecha {2018}"-lnforme 284 Cuaderno de Pruebas No. 7.
PDF. Folio 32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA por ejemplo, respecto de los taludes de corte en el Sector 3 (K103+400 al K110+200), la lnterventoría mediante comunicación CISP- OP-0431-043-2015285, señaló lo siguiente: "El Concesionario viene atendiendo la recomendación de empradización de los taludes localizados entre las abscisas K103+400 al K103+550, K104+400 al K104+560 y K104+ 700 al K104+850.
El Concesionario viene adelantando el mantenimiento rutinario de la vía, la limpieza continua de las bermas del material (suelo residual y roca meteorizada) que cae de los taludes de corte. De acuerdo con los recorridos que realiza esta lnterventoría al Tramo 7, Loboguerrero - Mediacanoa, sector 3, se observó, que el Concesionario atendió oportunamente el retiro de derrumbes de material que se presentaron sobre la vía, en las abscisas K108+650 (Die 13 y 2912014), K107+750 (Die 3/2014) y K105+700 (Oct 912014) " Ahora, pretender que existió deficiencia en los procesos constructivos implementados por el Contratista, sería desconocer la manifestación clara que sobre su conformidad hicieron tanto la lnterventoría como la ANI al suscribir el Acta de Inicio de Operación de los Sectores 2 y 3, oportunidad en la cual ambas partes reconocieron que el concesionario " dio cumplimiento a las Especificaciones Técnicas de Diseño y construcción. necesarias para finalizar la Etapa de Construcción " - subrayas y negrillas fuera del texto- Por el contrario, si el contratista no hubiera dado cumplimiento a las Especificaciones Técnicas de Diseño y Construcción, la entidad contratante bien podía haber formulado solicitudes de corrección e inclusive imponer multas al Contratista por el incumplimiento de sus obligaciones.
Sobre el particular, es importante resaltar el contenido del inciso IV) del numeral 2 de la Cláusula 6 del Contrato Principal, que de manera clara regulaba la anterior situación: "iv) Una vez que la construcción y/o rehabilitación y mejoramiento de cada Tramo sea aprobada por el Interventor y el INVIAS, el Concesionario operará y mantendrá el Tramo correspondiente cumpliendo a cabalidad con los requerimientos previstos para operar y mantener/os Tramos ya recibidos, según se determina en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento.
Para efectos de la verificación de las obras de construcción y/o rehabilitación y mejoramiento que debe hacer el Interventor y el INVIAS, el Concesionario deberá culminar la totalidad de las obras previstas para cada Tramo, cumplimiento con todo lo previsto en las Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación y Mejoramiento y ponerlas a disposición de Interventor (para lo cual entregará las Memorias Técnicas de cada uno de los Tramos) a más tardaren la fecha en que termine el plazo para cada Tramo, el Interventor y el INVIAS tendrán un plazo máximo de treinta (30) Días Calendario para otorgarle su aprobación o para formular las solicitudes de corrección y complementación de las obras si 2a5 Cuaderno de Pruebas No. 6.
Folio
7. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no cumplen con fas Especificaciones Técnicas de Construcción, y Rehabilitación y Mejoramiento. Sí el f nterventor o el f NVIAS encuentran que fas obras no cumplen a cabalidad con /as Especificaciones Técnicas de Construcción y Rehabilitación y Mejoramiento, el Interventor se /o comunicará al Concesionario, con el fin de que este corrija /os incumplimientos dentro del plazo máximo que el Interventor señale.
Durante este plazo adicional contado desde el momento en que el Interventor haya comunicado al Concesionario la necesidad de corregir o complementar /as obras realizadas, hasta que el Concesionario culmine la totalidad de /as obras a satisfacción del Interventor y el INVIAS, se causarán multas tal y como se define en el ordinal g) del numeral 47.1 de la Cláusula 47 de este Contrato " Sumado a lo anterior, el Supervisor del Proyecto por parte de la ANI, ALFREDO CAMACHO SALAS286, reconoció que la obra se ejecutó de acuerdo con las especificaciones técnicas de diseño. De manera puntual, el mencionado funcionario manifestó: "SR. CAMACHO: Claro, básicamente qué se hace, /os diseños y el contrato está condicionado a unos anexos técnicos en este caso son /as especificaciones generales de construcción de la vía, qué se revisa en /os diseños o qué.establecen /as especificaciones, /as especificaciones técnicas le dicen al concesionario unos parámetros generales, es decir, Je va a decir en este caso yo necesito que me construya una segunda calzada que tenga dos carriles que cada carril tenga un ancho de 3. 65 metros, que tenga una cuneta por decir algo de un metro, que tenga una berma de un metro en un lado y de dos en el otro.
Que me cumpla con una velocidad para un vehículo de diseño de 60 kilómetros por hora, que me cumpla si hace puentes con el manual de puentes, que me cumpla con /as especificaciones de materiales del INVIAS, es una generalidad eso es /o que se revisa, que el diseño que presenta el concesionario sí señores para 60 kilómetros por hora, cumple los anchos, cumple las pendientes, cumple lo que está establecido en el manual ese es e/ alcance ya entrar a determinar hasta ahí llega el alcance de la revisión de diseños de interventoría que cumpla especificaciones.
Entonces cuando termina la construcción de /os sectores dos y tres, se verifica no solamente al final, sino ante el proceso constructivo que se están cumpliendo /as especificaciones que la obra se construyó y que está en condiciones de ser recibida y puesta en operación. DR. CHEMÁS: ¿Perdóneme o sea que la obra esta como dice el acta construida de acuerdo a /as especificaciones técnicas de diseño? SR. CAMACHO: Sí señor.
DR. CHEMÁS: De construcción. SR. CAMACHO: Sí. DR. CHEMÁS: ¿Eso comprende el diseño general de la obra? 286 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio de Alfredo Camacho Salas. Página
60. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA SR. CAMACHO: Sí señor. DR. CHEMÁS: ¿ Dentro del diseño general de la obra está el diseño de los taludes? SR. CAMA CHO: Sí señor." Tampoco puede perderse de vista los resultados presentados en el Informe de Evaluación del Índice de Estado del Tramo 7, entre las abscisas K81 al K111, oportunidad en la cual se destacó la debida construcción de dichos sectores, juicio que fue avalado por la lnterventoría del Proyecto mediante comunicación CISP-OC- 0431-062 -2017 del 13 de febrero de 2017.
Sobre este punto en particular, el lnforme287 en cita concluyó: "El tramo 7 ha sido objeto de activiades de rehabilitación que han mejorado notoriamiente la calificación de cada uno de los indicadores de evaluación y por ende la calificación general del índice de estado. La calificación para la presente evaluación es el reflejo de excelentes procesos constructivos ejecutados durante las labores de rehabilitción de la vía. Los valores obtenidos en la medición del Índice de Regularidad Internacional IR/, se encuentran dentro de los rangos óptimos y dentro de lo esperado para una vía que hace poco ha sido rehabilitada.
La calificación de este parámetro aumento, pasando de una calificación anterior de 3. 57 a 4. 50 para la presente evaluación. Los pocos o nulos deterioros en la carpeta de rodadura de la vía, y la aplicación de adecuadas técnicas de rehabilitación, han producido una vía con excelente percepción de confort para los usuarios que la transitan, es por ello que el parámetro IR/ se encuentra dentro de la categoría de calificación "Muy bueno" " Ahora bien, si los diseños, estudios y en general los procesos constructivos implementados por la Unión Temporal hubieran sido deficientes, no se entiende como la ANI y la lnterventoría concurrieron a la firma del Acta de inicio de Operación y Mantenimiento de los Sectores 2 y 3, pues para hacerlo tenían que haber verificado, como en efecto lo hicieron, que se habían cumplido todas y cada una de las condiciones para dar por cumplida la Etapa de Construcción. En línea con lo anterior, la medición del Índice de Estado de la vía fue satisfactorio, pues estaba por encima de lo convenido contractualmente.
Vale recordar que el Supervisor del Proyecto admitió que la construcción se hizo conforme a las especificaciones técnicas. Además, si la Entidad Pública consideraba que el contratista había incumplido sus obligaciones contractuales relacionadas con las Especificaciones Técnicas de Diseño y Construcción, y las de Operación y Mantenimiento, hubiera dado inicio a un proceso sancionatorio a efectos de imponer multas al contratista, conforme la habilitaba el propio Contrato de Concesión principal.
Sin embargo, en el expediente no hay noticia alguna relacionada con que al Contratista se le haya impuesto multa alguna. 287 Cuaderno de Pruebas No. 6. Reverso Folio 145. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Por otro lado, respecto a la ola invernal como eventual causa de los deslizamientos y derrumbes a lo largo del Tramo 7, reposan en el expediente distintas pruebas que dan cuenta de su acaecimiento a finales de los años 2010, 2016 y 2017.
En comunicación del 05 de enero de 2012, la firma EPSILON VALLE, ante una solicitud que le hiciera la Unión Temporal para la aprobación del inicio de gestión predial y compra de áreas adicionales, hizo referencia a la ola invernal ocurrida a finales del año 201 O y primer trimestre del 2011, en los siguientes términos288: "En respuesta al oficio de la referencia, me permito informar que mediante oficio EPS/LON VALLE-1938-2011 de fecha 25 de noviembre de 2011, esta interventoría remitió las aclaraciones solicitadas por la Agencia Nacional de Infraestructura, con relación a la aprobación de áreas adiciona/es por la ola invernal ocurrida a finales del año 201 O y primer trimestre de 2011, presentada por el concesionario en su oficio UTDVVCC-0793-11 " Como consecuencia de esa fuerte ola invernal, se expidió el Decreto 010-24-1552 del 22 de noviembre de 2016 289, acto administrativo en virtud del cual se declaró la calamidad pública en el Departamento del Valle del Cauca por el término de seis (6) meses, con el fin de atender las situaciones derivadas de la Emergencia Invernal que se venía presentando en la región. Se dijo en esa oportunidad: "como consecuencia de la segunda temporada de lluvias del presente año, en el Departamento del Valle del Cauca se ha presentado desprendimiento de la banca especialmente en vías terciarias, caída de material rocoso y arboles sobre las vías Que el día 16 y 17 de noviembre de 2016, el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambienta/es de Colombia (IDEAM) declaró alerta roja, naranja y amarilla por los deslizamientos en varios municipios del país, incluyendo los municipios del Departamento del Valle del Cauca.
Así mismo, el IDEAM ha pronosticado que la segunda temporada de lluvias se extenderá a mediados del mes de diciembre donde la situación de Valle del Cauca podría empeorar " Posteriormente, se expidió el Decreto 01-24- 0070 del 27 de enero de 2017290, en el cual se incluyó al Ministerio de Transporte, en la elaboración y ejecución del Plan de Acción Específico para la atención de la infraestructura de transporte afectada por la situación de calamidad.
En ese momento se advirtió, "Que la fuerte temporada invernal del mes de diciembre de 2016 agravó las condiciones de estabilidad de los taludes del sector Mediacanoa - Loboguerrero (...) situación de riesgo que ha sido evidenciada en los eventos del 24 de diciembre de 2016 y 11 de enero de 2017, en los cuales se ocasionaron derrumbes que cerraron por completo la vía por dos días en cada ocasión." 288 Cuaderno de Pruebas No. 5.
Reverso Folio 11. 289 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 149. 290 Cuaderno de Pruebas No. 6. Folio 155. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA También está probado que mediante Decreto 010-24-0657 del 16 de mayo de 2017, se prorrogó por seis meses más la declaratoria de calamidad pública en el Departamento del Valle del Cauca291, habida cuenta que:e/ Consejo Departamental de Gestión del Riesgo de Desastres, emitió concepto favorable para la prórroga de Calamidad Pública en los cuarenta y dos ( 42) municipios del Departamento del Valle del Cauca, por cuanto persisten los criterios que motivaron la declaratoria de Calamidad Pública No. 010-24-1552 del 22 de noviembre de 2016 " A partir de lo anterior, resulta evidente que la emergencia invernal no fue una circunstancia ajena a la ejecución del Adicional No. 13, situación que vale la pena decir, aún persistía en el año 2019, tal como consta en los considerandos de la Resolución 02618 del 30 de mayo de 2019292, por medio de la cual el INVIAS declaró la urgencia manifiesta, señalando al respecto: "Que la Gobernación del Valle del Cauca, mediante el Decreto 1-3-0634 del 30 de abril de 2019, declaró una situación de calamidad pública en el Departamento de Valle del Cauca, con el objeto de atender la crisis que se ha generado por la primera temporada de lluvias " Finalmente, tratándose de la falta de mantenimiento como la causa de los deslizamientos y derrumbes a lo largo del Tramo 7, el ingeniero LUIS ORLANDO VELÁSQUEZ, en su calidad de Subdirector Técnico y Operativo del Consorcio INTERCOL S.P, explicó al Tribunal las consecuencias de no realizar actividades de mantenimiento y rehabilitación en cualquier tipo de obra.
Al momento de rendir su testimonio, el señor VELÁSQUEZ293 manifestó lo siguiente: "DR. ROLDÁN: ¿ Usted como técnico que nos ha dicho que es nos quiere indicar por favor qué consecuencias trae no poder terminar las obras de estabilización de un talud, es decir dejarlas a medias o iniciadas? SR. VELÁSQUEZ: Pues técnicamente no terminar una obra conlleva a muchas fallas estructura/es y en lo ejecutado, se puede fallar también debido a la exposición al sol, al agua, a la lluvia y porque empezando los materiales como son los concretos y los hierros empiezan a sufrir degradación y la no utilización, el no usar esta obra precisamente pues presenta deterioro como es sabido dentro de la calidad de los materiales y dentro de la vida útil que tiene cada material.
DR. ROLDÁN: ¿ Usted también nos quiere instruir dada su versatilidad y su conocimiento técnico qué consecuencias trae también no hacerle mantenimiento a un talud que ya se ha concluido? SR. VELÁSQUEZ: Lo acabé de decir que precisamente si no le hacen mantenimiento a un talud pues tiene problemas de desestabilización y lo dije también anteriormente que los taludes no terminan de hacerle esas obras para prevenir precisamente que a futuro se generen desplomes de materiales, si en el momento de la construcción no se hacen las 291 Cuaderno de Pruebas No. 6 Folio 157. 292 Cuaderno de Pruebas No. 6 Folio 352. 293 Cuaderno de Transcripciones.
Testimonio Luis Orlando Velásquez. Página
42. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA debidas estabilizaciones de esos taludes, pues seguirán presentando problemas más frecuentemente". Como se ha dicho a lo largo del capítulo, a partir del 7 de diciembre de 2016, la Unión Temporal suspendió, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Adicional No. 13, la ejecución de todas las actividades en el Tramo 7, incluyendo las respectivas obras de mantenimiento, monitoreo y estabilización que a la fecha venía adelantado.
De ahí en adelante, no existe prueba en el plenario de que sobre las obras ejecutadas por la Unión Temporal, la ANI hubiera hecho mantenimiento de las mismas. Lo único que reposa en el expediente es el Acta del 24 de febrero de 2017, documento en virtud del cual le hizo entrega a un nuevo contratista, en este caso la Sociedad Concesionaria VÍA PACÍFICO S.A.S, de la calzada nueva que la Unión Temporal había construido en los sectores 2 y 3 del Tramo 7.
Vale aclarar, que dicha entrega se enmarcó dentro del Contrato de Concesion 003 de 2016 suscrito entre la ANI y la mencionada sociedad VIA PACIFICO, cuyo texto reposa en el plenario. Sin embargo, de la lectura integral del Contrato y del Acta de Entrega de los Sectores 2 y 3 suscrita entre este concesionario y la ANI, para el Tribunal no resulta claro que las obligaciones específicas que le correspondían a VÍA PACIFICO, incluyeran la Operación y Mantenimiento del sector Loboguerrero- Mediacanoa que en el Contrato 003 de 2016294 fue denominado como Unidad Funcional No. 4, asunto que por demás es ajeno a la competencia de este Tribunal.
Sin embargo, exclusivamente con el propósito de ilustrar estas conclusiones se lee en la Cláusula 3.3. de la parte especial de dicho Contrato, que las partes acordaron la división del Proyecto en 5 unidades funcionales - 5 constructivas y 1 de Operación y Mantenimiento - y el tipo de intervención frente cada una de ellas. En lo que atañe al Tramo Loboguerrero - Mediacanoa únicamente se acordó la "construcción infraestructura de operación e infraestructura asociada", tal como se observa en seguida: 4 "3.3.
División del Proyecto (a) El Proyecto corresponde al corredor Buga - Buenaventura ( Valle del Cauca) el cual se divide en cinco (5) Unidades Funciona/es constructivas y una Unidad Funcional de Operación y Mantenimiento: Lobog uerrero Mediacanoa Loboguerrero K061+429 X: 1045751.786 Y:907871.213 Mediacanoa K108+100 X: 1078137.387 Y: 922798.238 47,2 Construcción infraestructura de operación e infraestructura asociada 1080 Fuente: Contrato de Concesión 003 de 2016.
Parte Especial 294 Cuaderno de Pruebas No. 6. CD aportado por la ANI. Contrato Parte Especial. Vía Pacífico. Pag
12. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Sumado a lo anterior, a partir de los testimonios rendidos en el marco del presente trámite arbitral, quedó en evidencia que la Unión Temporal no pudo ceder a la ANI las Licencias Ambientales del Tramo 7, de manera que, en principio, no era posible que la concesionaria Vía Pacífico hubiere podido adelantar obras de Mantenimiento y Operación en los Sectores 2 y 3 del Tramo 7.
Al respecto, el abogado JUAN CARLOS VALENZUELA, señaló 295: "DR. CHEMÁS: ¿ Tiene usted noticia si el concesionario que después siguió que fue Vía Pacífico pudo haber desarrollado labores de remoción de derrumbes o de material sobre la vía, cunetas, limpieza sin ser titular de las licencias ambientales? DR. VALENZUELA: Como le digo no sé si hicieron obras muy pequeñas por alguna cuestión de un derrumbe chiquito para poder habilitar una calzada un día o algo así y lo llevaron a un botadero distinto, pero operarlo y remover y hacer y manejar el corredor como se debe manejar un corredor de esas dimensiones no podrían hacerlo sin llegar a un acuerdo con las licencias.
DR. PABÓN: ¿Eso desde el punto de vista teórico, pero entiendo que la pregunta del apoderado es si usted sabe si en la práctica lo hicieron en términos grandes? DR. VALENZUELA: Lo sé porque sigo yendo a la región a hacer varias cosas, no en mi profesión, no como abogado de la Malla Vial, pero yo sigo yendo a la región, he ido como unas 5 o 6 veces y la gente me dice que no, que no ha habido ningún tipo de labor, que el corredor nadie le ha hecho ningún mantenimiento, que está quieto, sin operación".
En el mismo sentido, HERNÁN ROSERO en su calidad de Subgerente Técnico de la Concesión, manifestó296: "DR. PABÓN: Ingeniero para terminar esta primera parte de la declaración, usted puede informar al Tribunal si tiene conocimiento de ello, ¿cuál es el estado actual de esas obras a la fecha? SR. ROSERO: Lo que tengo conocimiento es que la concesión Vía Pacífico no puedo realizar /as actividades de mantenimiento rutinario ni de mantenimiento preventivo a las vías en razón a que no contaba con las licencias ambientales en los sectores 2 y 3.
Aduana/mente la concesión Vía Pacífico tengo entendido que la ANI trató de que terminara las obras del sector 1, acuerdo al cual no se pudo llegar, la concesión Vía Pacífico terminó hacía ma,zo de este año y no hizo ninguna actividad en el sector 1, las obras en el sector 1 en este momento están sin terminar, se encuentran deterioradas, se encuentran sujetas a procesos de erosión desde diciembre del año 2016, las obras en el sector 1 no han sido terminadas. 295 Cuaderno de Transcripciones.
Testimonio Juan Carlos Valenzuela. Página 19. 296 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Hernán Rosero. Página
14. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA DR. PABÓN: ¿ Y los sectores 2 y 3? SR. ROSERO: Tengo entendido que como Vía Pacífico no tuvo las licencias ambientales no ejecutó actividades de mantenimiento rutinario ni mantenimiento periódico en estas vías.
DR. PABÓN: ¿Pero estas están en funcionamiento? SR. ROSERO: Sí señor, se encuentran en funcionamiento. DR. PABÓN: ¿El sector 1 no? SR. ROSERO: El sector 1 no, se encuentra en uso porque el sector 1 pasa una calzada, la calzada existente, sí, siempre ha estado pues superando, pero las obras en el sector 1 que se oponían tengo entendido que la ANI las contrató a Vía Pacífico para que las terminaran no fueron terminadas y se encuentran sin ejecución".
No obstante la claridad de los testimonios arriba transcritos, que indican que a los sectores 2 y 3 del Tramo 7 no se les hizo mantenimiento después del 6 de diciembre de 2016, la Ingeniera EGNNA FRANC0297 afirmó que la Concesión Vía Pacífico sí hizo mantenimiento a dichos sectores. "DR. MCCAUSLAND: ¿Ingeniera por favor confírmenos si en algún momento después de la declaratoria de nulidad del adicional 13 a los sectores 2 y 3 se les dejó de hacer mantenimiento? SRA. FRANCO: No señor, como les explicaba esos dos tramos les hacía operación y mantenimiento la unión temporal malla vial de Valle del Cauca de inmediato se entregan al concesionario vía pacifico que también hicieron su mantenimiento hasta el 28 de marzo de 2019 de este año y ahí se entregan al Instituto Nacional de vías.
DR. GÓMEZ: ¿ Vale decir que desde esa fecha a hoy el mantenimiento lo hace el Instituto Nacional de Vías? SRA. FRANCO: Del 28 de marzo a hoy sí señor lo hace el Instituto Nacional de Vías." En similares términos, ALFREDO CAMACHO SALAS, en su calidad de Supervisor del Proyecto por parte de la ANI, manifestó que a partir de febrero de 2017 se entregó la operación y mantenimiento del Sector 2 y 3 al nuevo concesionario.298 Al respecto, señaló: "DR. GÓMEZ: Ingeniero entre el momento en que se va el concesionario quién entra a asumir el mantenimiento de lo que estaba construido o sea del 51.5% quién empieza a asumir ese mantenimiento? SR. CAMA CHO: A ver doctor. 297 Cuaderno de Transcripciones.
Testimonio Egnna Franco. Página. 28. 298 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Alfredo Camacho Salas. Páginas 50 y
51. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA DR. GÓMEZ: ¿ O no se hizo? SR. CAMACHO: Ya le comento los sectores 2 y 3 que son 30 kilómetros que estaban en operación y mantenimiento como le dije el concesionario se retiró el 7 de diciembre de 2016 y en febrero si no me falla la memoria en febrero de 2017 se le entregó la operación y el mantenimiento a la IP y al puerto de los 30 kilómetros ya construidos él le hizo operación y mantenimiento hasta el momento que se revirtió que fue a comienzos de este año. Los 17 kilómetros en construcción pues está la vía existente que estaba a cargo de la lp y al puerto, este tenía operación y mantenimiento los 17 kilómetros en construcción pues no necesita mantenimiento porque está caído, está abandonado, la obra está ahí, es decir, que si se garantizó operación y mantenimiento a lo construido y terminado."- Subrayas y negrillas fuera del texto - Ahora, en lo que atañe al mantenimiento de las obras del Sector 1, vale decir, al 51.5% que al 06 de diciembre de 2016 había ejecutado la Unión Temporal, la testigo EGNNA FRANCO de manera clara informó299: - DR. GÓMEZ: Ese tramo 1 que no se logró finalizar, pero lo que se alcanzó a hacer hoy le hacen algún tipo de mantenimiento.
SRA. FRANCO: No señor. DR. GÓMEZ: ¿Se atiende? SRA. FRANCO: No señor al sector 1 no, porque nunca fue recibido, nunca fue recibido ni para el concesionario vía pacifico, ni para el instituto Nacional de Vías, no, no se le hizo operación, es que nunca entró a operar para hacerle mantenimiento. DR. GÓMEZ: Yo me refiero es que como hubo un avance de obra del 51.5% ese avance de obra de 51.5% nadie lo tiene? SRA. FRANCO: No señor nadie lo tiene.
DR. PABÓN: Con fines de aclaración y refutación se concede el uso de la palabra. DR. CHÉMAS: Gracias señor presidente, ligando con su última respuesta que nadie atiende el mantenimiento del sector 1 en lo que se construyó ¿quién atiende lo del sector 2 y3? SRA. FRANCO: El sector dos y tres, hoy en día el Instituto Nacional de Vías desde el 28 de marzo de 2019.
DR. CHÉMAS: ¿ Y antes? 299 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Egnna Franco. Página.
32. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA SRA. FRANCO: El concesionario vía pacifico desde febrero de 2017 hasta que recibió el Instituto Nacional de Vías" - subrayas y negrillas fuera del texto - "DR. MCCAUSLAND: Fue respondiendo la pregunta del señor árbitro usted nos ha manifestado que al sector 1 no se le hizo mantenimiento, según su conocimiento técnico ¿ tiene sentido o era razonable hacerle mantenimiento a las obras que se entregaron del sector 1? SRA. FRANCO: Es que el sector 1 la agencia nunca las recibió por ende no era su obligación o designar nuevamente ese mantenimiento y esa operación entonces y técnicamente si se le hacía un mantenimiento a algo que estaba construyendo la unión. temporal luego después se contrariaban la responsabilidad y era algo que no había sido recibido, que nunca había sido en ningún momento la Agencia recibió ese sector para entrar hacerle algún tipo de mantenimiento." En este punto, a la luz de los principios de la sana crítica, conviene puntualizar que en el expediente no existe prueba distinta a los testimonios de los ingenieros EGNNA FRANCO y ALFREDO CAMACHO que demuestre que a los Sectores 2 y 3 se les hacia mantenimiento.
Por el contrario, los demás medios de prueba son indicativos que a dichos sectores no se les pudo hacer mantenimiento, especialmente por cuanto las licencias ambientales de los mismos jamás se entregaron a la Entidad Pública, ni mucho menos se cedieron al nuevo Concesionario. Teniendo en cuenta los fundamentos arriba señalados, el Tribunal no encuentra que en el curso de ejecución de las obras hubieran existido deficiencias en los procesos constructivos o en los diseños tenidos en cuenta por la concesionaria.
Así mismo, no existe certeza si la Entidad Pública, directamente o a través del nuevo Concesionario, realizaron mantenimiento a los Sectores 2 y 3 del Tramo 7, pues la única prueba de ello, como se dijo, son los testimonios de EGNNA FRANCO y ALFREDO CAMACHO. En contraposición existen otros medios de prueba que permitirían concluir que ese mantenimiento nunca se hizo, circunstancia que, probablemente, incidió como un factor determinante de los problemas de inestabilidad presentados a lo largo del Tramo 7. 4.2.2.7.
Excepciones frente a la demanda de reconvención Como se explicó al inicio del capítulo, la controversia que se suscita sobre el cumplimiento del Adicional No. 13 y sus Otrosíes, surge a raíz de las excepciones que sobre el particular propuso la Unión Temporal convocante y convocada en reconvención. No sobra recordar que ninguna pretensión de la demanda principal ni mucho menos de la reconvención, plantean el incumplimiento de las partes en la ejecución del contrato.
Visto lo anterior, pasa el Tribunal a hacer un pronunciamiento concreto respecto de cada una de las excepciones propuestas relacionadas con el frente que se acaba de analizar, teniendo en cuenta para ello los motivos arriba señalados. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Sobre la excepción denominada "Obra realizada y ejecutada según parámetros exigibles" "Todas las obras y actividades fueron ejecutadas por el Concesionario hasta el momento y el punto en que tuvieron que suspenderse por causa de la anulación del Contrato Adicional, y lo fueron de acuerdo con parámetros que corresponden a una concesión de segunda generación tal como debía hacerse, cuyos diseños fueron aprobados por la ANI en tanto no los objetó".
Esta excepción prospera únicamente en el entendido que la Unión Temporal ejecutó totalmente las obras de los Sectores 2 y 3 y, parcialmente las del Sector 1, bajo los parámetros exigibles, vale decir, conforme a las Especificaciones Técnicas de Diseño y Construcción. No ocurre lo mismo frente la afirmación contenida en la excepción, según la cual los diseños fueron aprobados por la ANI en tanto no los objetó, pues contractualmente la Entidad contratante no tenía la obligación de aprobar u objetar los diseños, habida cuenta que éstos eran responsabilidad exclusiva del contratista. · En estos estrictos términos el Tribunal accederá a la excepción 1 denominada "Obra realizada y ejecutada según parámetros exigibles".
Sobre la excepción denominada "Obra entregada y recibida" "La Concesionaria entregó y la ANI recibió a satisfacción los Sectores 2 y 3, los cuales se encuentran en servicio. El Sector 1 se encontraba en construcción con un avance mayor al 50%, tal como Jo reconoce la lnterventoría, al momento de la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional, causa por la cual no pudo concluirse" Como quedó visto a lo largo del presente capítulo, la sociedad concesionaria efectivamente culminó la construcción de los Sectores 2 y 3 los cuales fueron recibidos a satisfacción por la Entidad Pública contratante.
Así mismo, es cierto que el sector 1 reportó un avance de obra mayor al 50%, esto es, del 51.5 %. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal declarará probada la. excepción formulada en los términos planteados. Sobre la excepción denominada "Falta absoluta de mantenimiento". "La ANI no ha realizado ninguna actividad de mantenimiento ni de conservación de las obras que eran objeto del Contrato Adicional anulado".
En lo que respecta a esta excepción, lo primero que debe advertirse es que de acuerdo con el clausulado del Contrato Principal y del Adicional No. 13 y sus Otrosíes, el mantenimiento y conservación de las obras objeto del Tramo 7, no hacía parte de las obligaciones que estaban a cargo de la Entidad Pública contratante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Adicionalmente, no existe una base probatoria suficiente que lleve al Tribunal a asegurar que la ANI no realizó ninguna actividad de mantenimiento ni de conservación de las obras que eran objeto del Contrato Adicional.
Por estas razones, esta excepción será denegada. Sobre la excepción denominada "Excepción de contrato cumplido" "Así haya sido anulado, el Concesionario cumplió a cabalidad las obligaciones derivadas del Contrato Adicional No.13 mientras el mismo estuvo vigente y fue aplicable" Está probado en el plenario, qUe mientras estuvo vigente el Contrato Adicional No. 13, la Unión Temporal cumplió con las obligaciones a su cargo.
De una parte, cumplió con el 100% de la totalidad de las obras de los Sectores 2 y 3 y, en cuanto al Sector 1, las mismas fueron realizadas de forma parcial hasta alcanzar un grado de avance del 51.5 %. No sobra recordar que el Concesionario no pudo continuar con la ejecución de las obras del Sector 1, como consecuencia de una situación externa a su voluntad, vale decir, la decisión del Laudo que al quedar en firme el día 6 de diciembre de 2016, implicó que el contratista suspendiera las obras y se retirara del sector.
Por lo anterior, esta excepción está llamada a prosperar y así será declarada en la parte resolutiva de esta providencia.
5. INVERSIONES PARA EJECUTAR EL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y SUS OTROSÍES 5.1. La controversia suscitada entre las partes De manera general, las diferencias que sobre este particular surgen entre las partes, están relacionadas con el reconocimiento de las inversiones que efectuó la Unión Temporal para adelantar la ejecución de las obras del Tramo 7 del Adicional No. 13.
A juicio de la ANI, los únicos aportes de capital que la contratista invirtió para la ejecución de las obras del Tramo 7, estuvieron representados en los fondeos a las subcuentas de predios, licencias ambientales y gestión social del Adicional No. 13. En oposición, la Convocante señala que la totalidad de las obras ejecutadas en el Tramo 7 se realizaron con recursos propios, de los que ésta dispuso para tal fin, los cuales, en todo caso, superaron los fondeos de las subcuentas de predios, licencias ambientales y gestión social que únicamente pretende reconocer la Entidad.
Excepciones propuestas por la Unión Temporal En el escrito de contestación a la demanda de reconvención, la Unión Temporal propuso las siguientes excepciones de mérito relacionadas con las inversiones realizadas durante la ejecución de las obras del Adicional No.
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Actos Propios - "La ANI aprobó los diseños, realizó el control y seguimiento de la ejecución de las obras y de las cuentas en inversiones realizadas, recibió los Sectores 2 y 3 y los puso en seNicio " - "LA AN/ conoció y controló, a través del Fideicomiso, todos los aportes efectuados por el Concesionario para la ejecución de los diseños y las obras y el monto de los mismo". - "Y a través de la lnterventoría la ANI hizo el seguimiento y control y del desarrollo y del estado de las obras objeto del referido Adicional. - "Así, cuando durante la ejecución aprobó los diseños y no rechazó ni cuestionó las obras, conoce el estado y las fuentes de recursos con que se diseñaron y construyeron todas las obras, ahora procesa/mente asume como postura desconocer lo anterior para burlar los derechos del Concesionario a ser compensado " La Unión Temporal tiene derecho a que se le reconozcan las sumas que reclama en su demanda derivadas de la anulación del Contrato - "Ante la confusión que introduce la ANI formulando como pretensiones de su reconvención las excepciones que planteó en su escrito de contestación a la demanda principal, me remito, con el carácter de excepciones, a Jo expresado en las pretensiones y en los fundamentos de hecho y de derecho planteados por la Unión Temporal en la demanda principal que instauró en contra de la ANI." La ANI es la única y exclusiva responsable del pago de las sumas que se están reclamando en la demanda principal. - "Por expresas disposiciones legales contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus modificatorias y en la Ley 1882 de 2018, la ANI se encuentra obligada a pagar a la Unión Temporal las compensaciones por las obras ejecutadas y no pagadas como consecuencia del laudo anulatorio que impidió al Concesionario la recuperación, vía peajes, de las inversiones realizadas, en las sumas que en el presente proceso arbitral se establezcan." 5.2.
Análisis del Tribunal 5.2.1. Costo de las obras y fuentes de recursos Para adelantar la construcción de la segunda calzada del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero y demás actividades objeto del Adicional No. 13, la concesionaria se obligó a invertir DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS de diciembre de 1997 ($ 231.855.098.397), obligación que fue acordada por las partes en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA "CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. - VALOR: El valor del presente Contrato Adicional se estima en la suma de doscientos treinta y un mil ochocientos cincuenta y cinco millones noventa y ocho mil trescientos noventa y siete pesos de diciembre de 1997 ($231.855.098.397), correspondiente a la inversión que ejecutará EL CONCESIONARIO en cumplimiento del objeto señalado en su Cláusula Primera, el cual se discrimina de la siguiente forma: ITEMS Valor en pesos de Diciembre de 1997 Valor de la Construcción 210.190'098.397 Valor de los Diseños 7. 756'000. 000 Fondeo Fideicomiso Predios 7. 727'000.000 Fondeo Fideicomiso Licencias Ambientales 5. 152'000. 000 Fondeo Fideicomiso Gestión Social 1.030'000.000 Valor Total del Contrato 231.855'098.397 Para efectos fiscales, el valor del presente Contrato Adicional es indeterminado.
Es importante precisar que esta suma no incluyó el valor de las obras del Par Vial previstas en el Otrosí No.2, las cuales tuvieron un costo de TRECE MIL CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS de diciembre de 1997 ($13.172.978.691 ), tal como lo dispuso su cláusula segunda: "CLÁUSULA SEGUNDA.
VALOR. - El valor del presente Otrosí se determina en la suma de TRECE MIL CIENTO SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS de diciembre de 1997 ($13.172.978.691), los cuales corresponden a: • Valor de los Diseños: DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL UN PESOS de diciembre de 1997 ($290.850.001). • Valor de las Obras: SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CIENTO VENTIOCHO MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS de diciembre de 1997 ($7.882.128.690). • Valor Estimado para la Gestión Predial: DOS MIL MILLONES DE PESOS de diciembre de 1997 ($2.000.000.000). • Valor Estimado para la Gestión Ambiental: TRES MIL MILLONES DE PESOS de diciembre de 1997 ($3.000.000.000).
PARÁGRAFO PRIMERO: Solo se entenderán como valores de la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO, los valores correspondientes al monto de la inversión y al ingreso esperado cobrado.". Ahora bíen, el valor total de las obras del Adicional No. 13, debía ser financiado por la Contratista a partir de la utilización exclusiva o combinada de (i) recursos de deuda, (ii) capitalizaciones y/o (iii) generación interna de recursos, fuentes que expresamente acordaron las partes en la Cláusula Quinta de dicho Adicional, tal como se observa a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA "CLAUSULA QUINTA. - DEMOSTRACION DE LA CAPACIDAD FINANCIERA: El término máximo con que cuenta el CONCESIONARIO para demostrar su capacidad Financiera vencerá cuando expire el décimo tercer (13°) mes contado a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio del Contrato Adicional.
Este Respaldo Financiero deberá evidenciar que el CONCESIONARIO cuenta, de acuerdo con el costo de las obras, con los recursos necesarios y suficientes para cubrir la totalidad de éstas. El CONCESIONARIO evidenciará dicha Capacidad Financiera utilizando alguna o la combinación de las siguientes fuentes de recursos: (i) recursos de Deuda, (ii) capitalizaciones; y/o (iii) con generación interna de recursos.
Los siguientes documentos son los que el CONCESIONARIO deberá presentar al INCO para evidenciar la Capacidad Financiera, dependiendo de la(s) fuente(s) de recursos que el CONCESIONARIO vaya a utilizar para cubrir la totalidad de las obras previstas. ( )" Si bien los aportes estatales no fueron expresamente previstos como cuarta fuente de recursos, lo cierto es que las partes contemplaron su eventual participación en el financiamiento del valor total del Adicional, al señalar en su Cláusula Décima Tercera, que el ingreso esperado disminuiría "en la medida en que la financiación de las inversiones de EL CONCESIONARIO, (..) se efectúe además, con aportes anuales del Presupuesto General de la Nación, mediante el compromiso de vigencias futuras, y/o cesión de recaudo de peaje de la estación Loboguerrero y/o incremento tarifaría de las estaciones de peaje de la malla vial." En cuanto a la financiación del Otrosí No.2, las partes acordaron al momento de su suscripción, que el valor total de las obras se pagaría con la cesión del recaudo de las tarifas de peaje en la estación Loboguerrero.
Concretamente, el Otrosí No. 2 señaló al respecto que: "CLÁUSULA TERCERA: FORMA DE PAGO: El presente Otrosí se pagará bajo la modalidad de Ingreso Esperado conforme a la metodología prevista en el Contrato de Concesión No. 005 de 1999. El valor del ingreso esperado requerido para la ejecución de las actividades del presente Otrosí equivale a la suma de TREINTA Y CINCO MIL VEINTICINCO MILLONES DE PESOS de diciembre de 1997 ($35.025.000.000), la cual deberá obtenerse en el mes de febrero del año 2015 y será pagada con el recaudo de las tarifas de peaie en la estación "Loboguerrero". entregada por el INVIAS al INCO mediante Resolución No. 7257 del 20 de octubre de 2006, estableciéndose en ochenta y cinco (85) meses el plazo para recaudar dicho Ingreso Esperado. - subraya y negrilla fuera del texto - Sobre este particular, en interrogatorio celebrado el día 29 de octubre de 2019, el doctor LUIS CARLOS VALENZUELA, en su calidad de autor del peritaje financiero aportado por la contratista, explicó: "SR. VALENZUELA: Sí, es una explicación muy sencilla porque la única parte del adicional cuyo fondeo no era el mismo fondeo, cuya fuente de recursos no era la misma fuente de recursos del contrato original era el otrosí No.2, el otrosí No.2 tiene un peaje adicional como fuente de pago y dado que los ingresos provenientes de esa fuente de pago generaron, llegaron al ingreso esperado, eso ya se pagó en su totalidad con una fuente diferente a las fuentes del contrato base, entonces si yo dejara los gastos del otrosí No. 2 y los volviera gastos que tengo que ingresar a la liquidación, que tengo que volver gastos de la liquidación, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA le estaría cobrando al Estado unas obras que ya fueron pagadas porque ese componente tenía una fuente de pago específica diferente al resto del adicional No.3, esa fuente específica se causó y pagó la totalidad de esa obra correspondiente al otrosí No.2, por lo tanto, esos valores deben ser restados por completo porque ya tuvieron ingresos asociados y ya fueron pagados en su totalidad por el Estado, la incorporación de esos gastos implicaría una doble contabilización de un gasto lo cual sería errado.
"300 En este contexto, se puede concluir que la financiación de las obras del Adicional No. 13 y del Otrosí No. 2, se podía hacer a partir de la utilización exclusiva o combinada de (i) recursos de deuda, (ii) capitalizaciones y/o (iii) generación interna de recursos y (iv) aportes anuales del Presupuesto General de la Nación (vigencias futuras o cesión de recaudo de peajes), sin perjuicio de la obligación que tenía la Unión Temporal de "sustituir las fuentes de financiación si por cualquier causa las previstas no se desembolsaran o realizar aportes adicionales de capital y/o deuda en el caso en que los recursos inicialmente previstos resulten insuficientes.
"301 5.2.2. Manejo de los recursos invertidos en el marco del Adicional No. 13 De comienzo es importante señalar que el Contrato Adicional No.13 no contó con regulación específica para el manejo de los recursos aportados durante su ejecución. Por esta razón, las partes siguieron aplicando lo acordado al respecto en el Contrato 005 de 1999, de ahí que sea necesario comprender las obligaciones que sobre dicho tema contrajo la Unión Temporal al momento de su suscripción. Dicho esto, de conformidad con la Cláusula 31 del Contrato Principal, la Unión Temporal estaba obligada a constituir un Patrimonio Autónomo mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil, a efectos de manejar todos los recursos que se aportaran al Proyecto indistintamente de su fuente (capital del Concesionario, recursos de deuda, generación interna del Proyecto, etc.).
En principio, dichos recursos debían ser manejados a través del Fideicomiso Principal, exceptuando aquellos destinados a fondear temas puntuales como gestión predial, ambiental, social y pago de honorarios de lnterventoría. Concretamente, la Cláusula 31 del Contrato Básico señaló: CLÁUSULA
31. MANEJO DE LOS RECURSOS. Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la Fecha de Inicio de Ejecución, el Concesionario deberá constituir un patrimonio autónomo (Fideicomiso Principal) mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil. Por lo menos antes del décimo día hábil anterior a la fecha de constitución del Fideicomiso, el Concesionario enviará copia de la minuta del contrato de fiducia mercantil al INVIAS, con el objeto de que el INVIAS verifique que la misma incluye las previsiones mínimas necesarias para dar cumplimiento a las estipulaciones de este Contrato.
El INVIAS deberá formular sus observaciones - si las hubiere - dentro de los cinco (5) Días Hábiles siguientes al recibo de dicha minuta. 30° Cuaderno de Transcripciones. Interrogatorio del perito Luis Carlos Valenzuela Delgado. Pág. 23. 301 Parágrafo. Cláusula Quinta. Contrato Adicional No.
13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA El Concesionario deberá transferir al patrimonio autónomo todos los derechos económicos derivados del Contrato sin desprenderse de las obligaciones a su cargo. A través del Fideicomiso Principal, el Concesionario manejará los recursos que se aporten al proyecto sin importar su fuente (capital del Concesionario, recursos de deuda, generación interna del Proyecto, etc.) con excepción de los recursos correspondientes a los Fideicomisos 1,2,3 y 4 los cuales tendrán el tratamiento previsto para los mismos en el Contrato.
Con excepción de los pagos que deban hacerse a dicho Fideicomiso 1, 2, 3 y 4, será el Fideicomiso Principal el encargado de hacer todos los pagos necesarios para la ejecución del Proyecto, incluidos los gastos financieros. Con el fin de facilitar la consecución de los recursos necesarios para el Proyecto, el Concesionario o la entidad fiduciaria podrán desarrollar esquemas financieros, tales como titularización, emisión de bonos, sindicaciones, entre otros.
El Fideicomiso Principal estará vigente durante todo el tiempo de ejecución del Contrato y hasta que culmine su liquidación En el contrato de fiducia mercantil, el Concesionario deberá estipular la obligación a cargo de la entidad fiduciaria de entregar informes mensuales sobre la operación del Fideicomiso Principal, dirigidos al Interventor y al INVIAS.
En todo caso, la información contable del Fideicomiso Principal deberá mantenerse actualizada y disponible para que el Interventor o el INVIAS puedan acceder a ella en cualquier momento durante su vigencia. El contrato de fiducia mercantil deberá incorporar todas las cláusulas necesarias para el debido cumplimiento de lo previsto en este Contrato y deberá incluir la designación de un Comité de Fiducia con reuniones periódicas en las cuales se discutirán y aprobarán las políticas de manejo del Fideicomiso Principal.
A estas reuniones podrá asistir un delegado del INVIAS, con voz pero sin voto. La asistencia del delgado del INVIAS no podrá entenderse como participación en el manejo de los recursos del Proyecto y tiene alcances fundamentalmente informativos con el objeto de ejercer el control que le corresponde a la entidad pública en la ejecución del Proyecto.
Por lo tanto, la administración financiera del Proyecto es responsabilidad única del Concesionario por su cuenta y riesgo y el Concesionario no se liberará de sus responsabilidades bajo este Contrato, so pretexto de la intervención del delegado del INVIAS en el Comité de Fiducia, en los términos señalados". El manejo de los aportes de los Fideicomisos específicos del Proyecto, fue definido por las partes en la Cláusula Primera del Contrato Principal, en los siguientes términos: - Fideicomiso 1: A través del cual se depositaban los montos requeridos para la adquisición de los predios.
Sus recursos y rendimientos debían manejarse de forma independiente a los demás del Fideicomiso Principal y ser aplicados exclusivamente para la adquisición de predios. - Fideicomiso 2: En el cual se consignaban los aportes necesarios para el pago de los honorarios del Interventor y sus recursos debían manejarse de forma independiente y exclusiva frente a los demás que conformaban el Fideicomiso Principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - Fideicomiso 3: El cual estaba conformado por los aportes requeridos para el pago de los costos y gastos adicionales que se desprendieron de las Licencias Ambientales y/o de los documentos de evaluación y manejo ambiental.
Su manejo también debía ser de forma independiente y de aplicación exclusiva frente a los otros aportes del Fideicomiso Principal. - Fideicomiso 4: Cuya finalidad era atender, exclusivamente, las actividades de Gestión Social de Proyecto a partir de los recursos que para estos efectos hiciera la Unión Temporal y que debían ser manejados de forma independiente a los demás aportes del Fideicomiso Principal. - Fideicomiso Principal: A través del cual el Concesionario manejaba los recursos que se aportaran al Proyecto sin importar su fuente (capital del Concesionario, recursos de deuda, generación interna del Proyecto, etc.) y que no fueran destinados de forma exclusiva e independiente a alguno de los otros Fideicomisos.
En cumplimiento de esta obligación, el 30 de agosto de 2002 se suscribió el "CONTRA TO DE FIDUC/A MERCANTIL DE ADMINISTRACION DE RECURSOS Y GARANTIA", en virtud del cual la Unión Temporal se comprometió a transferir al patrimonio autónomo denominado "FIDUOCCIDENTE - BBVA FIDUCIARIA FIDEICOMISO No. 3-4-405 MALLA VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA"302, los derechos económicos del contrato 005 de 1999, el cual estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2017, de conformidad con lo pactado en el Otrosí No. 8 del 15 de marzo de 2007.303 De su clausulado, el Tribunal encuentra relevante destacar lo siguiente: a) A través del Contrato se manejaban todos los recursos, bienes y derechos que se aportaran al proyecto, indistintamente de su fuente. b) El Patrimonio Autónomo se conformó con los siguientes recursos: o Aportes de la Unión Temporal para fondear las subcuentas de adquisición de predios, lnteNentoría, Licencias Ambientales y de Gestión Social. o Recursos provenientes de créditos otorgados para la ejecución del proyecto. o Recaudo de las estaciones de peaje. · o Compensaciones tarifarias. o Compensación por aplicación de categorías especiales o Rendimientos generados por la inversión de recurso fideicomitidos. o Maquinaria, equipo y demás bienes que se adquieran para la ejecución del proyecto con aportes del Patrimonio Autónomo. c) El Fideicomiso contaba con las siguientes subcuentas propias del proyecto: Subcuenta de Predios, de lnteNentoría, de Licencias Ambientales, de Gestión Social y de cumplimiento de avance de obra. 302 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Folio 00349 303 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 00404. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA d) Entre los beneficiarios del proyecto estaban los acreedores garantizados, los miembros de la Unión Temporal y el INVIAS. e) Los miembros de la Unión Temporal eran beneficiarios en los porcentajes del valor de los aportes con sus rendimientos, utilidades, reembolso de los gastos en que hayan incurrido y otros reembolsos, recursos remanentes, etc.
Así mismo, tenían derecho a percibir las utilidades y remanentes del fideicomiso. f) Entre las obligaciones de la Fiduciaria estaba la de (i) rendir y entregar informes mensuales sobre la operación del Fideicomiso al fideicomitente, al INVIAS, y al Interventor del Proyecto y (ii) mantener actualizada y disponible la información contable del patrimonio autónomo para que el Fideicomitente, el Interventor o el INVIAS tuvieran acceso cuando así lo quisieran. g) La Fiduciaria estaba en la obligación de manejar de forma independiente los recursos de cada una de las subcuentas (predios, licencias ambientales, gestión social, interventoría, cumplimiento de avance de obra). h) El Fideicomiso contaba con un Comité Fiduciario constituido por tres representantes del fideicomitente y uno por cada acreedor garantizado.
Adicionalmente, podía asistir un delegado del INVIAS con voz pero sin voto, cuya presencia tenía por objeto ejercer el control que le correspondía a la Entidad sobre el proyecto. i) Una de las funciones del Comité Fiduciario era discutir y recomendar las políticas de manejo del Fideicomiso. El Contrato suscrito con la Fiduciaria de Occidente naturalmente cobijó el manejo de los recursos aportados para la ejecución del Adicional No. 13.
Al respecto, el Informe Final de lnterventoría señaló que el Patrimonio Autónomo llevó una sola contabilidad para todo el Proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, de manera que "los registros económicos del Adicional No.13, estaban "fundidos" con los demás registros del Contrato Básico y sus adicionales304". Por su parte, el Dictamen Pericial Financiero elaborado por la firma INTEGRA S.A.305, a partir de los informes mensuales de la Fiduciaria, concluyó que "el Concesionario hizo manejo y administración de recursos a través de una misma fiducia mercantil para el Contrato de Concesión, tanto para su alcance básico como para sus contratos adicionales (incluido el Adicional No.13)".
Sin embargo, es importante aclarar que con el fin de dar cumplimiento a la obligación prevista en la Cláusula 31 del Contrato Básico y, concretamente, a la de fondeo en temas prediales, ambientales y sociales, acordada en la Cláusula Cuarta del Adicional No. 13, la Unión Temporal hizo la apertura de tres cuentas separadas para el manejo exclusivo de los recursos destinados a estos fines: 304 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Folio 000113. 305 Cuaderno de Pruebas No. 8. Página 43 del Dictamen. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 4055 Fideicomiso Predios Adicional No. 13 4056 Fideicomiso Licencias Ambientales Adicional No. 13 4057 Fideicomiso Gestión Social Adicional 13 Fuente: Dictamen pericial financiero elaborado por la firma Integra S.A. Sobre este particular, el señor JAVIER HUMBERTO FERNÁNDEZ, en su calidad de Gerente Financiero de la ANI, al momento de rendir su testimonio en audiencia llevada a cabo el día 7 de septiembre de 2019, de manera clara señaló que la Unión Temporal únicamente tenía la obligación de constituir cuentas independientes para el manejo de recursos prediales, ambientales y sociales del Adicional No. 13.
En dicha oportunidad, manifestó lo siguiente: "DR. GÓMEZ: ¿ Usted como gerente financiero se hacía la pregunta o ustedes internamente verificaban o se preguntaban contra qué recursos estaban ejecutando esas obras o no? SR. FERNÁNDEZ: Se lo pregunta uno pero desafortunadamente solo le hacemos seguimiento a lo estipulado contractualmente y lo estipulado contractualmente solo estaban los fondeos predial, social, ambiental, no había un obligación de equity mínimo, como está en las otras concesiones no había una obligación de cierre financiero o contrato de crédito como están en las otras concesiones específico para este adicional 13, entonces si no lo había nosotros no podemos exigir que nos entreguen soportes o que se realice un aporte de equity cuando no está la obligación contractual definida en el adicional"306.
En la misma línea, la testigo ANA MILENA HERRERA quien fungía como apoyo financiero de la Unión Temporal, hizo referencia al manejo exclusivo e independiente de las subcuentas de predios, gestión social y licencias ambientales, precisando al respecto lo siguiente:307 "SRA. HERRERA: Aquí vamos a lo que se llama el manejo de los recursos del contrato que están en la cláusula 31 del contrato básico, en la cual se estipula lo siguiente: Se estipula que debían constituirse primero, que todo los recursos del contrato debían ser manejados absoluta y totalmente a través de una sociedad fiduciaria y fue así como se hizo el contrato de fiducia, fue debidamente aprobado por el INCO como lo decía el contrato iniciando esto con la Fiduciaria del IFI y a partir del 2003 con Fiduciaria de Occidente con quien trabajamos hasta, seguimos trabajando todavía en el momento y en ese contrato fiduciaria se estipulaba adicionalmente que debíamos constituir una subcuenta principal, una subcuenta predial, una subcuenta ambiental.
DR. GÓMEZ: ¿En la subcuenta principal qué recursos se manejaban? 306 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio rendido por Javier Humberto Fernández. Página 89. 307 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio rendido por Ana Milena Herrera. Página 63 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA SRA. HERRERA: Se manejaban todos los recursos correspondientes a ingreso de peajes, a deuda, aportes de capital de los socios y cualquier tipo de aporte que fuese a poner la entidad, en ese momento a INCO o a lo que es la ANI hoy en día. Social y de interventoría, hago referencia a todas las subcuentas porque es muy importante entender que estas 4 subcuentas eran exclusivas y absolutamente dedicadas al manejo de la gestión predial, de la gestión ambiental, del manejo de las comunidades en la parte social y de los honorarios de la interventoría en la parte interventoría y como ya lo dije en la subcuenta principal se manejaban el resto de recursos del proyecto con los cuales se hizo el diseño, la construcción, el mantenimiento y la operación del Entonces fue así como se hizo desde el contrato básico, aquí se desarrolló todo el contrato 005, llegamos al adicional 13 en· el 2006 y nuevamente el adicional nos dice fondéeme particularmente para la cuenta predial, ambiental y social tales valores, porque para este adicional en específico se requiere de unos fondeos especiales y diferentes a los que ya se había hecho en un comienzo, no me fondee la cuenta de interventoría porque no se hace necesario, eso es lo único que establece el adiciona No. 13 en cuanto a fondeos." ( ) "DR. GÓMEZ: Sí clarísimo, yo simplemente aquí me surge una pregunta que de pronto · tenía que hacérsela después, pero se la hago ahora, ¿dentro del marco del contrato de fiducia se puede distinguir qué recursos eran destinados para el adiciona 13 y cuáles eran los del alcance básico de contrato? SRA. HERRERA: No, el contrato no lo establecía de esa manera, no solicitaba que hubiera una diferenciación de la contabilidad de uno y el otro, lo único que establecía que debía presentarse separadamente eran los recursos correspondientes a los fondeos de la subcuenta predial, ambiental y social específicos para el adicional 13." Queda claro entonces que la Unión Temporal, en cumplimiento de lo acordado en el Adicional No.13, constituyó dentro del Patrimonio Autónomo existente para el manejo de los recursos del Proyecto, tres nuevas subcuentas con el fin de realizar los fondeos de gestión predial, social y Licencias Ambientales de este Adicional.
El Contrato principal ni el Contrato de Fiducia señalaron obligación alguna relacionada con el manejo de los otros aportes (mantenimiento y rehabilitación, diseños, obras, etc.), los cuales como ya se vio, iban al Fideicomiso Principal que agrupó los recursos del Contrato Básico y de sus Adicionales. Dicho de otra manera, la destinación independiente y exclusiva de recursos para la ejecución del Adicional No. 13, se acordó únicamente para los fondeos de las subcuentas de predios, Licencias Ambientales y gestión social.
Por lo demás, la forma en que se debían manejar los recursos del Fideicomiso Principal, era totalmente discrecional de la Unión Temporal, pues como señala el perito financiero designado por el Tribunal, "no existía obligación contractual de separar los fideicomisos principales destinados al Alcance Básico, de I~------ - TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL.
CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA aquellos fondos dedicados a los contratos adicionales, como tampoco era obligación de separar esos fondos para el Contrato Adicional No. 13"308. Ahora bien, pese a que la participación de un delegado del INVIAS hoy ANI, en los Comités de Fiducia era meramente informativa, ello no resultaba óbice para que la Entidad presentara observaciones frente al manejo y control de los recursos durante la ejecución del Adicional No. 13, pues precisamente su asistencia "tenía por objeto ejercer el control que le correspondía a la Entidad sobre el proyecto".
Como bien se estipuló en el Contrato de Fiducia, el delegado de la Entidad tenía voz, vale decir, toda la competencia y facultad para manifestar sus observaciones o reparos respecto al manejo de los recursos y proponer la adopción de medidas correctivas, si fuera el caso. Sin embargo, tal como lo informó la testigo INGRID CERA, profesional que asistió como delegada de la ANI a los Comités de la Fiduciaria, dicho tema nunca fue tratado en los Comités. Puntualmente, la declarante señaló: DR. CEPEDA: ¿ Quisiera preguntar/e concretamente si al interior de esos comités de fiducia se trataba el tema o se trató el tema de la forma como el concesionario financiaba las obras del contrato adicional 13? SRA. CERA: No que yo recuerde o por lo menos conmigo a partir del 201 O no se trató ese tema, de hecho el concesionario tenía una obligación de demostrar un equity o de demostrar la capacidad financiera y la demostró, sino estoy mal, en marzo del 2008 con una carta de crédito del Banco Colombia y otra de Banco de Crédito que sumaba $ 200 mil millones de pesos en ese momento, así demostró su capacidad financiera, después firmaron un acta en la que el concesionario se comprometía aportar el equity correspondiente para realizar las obras del adicional 13, ese es el conocimiento que tengo pero en los comités de fiducia no se trataba es tema.
Sumado a lo anterior, no hay que perder de vista que, en virtud de la cláusula 31 del Contrato Principal, el Concesionario debía "enviar una copia de la minuta del contrato de fiducia mercantil al INVIAS, con el objeto de que el INVIAS verifique que la misma incluye las previsiones mínimas necesarias para dar cumplimiento a las estipulaciones {del} Contrato", de manera que el deber de la Entidad era verificar que las estipulaciones para el manejo de los recursos fueran suficientes y acordes a la necesidad del proyecto y, a partir de ello, emitir las observaciones que a bien tuviera.
En este orden, el Tribunal no encuentra acreditado que la entidad contratante haya formulado algún reproche, salvedad o reparo respecto al manejo de los recursos durante la ejecución del Adicional No. 13, pues no considera que se hayan formulado observaciones frente al Contrato de Fiducia Mercantil, ni · tampoco que durante el desarrollo de los Comités de Fiducia haya habido algún pronunciamiento o manifestación sobre este particular. 308 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen Pericial Financiero elaborado por Integra S.A. Página
45. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Lo anterior fue confirmado por la testigo ANA MILENA HERRERA, quien de manera clara señaló que no hubo ningún tipo de requerimiento por parte de la Entidad Estatal respecto al manejo de los recursos del Proyecto309: En su testimonio, la testigo precisó: "DR. GÓMEZ: ¿Durante la ejecución de las obras de adicional No. 13, la interventoría efectuó algún requerimiento asociado a los aportes de capital o a manejo de los recursos? SRA. HERRERA: Nunca.
DR. GÓMEZ: ¿Lo puede decir más duro? SRA. HERRERA: Nunca hizo ningún tipo de requerimiento, ni la interventoría, ni la ANI, ni nadie, absolutamente nadie. DR. GÓMEZ: Gracias, le pregunté por la interventoría, gracias." En los mismos términos, JAVIER HUMBERTO FERNÁNDEZ, respondió310: DR. CHEMÁS: ¿No recuerda que haya sido necesario llamar la atención del concesionario por un manejo diferente al contractualmente establecido de los recursos del adicional 13? SR. FERNÁNDEZ: Sí, es Jo que he manifestado que no estaba específicamente pactada una obligación adicional, no podíamos exigir cosa diferente al concesionario.
En definitiva, para el Tribunal es claro que la Entidad Contratante tenía conocimiento absoluto del manejo de los recursos invertidos para la ejecución del Adicional No. 13. Es decir, sabía que existían tres subcuentas cuyo uso era exclusivo para temas prediales, ambientales y sociales y otra cuenta principal a partir de la cual se financiaban los demás costos del proyecto, vale decir, construcción, mantenimiento, diseños, etc.
Además, sabía que esa cuenta principal, porque así estaba pactado contractualmente, se alimentaba de cualquiera de las fuentes de recursos previstas, que bien se podían usar para respaldar no solo los costos del Adicional No.13 sino también los del Contrato Principal. 5.2.3. Costo de las obras ejecutadas en el marco del Adicional No. 13 Son varios los medios de prueba que obran en el expediente y que dan cuenta de las inversiones que realizó el Concesionario para ejecutar las obras del Tramo 7 objeto del Adicional No.13.
En este orden, el Tribunal abordará el estudio de cada uno de ellos para finalmente concluir cuál es el valor total que por este concepto habrá de ser reconocido en la respectiva fórmula de liquidación. 5.2.3.1. Informe Final de lnterventoría De acuerdo con el Informe Final de lnterventoría suscrito por el Consorcio INTERCOL S.P., el 1 O de febrero de 2017, para la construcción de la segunda calzada del Tramo 7 Loboguerrero - Mediacanoa, la Unión 309 Cuaderno de Transcripciones.
Testimonio rendido por Ana Milena Herrera. Página 81 310 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio rendido por Javier Humberio Fernández. Página 104. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Temporal para el día 6 de diciembre de 2016, había invertido la suma de$ 204.548.030.930311 a precios de 1997, valor que incluyó el costo de diseños, construcción, gestión social, ambiental y predial de los 3 Sectores, del Otrosí No. 2 y de viaductos del Sector 1.
Puntualmente, la interventoría detalló los siguientes montos invertidos por la contratista: 'lttllYERSION EJECUTADA 06 DE DICIEMBRE DE 2016. ·(1)/' • ' Diseños, Cohsfriléción, (3esti6n Social,Amblental,Predial.:: · ··,VALOR $55.422.642.721 53.12% $57.963.774.599 100% INVERSI N.• EJECUTA,QiPTROS.No. 2. 0.601;.[)ICl!:IV!B.R!:Q.E:~pi1;~ir,(iL•\j'.....,· ·· Diseños,Consfrücción,' Ambiental:rr:eaial:, • h;'"t,f'. r: Par Vial Reserva Forestal Yotoco (2.25 Km Adicionales al Trazado inicial y 202 mi de $13.172.978.691 100% uente.
Construcción longitud Viaductos Sector 1 mi 592,6. Valor unitario $21.080.000 TOTAL 1+2+3 Fuente: Informe final lnterventoría. $8.432.105.400 67.5%.$204;548.030.930 79,43% El valor reportado en estos términos por la lnterventoría, surge de tomar el valor contractual (Clausula 11 del Contrato Adicional No. 13, Cláusula 2 del Otro sí N°2 y Cláusula 11 del Otro sí N°10) y multiplicarlo por el porcentaje de obra ejecutado.
Es decir, no es posible evidenciar que el valor reportado por la lnterventoría se derive de algún reporte contable o financiero que represente erogaciones monetarias efectuadas por el Concesionario a través de la fiducia u otro medio, sino que simplemente representa la multiplicación del valor del Contrato por el porcentaje de avance en obra.
Adicionalmente, es importante destacar que el valor registrado por la lnterventoría de $ 204.548.030.930, que a diciembre de 2016 corresponde$ 610.236.051.262, no incorpora los costos asociados a la Operación y Mantenimiento del Tramo 7 que hacen parte del objeto del Contrato Adicional No 13. Ahora bien, el porcentaje de ejecución de la inversión efectuada por el contratista, era directamente proporcional al que reportaba el avance de obra para el día 6 de diciembre de 2016, el cual ascendía al 78.18 % (ponderado), tal como se estudió en el capítulo cuarto de la presente providencia. A partir de la relación proporcional entre el porcentaje del avance de obra (78.18 %) y el de la inversión efectuada por la contratista (79.43 %), es posible concluir -porque además así lo certifica la lnterventoría-que los$ 204.548.030.930 fueron exclusivamente invertidos por la Sociedad Concesionaria para adelantar la ejecución del Adicional No. 13. 311 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Anexos demanda. Anexo 34. Pág. 3-29 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 5.2.3.2. Comunicación de la Fiduciaria de Occidente Así mismo, obra en el expediente la comunicación expedida por la Fiduciaria de Occidente, donde constan las inversiones que había efectuado la contratista durante la ejecución del Adicional No. 13312, a saber: ·.·. •·· INVERSION:ÉFECTUADAPAAAllA;É~ECOCiéN.OEl:.'.ADICIONAL No; 13..
ANEXO CONCEPTO VALOR 1 Costos construcción Tramo 7. -718110- (Incluye $34.087.422.030) de los $584.035.541. 170.61 costos de Otrosí No. 2 amortizados en diciembre de 2016. 2 Fondeos al 31 de diciembre de 2016 $28.203.469.428.00 3 Infraestructura de Operación $996.764.798 4 Pagos de Control de Calidad $4.496.268.970.35 Fuente: Certificación Fiduciaria de Occidente del 27 de febrero de 2017.
El costo total de las inversiones, a pesos de diciembre de 2016, ascendió a la suma de$ 723.036.686.568313 sin incluir los fondeos en tema predial y ambiental que se hicieron con ocasión del otrosí Nº2 al Contrato Adicional Nº13, pues como lo señaló la Fiduciaria "en lo pertinente al Otrosí No.2 se índica que no se detallan aportes de capital propio en este documento", razón por la cual en el Anexo 2 de la certificación de Fiduoccidente de fecha 27 de febrero de 2017, solo se incluyen fondeos hasta enero de 2008, faltando por consiguiente, los que se hicieron desde febrero 2008 hasta abril 2009 para el Otrosí No. 2, que corresponden a $14.830.757.264 a diciembre de 2016.
En resumen, de conformidad con la información registrada en el Fideicomiso 3-4-405 Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, subcuenta 4050 Principal, la inversión efectuada por la Unión Temporal con el fin ejecutar las obras del Adicional No. 13, a pesos de diciembre de 2016, ascendió a la suma de $ 723.036.686.568, suma que al integrar el valor de los fondeos a la subcuenta de predios y ambiental, equivaldría a$ 737.867.443.832. 5.2.3.3.
Dictamen Pericial elaborado por la firma INTEGRA S.A. Por su lado, el Dictamen Pericial Financiero elaborado por la firma INTEGRA S.A.314, determinó que los costos asociados a la ejecución del Adicional No. 13, ascendieron al valor de $ 645.794.843.772 (expresados en pesos corrientes), previas las siguientes consideraciones que reposan en su dictamen: 1.
La información que empleó el perito para cuantificar los costos asociados al Adicional No. 13, fue suministrada por la Fiduciaria de Occidente del Contrato Fideicomiso 3-4-405 Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca. 2. Los registros económicos del Adicional No. 13 estaban comprendidos con los del Contrato Principal, habida cuenta de que el Patrimonio Autónomo registró los movimientos de las subcuentas de ambos contratos de manera unificada. 312 Cuaderno de Pruebas No. 4.
Anexos Demanda. Anexo 35. 313 Cuaderno de Pruebas No. 8 Informe aclaraciones y complementaciones Íntegra S.A. Pág. 1 OO. 314 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen Pericial Financiero. Página 42. ' TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 3. Para verificar los costos del Adicional No. 13, el perito tuvo como soporte los siguientes documentos: • Órdenes de Operación. Documento elaborado por la UTDVVCC que detallaba (1) documento de cobro de terceros, (2) concepto a pagar y descuentos a aplicar, (3) Tramo de la obra a la cual corresponde cada documento de cobro, (4) subcuenta de la fiducia bajo la cual se hace el pago y (5) firmas de autorización. • Documento de Cobro del Tercero: Que bien podía ser una factura o cuenta de cobro y la cual detallaba el valor correspondiente por la prestación del servicio o del bien y el Tramo al cual corresponde el costo o gasto. • Orden de Pago: Documento elaborado por la Fiducia que indicaba el registro contable por factura incorporada en la orden de operación. Los pagos podían hacerse de forma parcial, lo cual implicaba que la orden de pago podía tener asociados varios pagos o desembolsos. 4.
La orden de Operación podía tener varias Órdenes de Pago y, a su vez, las Órdenes de Pago podían tener varias facturas. 5. A partir de las bases contables asociadas a las transacciones registradas en la subcuenta principal, que fueron entregadas por la Fiduciaria de Occidente desde el 2006 al 2020, el perito identificó cada uno de los costos y gastos con el comprobante de causación registrado en dicha subucuenta. 6.
Lo anterior permitió identificar los costos asociados al Adicional No. 13, encontrando cifras coincidentes entre los documentos físicos y los registros contables. En las aclaraciones y complementaciones, el perito financiero añadió: 7. Se incluyeron todos los costos que permitieron advertir una vinculación con el Adicional No. 13, pero sin distinguir, porque no era su alcance y competenca, cuáles de éstos correspondían a reprocesos de obra. 8.
El perito estudió y revisó toda la información aportada por la Fiduciaria, incluyendo soportes del Contrato Básico, pero únicamente se consideraron los gastos asociados al Adicional No. 13. 9. Dentro de la contabilidad no era posible individualizar los costos del Otrosí No. 2, por cuanto los mismos no se encontraban registrados de manera independiente.
El costo total determinado por INTEGRAS.A obedeció a la sumatoria de los siguientes conceptos: Costos por valor de $ 602.591.370.402 pagados desde el Fideicomiso Principal para atender los siguientes conceptos: ·. COSTOS PAGADOS DESDE.EL FIDEICOMISO PRINCIPAL..·,, CONCEPTO DESCRIPCIÓN.,.,,. '.;,.. ' ' ·'.· VALOR Desarrollo de actividades registradas en las actas de obra asociadas al Obras Contrato Adicional No. 13.
Adicionalmente, el perito verificó que las $559.019.142.892.00 facturas emitidas por la Unión Temporal guardaran relacion con las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA actas de obra a partir de lo cual concluyó una exactitud entre éstas del 99,9%.
Diseños Costos asociados a la ejecucion de estudios y diseños definitivos $2.283.618.040.00 adelantados por la firma INTEGRAL S.A. Mantenimiento y Mantenimiento rutinario e inversiones de rehabilitación del Tramo 7. $15.395.390.564.00 rehabilitación Vigilancia Protección, vigilancia y seguridad del Tramo 7 prestado por PROTEVIS $ 387.683.734.00 LTDA. Control de Obra Trabajos de control de obra prestados por INTEGRAL S.A., durante la $17.867.295.290.00 etapa de construcción, rehabilitacion y mantenimiento del Tramo 7.
Transporte Recogida,traslado y entrega del recaudo del peaje de Loboguerrero $484.198.934.00 efecutada por Transportadora de Valores del Sur L TDA. Ambulancia Transporte de ambulancia de las personas accidentadas en el Tramo 7 $580.892.350.00 v orestación de servicios de orimeros auxilios por parte de SISMÉDICA Vehículos Compra de vehiculos utilizados para realizar actividades de operación, $996.771.800.00 rehabilitación y mantenimiento del Tramo 7 Diversos costos asociados a trámtes como perforacion y ensayos de Otros control de obra, seguros de vehiculos, herramientas de carro taller, $ 5.576. 376.798.00 etc ·TOTAL COSTOS... $602.591.370.402..
Fuente: Dictamen Pericial Financiero. Costos por valor de $ 1.625.852.873 pagados desde el Fideicomiso Principal para atender el pago de predios.316 iCONCEPTO.. Predios que debian ser pagados desde la subcuenta redios. Predios que debian ser pagados desde la Subcuenta de Licencias TOTAL TOTAL $1.529.372.467. $96.480.406, '$1.625.852.873"..
Costos por valor de $ 1.067.013.068 pagados desde el Fideicomiso Principal para atender el pago de Licencias Ambientales317: ·. CONCEPTO.. TOTAL Costos que debía ser pagadas de $1.067.013.068 la subcuenta de licencias TOTAL $1;067.013.068 En estos términos, se advierte que la Unión Temporal, desde el Fideicomiso Principal, pagó la suma de $ 605.284.236.343 para ejecutar las obras del Adicional No. 13. 315 Dictamen Pericial Financiero.
Página 36. 316 Dictamen Pericial Financiero. Página 37. 317 Ibídem. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Costos y gastos con desembolso directo de la Unión Temporal por valor de $ 1.291.180.394318 De acuerdo con lo informado en la experticia elaborada por la firma INTEGRA S.A., la Unión Temporal hizo trámites de compra y pago de predios de manera directa con los propietarios de éstos.
Dichos costos no se encuentran reportados en la información entregada por la Fiduciaria de Occidente, pero sí están detallados en la documentación aportada por la UTDWCC. Los costos asociados a este tema, ascendieron a la suma de $1.291.180. 394. Recursos de capital con desembolso directo de la Unión Temporal por valor de $ 39.219.427.034319, Estos recursos fueron los aportados por el Concesionario con el fin de fondear las subcuentas de predios, Licencias Ambientales y gestión social del Adicional No. 13, valores que como ya se indicó en el capítulo cuarto, corresponden a los siguientes conceptos:.
PREDIOS > LICENCIAS AMBIENTALES, •i. GES]ION SOCIAL TOTAL·.. •· 20.074.526.566 17.056.355.386 2.088.545.082 39.219.427.034 Fuente: Dictamen Pericial Financiero elaborado por INTEGRA S.A. Teniendo en cuenta los grupos de aportes previamente descritos, el dictamen pericial financiero elaborado por la firma INTEGRA S.A., concluyó que el costo total asociado a la ejecución de obras del Adicional No. 13, ascendió a$ 645.794.843.772 integrados por los siguientes conceptos: Costos de Licencias Ambientales pagados desde el Fideicomiso Princi al.
Costos y gastos pagados directamente por la UTDWCC para atender la com ra de redios. Fondeos a la subcuenta de predios, ambiental y social de Adicional No.
13. TOTAL COSTO OBRAS ADICIONAL No.13 Fuente: Dictamen Pericial Financiero elaborado por INTEGRA S.A. VALOR $602.591.370.402 $1.625.852.873 $1.067.013.068 $1.291.180. 394. $39.219.427.034 $645. 794.843.772 En el escrito de aclaraciones y complementaciones, la suma anterior fue actualizada a pesos de diciembre de 2016, obteniendo un resultado total por costo de las obras del Adicional No. 13 de $ 757.432.909.304 (incluyendo el valor del otrosí No. 2 y el de los fondeos) 318 Dictamen Pericial Financiero.
Página 40. 319 Dictamen Pericial Financiero. Página
41. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 5.2.3.4. Experticia contable aportada por la Convocante Por su parte, la experticia contable a cargo de la Dra. GLORIA ZADY CORREA320, señaló que los costos asociados a la ejecución de las obras del Adicional No. 13, ascendieron a $ 611.705.471.742 ($723.303.520.861 a diciembre de 2016), en virtud de los siguientes pagos: ·•.:•...::i IN\/ERSIONES·PARAEJECUCIÓN DELAClÍCIONALNo.13·••..·....:.. ·.
CONCEPTO: ·. VALOR C.OP CORRIENTE' Obras $559.019.142.892. Diseños $2.283.618.040 Mantenimiento y rehabilitación $15.395.390.564 Servicio de Vigilancia $ 387.683.734 Control de Obra $17.867.295.290 Transportes de Valores $484.198.934 Ambulancia $580.892.350.00 Vehículos $996.771.800 Otros $ 5.576. 376.798 Pago predios y Licencias desde Fideicomiso Principal $3.984.046.335 Aportes a subcuenta de Predios, Licencias Ambientales $39.217.4 77.035 y Gestión Social.
Otrosí No. 2. -$34. 087.422. 030 TOTAL (Restando Otrosí No.2) $611. 705.471. 7 42 Fuente: Dictamen pericial Contable elaborado por Gloria Zady Correa Se destaca que la perito restó del total de las inversiones, la suma de$ 34.087.422.030 que correspondían, a partir de lo certificado por la Fiduciaria, al valor del Otrosí No. 2. De no haberlo hecho, habría obtenido un valor total de $ 645.792.893.772 que coincide casi en un 90 % con el que reportó la firma INTEGRA S.A, quien no descontó dicho valor. 5.2.3.5.
Dictamen de contradicción presentado por la ANI Por último, el dictamen de contradicción elaborado por la firma CAPITALCORP, concluyó que las inversiones efectuadas para ejecutar las obras del Adicional No. 13, ascendieron a $ 296.612.880.850 ($383.082.081.327 a marzo de 2020)321, correspondiente a los siguientes conceptos: INVERSIONES "PARA EJECUCION,DEL ADICIPNAL Noi 13' ' CONCEPTO.
VALOR •·.. Obras $240.905.092.015 Diseños - Mantenimiento y rehabilitación $2.519.757.855 Servicio de Vioilancia $ 337.241.628 Control de Obra $5.956.837.299 Transportes de Valores - 320 Cuaderno de Pruebas No. 5. Folio 86. 321 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen Capitalcorp. Página 51. Págína 185 de 261 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Ambulancia $580.892.350.00 Vehículos $935.974.300 Otros $4.011.532.366 Pa¡:¡o predios Fideicomiso Principal $1.441.662.645 Licencias Ambientales. $615.718.350 Predios $88.745.007 Aportes de capital $39.219.427.035 TOTAL $296.612.880.850 Fuente: Dictamen de Contradicción CapitalCorp.
En síntesis, los elementos probatorios que reposan en el expediente y que dan cuenta de la inversión efectuada por la Unión Temporal para la ejecución del Adicional No. 13, registran concretamente los siguientes valores a diciembre de 2016, teniendo en cuenta la siguiente variable: El Tribunal considera el costo total del Otrosí No. 2 y los Fondeos de las subcuentas de Predios, ambiental y social.
COSTO TOTAL DE LAS OBRAS~EL ADICIONAL No. 13. - INCLU{ENDO EL ÓTROSI NO; 2. Certificación Dictamen pericial Experticia Contable·: Dictamen de Informe Final de Fiduciaria de Contradicción lnterventoría. Occidente del 27 de elaborado por elaborada por Gloria presentado por la febrero de 2020.t ·• Integra S.A. ZJ1dy Correa firma•Ca italCor. $610.236.051.262* $737.867.443.832** $757.432.909.304 $757.390.942.891** $296.612.880.850 • 204.548.030.930 a pesos de 1997, suma que fue actualizada a pesos de diciembre de 2016 y que no incluye los costos de operación y mantenimiento del Tramo 7. **El Tribunal añade a efectos comparativos, el valor de los fondeos prediales y ambientales hechos con ocasión del Otrosí No.2 ***El Tribunal toma el valor de $ 723.303.520.861 que son los que aparecen soportados con el Anexo 6 de experticia elaborada por el perito Contable.
Así mismo, se incluye el valor que ella en principio restó por concepto del otrosí No. 2, esto es $34.087.422.030. A partir de lo anterior se advierte con claridad la proximidad que guardan los valores certificados por la Fiduciaria, el dictamen elaborado por INTEGRA S.A. y la experticia contable aportada por convocante, relacionados con las inversiones efectuadas por la Unión Temporal durante la ejecución del Adicional No.13.
Todos concluyen que el contratista invirtió a precios de 2016, una suma superior a los $ 700.000.000.000. Como se puede observar el valor reportado por la lnterventoría naturalmente difiere tanto del propuesto por la Fiduciaria, como por el perito INTEGRA S.A. y el peritaje aportado por la parte convocante, pues dicho monto no está soportado en algún documento contable o financiero y apenas surge de multiplicar lo ejecutado a la fecha por el valor contractual acordado.
De haber considerado alguno de estos insumos, seguramente el valor propuesto por la lnterventoría se aproximaría al reportado por la Fiduciaria, pues era a través de ella que se manejaban todos los recursos del proyecto, habida cuenta que era la fuente idónea a partir de la cual se podían verificar los soportes contables y financieros de las respectivas operaciones.
En contraste, el dictamen de contradicción elaborado por la firma CAPITALCORP reconoció únicamente la mitad de los costos y gastos que INTEGRA S.A identificó en su experticia, pues a juicio de aquella éstos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no estaban debidamente soportados desde el punto de vista contable.
En síntesis, las inconsistencias que al respecto señaló el peritaje de contradicción aportado por la ANI son las siguientes: - Órdenes de Operación que no cuentan con evidencia de haber sido pagadas, lo cual implica que no pueden ser consideradas como soporte de pago. - Órdenes de Operación que no cuentan con las respectivas facturas, de manera que no pueden incluirse dentro de los gastos y costos. - Ordenes de Operación y facturas que no están soportadas con la orden de pago. - Órdenes de Operación marcadas como "autorizadas" en vez de "pagadas", - Las cuentas de cobro no son evidencia del recibo de los bienes o servicios contratados, lo cual solamente se puede confirmar cuando se recibe la respectiva factura conforme a lo exigido por la ley.
En vista de lo anterior, el dictamen de contradicción concluyó que los "hallazgos anotados por el Perito de Oficio, que no fueron tenidos en cuenta en su dictamen, ascienden a $277,610,509,214 {el cua0 debe ser deducido del total de costos y gastos calculado por tratarse de cifras que carecen del adecuado sustento".322 No obstante las conclusiones a las que llega CAPITALCORP, el Tribunal advierte que en el expediente no existe ningún elemento de juicio o medio probatorio que lo lleve a concluir que las inconsistencias señaladas en dicha experticia tengan la entidad suficiente para excluir los costos y gastos cuyo reconocimiento reprocha.
La firma experta se limita a señalar, entre otras razones, que varias operaciones "no tienen un adecuado sustento", pero no justifica ni brinda soporte respecto de cuáles sí lo tenían y, más aún, cuál era a su juicio el debido sustento que difería del aplicado por el perito INTEGRA. A modo de ejemplo, no explíca ni soporta por qué el hecho de decir "autorizada" en vez de "pagada" impide el reconocimiento de la respectiva operación. Por el contrario, para el Tribunal es revelador que cuatro de los cinco medios de prueba estudiados, certifiquen una inversión totalmente opuesta a la indicada en el dictamen de contradicción cuyas conclusiones, se repite, no ofrecen solidez ni respaldo en otros elementos probatorios y, por consiguiente, no brindan motivos de convicción que ameriten sustraerse de las cifras corroboradas en distintas piezas procesales.
No puede perderse de vista que la Fiduciaria certificó una inversión de $ 723.036.686.568, sin incluir los fondeos de subcuentas prediales y ambientales del Otrosí No.2, de manera que, al haber incluido este rubro, el total sería de$ 737.867.443.832. Más aún, en la hipótesis de que las obras se fueran a ejecutar en este momento, sin duda las mismas tendrían un valor superior a los $ 700.000.000.000, tal y como lo explíca el ingeniero DAVID GÓMEZ VILLASANTE, en su experticia técnicá aportada por la Convocante.
Para este profesional, el valor 322 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen de contradicción elaborado por CAPITALCORP. Pág.
36. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA económico que en la práctica tendrían las obras de infraestructura adelantadas en el Tramo 7, ascenderían a una suma incluso superior a la certificada por la propia Fiduciaria.323 Concretamente, en la mencionada experticia se concluye lo siguiente: COSTOS DIRECTOS DE LOS 3 SECTORES CON AIU: $688.085.649.071 COSTOS DE DISEÑOS 3 SECTORES $3.891.000.000 COMPRA DE PREDIOS PARA AREA DE SERVICIO $ 165.492.532.
OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO SECTOR 2 Y 3 $ 16.884.000.000 TOTAL.· $709.026.141.603,; ··JOTAL INCLUYENOO.FOr,JDEOS SUBCUENTA./ / $750.325.624.136.. PREDIAl.:ÁMBIENTALYSOCIAL \, '.i.. 1.. Teniendo en cuenta la anterior relación probatoria, no existen elementos -diferentes al peritaje de contradicción de la ANl-que permitan concluir con certeza que las obras adelantadas en la ejecución del Adicional No. 13 hubieran costado menos de$ 700.000.000.000 a diciembre de 2016.
Por consiguiente, la cifra que en este punto consigna la firma CAPITALCORP--quien reconoce únicamente una inversión de $ 296.612.880.850- debe tomarse en el contexto de un peritaje de contradicción cuyo objeto fue controvertir el peritaje de oficio decretado en el proceso, pero no tiene respaldo ni soporte en otros medios probatorios, de manera que las afirmaciones a partir de las cuales se llega a dicho monto en la experticia de contradicción aportada por ANI, no ofrecen al Tribunal la solidez y el respaldo que sí tienen las otras cifras, en las que coinciden -con algunas diferencias aritméticas- otros medios de prueba que generan al Tribunal una mayor convicción respecto de los costos en los que incurrió el Concesionario.
Bajo este entendimiento, a efectos de determinar el valor total de las inversiones ejecutadas por la Unión Temporal en la ejecución del Adicional No. 13, el Tribunal tomará el valor certificado por el perito financiero designado para este trámite, que a partir de los informes mensuales de lnterventoría y de los soportes contables de cada una de las operaciones, concluyó que los costos de las obras a diciembre de 2016, ascendieron a$ 757.432.909.304.
Es importante precisar que las diferencias entre este valor y el reportado por la Fiduciaria ($ 737.867.443.832), obedecen, entre otras razones, al hecho de que la Fiduciaria no incluyó los pagos directos realizados por la Unión Temporal para la compra de predios y tampoco tuvo en cuenta el valor de los fondeos adicionales efectuados con ocasión al Otrosí No. 2.
En suma, el valor que el Tribunal reconoce como costo total de las inversiones ejecutadas para el Adicional No.13, es similar al indicado por el peritaje de la parte convocante y en todo caso está soportado en los informes mensuales de lnterventoría, en las actas de obras y en los soportes contables y financieros aportados por la Fiduciaria y la Unión Temporal, insumos que le permitieron al experto nombrado por el Tribunal llegar a los resultados consignados en su experticia. Por último, destaca el Tribunal que la Entidad contratante, a lo largo del Trámite Arbitral, siempre discutió el hecho de que varias de las sumas asociadas a la ejecución del Adicional No. 13, obedecían a valores que la ANI no podía reconocer, como por ejemplo el costo de "reprocesos derivados del derrumbe de un puente, de un mal diseño, entre otros factores".
Sin embargo, en el expediente no obra prueba alguna que de cuenta siquiera de la existencia de esos reprocesos y menos aún de su valor, pues como se advirtió en el capítulo cuarto, los derrumbes que se generaron en el marco del Adicional No. 13, bien pudieron obedecer 323 Cuaderno de Pruebas No. 5. Folio 150 al 192. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a la ola invernal, a la falta de mantenimiento y circunstancias cuya concreción como causa de los derrumbes, tampoco fueron probadas durante el proceso.
De otra parte, llama la atención del Tribunal el hecho de que la Entidad Contratante, desconociera el valor certificado por la Fiduciaria por concepto de las inversiones del Adicional No. 13, pues en el plenario no existe prueba que respalde las dudas que le asistían a la al respecto. Sobre este tema, es importante referirnos al testimonio de la señora INGRID ESTHER CERA, quien sobre el particular afirmó: 324: "DR. ROLDÁN: Gracias señor Presidente.
Usted nos quiere indicar si usted o algún otro funcionario de la ANI como encargado de la parte financiera, luego de la declaratoria del laudo y luego la expedición de la certificación fueron a la fiduciaria a verificar si esos valores certificados por la misma por concepto y voy a leer: "montos de capital propio invertidos en la ejecución del contrato adicional No. 13" estaban soportados? SRA. CERA: No, no hicimos la labor de auditoría. DR. ROLDÁN: ¿ Tampoco contrataron un experto que le hiciera? SRA. CERA: Tampoco.
DR. ROLDÁN: Únicamente y sencillamente desecharon la certificación? SRA. CERA: Sí señor. Precisamente ese es uno de los formatos por los cuales no se tuvo en cuenta la certificación de la fiducia porque ese formato se reporta y se registraba en la contabílidad de la ANI cuál era la inversión que realizaba el concesionario, este formato se llama el formato de inversión y ahí no está reportado lo que usted me está diciendo antes de la declaratoria de nulidad del adicional 13 y certificado por la fiducia ese es el valor que se tenía. DR. PABÓN: ¿Pero nuevamente insisto doctora, si esa era la información que usted necesitaba para aplicar la fórmula no hubiese sido útil solicitársela a la fiduciaria con posterioridad a ese documento? SRA. CERA: No recuerdo si se le solicitó pero tendría que revisar, en este momento no recuerdo si se le hizo la observación a la fiducia".
No puede perderse de vista que la Fiduciaria era la sociedad reconocida y avalada tanto por la ANI como por la Unión Temporal, para el manejo y control de los recursos del Proyecto, de manera que si la Entidad consideraba necesario apartarse del manejo y de lo certificado por dicha sociedad, debió hacerlo a partir de soportes que válidamente acreditaran los supuestos errores o faltas que le merecían esa falta de credibilidad. 324 Cuaderno de Pruebas No.8.
Cuaderno de Transcripciones, testimonio de lngrid Esther Cera, Pág. 118. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL. CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Por último, no se encuentra probado que durante las tratativas adelantadas por las partes en aras de liquidar bilateralmente el Contrato ni durante el curso del presente trámite arbitral, la Entidad haya elaborado o aportado algún dictamen contable o financiero que diera cuenta de los montos que en su criterio fueron invertidos para ejecutar las obras del Adicional No. 13 y cuyo reconocimiento reclama. 5.2.4.
La fuente de pago de las obras ejecutadas en el marco del adicional no. 13. Como se explicó al inicio del capítulo, la financiación de las obras del Adicional No. 13 y del Otrosí No. 2, se acordó a partir de la utilización exclusiva o combinada de (i) recursos de deuda, (ii) capitalizaciones y/o (iii) generación interna de recursos y (iv) aportes anuales del Presupuesto General de la Nación (vigencias futuras o cesión de recaudo de peajes), sin perjuicio de la obligación que tenía la Unión Temporal de "sustituir las fuentes de financiación si por cualquier causa las previstas no se desembolsaran o realizar aportes adicionales de capital y/o deuda en el caso en que los recursos inicialmente previstos resulten insuficientes.
"325 De conformidad con lo anterior, el dictamen pericial financiero elaborado por INTEGRA S.A, concluyó que la financiación de la ejecución del Adicional No. 13, se hizo únicamente a partir de aportes de capital de la Unión Temporal y de la generación interna de recursos. Textualmente, el perito señaló lo siguiente: " todas las inversiones, costos y gastos ejecutados en actividades del Contrato Adicional 13 (645. 794.843. 772 de COP corrientes) provinieron de recursos propios del concesionario o sus miembros integrantes de la UTDWCC. quienes destinaron capital proveniente de excedentes o utilidad del alcance básico del Contrato de Concesión para reinvertir en el alcance del Contrato Adicional 13.". - subrayas y negrillas fuera del texto - En el mismo sentido, el señor JAVIER HUMBERTO FERNÁNDEZ, en su calidad de Gerente Financiero de la ANI, al momento de rendir su testimonio confirmó que las obras se hicieron a partir de recursos propios de la Contratista y, puntualmente, de generación interna de recursos326: "DR. GÓMEZ: ¿ O contra qué recursos ejecutaron las obras? SR. FERNÁNDEZ: Creería que contra excedentes del contrato inicial.
DR. GÓMEZ: Y cuando usted dice "creería", es qué, tiene fundamento en algo que nos pueda remitir algo para verificar eso o qué, cuando usted dice "creería", ¿es qué? SR. FERNÁNDEZ: Cuando digo creería es que puede haber 3 fuentes normalmente: aporte de equity por parte del concesionario y aporte de deuda, son como los 2 aportes normales en una concesión, aporte equity, aporte de deuda.
En este caso el aporte de equity no está registrado en la fiducia, el aporte de deuda tampoco está registrado específico para el adicional 13, entonces por eso digo que creería que como 325 Parágrafo. Cláusula Quinta. Contrato Adicional No. 13. 326 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio Javier Humberto Fernández. Pág.
85. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA estaban desarrollando otro contrato simultáneamente que eran las obligaciones del contrato 005 que recibía todos los meses el recaudo de peajes, 6 estaciones de peajes, con esos recursos de peaje o con sus excedentes, no Jo sé, se podía apalancar la ejecución de obras del adicional No. 13.
(...) DR. GÓMEZ: En lo que yo le entendí en su respuesta anterior cuando le pregunté sobre los recursos o contra qué recursos ejecutaron estas obras creí entender/e, y usted me corrige, ¿qué puede ser o que podría ser contra excedentes de recaudo de los peajes del contrato básico? SR. FERNÁNDEZ: Sí señor, del contrato básico. (...) DR. GÓMEZ: ¿Aportes del Estado no hubo? SR. FERNÁNDEZ: Aportes del Estado no hubo.
DR. GÓMEZ: ¿Financiación? SR. FERNÁNDEZ: Financiación bancaria no hubo. DR. GÓMEZ: Y entonces, ¿qué hubo, ¿cómo se construyeron? SR. FERNÁNDEZ: Por eso digo que con plata del concesionario, no cierto, pero no hay un aporte para ese adicional 13 como normalmente Jo hay, seguramente lo que hay son excedentes del contrato básico que recaudaba peajes, podía haber excedentes del peaje.
( ) "SR. FERNÁNDEZ: Generación interna de recursos para mí equivale a Jo que había dicho que podían ser excedentes del peaje básico. DR. GÓMEZ: ¡Qué pena! Doctor Chemás. En ese sentido cuando la fiduciaria certifica en el anexo No. 1 cuando habla de los costos de construcción del tramo 7, vale decir, adicional No. 13 dice costos totales $584 millones de pesos más, el siguiente valor a incluir los $44 mil y algo del otrosí No. 2, o sea, ¿ uno debería entender que fueron esos $584 mil pudieron ser excedentes de los peajes del contrato ? SR. FERNÁNDEZ: En una parte, no podría asegurar que fueron todos, pero en una parte sí. DR. GÓMEZ: ¿ En una parte sí y en la otra? SR. FERNÁNDEZ: Nosotros o por Jo menos lo que yo tengo presente en mi cabeza en este momento es que el concesionario no ha entregado o no ha repartido utilidades o dividendos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA del contrato básico, es Jo que tengo presente en mi cabeza en este momento, por eso digo que si hubo esos excedentes o generación interna de recursos como Jo ha llamado el doctor Chemás es que decimos que esa es una fuente para la ejecución de las obras del adicional 13.
(...) DR. CHEMÁS: La cláusula 5 para efectos de la grabación. Usted dice que eso coincide con lo que usted cree que se invirtió en el proyecto, esos recursos que se llaman generación interna de quién sería, ¿ quién sería el propietario de esos recursos? SR. FERNÁNDEZ: Concesionaria. DR. CHEMÁS: O sea, ¿que según su respuesta nos puede usted aclarar si esos recursos eran del concesionario los que se aportaron en la ejecución del contrato corresponde a Jo que llama la cláusula 5 generación interna de recursos? SR. FERNÁNDEZ: Sí señor, es Jo que se entiende, Jo que pasa es que el manejo ha debido ser si era excedentes del contrato básico se han debido repartir como excedentes o dividendos o utilidades y poner como fondeo o equity para la ejecución de obras del adicional 13, ese movimiento contable es el que menos permite tener la certeza de ese aporte para el adicional 13".
Lo anterior fue corroborado por la testigo INGRID ESTHER CERA327, profesional que prestaba apoyo financiero a la Agencia Nacional de Infraestructura y quien en audiencia llevada a cabo el día 07 de septiembre de 2019, manifestó: DR. GÓMEZ: ¿Pero en criterios de ustedes existe o existieron excedentes de peaje? SRA. CERA: Sí. DR. GÓMEZ: ¿ Ustedes Jo verificaron? SRA. CERA: Sí, de hecho, el concesionario en uno de los formatos que entregaba en la ANI pone la claridad de que esas obras se ejecutaron con las utilidades de los tramos 1 al 6 que obtenían de los recaudos de peajes del 1 al 6.
DR. GÓMEZ: ¿Las obras del adicional 13? SRA. CERA: Sí señor. DR. PABÓN: ¿En dónde consta esa manifestación, usted Jo recuerda? SRA. CERA: En un formato que el concesionario semestralmente Je presentaba a la ANI. 327 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio lngríd Cera. Pag.124. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (...) SRA. CERA: No, todavía en esas fechas no se había obtenido el ingreso esperado, el contrato terminaba una vez se obtuviera el ingreso esperado, estaba en etapa de operación y así lo dice el concesionario, la inversión para realizar las obras del adicional 13 vienen de las utilidades de los tramos 1 al 6 porque ya estamos en etapa de operación. DR. PABÓN: ¿Pero entonces la suma de $ 600 y pico mil millones de pesos en su entendimiento son gastos en los que incurrió? SRA. CERA: Costos y gastos en los que incurrió el concesionario para realizar, o sea, correspondientes al adicional 13 pero pues que la entidad no le consta ni a la interventoría tampoco porque no era su obligación porque estábamos en el marco de un contrato de concesión hacerle el seguimiento o aprobar dichas facturas o relación de gastos.
(...) DR. PABÓN: Perdón doctor. Doctora Cera pero entonces sería muy provechoso para el Tribunal si usted le puede informar según su entendimiento y el entendimiento de la ANI, cómo fue la forma de financiación de las obras del contrato adicional No. 13? SRA. CERA: Lo hizo con las utilidades que obtenía del recaudo de peajes del tramo 1 al 6 del contrato básico, es lo que manifiesta el concesionario en uno de los formatos que le entrega la ANI.
(...) DR. CEPEDA: Los excedentes Presidente, voy a reformularla y si el Tribunal no queda satisfecho retiro la pregunta. ¿ Concretamente los excedentes del peaje Loboguerrero fueron utilizados para la construcción de la obra del adicional 13? SRA. CERA: Eso no se lo podría decir porque no tengo la certeza, por lo que el concesionario manifestó en los formatos que entregaba a la Agencia que había sido con las utilidades de los tramos del 1 al 6 y el peaje Loboguerrero no había parte del 1 al 6.
DR. CEPEDA: Bien doctora. Si hubo excedentes cuál fue o cuál fue el destino de esos recursos, ¿ dónde están esos recursos, ¿ cómo se puede verificar dónde se encuentran los recursos? SRA. CERA: No, los recursos eran del concesionario, el concesionario recibía el recaudo de peaje hasta que tuviera el ingreso esperado y era su responsabilidad o esto lo que él hacía porque era su riesgo, el riesgo de financiación y el riesgo comercial estaba a cargo del concesionario, entonces el concesionario.
(...) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA DR. ROLDÁN: Perfecto señor Presidente si el Tribunal lo tiene claro la pregunta sobre porque esa era la razón y precisamente la misma. Usted nos quiere indicar por favor doctora lngrid, usted que es experta en material financiero, ¿si el concepto de equity financieramente corresponde a capital? SRA. CERA: Sí. DR. ROLDÁN: Puede decirlo más duro por favor.
SRA. CERA: Sí. DR. ROLDÁN: Muchas gracias. ¿ Usted nos quiere indicar por favor esos excedentes que usted señala del contrato básico que se invirtieron en la ejecución de las obras del contrato adicional No. 13, a quién pertenecían? SRA. CERA: Al concesionario. Respecto a la generación interna de recursos, que como lo afirmó el Gerente Financiero de la ANI, equivalen a "excedentes del peaje básico", INTEGRA S.A, en su experticia explicó que, "el recaudo de peaje funcionaba como mecanismo de remuneración al Concesionario, así como también de financiación del proyecto haciendo uso de la generación interna de recursos; depositado todo en el mismo Fideicomiso Principal32B." Así mismo, el perito financiero señaló que "los ingresos de los 9 peajes son propiedad del Concesionario, recursos estos que provienen de la generación interna del proyecto, los que junto con los demás recursos aportados, y los provenientes de obligaciones financieras adquiridas, serían utilizados para llevar a cabo a su costo y riesgo todas las actividades de su responsabilidad en el alcance básico del Contrato de Concesión". 329 Bajo este contexto, se concluye que la generación interna de recursos obedeció a los ingresos de los peajes del Contrato Básico, los cuales eran de propiedad del Concesionario tal como afirmó el Gerente Financiero de la ANI y la doctora INGRID CERA.
Por otro lado, también se encuentra acreditado que no hubo ningún tipo de aporte del Estado para financiar la ejecución del Adicional No.13, sin perjuicio de la cesión de peajes de la caseta de Loboguerrero que la ANI hizo para pagar el ingreso esperado del Otrosí No. 2. Al respecto, la ingeniera EGNNA FRANCO MENDEZ330, Gerente de Proyectos de la ANI, en testimonio rendido el 2 de septiembre de 2019, señaló lo siguiente: "DR. GÓMEZ: ¿Doctora en este contrato particular hubo aportes del estado? 328 Cuaderno de Pruebas No. 8.
Dictamen pericial financiero elaborado por INTEGRA.S.A. Pág. 51. 329 Cuaderno de Pruebas No. 8. Dictamen pericial financiero elaborado por INTEGRA.S.A. Pág. 52. 33° Cuaderno de Transcripciones. Testimonio de Egnna Franco. Pag.21. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA SRA. FRANCO: No señor, no para adicional 13 no señor." En los mismos términos, el señor LUIS ORLANDO VELÁSQUEZ, en su calidad de Subdirector Técnico y Operativo de la lnterventoría INTERCOL S.P., de manera precisa confirmó que "no hubo aportes del Estado331" para la ejecución de las obras del Adicional No. 13.
Por último, tratándose de los recursos de deuda como fuente de financiación del proyecto, el Tribunal no encuentra que haya habido algún préstamo otorgado por entidades financieras para la ejecución de las obras del Adicional No 13. En efecto, la comunicación expedida por la Fiduciaria de Occidente el 27 de febrero de 2017332, de manera clara señaló que, "el desarrollo del Adicional No. 13 y el Otrosí No. 2 al Adicional 13 del Contrato de Concesión, no contó con financiación otorgada por entidades financieras colombianas o del exterior.", hecho que fue confirmado por el señor JAVIER HUMBERTO FERNÁNDEZ, quién en su calidad de Gerente Financiero de la ANI, al momento de rendir su testimonio, señaló: "DR. GÓMEZ: ¿Aportes del Estado no hubo? SR. FERNÁNDEZ: Aportes del Estado no hubo.
DR. GÓMEZ: ¿Financiación? SR. FERNÁNDEZ: Financiación bancaria no hubo." A partir de lo anterior, el Tribunal concluye que las dos únicas fuentes de recursos que se emplearon para financiar todas las inversiones, costos y gastos durante la ejecución del Adicional No.13, fueron aportes de capital y generación interna del Proyecto, recursos que como se vio, pertenecían al Concesionario. 5.3.
Excepciones frente a la demanda de reconvención Como se explicó al inicio del capitulo, la controversia que se suscita en torno al financiamiento del Adicional No. 13, surge a raíz del reconocimiento de las inversiones efectuadas por la Unión Temporal para ejecutar las obras del Tramo 7. Ahora, al margen de que no haya una controversia específica sobre este particular, lo estudiado en este capítulo por el Tribunal constituye uno de los insumos que se considerarán al momento de liquidar el Adicional No. 13.
Visto lo anterior, pasa el Tribunal a hacer pronunciamiento respecto de cada una de las excepciones propuestas en este frente, teniendo en cuenta para ello los motivos arriba señalados. 331 Cuaderno de Transcripciones. Testimonio de Luis O. Velásquez. Pág. 15. 332 Cuaderno de Pruebas No. 4. Anexos Demanda. Anexo
35. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - Actos Propios. - "La ANI aprobó los diseños, realizó el control y seguimiento de la ejecución de las obras y de las cuentas en inversiones realizadas, recibió los Sectores 2 y 3 y los puso en servicio " - "LA ANI conoció y controló, a través del Fideicomiso, todos los aportes efectuados por el Concesionario para la ejecución de los diseños y las obras y el monto de los mismo" - "A través de la lnterventoría la ANI hizo el seguimiento y control y del desarrollo y del estado de las obras objeto del referido Adicional. - "Así, cuando durante la ejecución aprobó los diseños y no rechazó ni cuestionó las obras, conoce el estado y las fuentes de recursos con que se diseñaron y construyeron todas las obras, ahora procesa/mente asume como postura desconocer lo anterior para burlar los derechos del Concesionario a sercompensado " Como quedó visto a lo largo del presente capítulo, la ANI conoció el Contrato de Fiducia Mercantil y participó en cada uno de los Comités de la Fiduciaria, de manera que tenía todas las herramientas para conocer y hacer seguimiento de los recursos invertidos durante la ejecución del Adicional No.13.
Adicionalmente, la entidad contratante era consciente del avance de ejecución de las obras al punto que recibió y puso en operación las obras de los Sectores 2 y 3. Sin embargo, es importante precisar que no era función de la ANI aprobar los diseños y controlar los aportes efectuados por la contratista para la ejecución de las obras del Adicional No. 13, de manera que no puede ser acogido el argumento propuesto en este sentido por la convocada en reconvención. Con este alcance, el Tribunal accederá a la excepción denominada "Actos Propios." - La Unión Temporal tiene derecho a que se le reconozcan las sumas que reclama en su demanda derivadas de la anulación del Contrato De acuerdo con los medios de prueba. aportados al proceso, está demostrado que la Unión Temporal ejecutó con recursos propios la totalidad de las obras de los sectores 2 y 3 del Adicional No. 13 y el 51.5 % de las obras del Sector 1.
Así mismo, está acreditado que el contratista nunca recibió suma alguna de dinero por la ejecución de las mencionadas obras, a diferencia de las obras ejecutadas con ocasión del Otrosí No. 2, las cuales le fueron canceladas con la cesión del recaudo del peaje de Loboguerrero. Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta el análisis hecho por el Tribunal en este capítulo, la presente excepción está llamada a prosperar y así será declarada en la parte resolutiva de esta providencia. -La ANI es la única y exclusiva responsable del pago de las sumas que se están reclamando en la demanda principal Como se indicó en el Capítulo Tercero de este laudo, a partir de la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes Nos. 1, 2, 3, y 4, procede el reconocimiento y el pago de las prestaciones ejecutadas por la Convocante hasta el momento en que quedó en firme la decisión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En este orden y al margen de la fórmula que el Tribunal determine para liquidar el Adicional No. 13, lo cierto es que la ANI se encuentra en la obligación de reconocer las inversiones realizadas por el Concesionario y no pagadas a la fecha, las cuales se advierte no necesariamente tendrán que coincidir con las sumas que se están reclamando en la demanda arbitral.
Así las cosas, esta excepción prospera únicamente bajo el entendido que la ANI es la responsable de pagar las prestaciones ejecutadas por el Concesionario al 6 de diciembre de 2016.
6. LA REMUNERACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y DE SUS OTROSÍES 6.1. Remuneración del Contrato Adicional No.13 Respecto de las estipulaciones relativas al esquema de pago convenido por las partes y como punto de partida, no puede perderse de vista que el Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes fueron anulados por el laudo de 25 de noviembre de 2016.
Sin embargo, se estima conveniente en este acápite hacer una referencia concreta a lo acordado por las partes respecto de la remuneración del Contrato de modo que se pueda contar con información de índole contractual que resulta útil para las decisiones que se adoptarán en esta providencia. Como se vio en el capítulo anterior, el Concesionario tenía la responsabilidad y el riesgo de aportar la totalidad de la financiación para la construcción de las obras, mejoramiento y rehabilitación de la segunda calzada del Tramo Mediacanoa - Loboguerrero, cuyo valor se estimó en la suma de$ 231.855.098.397, correspondiente a la inversión que ejecutaría el Concesionario en cumplimiento del objeto del negocio jurídico.
Dicho valor se discriminó en los siguientes rubros: • Valor de la construcción: $ 210.190.098.397 • Valor de los diseños:$ 7.756.000.000 • Fondeo Fideicomiso predios:$ 7.727.000.000 • Fondeo Fideicomiso Licencias Ambientales:$ 5.152.000.000 • Fondeo Fideicomiso gestión social: $ 1.030.000.000 Puntualmente, el valor efectivo del Contrato Adicional No. 13, fue acordado mediante la modalidad de Ingreso Esperado que se fijó en$ 4.881.679.000.000 de diciembre de 1997, el cual, aplicando lo acordado en la Cláusula 16 del Contrato Principal, "remunera{ba} todos los costos y gastos --directos e indirectos- en los que incurra el Concesionario para la preparación, celebración, ejecución y terminación del proyecto así como los impuestos, tasas, contribuciones, costos financieros, la remuneración del capital invertido, la utilidad y en general, constituye el valor de la contraprestación correspondiente a todas las obligaciones del Concesionario que tengan origen en el Contrato." El valor acordado en estos términos constituye una ampliación del ingreso esperado del Contrato No. 005 de 1999, de manera que los $ 4.881.679.000.000 de diciembre de 1997, no remuneran únicamente al Adicional No. 13, sino que incluían la remuneración del Contrato Principal.
El Tribunal se apoya para ello en lo señalado en el Laudo del 25 de noviembre de 2016, en el que, a partir del análisis del dictamen pericial presentado en el marco de ese trámite, se hizo una distinción entre el valor del ingreso esperado del Adicional No. 13 y el del Contrato Básico, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA,, VALOR INGRESO ESPERADQ CONTRA TO INICIAL Valor del Contrato por el total de la Inversión del Concesionario en el Proyecto a precios del mercado de diciembre de 1997.,;Valor del Ingreso Esperado Contrato -- Fuente: Laudo 25 de noviembre de 2016. $386.919.000.000 $989'.537;000.000 VALOR CONTRATO ADICIONAL No.13 - Valor Adicional de la Inversión del Concesionario en el Proyecto según Adicional 13 a precios de diciembre de 1997.-,Valor Ingreso Esperado Adicional No, 13. $231.855.098.397 Ahora bien, en cuanto a la forma de pago, las partes acordaron en su Cláusula décima segunda que "como contraprestación de las actividades contratadas el concesionario obtendr{ía}, la amortización de sus inversiones con los derechos de recaudo de los peajes existentes en el proyecto Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, incluyendo el peaje de Loboguerrero en el evento de la cesión de los derechos del recaudo de éste"333_ Esta estipulación guarda armonía con lo convenido en la cláusula 17 del Contrato de Concesión 005 de 1999 en la que se acordó, como contraprestación, la cesión al Concesionario de los derechos de recaudo del peaje de las estaciones relacionadas en dicha cláusula, conforme al esquema tarifario aplicable a cada estación. Pagos efectivos recibidos por el Contratista por concepto del Contrato Adicional No.13.
Como se explicó previamente, mediante el Contrato Adicional No. 13 se convino una ampliación del Ingreso Esperado del Contrato No. 005 de 1999 que se remuneraría con el recaudo de peajes del Proyecto, entre las cuales se encuentra el de la Estación de Loboguerrero. Sin embargo, según lo acreditan las pruebas del proceso "a la fecha de declaratoria de nulidad del Adicional 13, esto es, diciembre de 2016, las inversiones realizadas por el Concesionario no se habían empezado a remunerar toda vez que el Ingreso Esperado del Contrato Básico y Sus (sic) Otrosíes 6 y 8, fue obtenido el 31 de julio de 2017, tal como consta en el Acta para la revisión del Ingreso Generado No. 204 correspondiente al mes de julio de 2019"334.
Ese mismo hecho se encuentra demostrado en el Informe Final de lnterventoría de 10 de febrero de 2017 que concluyó que "El ingreso esperado de este Adicional 13 que correspondía a $3. 840. 265. 000. 000, 00 de pesos de 1997, se empezaría a pagar una vez se obtuviera el ingreso del "Contrato Básico" el cual a diciembre de 2016 no se había alcanzado (95,06 %), por tanto, la Concesión no obtuvo un solo peso de ingreso esperado por el Adicional 13"335.
Conforme se expuso en capítulo anterior de este laudo y se acredita en lo esencial con el Informe Final de lnterventoría de 10 de febrero de 2017, los Sectores 2 y 3 del Tramo 7 Loboguerrero - Mediacanoa se 333 Ibídem, cláusula décima segunda. 334 Prueba por Informe remitida a este Tribunal proveniente de ANI con fecha de salida 30 de agosto de 2019. 335 Folio 112, Cuaderno de Pruebas No.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA encuentran en operación desde el 23 de mayo de 2014336. Eso mismo lo acredita la prueba por informe obtenida de la ANI, en la que la entidad reconoce, con apoyo en el mismo Informe Final de lnterventoría, que en relación con el avance estimado de construcción de la segunda calzada en el Tramo 7, el Sector 2 alcanzó un avance del 100 o/o al igual que el Sector 3 que tuvo el mismo avance del 100 %, al paso que el Sector 1 tuvo un avance del 51.50 %.
Por consiguiente, es posible concluir que en lo que atañe a los. Sectores 2 y 3 del Tramo 7, el Concesionario cumplió con las obligaciones a su cargo, al punto tal que dichos tramos fueron recibidos por la entidad contratante y entraron en funcionamiento, pese a lo cual, no recibió la remuneración correspondiente a esos Sectores, se reitera, por no haberse alcanzado el ingreso esperado del Contrato No. 005 a diciembre de 2016.
En otras palabras, en relación con los sectores 2 y 3 del Tramo 7, el Concesionario cumplió con el 100 o/o de sus obligaciones, mientras que respecto del Sector 1 alcanzó un avance del 51,50 o/o en razón de la terminación del Contrato por fuerza de la declaración de nulidad del Contrato Adicional No. 13. Así las cosas, por las consideraciones que se han expuesto y con el alcance que se ha expresado, se reconocerá fundamento a la excepción propuesta por la demandada en reconvención, titulada "Obra ejecutada y no pagada". 6.2.
Remuneración del Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No.13 A través del Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No. 13, las partes acordaron modificar el trazado vial de la segunda calzada entre Mediacanoa y Loboguerrero al paso por la Reserva Forestal de Yotoco y ampliar el plazo del Contrato Adicional No. 13 en cinco meses. Para la construcción de este Par Vial, se fijó un precio correspondiente a $ 13.172.978.691, cuyo pago se haría a través de la modalidad de Ingreso Esperado-en los términos generales convenidos en el Contrato No. 005 de 1999- el cual se fijó en la suma de $ 35.025.000.000 que debería obtenerse en febrero de 2015 y que se pagaría con el recaudo de las tarifas de peaje de la Estación Loboguerrero, que debía entregarse al Concesionario a partir de enero de 2010.
Ahora bien, en cuanto al valor efectivo del Otrosí No. 2, el peritaje contable aportado por la demandante337 señala que, conforme a la comunicación de Fiduoccidente de 27 de febrero de 2017, existe una suma asociada al Otrosí No. 2 por valor de$ 34.087.422.030 "/as cuales fueron amortizadas contablemente en diciembre de 2016 con los recursos provenientes del peaje Loboguerrero"338, cifra que resta al valor total que le atribuye a las inversiones efectuadas por el Concesionario en la ejecución de todo el Adicional No. 13.
Al respecto, en la audiencia de 23 de septiembre de 2019, la doctora GLORIAZADY CORREA,.respondió sobre este punto que: "DR. GÓMEZ: Espere un segundo, antes de que siga, es que ahí yo ya tengo una confusión, en ese cuadro que usted está haciendo referencia dice, valor y a diciembre de 2016 ahí está 336 Folio 49, ibídem. 337 Dictamen pericial elaborado por la experta Gloria Zady Correa Palacio. 338 Ibídem, pág.
22. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA la cifra que usted nos mencionó de los 723 mil 303 millones 520 mil 870 mil pesos, pasa que en el párrafo anterior que usted dice asciende a la suma de 700 discriminado así, al discriminar esos 7 44 se llega a 723 ahí es donde yo no entiendo.
SRA. CORREA: Ahí es donde le voy a explicar el por qué, el valor del otrosí número dos al adicional número 13 que es un valor negativo, este valor negativo corresponde al otrosí número 2 del adición al número 13, que el otrosí número 2 al adicional número 13 si fue pagado con el peaje de lobo guerrero, pero como lo valores pagados no se sabía a cuál de todas las operaciones correspondía, entonces simplemente se resta el valor total, al llevar ese valor de los 34 mil millones también a pesos del año 2016 equivalen a 13 mil 172 millones, por eso es que yo les digo que vamos al auxiliar al anexo número 6 del dictamen que ahí está completamente explicado, es por eso.
"339 Posteriormente, al precisar las cifras contenidas en su experticia, la perito reiteró lo expresado en el sentido de afirmar lo que se le había pagado al Concesionario por concepto del Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No.13: "SRA. CORREA: No, no, vuelvo a explicar, pagina 24, primera columna, pesos corrientes de cada uno de los años se invirtieron restando los 34 inil millones que recibieron por el otrosí número 2, 611 mil 705, la pregunta que me formularon es que por favor lleve esos dineros a pesos del año 2016, entonces lo que yo hago es coger cada una de las cifras, cuando fue que se imputó cada una de las cifras y se lleva a pesos del año 2016 con IPC DANE, los 34.087 que fue lo que les reintegraron también los llevó a pesos del año 2016, entonces ya no vale 34,087 millones sino que a pesos del 2016 valen 13.172 millones.
"340 Al ser interrogada por el apoderado de la ANI sobre este punto precisó: "DR. CEPEDA: Mi pregunta es la siguiente doctora Gloria, del contrato al contrato adicional 13 por el contrato y zona 13 hace parte de los otrosíes 2, ¿ del otrosí 2 a través del peaje Loboguerrero se pagaron esos 34 mil millones de pesos si eso no es un pago eso qué es? SRA. CORREA: Yo hago yo hago alusión a esos 34 mil millones en el dictamen y por eso se resta, yo aquí la respuesta que estoy dando es a todos los otros costos y gastos que invirtieron que no les fue reembolsado eso pero en el dictamen sí se está hablando de ese otro sin (sic) número 2 y sí se está hablando, de ninguna manera se está se está ocultando esa información de que si hubo eso del otrosí número 2.
DR. CEPEDA: ¿Perfecto doctora Gloria, entonces en conclusión por efecto de las labores a ejecutar el contrato adicional 13 hubo o no hubo pagos? SRA. CORREA: De ese otrosí número de los 34 mil millones que habla el dictamen". Para precisar el concepto de amortización, lo equiparó al pago en los siguientes términos: 339 Página 10 de la transcripción. 340 Páginas 11 y 12 de la transcripción. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA "DR. MANTILLA: gracias señor presidente, en realidad todas las preguntas que tenía preparadas han sido absueltas, salvo que quisiera una claridad, doctora Correa, en varios apartes del peritaje usted advierte que la ejecución de los otrosí número dos fue "amortizado contablemente" utiliza ese concepto que para un lego como yo en asuntos contables pues genera incertidumbre, yo le quisiera preguntar sobre ese concepto, qué significa y si el mismo puede ser asimilado para efectos de lo que se está discutiendo en este Tribunal a un pago o una remuneración que ha recibido la Unión Temporal? SRA. CORREA: Sí señor esa es la respuesta, esa es la respuesta esas inversiones que se hicieron en el otrosí nosotros número dos fueron amortizados, fueron pagadas por el peaje Loboguerrero"341.
Para corroborar lo que se ha expuesto en este punto, el peritaje financiero aportado por la parte demandante también reconoce que, en acatamiento del Laudo de 25 de noviembre de 2016, el valor del Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No. 13 fue pagado, razón por la cual dicho monto no se incluye en la liquidación de este último. Además, señala que "dado que la contabilidad no tenía desagregada cada factura del Otrosí No. 2 para efecto de actualizar cada uno de los valores a precios del 6 de junio de 2017 es necesario distribuir el valor del Otrosí No. 2 en el tiempo en la misma proporción que se ejecutaron la totalidad de las obras del Contrato Adicional.
En tal sentido, se distribuyó el valor del Otrosí No. 2, igual a TREINTA Y CUATRO MIL OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL TREINTA PESOS ($34.087.422.030) en la misma proporción que se ejecutaron las obras (rubro denominado "OBRAS" en la Tabla 2). "342 El representante de la firma que elaboró dicho peritaje financiero al rendir interrogatorio en audiencia del 28 de octubre de 2019, ratificó dicha conclusión relativa a la fuente de remuneración específica del Otrosí No. 2: "Lo tercero que había que entender muy bien era que había un tratamiento específico al otrosí No. 2 al contrato adicional, ese otrosí No. 2 al contrato adicional sí tenía una fuente de remuneración específica diferente a los del contrato base y está absolutamente determinado que se llegó al ingreso esperado, es decir, se satisfizo por completo el pago que el Estado, a través de la ANI, tenía que hacer por efectos de este otrosí No. 2 al contrato No. 13, por tal razón es imperativo restar esos ingresos porque si no se restan esos ingresos estaríamos remunerando 2 veces o eventualmente reclamando una remuneración doble de ese otrosí No. 2 al contrato No. 13.
Hago también una aclaración que es pertinente a esto porque sé que ha habido y teníamos nosotros una discrepancia con la perito contable, la razón por la cual los valores nominales de nuestro dictamen difieren de los valores nominales del dictamen de la perito contable a este respecto responde a que nosotros, a diferencia de ella, no asumimos que la totalidad del otrosí fue realizada al terminar el periodo, es decir en junio del 2017, en realidad esto se hizo gradualmente desde el inicio del otrosí que fue prácticamente simultáneo al contrato base, por esa razón nosotros repartimos a prorrata de la duración del contrato mientras que 341 Pág. 33 de la transcripción. 342 Pág. 8 del peritaje de Sumatoria.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA este contrato estuvo vigente esas obras del otrosí No. 2, esa es la razón por la cual nosotros, por ponerlo de alguna forma, le generamos un mayor castigo al valor de la liquidación que lo que genera la perito.
"343 Por otro lado, en el dictamen pericial elaborado por la firma INTEGRA S.A, se indicó, respecto al recaudo del Peaje de Loboguerrero: "Adicional a las 9 estaciones de peajes29 ubicadas en los tramos 1 a 6 de la malla vial cuyos recaudos fueron usados para remunerar el Alcance Básico del Contrato de Concesión, el Otrosí 2 al Contrato Adicional 13 incluyó adicionalmente la cesión del recaudo del peaje Loboguerrero con el propósito exclusivo de remunerar hasta alcanzar el Ingreso Esperado exclusivamente del alcance específico del Otrosí 2, es decir la construcción del Par Vial a la reserva forestal Yotoco, ubicado en el Tramo 7 Loboguerrero-Mediacanoa.
A partir de enero de 2010 se hizo efectiva la cesión del recaudo por parte del IN/V/AS a favor del Concesionario. El Ingreso Esperado del Otrosí 230 al Contrato Adicional 13 se alcanza en noviembre de 201331, fecha en la que cesa por parte del Concesionario los derechos sobre el recaudo del peaje Loboguerrero. Con base en la información proveniente de la Fiduciaria Fiduoccidente se pudo determinar el monto de ingresos por recaudo de peajes proveniente de la estación Loboguerrero que el Concesionario recibió. El valor recaudado en esta estación de peajes asciende a 85.920.134.928 (COP corrientes), cuyo valor actualizado a la fecha de rendición del dictamen32 [31 de marzo de 2020] es 118.906.484.482 COP. "344 Más adelante, al referirse a la remuneración del Concesionario, el mismo peritaje dictaminó: "Tal como se mencionó en la respuesta a la Pregunta 5 y a manera de precisión, adicional a las 9 estaciones de peajes usadas para remunerar el Alcance Básico del Contrato de Concesión, el Otrosí 242 al Contrato Adicional 13 incluyó la cesión del recaudo del peaje Loboguerrero con el propósito de remunerar exclusivamente el alcance específico del Otrosí 243, es decir la construcción del Par Vial a la reserva forestal Yotoco.
Siendo éstos los únicos ingresos que alcanzó a percibir el Concesionario por el Contrato Adicional 13." - negrilla y subraya fuera del texto - Adicionalmente, en la misma línea de lo que reflejan los medios probatorios aludidos, la Prueba por Informe presentada por la ANI señala respecto de la remuneración de las inversiones correspondientes al Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No. 13, que el Concesionario recibió desde enero de 201 O hasta noviembre de 2013 la totalidad del Ingreso Esperado convenido en dicho Otrosí, esto es la suma de$ 35.025.000.000, proveniente del recaudo del peaje de la Estación Loboguerrero.
En ese sentido, concluye el informe de la ANI que "Dado que el Ingreso Esperado que remuneraba las inversiones del Otrosí No. 2 al Adicional 13 fue obtenido antes de la declaratoria de nulidad de este en diciembre de 2016, se le solicitó al Tribunal de 343 Pág. 5 de la transcripción de la declaración del perito Luis Carlos Valenzuela. 344 Página 47 del peritaje de Íntegra.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Arbitramento tener en cuenta en la liquidación, el ingreso obtenido por el concesionario por concepto del recaudo en la estación de Loboguerrero''345. En este punto el Tribunal encuentra necesario precisar que si bien el Otrosí No. 2 fue anulado por el laudo de 25 de noviembre de 2016, tal providencia también dispuso que los efectos de dicha nulidad no se extendían ni afectaban al recaudo del Peaje de Loboguerrero que fue cedido al concesionario para el pago de obras del Otrosí No. 2 del Contrato Adicional No. 13.
En consecuencia, de conformidad con las decisiones contenidas en el Laudo de 25 de noviembre de 2016, los acuerdos de las partes relativos a la cesión del recaudo del Peaje de Loboguerrero permanecen incólumes y, por consiguiente, los efectos producidos como consecuencia de dicha cesión no sufren menoscabo ni afectación, por expresa disposición judicial.
En otras palabras, por decisión del Laudo de 25 de noviembre de 2016, la declaración de nulidad de los instrumentos contractuales señalados en dicha providencia, no se extienden ni afectan lo acordado por las partes en relación con la cesión del recaudo del peaje de Loboguerrero ni los efectos de dicha cesión, los cuales, se reitera, tenían por objeto remunerar al Concesionario las obras contratadas en el Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No. 13.
Respecto de esta conclusión, no puede perderse de vista lo dispuesto en el Laudo de 25 de noviembre de 2016: "Por último, en cuanto el recaudo del Peaje de Loboguerrero que había sido cedido a favor del concesionario para el pago de las obras contempladas en el Otrosí (sic) No. 2 al Contrato adicional No. 13 fue objeto de reversión mediante documento firmado por las partes el día 23 de enero del año 2014, en cuanto las partes declararon que el Ingreso esperado se había alcanzado se precisa que la nulidad no se extiende a los acuerdos celebrados entre las partes en relación con el Peaie de Loboquerrero".-- subraya y negrilla fuera del texto - 6.2.1.
Controversias surgidas entre las partes respecto al ingreso del Otrosí No. 2 Uno de los puntos que es objeto de diferencia entre las partes se refiere al ingreso esperado del Otrosí No. 2 del Contrato Adicional No. 13, toda vez que mientras la ANI solicita en su demanda de reconvención que se declare que el ingreso del peaje de la Estación Loboguerrero, que recibió el Concesionario, es un pago anticipado y debe ser descontado del valor resultante de aplicar la fórmula de liquidación contenida en la Cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999, la demandada en reconvención sostiene que dicha pretensión es contradictoria con lo dispuesto en la referida cláusula 12.9.
De igual manera, sostiene que el Concesionario tiene derecho a las sumas recaudadas en ejecución del Otrosí No. 2 y que la ANI no tiene derecho a reclamar pago alguno proveniente del referido Otrosí No. 2. · Posición de la parte demandada y demandante en reconvención En términos generales, la ANI solicita en la pretensión tercera de la demanda de reconvención que se declare que el ingreso del peaje de la Estación Loboguerrero que recibió el Concesionario es un pago anticipado y que debe ser descontado del valor resultante de aplicar la fórmula de liquidación contenida en la Cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999, "de acuerdo a lo ordenado en el laudo de fecha 25 de noviembre de 2016". 345 Prueba por Informe remitida a este Tribunal proveniente de ANI con fecha de salida 30 de agosto de 2019.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Sostuvo igualmente en la reconvención que el valor recibido por el Concesionario por concepto de recaudo de peaje de la Estación de Loboguerrero, se debe tomar como un pago anticipado para la liquidación del Contrato, monto que equivale a la suma de $ 35.025.000.000, que indexada a 2018, corresponde a $ 112.210.012.298,75.
En sus alegaciones finales la ANI sostuvo que si bien en el Contrato no se obtuvo el ingreso esperado por haberse declarado su nulidad de oficio en el laudo tantas veces citado, "los gastos del proyecto fueron plenamente cubiertos por los recursos obtenidos del contrato base y del peaje de Loboguerrero que estaba estipulado para ser el que remunerara el Otrosí No. 2 al adicional 13"346• De igual manera, agregó que el Laudo de 25 de noviembre de 2016 dejó incólumes los acuerdos celebrados por las partes en relación con el referido peaje, por lo cual, a juicio de la entidad, los ingresos obtenidos del peaje de Loboguerrero deben ser descontados en la liquidación que se efectúe, en aplicación de la fórmula prevista en el Contrato No. 005.
En abono de su posición, invoca el peritaje de contradicción aportado por dicha entidad, para solicitar que los pagos recibidos por la demandante se descuenten en la liquidación y se tengan como anticipos. Sostuvo además que, en su entendimiento, el escrito de aclaraciones y complementaciones al peritaje decretado por el Tribunal señala que en la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y de sus otrosíes se tuvieron en consideración todos los ingresos que fueron recibidos por el Concesionario por cuenta de dichos Contrato y otrosíes.
Es así como, según dicho peritaje, el recaudo recibido por el Concesionario proveniente de la estación de peaje Loboguerrero, tiene carácter de ingreso, razón por la cual se tuvo en cuenta como remuneración parcial del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes y "descontó dichos ingresos como recibidos anticipadamente a la liquidación"347. - Posición de la demandante y demandada en reconvención En relación con el punto bajo examen, la parte demandante sostuvo que la pretensión de la ANI contradice la Cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No. 005 y el Laudo de 25 de noviembre de 2016 y propuso, en concreto, la excepción (14) que denominó "La ANI no tiene derecho a descontar lo percibido por el Concesionario por concepto del Otrosí No. 2".
Al sustentar dicha excepción, señaló que el Laudo de 25 de noviembre no afectó los acuerdos celebrados por las partes respecto del pago al Concesionario de las obras correspondientes al Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No. 13 "y que dicho laudo no ordena que se restituyan ni que se consideren anticipos las sumas que fueron recaudadas en virtud de dicho Otrosí No. 2"348, por lo cual el Concesionario tiene derecho a dichos montos y la ANI no puede reclamar pago alguno proveniente de los recaudos de peajes originados en el referido Otrosí. En sus alegaciones finales la demandante sostuvo que la postura de ANI era contradictoria pues solicita la aplicación de la fórmula de liquidación y plazos de pago acordados en el Contrato, pero a su juicio, con 346 Alegatos de conclusión de la ANI, pág. 67. 347 Cita del aclaratorio al peritaje incluida en la página 177 de las alegaciones finales de la ANI. 348 Pág. 14 de la contestación de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ellos desconoce el Laudo de 25 de noviembre de 2016 que dejó a salvo los acuerdos logrados entre las partes respecto del ingreso esperado y la reversión del peaje de Loboguerrero, frente a la nulidad declarada.
De esta manera, según la demandante, el laudo no dispuso que los recursos recaudados en el peaje de Loboguerrero debían considerarse como un "anticipo" o que debían ser incluidos o descontados en la liquidación del Contrato. Según la demandante, lo dispuesto por el Laudo de 25 de noviembre de 2016 fue que la liquidación del Contrato debía hacerse conforme a los parámetros contenidos en la cláusula 12.9, estipulación que no contempla descuentos por ingresos recibidos por el Concesionario, por lo cual, de accederse a lo pretendido por la ANI se estaría desconociendo las disposiciones del laudo así como las estipulaciones contractuales en lo que se refiere a la liquidación en aquellos casos en los que el contrato termina por causas no imputables a las partes (cláusula 12.9) en donde, se reitera, no se incluyó descuento alguno, ni tampoco deducción de ninguna suma que hubiera sido recibida por concepto de Ingreso Esperado o de recaudo de peajes.
En esa línea de argumentación, la demandante sostiene que no puede descontarse en la liquidación del Contrato Adicional No. 13, a ningún título, las sumas que recaudó el Concesionario en el peaje de Loboguerrero, pues ello implicaría desconocer acuerdos de las partes y la decisión del Laudo de 25 de noviembre de 2016. 6.2.2. Análisis del Tribunal respecto al Ingreso recibido por concepto del Otrosí No. 2 Con apoyo en las referencias probatorias que anteceden, se puede concluir que el Concesionario efectivamente recibió el valor correspondiente al ingreso del peaje de la Estación Loboguerrero.
Así lo acordaron las partes, como forma de remuneración del Otrosí No. 2 al Contrato Adicional No. 13 y el Laudo de 25 de noviembre de 2016 dejó incólumes los acuerdos celebrados por ellas en relación con dicha remuneración, así como los efectos derivados de tales estipulaciones. Ahora bien, no está demostrado que el Laudo de 25 de noviembre de 2016 haya "ordenado" (como se sostiene en la pretensión tercera de la reconvención) considerar dicho ingreso como un pago anticipado y que el mismo "deba ser descontado del valor resultante de aplicar la fórmula de liquidación contenida en la Cláusula 12. 9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1 ggg•.
A juicio de este Tribunal, el aludido laudo no contiene una disposición semejante en el sentido de que exista una orden de efectuar el descuento que solicita la ANI. Por el contrario, la providencia tantas veces citada negó las pretensiones de la ANI que estaban encaminadas, de modo principal, a que se declararan nulos los modelos financieros del Contrato Adicional No. 13 y del Otrosí No. 2, a que se declarara que dichos modelos ocasionaron un aumento del ingreso esperado del Concesionario y a que, por consiguiente, se declarara el desequilibrio de la ecuación financiera del Contrato Adicional No. 13 y del Otrosí No. 2, en menoscabo de la ANI.
De igual manera, el laudo negó las pretensiones enderezadas a reducir el ingreso esperado y a determinar un modelo financiero diferente al que fue estipulado por las partes. Lo que en este punto resulta necesario reiterar es que el laudo ordenó que la liquidación del Contrato Adicional No. 13 se hiciera conforme a la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión 005 de 1999.
En ese contexto y en observancia de dicha determinación, en capítulo distinto de esta providencia se definirá el tratamiento que habrá de dársele al ingreso recibido por el Concesionario por cuenta del recaudo del Peaje TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA de la Estación de Loboguerrero, así como los efectos que dichos ingresos tendrán en la liquidación del Contrato Adicional No. 13.
Por las consideraciones expuestas se declarará que prospera en forma parcial la pretensión tercera de la demanda de reconvención de la ANI con el alcance ya precisado, vale decir, que se accederá a declarar que el ingreso del peaje de la Estación Loboguerrero es un ingreso que recibió el Concesionario y que su valor se tendrá en cuenta en la liquidación que se hará en capítulo aparte de esta providencia, a efectos de no volver a reconocer los costos de las obras ya pagadas correspondientes al Otrosí No. 2.
Sin embargo, no se accederá a declarar que dicho ingreso es un pago anticipado, cuyo monto debe ser descontado del valor resultante de aplicar la fórmula de liquidación contenida en la Cláusula 12.9 del Contrato de Concesión 005 de 1999. Por las mismas consideraciones y con el alcance ya precisado, se reconocerá fundamento a la excepción 14 de la contestación de la demanda de reconvención rotulada "La ANI no tiene derecho a descontar Jo percibido por el Concesionario por concepto del Otrosí No. 2".
7. SOBRE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL No.13 Y SUS OTROSÍES 7.1. Naturaleza de la liquidación de los contratos estatales La liquidación de los contratos estatales se ha definido, desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencia!, como un "corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, iurídico y técnico de lo eiecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución'1349• (Negrillas y subrayas ajenas) En similares términos, la liquidación de los contratos estatales es el "balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién, cuánto y por qué'1350.
Liquidar, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: "( ) 2. tr. Hacer el aiuste formal de una cuenta. 3. tr. Saldar, pagar enteramente una cuenta. 4. fr. Poner término a algo o a un estado de cosas. (...) 10. tr. Com. Dicho de una casa de comercio: Hacer aiuste final de cuentas para cesar en el negocio ( )".
(Negrillas y subrayas ajenas) En correspondencia con lo anterior, el Consejo de Estado al referirse a la noción y al objeto de la liquidación de los contratos estatales, ha puntualizado lo siguiente: 349 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015, Expediente No. 28.554.
En el mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de agosto de 2015, Expediente No. 34.370 y CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, Expediente No. 27.777. 35° CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, Expediente No. 30.680.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA "La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento''351. Así pues, la liquidación supone, en un escenario normal y usual, que el contrato estatal se ejecute y luego las partes contratantes analicen su resultado, teniendo como criterio rector de dicho análisis el cumplimiento o el incumplimiento de las obligaciones que cada parte asumió con ocasión de la celebración del contrato, empero, también en ciertas oportunidades dicho análisis comprende la ocurrencia de circunstancias o hechos ajenos a las partes que afectan la ejecución normal del negocio jurídico, para "determinar el estado en que quedan frente a éste''352.
A partir de lo anterior, el Consejo de Estado, volviendo sobre la noción y el objeto de la liquidación del contrato estatal, ha sostenido que liquidar supone entonces "un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes.
En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual"353. 7.2.
Alcance, contenido, modalidades y plazo de la liquidación del contrato estatal En condiciones ideales, esto es, el contrato celebrado y ejecutado, conduce a que el mismo se liquide de manera satisfactoria para ambas partes. No obstante, en determinadas situaciones en la ejecución se presentan "irregularidades, contratiempos y demás circunstancias(...) que alteran las condiciones normales de desarrollo, lo que hace que una o ambas partes queden insatisfechas, y que por ende la liquidación no sea tranquila o normal (...).
En este último caso, las partes suelen formularse reproches, que se espera - 351 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, Expediente No. 10.608. En el mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, Expediente No. 30.680, C.P. y CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de marzo de 1998, Expediente No.11.101. 352 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015, Expediente No. 28.554.
En el mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de agosto de 2015, Expediente No. 34.370 y CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, Expediente No. 27.777. 353 lbidem TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no obstante - se resuelvan mancomunadamente en la liquidación, y para eso intentan definir cómo quedan los derechos y las obligaciones, luego de la ejecución''354.
En este último evento, a pesar del esfuerzo que realicen las partes, puede que no alcancen el propósito de liquidar de común acuerdo el contrato, dada la naturaleza, complejidad y alcance de las diferencias existentes entre ellas, lo que les "(...) impide suscribir un documento que resuelva la situación. Cuando esto acontece, la ley contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato, es decir, que lo haga unilateralmente, asumiendo el poder excepcional de declarar el estado en que queda el negocio jurídico''.355.
En relación con lo anterior, es pertinente advertir que, si bien lo usual es que la liquidación tenga lugar una vez termina la ejecución del contrato, existen situaciones en las que la liquidación se produce con anterioridad, lo que ocurre cuando el mismo termina por una causal distinta a su ejecución, a saber, "como cuando las partes lo hacen de común acuerdo, o lo hace el Estado en forma unilateral, o porque se declara la caducidad, o se presenta otra circunstancia imprevista que hace imposible continuar la ejecución. En estos, y en otros casos de similar naturaleza, la liquidación procede en los términos indicados''.356.
En este orden de cosas, la liquidación del contrato estatal puede ser bilateral o unilateral. Sin embargo, a pesar de que la liquidación la ordena la ley, existen eventos en los cuales las partes no lo hacen de común acuerdo, ni la entidad contratante de forma unilateral, lo que acarrea efectos de carácter jurídico357, y da lugar a otra modalidad de liquidación; la liquidación judicial.
Pasará a referirse el Tribunal a la obligación legal de liquidar los contratos estatales y a los términos dentro de los cuales ella debe tener lugar. El artículo 287 del Decreto 222 de 1983, ordenaba la liquidación en los términos que a continuación se transcriben: ''Art. 287. De los casos en que procede la liquidación. Deberá procederse a la liquidación de los contratos en los siguientes casos: 1.
Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad. 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante. 3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declaró nulo. 354 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de agosto de 2015, Expediente No. 34.370. 355 Ibídem 356 lbidem 357 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, Expediente No. 27.777.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto. Además de los casos señalados, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos".
(Negrilla fuera del texto) La disposición en cita determinó que los contratos de obra pública, además de los eventos allí relacionados, y si a ello hubiere lugar, debían ser liquidados una vez fuesen ejecutados, es decir, cualquiera fuera la causa que diera origen a su terminación. De otra parte, el inciso tercero del artículo 289 del Decreto 222 de 1983358 consagraba la liquidación bilateral y, en su defecto, la liquidación unilateral. · El Decreto en mención no estableció término para efectuar la liquidación del contrato.
A este respecto el Consejo de Estado ha sostenido que "de no ser posible [la liquidación bilateral] la entidad lo haría de manera unilateral, sólo que no estableció un plazo, pero la jurisprudencia llenó el vacío señalando que la liquidación bilateral se debía hacer en un término de 4 meses y la unilateral en el lapso de los 2 meses siguientes"359.
De acuerdo con el Consejo de Estado360, la filosofía antes referida fue conservada en la Ley 80 de 1993, cuyos artículos 60 y 61 dispusieron: "Art. 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo. aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán obieto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fiiado en el pliego de condiciones ( ) o, en su defecto, a mas tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la fecha del acuerdo que la disponga.
También en esta etapa las partes acordarán los aiustes, revisiones v reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones v transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas v poder declararse a paz y salvo( )". (Negrillas y subrayas ajenas) 358 "Art. 289.
Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constarán en actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el Contratista y la ejecución de la prestación a su cargo.(... )&. no hubiere acuerdo para liquidar un contrato. se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios de la vía gubernativa ( )". 359 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015, Expediente No. 28.554. En el mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, Expediente No. 27.777. 360 Ibídem TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA "Art. 61.
De la liquidación unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a un acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición". Los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 determinaron los contratos que requieren liquidación y el plazo para liquidarlos bilateralmente, no obstante, no especificaron el término para la liquidación unilateral, vacío que la ley 446 de 1998 cubrió en su artículo 44, prescribiendo para ello un término de dos meses, contados a partir del establecido para la liquidación bilateral.361 El inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 fue derogado parcialmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, norma que igualmente derogó el artículo 61 de la Ley en cita.
De otra parte, esta misma Ley, en su artículo 11, reguló de manera integral la temática del plazo para la liquidación de los contratos estatales. El Tribunal transcribirá las normas mencionadas con las modificaciones a que se hizo relación. "Art. 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo (...)". Artículo 11 de la Ley 1150 de 2007: "Art. 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto.
De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuátro ( 4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C.A. Sí vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento 361 Ibídem --------------- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C.A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo".
(Negrillas y subrayas ajenas) La norma anteriormente transcrita mantuvo los términos de la liquidación bilateral y unilateral que existían cuando la misma entró en vigencia. El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, derogado parcialmente por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, fue modificado por el Decreto 019 de 2012, cuyo artículo 217 establece: "Art. 217.
Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás. que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
(...) La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión". (Negrillas y subrayas ajenas) EL Consejo de Estado, señala que la liquidación bilateral supone un "(...) acuerdo de voluntades cuya naturaleza contractual es evidente, porque las mismas partes del negocio establecen los términos como finaliza la relación negocia/"362; y la liquidación unilateral, por su parte, "se materializa en un acto administrativo, por ende, como su nombre lo indica, no se trata de un acuerdo sino de una imposición de la voluntad que la administración ejerce sobre el contratista (...) acerca de la forma como termina el negocio jurídico.
Se trata (... ) de una exorbitancia en manos públicas, porque la entidad (...) queda facultada para indicar las condiciones del estado del negocio, donde puede declararse a paz y salvo o deudora o acreedora del contratista, lo mismo que tiene la potestad de determinar, según su apreciación de /os hechos y del derecho, todos los demás aspectos que hacen parte de la liquidación del contrato"363. 362 Ibídem 363 ibidem TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA De igual manera, la citada corporación ha señalado que la liquidación bilateral o voluntaria es el balance o corte de cuentas que efectúan las partes y "acogen de manera conjunta (...), por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocia/ o convenciona/'1364.
En similares términos, el Consejo de Estado ha sostenido que la "liquidación que surge del acuerdo de las partes tiene las características de un negocio jurídico que como tal resulta vinculante para ellas. Este negocio jurídico que se materializa en el acta de liquidación, debe contener, si los hubiere, los acuerdos, las salvedades, conciliaciones y transacciones a que se llegare para poner fin a las divergencias presentadas y dar por finiquitado el contrato que se ejecutó. La fuerza jurídica del acuerdo liquid atorio, que surge de todo un proceso de discusión, es tan importante dentro de la nueva realidad jurídica que se creó entre las partes del contrato, que la misma se presume definitiva y las obliga en los términos de su contenido"365.
En correspondencia con lo hasta acá expuesto, el Consejo de Estado ha resaltado la naturaleza negocia! de la liquidación bilateral al advertir que, una vez acordada o acogida conjuntamente y sin salvedades por las partes contratantes, esa liquidación genera plenos efectos vinculantes y, por tanto, no puede ser desconocida con el objeto de perseguir y alcanzar reconocimientos adicionales a los consignados en ella, "ni siquiera ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a menos que se pretenda la nulidad de la liquidación por la ocurrencia de algún vicio que hubiere afectado su validez'1366• En relación con la liquidación unilateral sea del caso señalar que el Consejo de Estado ha establecido que, como su nombre lo indica, ésta no tiene la naturaleza de una actuación negocia!, sino de una decisión de la Administración, es decir, que no cuenta con el consentimiento del contratista, "modalidad a la cual habrá lugar en los eventos y con las exigencias establecidas para esos casos por la ley; esa modalidad de liquidación ha sido concebida y regulada como subsidiaria de la liquidación bilateral o conjunta'1367• Ahora bien, el mencionado carácter subsidiario de la liquidación unilateral se deriva de la disposición legal que la prevé, pues ésta condiciona su procedencia a una cualquiera de las siguientes hipótesis fácticas: "i) que el contratista particular no se presente a la liquidación, con lo cual imposibilita la realización de una 364 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2015, Expediente No. 32.177.
En el mismo, sentido, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, Expediente No. 30.680. 365 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2015, Expediente No. 32.177. En el mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 1995, Expediente No. 9965. 366 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, Expediente No. 30.680.
En el mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 1995, Expediente No. 9965, C.P. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, Expediente No. 10.608, C.P., y CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de marzo de 1998, Expediente No. 11.101. 367 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, Expediente No. 30.680.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA liquidación bilateral o conjunta, ó ii) que las partes no lleguen a acuerdo sobre el contenido de la liquidación, cuestión que igualmente impide la adopción conjunta del respectivo corte de cuentas"368.
Así las cosas, tan solo cuando se presente una de las anteriores hipótesis la Administración podrá liquidar de forma directa y unilateral el contrato estatal, evento en el cual deberá proceder a adoptarla a través de la expedición de un acto administrativo motivado, el cual podrá ser objeto del recurso de reposición en la vía gubernativa369.
En relación con el acto que liquida unilateralmente el contrato, se debe tener presente que éste es un acto administrativo producto de una potestad excepcional de la administración pública370. En este sentido, el Consejo de Estado, al hacer referencia al objeto de la liquidación y a la liquidación unilateral como un poder excepcional ha manifestado: "Luego, en la sentencia del 6 de julio de 1995 -exp. 8126-, se reiteró que la liquidación unilateral del contrato acontece en virtud de una prerrogativa de poder público otorgada a la administración: "Por eso, en el acto de liquidación no pueden quedar pendientes reconocimientos de obligaciones que se originen en el contrato, pues, todas ellas debieron tener reconocimiento anterior, o se debe hacer tal reconocimiento en el acto mismo de liquidación de modo que nada quede pendiente hacia el futuro.
Proceder de otra manera es desnaturalizar la propia razón de ser de la liquidación; es despojar/a de su sentido intrínseco; es liquidar para volver a liquidar, vale decir, no liquidar. De allí que, con buen sentido, la nueva ley de contratos subraye su contenido definitorio último de la relación negocia/, al disponer que 'en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar', y que 'en el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo', subrayando la naturaleza constitutiva, y no simplemente contable, que debe revestir esta actuación. "Precisamente estas especiales características de la liquidación han determinado que nuestro ordenamiento prevea que, cuando no sea posible el acuerdo de las partes, la administración quede dotada de una prerrogativa de poder público para hacerlo de modo unilateral; es la voluntad de la ley que, en aras de la seguridad jurídica, el asunto se resuelva de modo definitivo en cuanto al ejercicio de la función administrativa concierne, dejando a salvo -claro está- los mecanismos de impugnación ante esta jurisdicción'"'371.
(Negrillas y subrayas ajenas) 368 lbidem 369 lbidem 37º CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente No. 23.519. 371 Ibídem TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Con base en lo hasta acá expuesto en relación con la liquidación bilateral y la liquidación unilateral, se concluye entonces que, en lo que se refiere al contenido del acto jurídico, no hay diferencia entre una y otra modalidad, dado que ambas tienen por objeto concluir el negocio a través de la determinación "concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, como de lo ejecutado y recibido a satisfacción. Además, tanto un acto como el otro tienen naturaleza contractual", de manera que la distinción sólo radica en que "(...) el uno es bilateral y el otro es un acto administrativo, es decir, es unilateraf"372.
Incluso, en la totalidad de los estatutos contractuales se ha previsto que el acto bilateral o unilateral de liquidación del contrato estatal determine y fije el monto de los reconocimientos que una parte deberá pagar a la otra, a causa de lo acontecido durante la ejecución del correspondiente contrato. En efecto, el Decreto 222 de 1983 preveía que "se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del Contratista (...)", y las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto 019 de 2012 también lo admitieron al prever que "( ) en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya /ugar''373.
Ahora bien, en relación con la liquidación judicial el Consejo de Estado ha señalado que es "aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia'1374 de la liquidación bilateral o unilateral. En similares términos, ante la ausencia de acuerdo entre las partes sobre el contenido de la liquidación del contrato se ha dicho que "corresponde a la administración efectuarla en forma unilateral y que si esta no lo hace, puede acudirse al juez o árbitro del contrato, quien deberá determinar las prestaciones mutuas vigentes entre los contratistas'1375.
Para efectos del presente caso es de cardinal importancia advertir que este Tribunal deriva su competencia para proceder a liquidar judicialmente el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes y ordenar el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas376, entre otras disposiciones legales, de lo preceptuado por el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como de lo previsto en el artículo 164,numeral 2., literal j), inciso tercero, sub numeral V del mismo estatuto.
En efecto, el mencionado artículo 141, al prever el medio de control de controversias contractuales, de forma expresa establece que, en ejercicio de la referida acción y en relación con el respectivo contrato 372 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 16 de marzo de 2015, Expediente No. 28.554.
En el mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, Expediente No. 27.777. 373 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, Expediente No. 27.777. 374 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, Expediente No. 30.680. 375 HERNÁNDEZ SILVA, Aida Patricia, universidad Externado de Colombia, "La liquidación del contrato estatal", pág. 13. 376 De conformidad con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, "La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria " TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA estatal, puede solicitarse "/a liquidación judicial del contrato cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido porta ley".
La anterior disposición legal encuentra complemento en el artículo 164, numeral 2., literal j), inciso tercero, sub numeral v) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual, al ocuparse de establecer el término de caducidad de los diferentes medios de control, prevé lo siguiente respecto de la caducidad de la acción de controversias contractuales con pretensión de liquidación judicial del contrato estatal: ''ARTICULO 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: ( ) 2.- En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (...) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: v) En los que requieran de liquidación y ésta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga".
Teniendo claridad respecto a la naturaleza, alcance y modalidades de la liquidación de los Contratos Estatales, el Tribunal entrará a estudiar el caso concreto, partiendo de la base de que las partes, ante la ausencia de un acuerdo para liquidar bilateralmente el Adicional No. 13 y sus otrosíes y de que la administración no lo hizo de forma unilateral, tienen el derecho de acudir al Juez o.al Árbitro del Contrato para determinar y concretar las prestaciones mutuas debidas, tal como quedó visto anteriormente. 7.3.
Desacuerdo entre las partes frente a la liquidación del Contrato Adicional No. 13 7.3.1. La pretensión formulada por la Unión Temporal En el escrito de demanda arbitral, la parte convocante formuló la siguiente pretensión relacionada con la falta de acuerdo entre las partes respecto a la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes: "PRETENSIÓN PRIMERA. - Que se declare que no hubo acuerdo entre la Agencia Nacional de lnfraestructura-AN/ y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca - UTDVVCC sobre la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y sus Otrosíes, declarados nulos,.y que a la fecha de presentación de esta demanda la ANI tampoco ha proferido un acto de liquidación unilateral".
Como fundamento de la pretensión formulada, la Unión Temporal manifestó que la entidad pública contratante, con posterioridad a la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional No. 13, remitió varios TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA borradores de lo que denominó "Acta de liquidación del Contrato Adicional No. 13", los cuales "no solo no reconocían al Concesionario el monto total de las inversiones realizadas, sino que también contenían numerosas disposiciones que desconocían manifiestamente los efectos de la nulidad absoluta declarada".
En efecto, señala que ninguna de las tres "actas de liquidación" enviadas por la ANI, reconocían las inversiones realizadas por el Concesionario con ocasión de la ejecución del Contrato Adicional No. 13 y tampoco acogían las observaciones presentadas oportunamente por la Unión Temporal frente a cada una de ellas. A su juicio, la Convocada insistió durante todo el periodo de tratativas adelantadas para este particular, en reconocer al contratista exiguas compensaciones por la ejecución de este Adicional, razón por la cual fue imposible llegar a un acuerdo.
Por último, frente a lo afirmado en la demanda de reconvención respecto de que en la cuarta versión del Acta de Liquidación, la Entidad acogió las observaciones propuestas por el Contratista, la Unión Temporal, de manera categórica señala, en primer lugar, que dicha comunicación no puede ser entendida como una versión de Acta de Liquidación, toda vez que no pasó de ser "un cuarto borrador con términos idénticos a los anteriores"y, en segundo lugar, que no es cierto que dicho documento haya acogido sus observaciones, pues lo cierto es que la ANI continuó desconociendo las inversiones hechas en la ejecución del Adicional No. 13 y persistió en "establecer una deuda del concesionario frente a ella por las obras realizadas y los servicios prestados por los cuales la agencia no ha pagado a la fecha ni un solo peso". 7.3.2.
La oposición formulada por la entidad pública convocada En el escrito de contestación a la demanda arbitral, la entidad pública, pese a que no presentó ninguna excepción para enervar la pretensión formulada por la Convocante, sí se opuso expresamente a lo solicitado por la Unión Temporal, en los siguientes términos: "PRIMERA. Me opongo a lo pretendido por el convocante, ya que la falta de acuerdo para llevar a cabo la liquidación bilateral del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes, se debió a la negativa de la UTDVVCC de firmar los proyectos de actas remitidos por la Agencia. En este sentido, es preciso indicar que la Entidad remitió mediante los oficios No. 2017500- 005716-1 del 24 de febrero de 2017, No. 2017500209421 de 7 de julio de 2017, No. 2018- 500-003640-1 de 8 febrero de 2018 y No. 2018-500-035738-1 de octubre 25 de 2018, los proyectos de actas de liquidación, que recogían lo ordenado por el Tribunal arbitral en Laudo Arbitral de 25 de noviembre de 2016, sin que la UTDVVCC hubiera accedido a firmar.
De igual forma, es pertinente aclarar que la Agencia se encontraba en trámite de notificar la resolución de liquidación unilateral cuando fue comunicada de la presente demanda". Como sustento de su oposición, la Convocada señaló que los borradores del acta de liquidación del Contrato Adicional No. 13 se proyectaron, contrario a lo señalado por la Convocante, en "estricta aplicación de lo ordenado en el Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016", razón por la cual los valores contenidos en ellos, se calcularon aplicando la fórmula de la Cláusula 12.9 del Contrato Principal.
En concreto, señala que la elaboración de cada una de las Actas de Liquidación del Contrato Adicional No. 13, obedeció a lo indicado en el mencionado laudo, de manera que, destaca, era imposible incluir el valor TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA de la inversión pretendida por el Contratista, pues ni en los estados financieros 3-4-405 Malla Vial del Valle del Cauca y Cauca, ni en la comunicación expedida por la Fiduciaria de Occidente en oficio No. FO-VGNF- FIDMVVCC-260 del 27 de febrero de 2017, "se evidencian aportes para ejecutarla obra del Adicional No.13 diferentes a los Fondeos de las subcuentas Predia/es, Ambientales y Sociales".
Adicionalmente, en el escrito de demanda de reconvención, la entidad pública señala sobre este particular que, mediante Oficio radicado No. 2018 -500- 035738-1 de octubre 25 de 2018, le envió al Concesionario una cuarta versión del Acta de Liquidación Bilateral del Contrato Adicional No. 13, oportunidad en la cual acogía las observaciones presentadas por el Contratista.
No obstante lo anterior, en el mismo escrito advierte que, a raíz de la demanda arbitral presentada por la Unión Temporal, ella perdió competencia para liquidar unilateralmente el Adicional No. 13 y sus Otrosíes. Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que la discusión planteada en el sub judice a raíz de la pretensión primera de la demanda arbitral, se contrae, puntualmente, a la falta de acuerdo para llevar a cabo la liquidación bilateral del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes, pedimento frente al cual se destaca la ausencia de oposición de la Convocada, quien de manera clara y textual reconoció, en el escrito de contestación de la demanda arbitral, que no hubo acuerdo entre las partes, tal como se lee en los siguientes.términos: " Me opongo a lo pretendido por el convocante, va que la falta de acuerdo para llevar a cabo la liquidación bilateral del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes, se debió a la negativa de Ja UTDVVCC de firmar los proyectos de actas remitidos por la Agencia " - subrayas y negrillas fuera del texto - Como se observa, la Entidad Pública de manera alguna discute la declaración pretendida por la convocante respecto a la falta de acuerdo para llevar a cabo la liquidación de Adicional No. 13 y sus Otrosíes, pues su disentimiento atañe únicamente a la causa por la cual, a su juicio, ésta no se logró, vale decir, "/a negativa de la UTDVCC de firmar los proyectos", sentir que comparte íntegramente la ANDJE.
En otras palabras, ambas entidades proponen un elemento de juicio que busca calificar la causa por la cual no se logró llegar a un acuerdo, pero partiendo en todo caso de que no lo hubo, entendimiento que precisamente constituye el objeto de la pretensión primera de la demanda inicial. A partir de lo anterior y a efectos de abordar la declaración pretendida por la Convocante sobre este particular, el Tribunal estima necesario analizar las circunstancias fácticas que rodearon las tratativas preliminares adelantadas por las partes a efectos de liquidar bilateralmente el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes.
Para empezar, se evidencia que los acercamientos tendientes a liquidar bilateralmente el Contrato Adicional No. 13, iniciaron a partir de la comunicación No. 2017-500-005716-1377 del 24 de febrero de 2017, oportunidad en la cual la Entidad Pública remitió a la Convocante para su firma, el primer proyecto de Acta de Liquidación del Contrato Adicional No. 13 que arrojó un saldo a favor del Contratista por valor de $. 42.709.562.583. 377 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 1161 a 1221 (000183 - 000242).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Frente a este primer proyecto de Acta de Liquidación, la Unión Temporal a través de Oficio No. UTDVVCC- ANl-027-2017378 del 14 de marzo de 2017, formuló de manera preliminar sus consideraciones, no sin antes solicitar mediante comunicación UTDVVCC-ANl-026-2017379 del 10 de marzo de 2017, la ampliación del término para emitir su acuerdo definitivo o formular los comentarios correctivos que estimara pertinentes, pues en su criterio necesitaba contar con tiempo suficiente para "revisar, analizar, examinar, verificar y documentarse acerca de los distintos aspectos y tópicos que comprende la liquidación del contrato".
Teniendo en cuenta la ampliación del término que finalmente la Entidad Pública le concedió380, la Unión Temporal envió, mediante oficio No. UTDVVCC-ANl-036-2017381 del 27 de abril de 2017, sus "observaciones adiciona/es" respecto al proyecto de Acta de Liquidación Bilateral del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes, al tiempo que reiteró su voluntad de liquidar por mutuo acuerdo dicho adicional, intención que había sido puesta de presente desde el 17 de abril de 2017, oportunidad en la cual mediante oficio No. UTDVVCC-ANl-032-2017382, informó a la Convocada la viabilidad de firmar el Acta de Liquidación Bilateral con la inclusión de sus salvedades.
En este punto se destaca que la Unión Temporal para liquidar de mutuo acuerdo el Contrato Adicional No. 13, mediante comunicación No. UTDVVCC-ANl-040-2017383 del 18 de mayo de 2017, una vez más reiteró a la Convocada su disposición para suministrar las aclaraciones y precisiones que estimara necesarias, así como para participar en mesas de trabajo con el fin de explicar las observaciones que tenía frente al proyecto de Acta de Liquidación Bilateral del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes y "buscar acuerdos que en lo posible satisfagan el interés de las partes".
A partir de lo anterior, la Entidad Pública remitió a la Convocante, a través del Oficio No. 2017-500-020942- 1384 del 6 de julio de 2017, la segunda versión del Acta de Liquidación del Contrato Adicional No. 13, en la que le manifiesta que se "incorporaron los ajustes resultado de la evaluación de las observaciones realizadas por ustedes en el comunicado UTDVVCC-AN/-036-2017 ".
Se destaca que esta segunda versión de Acta de Liquidación arroja un saldo a favor del Contratista que asciende a la suma de $ 42.906.894.825.29. Respecto a la segunda versión del Acta de Liquidación enviada por la ANI, la Convocante mediante oficio No. UTDWCC-ANl-047-2017385 del 21 de julio de 2017, señaló que dicho borrador no refleja de manera alguna "( ) la realidad de las obras realizadas ni las inversiones efectuadas por la UTDVVCC y no se acompasa con la realidad jurídica que se deriva de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 ", advirtiendo además que, en vista del poco tiempo que la Entidad le había concedido para remitir sus consideraciones (cinco días hábiles), encontraba que lo procedente era remitirse a las " observaciones 378 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 1224 - 1234 (000245 - 000255). 379 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 1222-1223 (000243-000244). 380 ANI comunicación No. 2017-500-011176-1 del 11 de abril de 2017.
Cuaderno de pruebas No. IV, Folio 1238. 381 Cuaderno de Pruebas No. IV Folio 1236 a 1266 (000260 - 000287). 382 Cuaderno de Pruebas No. IV Folio 1235 a 1236 (000256 - 000257). 383 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 1267 (000288). 384 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 1268 a 1289 (000289-000310). 385 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 1290 (000311).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA formuladas en la comunicación UTDVVCC-ANl-036-2017 (... ) a fin de que esa entidad efectúe las correcciones correspondientes y se pueda suscribir conjuntamente un documento que reconozca la realidad financiera, constructiva y jurídica de la obra ejecutada ".
Posteriormente, la Entidad Pública, mediante comunicación No. 2018-500-000441-1 386 del 9 de enero de 2018, le remitió al Concesionario la tercera versión del Acta de Liquidación Bilateral, la cual contenía, a su juicio, la "atención a las observaciones y los ajustes que la entidad consideró válidos", comunicación que fue complementada mediante Oficio No.2018-500-003640-1 del 8 de febrero de 2018.387 Esta tercera Acta de Liquidación, contrario a las enviadas anteriormente, reflejó un saldo a favor de la ANI por valor de $ 66.764.521.554.39 El Contratista, en respuesta a esa tercera versión de Acta de Liquidación, remitió comunicación No. UTDVVCC-ANl-004-2018388 del 15 de febrero de 2018, en la que, en términos generales, manifestó que, pese a que la Convocada sostenía que esa nueva versión de acta sí incluía las observaciones formuladas por el Concesionario, lo cierto es que no lo hizo y, en vez de ello, la ANI insistió en desconocer las inversiones realizadas durante la ejecución del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes.
Finalmente, el 25 de octubre de 2018 la Entidad Pública, mediante la comunicación No. 2018-500-035738- 1389, remitió lo que ella denominó una cuarta versión actualizada del Acta de Liquidación Bilateral que, a su juicio, incluyó "las posteriores revisiones y ajustes al balance de la Liquidación del Contrato Adicional No. 13, los que tienen como fundamento los informes de la Fiducia y las comunicaciones de la lnterventoría INTERCOL SP ".
Se destaca que este último proyecto de liquidación bilateral arrojó un saldo a favor de la Entidad Pública contratante por valor de$ 73.739.540. 700.98. La comunicación No.2018-500-035738-1 detalla con precisión aspectos tales como las condiciones contractuales, las contraprestaciones acordadas por la celebración y ejecución del Adicional No. 13, el estado de cumplimiento de las obligaciones prediales, sociales y ambientales del Contrato y las contraprestaciones que, a su juicio, frente a estos puntuales aspectos, se le adeudan a la Unión Temporal.
Finalmente, presenta un balance financiero que arroja un saldo a favor de la Entidad Pública contratante por valor de$ 73.739.540.700,98. De conformidad con las consideraciones expuestas y atendiendo a lo consignado por las partes en las comunicaciones cruzadas desde el mes de febrero de 2017 hasta el mes de octubre de 2018, para este Tribunal está plenamente acreditado que no hubo, tal como reconocen la Convocante, la Convocada y la ANDJE en sus escritos procesales, acuerdo para liquidar bilateralmente el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes.
En efecto, pese a que se remitieron cuatro proyectos de Acta de Liquidación Bilateral, las observaciones formuladas por la Convocante frente a cada uno de ellos y la evidente ausencia de aceptación de esta última respecto de tales proyectos, dan cuenta de notables e irreconciliables desavenencias que sobre su 386 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 1291 a 1317 (000312-000338). 387 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 1318 (000339). 388 Cuaderno de Pruebas No. 4 Folio 1319 a 1326 (000340-000347). 389 Cuaderno de Pruebas No. 4.
CD Pruebas contestación Folio 417. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA contenido subsistían entre las partes, lo que explica que no se haya llegado a ningún acuerdo sobre este particular. Incluso, vale resaltar que la falta de acuerdo para liquidar el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes, es la que soporta, de manera general, el contenido litigioso del sub judice y es la causa última por la cual se convocó a este Tribunal.
Ahora bien, en cuanto al planteamiento de la ANI y de la ANDJE según el cual la negativa de la Unión Temporal de suscribir los proyectos de actas remitidos por la Agencia, fue la causa por la cual no se logró liquidar bilateralmente el Contrato, se considera que dicha afirmación no se compadece con la realidad de los hechos probados en el presente trámite, pues está debidamente acreditado que la Convocante, en varias oportunidades, no solo propuso realizar mesas de trabajo con el fin de llegar a un acuerdo que finiquitara la relación de las partes, sino que además, siempre manifestó su intención de liquidar el Contrato, incluyendo claro está, las salvedades que a su juicio estimaba necesarias, sugerencia frente a la cual la Convocada nunca se pronunció o al menos, no obra prueba de ello en el expediente.
Sobre este particular se destaca lo propuesto por la Unión Temporal en comunicación UTDVVCC -ANI - 032- 2017, en la cual el " Concesionario reitera su voluntad de liquidar por mutuo acuerdo con la ANI, el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes No. 1,2,3,4, y 6, para lo cual considera factible suscribir el acta de liquidación bilateral con las salvedades planteadas por este Concesionario ".
Como se observa, contrario a lo manifestado por la ANDJE, la Unión Temporal sí estuvo dispuesta a suscribir el Acta de manera bilateral, siempre que se tuvieran en cuenta las respectivas salvedades como era su derecho, pues no compartía los parámetros ni las cifras incluidas en los proyectos de liquidación remitidos por la Entidad. Así las cosas, para este Tribunal no resulta probada la supuesta mala fe o negligencia del contratista en no haber concurrido a la firma del acta de liquidación. Por último, no existe duda de que la Convocada en ningún momento, ni antes de iniciar el presente trámite arbitral, ni con posterioridad al mismo, expidió un acto administrativo de liquidación unilateral del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión primera de la demanda presentada por la Unión Temporal, habida cuenta que en el expediente está demostrado que no hubo acuerdo respecto a la Liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes, y que éste no fue liquidado unilateralmente, razón que llevó precisamente a que las partes solicitaran al Tribunal la liquidación judicial de su relación contractual. 7.4.
Término legal para la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes Como se ha reiterado previamente, está acreditado que el 25 de noviembre de 2016, un Tribunal de Arbitraje convocado por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI - en contra de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, declaró la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión 005 de 1999 y de sus Otrosíes Nos. 1, 2, 3 y 4, en razón de que dichos acuerdos de voluntades se celebraron contra expresa prohibición constitucional o legal, configurándose con ello una de las causales de nulidad absoluta del contrato, esto es aquella prevista en numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Como consecuencia de esta decisión y con sujeción a los artículos 48 y 60 de la Ley 80 de 1993 se ordenó a las partes dar aplicación a la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999. En efecto, en el Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016, se lee lo siguiente: "TERCERO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, de conformidad con el artículo 45 de la ley 80 de 1993 y el artículo 141 del CPACA declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 celebrado el 9 de agosto de 2006 y de los otrosíes 1, 2, 3 y 4 al adicional No. 13 por violación al numeral 2° del artículo 44 de la ley 80 de 1993.
CUARTO. - De conformidad con Jo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para los efectos previstos en los artículos 48 y 60 de la ley 80 de 1993, ordenar a las partes dar aplicación a la cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999". Vale la pena advertir en este punto que el mencionado laudo hizo referencia de forma expresa a la "liquidación" del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes, liquidación que constituye el objeto del presente trámite arbitral.
De manera concreta, se sostuvo en ese momento que para efectos de dar aplicación al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se debía tener presente que el Contrato de Concesión es un negocio de ejecución sucesiva y que para poder determinar el concepto de prestaciones ejecutadas, había que remitirse al objeto del Contrato Adicional No. 13, modificado por el Otrosí No. 2 de dicho Adicional.
Dicho laudo, a través del cual se declaró la nulidad del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes y se ordenó adelantar su liquidación, quedó ejecutoriado el 6 de diciembre de 2016, conforme consta en el acervo probatorio del presente trámite arbitral, de lo cual se colige que en esta fecha quedaron en firme todas las decisiones que, mediante la referida providencia, adoptó dicho Tribunal.
A partir de esta fecha y de conformidad con lo dispuesto en la CLÁUSULA 13 del Contrato Principal, el Contrato se debía liquidar "en un término máximo de seis (06) meses contados a partir de la fecha efectiva de la terminación del Contrato, en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993". Por su parte, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 normatividad que forma parte del régimen jurídico aplicable para efectos de dirimir las controversias existentes entre las partes, en particular, para determinar el plazo legal para liquidar el señalado Adicional No. 13 y sus Otrosíes, la liquidación de los contratos se realizará de mutuo acuerdo dentro del término consignado en los Pliegos de Condiciones o dentro del que acuerden las partes para el efecto y de no existir el referido término, la liquidación deberá adelantarse dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del plazo previsto para la ejecución del contrato o la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
De igual manera, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, prevé que, de no llevarse a cabo la liquidación bilateral dentro del término antes señalado, la entidad deberá liquidar de manera unilateral el contrato dentro de los dos meses siguientes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En relación con lo anterior, resulta necesario traer a colación el artículo 164 numeral 2., literal j), inciso tercero, numeral V) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone: ''ARTICULO 164.- Oportunidad para presentar la demanda.
La demanda deberá ser presentada: (...) 2.- En los siguientes términos, So pena de que opere la caducidad: (...) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: v) En los que requieran de liquidación y ésta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga".
A su turno, el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al regular la acción de controversias contractuales, de forma expresa prevé que, en ejercicio de la misma y en relación con el contrato estatal, las partes pueden solicitar "la liquidación judicial del contrato cuando ésta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no Jo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley".
(Negrillas y subrayas ajenas) En correspondencia con lo dispuesto en la norma antes transcrita, se ha sostenido que, ante la falta de acuerdo entre las partes sobre el contenido de la liquidación del contrato, "corresponde a la administración efectuar/a en forma unilateral y que si esta no lo hace, puede acudirse al juez o árbitro del contrato, quien deberá determinar las prestaciones mutuas vigentes entre los contratistas"390, precisando que la liquidación judicial es "aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia"391 de la liquidación bilateral o unilateral.
Con base en lo hasta acá expuesto, y como quiera que la declaratoria de nulidad del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes quedó ejecutoriada el 6 de diciembre de 2016, fecha en la cual quedó en firme el Laudo del 25 de noviembre de 2016, los seis meses de que se disponía para liquidar dicho adicional, conforme a la Cláusula 13 del Contrato 005 de 1999, y según los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, vencieron el 6 de junio de 2017.
Lo anterior no significa que al vencimiento de los mencionados seis meses, las partes perdían competencia para proceder a liquidar, pues lo podían hacer dentro del término de los dos años siguientes que se tenían para ejercer el medio de control de controversias contractuales, siempre y cuando el contratista no hubiera 390 HERNÁNDEZ SIL VA, Aida Patricia, universidad Externado de Colombia, "La liquidación del contrato estatal", pág. 13. 391 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, Expediente No. 30.680.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ejercido dicho medio de control solicitando al juez del contrato, en este caso al Tribunal Arbitral, la liquidación judicial del Adicional No. 13 y sus Otrosíes, como en efecto sucedió. Ahora, según lo dispuesto en los apartes transcritos de los artículos 164 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los dos años para que la Convocante ejerciera el medio de control de controversias contractuales ante el juez del Contrato de Concesión No. 009 de 2015, vencían el 6 de junio de 2019, fecha en la cual operaría la caducidad del referido medio de control.
Ahora bien, dado que la demanda fue interpuesta por la Convocante el 10 de septiembre de 2018, es claro que en esa fecha se interrumpió el término de caducidad de dos años señalado para efectos de solicitar la liquidación del Contrato ante el juez competente. Así las cosas, el Tribunal también tiene competencia, desde el punto de vista temporal, para proceder a liquidar el Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes. 7.5.
Fórmula aplicable para la liquidación del contrato adicional no.13 y sus otrosíes 7.5.1. Aplicación de la fórmula contenida en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 7.5.1.1. La controversia surgida entre las partes Posición de la Convocante En el escrito de la demanda arbitral, la sociedad Convocante formuló la siguiente pretensión atinente a la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes conforme a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993: "PRETENSIÓN SEGUNDA.- Que se determine la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, y de sus Otrosíes, derivada de su declaratoria de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo de capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse.
Como fundamento de la pretensión formulada, la Unión Temporal expuso los siguientes argumentos: - "De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en caso de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal, el contratista tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de dicha declaratoria". - "Eti igual sentido, el parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, que modificó el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 y que es norma especial en materia de contratos que desarrollen proyectos de asociación pública privada como es el caso del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, establece que en caso de declaratoria de nulidad absoluta del contrato el contratista tiene derecho, en la respectiva liquidación que se efectúe, al reconocimiento del valor actualizado de los costos, inversiones y gastos que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA haya realizado para la ejecución del contrato, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos que éste hubiese recibido como contraprestación." • "Como puede apreciarse, en el inciso final del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 se estableció que lo dispuesto en dicho parágrafo "también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012", de modo que conforme a lo preceptuado por dicha disposición, esta resulta aplicable a la liquidación que procede frente a la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes." En igual sentido, en los Alegatos de Conclusión la Contratista añadió: • "Con posterioridad a la expedición del Laudo Arbitral del 25 de noviembre de 2016 y, se repite, sin que en el mismo se hubiese efectuado la liquidación de las compensaciones que proceden frente a la terminación del Contrato Adicional No. 13 por su nulidad absoluta, fue expedida la Ley 1882 de 2018, precisamente para llenar el vacío legal -el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 sólo consigna postulados- y contractual que en la materia tenían los contratos de concesión de segunda, tercera y cuarta generación inclusive (de los que hace parte el Contrato de Concesión No. 005 de 1999), los cuales adolecían de una fórmula matemática o de parámetros precisos a ser aplicados frente al evento de una terminación anticipada de los mismos por una declaratoria de nulidad absoluta o por orden de autoridad administrativa o judicial por igual causa." • "Dada la trascendencia del aludido vacío legal y contractual y la importante necesidad de establecer unos parámetros y lineamientos precisos y adecuados para liquidar o determinar el reconocimiento de las compensaciones o restituciones que proceden frente a la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato de concesión o de asociación pública privada estatal, en el parágrafo 1o. del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 se dispuso que lo establecido al respecto por dicha Ley "será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012" • "La Corte Constitucional al evaluar la exequibilidad de lo dispuesto en el parágrafo 1o. del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y en particular la aplicación retroactiva del mismo a contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la expedición de la Ley 1508 de 2012, resaltó la importancia de dicha aplicación retroactiva dado que constituye "una regla adecuada para fijar la fórmula de restituciones en caso de nulidad absoluta para los contratos de APP e igualmente a aquellos contratos de concesión de infraestructura para el transporte" "que genera seguridad jurídica a las partes y especialmente a los inversionistas, y que protege en todo momento las actuaciones apegadas a la legalidad, al principio de buena fe y al interés general." • "De manera que la aplicación de lo dispuesto por el parágrafo 1o. del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 a la liquidación del Contrato Adicional No. 13 procede, no sólo porque así lo establece dicha ley sino porque ello resulta conveniente para el interés público como lo determinó la Corte Constitucional en el pronunciamiento que viene de citarse, y además TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA porque para el momento en que el Tribunal Arbitral profirió el Laudo que declaró oficiosamente la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 no existía en la Ley ni en dicho contrato adicional ni en el Contráto de Concesión básico No. 005 de 1999 una fórmula aplicable a esa situación especial, específica y concreta de terminación anticipada por nulidad absoluta" "Solamente en el evento de que el Contrato Adicional No. 13 hubiese sido ya liquidado -con base en la fórmula del numeral 12. 9- con anterioridad a la expedición de la Ley 1882 de 2018, puede afirmarse que lo dispuesto en el parágrafo 1o. de su artículo 20 no resultaría aplicable, puesto que el mismo establece que "Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012", lo que supone que tal liquidación no se hubiese efectuado." - "Pero la anterior situación no se presentó en este caso toda vez que el Contrato Adicional No. 13 no fue liquidado con anterioridad a la expedición de la Ley 1882 de 2018, por lo que la aplicación de esta riorma resulta procedente". - Oposición formulada por la Convocada: La Convocada no propuso excepción alguna en relación con la pretensión que se analiza.
En el escrito de contestación a la demanda arbitral, se opuso expresamente a lo solicitado por la sociedad Convocante, en los siguientes términos: "SEGUNDA. - Me opongo. Lo solicitado por el demandante carece de sustento jurídico, toda vez que lo propuesto desconoce lo ordenado en el Laudo de 25 de noviembre de 2016, debidamente ejecutoriado el 6 de diciembre de 2016, en su Resuelve CUARTO ordenó que: "De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para los efectos previstos en los artículos 48 y 60 de la ley 80 de 1993, ordenar a las partes dar aplicación a la cláusula 12. 9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999" Como sustento de su oposición, la Entidad Pública afirma que la liquidación del Contrato Adicional No.13 y sus Otrosíes debe efectuarse en los precisos términos de la fórmula establecida en la cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999, en cumplimiento del laudo de 25 de noviembre de 2016.
En los mismos términos, la ANI reiteró en los alegatos de conclusión, que la liquidación del Contrato debe hacerse conforme a la fórmula pactada en la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No.005 de 1999, en razón a que así lo determinó una autoridad judicial, con efectos de cosa juzgada, mediante decisión arbitral proferida el 25 de noviembre de 2016, en la que declaró la nulidad absoluta del Contrato Adicional No.13. • Posición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: El señor apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su alegato de conclusión, manifiesta su oposición a la pretensión segunda de la demanda arbitral, argumentando que la Convocante busca, en primer lugar, que sea desconocida la fórmula de liquidación acordada e incluida en el Contrato Principal de Concesión No. 005 de 1999 el cual es ley para las partes y, en segundo lugar, que se incumpla TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA la decisión judicial contenida en el Laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, la cual es vinculante e hizo tránsito a cosa juzgada.
A su juicio, la Unión Temporal pretende se modifiquen "las decisiones del Tribunal anterior con las que no están de acuerdo, como si se tratase de una impugnación o apelación del Laudo de 2016. Es deber del H. Tribunal atenerse a lo allí decidido y limitar su función en dar aplicación a la fórmula de liquidación de la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión, de acuerdo con lo que ella establece". 7.5.1.2.
Análisis del Tribunal La Ley 1882 del 15 de enero de 2018, por medio de la cual se adicionaron, modificaron y añadieron disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, fue una iniciativa que, entre otras, partió de la base de considerar que "/a normatividad actual necesita ajustes imprescindibles que confieran herramientas al aparato estatal en la lucha contra la corrupción, se busca fortalecer las empresas del sector, prescindir medidas de responsabilidad de los interventores que atentan contra el principio de igualdad, lograr organización en el tema de contratación y aprovechar el correcto desarrollo de los nuevos proyectos de infraestructura de transporte. '-392 Fueron éstas y otras consideraciones las que tuvo en cuenta el legislador para expedir la Ley 1882 de 2018, la cual, para el caso que nos ocupa, señaló en su Parágrafo 1 del artículo 20 lo siguiente: "Parágrafo 1.
En los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante en la liquidación ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual.
Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación. Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto: 1.
Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés Público. 2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato. 392 Ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes del Proyecto de Ley No. 285 de 2017 Cámara, 084 de 2016 Senado "por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones." TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA 3.
Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual. 4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos derivados de cobertura financiera del proyecto.
El concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC. ( ) Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Lev 1508 de 2012" - Negrillas fuera del texto- Puntualmente, respecto al parágrafo en cita, se advierte que su finalidad no es otra que determinar o precisar el sentido jurídico-material de la expresión "prestaciones mutuas" contenido en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, la aludida expresión establece un enunciado o, si se quiere, un parámetro general, a partir del cual las partes de la relación contractual (dentro del procedimiento de liquidación bilateral del contrato, o la entidad contratante, dentro del procedimiento de la liquidación unilateral del negocio jurídico, o en ausencia de la anteriores modalidades, el juez del contrato, en tratándose de la liquidación judicial), deben arribar a la conclusión de lo que conceptualmente comprende la mencionada expresión y proceder, en consecuencia, a adelantar la liquidación del contrato.
No son otras que razones de seguridad, de certeza y de igualdad frente al enunciado abierto del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 las que inspiran la relación pormenorizada de lo que comprende o engloba la expresión "prestaciones ejecutadas" de la que se ocupa el parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Así, a términos de éste, los componentes o elementos, o los factores como los denomina la ley, que integran el concepto de prestaciones mutuas, son: " el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual.
Estos factores serán actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación." Ahora bien, como se puede observar, el último inciso del parágrafo 1 introdujo la posibilidad de aplicar retroactivamente393 la fórmula de restituciones en casos de nulidad absoluta de Contratos de APP y de 393 "La aplicación retroactiva de la ley resulta extraña al ordenamiento constitucional, que dispone en general que ella solo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en adelante y por entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos, en particular los contratos, en los que se entienden incorporadas las leyes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Concesión de Infraestructura para el Transporte394, frente a lo cual la Corte Constitucional precisó su alcance en los siguientes términos: "Ahora bien, habida cuenta de que el numeral 4 de la norma impugnada será declarado inexequible y en especial, que el inciso primero del parágrafo 1 º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 será condicionado a que los reconocimientos a realizar quedan sujetos a la actuación de buena fe del contratista o sus integrantes, la Corte encuentra que el efecto de la retroactividad del parágrafo así condicionado no resulta contrario a los principios constitucionales de buena fe y prevalencia del interés público, sino que contribuye justamente a desarrollar/os.
Esto por cuanto, la fórmula y condicionamientos establecidos en la disposición para efectos del pago de las restituciones a que haya lugar, constituye una regla clara y concreta, que genera seguridad jurídica a las partes y especialmente a los inversionistas. y que protege en todo momento las actuaciones apegadas a la legalidad, al principio de buena fe y al interés general.
Habiéndose transformado en virtud del condicionamiento a realizar, el parágrafo 1 º del artículo 20 de la ley 1882 de 2018 se constituye a partir de esta decisión en una regla adecuada para fijar la fórmula de restituciones en caso de nulidad absoluta para los contratos de APP e igualmente a aquellos contratos de concesión de infraestructura para el transporte, por cuanto ambos son especies del mismo género de contratos altamente apalancados por el sector financiero (Project Finance), en que las fórmulas más seguras para el cálculo de las restituciones se basa en la suma de los gastos e inversiones ejecutados para la realización del contrato, y las garantías para los terceros de buena fe, resultan de vital importancia. En ese sentido, la fórmula resultante de la modificación realizada por esta sentencia, permite incentivar la inversión, al tiempo que respeta y protege los principios constitucionales de la buena fe y el interés general, razón por la cual esta Corte encuentra que la retroactividad de la norma encuentra justificación suficiente y no atenta contra la Carta Política." - subrayas y negrillas fuera del texto - En definitiva, es claro entonces que la retroactividad en este caso se contrae a la posibilidad de liquidar, bajo la fórmula prevista en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, los Contratos de Concesión de Infraestructura Vial celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.
A partir de esta prerrogativa, la fórmula de liquidación prevista en la Ley en cita ha sido aplicada en caso de nulidad absoluta de un contrato estatal a la hora determinar el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas. vigentes al momento de su celebración. Esto implica también que las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan intangibles frente a los cambios legales posteriores.".
Corte Constitucional. Sentencia C - 207 de 2019 del 16 de mayo de dos mil diecinueve (2019). 394 lbidem TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA A modo de ejemplo, el laudo que finalizó el proceso surtido entre la Sociedad CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S., y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI, providencia que, entre otras cosas, declaró la nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 201 O y algunos de sus Otrosíes y reconoció las prestaciones ejecutadas por la contratista y aplicó entonces lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, resolvió: "NOVENA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de Concesión No. 001 de 201 O, sus Otrosí es y demás acuerdos contractuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y en estricto cumplimiento de la Sentencia C-207 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, fijar en la suma de DOSCIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES, CUATROCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($211.273.405.561), el valor de /os reconocimientos que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI debe efectuar a favor de la CONCESIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S." Sin embargo, descendiendo al caso concreto de este laudo, este procedimiento no resulta aplicable para la liquidación del Contrato Adicional No.13, pues en este asunto no se está en un escenario de retroactividad sino de retrospectividad de la ley, fenómeno cuya aplicación fue incluso vedado por la Ley 1882 de 2018.
Al respecto, el fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta "cuando /as mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de /os principios de equidad e igualdad en /as relaciones jurídicas de /os asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con /os cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad395''.
La liquidación del contrato estatal se halla sujeta a un procedimiento establecido por la ley que comprende o abarca tres modalidades; la liquidación bilateral, la liquidación unilateral y la liquidación judicial. Como ya se precisó, la etapa de liquidación normalmente inicia con la actuación administrativa consistente en la elaboración del Proyecto de Acta de Liquidación que luego es puesto a consideración y análisis del contratista a partir de lo cual es posible concretar la liquidación bajo una de las dos modalidades referidas (unilateral y bilateral) o, en caso extremo, con la no posibilidad de liquidar el contrato por expiración del plazo máximo que ha establecido la ley para tal fin.
Frente al sub judice, el Tribunal encuentra que el procedimiento de liquidación del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes Nos. 1, 2, 3, y 4, se encontraba en curso a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1882 de 2018, pues como quedó visto, la ANI elaboró el primer proyecto de liquidación del Contrato el 24 de febrero de 2017 según Oficio No. 2017500-005716-1, con lo cual se dio inicio al procedimiento de liquidación del mismo. 395 Corte Constitucional.
Sentencia T -11 O del veintidós (22) de febrero de dos mil once (2011 ). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Resulta claro, entonces, que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 1882 de 2018, vale decir, el 16 de enero de 2018, el procedimiento de liquidación del Contrato Adicional No. 13 se encontraba en curso pues en primer lugar ya existía una orden de liquidarlo (contenida en el Laudo del 25 de noviembre de 2016) y, en segundo lugar, las partes ya habían discutido dos proyectos de Actas de Liquidación y, en todo caso, se encontraban adelantando tratativas preliminares a efectos de liquidar bilateralmente el Contrato.
Esas circunstancias llevan al Tribunal a la convicción de que para ese momento, el proceso de liquidación del Contrato Adicional No. 13 ya había iniciado y estaba en curso. Es más, la razón de ser del presente trámite arbitral obedece precisamente a que las partes, durante esas etapas previas, no pudieron llegar a un acuerdo respecto a la liquidación del Adicional No. 13, tal y como lo reconocen de manera conjunta en sus respectivas demandas y contestaciones y, ante esa circunstancia, ambas solicitan la liquidación del negocio jurídico.
Teniendo en cuenta lo anterior, se trata entonces de un escenario en el cual, a la entrada en vigencia de la Ley 1882 de 2018, ya existía una situación jurídica que estaba regida por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se habían consolidado para ese momento. En otras palabras, si bien no se había liquidado el Contrato Adicional No.13, el procedimiento de liquidación ya había iniciado de forma previa a la vigencia de la citada ley, de manera que dicho procedimiento debe culminar bajo el amparo de las normas que estaban vigentes para ese momento, entendimiento que obedece a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 1882 de 2018: "Artículo 21.
Vigencia. Esta ley rige a partir de su promulgación, los procesos y procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas con las cuales se iniciaron." Las normas aplicables a los procedimientos y procesos a los que se refiere el artículo en cita, conciernen fundamentalmente a aspectos sustanciales y no simplemente procedimentales, como quiera que regula los derechos y obligaciones que emergen tanto para las entidades públicas como para los particulares, en el marco de sus relaciones precontractuales, contractuales y poscontractuales, como ocurre, precisamente, con el contenido de la norma cuya aplicación pretende la Convocante.
Por las razones expuestas, el Tribunal negará la pretensión segunda principal de la demanda, en el entendimiento de que no procede la aplicación del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en el marco del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, para efectos de reconocer y pagar las prestaciones ejecutadas por la Unión Temporal en desarrollo del Contrato Adicional No.13 y sus Otrosíes a raíz de la nulidad absoluta de éste. 7.5.2.
Aplicación de la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 En el capítulo anterior se expusieron las consideraciones por las cuales se desestimó la aplicación de los artículos 20 de la Ley 1882 de 2018, dentro del marco del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 para efectuar la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes -en los términos solicitados por la demandante-- razones que llevaron a desestimar la pretensión segunda de la demanda principal.
Corresponde entonces en este punto examinar la pretensión segunda subsidiaria de dicha demanda, cuyo propósito es que se liquide el referido Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes "de conformidad con los parámetros establecidos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en el Laudo Arbitral proferido el 25 de noviembre de 2016 mediante el cual se declaró su nulidad absoluta, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse".
Con un propósito semejante, en la pretensión segunda de la demanda de reconvención se solicita que se declare que la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes debe hacerse con aplicación de la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999. En principio, se encuentra que si bien las pretensiones de ambas partes en este punto aparentemente coinciden, existen algunas diferencias que serán examinadas más adelante, pero que vale la pena identificarlas desde ahora.
La parte demandante no refiere con exactitud en su pretensión a la Cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999, sino que invoca de modo general los parámetros establecidos en el Laudo de 25 de noviembre de 2016, mientras que la demanda de reconvención solicita en concreto la aplicación de la referida cláusula 12.9. De igual manera, en la demanda principal se solicita el reconocimiento del costo del capital invertido por la demandante, desde la causación de cada inversión. Posición de la convocante Como se ha expuesto con detalle a lo largo de esta providencia, la demandante sostiene que en cumplimiento del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y 20 de la Ley 1882 de 2018, así como del laudo de 25 de noviembre de 2016, la ANI tiene la obligación de reconocer y pagar al Concesionario el valor de las prestaciones ejecutadas hasta la declaración de nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes.
La demandante aduce también que en ninguno de los proyectos de Acta de Liquidación que le fueron remitidas por la ANI, la entidad incluyó ni tuvo en cuenta el monto de las inversiones efectuadas por el Concesionario en la ejecución del Contrato Adicional No. 13, al punto que en dichos proyectos desconoció el derecho del Concesionario al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas por este en desarrollo del Contrato Adicional No. 13.
Dentro de uno de los rubros del juramento estimatorio de la demanda (punto 3) la demandante incluyó el valor del costo del capital calculado desde la causación de cada inversión hasta el momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse, según la pretensión segunda de la demanda. Por otra parte, al contestar la demanda de reconvención y en particular en el pronunciamiento sobre los llamados fundamentos de derecho, la demandante sostuvo que no se debe liquidar conforme a la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 sino que debe aplicarse la ley, en concreto el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
En su alegato de conclusión, la demandante en el punto relativo a la liquidación conforme a la fórmula de la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999396, se limita a reproducir las cifras que a su juicio arrojaron los peritajes de las firmas Sumatoria e Íntegra Auditores Consultores. 396 Pág. 124 de los alegatos de la demandante.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En lo que se refiere a la solicitud de reconocimiento del costo del capital invertido por el Concesionario en la ejecución del Contrato Adicional No. 13, la demandante invoca un pronunciamiento jurisprudencia! con apoyo en el cual trae a colación los artículos 17 46 del Código Civil y 48 de la Ley 80 de 1993 y, conforme a las restituciones mutuas a las que se refieren las disposiciones legales indicadas, aduce que debe restituirse a la parte al mismo estado en el que se encontraría de no haber existido el contrato nulo, incluso en el caso de que dicho negocio jurídico no consagre expresamente el reconocimiento de intereses o frutos.
La demandante sostiene igualmente en sus alegatos que, conforme al artículo 1746 del Código Civil, aplicable a la contratación estatal por disposición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, la ANI tiene la obligación de "reconocer el costo del capital propio invertido por el Concesionario en la ejecución de las actividades y obras objeto del Contrato Adicional No. 13 declarado nulo, así éste no lo establezca, toda vez que es palmario que de no haberse ejecutado dicho Contrato Adicional No. 13 el Concesionario habría invertido su capital en otro negocio o actividad con la consiguiente generación de rendimientos, intereses, o frutos"397.
Posición de la convocada En la pretensión segunda de la demanda de reconvención la ANI pide que se declare que la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes debe hacerse aplicando la cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión 005 de 1999. En la pretensión cuarta pide que se declare que al aplicar la fórmula contenida en la cláusula 12.9 del Contrato de Principal de Concesión 005 de 1999 para la liquidación del Contrato Adicional No. 13 y sus · Otrosíes se obtiene un saldo a favor de la ANI de$ 72.347.112.742,20.
Como "pretensión subsidiaria" de la anterior solicita que en aplicación de la referida fórmula, se condene a la demandada en reconvención a pagar la suma que, a su juicio, resulta a favor de la entidad. Como fundamento de sus pretensiones, la ANI invoca lo que fue decidido en el Laudo de 25 de noviembre de 2016, en particular lo consignado en la resolución cuarta de dicha providencia que alude a la orden de liquidación del Contrato Adicional No. 13, la cual debe efectuarse conforme a la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999.
De igual manera refiere que los proyectos de Acta de Liquidación preparadas por la entidad con posterioridad al mencionado laudo se hicieron con aplicación de la cláusula 12.9 tantas veces referida, "la cual presenta una fórmula de liquidación que valora en cero (O) la tasa remuneratoria anual real del capital, dando lugar a que únicamente se reconozca la actualización por IPC"39a, argumento que reitera en el escrito de traslado de las excepciones propuestas contra la reconvención (p. 19).
En sus alegaciones finales la ANI reiteró que el Contrato debe liquidarse con aplicación de la fórmula de la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999, respecto de lo cual, sostuvo que operó la cosa juzgada, que el Tribunal "deberá declararla de forma oficiosa"399. De igual manera, consignó las argumentaciones por las cuales, a su juicio, la cosa juzgada operó en relación con la aplicación de la referida fórmula. 397 Pág. 89 ibídem. 398 Pág. 19 de la demanda de reconvención de la ANI. 399 Pág. 56 de las alegaciones de ANI.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Agregó que al pretender que el Contrato Adicional No. 13 se liquide conforme al artículo 20 de la Ley 1882 de 2016 y al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, la demandante incurrió en desconocimiento del principio de buena fe.
En sus alegaciones la ANI también precisó que la fórmula que debe aplicarse a la presente liquidación fue aceptada y no objetada por la demandada en reconvención y que dicha fórmula no incluye el costo de capital cuyo reconocimiento pretende el Concesionario. En efecto, la tasa remuneratoria anual real del capital fue pactada en cero, elemento que debe aplicarse al efectuar la liquidación. Concluyó la ANI que en su entendimiento el presupuesto principal del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 se encuentra contenido en la Cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999, "por cuanto en ambas se prevé, que como consecuencia de la terminación del contrato las partes deben reconocer y pagar las prestaciones que se hubieren causado hasta el momento de su terminación. En ese sentido, en nada distan los objetivos y finalidades previstos en las mismas"4ºº· Posición de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado En sus alegatos finales la ANDJE sostuvo que la única restitución a la que tiene derecho el Concesionario es la que fue expresamente ordenada en el Laudo de 25 de noviembre de 2016, que será la que resulte de aplicar la fórmula contenida en la Clausula 12.9 del Contrato 005 de 1999.
Para la ANDJE, lo que fue ordenado en dicha providencia hizo tránsito a cosa juzgada y no puede ser desconocido "ni siquiera si posteriormente se expide una ley con una fórmula diferente, incluso si dicha fórmula fuera aplicable"401. La ANDJE agregó que la fórmula debe aplicarse en la forma como lo indicó el perito designado por el Tribunal, es decir sin introducir modificaciones, lo cual fue ratificado por el peritaje de contradicción aportado por la ANI.
En ese sentido, la ANDJE se opone a la prosperidad plena de la segunda pretensión subsidiaria de la demanda del Concesionario en tanto la forma como allí se deduce implica una modificación de la misma y por ende una alteración de la voluntad de las partes, recogida en dicha estipulación. Concepto del Ministerio Público En lo que se refiere a este punto en concreto, el Ministerio Público sostiene que, en el evento en que el Tribunal estime que cuenta con jurisdicción y competencia para resolver la controversia sometida a decisión por las partes, ha de tenerse en cuenta que la presente disputa no versa sobre la interpretación del alcance del Contrato, "sino sobre la aplicación de una orden arbitral, contenida en el Laudo 25 de noviembre de 2016, por lo que independiente de la consideración del perito o de las partes, debe darse estricto cumplimiento al contenido textual de la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión 005 de 1999, en el marco del proceso ejecutivo ante la jurisdicción contencioso administrativo (sic) o ante la cuerda procesal pertinente que, ciertamente, tal como se ha indicado no se encuentra en el presente trámite"4º2. 400 Págs. 100 y 101 ibídem. 401 Pág. 7 alegaciones de la ANDJE 402 Pág. 71 concepto final del Ministerio Público.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En conclusión, la metodología que el Ministerio Público estima aplicable es la fórmula contenida en la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 "y una interpretación en sentido contrario configuraría un defecto sustantivo violatorio del debido proceso de las partes, por desconocer la cosa juzgada que deriva de una decisión arbitral que sigue produciendo efectos jurídicos"403.
Análisis del Tribunal Al haberse desestimado la aplicación en este asunto de la Ley 1882 de 2018 (pretensión segunda de la demanda), la liquidación que solicitan ambas partes se hará conforme a los parámetros consignados en la fórmula contenida en la referida cláusula 12.9, que corresponde a lo que solicita la parte demandante en la pretensión segunda subsidiaria de la demanda y también lo pide la ANI en la pretensión segunda de la demanda de reconvención. Por consiguiente, ambas partes solicitan que la liquidación se efectúe con arreglo a dicha fórmula que tiene fuente en el Contrato 005 de 1999 en tanto fue acordada por ambas partes e integrada al Contrato de Concesión. Dicha cláusula es válida toda vez que respecto de ella no existen impugnaciones, reproches ni mucho menos decisiones que afecten su existencia, validez y eficacia, de suerte que desde el punto de vista material, es una estipulación destinada a producir efectos entre los contratantes y que no fue cobijada por la declaración de nulidad del Laudo de 25 de noviembre de 2016.
No pasa desapercibido que la demandante ha formulado reparos a la aplicación en la liquidación del Contrato Adicional No. 13, de la fórmula contenida en la cláusula 12.9, objeciones que, en esencia, se refieren a que a juicio de dicha parte esa fórmula no se estipuló para los casos de nulidad del Contrato, como es el que se decide en esta providencia, sino al evento regulado en la cláusula 10.9 ibídem, que alude a la solicitud de terminación anticipada del mismo por haberse suspendido su ejecución durante un plazo continuo de más de seis meses.
Sobre este particular, se estima que el respeto y la observancia de una determinación judicial anterior que se encuentra ejecutoriada y que vincula a ambas partes, en tanto contiene una orden que se les fue impartida a ambas para efectuar la liquidación del Contrato Adicional No. 13, son fundamentos a los que el presente laudo no puede ser ajeno toda vez que ha recibido el encargo de ambas partes de liquidar el negocio jurídico.
En este contexto, el Tribunal no estima que en este asunto deba separarse de dichas determinaciones, en especial en la aplicación de una fórmula que, en cualquier caso, fue convenida y aceptada por las partes y es válida y eficaz. Un criterio similar se expresó en la sentencia que resolvió el recurso de anulación que se interpuso contra el Laudo de 25 de noviembre de 2016.
En esa oportunidad, el Consejo de Estado señaló404: "Frente a la inaplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, la intención de la recurrente es propiciar el estudio de yerros sustanciales, en este evento la aplicación de normas y de interpretación del contrato en relación con su liquidación, que tampoco corresponden con la naturaleza del recurso extraordinario de anulación. Y la alegada vulneración del derecho al 403 Ídem. 404 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 26 de noviembre de 2018, radicación 11001-03-26-000-2017-00022-00 (58705).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA debido proceso de los convocados, no corresponde a la causal que se estudia. Como los argumentos de la recurrente están dirigidos a impugnar decisiones adoptadas por el Tribunal a manera de segunda instancia, no procede la causal alegada". 11 "En la parte motiva el laudo expuso que como no tenía los elementos cuantitativos precisos para liquidar el contrato, ordenaría que se realizara conforme á lo previsto en la cláusula 12.9 del contrato de concesión 005 de 1999 (f. 439-442, c. principal 8).
En la parte resolutiva el laudo ordenó, para los efectos previstos en los artículos 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, dar aplicación a la cláusula 12.9 del contrato de _concesión 005 de 1999 (f.644, c. principal 8). De manera que no se existe una contradicción que impida proceder a la liquidación en los términos del laudo arbitral. El recurso refleja la inconformidad de las recurrentes con el hecho que el Tribunal Arbitral decidiera, para liquidación del contrato, aplicar lo dispuesto en la cláusula 12.9, en lugar de hacerlo conforme a los artículos 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, asunto que por ser de carácter sustancial no corresponde con la naturaleza del recurso extraordinario de anulación".
Respecto de esta determinación, resultan pertinentes algunas consideraciones particulares que a continuación se precisan. • Aplicación de la fórmula en los términos en los que fue estipulada En línea con lo que se acaba de señalar, para la liquidación del Contrato objeto de este laudo se aplicará la fórmula contractual en los términos en los que fue convenida por las partes y conforme se recogió en la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999.
La pretensión segunda subsidiaria de la demanda solicita que se determine la liquidación del Contrato y de sus otrosíes de conformidad con los parámetros señalados en el laudo de 25 de noviembre de 2016, "incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución, en los montos que resulten demostrados en el proceso, más el costo del capital desde la causación de cada inversión hasta el 'momento en que el Contrato Adicional debió liquidarse".
A diferencia de la pretensión segunda de la demanda de reconvención, la petición del Concesionario refiere no solamente a la aplicación de la fórmula de liquidación de la cláusula 12.9, sino que pide que se incluyan las sumas invertidas en la ejecución más el costo del capital invertido. Sin perjuicio de las consideraciones que se harán más adelante en relación con los rubros que la convocante pretende que se incluyan en la liquidación, se estima necesario precisar que la aplicación de la fórmula de la cláusula 12.9 se hará en los precisos términos en los que fue estipulada por las partes en el Contrato No. 005 de 1999, sin que haya lugar a modificarla, ni tampoco a cambiar, eliminar o adicionar ninguno de los parámetros ni las reglas convenidas por las partes en ella.
Por último, la pretensión de la demandante enderezada a que se aplique la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 con reconocimiento de la remuneración del capital, no constituye desconocimiento del principio de buena fe, como lo aduce la ANI en sus alegaciones finales. Por el contrario, se trata de una pretensión que si bien no se acogerá en la forma en que se planteó en la demanda por las razones que se consignan TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA en este laudo, su formulación no merece reproche alguno en lo sustancial, ni en lo procesal en la medida en que corresponde a una interpretación legítima y argumentada, que en nada compromete la buena fe ni implica "grave desconocimiento" de dicho principio, como arguye la ANI en sus alegatos.
Por tales motivos, se desestimará la excepción de la ANI denominada "El desconocimiento del principio de buena fe contractual de parte de la convocante". • La fórmula no incluye reconocimiento por remuneración de capital Como ha quedado acreditado en el proceso, la fórmula contenida en la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 no incluye reconocimiento por remuneración del capital invertido.
En dicha fórmula, se incluyó el factor r,que corresponde a la tasa remuneratoria del capital para el año i, en el que el denominador k (Tasa remuneratoria anual real del capital) se fijó en cero (O). En la tabla que obra en la página 61 del peritaje de Íntegra, se corrobora lo dicho, al señalar que según el peritaje la tasa remuneratoria anual real del capital "se encuentra establecida como cero (O) en el Contrato de Concesión".
En desarrollo de lo anterior, el peritaje concluyó que "Teniendo en cuenta que las variables M, R, D, y Oinv tienen valor de cero (O), el cálculo de la liquidación por la fórmula del artículo 12.9 del Contrato de Concesión depende en su totalidad de la sumatoria de los aportes de capital realizados en la ejecución de los costos del proyecto, deducidos de la retribución recibida en virtud del contrato.
Dichos valores, previos a ser sumados, se les ajusta teniendo en cuenta la tasa remuneratoria del capital, la cual teniendo en cuenta una tasa remuneratoria anual real de capital de cero (O), es solo ajustada por efecto del IPC"40s. Al absolver las solicitudes de aclaraciones presentadas por la ANDJE, el perito Íntegra precisó el punto, en los siguientes términos: "Financieramente, el hecho que las partes hayan pactado en el Contrato de Concesión una tasa remuneratoria anual real del capital equivalente a O (Variable K en la fórmula de n ), significa que no habría reconocimiento de costos de capital para el Concesionario en caso de terminación anticipada por causas no imputables a las partes (Art 12.3, 12.6, 12.9)"4º6.
En el mismo documento, el perito concluyó: "El hecho que se acordará un valor de Tasa remuneratoria real del capital equivalente a O, implica que la liquidación solo reconocerá al Concesionario el componente de actualización por IPC, y como tal ningún componente de costo o remuneración de capital"407. Al responder las solicitudes de aclaraciones de la parte convocante, en relación con este punto el perito precisó lo siguiente: "De todas formas, el perito advierte en este documento de aclaraciones y complementaciones, de igual forma como lo plasmó en el informe de su dictamen pericial 4°5 Pág. 61 peritaje de [ ntegra. 406 Pág. 22 del escrito de aclaraciones al peritaje de [ ntegra. 401 Pág. 23 ibídem.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (folios 61-62), que el Contrato de Concesión 005 de 1999 contempla en la Cláusula 12 que en todos los casos de terminación anticipada del contrato por causas no imputables a las dos partes o por causas imputables al concesionario (Cláusulas 12.1, 12.3, 12.4, 12.6, 12.7 y 12.9) se reconocerá dentro de la compensación por terminación anticipada una tasa remuneratoria anual real del capital igual a O (matemáticamente esto es decir que NO se reconocería un costo de capital).
El contrato solo contempla reconocimiento de un costo de capital para los eventos que la terminación anticipada se dé por causas imputables al lnvias (hoy ANI) (Cláusulas 12.2, 12.5, y 12.8). A la luz de la referencia específica en el contrato de concesión de un costo de capital igual a O en la Cláusula 12.9, el perito no contempló ningún reconocimiento por costo de capital"4os.
De las consideraciones expuestas se tiene que la fórmula contenida en la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 no incluye reconocimiento por concepto de remuneración del capital. Esta circunstancia es reconocida por la propia parte demandante que en sus alegatos de conclusión así lo advirtió pero solicitó que se reconociera la remuneración del capital por aplicación de criterios hermenéuticos relativos al artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1746 del Código Civil.
Es así como la demandante señaló que "el hecho de que la fórmula consagrada en el numeral 12.9 de la Cláusula 12 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 no contemple expresamente remuneración del capital propio invertido por el Concesionario en la ejecución del Contrato Adicional No. 13 declarado nulo no significa que legalmente no deba efectuarse tal reconocimiento, como lo ha señalado el Consejo de Estado"409. - La solicitud de reconocimiento de cosa juzgada presentada por la ANI y por la ANDJE Como quedó reseñado líneas atrás, tanto la ANI como la ANDJE solicitaron en sus alegaciones finales que se declare que respecto de la aplicación de la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 operó la cosa juzgada en la medida que fue ordenada por el Laudo de 25 de noviembre de 2016.
En primer lugar, se encuentra que la ANI no propuso dicha excepción al contestar la demanda, lo cual, en principio, sería suficiente para desestimar la solicitud que dicha entidad formula en sus alegaciones finales, con el pretexto de una declaración de oficio de la cosa juzgada. Sin embargo, vista la relevancia que para dicha entidad tiene este punto, con apoyo en el cual apuntala parte de sus alegaciones y la coadyuvancia expresada por la ANDJE con el mismo propósito, se estima pertinente reiterar que en capítulo anterior de esta providencia se expusieron las razones de orden teórico que llevaron al Tribunal a concluir, de modo general, que si bien el Laudo de 25 de noviembre de 2016 era de obligatorio cumplimiento para las partes (pretensión primera de la demanda de reconvención), ello no implica que respecto de todas las desavenencias ventiladas por las partes en este trámite se pueda predicar que operó la cosa juzgada.
Por razones de brevedad, el Tribunal se remite a dichas consideraciones, sin que sea necesario reproducirlas en este punto. 40a Página 91 ibídem. 409 Pág. 93 de los alegatos de la demandante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA La anterior conclusión toma pie en el hecho de que una cosa es la fuerza vinculante que tiene un laudo que se encuentra ejecutoriado y que resulta obligatorio y otra, si respecto de las decisiones contenidas en dicha providencia operó la cosa juzgada en sentido material.
En efecto, para que esta última se verifique, por disposición del artículo 303 del Código General del Proceso se requiere "que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes". · En lo que atañe a la aplicación de la fórmula contenida en la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 no operó la cosa juzgada respecto de lo que se decidió en el Laudo de 25 de noviembre de 2016.
Como quedó expuesto con detalle en capítulo anterior, en el proceso que culminó con este laudo, en estricto sentido no hubo debate sustantivo ni probatorio respecto de la nulidad del Contrato Adicional No. 13 ni tampoco de la liquidación del mismo. Las decisiones relacionadas con la nulidad del negocio jurídico y con la orden de liquidación fueron adoptadas en forma oficiosa en el laudo y no formaban parte del objeto de la litis toda vez que no fueron materia de las pretensiones ni de las excepciones propuestas por las partes de dicho arbitraje.
Puestas las cosas en ese punto, la nulidad del Contrato Adicional No. 13 y la forma de liquidarse no constituyen el objeto, ni la causa del proceso que culminó con el Laudo de 25 de noviembre de 2016 sino que, se reitera, fueron decisiones que se adoptaron en el laudo en forma oficiosa. Por lo anterior, no se accederá a la solicitud formulada por la ANI y por la ANDJE en sus alegaciones finales encaminada a que se declare de oficio que respecto de la aplicación de la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 para la liquidación del Contrato Adicional No. 13 operó la cosa juzgada.
Por las razones que anteceden, se declarará que prospera en forma parcial la pretensión segunda subsidiaria de la demanda de la convocante. Por las mismas consideraciones se declarará que prospera la pretensión segunda de la demanda de reconvención de la ANI.
8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE OTRAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA DEMANDADA EN RECONVENCIÓN A partir de las consideraciones que se han consignado en esta providencia y en armonía con lo expresado en ella, se hará el pronunciamiento respecto de las demás excepciones que no han sido analizadas en precedencia. 8.1. Falta de congruencia y coherencia La convocante sustenta esta excepción con dos argumentos que expresa en la contestación de la reconvención. El primero consiste en que la ANI pide que se dé cumplimiento al Laudo de 25 de noviembre de 2016 y a la vez pretende desconocer dicha providencia. · A juicio del Tribunal, no existe la alegada contradicción que señala la convocante pues la posición de la ANI en su reconvención y en el curso del proceso consistió en que se diera aplicación a la fórmula contenida en la cláusula 12.9 del Contrato No. 005, lo cual no va en contravía de lo resuelto por el Laudo de 25 de noviembre de 2016.
Cosa distinta son las pretensiones de la entidad respecto de la manera cómo se debe aplicar la fórmula contractual de liquidación, asunto que es materia de otro capítulo de esta providencia, pero que no implica que la ANI haya incurrido en falta de congruencia y coherencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Por otra parte, la convocante argumenta la excepción bajo el entendimiento de que la ANI contrató y recibió las obras, pero no accedió al pago de la contraprestación correspondiente a las mismas.
En relación con este punto, se estima que dicho argumento no tiene el mérito suficiente para que la excepción tenga vocación de prosperidad en la medida en que si bien la ANI contrató y recibió las obras, en el proceso tuvo pretensiones propias respecto de la forma cómo deberían liquidarse esas actividades y argumentó a favor de su interpretación y de sus aspiraciones económicas en relación con la aplicación de la fórmula de liquidación. En ese sentido, no existe falta de congruencia y coherencia de la entidad demandada y, por consiguiente, la excepción no está llamada a prosperar. 8.2.
Enriquecimiento injustificado La convocante sostiene al plantear la excepción que respecto de la ANI se dio un enriquecimiento injustificado "derivado del no reconocimiento de las sumas legalmente debidas" por concepto de las obras realizadas durante la ejecución del Adicional No. 13. Efectivamente, como quedó visto a lo largo de esta providencia, está plenamente acreditado, por una parte, que la Unión Temporal ejecutó el 100 % de las obras de los Sectores 2 y 3 del Tramo 7 y el 51,5 % de las del Sector 1 y, de otra, que la Entidad Pública no le reconoció ninguna suma de dinero por la ejecución de dichas obras, con excepción, claro está, de las obras del otrosí No. 2 que le fueron debidamente remuneradas con la cesión del peaje de Loboguerrero.
Ahora, el hecho de que la ANI no hubiera reconocido suma alguna por la ejecución de dichas obras, no significa la existencia de un "enriquecimiento injustificado" en beneficio de la ANI y en detrimento de los intereses del Concesionario, toda vez que será en esta providencia donde se obtenga certeza de "/as sumas legalmente debidas". Como se señaló antes, es en la liquidación del Contrato, en este caso por vía judicial, donde se determinará quién le debe a quién y cuánto.
Habiéndose determinado ello, el Tribunal reconocerá en la parte resolutiva las sumas de dinero qué la ANI debe pagar a la Unión Temporal por concepto de la ejecución de las citadas obras. Por lo demás, no se encuentran elementos de prueba que lleven al Tribunal a concluir que la controversia en relación con la liquidación del Contrato haya generado un enriquecimiento para la ANI, en los términos del artículo 831 del Código de Comercio, con lo cual los fundamentos de la defensa no. quedaron demostrados.
En consecuencia, la excepción no está llamada a prosperar. 8.3. Pretensiones total y completamente equivocadas e infundadas La demandada en reconvención aduce que las pretensiones de la ANI no pueden prosperar "por ser total y completamente infundadas". TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Las consideraciones que se consignan en esta providencia en relación con los distintos asuntos que fueron solicitados o planteados en la demanda de reconvención son suficientes para concluir que la defensa que en este punto se resuelve, carece de fundamento.
Por el contrario, como ya se ha expuesto, algunas de las pretensiones de la ANI tendrán prosperidad, mientras que otras no serán acogidas en los términos en los que fueron planteados en la reconvención, circunstancia que no implica que hayan resultado completamente equivocadas e infundadas, como lo arguye la demandada en reconvención. Como ha sido explicado en esta providencia, la aplicación de la fórmula de liquidación del Contrato arroja un resultado diferente al pretendido por la ANI, circunstancia que radica, de modo principal, en la interpretación de la cláusula 12.9 del Contrato No. 005 de 1999 y en las operaciones que se efectuaron para su aplicación conforme a dicho entendimiento y, en todo caso, con apoyo en elementos de prueba.
Por las razones expuestas, esta defensa no está llamada a prosperar. 8.4. Principio de legalidad La convocante aduce que la Constitución y la ley prohíben la expropiación sin indemnización y que la propia ley señala la forma cómo se deben efectuar las compensaciones económicas que proceden en casos de · anulación, normas que prevalecen sobre cualquier otra disposición. Al término del recaudo probatorio del proceso, no se encuentra ningún elemento de prueba ni argumentativo en abono de este medio de defensa de la convocante, razón suficiente para que sea desestimado. 8.5.
La ANI no tiene derecho a ningún pago a su favor La Convocante manifestó bajo esta defensa que, a diferencia de lo que la entidad pretende con la reconvención, es ella quien debe pagar al Concesionario como resultado de la liquidación del Contrato. Con la precisión de que en estricto sentido la defensa no tuvo mayor desarrollo desde el punto de vista argumentativo y conceptual, su enunciado, en los términos en los que fue planteado en la contestación de la demanda de reconvención, resultó acertado como podrá verse en la liquidación que se efectúa en esta providencia. Bajo ese entendimiento y con ese alcance, se le reconocerá fundamento a este medio exceptivo. 8.6.
Indebida aplicación por parte de la ANI de lo establecido en la Cláusula 12. 9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999. Al proponer esta excepción, la convocante adujo que la ANI aplica en forma indebida la Cláusula 12. 9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999 porque a pesar de que reconoce que las obras se realizaron y que las recibió, con la reconvención pretende que se le reconozcan sumas a su favor, como consecuencia de la ejecución de las obras.
Conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia, se declarará que la pretensión cuarta de la demanda de reconvención no está llamada a prosperar. En ese sentido, en la medida en que dicha TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA pretensión, con la cual la ANI solicitó que se declarara la existencia de un saldo a su favor como resultado de la liquidación, no se abre paso, esa circunstancia relevaría al Tribunal de pronunciarse sobre la excepción que se analiza.
Con todo, examinada la posición de la ANI a la luz de las pruebas que se practicaron, no hay elementos para concluir que la aplicación de la fórmula propuesta por dicha entidad para la liquidación del Contrato Adicional No. 13 haya resultado "indebida". La posición de la ANI obedeció a un entendimiento particular de los hechos relacionados con la ejecución del Contrato y, en ese contexto, la pretensión cuarta de su reconvención responde a dicha postura, que no por no ser acogida en el laudo, pueda calificarse de indebida.
Por las razones expuestas, los fundamentos de la excepción serán desestimados. Por lo demás, al culminar el examen de las pruebas practicadas en función de los hechos invocados por ambas partes y acreditados en el expediente, no se encuentra que haya lugar a declarar de oficio la configuración de una excepción distinta a las que se accede en esta providencia. Por consiguiente, esta circunstancia implica que no resultó probada ninguna "excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica y, en general, de cualquier medio de defensa de la reconvenida" como lo propuso la conyocante, ni tampoco la "excepción genérica" que invocó la demandada.
9. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADICIONAL NO.13 Y SUS OTROSÍES NÚMEROS 1, 2, 3 Y 4. Teniendo en cuenta lo analizado en los capítulos previos, el Tribunal empleará la fórmula pactada en la Cláusula 12.9 del Contrato de Concesión 005 de 1999, a efectos de determinar el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por la Unión Temporal en el marco del Adicional No. 13.
De comienzo es importante recordar que en el régimen de contratación estatal el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, solo es viable cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiera obtenido. Ahora, se entiende que la entidad se ha beneficiado cuando las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.
Sobre este particular, el inciso 2 del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, dispone: "Habrá Jugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiera obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público." Así las cosas, este Tribunal debe determinar si efectivamente la Entidad obtuvo un beneficio a raíz de las obras ejecutadas en el marco del Adicional No. 13 y, a partir de ello, reconocer las prestaciones ejecutadas por la Unión Temporal, empleando para ello, como ya se dijo, la formula prevista en la Cláusula 12.9 del Contrato Principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Vale aclarar que las obras contratadas a través del Adicional No. 13, tenían por objeto adelantar la construcción de la doble calzada en el Tramo Media Canoa - Loboguerrero el cual hizo parte del "Sistema doble calzada corredor vial Buga- Buenaventura", lo cual permite concluir que la finalidad de este Adicional no era otra distinta que la de lograr satisfacer un interés público que se concretaba en la construcción de la segunda calzada y operación de la existente de uno de los cinco principales corredores de comercio exterior de la red de transporte del País. En cumplimiento de este objeto, la Unión Temporal adelantó la ejecución del 100 % de las obras de los sectores 2 y 3 del Tramo 7, que en últimas representaban 30 kilómetros de los 47 que conformaban el Tramo.
Las obras de estos dos sectores, como quedó visto en el capítulo cuarto de esta providencia, fueron recibidas a satisfacción por parte de la ANI y entraron en etapa de operación y mantenimiento desde el 23 de mayo de 2014, lo cual significa que a partir de esta fecha, los usuarios de la vía han podido hacer uso de ella, que en últimas era lo que se buscaba con la suscripción del Adicional No. 13. · Lo anterior fue corroborado in situ por este Tribunal, en diligencia de inspección judicial que se llevó a cabo el 20 de febrero del año en curso, oportunidad en la cual se pudo constatar que las obras contratadas y ejecutadas en los mencionados sectores 2 y 3, están terminadas y en servicio.
Por otro lado, desde el punto de vista técnico, el ingeniero DAVID GOMEZ VILLASANTE explicó que el beneficio y servicio de las obras ejecutadas en los sectores 2 y 3 del Tramo 7, se tradujo en "sus condiciones de construcción, su congruencia con los diseños que fueron aprobados y con los índices de estado aprobados por la lnterventoría, aunados al servicio que presta a los usuarios en los tramos de vía concluidos."410 En la audiencia de contradicción del dictamen técnico411, el ingeniero explicó el alcance de beneficio en los siguientes términos: DR. PABÓN: Ingeniero, otro concepto que el Tribunal quisiera que usted precisara se encuentra al inicio de su dictamen, en el que usted señala que las actividades ejecutadas por la Unión Temporal reportan beneficios a la Agencia Nacional de Infraestructura.
¿A qué se refiere el concepto de beneficio o usted puede explicar un poco más en profundidad el criterio de beneficio al que usted refiere en su dictamen? SR. D. GÓMEZ: Desde el punto de vista técnico de ingeniería, al haber un contrato, en este caso el contrato adicional número 13, hay responsabilidades por parte en este caso del concesionario, para ejecutar las obras definidas en el proyecto o en el alcance del contrato.
Revisada la documentación de la interventoría, en la cual hizo recibos de obras sin observaciones, hizo al mismo tiempo la ANI recepción de obras sin observaciones, significa, en primera instancia, que esas obras fueron recibidas a satisfacción y con el cumplimiento de las especificaciones técnicas mandatarias del contrato. 410 Cuaderno de Pruebas No.5.
Folio 146. 411 Cuaderno de Transcripciones. Declaración de David Gómez Villasante. Pág.
16. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA De manera que esas obras, desde el punto de vista de valoración y de ingeniería, tienen utilidad, tienen un valor, y por esa razón es que, ya soportado en todo el estudio de detalle que nosotros hicimos, que si me permiten en el momento en que usted lo considere puedo empezar a detallar, encontramos que estas obras tienen las características congruentes con los diseños y con las especificaciones técnicas y con lo que hemos encontrado en campo.
Es por ese motivo que al inicio hago la afirmación que usted cita. DR. PABÓN: Entonces el concepto de beneficio usted lo asemeja al de utilidad, según le entiendo, ¿o estamos equivocados? SR. D. GÓMEZ: Sí, el beneficio, es beneficioso y es útil. Los conceptos son válidos para este caso, para los resultados de mi experticia. - subraya y negrilla fuera del texto-.
( ) DR. ORTEGÓN: Gracias, presidente. Ingeniero, voy a comenzar por hacerle una pregunta respecto de un punto que usted ya trato a propósito de una pregunta del presidente del Tribunal relacionado con el beneficio de utilidad, ese punto no quedó claro. Lo que usted entiende entonces, de acuerdo con todas sus explicaciones que ha dado la metodología y sus conclusiones, ¿es que el beneficio de utilidad para usted está relacionado con la calidad de la obra? SR. D. GÓMEZ: El beneficio de utilidad, doctor, en ingeniería tiene varios componentes.
En este caso específico de este contrato hay obligaciones las cuales tenía que cumplir el concesionario. Una primera obligación es que sus diseños fueron aprobados, y eso fue aprobado por completo en el año 2009, de manera que ese es un primer valor, como citaba al inicio. En segundo lugar, ejecutó obras que encontramos nosotros que corresponden a esos diseños, y que las pruebas que hicimos de detalle, las normales que ya lo he citado, las pruebas normales de mediciones directas y las pruebas de laboratorio, etc., que se hace, permiten afirmar que la obra cumplió las especificaciones previstas en los diseños, aspecto que es concordante con lo que dice la interventoría. De manera que desde el punto de vista de ingeniería hay un avance de obra que, repito, está bastante bien citado en la labor de la interventoría, en los porcentajes correspondientes y en el caso de nosotros con cantidades de obra muy específicas, que representa un valor y un avance en la ejecución de las obras. - subrayas y negrillas fuera del texto - ( )" No cabe duda del beneficio y la satisfacción del interés público que se logró con la ejecución de estas obras en uno de los corredores viales más importantes del país. Se recuerda que dichas obras fueron recibidas a satisfacción por parte de la ANI. de ahí que dichos sectores hubieran entrado en operación, beneficiando a los usuarios de la misma. · TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Ahora bien, tratándose del Sector 1 que alcanzó un porcentaje de ejecución de 51.5 % al 6 de diciembre de 2016, si bien no es posible determinar la correspondencia entre los diseños y las obras ejecutadas y recibidas (porque nunca se recibieron) o la prestación de un servicio a los usuarios de la vía que nunca la han podido utilizar, ello no significa que no exista un beneficio para la Entidad de cara a las obras que parcialmente ejecutó la sociedad contratista.
Al respecto, ofrece claridad el testimonio rendido por el ingeniero DAVID GOMEZ VILLASANTE, quien frente al beneficio de las obras ejecutadas en el Sector 1, con total precisión señaló: "SR. D. GÓMEZ: Eso en ingeniería significa utilidad, es decir, que hay puentes en este momento, repito, el 4, 5 y 6, que estuvieron, en el caso del 4 y 5 estuvieron al 98%, y luego de la terminación la ANI lo que hizo es completar esas obras y las dejo a punto y están funcionando.
La número 6 sí estaba alrededor del 45%, y la lograron completar y está en funcionamiento. Entendería yo por el lado de ingeniería que todas las obras están con un porcentaje de ejecución tiene toda la utilidad del caso para los fines del contrato, porque eso es lo que le encargaron al concesionario. Podría hacer un símil en el sentido de que si nosotros vamos a construir un edificio de 5 pisos y se construyó hasta el cuarto piso, pues probablemente el último piso ya sea solamente un 20% de lo que hay que invertir para poderlo terminar.
Considero que desde el lado de ingeniería eso es un beneficio, y desde el lado de los costos, obviamente también. ( ) DR. MANTILLA: Y la condición de que el seNicio se preste a los usuarios cómo la entendemos en ese beneficio si en el sector 1, hasta donde tengo entendido, ¿no presta servicio? SR. D. GÓMEZ: Yo tendría una posición diferente a la suya, yo creo que sí hay servicio.
Es decir, los puentes que se han ejecutado, en su mayoría, están a punto de ser terminados. Hay puentes como el 4, 5 y 6 que están en funcionamiento. Hay estructuras de taludes que están estabilizadas, y repito, desde el punto de vista ingeniería, sólo desde ingeniería, si no se hubieran estabilizado esos taludes probablemente se hubieran venido abajo.
Por consiguiente, esos son trabajos que no hay que volver a realizar. El punto de vista de ingeniería, en este caso de valoración, pecaría si es que dijera que no existe obra ejecutada y que no tiene costo, y pecaría además contra el interventor porque el interventor mismo manifiesta sus porcentajes de ejecución de obra para cada una de las unidades, y haciendo incluso un balance de los promedios para el sector que están arriba del 70%.
Entonces, si como decía hace un instante, si nosotros tenemos ya un edificio de 5 pisos con cuatro pisos, pues obviamente hay que terminar la otra parte y creo que para la entidad del Estado, en este caso, pues le falta un pedacito para poderlo terminar esa es la visión de beneficio de ingeniería que manejamos nosotros."- subrayas y negrillas fuera del texto - TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA El beneficio para la Entidad Pública contratante de cara al 51.5 % de las obras ejecutas en el Sector 1, se traduce, puntualmente, en la menor inversión que se deberá efectuar para culminar las obras del mismo.
No es lo mismo destinar hoy un presupuesto para ejecutar el 100 % de las obras del Sector 1, que para culminar el 49 % que se encuentra pendiente. Sin duda ese menor presupuesto que necesita la entidad para terminar las obras, redunda en beneficio del interés general. Dicho de otra manera, el reconocimiento de las obras ejecutadas parcialmente por la Unión Temporal en el Sector 1, obedece a que existen unas actividades ya realizadas en beneficio de la Entidad Pública, quien, se reitera, deberá invertir menos recursos para la terminación del Sector de los que habría invertido si la concesionaria no hubiese ejecutado ya un 51.5 % de las actividades.
No reconocer estas prestaciones ejecutadas implicaría un enriquecimiento injustificado por parte del Estado, respecto de las obras ejecutadas y no pagadas en beneficio del interés público. En conclusión, para el Tribunal es claro que todas las obras y actividades ejecutadas por la Unión Temporal en desarrollo del Adicional No. 13, reportaron un beneficio a la Entidad Pública contratante, que se traduce, por un lado, en la prestación del servicio efectivo a los usuarios de la vía en los Sectores 2 y 3 y, por el otro, en el monto de la menor inversión que se tendrá que hacer para culminar las obras del Sector 1.
Visto lo anterior, el Tribunal entrará a estudiar cada una de las variables propuestas en la fórmula de la clausula 12.9, para determinar el valor de las prestaciones ejecutadas por la Unión Temporal. La Cláusula en cita señala para estos efectos la siguiente fórmula: "12.9. TERMINACIÓN POR CAUSAS NO IMPUTABLES A LAS PARTES DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO.
Si en el transcurso de esta etapa, se presenta la terminación anticipada por la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 10.9. de la cláusula 10 del presente Contrato, el INVIAS pagará al Concesionario el monto P9 según la fórmula siguiente: P!l=(f( Ai-D1)(l+r,) )-M-R+D+O""' ¡,,¡ donde: n: año en que se produce la liquidación contado a partir de la iniciación de la ejecución del Contrato.
Ai: Monto del aporte de capital propio realizado por los socios o miembros del Concesionario en el año i en Pesos del año i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso Principal. Di: Monto de los dividendos recibidos por los socios o miembros del Concesionario o de la reducción de capital efectuada en el año i en Pesos del año i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso Principal.
M: Multas pendientes de pago causadas por mora en el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la liquidación, en Pesos del momento de la liquidación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA R: Valor de los bienes no sujetos a reversión según valor en libros D: Saldo de la deuda del Concesionario a la fecha de liquidación Oinv: Obligaciones del INVIAS con el Concesionario pendientes de pago en Pesos del momento de la liquidación ri: Tasa remuneratoria del capital para el año i. ri = ((IPCn / IPCí) (1 + k)(n-iJ) - 1 donde: IPCn: Índice de Precios al Consumidor del mes de diciembre del año anterior en el que se hace la liquidación. IPCi: Índice de Precios al Consumidor del mes de diciembre anterior al año i. k: Tasa remuneratoria anual real del capital. k=O Si el monto P9 resulta negativo, el pago deberá hacerse por el Concesionario al INVIAS" Ahora bien, a efectos de aplicar la fórmula, es menester analizar cada uno de sus componentes: - n: año en que se produce la liquidación contado a partir de la iniciación de la ejecución del Contrato.
Será el 2020 que corresponde al año en el cual se profiere el Laudo que reconoce las prestaciones ejecutadas por la Unión Temporal. - Ai: Monto del aporte de capital propio realizado por los socios o miembros del Concesionario en el año i en Pesos del año i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso Principal. Para determinar el valor de esta variable, es necesario precisar que su alcance está sujeto a los recursos propios que invirtió la contratista para ejecutar las obras del Adicional No. 13, indistintamente de su fuente.
En este orden, como quedó visto en el capítulo quinto de esta providencia, todos los recursos con los que se ejecutaron las actividades del Contrato Adicional 13, provinieron del mismo Fideicomiso Principal que fue alimentado con aportes de capital y generación interna del proyecto. Respecto a estos últimos, el Tribunal encuentra oportuno citar la experticia contable elaborada por la firma INTEGRA S.A, quien de manera clara distinguió la naturaleza de esta fuente de recursos, al señalar que " los ingresos de los 9 peaies son propiedad del Concesionario, recursos estos que provienen de la generación interna del provecto. los que junto con los demás recursos aportados, y los provenientes de obligaciones financieras adquiridas, serían utilizados para llevar a cabo a su costo y riesgo todas las actividades de su responsabilidad en el alcance básico del Contrato de Concesión." Añade el perito que "todos los recursos que existían en el Fideicomiso Principal formaban parte del activo del Concesionario, el cual se conformó en su oportunidad con los recursos provenientes de peajes, los aportes de recursos propios, y los recursos provenientes de deuda".
Los recursos provenientes del recaudo de los 9 peajes fueron cedidos por el INVIAS a favor del Concesionario como forma de pago para la remuneración del Contrato de Concesión en su Alcance Básico, de manera que sus excedentes eran propiedad de la Unión Temporal. Tal como señala el perito contable, esos excedentes que estaban incluidos en el Fideicomiso Principal, fueron reinvertidos para ejecutar las.actividades del Contrato Adicional 13.
"En caso de no haberse utilizado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA recursos en las actividades alcance del Contrato Adicional 13, estos recursos serían excedentes del proyecto que comprende el Contrato de Concesión en su Alcance Básico, y como tal, dichos excedentes hubieran estado disponibles para distribución a los miembros de la UTDVVCC, y como tal serían capital en manos de los miembros de la Unión Temporal." La tesis propuesta por la Entidad Pública al sostener que los únicos aportes de capital efectuados por la Unión Temporal son los hechos para fondear la subcuenta de predios, ambiental y gestión social, es simplemente insostenible, pues como lo precisó el perito nombrado por este Tribunal, "es claro que la construcción de los sectores 2, 3, y 50% del sector 1 del tramo 7, así como los demás compromisos de rehabilitación, mejoramiento, mantenimiento y operación del Contrato Adicional 13 no pudieron ser ejecutados solamente con los 39.219.427.035 COP capitalizados en las Subcuentas dedicadas predial, ambiental y social." En otras palabras, bajo la tesis de la ANI según la cual los únicos aportes hechos por el Concesionario son los que ingresaron a los fideicomisos, visto el monto de estos últimos de cara al costo de las prestaciones a su cargo, no hubiera sido posible construir en su totalidad las obras de los Sectores 2 y 3, ni el avance parcial del sector 1 que se efectuó. Si bien la mayoría de los recursos aportados provinieron de la generación interna del Proyecto, está claro que dichos recursos son propiedad del Concesionario y, además, fueron invertidos para ejecutar las obras del Adicional No. 13, inversión que como se vio a partir del Informe Final de lnterventoría, es directamente proporcional al porcentaje de obra ejecutado a la fecha de ejecutoria de Laudo que declaró la nulidad del Adicional No. 13.
En conclusión, el Tribunal adopta íntegramente el entendimiento propuesto por el perito en su dictamen contable, oportunidad en la cual señaló que "todas las inversiones, costos y gastos ejecutados en actividades del Contrato adicional 13 (645.794.843.772 de COP corrientes) provinieron de recursos propios del concesionario o sus miembros integrantes de la UTDVVCC, quienes destinaron capital proveniente de excedentes o utilidad del alcance básico del Contrato de Concesión para reinvertir en el alcance del Contrato Adicional 13.", de ahí que sea éste el valor que incluirá esta variable. - Di: Monto de los dividendos recibidos por los socios o miembros del Concesionario o de la reducción de capital efectuada en el año i en Pesos del año i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso Principal.
Del material probatorio que reposa en el expediente, no es posible evidenciar la existencia de algún tipo de reparto de dividendos por los socios o miembros de la sociedad concesionaria, lo cual es reiterado por el perito experto nombrado por este Tribunal y por la propia entidad contratante, quien en los cuatro proyectos de acta de liquidación señaló: "No se evidencia reparto de dividendos". - M: Multas pendientes de pago causadas por mora en el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la liquidación. en Pesos del momento de la liquidación. Tal y como lo señaló el Tribunal a lo largo de esta providencia y que fue reconocido por la propia Entidad Contratante, nunca se impuso una multa a la Unión Temporal durante la ejecución del Adicional No.13, de manera que no puede existir ningún pago pendiente por este concepto.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Es más, ninguno de los cuatro borradores de acta de liquidación emitidos por la ANI, contemplaron alguna suma por este particular. • R: Valor de los bienes no sujetos a reversión según valor en libros.
Del material probatorio que obra en el expediente no se puede evidenciar que existan bienes no sujetos a reversión, lo cual es confirmado por Entidad Pública quien en cada uno de los cuatro proyectos de acta de liquidación, de manera uniforme, reiteró que "no se evidencia valor de bienes no sujetos a reversión". - D: Saldo de la deuda del Concesionario a la fecha de liquidación. Como señala el perito designado por el Tribunal, el Concesionario no tenía ninguna deuda financiera asociada a la ejecución del Adicional No. 13. • Oinv: Obligaciones del INVIAS con el Concesionario pendientes de pago en Pesos del momento de la liquidación. En el expediente no obra prueba alguna que dé cuenta de obligaciones pendientes de pago por parte del INVIAS, hoy ANI, al Concesionario. - IPCn: Índice de Precios al Consumidor del mes de diciembre del año anterior en el que se hace la liquidación. El Tribunal tomará el Índice de Precios al Consumidor del mes de diciembre de 2019, que es el año anterior al que se realiza la liquidación, vale decir, 2020. - IPCi: Índice de Precios al Consumidor del mes de diciembre anterior al año i. Índice de Precios al Consumidor del mes de diciembre anterior al año donde ocurre cada valor de las variables Ai: Monto del aporte de capital propio y D: Saldo de la deuda del Concesionario a la fecha de liquidación. • K: Tasa remuneratoria anual real del capital.
Las partes acordaron que la tasa remuneratoria anual real de capital corresponde a (O). En estos términos, la liquidación definitiva del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes 1, 2, 3 y 4 es la siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA VALORES~ARAllClUIDAGION CONTRA TO ADIC;ON/IL N6.1Jvs~S'oTR0s1Es Valor incurrido por el Concesionario en la construccion de las obr~s ~el tra.mo ? (1l Otros Costos (1) Diseños Mantenimiento y rehabilitacion Control de obra --- Vigilancia 2.283.618.040. i 15.395.390.564 [ [ 17.867.295.290 [ [.. 387.683.734: 4ª4.198.934 [ 580.892.350 i 559.019.142.892: 46.265.093.451 Transporte Ambulancia Vehículos ----- ---+--9_96_.7?1,ªºº J. 1.067.013.068 i Licencias Compra de predios Otros............
Ú25.852.873 i ---- TCJt.al c:o~tos pag¡¡dos cCJn recursos de ta cu.~nta princ:ip¡¡I Menos costo obras OtrosJe No 2 par vial de Yotocó' Total costos pagados exctu endo Par vial de Yotoco 5.576.376.798 1 ____ ---· ---:~~:se_f:ct~~dos desde cuentas de ta UTDWCC r2l ·1··.··. 1. 291. 180. 394. Compra de predio~ Actividades predial, ambiental y social fondeadas en los fideicomisos por miembros delaUTDWCC Aportes subcuenta predios (Jl ·· ·· · ···· · ··········· ········· J 2Ó.Ó7Ü26.567, ApgrtElS5.ubc~enta li~~cias ¡¡rnbien!¡¡les¡4) ··························································...
L1?,0§~J55.386 ' Aportes subcuebta gestion social ¡s¡ · 2.088.545.082: ··-·············'"······· ···-······ !. ···-···· Total invertido por el concesionario en la construccion del tramo 7 sin incluir.Par Vial,Votoco.. J\ctu¡¡lizac:io~ pgr IPC A la fecha del La~do J\rbitral Valor actualizado a la fecha del Laudo a favor del concesionario · (1).
Tabla 20 Dictamen Integra S.A. (2). Tabla 17 Dictamen Integra S.A. (3). Tabla 7 Dictamen Integra S.A. (4). Tabla 8 Dictamen Integra S.A. (5). Tabla 9 Dictamen Integra S.A. 605.284.236.343 571.196.814.313 1.291.180.394 39.219.427.035. 611.707.421.742 211.747.656.725 ······-·· 823,455:078.467 Es importante precisar que en la anterior liquidación se descontó el valor de las inversiones efectuadas por la Unión Temporal para ejecutar las obras del Otrosí No. 2 y que fueron certificadas por la Fiduciaria por valor de$ 34.087.422.030 corrientes.
Debido a que no existe prueba en el expediente que detalle los pagos mes a mes correspondientes a ese monto, dichas inversiones se restaron de la ejecución de pagos del total del Contrato Adicional No. 13 de manera proporcional y con la misma distribución en el tiempo a como se ejecutaron los pagos del total de dicho Adicional. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA De igual manera, como quedó explicado en consideraciones anteriores y se recogió en la liquidación que se consigna en este capítulo, dicha liquidación se hizo con apego a la fórmula estipulada en la Cláusula 12. 9 del Contrato No. 005 de 1999 que contempla como uno de los parámetros para la liquidación el factor n, correspondiente al año en que se produce la liquidación contado a partir de la iniciación de la ejecución del Contrato.
Como quiera que la liquidación del Contrato se efectúa en el presente laudo, el año que corresponde al factor nen la liquidación efectuada es 2020. En consecuencia, al adoptarse como año de liquidación 2020 conforme a la estipulación contractual, el resultado final que arroja la liquidación se encuentra actualizado con el IPC correspondiente a la fecha de esta providencia, vale decir el 25 de septiembre de 2020.
Por consiguiente, en la medida en que la aplicación de.la fórmula contractual estipulada en la Cláusula 12. 9 arroja una cifra que se encuentra actualizada a la fecha de este laudo, no hay lugar a reconocer actualizaciones adicionales, como son aquellas que se solicitan en las pretensiones cuarta y cuarta subsidiaria de la demanda, razón por la cual se declarará que no prosperan las referidas súplicas.
Sobre el reconocimiento de intereses moratorias y remuneratorios. Pretensiones quinta y quinta subsidiaria de la demanda Posición de la Convocante En el escrito de demanda arbitral la Convocante formuló las siguientes pretensiones: "PRETENSIÓN QUINTA.- Que la suma resultante de las pretensiones cuarta o cuarta Subsidiaria se pague con adición de intereses moratorias calculados desde la fecha en que debió haberse liquidado el Contrato Adicional hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral que ponga fin al proceso, a la tasa que determine el Tribunal arbitral" "PRETENSIÓN QUINTA SUBSIDIARIA.- Que la suma resultante de las pretensiones cuarta o cuarta subsidiaria se pague con adición de intereses comerciales calculados desde la fecha en que debió haberse liquidado el Contrato Adicional hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral que ponga fin al proceso." Como fundamento de las pretensiones formuladas, la Unión Temporal expuso los siguientes argumentos: El Contrato de Concesión No. 005 de 1999 establece, en su Cláusula 13, que la liquidación del Contrato debe llevarse a cabo dentro de los seis meses siguientes a la terminación del vínculo contractual, lo que ocurrió, con relación al Contrato Adicional No. 13, el 6 de diciembre de 2016, fecha en la que alcanzó ejecutoria el Laudo que declaró la nulidad absoluta del mencionado Contrato Adicional No. 13 y de sus otrosíes 1, 2, 3 y 4, por lo cual la liquidación ha debido efectuarla la ANI a más tardar el 6 de junio de 2017, reconociendo el valor de las inversiones hechas por el Concesionario, los costos y gastos en los que incurrió y el costo de capital, y procediendo, en consecuencia, a pagar al Concesionario las sumas resultantes de dicha liquidación. Al no haber dado cumplimiento a la obligación de pago de las sumas debidas, la ANI incurrió en mora, causándose a favor del Concesionario el derecho al reconocimiento y pago de los respectivos intereses de mora o de plazo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En igual sentido, en los alegatos de conclusión, la Unión Temporal afirma que "nunca existió duda acerca de que hubo aportes de capital propio para la realización de /os diseños y la construcción de /as obras del Contrato Adicional No. 13 y su operación y mantenimiento, adicionales a /os fondeos efectuados a /as subcuentas Predia/, Ambiental y Social, de manera que tampoco existe duda que se causaron intereses de plazo y/o de mora respecto de las compensaciones a que tiene derecho el Concesionario frente a la declaratoria de nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13." Posición de la Convocada La ANI en su escrito de contestación de la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones en mención, aunque no formuló excepción alguna encaminada a enervarlas, y para ello adujo que al no proceder ningún reconocimiento a favor de la Unión Temporal, no hay lugar, en consecuencia, al reconocimiento y pago de intereses sean éstos moratorias o remuneratorios.
Agrega que la Cláusula 12, numeral 12.13 regula el plazo para el pago, por parte de la Entidad Pública, de obligaciones existentes a favor del Concesionario. En su alegato de conclusión afirma, la ANI, que la pretensión es improcedente y contraria a la realidad del estado del Contrato, dado que no habiéndose aún liquidado éste, no hay certeza de las obligaciones y derechos de las partes derivadas de la relación contractual extinguida, como consecuencia de la declaratoria de nulidad declarada por el Laudo de 25 de noviembre de 2016.
Agrega que el reconocimiento de intereses de mora presupone no solamente tener la calidad de deudor de una suma o monto determinado, sino, además, haberse configurado la situación de mora. "Así como a la fecha no se ha liquidado el contrato adicional objeto de discusión, es completamente inadmisible que se pretenda el pago de intereses mora torios." Posición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Por su parte la ANDJE, en su alegato de conclusión, afirma que la pretensión Quinta de la demanda carece de todo fundamento, pues a más de desconocer la fórmula de liquidación aplicable, olvida la causa de liquidación del Contrato Adicional No.13, contrariando lo prescrito en los artículos 1525 y 1746 del Código Civil.
Una vez definido el valor de la liquidación, por cualquiera de los mecanismos previstos legalmente, empiezan a correr los intereses y los términos para el pago de los valores adeudados y la liquidación bilateral no fue posible realizarla dentro del término previsto para ello en el Contrato de Concesión No. 005 de 1999, pues el Concesionario se rehusó a suscribir los diferentes proyectos de Actas que le envió la Entidad Concedente y no prestó ninguna colaboración para lograr una adecuada liquidación, incluso acudiendo a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, y procediendo, por tanto, a suscribir el proyecto de Acta de Liquidación con salvedades, para luego pretender beneficiarse de su propia culpa o negligencia. Finalmente aduce que para la fecha de presentación de la demanda la ANI se encontraba dentro del término legal para liquidar unilateralmente el Contrato, ya que conforme al artículo antes citado, la liquidación bilateral o unilateral puede ser realizada dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término previsto para la liquidación del Contrato, es decir, podía llevarse a cabo hasta el 6 de junio de 2019, pues el término acordado en el Contrato para la liquidación vencía el 6 de junio de 2017.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Análisis del Tribunal Como lo ha manifestado este Tribunal, en forma por demás reiterada, se halla acreditado, de una parte, que en aplicación de la Cláusula 13 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, el Contrato Adicional No. 13 y sus Otrosíes debía ser liquidado dentro de los seis meses siguientes a la fecha de su terminación, en los términos preceptuados por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y, de otra parte, que el Laudo proferido el 25 de noviembre de 2016, ejecutoriado el 6 de diciembre del mismo año, declaró, de oficio, la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y de sus Otrosíes Nos. 1, 2, 3 y 4 y ordenó a las partes Concedente y Concesionaria, para los efectos previstos en los artículos 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, dar aplicación a la Cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión No. 005 de 1999.
Se halla igualmente acreditado que el Contrato de Concesión No.13 y sus Otrosíes no fue liquidado por mutuo acuerdo de las partes, es decir, bilateralmente, y que la ANI en ejercicio del poder excepcional que le confiere la ley, no procedió a liquidarlo unilateralmente, razón por la cual el Concesionario acudió al Juez del Contrato, en ·este evento la justicia arbitral, para que lo liquidara, finiquitando así la relación contractual.
Al no haber sido liquidado el Contrato Adicional No.13, no se determinó el balance técnico y económico con el que concluyó la relación negocia! y, por tanto, la ejecución de las obligaciones a cargo de las partes y las sumas de dinero a favor o a cargo de éstas, si a ello había lugar. Considera el Tribunal jurídicamente improcedente pretender el reconocimiento de intereses sobre unas sumas de dinero que se afirma se adeudan, con anterioridad a que se declare la existencia misma de tal derecho.
En efecto, es en la liquidación del Contrato donde ha de reconocerse, si hay lugar a ello, la existencia de acreencias a favor o a cargo de las partes, en el caso materia de análisis, a favor de la Convocante y a cargo de la Convocada, así como el valor o monto de las mismas. El interés que remunera el capital o que sanciona el incumplimiento de pago de una obligación dineraria, presupone la certeza de la existencia de dicha obligación y de su valor, certeza que en el evento sub iudice se obtiene cuando se efectúa la liquidación del Contrato, es decir, el ajuste de cuentas o balance final del contrato.
La circunstancia de no haberse logrado la liquidación del Contrato Adicional No.13 y de sus Otrosíes dentro del plazo previsto en la Cláusula 13 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, no determina, por sí misma, la causación de intereses remuneratorios sobre unas sumas de dinero que el Concesionario afirma se le adeudan con fundamento en las obligaciones por él ejecutadas hasta el momento de la terminación de la relación contractual, cuando tanto la existencia misma de la obligación, como su valor son indeterminados.
En lo que respecta al interés moratorio, no solamente se requiere para su procedencia, del requisito de determinación de la existencia de la obligación y de su valor sino del vencimiento del plazo para su satisfacción. Por las razones expuestas, el Tribunal negará la pretensión quinta principal y quinta subsidiaria de la demanda principal.
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10. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL PAGO DE LAS SUMAS A CARGO DE LA ANI Y A FAVOR DE LA UTDWCC Se pronuncia enseguida el Tribunal sobre la forma como habrá de atenderse el pago de las sumas de dinero resultantes de la liquidación del Contrato que, según las respectivas consideraciones previas, serán a cargo de la ANI. El marco de referencia inicial que el Tribunal señala para efectos de abordar el punto está constituido por los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
La primera de esas normas señala, en lo pertinente, que el plazo máximo para el pago de las condenas que se imponen a las entidades públicas es de diez meses contados a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. Al efecto del pago de las condenas, indica esta norma que, "el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada." Cuando quiera que dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el beneficiario de la condena no adelante las gestiones conducentes para hacerla efectiva, "cesará la causación de intereses desde entonces hasta cuando se presente la solicitud." Prescribe igualmente la disposición bajo análisis que desde la ejecutoria de la sentencia, las condenas contra las entidades públicas "devengarán intereses moratorios ( ) según lo previsto en este Código." A su vez el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala que las condenas impuestas a las entidades públicas generan intereses moratorios a la tasa de la DTF desde su ejecutoria.
Sin embargo, una vez transcurridos los diez meses anteriormente referidos en los términos del artículo 192 ibídem, o el de los cinco días a los que se refiere el numeral 3 del artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que ocurra primero, siempre que el beneficiario de la condena hubiere formulado oportunamente la solicitud de pago conforme a esa disposición legal, "las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratorio a la tasa comercial." En este orden de ideas, no cabe duda cuál es el procedimiento que han de observar tanto la convocante como la entidad convocada con el fin de honrar el pago de las sumas de dinero concretas y no en abstracto, de que trata este laudo.
Las anteriores consideraciones tienen por objeto despejar cualquier equívoco sobre la eventual aplicación al caso de la cláusula 12. 13, que regula "cualquier caso de pago directo al Concesionario, en virtud de la terminación anticipada del Contrato", hipótesis bajo la cual señala en lo pertinente dicha estipulación: " el INVIAS (hoy ANI) tendrá un plazo de dieciocho (18) meses para pagar el cincuenta por ciento (50 %) del monto correspondiente, y un año adicional para el saldo remanente.
Durante estos períodos se causarán intereses equivalentes a la tasa de interés promedio del saldo de la deuda vigente del Proyecto en COLS, a la fecha de liquidación: En caso de haberse pagado la deuda, el INVIAS (hoy ANI) reconocerá un interés del DTF más tres puntos porcentuales (3 %) sobre los saldos adeudados. Vencidos estos términos se - -------------- ------ ---------------- TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA causarán intereses de mora, de acuerdo con lo establecido en la cláusula 52 de este Contrato." A juicio del Tribunal, la fórmula de pago prevista en la estipulación anteriormente transcrita (12. 13), no obstante tener origen en la voluntad de las partes no es la aplicable al presente caso, en consideración a las razones que enseguida se exponen.
En primer lugar, la nulidad declarada en el laudo de 25 de noviembre de 2016 no tuvo origen en la iniciativa de ninguno de los contratantes, sino que obedece a una decisión oficiosa de ese juez transitorio y especial, el cual además de ordenar la liquidación, dio pautas para ello, ejercicio que de conformidad con la ley, en principio, le competía hacerlo a las partes y excepcionalmente como sucedió en el presente caso, correspondió hacerlo a este Tribunal.
El pago que se ordenará en esta oportunidad es la consecuencia de la liquidación judicial del Contrato, solicitada por las dos partes en la demanda principal y en la de reconvención. Queda claro entonces que el medio que puso fin al Contrato fue una decisión judicial, lo que supone que los pagos que habrán de ordenarse en esta providencia se enmarcan en el ámbito de una sentencia judicial, lo que desliga al finiquito que hoy se resuelve de la aplicación de una cláusula - la 12. 13 -y lo ubica como ya se dijo en el terreno de una decisión del juez del Contrato que debe forzosamente seguirse por los cauces de la ley y no por los acuerdos que las partes.
Es decir, el que se habrá de disponer en la parte resolutiva de este laudo no es un pago directo de la ANI al Concesionario -como aquellos a los que se refiere la cláusula 12. 13 del Contrato No. 005---, el cual supone, en esencia, un acuerdo ínter partes en tal sentido. Por el contrario, los pagos que habrán de verificarse a favor de la UTDVVCC no son la consecuencia de una erogación asociada a un evento de terminación anticipada del Contrato, sino a la imposición de un pago que se deriva de una liquidación judicial, asociada a la declaración de nulidad que proviene del laudo de 25 de noviembre de 2016, que a su turno le fijó a las partes ciertas pautas para liquidar el Contrato, a las cuales no pudieron avenirse los contratantes dando lugar a la iniciación y trámite del presente proceso.
Como quiera que los tribunales de arbitraje no tienen competencia alguna para la ejecución de las condenas que ellos mismos imponen, sí considera este Tribunal que las partes deben acogerse estrictamente al marco legal antes descrito para efectos de la efectividad en el pago de las condenas que se impondrán en contra de la ANI. Lo anterior encuentra fundamento en una reciente decisión del Consejo de Estado, 412 que al tratar el punto bajo examen, entre otras consideraciones incluyó las siguientes que el Tribunal considera pertinente transcribir en respaldo de su decisión: ''Teniendo en cuenta que el plazo legal de 10 meses otorgado para que las entidades públicas cumplan las condenas no obedece a un capricho del legislador, sino que pretende 412 Consejo de Estado, sentencia 3 de abril de 2020, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sub.Sección B, Radicación 11001-03-26-000-2019-0004200 (63513).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA que la entidad cumpla con los trámites presupuestales, no existe razón alguna que sustente la aplicación de dicho plazo en el marco de los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mas no en los procesos arbitrales." ( ) "Se tiene entonces que sí existen normas en nuestro ordenamiento que imponen un plazo determinado para que la entidad cumpla con una condena monetaria.
Se acreditó, además, que el Laudo recurrido no solo se apartó en su integridad del ordenamiento adjetivo aplicable al caso concreto, sino que omitió fundamentar jurídica y probatoriamente la decisión sobre el referido plazo. En virtud de lo anterior, la Sala colige que el Panel Arbitral emitió un laudo en conciencia, pues el Tribunal decidió, apoyándose exclusivamente en su íntima convicción del caso y en criterios subjetivos que, ni siquiera, plasmó en la providencia." Las anteriores son las razones en las cuales, en síntesis, se apoya el Tribunal para dejar claramente establecido que las sumas a cargo de la ANI en esta fecha deben cumplirse en los términos previstos en las disposiciones legales citadas en precedencia y, adicionalmente, que compete a las partes, dar cumplimiento a las cargas fijadas a cada una de ellas para ese propósito.
Por las consideraciones expuestas y con el alcance definido en ellas, se declarará que prospera la pretensión sexta de la demanda.
11. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO La parte convocada formuló la que a términos de la contestación de la demanda denominó como una oposición rotunda al juramento estimatorio contenido en la convocatoria arbitral, sobre la base de que el monto de aporte de capital alegado por la UTDVVCC no aparece reflejado en los estados financieros del Fideicomiso 3-4-4-05.
Agregó la ANI que si bien existe una Certificación de la Fiduciaria de Occidente sobre el rubro identificado en la misma como Construcciones en Curso, por tratarse de un manejo discrecional del Concesionario esa entidad no tiene certeza de la cantidad invertida en la ejecución de las obras del Contrato Adicional No.13, ni esa certeza proviene del aval de la lnterventoría o de un tercero que le pueda proporcionar esa certeza a la parte convocada.
Indicó de igual manera la ANI que la fórmula contenida en la cláusula 12.9 del Contrato de Concesión, "no contempla el reconocimiento de costo de capital " Así mismo, señaló que la estimación de las sumas reclamadas por la UTDVVCC, no están soportadas en "cálculos ni soportes suficientes", como tampoco lo están los intereses moratorios ni los remuneratorios por los cuales se reclama en la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Dentro del traslado concedido a las partes en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, concedido por medio del Auto No. 4 del 4 de abril de 2019413, la UTDVVCC no hizo pronunciamiento alguno. En relación con el juramento estimatorio contenido en la demanda de reconvención, la UTDVVCC lo objetó expresamente en la contestación a la misma, calificándolo como carente de "asidero real y legal." Señaló la convocante en términos generales que la reconviniente solo incluyó en sus cálculos algunos de los aportes del Concesionario, y que lo hizo sin indicar la fuente ni la fecha de su reali.zación. Puntualizó de igual manera la UTDVVCC que la ANI incluyó unos anticipos que el Concesionario jamás recibió y destacó que la ANI tuvo en cuenta los recaudos del Peaje de Loboguerrero que no fueron objeto de la decisión arbitral del 25 de noviembre de 2016.
La ANI se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio mediante memorial del 22 de abril de 2019414 y afirmó que esa entidad se había limitado a aplicar lo resuelto en el laudo de noviembre de 2016 y que no incluyó la relación de pagos certificados por la Fiduciaria de Occidente, debido a que por sí misma ella no constituye evidencia de conexidad entre una relación de facturas y el objeto del Contrato.
En apoyo de esta posición invocó el artículo 48 de la Ley 80 de 1993. Sostuvo que la consecuencia de la nulidad declarada en el laudo del 25 de noviembre de 2016 es que el ingreso recibido por el Concesionario debe recibir el trato de un anticipo y ser descontado como tal en los términos de la cláusula 12.9 del Contrato. Agregó que la oposición formulada por la UTDVVCC no cumple con los requisitos previstos en el artículo 206 del Código General del Proceso y por último, en términos de lo manifestado en ese memorial, se ratificó en el juramento contenido en la demanda de reconvención, el cual reprodujo en lo principal.
Sobre los aspectos anteriormente resumidos, el Tribunal considera. El artículo 206 del Código General del Proceso impone a quien formula el juramento de que trata esa norma que la estimación de las cuantías involucradas se haga en forma razonada, bajo juramento y bajo la discriminación de cada uno de los conceptos por los que se reclama.
En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma invocada, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan ni pueden imponerse de manera indefectible y sin tener en consideración las especificidades de cada caso. En otras palabras, no basta una simple constatación de la diferencia aritmética entre lo estimado y la condena que se imponga, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas. 415 413 Folio 218 del Cuaderno Principal No. 1. 414 Folios 222 a 224 vto. del Cuaderno Principal No. 1. 415 Cfr. sentencias C-279 de 2013 y C-157 de 2013 de la Corte Constitucional.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En este caso ambas partes formularon el juramento estimatorio correspondiente con apego a sus posiciones procesales, opuestas claro está, pero agrupadas bajo argumentos correspondientes con la tesis de cada una de ellas.
Adicionalmente y según se ha considerado ampliamente a lo largo de esta providencia, en el presente caso, tanto por la vía de la demanda principal como de la reconvención, el medio probatorio que se analiza fue invocado por las partes bajo su propia óptica interpretativa del Contrato y con respaldo, en el caso de la demanda principal, en sendas experticias que le sirvieron de apoyo a la UTDVVCC para discriminar y valorar las cuantías que cada cual reclamó en este juicio.
Por otra parte, como se ha expuesto en las consideraciones de este laudo, en aquellos casos en los que no se accedió a las condenas solicitadas por la convocante o se liquidó la condena por una suma inferior a la que fue estimada, ello se debió a que el Tribunal no encontró fundamento de orden sustancial, ni justificaciones en lo legal o en lo contractual para acceder a dichas pretensiones o a imponer condena por el monto estimado, lo cual no significa que esas decisiones se hayan adoptado por falta de prueba de los perjuicios que, en tales casos, reclamó la convocante.
En relación con el juramento estimatorio incorporado en la demanda de reconvención, objetado como ya se indicó por la convocante, con el mismo criterio expuesto líneas atrás, no hay lugar a imponer sanción alguna a la convocada en la medida en que si bien en este caso no se condenará a la convocante por cuenta de la demanda de reconvención, ello no obedece a que la cuantificación estimada en esta última haya sido desbordada o infundada, ni tampoco a que la convocada haya incurrido en temeridad o abuso al estimar los perjuicios que reclamó en la reconvención. Como quedó expuesto, el Tribunal concluyó que la pretensión cuarta de la demanda de reconvención no alcanza prosperidad a la luz de las disposiciones legales y contractuales referidas en cada caso y conforme a las pruebas que obran en el expediente y que fueron reseñadas.
Por consiguiente y en simple lógica, las pretensiones de condena deducidas en dicha reconvención tampoco alcanzan prosperidad por tratarse, precisamente, de pretensiones consecuenciales por hechos y alegaciones que no encontraron respaldo demostrativo en el proceso, pero sin que ello obedezca a un actuar negligente o temerario de la ANI.
Por las razones expuestas, el Tribunal no impondrá sanción alguna con fundamento en el artículo 206 del Código General del Proceso. 12. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Según se deduce de las consideraciones que anteceden, en la parte resolutiva de esta providencia se acogerán parcialmente las pretensiones de la demanda principal, al mismo tiempo que serán acogidas parte de las excepciones formuladas por la ANI en contra de dichas pretensiones.
Lo propio es predicable, con las específicas consideraciones que en los apartes pertinentes se expresan, en relación con las pretensiones de la demanda de reconvención y algunas de las excepciones propuestas por la convocante con el fin de enervarlas. Así las cosas y con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a las partes, no solo por las razones ya expresadas sino también en consideración a las que enseguida se sintetizan.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA En primer lugar, las dos partes concurrieron al proceso con el fin de fijar una posición sobre la base del laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016 referido al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, que dispuso oficiosamente la nulidad del Adicional No. 13 y sus Otrosíes y que ordenó la liquidación del mismo en términos susceptibles de distintas interpretaciones, que tuvieron reflejo en este juicio.
A juicio del Tribunal ese hecho implica un nivel de complejidad evidente para el desarrollo de la gestión de los apoderados, en la medida en que dicho laudo es un punto de forzosa referencia para el desarrollo de su gestión. En segundo lugar, la actividad probatoria verificada en el proceso fue igualmente ardua y extensa; la misma fue atendida con plausible dedicación por parte de los apoderados, quienes desplegaron sus mejores capacidades en procura de defender la posición de sus respectivos mandantes.
El Tribunal destaca esos dos elementos y agrega que, en su sentir, la conducta de los apoderados fue ejemplar por la lealtad procesal que los mismos observaron a lo largo de todo el proceso, por el profesionalismo que caracterizó todas sus actuaciones, por la probidad que reflejan sus escritos y sus intervenciones y por la amplia disposición para colaborar en el esclarecimiento de los hechos materia del proceso y facilitar la actividad del Tribunal para dar impulso al proceso en los términos de ley.
Esos hechos constituyen suficiente fundamento para determinar que al caso es aplicable la excepción que permite al juez abstenerse de imponer condena en costas, ya invocada en párrafos anteriores. Las anteriores consideraciones se hacen extensivas a las agencias en derecho, que el Tribunal se abstendrá igualmente de fijar. En materia de gastos, bajo la misma lógica anteriormente expuesta, cada parte deberá asumir aquellos en los que incurrió para dar fundamento a su iniciativa probatoria, a sus pretensiones y medios de defensa.
En cuanto al monto de los honorarios y gastos del proceso que fueron pagados en su totalidad por la convocante, no se adoptará en este laudo ninguna decisión relativa al reembolso de los mismos a favor de quien asumió el 100 % de su monto, dado que el Tribunal, a instancias de la convocante, expidió la certificación a la que se refiere el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 para el cobro ejecutivo de dichos montos, hecho que lo releva de dar aplicación, en este laudo, a la disposición anteriormente citada.
TERCERA PARTE: RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver en derecho las controversias surgidas entre Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, Pavimentos Colombia S. A. S., Carlos Alberto Solarte Solarte S. A. S., Carlos Alberto Solarte Solarte, Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Viveros, Diego Alejandro Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Marcillo y María Victoria Solarte Daza (esta última litisconsorte cuasinecesario) de una parte, y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- de la otra, habilitado por las partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA RESUELVE Primero.- Declarar que el laudo de 25 de noviembre de 2016 al que se refiere esta providencia es de obligatorio cumplimiento para las partes.
En consecuencia, prospera la pretensión primera de la demanda de reconvención en los términos y por las razones indicados en la parte considerativa. Segundo.- Declarar que no hubo acuerdo entre la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca respecto de la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y de sus Otrosíes 1, 2, 3 y 4 y que a la fecha de presentación de la demanda que dio origen a este proceso no se había proferido acto de liquidación unilateral.
En. consecuencia, prospera la pretensión primera de la demanda en los términos y por las razones indicados en la parte considerativa. Tercero.- Declarar que la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y de sus Otrosíes 1, 2, 3 y 4 debe hacerse de conformidad con los parámetros señalados en el laudo de 25 de noviembre de 2016 que declaró su nulidad absoluta, incluyendo todas las sumas que se invirtieron en su ejecución. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión segunda subsidiaria de la demanda, en los términos y por las razones indicados en la parte considerativa.
Cuarto.- Declarar que la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y de sus Otrosíes 1, 2, 3 y 4 se hará con aplicación de la Cláusula 12. 9 del Contrato No. 005 de 1999. En consecuencia, prospera la pretensión segunda de la demanda de reconvención, en los términos y por las razones indicados en la parte considerativa.
Quinto.- Declarar que el ingreso del peaje de la Estación Loboguerrero fue un pago que el Concesionario recibió y no se incluye en la liquidación que resultó de aplicar la fórmula contenida en la Cláusula 12. 9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999, conforme a lo ordenado en el laudo de 25 de noviembre de 2016. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión tercera de la demanda de reconvención con el alcance y por las razones indicadas en la parte considerativa.
Sexto.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI a pagar a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, Pavimentos Colombia S. A. S., Carlos Alberto Solarte Solarte. S. A. S., Carlos Alberto Solarte Solarte, Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Viveros, Diego Alejandro Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Marcillo y María Victoria Solarte Daza (esta última litisconsorte cuasinecesario) todas las sumas de dinero que resulten a su favor como resultado de la liquidación del Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y de sus Otrosíes 1, 2, 3 y 4.
En consecuencia, prospera la pretensión tercera de la demanda en los términos y por las razones indicados en la parte considerativa. Séptimo.- De conformidad con la liquidación hecha en la parte motiva, la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI deberá pagar a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, Pavimentos Colombia S. A. S., Carlos Alberto Solarte Solarte S. A. S., Carlos Alberto Solarte Solarte, Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Viveros, Diego Alejandro Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Marcillo y María Victoria Solarte Daza (esta última litisconsorte cuasinecesario) la suma de ochocientos veintitrés mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($ 823.455.078.467) correspondiente a la referida liquidación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Octavo.- La suma a la que se refiere el numeral anterior incluye la actualización monetaria comprendida entre el momento de su causación y el mes de agosto de 2020, conforme a los términos consignados en la parte considerativa.
Noveno.- La suma de ochocientos veintitrés mil cuatrocientos cincuenta y cinco millones setenta y ocho mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($ 823.455.078.467) a la que se refiere la decisión séptima deberá pagarse por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, en los plazos y condiciones indicados en el punto 1 O de la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, prospera la pretensión sexta de la demanda en los términos y por las razones indicados en la parte considerativa.
Décimo.- Por las razones expuestas y con el alcance definido en la parte motiva, reconocer fundamento a la excepción propuesta por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI rotulada "La imposibilidad de reconocer los costos de capital de cada inversión en la ejecución del contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 por expreso mandato legal".
Décimo primero.- Por las razones expuestas en la parte motiva, negar las excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI rotuladas "Inepta demanda por no cumplir con los requisitos formales" y "El desconocimiento del principio de buena fe contractual de parte de la convocante". Décimo segundo.- Por las razones expuestas y con el alcance definido en la parte motiva, reconocer fundamento a las excepciones propuestas por la parte demandada en reconvención rotuladas "Obra realizada y ejecutada según parámetros exigibles", "Obra entregada y recibida", "Obra ejecutada y no pagada", "Actos propios", "La ANI es la única y exclusiva responsable del pago de las sumas que se están reclamando en la demanda principal", "Excepción de contrato cumplido", "La ANI no tiene derecho a ningún pago a su favor'', "La ANI no tiene derecho a descontar lo percibido por el Concesionario por concepto del Otrosí No. 2" y "La Unión Temporal tiene derecho a que se reconozcan las sumas que reclama en su demanda derivadas de la anulación del Contrato".
Décimo tercero.- Por las razones expuestas en la parte motiva, negar por falta de fundamento las excepciones propuestas por la parte demandada en reconvención rotuladas "Falta Absoluta de Mantenimiento", "Incumplimiento de la ANI de lo previsto en la Ley para cuando ocurre una declaratoria de nulidad de un contrato", "Falta de congruencia y coherencia", "Enriquecimiento injustificado", "Pretensiones total y completamente equivocadas e infundadas", "Principio de legalidad" e "Indebida aplicación por parte de la ANI de lo establecido en la Cláusula 12. 9 del Contrato de Concesión No. 005 de 1999".
Décimo cuarto.- Por las razones expuestas en la parte motiva, negar las pretensiones segunda, cuarta, cuarta subsidiaria, quinta, quinta subsidiaria y séptima de la demanda. Décimo quinto.- Por las razones expuestas en la parte motiva, negar las pretensiones cuarta, cuarta subsidiaria, quinta y sexta de la demanda de reconvención. Décimo sexto.- Tener por liquidados el Contrato Adicional No. 13 al Contrato de Concesión No. 005 de 1999 y sus Otrosíes números 1, 2, 3 y 4, en los términos consignados en la parte motiva.
Décimo séptimo.- Abstenerse de imponer condena en costas por lo expuesto en la parte motiva. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Y OTROS CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Décimo octavo.- Ordenar a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- que dentro de los tres días siguientes a la presente providencia informe a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este trámite arbitral.
El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal Arbitral. Décimo noveno.- Declarar causado el cincuenta por ciento (50 %) correspondiente al saldo de los honorarios señalados y el IVA correspondiente de los árbitros y del secretario por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.
Vigésimo.- Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, con las constancias de ley (incluida la constancia de ejecutoria) y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia. ~~ ~AM GU-~~ERO DE ESCOBAR / Arbitro J~~füRA Secretario